Teoría Del Negocio Jurídico

Pablo Andrés Garcés Vásquez
Instrumento de disposición de intereses

personales, familiares y patrimoniales
Teoría del Negocio Jurídico
iNsTrumeNTo de disposicióN de iNTereses
persoNales, familiares y paTrimoNiales
pablo aNdrés garcés Vásquez

346.022
G215
Teoría del negocio jurídico: instrumento de disposición de intereses personales, familiares y patrimoniales /
Medellín: Ediciones UNAULA, 2017
389 p. (Serie Ius et RespublĬca )
ISBN: 978-958-8869-74-2
I. 1. NEGOCIO JURÍDICO
2. ACTOS JURÍDICOS
3. RESPONSABILIDAD CIVIL - LEGISLACIÓN - COLOMBIA
4. DERECHO CIVIL - COLOMBIA
5. CONTRATOS
II. 1. Garcés Vásquez, Pablo Andrés
serie ius eT respublĬca

Ediciones UNAULA
Marca registrada del Fondo Editorial UNAULA

Instrumento de disposición de intereses personales,
familiares y patrimoniales.
Edición: octubre de 2017

ISBN: 978-958-8869-74-2
© Universidad Autónoma Latinoamericana

© Pablo Andrés Garcés Vásquez
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Cra. 55 No. 49-51 Medellín - Colombia
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“Las relaciones entre los hombres no son de índole geomé-
trica para que sean tratados con un método deductivo. Con-
forman el reino de lo constantemente vario, contingente,
donde lo permanente es el cambio y no se amoldan a figuras
inespaciales e intemporales ni a simetrías aritméticas pre-
concebidas e invariables”.
A Dios, poeta perfecto.
A mi amada esposa,
quien con sublime paciencia
acompaña mi periplo existencial.
A mis estudiantes,
quienes creyeron en mí
cuando tenía poco para enseñar.
Contenido
Presentación................................................................................19
Capítulo I
Introducción: Fundamento constitucional y
principialístico de la Teoría del Negocio Jurídico.....................21
1. La teoría de los principios enlazada
con el Negocio Jurídico...............................................................21
1.1. Preámbulo constitucional...............................................25
1.2. La dignidad humana.......................................................26
1.3. Protección de los derechos fundamentales.....................28
1.4. La libertad.......................................................................29
1.5. El principio de la autonomía privada.............................31
1.6. El principio de la libertad de forma................................33
1.7. El principio de la buena fe..............................................37
1.8. Principio de la responsabilidad......................................34
1.9. Principio de abuso del derecho.......................................38
1.10. Principio del intervencionismo estatal.........................39
1.11. Principio de incorporación............................................40
1.12. El principio pacta sunt servanda y
la cláusula rebus sic stantibus......................................41
2. Conceptos fundamentales introductorios..............................43
2.1. Norma jurídica.................................................................43
2.2. Situación jurídica............................................................46
2.3. Relación jurídica..............................................................47
2.4. Posturas del ordenamiento jurídico................................48
2.5. Hecho jurídico..................................................................49
2.6. Acto jurídico.....................................................................51
2.7. Negocio jurídico...............................................................52
2.8. Contrato...........................................................................54
Capítulo II
El negocio jurídico: aproximación conceptua.............................57
1. Referencia normativa al negocio jurídico...............................57
2. Clasificación del negocio jurídico............................................58
2.1. Negocios jurídicos unilaterales y plurilaterales............58
2.1.1. Negocio jurídico unilateral......................................58
2.1.2. Negocio jurídico bilateral o plurilateral.................59
2.2. Negocios jurídicos formales y no formales.....................60
2.2.1. Negocio jurídico formal............................................60
2.2.2. Negocio jurídico no formal.......................................63
2.3. Negocios jurídicos típicos y atípicos: Disyuntiva
con los negocios jurídicos nominados e innominados....64
2.3.1. Negocio jurídico típico.............................................64
2.3.2. Negocio jurídico atípico...........................................64
2.3.3. Negocio jurídico nominado......................................65
2.3.4. Negocio jurídico innominado...................................65
2.4. Negocios jurídicos gratuitos y onerosos..........................66
2.4.1. Negocio jurídico gratuito.........................................66
2.4.2. Negocio jurídico oneroso..........................................67
2.5. Negocios jurídicos aleatorios y no aleatorios.................68
2.5.1. Negocio jurídico aleatorio........................................68
2.5.2. Negocio jurídico no aleatorio...................................69
2.6. Negocios jurídicos entre vivos y por causa de muerte.....69
2.6.1. Negocio jurídico entre vivos....................................69
2.6.2. Negocio jurídico por causa
de muerte (mortis causa).........................................69
Capítulo III
El contrato: aproximación conceptual........................................71
1. Elementos del contrato...........................................................71
1.1. Elementos esenciales o esentialia negotii......................72
1.2. Elementos naturales o naturalia negotii.......................74
1.2.1. Fuentes de los elementos naturales.......................75
1.2.2. Clases de elementos naturales ...............................75
1.2.3. Elementos accidentales o accidentalia negotii.......76
2. Clasificación de los contratos..................................................78
2.1. Desde el punto de vista de su
perfeccionamiento, o formación......................................78
2.1.1. Contrato consensual................................................79
2.1.2. Contrato real............................................................79
2.1.3. Contrato solemne.....................................................80
2.1.4. Contrato de forma libre...........................................81
2.1.5. Contrato de forma impuesta...................................82
2.2. Desde el punto de vista de su ejecución.........................83
2.2.1. Contrato de ejecución instantánea.........................83
2.2.2. Contrato de ejecución sucesiva...............................84
2.3. Desde el punto de vista de la reciprocidad.....................86
2.3.1. Contrato unilateral..................................................87
2.3.2. Contrato bilateral o sinalagmático.........................88
2.3.3. Contrato bilateral imperfecto o
sinalagmático imperfecto........................................89
2.3.4. Instituciones jurídicas relativas
al contrato bilateral.................................................90
2.4. Desde el punto de vista de la utilidad general...............97
2.4.1. Contrato oneroso......................................................97
2.4.2. Contrato gratuito.....................................................98
2.4.3. Particularidades de la clasificación
de los contratos gratuitos y onerosos......................98
2.5. Desde el punto de vista de la determinabilidad
de las obligaciones que se convienen..............................99
2.5.1. Contrato conmutativo............................................100
2.5.2. Contrato aleatorio..................................................100
2.5.3. Particularidades de la clasificación de
los contratos conmutativos y aleatorios...............101
2.6. Desde el punto de vista de la subsistencia
o independencia negocial..............................................102
2.6.1. Contrato principal.................................................103
2.6.2. Contrato accesorio.................................................103
los contratos principales y accesorios...................103
2.7. Desde el punto de vista de la posibilidad
de deliberación negocial................................................105
2.7.1. Contrato de libre discusión...................................105
2.7.2. Contrato de adhesión.............................................106
2.8. Desde el punto de vista de la relatividad de
los efectos que genera...................................................106
2.8.1. Contrato individual...............................................107
2.8.2. Contrato colectivo..................................................107
2.9. Desde el punto de vista de la denominación
y su regulación específica.............................................108
2.9.1. Contrato nominado................................................109
2.9.2. Contrato innominado.............................................109
2.9.3. Contrato típico.......................................................110
2.9.4. Contrato atípico.....................................................110
2.10. Desde el punto de vista del ámbito jurídico
de regulación normativa.............................................112
2.10.1. Contrato civil.......................................................112
2.10.2. Contrato comercial...............................................113
2.10.3. Contrato laboral...................................................113
2.10.4. Contrato estatal...................................................114
Capítulo IV
La formación del consentimiento en los negocios
jurídicos bilaterales...................................................................115
1.Fases de la formación del consentimiento............................115
1.1. Fase de preparación......................................................115
1.2. Fase de perfeccionamiento o de celebración
del contrato....................................................................116
1.3. Fase de consumación o de ejecución del contrato........116
2. Modalidades de formación del contrato...............................117
2.1. Formación instantánea o inmediata............................117
2.2. Formación sucesiva o progresiva..................................117
3. Instituciones jurídicas mediante las cuales
se forma el consentimiento...................................................118
3.1. La oferta.........................................................................119
3.1.1. Requisitos de la oferta...........................................120
3.1.2. Formas de la oferta................................................124
3.1.3. Duración de la oferta.............................................125
3.1.4. Obligatoriedad de la oferta....................................129
3.1.5. Consecuencias de la obligatoriedad de la oferta..131
3.1.6. Clases de oferta......................................................132
3.1.7. Diferencias entre oferta –privada–
y oferta pública –policitación................................133
3.1.8. Clases de policitaciones.........................................134
3.1.9. Aceptación de la oferta..........................................139
3.1.10. Contenido de la aceptación..................................140
3.1.11. Caducidad de la aceptación.................................145
3.1.12. Retiro de la aceptación........................................146
3.1.13. Oferta y aceptación como instrumentos de
formación del consentimiento contractual...........147
3.2. El precontrato................................................................149
3.3. El contrato de promesa.................................................153
3.3.1. Naturaleza del contrato de promesa.....................154
3.3.2. Funciones del contrato de promesa......................156
3.3.3. El contrato de promesa bilateral y
el sinalagma...........................................................157
3.3.4. El contrato de promesa: aspectos adicionales
del concepto............................................................158
3.3.5. Características del contrato de promesa..............159
3.3.6. Requisitos de la promesa.......................................165
3.3.7. La forma en el contrato de promesa.....................166
3.3.8. Determinación de los elementos esenciales
del contrato prometido..........................................168
3.3.9. Eficacia del Contrato de Promesa.........................169
3.3.10. Oportunidad de la capacidad y
de la legitimación.................................................169
3.3.11. Vicios del consentimiento....................................172
3.3.12. Licitud del contrato, del objeto y de la causa.....173
3.3.13. Determinación de la época de celebración
del contrato..........................................................173
3.3.14. Celebración del contrato prometido....................176
3.3.15. Naturaleza de la obligación prometida...............178
3.3.16. Equilibrio prestacional en
el contrato de promesa........................................179
3.3.17. Efectos del contrato de promesa.........................182
3.3.18. Irrevocabilidad del contrato de promesa............182
3.3.19. Efectos post mortem de la promesa....................184
3.3.20. Proceso sucesoral y el contrato de promesa.......184
3.3.21. Pérdida de la potestad de disposición
del promitente......................................................185
3.3.22. Cumplimiento anticipado del
contrato de promesa............................................186
3.3.23. Incumplimiento del contrato de promesa...........188
3.3.24. Titulares del derecho de acción...........................190
3.3.25. Resolución del contrato de promesa por
incumplimiento....................................................190
3.3.26. Ineficacia del contrato preparatorio
de promesa...........................................................192
3.3.27. Del contrato de promesa al contrato de cesión,
una posibilidad real.............................................195
3.3.28. Pactos accidentales en el contrato de
promesa: arras y cláusula penal.........................196
3.3.29. Promesa de venta y posesión del promitente:
una realidad jurídico-social.................................203
3.4. La opción........................................................................205
3.4.1. Naturaleza jurídica................................................206
3.4.2. Los sujetos de derecho en la opción......................206
3.4.3. Finalidad de la opción...........................................207
3.4.4. Características de la opción..................................207
3.4.5. Efectos de la opción................................................209
3.4.6. Vigencia de la opción.............................................210
3.5. Pacto de preferencia......................................................210
3.5.1. Naturaleza jurídica................................................211
3.5.2. Los sujetos de derecho en el pacto
de preferencia........................................................212
3.5.3. Finalidad del pacto de preferencia........................212
3.5.4. Características del pacto de preferencia...............213
3.5.5. Efectos del pacto de preferencia............................214
3.5.6. Vigencia del pacto de preferencia.........................217
Capítulo V
Elementos de existencia y presupuestos de validez
del negocio jurídico....................................................................219
1. Enlace de la doctrina con el artículo 1502
de Código Civil..........................................................................219
2. Elementos de existencia del negocio jurídico.......................222
2.1. Sujetos de derecho.........................................................222
2.2. El consentimiento..........................................................226
2.2.1. Valor jurídico del silencio en relación
con el consentimiento............................................230
2.2.2. Discordancias entre la voluntad
y su exteriorización................................................232
2.3 El objeto..........................................................................243
2.4 La causa..........................................................................252
2.5. Forma sustancial...........................................................253
3. Presupuestos de validez del negocio jurídico.......................254
3.1. La capacidad legal.........................................................255
3.1.1. Acepciones jurídicas del término capacidad.........256
3.1.2. La incapacidad.......................................................260
3.1.3 La representación...................................................280
3.2. El consentimiento exento de vicios...............................293
3.2.1. El error...................................................................295
3.2.2. La fuerza................................................................314
3.2.3. El dolo.....................................................................322
3.3. El objeto lícito ...............................................................336
3.4. La causa lícita................................................................343
3.5. Plenitud de las formas .................................................347
3.6. Ausencia de lesión enorme ...........................................349
Capítulo VI
Ineficacia del negocio jurídico...................................................355
1. Clases de ineficacia...............................................................356
1.1. Ineficacia genética.........................................................356
1.2. Ineficacia funcional.......................................................356
1.1. La ineficacia genética u originaria...............................356

1.1.1. Inexistencia............................................................356
1.1.2. Invalidez.................................................................362
1.1.3. Ineficacia................................................................370
1.1.4. Inoponibilidad........................................................373
1.2. La ineficacia funcional o sobreviniente........................375
Bibliografía...............................................................................383
PABLO ANDRÉS GARCÉS VÁSQUEZ
preseNTacióN
Indudablemente que quienes emprenden su proceso formativo

a la luz de la ciencia jurídica propenden a partir de su apresta-
miento profesional salvaguardar el cosmos. Esa senda quijotesca
la trasegamos todos los seres humanos en las diversas faenas de
nuestro peregrinaje metafísico; sin embargo, pese a que ello im-
plique angustia, agobio y por momentos desesperanza, lo que no
se puede erradicar de nuestra condición humana es creer: creer
en la vida aun cuando el acaecimiento de la muerte sea un hecho
inevitable; creer en la amistad, aun cuando la deslealtad todos
los días toque a la puerta; creer en el amor, aun cuando pocas
personas lo puedan alcanzar; y creer en el derecho, aun cuando la
ley sólo se aproxime a su propósito más sublime. Esta obra titu-
lada Teoría del Negocio Jurídico, un instrumento de disposición
de intereses personales, familiares y patrimoniales es el resultado
de creer en utopías tales como la academia y el derecho.
Por otra parte, estas reflexiones se encuentran orientadas a
realizar una exploración —al mismo tiempo descriptiva, com-
prensiva y crítica— en torno a la categoría doctrinaria negocio
jurídico, el cual se puede comprender como aquel dispositivo del
Derecho Privado que hace posible interacciones que involucran
intereses de carácter individual, familiar y económico; a partir
de esta categoría se realiza una propuesta teórica respecto a sus
alcances de cara a la tensión que tradicionalmente tal cometido
ha gestado, por una parte, con el acto jurídico y su tradición his-
tórica, y, por el otro, con el contrato y su indefectible evolución
jurídico-social.
[ 19 ]
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
El texto en cada uno de sus capítulos, comporta un pro-

fuso carácter reflexivo que no solo acompasa vínculos de la
teoría del negocio jurídico con otros saberes que piensan el
contexto de lo social y lo económico, sino que también apres-
ta el camino disciplinar y estructural para los estudiosos del
derecho. En el mismo sentido, con ocasión de la relevancia
que en la actualidad el negocio jurídico implica en las rela-
ciones de los particulares, y dado que se utiliza en un ám-
bito socio-económico que busca satisfacer las exigencias de
los asociado, la presente obra doctrinal está encaminada a
ponderar de manera crítica la pluralidad de contribuciones
conceptuales de distintos autores, a efecto de enriquecer la
reflexión dogmática en relación con el negocio jurídico.
En consecuencia, en esta obra se realiza una exploración
comprensiva de los retos de interpretación que gravitan en
derredor de los elementos de existencia y los presupuestos
de validez en contraste con la ineficacia negocial que puede
suscitar su incumplimiento o inobservancia normativa.
Finalmente, el texto obedece a criterios conceptuales, in-
terpretativos y jurisprudenciales orientados a la enseñanza
del Derecho Privado.
El Autor
[ 20 ]
capíTulo i
iNTroduccióN: fuNdameNTo coNsTiTucioNal y
priNcipialísTico de la Teoría del Negocio Jurídico
1. la Teoría de los priNcipios eNlazada

coN el Negocio Jurídico
Tradicionalmente el derecho privado –particularmente el derecho

civil– no se ha erigido en la nomoárquica1 como instrumento de
hermenéutica negocial. Los asuntos problemáticos que se han so-
lido presentar en esta área jurídica han sido resueltos mediante la
aplicación de la ley como la fuente formal de mayor empleo en este
ámbito del derecho. Sin embargo, con las grandes innovaciones
de la sociedad, el legislador no logra estar a la vanguardia de los
cambios constantes provenientes de la globalización y la tecnolo-
gía; razón por la cual la principialística2 se considera un bastión
invaluable de interpretación e integración del derecho privado.
1
Hablar de los “principios generales del derecho es hacer referencia a una
importante fuente formal del derecho, de la cual se ha podido realizar una
ciencia o un estudio metódico o sistemático de los mismo, bajo el nombre de
nomoárquica o principialística jurídica”. Acosta Gómez, Francisco Javier. Fi-
losofía del derecho privado, ed. FUNLAM-Biblioteca Jurídica Diké, 4ª edición,
Medellín, 2012, pág. 185.
2
“Las relaciones entre los hombres no son de índole geométrica para que
sean tratados con un método deductivo. Conforman el reino de lo cons-
tantemente vario, contingente, donde lo permanente es el cambio y no se
amoldan a figuras inespaciales e intemporales ni a simetrías aritméticas
preconcebidas e invariables.
“La conducta humana en interferencia intersubjetiva, se presenta de mane-
ra tan variada, protéica y aporética, que debe ser estudiada problemática-
mente; valga aclarar, los problemas humanos nunca se dan ligados entre
[ 21 ]
La justificación de la principialística en el derecho privado –

entre otras razones3–, encuentra sustento en que ellos coadyu-
van a dilucidar los fundamentos axiológicos que inspiraron al
legislador al momento de gestar las normas jurídicas.
En el mismo sentido, los principios del derecho privado –ema-
nados de la Carta Política– propenden porque los supuestos de
hecho produzcan los efectos jurídicos que se propuso el creador
de la norma jurídica al instituirla4.
La función de los principios del derecho privado debe ser inte-
gradora, interpretativa y creativa a efecto que sirvan de instru-
mento axiológico y deontológico a la teoría del negocio jurídico.
Como refiere el profesor Acosta Gómez: “Desde siempre se ha
considerado que la única función de los principios generales del
derecho es la integrativa; dejando de lado las funciones creativa e
interpretativa; lo cual ha sido algo ilógico, pues las tres funciones
participan en la norma desde antes de su vigencia, durante su
sí por un vínculo lógico necesario, sino que constituyen cosas singulares,

aisladas unas de otras o entrelazadas, cuando más por un nexo contingen-
te dentro de un determinado círculo de los mismos”. Valencia Restrepo,
Hernán. Nomoárquica, principialística jurídica o los principios generales
del derecho. Ed. Temis, Bogotá, 1993, pág. 26.
3
Otros razonamientos que justifican la principialística en el derecho privado
son los siguientes: los principios del derecho privado humanizan el ejerci-
cio del derecho al implementarle a éste un importante contenido axiológico;
procuran alcanzar el fin utópico del derecho como es la justicia; impiden que
el fallador bajo el seudo-argumento de no encontrar norma para el caso en
concreto deniegue justicia; dinamizan, actualizan y contextualizan el orde-
namiento jurídico; su teleología permite que las normas jurídicas trascien-
dan en clave de realidad a la recta administración de justicia; otorgan mayor
inteligibilidad al derecho por su naturaleza universal y fundante. Acosta
Gómez, Francisco Javier. Filosofía del derecho privado, ed. FUNLAM-Bi-
blioteca Jurídica Diké, 4ª edición, Medellín, 2012, pág. 188.
4
“Los principios del derecho privado “constituyen el parámetro objetivo des-
de el cual el operador jurídico crea, interpreta o integra el derecho, sin
que tales funciones queden al libre arbitrio subjetivo” del mismo. Acosta
Gómez, Francisco Javier. Filosofía del derecho privado, ed. FUNLAM-Bi-
blioteca Jurídica Diké, 4ª edición, Medellín, 2012, pág. 186.
[ 22 ]
vigencia y en el momento mismo de la aplicación; están antes de

la vigencia de la norma con su función creativa, orientando los ór-
ganos que van a producirla; están durante la vigencia de la norma
con su función hermenéutica, mostrando pautas a los encargados
de interpretarlas; por último, están después de la norma con su
función integrativa, llenando el vacío cuando no haya norma legal
ni consuetudinaria, aplicables al caso controvertido”5.
En el mismo sentido, la Constitución Política de Colombia a
priori no parece ser prolija en cuanto a que sus disposiciones de
orden superior regulen de manera expresa al negocio jurídico de
naturaleza privada. Es así que cuando se hace menester resolver
asuntos jurídicos de carácter privado –naturalmente– sean los có-
digos civil o de comercio las instancias normativas recurrentes; en
este orden de ideas, la Carta Política –se colige entonces– se reser-
va para temáticas relativas a los derechos constitucionales fun-
damentales –normas dogmáticas–, como a la organización y fun-
cionamiento estatal –normas orgánicas–, sin que en ciernes sea
el instrumento moderador de las actividades de los particulares6.
No obstante, la Constitución Política de Colombia –-como nor-
ma de normas– proyecta sus principios hacia todos los ámbitos
del derecho, prolongando su fuerza vinculante hacia todas las
relaciones jurídicas que los asociados puedan suscitar sin que el
derecho privado sea una excepción7.
5
Valencia Restrepo, Hernán. Nomoárquica, principialística jurídica o los
principios generales del derecho. Ed. Temis, Bogotá, 1993, pág. 8; citado
por Acosta Gómez, Francisco Javier. Filosofía del derecho privado, ed.
FUNLAM-Biblioteca Jurídica Diké, 4ª edición, Medellín, 2012, pág. 189
6
Esto se entiende, en tanto la constitución debe ser una norma jurídica de
mínimos, en virtud de la cual se han de consagrar regulaciones para temas
macros. Por ello, debe ser la ley el instrumento de regulación específica.
7
La Carta Política ejerce una indispensable influencia en todas las ramas
del ordenamiento jurídico, como quiera que tanto las leyes como las deci-
siones jurisdiccionales, y de contera, los negocios jurídicos privados, deben
ajustarse a ella so pena de sanción, más que legal, supranormativa.
[ 23 ]
Es innegable la afectación que produce la concepción política8

de un Estado en el derecho privado. La concepción de negocio
jurídico –como un arquetipo– definitivamente deviene de una pos-
tura política del ente Estatal –derivada de la Constitución Política–,
relativa a las potestades de los particulares en su calidad de actores
insoslayables del tráfico jurídico.
En este punto cabe hacer una reflexión axiológica, toda vez que
las normas constitucionales hoy día rigen no con la inmediatez e
inflexibilidad de otrora, sino que su aplicación se realiza de mane-
ra directa y más dinámica, irradiando su espectro vinculante ha-
cia todo el ordenamiento jurídico que se le subordina; es así como a
la normativa legal no le es dable que se interprete contrario sensu
de la Constitución, avance hermenéutico que destaca su indiscuti-
ble significación actualmente en el ámbito jurídico nacional9.
Así las cosas, la Carta Política exhibe una notable ascendencia
en la esfera negocial por cuanto establece aspectos generales prin-
cipialísticos que permiten interpretar la normatividad de orden le-
gal que regula los negocios jurídicos; tal cometido hermenéutico se
debe realizar de consuno con las directrices superiores emanadas
de aquella, esto es, con sus principios10. A continuación se expon-
8
Entendemos por filosofía política una rama de la filosofía que estudia
cuestiones fundamentales acerca del gobierno, la política, la libertad, la
justicia, la propiedad, los derechos y la aplicación de un código normativo
por la autoridad, esto es, qué son y por qué; incluso si son necesarios, qué
generan a un Estado como ente superior de organización político-jurídica.
9
La necesidad manifiesta de buscar solución a una problemática en el vetusto
Código Civil o en el Código de Comercio, por ejemplo, no comporta la desde-
ñable pérdida de vista de la Carta Política; de manera ineluctable se debe
observar el canon superior en todo momento para una aplicación hermenéu-
tica conforme a derecho. Más aún, los operadores jurídicos valiéndose de
la excepción de inconstitucionalidad, pueden abstenerse de aplicar normas
jurídicas –del código civil o del código de comercio, por ejemplo– cuando en-
cuentren que éstas no se hallan en armonía con la Constitución Política.
10
Lo referido encuentra justificación al propenderse porque los mandatos
legales sean interpretados en consonancia con los preceptos constituciona-
[ 24 ]
drán algunos principios constitucionales cuya aplicación se estima

necesaria en los negocios jurídicos de carácter privado:
1.1. Preámbulo constitucional
El Preámbulo provee sentido y alcance a los apotegmas constitu-

cionales señalando al Estado las metas y propósitos hacia los que
debe orientar su faena, esto es, el rumbo de las instituciones jurídi-
cas. Por ser instrumento ontológico de la Carta Política, el Preám-
bulo hace parte integral de ella. Las normas jurídicas concernien-
tes a las demás categorías del ordenamiento jurídico se hallan
sometidas a la Constitución, no pudiendo conculcar los mandatos
consagrados en su cuerpo normativo, ni menos aun permitiéndose
la vulneración de los cimientos en los cuales se soportan y a cuyas
finalidades se dirigen. Más aún, el Preámbulo ostenta un poder
vinculante del más alto nivel en cuanto sustento del orden que la
Carta Superior instituye; por ello, toda norma de derecho que des-
conozca o transgreda cualquiera de los fines fijados en él, lacera la
Constitución en tanto será una felonía a sus principios11.
La preceptiva constitucional ha sido encauzada por el propio
Constituyente hacia la realización de unos cometidos, al logro
de unos fines superiores anhelados por la sociedad, que íntegra-
mente son los que plasma el Preámbulo de la Constitución y que
fundamentan la creación y vigencia de las instituciones jurídicas
–de carácter privado en este caso–. Privar de eficacia jurídica
al Preámbulo –que es el llamado a guiar e inspirar el entendi-
miento de los mandatos constitucionales para que se acompa-
sen con la teleología que les da sentido y coherencia–, equivale
les, a efecto de conjurar problemas de desarmonía hermenéutica; lo propio

debe hacerse también en el evento que no haya norma escrita o cuando
existiendo ésta resulte abstrusa.
11
Ver Sentencia C-479/92 de la Corte Constitucional.
[ 25 ]
a transformar esos valores en pueril propósito del constituyente,

como quiera que al desaparecer los principios del orden consti-
tucional se hace infecunda la decisión política soberana a cuya
intercesión se ha erigido la Constitución12.
1.2. La dignidad humana
La dignidad humana es un derecho consagrado constitucionalmen-

te13, mediante el cual la institución jurídico-política Estado, para
regir la vida en sociedad, tiene como finalidad primigenia la salva-
guardia de los derechos de los seres humanos e instituir escenarios
que permitan la evolución espiritual y material de los asociados14.
En tal sentido “afirmar que la dignidad humana es un prin-
cipio rector del derecho privado es considerar la importancia y
necesidad de un universalismo moral que se esfuerce por lograr
el reconocimiento de la persona humana en sus derechos a priori
y alejado de toda posibilidad de minimización, estandarización,
12
“El Preámbulo de la Constitución incorpora, mucho más allá de un simple
mandato específico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurí-
dico; los principios que inspiraron al Constituyente para diseñar de una
determinada manera la estructura fundamental del Estado; la motivación
política de toda la normatividad; los valores que esa Constitución aspira a
realizar y que trasciende la pura literalidad de sus artículos. El Preámbulo
da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas
hacia las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones jurí-
dicas”. Sentencia C-479/92 de la Corte Constitucional.
13
La dignidad humana “puede ser base de los valores, de los principios y de
las reglas de conducta; norte, valor o medida con vista al cual o a partir
del cual puede determinarse el grado concreto de satisfacción de deter-
minados derechos fundamentales”. La Dignidad Humana: ¿Una noción de
contenido variable para el Derecho? [Hipótesis de trabajo] Artículo corte-
sía del Dr. Asdrúbal Aguiar Aranguren: Presidente del Instituto Latinoa-
mericano de Bioética y Derechos Humanos, 2000, pág. 2.
14
En relación con la dignidad humana la Corte Constitucional ha expresado
lo siguiente: “Una síntesis de la configuración jurisprudencial del referen-
te o del contenido de la expresión “dignidad humana” como entidad norma-
[ 26 ]
enajenación y cosificación del mismo. Para lograr esta concepción

es preciso partir del supuesto: no es el hombre para la norma,
sino la norma para el hombre, pues el fin del derecho es servir
al hombre y no esclavizarlo”15.
La dignidad humana, como principio fundante de nuestro
ordenamiento jurídico, comporta un trato especial para el indi-
viduo, de tal modo que la persona se constituye en un fin para el
Estado, el cual vincula y legitima todo su poder soberano para
que en particular los jueces en ejercicio de su función herme-
néutica, deban convertir este principio en un parámetro inter-
pretativo de todas las normas del ordenamiento jurídico16.
tiva, puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto concreto de

protección y a partir de su funcionalidad normativa. Al tener como punto
de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad huma-
na”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres
lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida
como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determi-
narse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad huma-
na entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia
(vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de
los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin
humillaciones). De otro lado al tener como punto de vista la funcionalidad,
del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado tres
lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante
del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la digni-
dad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio consti-
tucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental
autónomo. Sentencia T-881/02 de la Corte Constitucional.
15
Acosta Gómez, Francisco Javier. Filosofía del derecho privado, ed.
FUNLAM-Biblioteca Jurídica Diké, 4ª edición, Medellín, 2012, pág. 214.
16
“De lo expuesto fluye que cuando el Estado, independientemente de cual-
quier consideración histórica, cultural, política o social, establece normas
sustanciales o procedimentales dirigidas a regular las libertades, derechos
o deberes del individuo, sin tener presente el valor superior de la digni-
dad humana, serán regulaciones lógica y sociológicamente inadecuadas a
la índole de la condición personal del ser humano y, por contera, contrarias
a la Constitución, en la medida en que se afectarían igualmente los dere-
chos fundamentales, dado que éstos constituyen condiciones mínimas para
la “vida digna” del ser humano; en efecto, cuando se alude a los derechos
fundamentales se hace referencia a aquéllos valores que son anejos a la
dignidad humana”. Sentencia C-521/98 de la Corte Constitucional.
[ 27 ]
1.3. Protección de los derechos fundamentales
La Carta Política de Colombia propende por la protección de los

derechos fundamentales17 de las personas, quienes deberán obser-
var y respetar dichos mandatos superiores en todo momento; las
celebraciones negociales de carácter privado no constituyen excep-
ción a tales propósitos, dado que los particulares han de prestar la
mayor atención y cuidado en sus relaciones jurídicas a efecto de no
incurrir en vulneraciones a los derechos fundamentales18.
Al respecto expresa el profesor Bohórquez Orduz: “en nuestro
medio es un tema aún poco explorado pero, probablemente, ten-
drá en el futuro enorme repercusión en las relaciones entre par-
ticulares bajo el influjo de la Constitución Política. De hecho, en
los pronunciamientos de la Corte Constitucional en torno del con-
trato de medicina prepagada […] no obstante que se trata de un
contrato, su contenido relacionado íntimamente con los derechos
fundamentales obliga a que la mirada del juez sobre el contrato se
haga con un celo especial por el amparo constitucional”19.
17
Respecto a este principio, la Corte Constitucional ha referido lo que sigue:
“existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la
acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a
la especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus
derechos constitucionales fundamentales”. Sentencia T-206/13 de la Corte
Constitucional.
18
En este mismo sentido la Corte refiere lo siguiente: “Por eso, no obstante que
el amparo constitucional es improcedente en principio cuando existe otro
medio judicial de defensa, no duda esta Corte en reiterar los criterios que
sobre efectividad del mecanismo judicial alternativo ha venido plasmando
la jurisprudencia, según los cuales si aquél no es idóneo para la finalidad de
preservación cierta y real de los derechos fundamentales afectados, en cotejo
directo con la Constitución Política, aunque existan formalmente, no despla-
zan a la acción de tutela”. Sentencia SU-667/98 de la Corte Constitucional.
19
La celebración de negocios jurídicos entre particulares en manera alguna
puede lacerar derechos como la dignidad humana, el nombre, el libre desa-
rrollo de la personalidad, la salud o el derecho al trabajo, dada su natura-
leza fundamental de orden constitucional.
[ 28 ]
La superlativa consideración que posee la eficacia de la salva-

guarda de los derechos fundamentales, puede derivar en la cons-
titucionalización de ius privatum, dados los diversos medios de
defensa y garantía que ello puede comportar –lo que a nuestro
juicio es pertinente–; algunos de los instrumentos de protección
encuentran su fuente en la ley, la cual debe estar en ineluctable
armonía con la Carta Política, a efecto de procurar una aplica-
ción e interpretación holística del ordenamiento jurídico.
1.4. La libertad
La libertad entendida como principio fundante del ordenamiento

jurídico, irradia su espíritu emancipador hacia todo el ordena-
miento jurídico cuyo eje central es la persona; lo que permite
avizorar –expresa o tácitamente– en diversos preceptos constitu-
cionales y legales, que le es inherente a todos los asociados20. Del
mismo modo, la libertad como valor eximio de la disciplina jurídica,
se estima incluso anterior a la misma por cuanto se halla vinculado
20
“Al igual que la dignidad humana y la igualdad, la libertad tiene una na-
turaleza polivalente en el ordenamiento jurídico colombiano, pues se trata
de manera simultánea de un valor, un principio y a su vez muchos de sus
ámbitos específicos son reconocidos como derechos fundamentales plas-
mados en el texto constitucional […]. En primer lugar, el Preámbulo de la
Constitución señala la libertad como un valor superior del ordenamiento
jurídico, en esta proclamación se ha visto el reconocimiento de una directriz
orientadora en el sentido que la filosofía que informa la Carta Política del
91 es libertaria y democrática y no autoritaria, y mucho menos totalitaria.
Igualmente el artículo 2 de la Constitución indica que las autoridades están
instituidas para proteger a las personas residentes en Colombia en su vida,
honra, bienes y demás derechos y libertades. Desde esta perspectiva la liber-
tad se configura como un contenido axiológico rector del sistema normativo y
de la actuación de los servidores públicos, del cual, en todo caso, también se
desprenden consecuencias normativas en la interpretación y aplicación, no
sólo del texto constitucional, sino del conjunto de preceptos que conforman
el ordenamiento jurídico colombiano, que deben ser leídos siempre en clave
libertaria”. Sentencia C-879/11 de la Corte Constitucional.
[ 29 ]
a la propia naturaleza humana, en tanto ser racional legitimado para

ajustar su conducta a criterios moralmente correctos –convenien-
tes– y jurídicamente pertinentes –adecuados a derecho–. La Carta
Política, al consagrar el valor superior de la libertad, proclama el re-
conocimiento de la autonomía del individuo para ejercer el derecho
de opción –el cual le es propio– entre las diferentes posibilidades
sustanciales que se le puedan presentar, conforme con sus propias
convicciones, intereses, ideologías o preferencias.
La libertad como principio del derecho privado21 encuentra una
inequívoca conexión con la norma fundamental que se basa en el
cliché “a los asociados les está permitido todo lo que no esté expre-
samente prohibido”22. De acuerdo con esto, el principio de libertad23
autoriza a las personas para que lleven a cabo aquellas actividades
que el legislador no haya prohibido, o cuyo ejercicio someta a condi-
cionamientos determinados por el ordenamiento jurídico.
21
“Asimismo, la Corte Constitucional ha reconocido la existencia de un prin-
cipio general de libertad que autoriza a los particulares llevar a cabo las
actividades que la ley no prohíba o cuyo ejercicio no está subordinado a
requisitos o condiciones determinadas, el cual estaría reconocido por el
artículo sexto, se trataría entonces de la norma de cierre del ordenamiento
jurídico, que tendría la estructura deóntica de un permiso. Pero también
se ha visto en el artículo 13 de la Constitución, el origen de este principio
general de libertad el cual según la jurisprudencia constitucional es el fun-
damento del derecho de toda persona a tomar decisiones que determinen
el curso de su vida”. Sentencia C-879/11 de la Corte Constitucional.
22
Constitución Política Artículo 6º. “Los particulares sólo son responsables
ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores
públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones”. Constitución Política.
23
“El hombre es libre cuando no tiene trabas que le impiden hacer lo que
corresponde a su naturaleza humana, en la medida en que no menoscabe
a los otros. Se trata de una disposición natural, madurada por la historia,
garantizada por el orden de la comunidad, tarea y obra de cada uno”. Ci-
fuentes, Santos. Negocio jurídico, ed. Astrea, Buenos Aires, Segunda edi-
ción actualizada y ampliada, 2004, pág. 57
[ 30 ]
La Carta Política de Colombia reconoce en no pocas normas

el principio de la libertad24 –especialmente en el Capítulo I del
Título II–: el libre desarrollo de la personalidad –artículo 16–, la
libertad de conciencia –artículo 18–, la libertad de cultos –artícu-
lo 19–, la libertad de expresión y de información –artículo 20– y
libertad personal –artículo 28–.
1.5. El principio de la autonomía privada
Cuando se fija la mirada en el artículo 333 de la Constitución

Política, se puede inferir que este consagra un bastión preceptivo
de indispensable significación en las relaciones negociales de or-
den privado: “La actividad económica y la iniciativa privada son
libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, na-
die podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización
de la ley”. La disposición constitucional que se acaba de citar per-
mite avizorar la autonomía privada25, la cual hace referencia a
24
El principio de libertad posee un triple carácter que se puede sintetizar
en los siguientes términos: “la libertad constituye un presupuesto funda-
mental para la eficacia de los demás derechos y el instrumento ‘primario’
del ser humano para vivir en sociedad. Por esta razón, el constituyente no
sólo otorgó a la libertad el triple carácter: valor (preámbulo), principio que
irradia la acción del Estado (artículo 2º) y derecho (artículo 28), sino que
diseñó un conjunto de piezas fundamentales de protección a la libertad
física de las personas que aunque se derivan de ella se convierten en ga-
rantías autónomas e indispensables para su protección”. Sentencia C-176
de 2007 de la Corte Constitucional.
25
“Según lo previsto en la Constitución de 1991, la concepción de la autono-
mía de la voluntad privada supone la existencia de un poder dispositivo de
regulación, pero sometido a la intervención normativa del Estado, de suer-
te que, lejos de entrañar un poder absoluto e ilimitado de regulación de
los intereses de los particulares, está sujeto a la realización de la función
social de la propiedad privada y de las libertades básicas de la economía
de mercado. Así, en la actualidad, la autonomía de la voluntad privada se
manifiesta en: (i) la existencia de una libertad para contratar o no, siem-
pre que tal decisión no se convierta en un abuso de la posición dominante
[ 31 ]
la posibilidad que tienen los sujetos, motu proprio, de disciplinar

normativamente sus intereses sin que ello comporte la facultad
obrar contra el bienestar general26.
El principio de la autonomía privada27 no es absoluto como
quiera que su aplicación es limitada por el propio ordenamiento
jurídico, incluso el mismo artículo 333 de la Carta Política en su
inciso final28 otorga al legislador la potestad de restringir este apo-
tegma en el evento que se pongan “en juego intereses generales”29.
o en una práctica restrictiva de la competencia; (ii) el logro o consecución

no sólo del interés particular sino también del interés público o bienestar
común; (iii) el control a la producción de efectos jurídicos o económicos,
con el propósito de evitar el abuso de los derechos; (iv) el papel del juez
consistente en velar por la efectiva protección de los derechos de las par-
tes, sin atenerse exclusivamente a la intención de los contratantes, y (v) la
sujeción de la autonomía de la voluntad a los parámetros éticos de la buena
fe”. Sentencia T-585/13 de la Corte Constitucional.
26
“Según ha reconocido esta Corporación actualmente la autonomía de la
voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia
de libertad contractual sujeta a especiales restricciones cuando por ejem-
plo están en juego derechos fundamentales, se trata de servicios públicos,
una de las partes ocupe una posición dominante o los acuerdos versen so-
bre prácticas restrictivas de la competencia; (ii) se entiende que el ejercicio
de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual persigue no sólo el
interés particular sino también el interés público o bienestar común; (iii)
corresponde al Estado intervenir para controlar la producción de efectos
jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos;
(iv) el papel del juez consiste en velar por la efectiva protección de los
derechos de las partes, sin atender exclusivamente la intención de los con-
tratantes”. Sentencia C-186/11 de la Corte Constitucional.
27
“Planteado el problema general y filosófico de si la voluntad individual es
la que debe ser respetada, cuando se trata de la regulación de los intere-
ses particulares, o si, por el contrario, éstos deben quedar subordinados a
la reglamentación impuesta por los poderes públicos, nuestra civilización,
dentro de ciertos límites, se vuelca a la primera solución”. Cifuentes, San-
tos. Negocio jurídico, ed. Astrea, Buenos Aires, Segunda edición actualiza-
da y ampliada, 2004, pp. 146-147.
28
El inciso final del artículo 333 de la Carta Política reza: “La ley delimitará
el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. Constitución Política.
29
Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado
colombiano, Volumen 2, Ediciones Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2004, pág. 11.
[ 32 ]
1.6. El principio de la libertad de forma
El artículo 84 de la Constitución Política30 indica que cuando un

derecho o actividad31 haya sido regulado normativamente, las
autoridades públicas no pueden exigir permisos, licencias o re-
quisitos adicionales para su cabal ejercicio32. En este sentido, si
el ordenamiento jurídico no ha instituido requerimientos para
la constitución de un negocio jurídico, este puede llevarse a cabo
bajo la forma que los asociados decidan escoger, toda vez que no
resulta viable instar al cumplimiento de requisitos no consagra-
dos por el legislador para la celebración del mismo. Así pues, el
principio de libertad de forma, tradicionalmente llamado consen-
sualidad33, es un precepto propio del derecho civil, inherente al
derecho comercial; innato al derecho privado.
30
El artículo 84 de la Constitución Política reza: “cuando un derecho o una
actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades
públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos
adicionales para su ejercicio”. Constitución Política de Colombia, Temis,
Bogotá, 2002, pág. 36.
31
El tenor del artículo 84 de la Constitución Política no se agota en lo que de-
nomina actividades y derechos, puesto que este principio de igual manera
presenta eficacia en otros aspectos: los negocios jurídicos.
32
Ver Sentencia del 13 de noviembre de 1981 de la Corte Suprema de Justicia.
33
En relación con el principio de libertad de forma –consensualidad– la CSJ,
mediante ponencia del Dr. José Fernando Ramírez Gómez, ha expresado:
“el principio general es el de la consensualidad, principio este que ofrece
pautas o criterios apropiados para la solución del problema […] porque es
el que mejor consulta la dinámica del comercio moderno que transformado
por distintos factores, que no viene al caso enunciar, ha dado paso a rela-
ciones negociales más ágiles, y si se quiere a un “maquinismo jurídico”,
bien privilegiando la consensualidad, ora dando lugar a un neoformalismo
que trascendiendo la función de “vestir” el acto jurídico, “facilita la contra-
tación”, pero sin olvidar la seguridad y protección del contratante, que al
fin de cuentas serían el sentido y razón de ser de las solemnidades”. Sen-
tencia del 12 de septiembre de 2000 de la Corte Suprema de Justicia.
[ 33 ]
Sin embargo, no se opone a lo anteriormente expresado afir-

mar que “debe primar la manifestación sobre la voluntad, pues
ésta sólo tiene relevancia jurídica y capacidad de producir efectos
jurídicos si la declaración se expresa exteriormente. El derecho
presume que la manifestación corresponde con la voluntad del
sujeto, pues sólo desde allí se tiene certeza en relación con el
negocio jurídico”34.
1.7. El principio de la buena fe
El artículo 83 superior consagra la buena fe en el siguiente sen-

tido: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual
se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante
éstas”. La norma en mención como quiera que es de orden consti-
tucional se difumina por todo el ordenamiento jurídico, pero para
efectos de propiciar su abordaje en el derecho privado deberemos
interpretarla en los siguientes términos: las actuaciones de los
particulares deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la
cual habrá de presumirse35.
“Sin embargo, no fue a través de la Constitución de 1991 que
el principio de buena fe hizo su entrada en nuestro ordenamien-
to jurídico, pues desde el inicio fue considerado como elemento
esencial de las relaciones entre particulares, siendo parte del
Código Civil, el cual consagró expresamente en su artículo 1603
34
Acosta Gómez, Francisco Javier. Filosofía del derecho privado, ed. FUN-
LAM-Biblioteca Jurídica Diké, 4ª edición, Medellín, 2012, pág. 265.
35
“La jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como
aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus
comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actua-
ciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”. Así la
buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascenden-
cia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga
la palabra dada”. Sentencia C-1194/08 de la Corte Constitucional.
[ 34 ]
que los contratos deben ejecutarse de buena fe, derivando de esta

disposición que la obligación surgida de un contrato no solamen-
te incluye lo pactado por las partes, sino todo lo que surge de la
naturaleza de la obligación, de la ley y de la costumbre”36. En el
mismo sentido, el Código de Comercio también acoge el aludido
principio en su artículo 871, el cual extiende su aplicación a las
etapas de celebración y ejecución negocial, según el siguiente te-
nor: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe
y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente
en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los
mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Así las
cosas, el principio de buena fe inevitablemente debe mediar en la
aplicación e interpretación de la normativa de orden privado37,
a fin de propender por un correcto devenir del tráfico jurídico y
precaver así el acaecimiento de conflictos de orden negocial38.
36
Sentencia T-537/09 de la Corte Constitucional.
37
La jurisprudencia constitucional ha entendido el principio de buena fe “como
una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que
otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones
de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual
se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual
manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico
debe ser interpretada a la luz del principio de la buena fe, de tal suerte que
las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cum-
plimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido
más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los
sujetos intervinientes en la misma. En pocas palabras, la buena fe incorpora
el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una
declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales,
es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos
análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades
discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del
sistema jurídico”. Sentencia T-437/12 de la Corte Constitucional.
38
Al respecto, el profesor Bohórquez Orduz presenta un importante contras-
te, quien expresa: “Naturalmente, a la luz de esta regla superior resulta
bien difícil que se sostengan aún normas del talante del famoso artículo
1932 del Código Civil, en el cual se presume la mala fe del comprador que
[ 35 ]
El contenido del principio de buena fe es tan diverso como las

situaciones en que se concreta o en que sirve como parámetro
interpretativo de otras disposiciones, sean éstas las generales o
las propias de cada negocio jurídico. Empero, ello no significa que
su contenido resulte gaseoso y se evapore dejando al fallador so-
lamente con un elemento de naturaleza moral abstracta de poca
utilidad o de gran subjetividad al momento de proveer decisiones
en casos concretos. Del mismo modo que los demás principios
constitucionales, y máxime los que son consagrados en disposi-
ciones legales específicas, el contenido del principio de buena fe
se debe concretar en aspectos que limiten la amplitud con que los
sujetos negociales –y hasta los jueces– lo deben estimar; en este
sentido puede aseverarse que en una sociedad como la nuestra,
del principio de buena fe se han de derivar deberes propios del
tráfico negocial, donde se resalten los valores de inclusión, plura-
lismo y solidaridad.
Finalmente, aplicar a una relación negocial el principio de
buena fe involucra los siguientes deberes: honestidad, solidari-
dad, lealtad, confianza, transparencia, rectitud, credibilidad y
reciprocidad. Tales deberes se hallan implícitos en toda relación
negocial, de tal manera que aun cuando los sujetos no aludan
a ellos expresamente, todas sus actuaciones deben realizarse y
ser valoradas teniendo en cuenta dichos postulados. En otras pa-
labras, el principio de buena fe obliga a las personas no sólo a
cumplir lo estipulado en el negocio jurídico sino a asumir com-
portamientos que honren los deberes que se deriven de la natu-
raleza de la relación jurídica y de la finalidad por ellas buscada
al celebrar el negocio.
incumplió en el pago del precio. Otra norma que presume la mala fe es el

artículo 768 del Código Civil, en la hipótesis del error de derecho”. Bohór-
quez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado colom-
biano, Volumen 2, Ediciones Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2004, pág. 19.
[ 36 ]
1.8. Principio de la responsabilidad
En el campo del derecho privado este apotegma se ha de enten-

der, como la imperiosa asunción de los efectos perjudiciales que
se desencadenan con ocasión de un rompimiento en el orden jurí-
dico, económico o social; los cuales resultan imputables a alguien.
En el mismo sentido, se concibe el principio de responsabili-
dad “como una consecuencia accesoria de la voluntad y de im-
putabilidad fundada en ella. Bajo este principio, el sujeto puede
contemplar su conducta moral como si más allá de su cualidad
interna contribuyera también a la moralización del mundo”39.
En relación con este principio, la Corte Constitucional ha ma-
nifestado: “La consagración del principio de responsabilidad con-
tractual, obedece a la necesaria articulación y armonía que debe
existir para garantizar la efectividad y vigencia de los principios
de transparencia, economía, de mantenimiento del equilibrio
económico y financiero del contrato […], así como a la necesidad
de asegurar un equilibrio o balance entre la mayor autonomía y
libertad de gestión contractual que se otorga a los asociados, las
potestades o privilegios que se les reconocen, y la finalidad de
interés social a que debe apuntar la actividad contractual, cual
es la de procurarse la satisfacción de los objetos contractuales
(obras, bienes, servicios etcétera), bajo una gestión signada por
la eficiencia, la economía, la celeridad y la moralidad, que ga-
rantice los intereses de todos los sujetos que intervienen en la
actividad contractual”40.
En consecuencia, la jurisprudencia y la doctrina han reconocido
la gran relevancia de este axioma en el ámbito del derecho pri-
vado, en cuanto comporta aquella garantía jurídica que ostentan
39
Acosta Gómez, Francisco Javier. Filosofía del derecho privado, ed. FUN-
LAM-Biblioteca Jurídica Diké, 4ª edición, Medellín, 2012, pág. 217.
40
Ver Sentencia C-004 de 1996 de la Corte Constitucional.
[ 37 ]
los particulares, a mantener la correspondencia económica de la

relación negocial, así como la integridad y la rectitud obligacio-
nal, respecto a los daños que puedan llegar a padecer con ocasión
del incumplimiento prestacional41.
1.9. Principio de abuso del derecho
El axioma jurídico abuso del derecho es otra perspectiva del frau-

de a la ley, pero observado desde la acción ejecutada por el titular
de un derecho. El fraude a la ley se cimienta desde la óptica del
resultado objetivo contrario a la teleología de una institución ju-
rídica, mientras que el abuso del derecho se aborda desde la aris-
ta de quien es titular del derecho y puede caracterizarse como un
ejercicio palmariamente irrazonable o desproporcionado42. Para
que se configure el abuso del derecho no se requiere la existen-
cia de una intención o culpa, como quiera que sea suficiente la
producción de un resultado manifiestamente desproporcionado
contrario a los propósitos previstos por el ordenamiento jurídico.
41
En materia contractual, la reparación del daño debe estar orientada tam-
bién por el principio general según el cual la víctima tiene derecho a la
reparación total de los daños que sean ciertos, directos, personales y que
hayan causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el
afectado. Esta reparación debe comprender tanto los perjuicios patrimo-
niales como extra patrimoniales. Sin embargo, en materia convencional,
este principio general puede estar limitado ya sea por cláusulas legislati-
vas razonables, o por estipulaciones de los contratantes, quienes autóno-
mamente pueden decidir que el responsable se libere total o parcialmente
de su obligación frente a la víctima, habida cuenta del interés privado que
está inmerso en los derechos de crédito asociados a un contrato. En este
sentido, el inciso final del artículo 1616 parcialmente acusado establece
que “las estipulaciones de los contratos podrán modificar estas reglas”.
Sentencia C-1008/10 de la Corte Constitucional.
42
El orden constitucional no admite el ejercicio abusivo de los derechos reco-
nocidos en la Carta. Se abusa de un derecho constitucional propio cuando
su titular hace de él un uso inapropiado e irrazonable a la luz de su con-
tenido esencial y de sus fines. El abuso es patente cuando injustificada-
[ 38 ]
De manera general es pertinente afirmar que se comete abuso

del derecho en los siguientes eventos43:
a. Cuando un sujeto adquiere su derecho en forma legítima

pero lo utiliza para fines distintos a los perseguidos por el
ordenamiento jurídico;
b. Cuando alguien se aprovecha de la interpretación de las
normas jurídicas para propósitos incompatibles con el orde-
namiento jurídico;
c. Cuando el titular de un derecho hace de éste una utilización
inapropiada e irrazonable de cara a su contenido esencial o
de sus fines;
d. Cuando una persona invoca las normas jurídicas de forma
excesiva y desproporcionada, desvirtuando el objetivo per-
seguido por el sistema jurídico.
1.10. Principio del intervencionismo estatal
El direccionamiento de la economía se encuentra radicado en ca-

beza del Estado colombiano, lo que comporta en materia nego-
cial, que dicho ente deba fijar las directrices indiquen el norte,
así como el sentido y alcance para la celebración de los negocios
que lleven a cabo los particulares44.
mente afecta otros derechos y, también, cuando su utilización desborda

los límites materiales que el ordenamiento impone a la expansión natural
del derecho, independientemente de que se produzca en este caso un daño
a terceros. La Corte no pretende eliminar ni desechar la hipótesis de un
posible abuso de su derecho contractual por parte de la arrendataria, que
de configurarse deberá ser advertido y sancionado por el juez ordinario, sin
que en ese evento aquél - se reitera - adquiera naturaleza constitucional.
Sentencia T-511/93 de la Corte Constitucional.
43
44
[ 39 ]
En virtud del artículo 334 de la Constitución Política, se fa-

culta al Estado para que intervenga en diversas áreas como las
siguientes: el uso del suelo; la explotación de recursos naturales;
la producción, distribución y consumo de bienes; así como la uti-
lización de los servicios públicos, entre otros temas. Lo que dispo-
ne la norma constitucional en mención se realiza con la intención
de racionalizar la economía a efecto de procurar el mejoramiento
de la calidad de vida de los asociados45.
En relación con este principio, la Corte Constitucional ha sos-
tenido respecto del artículo 334 de la Constitución Política lo que
sigue: “el artículo citado, 334, le atribuye al Estado la responsa-
bilidad de intervenir en la economía para que todas la personas,
en particular las de menores ingresos [...] tengan acceso efectivo
a los bienes y servicios básicos, y entre ellos se encuentra, por
definición misma del Constituyente, la vivienda digna”46.
Así las cosas, la libertad como valor superior y universal inhe-
rente a todos los seres humanos no implica que las acciones de es-
tos se erijan en términos absolutos en el laissez faire, laissez passer;
el intervencionismo del ente estatal debe ocuparse de la dirección
general de la economía y la juridicidad no por un capricho nor-
mativo, sino porque la libertad debe ser delimitada en su alcance
mediante ley, cuando así lo exijan el interés general, el ambiente,
el patrimonio cultural, el orden político, económico y social47.
1.11. Principio de incorporación
Este se funda en un apartado del artículo 58 de la Carta Política:

“se garantizan […] derechos adquiridos con arreglo a las leyes
45
Para el logro de tan importantes objetivos, el Estado se podrá servir de
diversos instrumentos jurídicos y servidores estatales como son: la ley, los
actos administrativos y los operadores jurídicos.
46
47
[ 40 ]
civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por

leyes posteriores” y, particularmente en el artículo 38 de la ley
153 de 1887, el cual a la letra reza:
Art. 38.- En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vi-

gentes al tiempo de su celebración. Exceptúense de esta disposición:
1º) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los dere-
chos que resultaren del contrato, y
2º) Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipu-
lado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la
cual se hubiere cometido.
Lo que antecede, comporta un precepto de superlativa significación

en relación con la hermenéutica que ha de aplicarse a los negocios ju-
rídicos en el Estado Social de Derecho Colombiano; como quiera que
las normas transcritas indiquen que todo negocio jurídico celebrado
con arreglo a la ley quedará incluido en el ordenamiento jurídico.
El principio de incorporación está fundamentado en norma ju-
rídica supletiva, en tanto que no es necesario que el agente o las
partes estipulantes hagan mención expresa a él; lo que permite
inferir que su aplicación se gesta de ipso iure –de pleno derecho–.
Por lo anterior, si arrendador y arrendatario perfeccionan el
contrato y una nueva ley ha realizado modificaciones o refor-
mas a ese tipo negocial, los contratantes deberán estarse a ta-
les transformaciones normativas, según lo señala el principio en
mención, por cuanto el aludido contrato ha quedado incorporado
al ordenamiento jurídico del Estado.
1.12. El principio pacta sunt servanda y

la cláusula rebus sic stantibus
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil

“todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes”.
[ 41 ]
Por ello, sólo puede ser modificado o extinguirse de conformidad con

lo que en él se disponga, con ocasión del acuerdo de sus otorgantes o
de alguno de los modos dispuestos en la ley para tal efecto.
En tal sentido, la preceptiva en comento instituye un prin-
cipio ineluctable del derecho denominado pacta sunt servanda
–los pactos son para cumplirlos48–; por consiguiente, las partes
deben continuar atadas y compelidas al cabal cumplimiento de
sus obligaciones, más allá que dicho acatamiento prestacional
resulte más oneroso para una de ellas. Sin embargo, lo antedi-
cho se enarbola como una regla general, la que es susceptible de
ser apremiada por la cláusula excepcional denominada rebus sic
stantibus49, presente en eventos de “excesiva onerosidad”, esto
es, cuando acaecen sucesos que alteran notablemente el equili-
brio del contrato, ora por el incremento en el importe de la pres-
tación a cargo de una de las partes, ora por la disminución del
valor de la obligación a cargo de la otra50. En consecuencia, el
principio general pacta sunt servanda se ve influenciado por una
tendencia indiscutible a la morigeración o moderación mediante
la cláusula de excepción rebus sic stantibus.
48
Pacta sunt servanda es una locución latina que puede entenderse como “lo
pactado obliga”. Ello supone que todo contrato debe ser fielmente cumplido
por los otorgantes de consuno con lo convenido. En consecuencia, el latinis-
mo traído a colación constituye un principio insoslayable del ius privatum
y especialmente de la teoría de los contratos, en tanto que “el contrato es
ley para las partes”.
49
Rebus sic stantibus es un latinismo que puede comprenderse como “estan-
do así las cosas”. Tal expresión hace referencia a un Principio de Derecho
que estriba en que las estipulaciones convenidas en los contratos lo son en
razón de las circunstancias concurrentes al momento de su formación, es
decir, que cualquier tipo de alteración sustancial de las mismas puede dar
lugar a la modificación de aquellas disposiciones contractuales.
50
También es aplicable la excepción según lo que sigue: a. Los sucesos ocu-
rren o son conocidos por la parte en desventaja después de la formación
del contrato; b. Los sucesos no pudieron ser razonablemente previstos por
la parte en desventaja en el momento de perfeccionamiento del contrato;
c. Los sucesos escapan al control de la parte en desventaja; d. La parte en
desventaja no asumió el riesgo de tales sucesos.
[ 42 ]
2. coNcepTos fuNdameNTales iNTroducTorios
Luego de las reflexiones realizadas en los capítulos anteriores y

antes de estudiar el negocio jurídico particularmente en Colom-
bia, conviene hacer precisión con respecto a algunos conceptos
que se encuentran íntimamente relacionados con aquel51. En lo
sucesivo y de manera recurrente, dichos conceptos jurídicos de-
berán ser tomados en cuenta al tratar ejes temáticos de capital
importancia como son los presupuestos de existencia y validez
del negocio jurídico, los esentialia negotii, los elementos de la na-
turaleza y los pactos accidentales. En tal sentido, las institucio-
nes jurídicas que a continuación se estudiarán, ostentan tanta
relevancia que se relacionan de manera entrañable con uno de
los efectos connaturales al negocio: la obligación.
2.1. Norma jurídica
Es un precepto imperativo hipotético dotado de coercibilidad52.

En este sentido, dice Hinestrosa que “toda norma jurídica contie-
ne dos términos: una proposición hipotética y una consecuencia
asignada a la realización de tal supuesto. El primer cuerpo es
una descripción o juicio condicional: un hecho o un conjunto de
hechos, dentro de un determinado marco de circunstancias; en
51
Por razones metodológicas se estima pertinente hacer “una determinación
de los conceptos básicos en juego, como también la ubicación de la figura
dentro del ámbito jurídico, tanto normativo como el vital, con anterioridad
a su estudio particularizado. Norma, situación, relación, poder, deber”. Hi-
nestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones, ed. Universidad Externa-
do de Colombia, tercera edición, Bogotá, 2007, pág. 37.
52
Vale la pena desglosar cada uno de los componentes de la norma jurídica
como concepto para una mejor inteligencia: precepto, en tanto axioma o
apotegma general y abstracto; imperativo, en razón de su ineludible carác-
ter vinculante; hipotético, dado que posee potencia causal de ocurrencia
en el mundo fenoménico, y dotado de coercibilidad, puesto que es posible
buscar su cumplimiento forzado mediante la fuerza legítima del Estado.
[ 43 ]
tanto que el segundo es el mandamiento de un efecto o resultado

jurídico para el caso de que en la práctica concurran todos los
elementos de la hipótesis”53.
Clases de normas jurídicas
a. Imperativa: es aquella en virtud de la cual los asociados

no pueden prescindir del contenido que ostenta, esto es, no
pueden pasarla por alto toda vez que la regulación norma-
tiva que realiza, tiene absoluta exigibilidad independiente-
mente de la voluntad de las personas54. La norma impera-
tiva tiene en su ontología un carácter tal, que no es posible
sustraerse a lo que esta obliga o prohíbe.
Las normas jurídicas imperativas55 se hallan esparcidas por
todo el ordenamiento jurídico, sobresaliendo su hegemonía
en el Derecho Público. Sin embargo, resulta pertinente con-
trastar lo anterior con lo que acaece en el Derecho Privado,
puesto que más allá que, en general, las relaciones nego-
ciales se suelen erigir en normas dispositivas, el legislador
consagra en no pocas situaciones la observancia ineluctable
de normas imperativas; verbi gratia el contrato de promesa
de sociedad debe hacerse constar por escrito56.
53
Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones, ed. Universidad Exter-
nado de Colombia, tercera edición, Bogotá, 2007, pág. 38.
54
El concepto de norma imperativa se contrapone al de norma dispositiva,
como quiera que en esta última su contenido se encuentra subordinado al
principio de autonomía de la voluntad privada.
55
Las normas imperativas se imponen ante la voluntad de las personas, de
manera que deben ser cumplidas stricto sensu aunque los individuos de
común acuerdo quieran proceder de otra manera. La norma imperativa
establece obligaciones y fija prohibiciones que de no ser observadas conse-
cuentemente produce sanción.
56
Artículo 119. “…” Leal Pérez Hildebrando, Código de Comercio Anotado,
ed. Leyer, trigésima primera edición, Bogotá, 2014, págs. 104-105.
[ 44 ]
b. Dispositiva: es aquella cuyo contenido se funda en el

principio de autonomía de la voluntad privada, dado que
el legislador realiza una especie de delegación normativa a
los particulares para que estos gesten sus propias regula-
ciones57. Esta clase de normas jurídicas son características
del Derecho Privado58, ámbito jurídico en el que predomina
la libertad normativa de las personas al constituir sus re-
laciones jurídico-negociales59; verbi gratia, en el contrato de
compraventa fijar el pago del precio por cuotas.
c. Supletiva: es aquella norma jurídica que entra a llenar

los silencios, vacíos, o confusiones –no sustanciales– deja-
dos por los sujetos al celebrar el negocio jurídico. La nor-
ma supletiva60 –a la que también se le llama supletoria– le
confiere posibilidad de eficacia al negocio, más allá que los
sujetos negociales nada hayan dicho respecto a la manera
como este va a ejecutarse, es decir, que entra a suplir esa
indefinición de consumación de modo que la ley le otorga
plenos efectos al negocio jurídico aun cuando el agente o las
partes –negocio unilateral o plurilateral– no hayan expre-
sado su voluntad en tal sentido61; verbi gratia el contrato
57
Artículo 6º de la Constitución Política.
58
En cuanto a la aplicación de las normas dispositivas en el ámbito del De-
recho Público, es pertinente aseverar que su utilización es exigua, como
quiera que la naturaleza de este hace que se le regule in extremis.
59
Las normas jurídicas dispositivas también se utilizan en el Derecho Públi-
co, en donde hay un limitado margen para el ejercicio de la autonomía de
la voluntad por cuanto la actividad estatal es eminentemente reglada.
60
Se puede afirmar que la norma supletoria, permite que la voluntad del
agente o las partes prevalezca no obstante que se haya guardado silencio
respecto de situaciones que, si bien son importantes para la eficacia del
negocio jurídico, no niegan el perfeccionamiento o génesis del mismo.
61
La Corte Constitucional en la sentencia T-597 de 1995 hace referencia a
las clases de normas jurídicas como sigue: “Pero en las leyes debe distin-
guirse con claridad entre aquellas de sus normas que son imperativas para
[ 45 ]
de arrendamiento de vivienda urbana pactado de manera

verbal se entiende celebrado por el término de un año; otro
ejemplo tiene que ver con los intereses comerciales que aun
cuando no se hayan convenido por las partes, el legislador
llena su silencio en virtud del artículo 884 CCo62.
2.2. Situación jurídica
Es uno de los escenarios condicionantes cardinales de la exis-

tencia jurídica de los individuos. La situación jurídica63 supone
la posición que ocupa cada sujeto cuando interviene en diversas
relaciones jurídicas, las cuales no siempre son de orden negocial.
La situación jurídica es, como dice Hinestrosa, “un modo de ser
sus destinatarios, es decir las que se imponen sin posibilidad de pacto o

decisión en contra pues sus efectos deben producirse con independencia
del querer de las personas, de las que tienen un carácter apenas supletorio
de la voluntad de los sujetos a quienes se refieren, las cuales operan sola-
mente a falta de decisión particular contraria, y también de las opcionales
[dispositivas], esto es, las que permiten a los individuos escoger, según
su deseo y conveniencias, entre dos o más posibilidades reguladas por la
misma ley en cuanto a los efectos de las opciones consagradas”.
62
Otro ejemplo es el que se infiere del artículo 34 de la ley 1480 de 2011 –Es-
tatuto del Consumidor–, el cual reza: “Interpretación favorable. Las con-
diciones generales de los contratos serán interpretadas de la manera más
favorable al consumidor. En caso de duda, prevalecerán las cláusulas más
favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean”. Giraldo López,
Alejandro; Caycedo Espinel, Carlos Germán; Madriñán Rivera, Ramón
Eduardo. Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, ed. Legis, pri-
mera edición, Bogotá, 2012, pág. 100.
63
En relación con esta institución jurídica el profesor Ospina Fernández ex-
presa de manera dual que “una situación jurídica, es decir, una situación
de hecho capaz de poner en movimiento una norma jurídica, puede provenir
de un fenómeno físico o material, en cuyo acaecimiento no interviene la vo-
luntad, como el nacimiento o la muerte de una persona […]. “Una situación
jurídica también puede provenir de una acto voluntario lícito o ilícito, v. gr.,
de la celebración de un contrato, de la ocupación de cosa mueble sin dueño”.
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 4.
[ 46 ]
de la realidad en cuanto es tenido en cuenta y valorado por el

derecho, o sea en tanto posee relevancia jurídica, lo cual es de la
competencia normativa del ordenamiento”64. La situación jurídi-
ca comporta la presencia de varios sujetos entorno a un objeto y
ligados por el ordenamiento jurídico65.
2.3. Relación jurídica
Es aquella que se establece regularmente entre dos sujetos, de

tal forma que uno de ellos tiene el deber de comportarse de una
determinada manera y el otro tiene el poder de exigir de aquel
que realice el comportamiento debido. “Toda situación jurídica
lleva dentro de sí, por naturaleza, una relación jurídica, esto es,
un nexo entre dos sujetos en torno de un objeto, regulado por el
derecho y surgido a propósito de la detentación de bienes y de la
utilización de servicios con miras a la satisfacción de necesida-
des, y normativamente dispuesto según las tradiciones, ideales y
costumbres de la comunidad respectiva”66.
Resulta importante señalar que en toda relación jurídica, los
sujetos que la constituyen asumen roles de poder y de deber, lo que
trae consigo que se precisen los conceptos de poder jurídico y deber
jurídico como componentes ineludibles de toda relación jurídica.
a. Poder jurídico: es la prerrogativa o potestad de exigir el

cumplimiento de un comportamiento debido. “Es la aptitud de
64
65
En relación con la situación jurídica se puede decir que es la “dualidad de
sujetos, proporción entre hombres, que siempre, cualesquiera que sean los
rasgos específicos de la situación, se manifiesta dentro del esquema básico
de poder-deber. Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones, ed. Uni-
versidad Externado de Colombia, tercera edición, Bogotá, 2007, pág. 40.
66
[ 47 ]
obrar frente a los demás, mandando, actuando, disponiendo,

desarrollando intereses propios y, eventualmente ajenos”67.
b. Deber jurídico: es el compelimiento o carga en relación

con la prestación que ha de ponerse a disposición del titular
del poder jurídico. Es un concepto genérico que se cristaliza
específicamente por medio de la obligación. El deber jurídi-
co es aquel proceder conductual contrario a un obrar ilícito
o antijurídico, el cual se materializa en virtud del cumpli-
miento de la obligación.
Deber jurídico, es pues, la necesidad de una acción o compor-
tamiento por respeto al ordenamiento jurídico del Estado.
2.4. Posturas del ordenamiento jurídico
La transformación permanente de la naturaleza, así como la ac-

tividad continua de los seres humanos y la innovación constante
en nuestra sociedad, dan cuenta de un sinnúmero de situaciones
y relaciones jurídicas que en el devenir jurídico marcan disímiles
cauces por los que puede optar el derecho; éste en tanto creación
humana e instrumento para la búsqueda de fines utópicos como
la justicia y la armonía social, puede asumir tres posturas68 que
a continuación se procede a explicar:
a. Postura de patrocinio: en virtud de la cual la situación

reviste relevancia para el derecho y por ello éste se ocupa
de intervenir, coadyuvar, regular o de cualquier formar
brindar sustento para precaver o conjurar eventuales cir-
cunstancias contrarias al sistema jurídico. Ejemplo: el ma-
67
Ibíd., pág. 41.
68
Ibíd., pág. 38.
[ 48 ]
trimonio y el contrato de seguro son tópicos que permiten

avizorar esta clase de postura.
b. Postura de Indiferencia: es la que asume el derecho para

aquellos acaecimientos que no considera particularmente
importantes, por lo que el ordenamiento jurídico no los con-
templa de manera expresa en su normativa. Se considera
ésta una posición ad excludendum por parte del derecho,
toda vez que éste sólo se ocupa de circunstancias que le re-
sulten significativas. Ejemplo: los actos de desamor entre
dos personas y las leves briznas del viento en el mes de abril.
c. Postura de Rechazo: consiste en aquel juicio de reproche

que el ordenamiento jurídico realiza con respecto a conduc-
tas o comportamientos –por acción u omisión– que puedan
vulnerar, perturbar o amenazar los fines y propósitos esta-
tales, es decir, que el derecho para efectos de salvaguardar
las garantías de los asociados puede conminar y sancionar
actuaciones que puedan menoscabar la armonía social.
Ejemplo: la pena privativa de la libertad por la comisión de
un hecho punible y la nulidad absoluta de un contrato por
ilicitud en el objeto.
2.5. Hecho jurídico
Es aquella situación, circunstancia o contexto que genera efectos

en derecho. Como dice Hinestrosa, “el derecho vive de hechos”, y
en consonancia con ello, el factum iuris puede entenderse como
todo suceso con raigambre jurídica en tanto comporta una postu-
ra de patrocinio o de rechazo según el caso69.
69
“Hecho jurídico es todo supuesto de hecho al cual el derecho le reconoce
unas consecuencias jurídicas”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios
[ 49 ]
El hecho jurídico puede ser de dos clases:
a. Hecho jurídico en sentido amplio: llamado también lato

sensu, el cual consiste en acontecimientos jurídicamente re-
levantes que emanan ora de la naturaleza, ora de los su-
jetos70. Ejemplo: el derrumbamiento de un edificio por un
movimiento telúrico y la formación de terrenos aluviales; el
otorgamiento de un testamento y la celebración de un ma-
trimonio civil respectivamente71.
b. Hecho jurídico en sentido estricto: llamado también

estricto sensu, es aquel que proviene exclusivamente de la
naturaleza. En lo sucesivo, siempre que hablemos de un he-
cho jurídico, se tendrá la previsión de pensar que es todo
acaecimiento no imputable a actos de los individuos sino de
la naturaleza. Ejemplo, el cambio de cauce de un río, la pér-
dida total de un vehículo automotor con ocasión de un alud
de tierra, la muerte de una persona por causas naturales y
el advenimiento de cierta edad a una persona.
jurídicos en el derecho privado colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina

y Ley Ltda., tercera edición, Bogotá, 2004, pág. 8.
70
“De acuerdo con la amplitud expuesta, una definición recomendable es la
que considera que el hecho jurídico “es un acontecimiento cualquiera, una
circunstancia a la cual el ordenamiento vincula el surgimiento de conse-
cuencias jurídicas”. De donde se advierte, aplicando la idea del parágrafo
anterior, que el hecho jurídico no se limita a una materialidad fenoménica
o a un fenómeno material sensible o real, dado que el ordenamiento en
variadas situaciones suple esa realidad, siendo la proposición normativa
por sí misma la realización del hecho, como en el caso de mayoría de edad,
del cumplimiento de la edad para trabajar o testar, del plazo máximo o
mínimo del embarazo y sus efectos en la filiación”. Cifuentes, Santos. Ne-
gocio jurídico, ed. Astrea, Buenos Aires, Segunda edición actualizada y
ampliada, 2004, pág. 15.
71
Esta clase de hecho jurídico también puede entenderse como un evento
puramente físico o natural con relevancia jurídica, así como los aconteci-
mientos humanos –voluntarios o involuntarios– cuyas consecuencias se
producen con prescindencia del querer del agente.
[ 50 ]
2.6. Acto jurídico
“Es aquel supuesto de hecho previsto por el derecho como com-

portamiento humano con consecuencias jurídicas”72. Es aquella
conducta o comportamiento con relevancia jurídica en tanto ge-
nera efectos en derecho.
El acto jurídico73 es, entonces, la manifestación externa de la vo-
luntad del sujeto de derecho que tiene como fin la producción de con-
secuencias jurídicas74. El acto jurídico se puede clasificar en dos75:
a. Acto jurídico lícito: es el comportamiento o proceder de las

personas conforme a derecho, esto es, de consuno con lo orde-
nado por las disposiciones jurídicas del Estado –en virtud de
este sobresale la postura de patrocinio–76. Ejemplo, celebración
de un contrato de hipoteca y la constitución de servidumbre.
72
“Así las cosas, todos los actos jurídicos son hechos jurídicos, mientras que
no todos los hechos jurídicos reciben la calificación de actos, si en ellos falta
el actuar humano”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en
el derecho privado colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y Ley Ltda.,
tercera edición, Bogotá, 2004, pág. 9.
73
“Acto jurídico es, en general, cualquier comportamiento humano jurídica-
mente relevante”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés,
traductores. Derecho civil, 3 El contrato, ed. Universidad Externado de
Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 38.
74
Para el profesor Ospina Fernández, acto y negocio jurídico presentan si-
nonimia conceptual, lo cual no es de recibo para nosotros; sin embargo, la
definición que da para ambas figuras jurídicas podrá tomarse como apro-
ximación conceptual de Acto jurídico: “Es la manifestación de voluntad
directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos”. Ospina
Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del con-
trato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 17.
75
“La licitud, en este sentido, es lo permitido, y la ilicitud, lo prohibido, de
donde la primera se vincula con el ejercicio de la libertad personal, ya
que lícito es, por tanto, todo lo que no está prohibido”. Cifuentes, Santos.
Negocio jurídico, ed. Astrea, Buenos Aires, Segunda edición actualizada y
76
“Si se sigue la orientación clasificatoria de Freitas, se advierte que los actos
humanos voluntarios, lícitos, se subdividen en actos que no tienen por objeto
[ 51 ]
b. Acto jurídico Ilícito: es aquella conducta o actuación con-

culcatoria del ordenamiento jurídico, es decir, un obrar que
vulnera lo dispuesto por el derecho para efectos de procurar
la concordia y la vida en sociedad –en virtud de este se re-
salta la postura de rechazo–. Ejemplo: la permuta de estu-
pefacientes y el arrendamiento de armas de uso privativo de
las fuerzas militares.
2.7. Negocio jurídico
Es una especie de acto jurídico que se erige como instrumento

jurídico, mediante el cual el comportamiento humano está diri-
gido a la disposición de intereses. El negocio jurídico77 es pues,
un acto jurídico dispositivo de intereses personales, familiares o
patrimoniales78.
a. Negocios jurídicos de interés personal: su configura-

ción tiene como fin un interés íntimo, propio o particular.
inmediato crear, alterar o extinguir derechos, y en actos jurídicos que sí tie-

nen esa finalidad inmediata”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, ed. Astrea,
Buenos Aires, Segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 38.
77
En relación con los negocios jurídicos, disentimos de lo expuesto por el pro-
fesor Cifuentes, quien afirma que “son actos voluntarios lícitos, que tienen
por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. Cifuentes, Santos.
78
“La diferencia entonces entre el acto jurídico y el negocio jurídico, a más de
la evidente relación de género a especie, está en la disposición de intereses
particulares que siempre tiene el último, en tanto que en el acto jurídico
no siempre hallamos esa característica. De esta manera todos los negocios
jurídicos son actos jurídicos, pero no todos los actos jurídicos se pueden ca-
lificar como negocios jurídicos”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios
y ley Ltda., tercera edición, Bogotá, 2004, pág. 11.
[ 52 ]
Ejemplo: el cambio de nombre, la fijación de un pseudóni-

mo79 y la representación80.
b. Negocios jurídicos de interés familiar: su conforma-

ción está dirigida a la familia como célula primigenia de
la sociedad. Ejemplo: el reconocimiento de un hijo extra-
matrimonial, la adopción y el matrimonio –que a nuestro
juicio no es un contrato por no ser dispositivo de intereses
patrimoniales81.
c. Negocios jurídicos de interés patrimonial: su celebra-

ción está encaminada al atributo de la personalidad patri-
monio, es decir, que su contenido está compuesto por la dis-
posición de intereses con carácter dinerario, patrimonial o
pecuniario82. Ejemplo: el otorgamiento de un testamento y la
aceptación de una asignación sucesoral; celebración del con-
trato de sociedad, la promesa de recompensa y la policitación.
79
colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., tercera edición,
80
Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Dere-
cho civil, 3 El contrato, ed. Universidad Externado de Colombia, segunda
edición, Bogotá, 2007, pág. 93.
81
“Un acuerdo dirigido a constituir, regular o extinguir una relación jurídi-
ca no patrimonial (piénsese, p. ej., en el matrimonio) está por fuera de la
noción de contrato, aunque sí entra en la categoría de negocio jurídico”.
82
Con todo, el profesor Cifuentes señala a lo largo de su obra diversos carac-
teres del negocio jurídico. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, ed. Astrea,
Buenos Aires, Segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 153-158.
[ 53 ]
2.8. Contrato
Lo primero que se debe aseverar es que todo contrato es un nego-

cio jurídico dispositivo de intereses patrimoniales. “Es el acuerdo
de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre
ellas una relación jurídica patrimonial83.
Por contrato, entonces, habrá de entenderse todo negocio jurí-
dico que tiene como fin la disposición de intereses patrimoniales,
el que por regla general se perfecciona con el acuerdo de volunta-
des de las partes –que pueden ser múltiples– y que genera pres-
taciones de dar, hacer o no hacer.
En lo atinente al hecho jurídico, al acto jurídico, al negocio
jurídico y al contrato conviene para efectos didácticos concluir lo
siguiente:
• Todos los contratos son negocios jurídicos, pero no todos los

negocios jurídicos son contratos, como quiera que estos úl-
timos ostentan dos marcadas diferencias con los primeros:
siempre versan sobre intereses patrimoniales e insoslaya-
blemente en su celebración deben participar dos o más su-
jetos –partes–84.
• Todos los negocios jurídicos son actos jurídicos, pero no to-
dos los actos jurídicos son negocios jurídicos, dado que estos
últimos necesariamente deben constituirse con ocasión de
83
“Además de su estructura bilateral o plurilateral, el contrato se caracteri-
za también por su patrimonialidad. El contrato es un negocio patrimonial
en cuanto tiene por objeto relaciones susceptibles de valoración económica.
84
“Parte del contrato o contratante en sentido sustancial es el titular de la
relación contractual, o sea el sujeto al que es directamente imputado el con-
junto de los efectos jurídicos del contrato”. Bianca, Massimo. Fernando Hi-
nestrosa y Édgar Cortés, traductores. Derecho civil, 3 El contrato, ed. Uni-
versidad Externado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 75.
[ 54 ]
la disposición de intereses –personales, familiares o patri-

moniales– y son susceptibles de nulidad o resolución, lo que
no es viable que ocurra a los actos jurídicos85.
• Todos los actos jurídicos son hechos jurídicos –en sentido
amplio–, pero no todos los hechos jurídicos son actos jurídi-
cos, puesto que el factor diferenciador de estos es la actua-
ción humana, que en estricto rigor jurídico se predica de los
actos jurídicos y no de los hechos jurídicos.
85
colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y ley Ltda., tercera edición,
[ 55 ]
capíTulo ii
el Negocio Jurídico: aproximacióN coNcepTual
Es un instrumento que el ordenamiento jurídico otorga a las per-

sonas –sujetos de derecho– para la disposición de intereses per-
sonales, familiares o patrimoniales –contenido–86.
De lo anterior se puede inferir tres elementos estructurales
del negocio jurídico como son:
• Sujetos: titulares activos o pasivos de intereses

• Forma: figura exterior que puede ser típica, atípica, verbal
o escrita
• Contenido: regla particular de derecho para disciplinar in-
tereses –se encuentra en la entraña del negocio
1. refereNcia NormaTiVa al Negocio Jurídico
En el derecho privado colombiano el negocio jurídico es menciona-

do en las siguientes normas jurídicas: Código Civil: artículos 2142,
2145, 2146, 2147 y 2160. Se hace alusión al negocio como sinónimo
de empresa o actividad y no como concepto jurídico, esto es, como
86
“La teoría del negocio jurídico no siempre fue aceptada como generaliza-
ción autónoma, pues algunos consideran que solamente ha servido para
dejar casi vacía de contenido la teoría general de los contratos, que no
haría sino repetir la teoría del negocio jurídico”. Cifuentes, Santos. Negocio
jurídico, ed. Astrea, Buenos Aires, Segunda edición actualizada y amplia-
da, 2004, pág. 133.
[ 57 ]
instrumento mediante el cual los asociados participan del tráfico

jurídico. Y Código de Comercio: artículos 822, 824, 825, 832, 845,
861, 865, entre otros. En esta normativa tampoco se construye un
concepto de negocio jurídico y por tanto se utilizan de manera in-
distinta las expresiones acto, negocio y contrato.
2. clasificacióN del Negocio Jurídico
2.1. Negocios jurídicos unilaterales y plurilaterales
2.1.1. Negocio jurídico unilateral: es aquel en virtud del cual

sólo participa un agente en su celebración. Asimismo, en esta cla-
se de negocio jurídico, el sujeto de derecho a quien se le atribuye
la configuración negocial, es el único de quien se puede reclamar
el cumplimiento obligacional87. Ejemplo: el cambio de nombre.
Sin embargo, lo que se acaba de esgrimir en relación con el
negocio jurídico unilateral88 –también llamado unipersonal por
algún sector de la doctrina–, se contrasta con la posibilidad de
que este pueda celebrarse por medio de una manifestación singu-
lar de voluntad o mediante la intervención de varias voluntades
individuales del agente, lo que nos lleva a una subclasificación
del negocio jurídico unilateral:
87
Respecto a esta institución jurídica el profesor Bohórquez Orduz expresa
lo siguiente: “los negocios jurídicos son unipersonales, cuando en su cele-
bración interviene sólo una persona”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los
negocios jurídicos en el derecho privado colombiano, Volumen 1, Ediciones
Doctrina y Ley Ltda., tercera edición, Bogotá, 2004, pág. 38. A nuestro
juicio lo que antecede es impreciso, toda vez que el agente puede estar
compuesto por varias personas sin que se desnaturalice el negocio jurídico
unilateral, como ocurre con los acuerdos adoptados por órganos colegiados
de personas jurídicas estatutarias. Ospina Fernández, Guillermo y Ospi-
na Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico, ed.
Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 43.
88
“El Código Civil reconoce, en ciertos y determinados casos, el valor jurí-
dico de la escueta declaración de voluntad de una persona, como sucede
[ 58 ]
Negocio jurídico unilateral simple: es aquel que se perfec-

ciona mediante una manifestación simple o singular de la volun-
tad del agente único. Podría decirse que es un negocio jurídico
con un solo autor. Ejemplo: el testamento y la declaración unila-
teral por la cual se establece una fundación.
Negocio jurídico unilateral complejo: es aquel que se atri-

buye a un sólo agente, pero en cuya formación interviene un con-
curso de voluntades individuales. Ejemplo: la oferta realizada
por una persona jurídica estatutaria y ciertos actos colegiados de
las personas jurídicas colectivas.
2.1.2. Negocio jurídico bilateral o plurilateral: es aquel que

requiere en su formación la intervención y aquiescencia de par-
tes89. Esta clase de negocio jurídico indica que en su perfecciona-
miento debe concurrir el acuerdo de las voluntades de dos o más
partes. Ejemplo, arrendamiento, comodato y compraventa.
con el testamento, etcétera. Dichas declaraciones unilaterales de voluntad

reciben el nombre de negocios jurídicos unilaterales. Valencia Zea, Arturo.
Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, ed. Temis, octava edición, Bo-
gotá, 1990, pág. 133.
89
“La noción de parte hace referencia a los sujetos del acto o de la relación.
Pero la doctrina considera que dicha noción ha de prescindir de los sujetos
y más bien debe ser identificada con la posición de interés que se contrapo-
ne a otra posición de interés. Parte sería, precisamente, un centro de inte-
reses”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traducto-
res. Derecho civil, 3 El contrato, ed. Universidad Externado de Colombia,
segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 76.
[ 59 ]
2.2. Negocios jurídicos formales y no formales
2.2.1. Negocio jurídico formal
Es el que requiere que en su otorgamiento o celebración se obser-

ve cierta forma consagrada por la ley o por los sujetos de derecho.
Esta clase de negocio jurídico constituye una excepción a la regla
general como es la consensualidad. En relación con la forma ne-
gocial puede afirmarse que esta es el “elemento externo del ne-
gocio, es la ritualidad ostensible, su exterioridad, es el conjunto
de los ritos y formulismos que precisa el negocio, bien sea que la
ley los exija con algún propósito definido, bien sea que los propios
negociantes hayan querido colocarlos para revestir su acto y sa-
tisfacer así particulares necedades de seguridad o de prueba”90.
Las formalidades pueden ser de diversa naturaleza, por lo que
es admisible que su destinación esté dirigida a cumplir variadas
funciones en el negocio jurídico, como se puede observar en la
subsecuente subclasificación de cuatro tipos:
Negocio jurídico ad substantiam actus: llamado también

ad solemnitatem o por la sustancia del acto, es aquel en el
cual la observancia de la forma prescrita por la ley por me-
dio de norma jurídica imperativa, constituye un elemento de
la existencia misma para esta clase de negocio jurídico91. La
90
“La forma es el ropaje o el empaque del negocio, lo hace aprehensible para
aquellas personas que no han participado en él e incluso para los propios
celebrantes”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el
derecho privado colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y ley Ltda.,
91
A este respecto, discrepamos con lo expresado por el profesor Cifuentes
en cuanto a la sanción que se produce por no cumplir la forma sustancial,
como quiera que a nuestro juicio se genera inexistencia mientras que a
para él se suscita nulidad: “la regla formal tiene carácter constitutivo del
negocio, ad substantiam, por lo cual la violación de la solemnidad estatui-
[ 60 ]
forma solemne92 –que emana de la voluntad del legislador– en

este negocio permite advertir inequívocamente la conclusión
del mismo, esto es, el momento en que la fase preparatoria o
preliminar es superada mediante el surgimiento o génesis del
negocio jurídico.
En el evento que no se cumpla lo ordenado por la ley en rela-
ción con un negocio jurídico ad substantiam actus se genera una
postura de rechazo por parte del ordenamiento jurídico, la que
se materializa por medio de una sanción, cual es la inexistencia
del negocio jurídico. Ejemplo: el cambio de nombre93 –decreto 999
de 1988 artículo 6º–, la compraventa de inmuebles –artículo 1857
del CC–, el contrato de promesa civil –artículo 1611 del CC, mo-
dificado por el artículo 89 de la ley 153 de 1887– y el testamento
–artículo 1064 del CC.
Negocio jurídico ad probationem: el acatamiento de formas

para la prueba incide positivamente en la probanza judicial del
negocio. Con este tipo negocial se propende por la exclusión de la
da lleva a la nulidad, como única forma, según dice Larenz, de garantizar

la observancia de los preceptos sobre la forma, que de otro modo tendrían
sólo significado de recomendaciones no obligatorias”. Cifuentes, Santos.
92
“Esas formas constituyen cauces predeterminados y absolutos mediante
los cuales debe expresarse la voluntad de los agentes, hasta el punto de
que su omisión por parte de estos conduce a que su voluntad se tenga por
no manifestada, a que el acto se repute inexistente”. Ospina Fernández,
Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del ne-
gocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 47.
93
El nombre como atributo de la personalidad es relativamente inmutable,
lo significa que “no puede cambiarse el inicialmente atribuido, salvo en
los casos de excepción taxativamente señalados por la ley, o sea, que sólo
habrá mutación del nombre, por obra y ordenamiento de la ley”. Angari-
ta Gómez, Jorge. Estado civil y nombre, ed. Librería Jurídica Sánchez R.
Ltda., Medellín, 1995. Obra citada por Montoya Osorio, Martha y Montoya
Pérez, Guillermo. Las personas en el Derecho Civil, ed. Leyer, tercera edi-
ción, Bogotá, 2010, pág. 95.
[ 61 ]
prueba testimonial para efectos de demostrar la celebración del

negocio jurídico94. Ejemplo, expedición de recibos, constancia de
transferencias bancarias y remisión de facturas.
La inobservancia de esta forma no produce sanción alguna,
apenas hace más compleja la manera en que puede ser demostra-
da en juicio la existencia del negocio. Así las cosas, no se admite
el testimonio como prueba única y exclusiva para la demostra-
ción de un negocio jurídico de carácter civil, para ello se requiere
la confesión de parte.
Negocio jurídico ad voluntatem: por medio de las formas

voluntarias95 y en virtud de normas jurídicas dispositivas, los su-
jetos pueden convenir la introducción de rituales, formulismos o
protocolos en un negocio no formal96 –tradicionalmente llamado
consensual–; del mismo modo, también les es dable reforzar los
requisitos de un negocio formal, agregándole otros. El incumpli-
miento de lo pactado –-con fundamento en el principio de au-
tonomía privada– podrá generar como sanción la inexistencia
negocial o el postergamiento de los efectos del negocio jurídico.
Ejemplo: la compraventa –artículo 1858 CC– y el arrendamiento
–artículo 1979 CC–.
94
“La prueba es el conjunto de elementos para probar la existencia de un
hecho, de ahí que mientras la forma es un elemento del acto, la prueba
es ajena a él, aun cuando ambas tienen el carácter externo. La forma es
contemporánea al acto y la prueba puede ser posterior. Puede existir el
acto pero no lograrse probarlo, aunque en algunos casos forma y prueba
se confunden, como acontece en los actos formalizados por instrumento
público”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, ed. Astrea, Buenos Aires, Se-
gunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 228.
95
“La voluntad de los agentes puede convertir en formal cualquier acto ju-
rídico que, según la ley, sea simplemente consensual”. Ospina Fernández,
gocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 48.
96
El profesor Alzate Hernández confunde formalidad con solemnidad al expre-
sar: “Los contratantes pueden revestir de solemnidades a sus contratos aun
[ 62 ]
Negocio jurídico ad publicitatem: este se encuentra relacio-

nado con algunos efectos del negocio con ocasión de su necesaria
publicidad; su inobservancia no condiciona la existencia del mis-
mo, pero tiene como sanción la limitación de los efectos del nego-
cio jurídico en razón de su inoponibilidad97. Ejemplo, el registro
de la escritura pública de sociedad en la Cámara de Comercio
–artículos 111 y 112 del CCo– y la inscripción de la escritura pú-
blica de compraventa en la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos –artículo 756 del CC–, con lo cual se configura el modo
de adquirir, a efecto de que se conquiste el derecho real de domi-
nio –artículo 1605 CC–.
2.2.2. Negocio jurídico no formal
Es aquel tradicionalmente denominado consensual, el cual se

perfecciona con la manifestación de voluntad del agente o agen-
tes en relación con los elementos esenciales o propios del nego-
cio jurídico. Esta clase de negocios no requieren que la voluntad
tenga que expresarse o manifestarse por medio de formas prede-
terminadas98 y constituyen la regla general en derecho privado
–artículo 824 CCo–.
A manera de corolario, vale la pena aseverar que cuando el
ordenamiento jurídico toma la decisión de elegir y establecer con
cuando la ley no lo exija”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del con-

trato, ed. Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 224.
97
“En general se ha sostenido que ciertas exigencias impuestas por la ley
para exteriorizar hacia terceros el acto o negocio, importan formalidades
propias de ellos, como la registración o anotación del acto en los registros
públicos”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, ed. Astrea, Buenos Aires,
Segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 228.
98
“Forma es el modo como es el negocio, es decir, como se presenta a los de-
más en la vida de relación: su figura exterior”. Betti, Emilio. Teoría general
del negocio jurídico; obra citada por Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del
contrato, ed. Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 57.
[ 63 ]
carácter necesario una forma determinada para un negocio, una

manifestación o comportamiento disímil de la prescripción norma-
tiva impide que se produzcan todos los efectos legales o aquellos pro-
pios del negocio jurídico concreto.
2.3. Negocios jurídicos típicos y atípicos: Disyuntiva con

los negocios jurídicos nominados e innominados
El poder soberano que ostenta el ente estatal, le otorga la facul-

tad de que por medio del ordenamiento jurídico disponga regu-
laciones –postura de patrocinio– o se abstenga dictar cánones
respecto de los negocios jurídicos –postura de indiferencia–. Lo
que antecede, implica que en el primer caso se creen normas ju-
rídicas –imperativas o supletivas– que determinen entre otros
tópicos el contenido del negocio, mientras que en el segundo caso,
el negocio obedezca a las necesidades del agente o agentes y se ci-
miente fundamentalmente en el principio de autonomía privada.
2.3.1. Negocio jurídico típico
Es aquel que se encuentra particularmente reglamentado por la

ley. Por consiguiente, el Estado en virtud de su potestad legisla-
tiva se ocupa de consagrar normas jurídicas que disciplinen el
negocio jurídico, estableciéndole definición, requisitos, sanciones,
causales de terminación y hasta término de prescripción – este
último no en todos los casos–. Ejemplo, adopción, renta vitalicia
y anticresis.
2.3.2. Negocio jurídico atípico
Consiste en aquellas estipulaciones del agente o agentes que no se

ajustan o no se enmarcan en las diversas tipologías establecidas
por el legislador. Esta clase de negocio no encuentra en el sistema
[ 64 ]
jurídico una disciplina específica, aun cuando no se halla despro-

visto en términos absolutos de regulación normativa99 – artículo
1502 CC–. Ejemplo, underwriting, forwards y franchising.
2.3.3. Negocio jurídico nominado
Muchos doctrinantes aseveran que esta figura negocial es sinó-

nimo del negocio jurídico típico, lo cual no es de recibo por su
manifiesta inexactitud. De manera concreta pero no por ello des-
deñable, por negocio jurídico nominado se ha de entender aquel
que tiene nombre.
En consecuencia, negocios como el factoring y el joint venture son
nominados dado que responden a una titulación, pero a la vez se es-
timan atípicos dada la postura de indiferencia por parte del ordena-
miento jurídico en relación con la omisión normativa que les asiste.
2.3.4. Negocio jurídico innominado
De manera semejante a lo esgrimido anteriormente, este negocio

tradicionalmente ha sido considerado equivalente al negocio jurí-
dico atípico, lo que tampoco puede admitirse como quiera concep-
tualmente son diferentes. Negocio jurídico innominado es aquel
que no tiene nombre –mientras que el atípico si puede tener
nombre y sin embargo no estar regulado en la ley–. En términos
reales, es difícil que en la vida de relación los agentes celebren
un negocio jurídico y no le fijen un nombre, pero si así acaeciera
estaríamos en presencia de un negocio innominado. Por último,
conviene indicar que todos los negocios jurídicos deben cumplir
con la normativa general del negocio jurídico a efecto de que pro-
duzcan consecuencias en derecho. Así, pues, tanto los típicos y
99
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín,
[ 65 ]
atípicos, como los nominados e innominados producen, en princi-

pio, efectos, toda vez que se hallan necesariamente vinculados al
ordenamiento jurídico del Estado.
2.4. Negocios jurídicos gratuitos y onerosos
Esta clasificación se torna de gran relevancia puesto que se erige

en la utilidad económica o patrimonial que el negocio le puede
reportar al agente o agentes100.
2.4.1. Negocio jurídico gratuito
Es aquel en virtud del cual el agente o partes obran desprovistos

del ánimo de lucro, esto es, que se participa de la celebración ne-
gocial con desprendimiento y sin la intención de recibir provecho,
utilidad o ganancia101.
Consuetudinariamente, se ha pensado que los negocios jurídicos
gratuitos se fundan en valores intrínsecos al ser humano como el al-
truismo y la filantropía, es decir, que el móvil de este tipo de negocio
es el deber jurídico de solidaridad102; lo que supone que las más de
las veces en uno de los extremos del vínculo jurídico no se encuentre
un sujeto cualquiera y que por tanto se pregone intuitu personae –
donación103 de un inmueble que realiza un padre a su hija–. Sin em-
100
101
Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, ed. Te-
mis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 49.
102
En este sentido, el artículo 95 de la Constitución Política reza: “La calidad
de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.
Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabi-
lidades […] 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social”.
103
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería
ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 50.
[ 66 ]
bargo, en la actualidad vemos cómo también la simple generosidad o

la mera liberalidad son razones suficientes para la configuración de
este tipo negocial –como puede ocurrir en la condonación de intere-
ses que hace un ente corporativo a un cliente–. Los negocios jurídicos
gratuitos se subclasifican en dos grupos, de la siguiente manera:
Negocio jurídico gratuito de beneficencia: es aquel que ori-

gina un desplazamiento patrimonial de un sujeto a otro104, impli-
cando un empobrecimiento o disminución pecuniaria de un agen-
te en pro del otro. Ejemplo, la donación –artículo 1443 CC105–.
Negocio jurídico gratuito de simple desinterés: este negocio

despliega su naturaleza cuando un agente ejecuta prestaciones
o servicios de manera gratuita en favor de otro, sin que ello ge-
nere empobrecimiento o menoscabo en el patrimonio de aquel106.
Ejemplo: comodato –artículo 2200 CC– y depósito no remunerado
2.4.2. Negocio jurídico oneroso
En esta figura negocial el agente o agentes obran con ánimo de

lucro, esto es, intervienen en el negocio jurídico para efectos de
104
105
La donación cuantiosa, como quiera que entraña un desmedro patrimonial
por ser un negocio jurídico gratuito de beneficencia, está sometida a una
formalidad como es la insinuación –artículo 1458 CC–.
106
El negocio jurídico es “a título gratuito cuando confiere […] un servicio sin
una prestación correspondiente a cargo del beneficiario”. Bianca, Massi-
mo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Derecho civil, 3 El
contrato, ed. Universidad Externado de Colombia, segunda edición, Bogo-
tá, 2007, pág. 514.
[ 67 ]
percibir beneficios económicos o pecuniarios107. Ejemplo, seguro

–artículo 1036 CCo– y suministro –artículo 968 CCo108–.
De consuno con lo que antecede, se hace menester resaltar que si
el negocio jurídico gratuito se celebra intuito personae, por cuanto
se lleva a cabo en consideración al sujeto de derecho que se preten-
de beneficiar, el error acerca de la persona vicia el consentimiento;
inversamente, por regla general los negocios onerosos no son intui-
to personae, lo que arroja como consecuencia que en ellos el error en
la persona no vicie el consentimiento –artículo 1512 CC109–.
2.5. Negocios jurídicos aleatorios y no aleatorios
Esta clasificación se torna con gran raigambre en cuanto tiene

que ver con la determinación cierta de los efectos obligacionales
del negocio al momento de su otorgamiento o celebración.
2.5.1. Negocio jurídico aleatorio
La utilidad patrimonial que el agente o agentes del negocio han

de reportar depende del azar o la suerte, razón por la que no pue-
de establecerse al momento de su celebración110. Ejemplo: renta
107
108
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones Teoría del acto jurídi-
co y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y
actualizada, 2004, pág. 93.
109
110
[ 68 ]
vitalicia –artículo 2287 CC– y los contratos de apuestas perma-

nentes –artículos 2283 a 2286 CC111–.
2.5.2. Negocio jurídico no aleatorio
Es un instrumento jurídico en el que los resultados económicos

del negocio se fijan, y es posible apreciar, desde el momento mis-
mo de su perfeccionamiento. Ejemplo: compraventa y arrenda-
miento de vivienda urbana.
2.6. Negocios jurídicos entre vivos y por causa de muerte
2.6.1. Negocio jurídico entre vivos
Constituye la regla general negocial, puesto que las más de las

veces las personas celebran vínculos jurídicos para cumplirlos
durante su vida. Ello significa que la muerte de un sujeto de de-
recho no es el origen del perfeccionamiento de un negocio ni de
la transmisión de un bien o derecho. Ejemplo: permuta –artículo
1955 CC– y corretaje –artículo 1340 CCo–.
2.6.2. Negocio jurídico por causa de muerte (mortis causa)
Es aquel que se otorga o celebra para que tenga efectos luego de

la muerte del de cujus. Ello quiere significar que sólo cuando la
muerte produce la transmisión de la totalidad del patrimonio, o
111
La normativa es profusa en este tema: ley 643 de 2001 por la cual se fija el
régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. La que
está reglamentada por los decretos nacionales 493, 1359, 1968 y 2878 de
2001; 1659 de 2002; 1350, 2482 y 2483 de 2003; 309, 2975 y 777 de 2004;
855 de 2009; 1289 y 126 de 2010 –en lo relativo a las multas– y, por el
decreto nacional 3034 de 2013.
[ 69 ]
de una cuota de éste, o de uno o más bienes u obligaciones de-

terminados de la persona fallecida a otra u otras en virtud de un
acto de disposición, estamos en presencia de esta clase de tipo
negocial. Ejemplo: el testamento –artículo 1055 CC–.
[ 70 ]
capíTulo iii
el coNTraTo: aproximacióN coNcepTual
Entendemos por contrato112 un “negocio jurídico pluripersonal

de contenido patrimonial jurídicamente relevante”113, el cual re-
quiere como elemento central el acuerdo de voluntades de las
partes –aunado a las formas que excepcionalmente demanda– y
cuyo efecto connatural es la producción de obligaciones.
1. elemeNTos del coNTraTo
El ordenamiento jurídico colombiano consagra una clasificación

tradicional de los elementos del contrato en el artículo 1501 CC114.
De consuno con lo que antecede existen tres tipos de elementos
del contrato: los elementos esenciales – esentialia negotii–, los ele-
112
En relación con esta institución jurídica, Bohórquez expresa que “los con-
tratos son supuestos de hecho previstos por el derecho como comporta-
mientos humanos, dispositivos de intereses patrimoniales, con consecuen-
cias jurídicas, celebrados por dos o más personas. Amén de ser el contrato
una especie de negocio jurídico, entre éste y aquél aparecen dos elementos
diferenciadores claros: los contratos siempre versan sobre intereses patri-
moniales y siempre aparecen dos o más sujetos. Si un negocio jurídico reú-
ne estas dos condiciones es un contrato”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los
Doctrina y ley Ltda., tercera edición, Bogotá, 2004, pág. 12.
113
114
En cuanto al contenido como elemento del contrato, comporta examinar
lo que señala el profesor Ramírez Baquero: Ahora bien, efectuada la tarea
[ 71 ]
mentos naturales –naturalia negotii– y los elementos accidenta-

les –accidentalia negotii–. Al respecto el profesor Gómez Vásquez
expresa que “los elementos esenciales son aquellos sin los cuales el
contrato ‘no produce efecto alguno’ ”. Los elementos naturales son
aquellos que “se entienden pertenecerle” al contrato, “sin necesidad
de una cláusula especial”. Los elementos accidentales son aquellos
“que se le agregan” al contrato por medio de cláusulas especiales”115.
1.1. Elementos esenciales o esentialia negotii
Son aquellos que devienen de norma jurídica imperativa y sin

los cuales el contrato no nace a la vida jurídica o degenera en
otro distinto116. En tal sentido, se puede afirmar que cuando las
partes pretermiten los elementos esenciales, el ordenamiento ju-
rídico asume una postura de rechazo y por ello puede ocurrir uno
de dos fenómenos: inexistencia o conversión negocial117.
de generalización a partir de la observación de los tipos de preceptos y de

la manera cómo ellos organizan los intereses arrimados al negocio o al
contrato, es aceptable sistematizar los Contenidos Contractuales en tres
grupos, a saber: esenciales (Contenidos de la Esencia), naturales (Conteni-
dos de la Naturaleza) y accidentales (Contenidos Accidentales)”. A.A.V.V.,
Los Contratos en el Derecho Privado. Ramírez Baquero, Édgar Augusto.
Artículo: El contenido, elemento del contrato, ed. Legis, primera edición,
Bogotá, 2007, pág. 190.
115
Medellín, 2010, pág. 142-143.
116
El artículo 1501 del Código Civil reza: “Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en
otro contrato diferente”. Tafur González, Álvaro. Código Civil Anotado, ed.
Leyer, Bogotá, Vigésima cuarta edición, 2006, pág. 325.
117
Conversión del negocio. “Consagró, también, el Código la conversión del
negocio por reducción de elementos: El contrato […] producirá los efectos
de otro del cual reúna los requisitos esenciales y formales”. A.A.V.V., Los
Contratos en el Derecho Privado. Díaz Ramírez, Enrique. Artículo: Las san-
ciones por el incumplimiento de las condiciones de validez –nulidad, inexis-
tencia e ineficacia–, ed. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 205.
[ 72 ]
A nuestro juicio, los esentialia negotii no sólo son elementos

del contrato, sino que también se erigen como requerimientos
de existencia negocial –como más adelante se verá–, razón por
la cual su omisión puede producir la inexistencia del negocio ju-
rídico de conformidad con el artículo 898 inciso 2º del Código de
Comercio118. Ejemplo: la venta de un vehículo automotor cuyo
precio es $50.000.000 y cuya celebración se realizó tiempo des-
pués y sin conocimiento de la partes de que el bien había sufrido
pérdida total con ocasión de un alud de tierra; en este caso es
ostensible que el bien existió pero al momento de perfecciona-
miento contractual ya se había destruido, de lo cual se deriva la
inexistencia del contrato por falta de objeto.
Entre tanto, hay otra situación que se puede dar cuando en la
celebración del contrato no concurren los elementos esenciales, y es
aquella en virtud de la cual no se puede aseverar su inexistencia
como quiera que el contrato sí se formara, pero tal omisión gestó
consecuencias negociales diversas. Ejemplo, la celebración de un
contrato de compraventa en el cual se determinó plenamente el
bien y, sin embargo, no se fijó el precio. En este caso, lo primero
que hay que indicar es que los elementos esenciales del contrato de
compraventa son bien y precio de conformidad con el artículo 1849
del Código Civil; lo segundo, es que por la omisión de este último
elemento, razonablemente debemos inferir que tal negocio jurídico
degeneró en otro contrato como es el de donación –artículo 1443
CC–, en virtud de la conversión negocial.
En conclusión, los elementos esenciales particularizan y dis-
tinguen un contrato de otro –también aplican a los negocios jurí-
dicos–, por lo que obligatoriamente son expresos y por ello no le
118
“Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las so-
lemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del
acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”. Leal
Pérez, Hildebrando, Código de Comercio Anotado, ed. Leyer, trigésima pri-
mera edición, Bogotá, 2014, pág. 541.
[ 73 ]
es dable a las partes suprimirlos, omitirlos o variarlos. En otras

palabras, si los esentialia negotii llegan a ser omitidos, el negocio
jurídico deja de ser tal, ora porque no se perfeccione –inexisten-
cia, artículo 898 inciso 2º CCo– ora porque degenere en otro –con-
versión, artículo 904 CCo–.
Ejemplos de elementos esenciales:
• Contrato de arrendamiento: goce de un bien y canon o ren-

ta, de conformidad con el artículo 1973 CC.
• Contrato de seguro: interés asegurable, riesgo asegurable,
prima –o precio del seguro– y obligación condicional del ase-
gurador, de consuno con el artículo 1045 CCo.
1.2. Elementos naturales o naturalia negotii
Estos en virtud del principio de incorporación –artículo 38 de la

ley 153 de 1887– se encuentran incluidos implicite en el contrato
por orden de la ley119 y con ocasión de normas jurídicas supleto-
rias120. Los naturalia negotii121 “son elementos incorporados al
reglamento contractual: por disposición del ordenamiento jurídi-
co, integran el contenido del contrato, lo complementan, sin nece-
119
Un ejemplo de elemento natural se puede avizorar en el artículo 29 de
la ley 1480 de 2011, el cual señala que la publicidad obliga al anuncian-
te y beneficia a los consumidores: “Las condiciones objetivas y específicas
anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de di-
cha publicidad”. Giraldo López, Alejandro; Caycedo Espinel, Carlos Ger-
mán; Madriñán Rivera, Ramón Eduardo. Comentarios al Nuevo Estatuto
del Consumidor, ed. Legis, primera edición, Bogotá, 2012, pág. 90.
120
El artículo 1501 del Código Civil señala: “[…] son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial”. Tafur González, Álvaro. Código Civil
Anotado, ed. Leyer, Bogotá, Vigesimocuarta edición, 2006, pág. 325.
121
Los elementos naturales tienen un ámbito de aplicación restringido, siem-
pre se basan en normas jurídicas supletivas y eventualmente pueden ser
alterados por estipulaciones especiales –artículo 4 CCo–. Leal Pérez, Hil-
[ 74 ]
sidad de cláusula especial”122. Ejemplo, cuando en el mutuo civil

se pactan intereses pero no se fija el quantum, el ordenamiento
jurídico por medio de un elemento natural y con ocasión de nor-
ma jurídica supletiva llena tal vacío como a continuación se seña-
la: “Si en la convención se estipulan intereses sin expresarse la
cuota, se entenderán fijados los intereses legales. El interés legal
se fija en un seis por ciento anual” –artículo 2232 CC–.
1.2.1. Fuentes de los elementos naturales
Son dos fuentes: el principio de incorporación –ley 153 de 1887

artículo 38– y la costumbre –artículos 1621 inc. 2º y 1603 CC; 3 y
871 CCo; 13 Ley 153/87.
1.2.2. Clases de elementos naturales
Hay dos clases: lo imperativos y los dispositivos.
Elemento natural imperativo: es aquel que se encuentra

consagrado en norma jurídica imperativa y por tanto no puede
ser suprimido, alterado o modificado por los contratantes –artí-
culo 16 CC123–. Ejemplo, condición resolutoria tácita –artículos
debrando, Código de Comercio Anotado, ed. Leyer, trigésima primera edi-

122
“Por eso se dice que estos elementos conforman el contenido implícito del
contrato”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de
Medellín, Medellín, 2010, pág. 143
123
“No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya obser-
vancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. Tafur Gon-
zález, Álvaro. Código Civil Anotado, ed. Leyer, Bogotá, Vigesimocuarta
edición, 2006, pág. 17.
[ 75 ]
1546 CC y 870 CCo–, tradicionalmente se ha sostenido que el sa-

neamiento por evicción y por vicios redhibitorios –artículos 1898
y 1916 CC–, y derecho de renovación –artículo 518 CCo–.
Elemento natural dispositivo: es aquel que se halla señalado

en norma jurídica dispositiva y en consecuencia, por delegación
del legislador, le es dable a las partes excluirlo o modificarlo –ar-
tículo 4 CCo–; en otras palabras, el elemento natural dispositivo
“sólo integra el contenido del contrato si las partes no disponen lo
contrario”124. Ejemplo, entrega de la cosa –artículo 1882 CC, pago
del precio– artículo 1929 CC y solidaridad pasiva en contratos
mercantiles –artículo 825 CCo–.
1.2.3. Elementos accidentales o accidentalia negotii
Estos se fundan en norma jurídica dispositiva y constituyen

una expresión inequívoca del principio de autonomía privada, en
la medida que permiten que las partes fijen sus propias reglas de
juego en relación con la manera como quieren celebrar y ejecutar
el contrato125; en razón de sus necesidades o conveniencias los
estipulantes pueden fijar plazos –artículo 1551 CC–, condiciones
–artículo 1530 CC– o cláusulas penales –artículo 1592 CC– si a
bien lo tienen.
Es importante hacer énfasis en que los accidentalia negotii
deben ser convenidos expresamente mediante cláusulas especia-
124
125
El artículo 1501 del Código Civil consagra: “[…] y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales. Tafur González, Álvaro. Código
Civil Anotado, ed. Leyer, Bogotá, Vigesimocuarta edición, 2006, pág. 325.
[ 76 ]
les, toda vez que estos “jamás se presumen ni se infieren ni pue-

den estar sobreentendidos”126.
Así las cosas, los elementos accidentales se traducen en cláu-
sulas expresas incorporadas por las partes en el contrato, las
cuales pueden coadyuvar para transformar su formación, cum-
plimiento, transferencia, transmisión y extinción de las obliga-
ciones que de él emanan; la supresión de los accidentalia negotii
no afecta al negocio jurídico ni en su existencia ni en su validez,
como quiera que éste no pierde la fuerza vinculante que le es
connatural.
Funciones de los elementos accidentales: Estas funciones

son de dos tipos: Primero, satisfacer necesidades y convenien-
cias negociales lícitas de los estipulantes. Ejemplo, convenir una
caución que garantice el cumplimiento de una obligación u otor-
gar plazo convencional para la ejecución diferida de cierta pres-
tación. Segundo, alterar o modificar los elementos naturales de
orden supletivo. Ejemplo, pactar una fecha para la entrega de la
cosa vendida –artículo 1882 CC–; determinar un interés morato-
rio –artículo 884 CCo–.
Elementos accidentales recurrentes: A continuación se pro-

pondrán siete ejemplos de elementos accidentales que de manera
recurrente son plasmados por los asociados en sus celebraciones
contractuales –lo que no es óbice para que algunos de ellos se
apliquen a otros negocios jurídicos127:
126
127
Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho priva-
do colombiano, Volumen 2, Ediciones Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2004,
pág. 86-145.
[ 77 ]
Obligación condicional –artículo 1530 CC.

Obligación a plazo –artículo 1551 CC.
Estipulación de intereses en el contrato de mutuo civil

–artículo 2230 CC. Cabe resaltar que en el contrato de mutuo
mercantil los intereses son elemento natural de orden supletivo
–artículo 1163 CCo.
La estipulación de cláusula penal –artículo 1592 CC.
La solidaridad convencional en el ámbito civil –artículo
1568 inc. 3º CC.
La venta por cabida. Si no se conviene expresamente en el
contrato, se entenderá que la venta del bien se hace como especie
o cuerpo cierto –artículo 1887 CC.
Los pactos accidentales de la compraventa: pacto comisorio
calificado –artículo 1937 CC, pacto de retroventa –artículo 1939
CC, pacto de mejor comprador –artículo 1944 CC y pacto de venta
sobre muestras –artículo 913 CCo.
2. clasificacióN de los coNTraTos
2.1. Desde el punto de vista de su perfeccionamiento,

o formación
Tradicionalmente se han conocido como consensuales, reales y

solemnes – artículo 1500 CC–, lo que permite inferir que este cri-
terio de clasificación se erige en la forma que puede o no exigir la
ley para el perfeccionamiento del contrato. Por tal razón, se hace
imperioso determinar el tratamiento legal que recibe el contrato
en cuanto a la forma, esto es, las previsiones que el legislador
tuvo a bien consagrar en torno al formulismo necesario para la
formación de tal negocio jurídico plurilateral. En conclusión, se
trata de establecer si es menester o no la presencia de formalida-
des sustanciales para la ontología del contrato.
[ 78 ]
Así pues, desde la perspectiva del perfeccionamiento, los con-

tratos son de tres tipos: consensual, real y solemne.
2.1.1. Contrato consensual
Es aquel que se forma con el acuerdo de voluntades128 de las par-

tes en relación con los elementos esenciales del respectivo tipo
contractual. Ejemplo, compraventa de bien mueble –artículo1849
CC–– y arrendamiento –artículo 1973 CC.
2.1.2. Contrato real
Es aquel que para su formación además de la aquiescencia de las

partes con respecto a los esentialia negotii, requiere la entrega o
tradición del bien129. Es una especie de negocio formal que sólo
nace a la vida jurídica, en virtud de la tradición o de la simple
entrega material del bien objeto del contrato130. Ejemplo, como-
dato –artículo 2200 CC– y mutuo –artículo 2222 CC–.
128
“Contratos consensuales son aquellos que se forman válidamente y se perfec-
cionan por el solo consentimiento de las partes”. Tamayo Lombana, Alberto,
Manual de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis,
Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 83.
129
“Contratos reales son aquellos que requieren para perfeccionarse –además
del acuerdo de voluntades– la entrega de la cosa”. Tamayo Lombana, Alberto,
130
Tradición: modo de adquirir el dominio que consiste en la transferencia del
bien con ánimo recíproco de enajenarlo y adquirirlo, esto es, el desplaza-
miento del derecho real de dominio de la cosa. Entrega simple o material:
consiste en conceder o poner en manos de otro sujeto un bien pero sin ánimo
de transferir la propiedad, es decir, sólo se confiere la tenencia de la cosa.
“La tradición es una forma de adquirir el dominio, consistente en una for-
ma de entrega que el dueño de la cosa hace al acreedor, mediante un título
traslaticio de dominio, con intención del dueño de transferir el dominio e
intención por parte del acreedor de adquirirlo”. Soto Gómez, Jaime, Derecho
civil de bienes, ed. Universidad Pontificia Bolivariana, 2009, pág. 143.
[ 79 ]
2.1.3. Contrato solemne
Es aquel que para su celebración, más allá del concurso de vo-

luntades de los contratantes exige el cumplimiento de una forma
sustancial emanada de ley131. Es otra especie de negocio jurídico
formal que surge al tráfico jurídico, únicamente en cumplimiento
de la forma ad substantiam actus proveniente de norma jurídica
imperativa. Ejemplo, el contrato de promesa civil –1611 CC–,
modificado por el artículo 89, de la ley 153 de 1887– y el contrato
de hipoteca –artículo 2434 CC–.
Lo que antecede se compadece con una posición habitual o
usual que emana del artículo 1500 del Código Civil, la cual, aun-
que es no equívoca, sí es, a nuestro juicio, imprecisa, como quiera
que cuando el legislador exige el otorgamiento de escritura pú-
blica, o la entrega de un bien para que el contrato nazca, ambas
exigencias son formas sustanciales, más allá de que por la diver-
sidad del ritual comporte que se le llame contrato solemne o con-
trato real, respectivamente. Por consiguiente, nuestra postura132
al respecto es la siguiente:
La clasificación contemporánea de los contratos, desde el punto

de vista de su formación, o lo que es lo mismo, perfeccionamiento,
se divide en contrato de forma libre y contrato de formar impuesta.
131
“Contratos solemnes son aquellos que exigen para su perfeccionamiento y
eficacia –además del acuerdo de voluntades– una formalidad o solemnidad
especial”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del
acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada,
ampliada y actualizada, 2004, pág. 84.
132
Esta postura se encuentra en armonía con lo propuesta realizada por Gó-
mez Vásquez en su texto Teoría del Contrato, ed. Universidad de Medellín,
[ 80 ]
2.1.4. Contrato de forma libre
Este tipo negocial constituye la regla general e implica que las

partes –por delegación del legislador133– puedan escoger la forma
que más se acomode a sus necesidades para el perfeccionamiento
del contrato134. Ejemplo, transporte – artículo 981 CCo–, man-
dato –artículo 2142 CC– y hospedaje –artículo 1192 CCo–. Como
se puede colegir, se trata de una clasificación coherente con los
negocios jurídicos formales y no formales, pero bajo la óptica de
la especificidad más recurrente: el contrato.
El contrato de forma libre puede celebrarse de diversas ma-
neras, por cuanto a continuación se expresan algunas de las que
con mayor ocurrencia se destacan:
• Mediante el concurso de las voluntades, esto es, en virtud

del consentimiento de las partes en relación con los esen-
ciales elementos de cada figura contractual: por declaración
• En virtud de manifestaciones o expresiones inequívocas de
la voluntad, es decir, por comportamiento. Ejemplo, com-
praventa mediante máquina tragamonedas
• Por medio de documento privado con reconocimiento de firmas
• Finalmente, con ocasión del otorgamiento de escritura pú-
blica, lo que puede realizarse con fundamento en norma
133
Este contrato supone que mediante su concurso voluntario, “los interesa-
dos determinan la regulación de sus propias relaciones y señalan, a lo me-
nos genéricamente, el alcance, las modalidades y las condiciones de esta
autorregulación”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduar-
do. Teoría general del contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edi-
134
“Cuando el ordenamiento jurídico no señala expresamente que una figura
contractual sólo se perfecciona mediante una forma determinada, las par-
tes pueden elegir libremente el instrumento de expresión del contrato”.
[ 81 ]
jurídica dispositiva y por autorización de los principios de

autonomía privada y libertad de forma
2.1.5. Contrato de forma impuesta
Esta clase de contrato constituye una excepción, en tanto que

sólo en los casos taxativamente consagrados por la ley mediante
norma jurídica imperativa, insoslayablemente deben observarse
las formas135 o rituales de las que depende la formación –existen-
cia– del contrato136. Ejemplos, compraventa de inmueble – artí-
culo 1857 CC–, capitulaciones matrimoniales –artículo 1772 CC–
sociedad comercial –artículo 110 CCo– y promesa de sociedad
–artículo 119 CCo; depósito –artículo 2240 CC–, prenda –artículo
2409 CC–, y anticresis –artículo 2458 CC137–.
En definitiva, un tópico neurálgico de la clasificación que nos

ocupa en relación con el perfeccionamiento contractual, es jus-
tamente la determinación del momento en el que se suscita la
génesis negocial; para ello resulta crucial advertir si se trata de
un contrato de forma libre o de forma impuesta.
135
Se ha aseverado –a nuestro juicio equivocadamente– que el contrato de ren-
ta vitalicia es solemne y real a la vez, lo cual según nuestra postura no es de
recibo, toda vez que se estima un contrato de forma impuesta al que el legis-
lador le asignó doble formalidad para su celebración –artículo 2292 CC–.
136
Hay contratos que en su celebración y ejecución requieren el cumplimiento
de doble formalidad, entre ellos encontramos: la hipoteca, el usufructo de
inmuebles, compraventa de inmuebles, servidumbres y cesión de derechos
hereditarios, puesto que se hace menester el otorgamiento de escritura
pública y el consecuente registro.
137
Los primeros llamados tradicionalmente solemnes y los segundos reales. Os-
pina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del con-
trato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 66.
[ 82 ]
2.2. Desde el punto de vista de su ejecución
El iter contractus indica las etapas o fases que ineluctablemente

deben trasegarse para que el contrato geste los efectos que le
son propios. En tal sentido, en el proceso contractual se pueden
advertir las etapas previa o preliminar, de formación o perfeccio-
namiento y, de ejecución o cumplimiento.
Desde la óptica que se estudia el contrato, se puede develar si
las prestaciones derivadas del contrato son susceptibles de eje-
cutarse inmediatamente138 a su celebración o no. “Para el esta-
blecimiento de esta clasificación, la doctrina tradicional atiende
si las prestaciones resultantes son de tal naturaleza que puedan
ser cumplidas en un solo acto […], o si por el contrario, el cum-
plimiento del contrato supone la ejecución de prestaciones suce-
sivas durante un tiempo más o menos largo”139.
2.2.1. Contrato de ejecución instantánea
Es una figura negocial plurilateral con contenido patrimonial

cuyas obligaciones son aptas para ejecutarse inmediatamente a
su formación, “por eso se dice que las prestaciones se cumplen
dando y dando”140.
Lo que antecede, permite inferir que inmediatamente acaezca
la celebración, el contrato otorga potestades de exigibilidad obliga-
138
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurí-
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y
139
140
“El contrato es instantáneo, o de ejecución instantánea, cuando las presta-
ciones son susceptibles de ejecutarse inmediatamente, simultáneamente”.
[ 83 ]
cional. Para efectos didácticos propondremos una hipérbole en el

siguiente sentido: la naturaleza del contrato de ejecución instan-
tánea es de tal talante que de manera casi simultánea al perfec-
cionamiento negocial, las partes casi que quedan en mora para el
cumplimiento de las prestaciones. Ejemplo, permuta –artículo1955
CC– y cesión del derecho de herencia –artículo 1967 CC141.
De manera aneja a lo que antecede, se hace menester traer a co-
lación el contrato de cumplimiento escalonado, el cual en términos
indefectibles es de ejecución instantánea pero en el que las obliga-
ciones de los estipulantes se cumplen por parcialidades, cada cierto
tiempo. Ejemplo, un contrato de compraventa en que se conviene que
el precio se pagará en determinados plazos; así las cosas, tal instituto
contractual no puede predicarse de tracto sucesivo, sino que por el
contrario ha de advertirse su instantaneidad connatural pero con la
novedad de la operatividad obligacional escalonada. Finalmente, las
obligaciones que derivan para las partes del contrato de cumplimien-
to escalonado no se despliegan minuto a minuto ni en forma cíclica,
sino que estas deben observarse y acatarse en diversas cuotas, esto
es, en distintos momentos por voluntad de los otorgantes.
2.2.2. Contrato de ejecución sucesiva
Llamado también de tracto sucesivo142, es aquel que no es sus-

ceptible de ser cumplido en un solo instante, esto es, que debe
141
“Cuando se habla de cesión del derecho de herencia, ha de entenderse
siempre que lo que es objeto del acto de disposición respectivo es la atribu-
ción patrimonial que, a título testamentario o por llamamiento de la ley,
haya de corresponderle al cedente en los bienes dejados por el causante”.
Gómez Estrada, César, De los principales contratos civiles, ed. Temis, Bo-
gotá, Cuarta edición, 2008, pág. 174.
142
Contrato de ejecución sucesiva “es aquel que tiene por objeto una serie de
prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante,
sino que requieren para su ejecución un cierto período, determinado o in-
determinado. Durante tal período, las relaciones jurídicas emanadas del
[ 84 ]
ejecutarse –dada su naturaleza– de la mano del tiempo, en for-

ma periódica143.
El contrato de ejecución sucesiva es imposible que sea cum-
plido en un solo acto, en tanto ha de cumplirse de manera cí-
clica, razón por la cual inevitablemente requiere del transcurso
del tiempo para su ejecución. Ejemplo, comodato –artículo 2200
CC– y transporte 981 CCo.
No obstante las precisiones anteriores, surgen situaciones
respecto de las cuales se hace necesario reflexionar dado que se
advierten como problemáticas: la primera es en cuanto al contra-
to de compraventa en el cual se pactó el pago del precio por cuo-
tas; la segunda es la relativa al contrato de arrendamiento en el
cual se convino el pago adelantado de cánones de arrendamiento.
En ciernes, podría pensarse que el primer contrato pasó a ser de
ejecución sucesiva y que el segundo tomó fisonomía o degeneró
en uno de ejecución instantánea; sin embargo, a nuestro juicio,
los contratantes no pueden cambiar la identidad connatural de
los contratos, es decir, estos no se desnaturalizan por los pactos
–por necesidad o por simple conveniencia– a que lleguen las par-
tes: la compraventa a plazo o cuyo pago se fije por cuotas sigue
siendo de ejecución instantánea –con cumplimiento diferido– y el
arrendamiento con pago adelantado de cánones continua siendo
de ejecución sucesiva –con cumplimiento anticipado144.
contrato se prolongan, se perpetúan. Tamayo Lombana, Alberto, Manual

de obligaciones Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá,
Sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 97.
143
“En los contratos de tracto sucesivo, la resolución toma el nombre de termi-
nación y no puede ser resolución porque no es posible borrar en el pasado los
efectos ya producidos”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del con-
trato, ed. Grupo editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 315.
144
A este respecto, del mismo modo que Ospina Fernández, negamos el sur-
gimiento de una tercera clase de contratos desde el punto de vista de la
ejecución, quien afirma que “algunos han pretendido descubrir una tercera
categoría intermedia, la de los contratos de cumplimiento escalonado, que
[ 85 ]
En suma, cobra mayor relevancia esta clasificación, dada la

naturaleza de ejecutividad que se pregona en los diversos con-
tratos cuando las partes guardan silencios no sustanciales. Es el
caso en que los contratantes pretermiten la fijación expresa de
plazos, los cuales –en virtud de normas jurídicas supletivas– se
encuentran inmersos en el contrato de conformidad con la natu-
raleza de la ejecución. Ejemplo: arrendamiento de vivienda ur-
bana –se entiende celebrado a un año, artículo 5 de la ley 820 de
2003–, compraventa –debe ser cumplido inmediatamente, artí-
culo 905 CCo– y el contrato de trabajo –se entiende celebrado a
término indefinido artículo 47 c.s.t.
2.3. Desde el punto de vista de la reciprocidad
Los contratos por ser negocios jurídicos bilaterales originan con-

secuencias relativas a las partes, lo que no significa que éstas
siempre deban ejecutar prestaciones correlativas o mutuas145.
Por tal razón, conviene analizar el contrato en dirección de los
efectos que produce, en otras palabras, según las obligaciones
que genera, para determinar si al momento del perfeccionamien-
to o celebración del contrato, se obliga una o ambas partes –artí-
culo 1496 CC–.
no son ni de ejecución instantánea ni de ejecución sucesiva”. Ospina Fer-

nández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato
y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 73.
145
“Atendiendo a la reciprocidad de las obligaciones, el contrato puede ser
unilateral o bilateral (llamado también sinalagmático)”. Tamayo Lomba-
na, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuen-
tes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y actualizada,
2004, pág. 89.
[ 86 ]
2.3.1. Contrato unilateral
Es aquel que desde el momento del perfeccionamiento del contra-

to sólo genera obligaciones a cargo de una de las partes146, esto
es, que una de las partes queda gravada obligacionalmente y la
otra libre de exigibilidad prestacional147.
Equivocadamente se suele confundir el contrato unilateral con
el negocio jurídico unilateral, en tanto que el vocablo unilateral
resulta problemático puesto que hace relación a un solo obligado.
Pero tal confusión es un despropósito, como quiera el obligado
en el negocio jurídico unilateral es un agente, mientras que el
deudor en el contrato unilateral es sólo una de las partes; en el
mismo sentido, en el negocio jurídico unilateral no hay acuerdo
de voluntades, mientras que en el contrato unilateral si lo hay,
pero se compele sólo a uno de los contratantes.
Por contrato unilateral se ha de entender entonces “aquel que
genera obligación u obligaciones a cargo de sólo una de las partes
contratantes o como dice el artículo 1496 del CC: cuando una de
las partes se obliga para con otra que no contrae obligación algu-
na”148. Ejemplo: donación –artículo 1443 CC–, comodato –artículo
2200 CC– y mutuo –artículo 2222 CC–. De consuno con lo antedi-
cho, “el contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligación alguna”149.
146
“Se habla de contrato unilateral teniendo en cuenta sus efectos, ya que este
contrato solamente genera obligaciones a cargo de una de las partes con-
tratantes”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría
del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada,
147
“Tradicionalmente se habla de contrato unilateral cuando el contrato crea
obligaciones a cargo de una sola parte, o sea cuando una de las partes se obli-
ga para con otra que no contrae obligación alguna”. Gómez Vásquez, Carlos.
Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 59.
148
149
[ 87 ]
2.3.2. Contrato bilateral o sinalagmático
Desde el momento del perfeccionamiento del contrato las obli-

gaciones de las partes son recíprocas, es decir, cada una de las
partes funge simultáneamente como acreedora y deudora de su
co-contratante150. “En tal caso, el contrato impone obligaciones a
cargo de ambas partes y entre esas obligaciones se establece un
vínculo de interdependencia que la doctrina denomina sinalag-
ma contractual”151.
Sin embargo, más allá que “el contrato bilateral o sinalagmá-
tico es bilateral tanto en su formación como en sus efectos”152,
estricto sensu, un contrato no se estima bilateral porque se haya
celebrado entre dos partes, sino por cuanto ambas partes se obli-
gan mutua o recíprocamente. Ejemplo, suministro –artículo 968
CCo–, contrato de trabajo –artículo 22 c.s.t.–, agencia comercial
–artículo 1317 CCo– y fideicomiso –artículo 793 CC–.
150
“Es de destacar que, en el ámbito del derecho privado, la equivalencia de
las cargas mutuas tiene un efecto meramente subjetivo en cuanto que, lo
determinante de la figura es que cada una de las partes, según su libre
y voluntaria apreciación, acepte que la prestación a la que se obliga es
similar o directamente proporcional a la que recibe a título de retribución,
sin que tengan ninguna incidencia aquellos elementos de carácter objetivo
que establece o fija el mercado. No ocurre lo mismo en el Derecho Públi-
co donde es evidente que las prestaciones correlativas de las partes, en
virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen que mantener una
equivalencia siguiendo el criterio objetivo de proporción o simetría en el
costo económico de las prestaciones, lo que exige que el valor a recibir por
el contratista, en razón de los bienes, obras o servicios que le entrega al Es-
tado, deba corresponder al justo precio imperante en el mercado. Con ello,
se fija un límite al ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad,
en aras de racionalizar la posición dominante de la administración, man-
tener el equilibrio del contrato y, de este modo, garantizar los derechos del
contratista que se constituye en la parte débil de la relación contractual”.
Sentencia C- 892/2001 de la Corte Constitucional.
151
“De ahí que lo esencial en los contratos bilaterales es que las prestaciones
de cada una de las partes sean prometidas en concepto de contrapartida
por las prestaciones o retribuciones da la otra”. Gómez Vásquez, Carlos.
[ 88 ]
2.3.3. Contrato bilateral imperfecto o

sinalagmático imperfecto
Esta figura no es tradicionalmente aceptada ni recurrente en la

doctrina, sin embargo, estimamos pertinente categorizarla, toda
vez que algunas tipologías contractuales pueden ostentar la ca-
lidad de unilateral o bilateral en razón de diversas realidades
–incluso fácticas– que pueden acontecer. Esta clase de contrato
consiste en que en el momento de perfeccionamiento sólo origi-
na obligaciones para una de las partes, pero durante la ejecu-
ción del mismo la parte que ab initio había quedado exenta de
obligaciones, las contrae por disímiles situaciones153. Ejemplo,
depósito no remunerado –artículos 2258 y 2259 CC–, mandato no
remunerado –artículo 2184 numeral 5º CC– y comodato –artícu-
los 2216, 2217 y 2218 CC–.
En relación con esta categoría contractual, se hace menester traer
a colación al profesor Tamayo Lombana, quien afirma que “puede
darse el caso de un contrato unilateral en su origen que genere pos-
teriormente obligaciones a cargo del contratante que no las había
contraído al momento de la celebración del negocio jurídico”154.
Al respecto Gómez Vásquez cita a Pérez Vives, Álvaro. Teoría general de
las obligaciones. Primera parte. Vol. I., pág. 52.
152
153
Se puede aseverar de este contrato que la parte inicialmente eximida de
obligación, a posteriori, encuentra a su cargo la exigibilidad de una pres-
tación por el advenimiento de circunstancias diversas en la etapa de eje-
cución del contrato. “Por último, algunos tipos contractuales pueden ser
unilaterales o bilaterales según las circunstancias. Tal es el caso del man-
dato […] y del depósito […] que serán bilaterales siempre que se pacte re-
muneración”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad
de Medellín, Medellín, 2010, pág. 60.
154
[ 89 ]
En consecuencia, el contrato sinalagmático imperfecto se en-

cuentra en entredicho por cuanto el origen de las obligaciones
ulteriores no es el contrato mismo, sino que se fundan en situa-
ciones fácticas que tuvieron lugar durante y en razón de la ejecu-
ción del contrato unilateral.
2.3.4. Instituciones jurídicas relativas

al contrato bilateral
Esta clasificación se torna de gran significación por cuanto con

ocasión de ella, se hace imperioso estudiar varios institutos ju-
rídicos155 de capital importancia en el derecho privado relativos
al contrato bilateral, como son: la condición resolutoria tácita, la
excepción de contrato no cumplido y la teoría de los riesgos.
Condición resolutoria tácita: sólo en los contratos bilatera-

les tiene aplicación la acción alternativa que emana de la condi-
ción resolutoria tácita –artículos 1546 CC– y 870 CCo.– La con-
dición resolutoria tácita156 faculta a la parte cumplida o que se
haya allanado a cumplir, para que demande a la incumplida y
pretensione ad excludendum –alternativamente– el cumplimien-
to o la resolución del contrato más la indemnización de perjui-
cios; cualquiera de estas dos opciones sea la que constituya el
petitum por el que opte el accionante157. Es de anotar, que cuan-
155
Las instituciones a que se hace referencia son: “la exceptio non adimpleti
contractus, la resolución judicial y la teoría de los riesgos”. Tamayo Lom-
bana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras
fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y actualiza-
da, 2004, pág. 92.
156
157
La declaración de resolución de un contrato bilateral comporta el aniqui-
lamiento de todas las obligaciones que provienen de él, puesto que ella
produce “efectos retroactivos [ex tunc], que lo destruyen desde su origen”.
[ 90 ]
do el contrato es de ejecución instantánea es resoluble si lo que

pretende la parte cumplida es aniquilar el contrato; en el mismo
sentido, si la parte quiere el mismo propósito, pero el contrato es
de tracto sucesivo, es terminable, variación que se presenta dada
su naturaleza de ejecución obligacional.
Por otra parte, tradicionalmente se ha aseverado desde el pun-
to de vista doctrinal que hay una regla general de simultaneidad
en la ejecución de las prestaciones, ello con ocasión de los efectos
inherentes a las obligaciones derivadas de los contratos bilatera-
les, lo que es susceptible de variación con fundamento en norma
jurídica dispositiva. Así, es un tópico pacífico en nuestro ordena-
miento jurídico lo relativo a la simultaneidad en el cumplimiento
de las obligaciones recíprocas como principio o axioma negocial,
lo cual no está exento de excepción con fundamento en ley o en el
mismo negocio jurídico. En contraste con lo anterior, cuando las
obligaciones de una y otra parte deben ser cumplidas en distintos
momentos, estas se infieren sucesivas mas no simultáneas.
La declaración judicial de resolución del contrato bilateral
produce como consecuencia su aniquilamiento. Tal providencia
es de tal calado que genera efectos ex tunc –hacia el pasado–, lo
que arroja como resultado que los contratantes se retrotraigan al
status que tenían antes de la celebración contractual158.
Por otra parte, la inejecución de un contrato bilateral de eje-
cución sucesiva da lugar a su terminación, como quiera que en
este no es posible retrotraer sus efectos a la etapa precontractual
–como ocurre con la pretensión de resolución–; la terminación

158
En cambio, la terminación “pone fin a un contrato de ejecución sucesiva,
siempre hacia el futuro ex nunc por cuanto las prestaciones cumplidas son
irreversibles”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, ed.
Grupo editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 315
[ 91 ]
del contrato en mención genera efectos ex nunc –hacia el futuro–,

dejando incólumes las relaciones jurídico-negociales precedentes
por ser “hechos cumplidos, prestaciones ejecutadas”159.
Así las cosas, tanto la resolución como la terminación generan
como consecuencia las restituciones mutuas entre los contratan-
tes, en procura de que estos –en la medida de lo posible– reco-
bren su statu quo ante.
Cuando se opta por el cumplimiento del contrato, la decisión
jurisdiccional se profiere en el sentido de ordenar que la parte in-
cumplida ejecute las prestaciones debidas, además de la indem-
nización a que haya lugar con ocasión del daño provocado con el
incumplimiento obligacional.
En cuanto a la indemnización de los perjuicios, es inobjeta-
ble que esta es compatible tanto con la pretensión de resolución
como con la de cumplimiento del contrato. Es de anotar, que los
perjuicios deben ser probados en su integridad so pena de inexi-
gibilidad obligacional de carácter indemnizatorio; lo que no obsta
que se haya pactado cláusula penal, institución jurídica de la
cual nos ocuparemos posteriormente.
Para efectos de invocar la condición resolutoria tácita, se re-
quieren los siguientes cuatro presupuestos de orden sustancial:
primero, que se trate de un contrato bilateral existente y válido;
segundo, que la presencia de un demandante cumplido o allana-
do –dispuesto a cumplir–; tercera, que el concurso de un deman-
dado incumplido –inejecución total de la obligación, o ejecución
parcial, tardía o deficiente de la prestación–; cuarto, que la prue-
ba de los perjuicios infligidos con el incumplimiento contractual.
Excepción de contrato no cumplido: llamada también exceptio

non addimpleti contractus, sólo aplica en los contratos bilaterales
159
[ 92 ]
de consuno con el artículo 1609 CC, el cual es consecuente con el

cliché “los contratos se ejecutan dando y dando”. Consiste en que
el demandado que no ha ejecutado sus obligaciones, puede argüir
como medio de defensa que su incumplimiento está motivado por el
incumplimiento previo del demandante; en tal sentido, el demanda-
do debe demostrar su allanamiento o disposición a cumplir el con-
trato, a efecto que así no opere el mutuo disenso tácito. La excepción
de contrato no cumplido implica que “cada una de las partes del
contrato bilateral puede negarse a ejecutar su obligación mientras
la otra no la ejecute o no se allane a hacerlo. Por eso se la denomina
también, en la doctrina reciente, excepción de inejecución”160.
Como dice el profesor León Moncaleano, “en virtud de esta ex-
cepción cada una de las partes del contrato bilateral puede dejar
de ejecutar su obligación mientras la otra parte no la ejecute o no
se allane a hacerlo, sin encontrarse en mora”161.
Teoría de los riesgos: es una institución jurídica que del mis-

mo modo que las anteriores, se emplea en los contratos bilatera-
les –aun cuando teóricamente es posible aplicarse a otras figuras
jurídicas–, dado que se toma como punto de partida el surgimien-
to de obligaciones recíprocas o interdependientes radicadas en
cabeza de ambas partes, una de las cuales no puede cumplir su
prestación o prestaciones gracias al advenimiento de una situación
constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito162.
160
161
162
“Es también una institución de aplicación privada a los contratos bilate-
rales, porque se parte del supuesto de la existencia de dos obligaciones
recíprocas originadas en el contrato bilateral una de las cuales no puede
cumplirse en razón de fuerza mayor o caso fortuito. León Moncaleano, Wi-
[ 93 ]
La aplicación de la teoría de los riegos163 –artículos 1607, 1876,

1877 CC– y 929, 930 CCo– se torna indefectible cuando en razón
de un contrato bilateral164, a acreedor o deudor se le hace imposi-
ble la ejecución de una obligación de cuerpo cierto165 en razón de
una situación imprevisible e irresistible –causa extraña166– y por
ende no imputable a ellos167.
El eje temático de carácter problemático que se procura resol-
ver de la mano de la teoría de los riesgos estriba en determinar
“cuál de los dos contratantes debe soportar el riesgo, es decir,
lliam Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería ediciones del profesio-

nal Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 41.
163
Por teoría de los riesgos se entiende el detrimento patrimonial que acarrea
la extinción de las obligaciones causada por el caso fortuito o fuerza ma-
yor de que el deudor no sea responsable”. Ospina Fernández, Guillermo y
Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico,
ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 574.
164
El contrato bilateral constituye la regla general aun cuando es posible que
la teoría de los riesgos se extienda a otros escenarios obligacionales, tales
como a los contratos bilaterales imperfectos. “Es, por tanto, inexacta la tesis
doctrinaria tradicional que restringe el ámbito de la teoría de los riesgos al
campo contractual y, más aún, al de los contratos bilaterales”. Ospina Fer-
nández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y
del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 575.
165
“Obligaciones en especie o cuerpo cierto. En la compraventa existe la obli-
gación de conservar la cosa, que se cumple realizando aquellos actos de cui-
dado necesarios para mantener la cosa, en el estado en que se encontraba
al momento de perfeccionar el contrato, cuando se trata de cuerpo cierto
(1605, 1606 CC)”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato,
ed. Grupo editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 188.
166
“Tradicionalmente se ha dicho que la causa extraña exonera de respon-
sabilidad a quien aparece como presuntamente responsable, teniendo en
cuenta que en determinado momento el daño producido debe considerarse
como causado por un fenómeno exterior a la actividad del agente”. Tamayo
Jaramillo, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, ed. Legis,
167
“Las cuestiones relativas a las relaciones entre acreedor y deudor cuando
una de las obligaciones se ha hecho imposible, ha recibido el nombre de
teoría de los riesgos”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las
obligaciones, ed. Temis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 378.
[ 94 ]
cuál de ellos debe asumir la pérdida o deterioro de la cosa objeto

de la obligación a pesar de tener que cumplir con la prestación a
su cargo”168. En cuanto a este tópico, el legislador incurre en una
dualidad, toda vez que en materia civil asevera que “la pérdida,
deterioro, o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador” –artículo 1876 CC–, mientras que en el
ámbito comercial afirma que “en la venta de un cuerpo cierto,
el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido
antes de su entrega, corresponderá al vendedor” –artículo 929
CCo–; de aplicarse la normativa positiva stricto sensu con lo que
se acaba de expresar, en civil se debe obligar al comprador para
cumpla con su prestación –asunción del riesgo–, en tanto que en
comercial al comprador no se le puede compeler a la ejecución
de la obligación y se le debe facultar para que solicite la restitu-
ción de lo pagado –si fuere del caso–. Como se puede advertir, la
solución no es pacífica en la medida que hay disímiles posturas
doctrinarias al respecto, unas con mayor fuerza argumentativa
que otras. Para dar respuesta a la situación problemática se hace
necesario retrotraernos en el tiempo y fijar nuestra mirada en el
derecho francés puesto que de conformidad con éste, el derecho
real de dominio se adquiere con la simple celebración del contra-
to de compraventa, por lo que es absolutamente razonable que el
legislador galo haya consagrado un canon normativo en el que
se estableciera que el riesgo de la pérdida de un cuerpo cierto,
estuviera a cargo del acreedor, no por ostentar esta calidad, sino
por ser propietario del bien que perece169.
Tomando como referencia lo anterior, es avizorable la influen-
cia del derecho francés en el ordenamiento jurídico privado co-
168
169
ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 43
[ 95 ]
lombiano, lo que en el asunto que nos ocupa genera óbices in-

terpretativos, máxime que se pasó por alto que en Colombia el
derecho real de dominio no se adquiere por medio del contrato
sino en virtud del modo. Así las cosas, consideramos que disponer
la asunción del riesgo en cabeza del acreedor –al no ser propieta-
rio– es un contrasentido, toda vez que tal situación “en derecho
colombiano debe resolverse en el sentido de dar prevalencia a las
reglas generales y no a una ilógica y torpe aplicación particular.
Por lo demás, jamás en el comercio se tolera que un vendedor
que no entrega la cosa vendida, pueda cobrar el precio o lo reten-
ga sin fundamento”170.
A nuestro juicio entonces, y en armonía con lo aseverado por
el profesor Pérez Vives171, la solución al problema en comento se
debe dar teniendo en cuenta la reciprocidad obligacional que se
pregona del contrato bilateral. Si a una de las partes le resulta
imposible ejecutar su obligación de cuerpo cierto por una situa-
ción de fuerza mayor o caso fortuito, resulta inverosímil que ésta
pueda reclamar el cumplimiento prestacional de su contrapar-
te172: “La imposibilidad de ejecución extingue no sólo la obligación
afectada, sino también la correlativa a cargo de la otra parte”173.
170
Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, ed. Grupo edito-
rial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 191.
171
Pérez Vives, Álvaro. Compraventa y permuta en derecho colombiano, ed.
Temis, segunda edición, Bogotá, 1953, pág. 224-225; obra citada por Alzate
Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, ed. Grupo editorial Ibá-
ñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 191.
172
Sin embargo, el profesor Bohórquez considera que las normas jurídicas
deben aplicarse stricto sensu sin que sea menester buscar una solución
justa: “[…] mientras la norma civil no sea modificada, el juez debe aplicar-
la tal cual, pues no se trata de un error, ni de una norma inexequible, sino
del simple ejercicio del arbitrio político del legislador en definir el punto
que tiene mucho que ver con el azar”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los
Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2005, pág. 48.
173
[ 96 ]
2.4. Desde el punto de vista de la utilidad general
Los contratos insoslayablemente son negocios jurídicos provis-

tos de interés patrimonial, como quiera que las partes procuran
su celebración con un propósito eminentemente pecuniario. Sin
embargo, ello no significa que el interés patrimonial comporte
necesariamente el acaecimiento de utilidades o réditos. Desde
esta arista, los contratos se clasifican en onerosos y gratuitos.
2.4.1. Contrato oneroso
Es aquel en virtud del cual los contratantes buscan utilidad o

rédito, es decir, es un contrato que las partes celebran con inten-
ción o ánimo de lucro174. El artículo 1497 del Código Civil respecto
a esta clase de contrato, afirma –en forma inexacta– que “es one-
roso175 cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno en beneficio del otro”176. Ejemplo, compra-
venta –artículo 1849 CC–, arrendamiento –artículo 1973 CC– y
hospedaje –artículo 1192 CCo–.
174
El profesor Valencia Zea confunde contrato oneroso con bilateral según lo
que sigue: El contrato es “oneroso cuando tienen por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro”. Valencia
Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, ed. Temis, octava
175
Los contratos onerosos ostentan condiciones sustantivas y probatorias bas-
tante exigentes, puesto que se debe probar el eventus damni –perjuicio del
acreedor– y el coinsilium fraudis –acuerdo para perjudicar al acreedor, es
decir, mala fe de ambos contratantes–. Así, pues, si el adquirente no actuó
de mala fe no procede la revocatoria del contrato por fraude pauliano en
tanto se ha de proteger al tercero de buena fe que adquirió a título onero-
so. León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería
176
“Un contrato en cambio es llamado a título oneroso, cuando una de las partes
proporciona a la otra una ventaja, mediante una prestación que desde luego
recibe o que habrá de recibir más tarde”. Gaudemet, Eugene, Teoría General
de las obligaciones, ed. Porrúa, tercera edición, México, D. F., 2000, pág. 39.
[ 97 ]
2.4.2. Contrato gratuito
Es aquel que las partes celebran por mera liberalidad o por sim-
ple generosidad y por tanto está desprovisto de ánimo lucrati-
vo177. Por contrato gratuito178 habrá de entenderse “aquel por
medio del cual una de las partes procura a la otra una ventaja
patrimonial o un servicio, sin recibir nada a cambio”179 –artículo
1497 CC–. Ejemplo: donación –artículo 1443 CC– y comodato –ar-
tículo 2200 CC–.
Cabe anotar, que se hace necesario referirnos a algunos ítems
de carácter superlativo en relación con esta clasificación.
2.4.3. Particularidades de la clasificación

de los contratos gratuitos y onerosos
• No se deben confundir los contratos onerosos y gratuitos con

los contratos bilaterales y unilaterales –cosa que reiterada-
mente ocurre–, como quiera que, como ya se dijo, estos úl-
timos se fundan en el criterio de reciprocidad obligacional,
mientras que los onerosos y gratuitos se erigen el criterio
de la utilidad que pueden o no generar, esto es, los réditos o
lucros que pueden o no obtener los contratantes.
• Todos los contratos mercantiles se estiman de naturaleza
onerosa –artículo 20 núm. 1º a 4º CCo–.
177
“El contrato es gratuito o de beneficencia cuando solo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen”. Valencia
178
Los contratos gratuitos poseen condiciones diferentes desde el punto de
vista probatorio, dado que solo hay que probar el eventus damni y el ani-
mus nocendi –mala fe del deudor, intención unilateral dañina–. En esta
clase de contratos procede la revocatoria por fraude pauliano así el adqui-
rente a título gratuito haya actuado de buena fe.
179
[ 98 ]
• De conformidad con esta clasificación, cobra importancia el

estudio y eventual aplicación de las siguientes instituciones
jurídicas: la acción pauliana –artículo 2491 CC– y la simu-
lación –artículo 1766 CC–; las cuales tienen por objeto en-
tre otras razones, revocar total o parcialmente un contrato
celebrado por el deudor en perjuicio de los acreedores –con
ocasión de la comisión de alguna de estas dos figuras–.
• El profesor León Moncaleano afirma que “según quien se
beneficie, el efecto jurídico de esta clasificación, […] está
dada por el artículo 1604, CC, que es una norma de respon-
sabilidad contractual: en aquellos contratos en que solo son
útiles al acreedor, el deudor responde por culpa grave (artí-
culo 63, CC)”, ejemplo; el contrato de depósito gratuito; “en
los contratos donde son útiles a todas partes responden por
culpa leve”, por ejemplo, el contrato de compraventa; “y en
los contratos donde solo reporta beneficios el deudor res-
ponderá por la culpa levísima”, por ejemplo, el contrato de
“comodato”180.
• Hay contratos que según la aquiescencia de las partes que
los constituyen, son susceptibles de caracterizar onerosidad
o gratuidad, como son: el mutuo –con o sin interés–, el de-
pósito –remunerado o no– y el mandato –remunerado o no–,
los cuales pueden celebrarse con o sin ánimo de lucro.
2.5. Desde el punto de vista de la determinabilidad

de las obligaciones que se convienen
El principio de autonomía privada mediante las normas jurídicas

dispositivas, permite a los contratantes maniobrar de tal manera
que puedan pactar ab initio todo el devenir obligacional o, dejar
180
[ 99 ]
que la suerte juegue un papel de capital relevancia en el contra-

to –artículo 1498 CC181–. Los contratos que se cimientan en este
criterio son los conmutativos y los aleatorios.
2.5.1. Contrato conmutativo
“Es aquel en el que las prestaciones estipuladas por las partes

quedan determinadas en forma definitiva desde el momento de
la celebración del contrato”182. “Para que el contrato sea conmu-
tativo se requiere no solo la equivalencia de las prestaciones,
sino ante todo que estén determinadas en el momento del con-
trato”183. Ejemplo, mandato –artículo 2142 CC–, obra -2053 CC– y
la permuta –artículo 1955 CC–.
2.5.2. Contrato aleatorio
Es aquel negocio jurídico en el cual las partes convienen dejar a la

suerte o al albur el surgimiento de sus obligaciones, de tal manera
que no saben desde el momento del perfeccionamiento contractual
si se les reportará o no beneficio. “En estos contratos cada parte
ignora al momento de celebrarlos, si va a obtener contraprestación,
como también ignora su cuantía, porque ella depende del azar”184.
181
182
183
“La venta de una cosa por mil pesos es un contrato conmutativo, por estar
determinadas las obligaciones de los contratantes”. Valencia Zea, Arturo.
Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, ed. Temis, octava edición, Bo-
gotá, 1990, pág. 50.
184
“Para que el contrato sea aleatorio es necesario que exista el álea, la incerti-
dumbre”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Li-
brería ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 52.
[ 100 ]
Ejemplo, los principales contratos aleatorios son el juego, la apues-

ta, la constitución de renta vitalicia –articulo 2282 CC– y el seguro
–artículo 1036 CCo–. De conformidad con lo anteriormente expre-
sado, se puede colegir entonces que “en los contratos conmutativos,
las partes están en condiciones de pronosticar si el contrato les re-
portará utilidad o no, cómo, en cuánto y por qué […]. En cambio
en el contrato aleatorio ningún cálculo es posible, el destino del
contrato queda enteramente supeditado al azar, a la suerte”185.

los contratos conmutativos y aleatorios
• En los contratos aleatorios no tienen aplicación la lesión

enorme –artículo 1947 CC–, ni la teoría de la imprevisión
–artículo 868 CCo–
• El Código Civil presenta al contrato conmutativo como una
subclasificación del contrato oneroso, lo cual es equivocado
porque el contrato aleatorio a diferencia de lo que afirma el
artículo 1498 del Código Civil puede ser o no oneroso. Ejem-
plo, la donación de la pesca de un día
• En el contrato conmutativo la utilidad que han de recibir
los contratantes es apreciada desde el momento mismo de
la celebración del negocio jurídico
• En el contrato aleatorio hay imposibilidad de estimar desde
el momento mismo de la celebración negocial, una o más de
las prestaciones por cuanto se les hace depender del azar o
la fortuna
• Hay contratos que pueden ser conmutativos o aleatorios
según las circunstancias en que se funden: “el contrato de
compraventa de un bien determinado o determinable por
185
[ 101 ]
un precio igualmente determinado o determinable es con-

mutativo. Pero cuando “aparezca que se compró la suerte”
(artículo 1869 CC), la compraventa será aleatoria”186
2.6. Desde el punto de vista de la subsistencia

o independencia negocial
El contrato es un instrumento que hoy día se estima de vital uti-

lidad para alcanzar algunos de los fines y propósitos estatales. Es
así, que el tráfico jurídico le requiere permanentemente a efecto
de llevar a feliz término negociaciones de manifiesta simpleza y
otras de gran complejidad, estas últimas demandando incluso el
concurso de varias tipologías contractuales187; algunas de estas
ostentan en su naturaleza una subsistencia propia, mientras que
otras requieren de un sustentáculo negocial previo para su géne-
sis –artículo 1499 CC188–. Los contratos que se predican en esta
clasificación son los principales y los accesorios.
186
187
Vallejo Mejía, Jesús. Manual de Obligaciones, ed. Biblioteca Jurídica
Diké, segunda edición, Medellín, 1992, pág. 52.
188
Hay autores que desdeñan esta clasificación, por cuanto consideran que lo
verdaderamente importante es precisar si se trata de obligaciones princi-
pales o accesorias. Al respecto, el profesor Gaudemet indica lo siguiente:
“Debe rechazarse esta clasificación, pues no existe interés práctico alguno
en distinguir estas dos categorías. Ambas especies de contratos obedecen a
idénticas reglas. Las que notoriamente difieren, son las obligaciones que en-
gendran. Es interesante distinguir la obligación principal, de la obligación
accesoria; pero esta distinción se refiere a los efectos de las obligaciones y no
a la teoría particular de los contratos”. Gaudemet, Eugene, Teoría General
de las obligaciones, ed. Porrúa, tercera edición, México, D.F., 2000, pág. 41.
[ 102 ]
2.6.1. Contrato principal
El artículo 1499 del CC reza: “El contrato es principal cuando

subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención”. Por ello,
se puede afirmar que es aquel que existe y produce efectos inde-
pendientemente de otro negocio jurídico, es decir, es un contrato
que subsiste per se189. Ejemplo, donación –artículo 1443 CC–, su-
ministro –artículo 968 CCo– y fiducia –artículo 1226 CCo–.
2.6.2. Contrato accesorio
Según el artículo 1499 del CC se entiende por tal, el que “tiene

por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
de manera que no pueda subsistir sin ella”. Contrato accesorio
es aquel cuyo nacimiento o celebración depende de otro negocio
jurídico, esto es, “el que necesariamente supone otro contrato al
que debe ligarse”190. Ejemplo, hipoteca –artículo 2432 CC–, pren-
da –artículo 2409 CC– y anticresis191 –artículo 2458 CC–.

los contratos principales y accesorios
Resulta relevante precisar algunas críticas en relación con la

presente categorización contractual:
189
“Finalmente, la doctrina distingue entre contratos principales y contra-
tos accesorios, siendo principales los que subsisten por sí mismos (com-
praventa), y accesorios los que requieren la existencia de uno principal
(hipoteca)”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría
del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada,
190
Gaudemet, Eugene, Teoría General de las obligaciones, ed. Porrúa, tercera
edición, México, D.F., 2000, pág. 41.
191
“Lo que caracteriza lo accesorio de conformidad con la definición del ar-
tículo 1499 CC, es el carácter de caución, de garantizar una obligación
[ 103 ]
• La condición de principal o accesorio debe ser predicable de

las obligaciones más que de los contratos
• Todo contrato, ora que produzca obligaciones principales, ora
que genere prestaciones accesorias, puede subsistir por sí mis-
mo cuando concurren las condiciones ordenadas por el legis-
lador. Ejemplo, prenda con tenencia, en virtud de la cual se
entregó –en cumplimiento de lo ordenado en la ley– un bien
mueble al acreedor prendario para la seguridad de su crédito
• Es posible celebrar el contrato accesorio –para efectos de
garantía o caución192– sin que se haya perfeccionado aun el
principal. Ejemplo, piénsese en una hipoteca que se otorga
previamente con el fin de garantizar las obligaciones que
en futuridad emanarán de un contrato posterior como es el
préstamo de una suma dineraria
• Finalmente, lo más significativo de esta clasificación es la apli-
cación del principio según el cual lo accesorio sigue la suerte
de lo principal193, pero lo principal no sigue la suerte de lo
accesorio, artículos 2457, 2406 numeral 3º, 2516 y 2537 del CC
principal. Son accesorias todas las cauciones, en los términos del código
civil, también la hipoteca, fianza, prenda y anticresis. El contrato de ga-
rantía (fianza) no sólo es dependiente de una obligación principal, sino que
además tiene por objeto garantizar esa obligación principal”. Alzate Her-
nández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, ed. Grupo editorial Ibáñez,
192
La caución es un término genérico que comprende todas las seguridades acce-
sorias que se dan para la salvaguarda o protección de otros derechos. El artí-
culo 65 del Código Civil indica al respecto que “caución significa generalmente
cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación pro-
pia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.
193
“Importancia de la clasificación. Radica en el principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. Extinguido el contrato principal, queda ex-
tinguido el accesorio. Por excepción se permite que lo accesorio nazca antes
de lo principal (hipoteca con cláusula de garantía general)”. Alzate Her-
nández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, ed. Grupo editorial Ibáñez,
[ 104 ]
2.7. Desde el punto de vista de la posibilidad

de deliberación negocial
“Todo contrato presupone un acuerdo. El acuerdo recae sobre la

regulación de la conducta de las partes: derechos, obligaciones,
plazos, garantías, niveles de responsabilidad”194; dicha regula-
ción puede estar preconcebida o ser el resultado de un debate
negocial de las partes, a ello hace referencia la presente clasifica-
ción en contratos de libre discusión y de adhesión.
2.7.1. Contrato de libre discusión
Es aquel que “resulta del libre debate de sus cláusulas por par-
te de los contratantes”195, esto es, que a su perfeccionamiento
antecede la controversia clausular de los estipulantes196. Este
contrato se encuentra “precedido por una etapa de discusión y
deliberación más o menos amplia […]. Los términos definitivos
del contrato “surgen de la negociación” entre los sujetos que se
presumen libres e iguales”197.
El contrato de libre discusión es un negocio jurídico bilateral
en virtud del cual ambas partes en pie de igualdad, deliberan y
regatean en torno a todas y cada una de las condiciones que regi-
rán la celebración y ejecución del contrato. Ejemplo, permutación
194
195
196
“Por eso se llama también contrato negociado, ya que las partes discuten
a su antojo todas y cada una de sus cláusulas”. León Moncaleano, William
Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería ediciones del profesional
Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 57.
197
[ 105 ]
–artículo 1955 CC–, mutuo –artículo 2221 CC– y arrendamiento

2.7.2. Contrato de adhesión
Es aquel en virtud del cual “una de las partes predispone la regu-

lación de las conductas. La otra se adhiere a dicha regulación y
acepta la celebración del contrato en tales términos”198. También
puede decirse que consiste en un proyecto definitivo de contrato re-
dactado por una de las partes199, el cual no puede ser controvertido
por la otra y por tanto a ésta solo le es dable allanarse a él o recha-
zarlo200. Ejemplo, seguro –artículo 1036 CCo–, transporte –artículo
1008 CCo– y servicios públicos domiciliarios –ley 142 de 1994.
2.8. Desde el punto de vista de la relatividad de

los efectos que genera
Tradicionalmente se ha sostenido que los contratos son relativos

a la partes, lo que constituye una regla general en los negocios ju-
rídicos bilaterales con contenido patrimonial. Ello comporta que
ordinariamente “el contrato no puede ni aprovechar ni perjudi-
198
“El contrato se celebra por adhesión cuando la redacción de sus cláusulas
corresponde a una sola de las partes –el predisponente- mientras que la
otra debe limitarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder modificarlas –ad-
herente–”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de
Medellín, Medellín, 2010, pág. 64.
199
“El contrato por adhesión es un acto jurídico unilateral, en que “el único
y verdadero agente”, generalmente una poderosa empresa, al emitir una
“voluntad reglamentaria”, impone su decisión a otra persona que, por con-
siguiente, solo desempeña un papel pasivo en la operación”. Ospina Fer-
200
[ 106 ]
car a terceros, es decir, a quienes son ajenos a la celebración del

mismo”201, a menos que esa dispuesto por el ordenamiento jurí-
dico. En tal sentido, los contratos se categorizan en individuales
y colectivos202.
2.8.1. Contrato individual
Este tipo contractual constituye la regla general y precisamente

estriba en que sólo origina efectos para las partes estipulantes.
“Es aquel que sólo genera derechos y obligaciones en favor o a
cargo de quienes”203 lo celebran204. Ejemplo, contrato de trabajo
–artículo 37 CST–, compraventa –artículo 1849 CC– y la promesa
civil –artículo 1611 CC–, modificado por el 89 de la ley 153 de 1887.
2.8.2. Contrato colectivo
Es aquel que “aunque celebrado entre dos o muchas personas,

sus cláusulas resultan obligatorias para un conjunto de perso-
nas que, aun cuando actúan movidas por un interés común, no
han dado su consentimiento ni participado en forma alguna en
201
202
En este sentido, compartimos plenamente la clasificación dada por el pro-
fesor Tamayo Lombana. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligacio-
nes / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta
edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 88
203
204
“En otros términos, no produce efectos sino únicamente en relación con
las partes contratantes”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho
obligacional, ed. Librería ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera
[ 107 ]
la conclusión”205 del contrato206. Ejemplo, convención colectiva de

trabajo –artículo 467 CST207–.
2.9. Desde el punto de vista de la denominación

y su regulación específica
“La clasificación de contratos nominados e innominados tiene su

origen en el derecho romano, y algunos autores han querido asi-
milar en el derecho contemporáneo el contrato nominado al típi-
co y el contrato innominado al atípico”208. La anterior tentativa
de equiparamiento de tipologías contractuales no es una postura
que compartamos, contrario sensu se le considera impropia por
responder a conceptualizaciones diversas, lo que se traduce en
sustento de la presente categorización: nominados, innominados,
típicos, atípicos (inéditos e híbridos).
205
co y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición revisada, ampliada y
206
Esta clase de contrato se presenta con ocasión de “las convenciones colec-
tivas de trabajo, en donde un grupo, el sindicato, celebra la convención
y sin embargo sus cláusulas ligan a los demás integrantes del gremio y
modifica las relaciones individuales del contrato de trabajo”. León Monca-
leano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería ediciones del
profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 58.
207
Hay otro ejemplo que no es aceptado con unanimidad doctrinal como es el
concordato. “Similar cosa ocurre en el concordato dentro de los procesos
concursales. El concordato es el ‘acuerdo de recuperación de los negocios
del deudor’. El 50% y el 75% otras veces, de los acreedores representantes
de los créditos reconocidos, pueden tomar decisiones sobre la materia (ley
222 de 1995, arts. 89, 129-4, 200 y 205)”. Tamayo Lombana, Alberto, Ma-
nual de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis,
208
Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles, contratos atípicos,
séptima edición actualizada, ed. Legis, Pontificia Universidad Javeriana,
Bogotá, 2012, pp. 31-32.
[ 108 ]
2.9.1. Contrato nominado
De manera escueta se puede afirmar que es una figura negocial

a la cual se le ha fijado un nombre o título; dicha denominación
contractual no comporta necesariamente que se halle regulado
expresamente en la ley. Al respecto, el profesor Arrubla Paucar
expresa lo siguiente: “En la legislación colombiana, por ejemplo,
los contratos que son atípicos en el sentido de que sus contenidos
no han sido disciplinados o estructurados de manera expresa por
el legislador, están nominados en normas que se refieren a ellos,
como sucede con el leasing y el factoring”209.
Así, pues, el contrato nominado es aquel que tiene nombre,
más allá que se encuentre o no regulado concretamente por el
ordenamiento jurídico210. A continuación se propondrán otros
ejemplos de contratos nominados, los primeros con regulación y
los otros sin canon normativo: fiducia –artículo 1226 CCo–, cuen-
ta corriente –artículo 1245 CCo–, corretaje –artículo 1340 CCo–;
forwards underwriting y swaps.
2.9.2. Contrato innominado
Es aquel instrumento jurídico negocial que no presenta denomina-

ción o calificativo alguno211. Este contrato se caracteriza por cuanto
los sujetos de derecho que se sirven de él se cimientan en términos
209
Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles, contratos atípicos,
séptima edición actualizada, ed. Legis, Pontificia Universidad Javeriana,
210
dico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y
211
Gaudemet, Eugene, Teoría General de las obligaciones, ed. Porrúa, tercera
edición, México, D.F., 2000, pág. 41.
[ 109 ]
categóricos, terminantes y absolutos en el principio de autonomía

privada, lo que comporta la ausencia de un distintivo nominador212.
El contrato innominado es aquel “que no tiene nombre, que
no aparece descrito ni reglamentado en los códigos. Es producto
de la imaginación de las partes contratantes, las que, con funda-
mento en el principio de la autonomía de la voluntad, lo redactan
a su arbitrio”213.
2.9.3. Contrato típico
Es aquel que ha sido expresamente regulado por el legislador214

en razón de su potestad normativa, lo que denota que las partes
disponen de una disciplina legal y específica para el contrato que
deciden celebrar. En virtud de esta figura negocial, “las partes
pueden adecuar el marco legal a la función contractual concreta
sin sobrepasar el límite señalado por las normas imperativas (ar-
tículo 16 CC)”215. Ejemplo, mandato –artículo 2142 CC–, depósito
–artículo 2236 CC– y sociedad –artículo 98 CCo–.
2.9.4. Contrato atípico
Es aquel “que no cuenta con una regulación legal específica […]

y en el que las partes, haciendo ejercicio de su poder de auto-
212
“Así, no hay correspondencia entre lo atípico y lo innominado; lo atípico,
en términos legislativos, puede estar nominado. Arrubla Paucar, Jaime
Alberto. Contratos mercantiles, contratos atípicos, séptima edición actuali-
zada, ed. Legis, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2012, pág. 34.
213
214
Contratos típicos “son los que han sido expresamente reglamentados por
el legislador”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, ed.
Grupo editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 331.
215
[ 110 ]
rregulación, generan apartamientos significativos de los tipos

legales”216. El contrato atípico más allá de que carezca de una
disciplina jurídica concreta, insoslayablemente debe fundarse en
los preceptos generales fijados en el ordenamiento jurídico para
todos los tipos contractuales –artículo 1502 CC217–.
Siguiendo al profesor Alzate Hernández, los contratos atípicos
se pueden subclasificar en inéditos e híbridos218:
• Contrato atípico inédito: es aquel que en nada corres-

ponde a los tipos reglamentados por el legislador, esto es, se
erige como una figura contractual novedosa, in extremis si
se quiere original. Ejemplo, franquicia y know how.
• Contrato atípico híbrido o mixto: es aquel que reúne
distintos tipos contractuales, es decir, cuando las partes –
en un negocio jurídico bilateral con contenido patrimonial–
convienen cláusulas provenientes de diversas tipologías
contractuales. Ejemplo, leasing, el cual para algunos esta-
ría cristalizando o subsumiendo varias figuras contractua-
les como el arrendamiento, la opción y la compraventa.
216
217
“Respecto de la interpretación e integración de los negocios atípicos, la doc-
trina ha fijado varios criterios. El primero, conocido como la ‘teoría de la ab-
sorción’, en virtud de la cual en dichos contratos debe determinarse cuál es
la prestación o elemento preponderante y, aplicarles las normas del contrato
típico al que pertenezca dicha prestación; por lo tanto, el negocio atípico
viene a ser absorbido por el contrato típico que contiene el elemento funda-
mental de aquel. La segunda postura doctrinaria es llamada la ‘teoría de la
combinación’, la cual parte de la base de que si en un negocio atípico apare-
cen varios elementos que pertenecen a diferentes contratos típicos, se han
de aplicar todos los contratos típicos en donde esos elementos aparecen”.
A. A. V. V., Los Contratos en el Derecho Privado. Rengifo García, Ernesto.
Artículo: Interpretación del contrato atípico a la luz de la jurisprudencia
colombiana, ed. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 47.
218
[ 111 ]
2.10. Desde el punto de vista del ámbito jurídico

de regulación normativa
El ordenamiento jurídico por diversas razones se encuentra dis-

puesto por áreas219, en virtud de las cuales el legislador señala va-
rios tipos de normativas atendiendo a las relaciones jurídicas que
se puedan suscitar entre particulares, comerciantes y entre estos
con el Estado220. De conformidad con lo que antecede se torna per-
tinente la siguiente clasificación: civil, comercial, laboral y estatal.
2.10.1. Contrato civil
En virtud del cual los particulares acuden a este instrumento

jurídico a efecto de participar del tráfico jurídico. En otras pala-
bras, puede decirse que “es aquel regulado por el derecho civil,
esto es, por el Código Civil y las normas que lo modifican”221 o
adicionan, toda vez que sus titulares son sujetos de derecho –
personas jurídicas individuales o estatutarias– que no requieren
ninguna cualificación especial: particulares.
219
“La última clasificación hace alusión al tipo de normas aplicables a los con-
tratos, por ello se distingue entre contratos civiles, comerciales, administrati-
vos y laborales, atendiendo a la materia de cada uno. A pesar de la legislación
especial que rige para cada uno de estos contratos, en muchas ocasiones les
son aplicables las normas civiles y en especial la teoría de las obligaciones”.
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería edi-
ciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 60.
220
221
Lafont Pianetta, Pedro. Manual de Derecho Privado Contemporáneo, ed. Li-
brería ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2006, pág. 384.
[ 112 ]
2.10.2. Contrato comercial
Por medio de este los comerciantes llevan a cabo sus relaciones

jurídico- mercantiles, es decir, celebran los negocios imperiosos
y propios de su profesión u oficio. Asimismo, es importante traer
a colación lo que indica el profesor Narváez García, en el sentido
de que también estamos en presencia de un contrato comercial
cuando por lo menos “uno de los actores de la relación jurídica
es comerciante”222, toda vez que todos los negocios o contratos
que éste celebre con ocasión de su actividad mercantil se repu-
tan actos de comercio y por tanto serán regidos por el derecho
comercial223. Finalmente, también aquellos particulares que no
ostentan la calidad de comerciantes pueden celebrar este tipo de
contratos dadas las prescripciones del artículo 11 del Código de
Comercio, el cual es del siguiente tenor: “las personas que ejecu-
ten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán
comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en
cuanto a dichas operaciones”.
2.10.3. Contrato laboral
Es un negocio jurídico en virtud del cual una persona jurídica

individual se obliga a prestar un servicio personal a otra persona
jurídica –individual o estatutaria–, bajo la continuada dependen-
cia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. “El
contrato de trabajo tiene tres elementos que lo identifican: i) la
prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subor-
dinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y,
222
Narváez García, José I. Derecho mercantil colombiano, parte general, ed.
Legis, novena edición, Bogotá D.C., 2002, pág. 152.
223
Berdugo Garavito, José María y Builes Vargas, Sebastián. Derecho Mer-
cantil, ed. Universidad de Medellín, Medellín, 2013, pág. 153.
[ 113 ]
iii) la contraprestación a los dos elementos anteriores que se de-

nomina salario”224.
2.10.4. Contrato estatal
Con ocasión de este, el Estado ocupa por lo menos uno de los ex-
tremos del ligamen contractual, el cual se celebra con el objeto de
dar cumplimiento a los fines y propósitos estatales225. La noción
de contrato estatal “reposa sobre la doble finalidad de la activi-
dad contractual que tiene en cuenta al mismo tiempo los intere-
ses económicos de los contratistas y el interés público inherente
a todo contrato estatal”226.
224
225
“Las entidades del Estado pueden ser contratantes, contratistas (como par-
te de un contrato interadministrativo o partícipe, en igualdad de condi-
ciones, con los particulares), o ser parte en un convenio con otra entidad
estatal […], o con una entidad privada”, Mejía Mejía, Álvaro. Nuevo sistema
de compras y contratos de la administración pública, ed. Biblioteca jurídica
Diké, segunda edición aumentada y ajustada, Medellín, 2014, pág. 27.
226
Benavides, José Luis. El contrato estatal, entre el derecho público y el de-
recho privado, ed. Universidad Externado de Colombia, segunda edición,
[ 114 ]
capíTulo iV
la formacióN del coNseNTimieNTo
eN los Negocios Jurídicos bilaTerales
1.fases de la formacióN del coNseNTimieNTo
La doctrina distingue tres fases o estadios en que se funda el iter

contractus: preparación, perfeccionamiento y consumación.
1.1. Fase de preparación
Está dada por un contexto previo o preliminar227, el cual consiste

en un aprestamiento de los sujetos de derecho para la gestación o
preparación de cara a la formación negocial228. Esta fase es ante-
rior a la celebración del contrato, toda vez que comprende los suce-
sos preliminares y el proceso interno de formación volitiva; es un
periodo preparatorio del cual surge el consentimiento contractual.
227
“Todo contrato tiene una etapa preliminar integrada por la oferta y su
aceptación”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, ed.
Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 239.
228
“En tal sentido se ha planteado en doctrina una noción amplia de negocios
preparatorios, comprensiva de todos los actos dirigidos a la celebración del
contrato”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traduc-
tores. Derecho civil, 3 El Contrato, ed. Universidad Externado de Colom-
bia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 243.
[ 115 ]
1.2. Fase de perfeccionamiento o de celebración

del contrato
Todas las etapas que conforman el iter contractus se consideran

necesarias para la formación del consentimiento229. Sin embargo,
la etapa de perfeccionamiento o celebración se estima de capi-
tal relevancia como quiera que de ella derive el nacimiento del
contrato a la vida jurídica mediante el cruce o encuentro de las
voluntades de las partes –propuesta y aceptación230–.
1.3. Fase de consumación o de ejecución del contrato
Dado que con la génesis de este instrumento negocial surge una

de las fuentes de las obligaciones más importante, el contrato, éste
impone su cumplimiento231. Esta fase implica entonces la realiza-
ción o efectividad de las prestaciones derivadas del contrato232.
229
“En general, no se puede decir que el contrato se ha celebrado hasta que no
se llega a un acuerdo total, es decir, si aún quedan pendientes puntos por
discutir, sean esenciales o secundarios”. Bianca, Massimo. Fernando Hines-
trosa y Édgar Cortés, traductores. Derecho civil, 3 El contrato, ed. Universi-
dad Externado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 247
230
“El acuerdo de dos o más partes (artículo 864 CCo) es condición de posibi-
lidad del contrato: no hay contrato sin acuerdo”. Gómez Vásquez, Carlos.
231
“Con la estipulación del contrato definitivo las partes cumplen su obliga-
ción”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores.
Derecho civil, 3 El contrato, ed. Universidad Externado de Colombia, se-
gunda edición, Bogotá, 2007, pág. 208.
232
“El efecto de los contratos y negocios jurídicos en general es precisamente
el de generar, modificar, transmitir o extinguir obligaciones”. Vallejo Me-
jía, Jesús. Manual de Obligaciones, ed. Biblioteca Jurídica Diké, segunda
edición, Medellín, 1992, pág. 313.
[ 116 ]
2. modalidades de formacióN del coNTraTo
2.1. Formación instantánea o inmediata
La formación del contrato233 es instantánea cuando su preparación

es obra de un solo acto de los otorgantes, el cual no ha sido precedi-
do por ningún otro acto, es decir, no se precisa de una elaboración
o discusión; es el caso de las operaciones económicas de exiguo
valor o que se encuentran estandarizadas. Ejemplo, compraventa
de bienes de consumo y el contrato de transporte público.
2.2. Formación sucesiva o progresiva
Ex intervallo temporis: esta modalidad supone la necesidad de

un periodo más o menos prolongado que requieren las partes
para deliberar o discutir las condiciones del negocio y establecer
así –partiendo de sus posturas iniciales–, el acuerdo negocial de
cara al contenido obligacional.
Dado lo anterior, la formación del consentimiento, cuyo desti-
no es el contrato, se funda en la sucesión de dos actos unilatera-
les: la propuesta y la aceptación234.
233
“Dentro de una perspectiva, utilizaremos la expresión ‘formación del contra-
to’ para referirnos a aquellas normas que definen la institución ‘contrato’, le
confieren a ciertos sujetos la competencia de celebrar contratos, regulan y,
además, limitan dicha competencia normativa”. A. A. V. V., Los Contratos
en el Derecho Privado. Mantilla Espinosa, Fabricio. Artículo: “Sobre la for-
mación del contrato”, ed. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 79.
234
El encuentro de la propuesta y la aceptación se puede lograr inmediata-
mente o mediante un proceso de formación más o menos dilatado entre los
sujetos, puesto que en “las negociaciones preliminares persiguen un obje-
tivo relativamente vago: la ideación del acuerdo, su primera formulación,
abstracta e hipotética. En efecto, los tratantes intentan identificar las ba-
ses mínimas de la negociación y los términos eventuales del contrato. Por
el contrario, la oferta traduce un alto grado de concreción de la operación
proyectada”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad
de Medellín, Medellín, 2010, pág. 116-117.
[ 117 ]
3. iNsTiTucioNes Jurídicas mediaNTe las cuales

se forma el coNseNTimieNTo
Doctrinalmente se ha argüido que el consentimiento se forma

luego de un proceso volitivo más o menos prolongado, según las
diversas situaciones en que se funden los agentes que lo constitu-
yen. Para ello, los sujetos de derecho pueden erigirse en cualquie-
ra de las figuras que continuación se enuncian y que a renglón
seguido serán objeto de estudio: oferta y aceptación, precontrato,
contrato de promesa, opción y preferencia.
Hay una propuesta negocial, y puede afirmarse que es aquella
declaración unilateral de voluntad mediante la cual una o más
personas invitan a otra u otras a celebrar un negocio jurídico235.
Dependiendo de la invitación, en tanto se dirija a personas de-
terminadas o a personas indeterminadas o público en general236,
la propuesta puede asumir el carácter de una oferta o de una
policitación –artículo 845 CCo237–.
Respecto al fundamento normativo, el Código Civil colombia-
no asume una postura de indiferencia frente a la propuesta y la
aceptación, toda vez que no las regula. Sin embargo, el Código
de Comercio sí las reglamenta de manera detallada, como quie-
ra que para nuestro ordenamiento jurídico –iusprivatista– sean
institutos jurídicos que constituyen la piedra angular para la for-
mación del consentimiento; la propuesta y la aceptación están
reguladas en los artículos 845 a 863 del Código de Comercio. Con
todo, dichas normas son analógicamente aplicables al ámbito ci-
vil de conformidad con el artículo 8º de la ley 153 de 1887.
235
236
Vallejo Mejía, Jesús. Manual de Obligaciones, ed. Biblioteca Jurídica
Diké, segunda edición, Medellín, 1992, pág. 100.
237
[ 118 ]
3.1. La oferta
Es una propuesta o invitación que uno o más sujetos de dere-

cho formulan a una o más personas determinadas con el fin de
celebrar un negocio jurídico bilateral –el contrato238–. La ofer-
ta239 es “un proyecto –completo, suficiente, acabado– de contrato
que el oferente formula al destinatario –artículo 845 CCo–. Si el
destinario acepta íntegramente dicho proyecto, se perfecciona el
acuerdo”240; lo que indica que por regla general la aceptación in-
condicional de la oferta implica la génesis del contrato241.
En consecuencia, en todo contrato hay un elemento central como
es el acuerdo de voluntades –el consentimiento de las partes–, pero
éste no se produce de manera automática sino que se cristaliza
mediante el encuentro de una oferta y de una aceptación242.
238
“Existe declaración recepticia de voluntad u oferta de contrato cuando la
declaración contiene todos los elementos del contrato, de manera que para
que se perfeccione solo falte la aceptación”. Valencia Zea, Arturo. Dere-
cho Civil Tomo III, De las obligaciones, ed. Temis, octava edición, Bogotá,
1990, pág. 98.
239
“La oferta es una declaración unilateral de voluntad en la que el oferente
manifiesta su intención de alcanzar la formación de un contrato”. Alzate
Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, ed. Grupo editorial Ibá-
ñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 239
240
241
“La regla según la cual el contrato se entiende celebrado cuando el oferen-
te tiene conocimiento de la aceptación, encuentra una primera excepción
en los casos en que por requerimiento del oferente o por la naturaleza del
negocio o por los usos, la prestación se deba ejecutar sin una respuesta
previa; en estos casos el contrato se celebra en el momento y en el lugar de
inicio de la ejecución”. La excepción a la regla general son los contratos de
forma impuesta. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés,
traductores. Derecho civil, 3 El contrato, ed. Universidad Externado de
242
“La simulación también puede tener por objeto negocios unilaterales, en
cuanto se presente el acuerdo simulatorio entre el autor del negocio y el
destinatario del acto”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar
[ 119 ]
3.1.1. Requisitos de la oferta
Esta institución jurídica de carácter unilateral debe ser243:
a. Firme: el oferente debe realizar la propuesta negocial con la

segura y contundente intención de obligarse. “Eso significa
que la oferta debe plasmar la decisión seria del oferente de
celebrar el contrato proyectado”244.
La firmeza de la oferta “significa que ella debe expresar una
voluntad clara y decidida de concluir un contrato”245, en
caso de que el destinatario de la misma acepte. Ejemplo, si
un sujeto envía un correo electrónico a su amigo expresán-
dole su inconformidad con el vehículo automotor de su pro-
piedad y por ello su deseo de venderlo en $1.000.000, ello no
constituye una oferta. El contrato no se puede perfeccionar
incluso aun cuando el amigo de aquel hubiese contestado
el correo indicando su aceptación, toda vez que aquel sólo
indicó en su correo una intención o un deseo, mas no una
voluntad firme de orden negocial.
Cortés, traductores. Derecho civil, 3 El contrato, ed. Universidad Externa-

do de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 719.
243
“Normalmente el concurso de voluntades procede de la aceptación que da
una de las partes a la oferta que otra le hace”. Vallejo Mejía, Jesús. Ma-
nual de Obligaciones, ed. Biblioteca Jurídica Diké, segunda edición, Mede-
llín, 1992, pág. 99.
244
“Sin embargo, en ciertos casos resulta evidente que la declaración carece
de seriedad e intencionalidad. Como dice Lorenzetti, existen declaraciones
de voluntad que se realizan en broma (animus jocandi), o con la intención
de enseñar (animus docendi), o tienen una mera finalidad de auto infor-
mación (pedidos de informes sobre la existencia de mercaderías), que por
carecer del elemento indicado no constituyen ofertas”. Gómez Vásquez,
Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín, Medellín, 2010,
pág. 120. En esta obra se cita a Lorenzetti, Tratado de los contratos: parte
general, pág. 257.
245
“Entonces, la simple manifestación de una intención no es oferta. La oferta
debe distinguirse además de los simples tratos o negociaciones prelimina-
[ 120 ]
b. Inequívoca: este requisito se funda en el carácter vinculan-

te de la oferta. La oferta es inequívoca y por tanto vincu-
lante “cuando el oferente anticipa su voluntad contractual
en términos claros, inequívocos y definitivos, de tal mane-
ra que la simple aceptación del destinatario perfeccione el
acuerdo”246. En consecuencia, la oferta debe formularse de
tal manera que no se deje abierta la posibilidad para que a
posteriori se busque un tipo contractual diverso al señalado
en la misma.
Ejemplo: en una oferta, el proponente debe señalar cuál
es el contrato que en realidad quiere celebrar; verbi gratia
compraventa o permuta. En el mismo sentido, “el hecho de
que una persona cultive café no podría considerarse como
una oferta de venta de ese producto”247.
c. Completa: la oferta por lo menos debe contener los elemen-

tos de la esencia del negocio jurídico propuesto –esentialia
negotii248–, para que así pueda ser aceptada de manera
res al contrato, que no contiene una voluntad firme de contratar”. Tama-

yo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto jurídico y
otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y actua-
lizada, 2004, pág. 43.
246
“En principio, toda oferta –completa y comunicada al destinatario– debe
entenderse vinculante, a no ser que el declarante ‘haya excluido la vincula-
ción’, estableciendo expresamente cláusulas de ‘salvo modificación’, ‘salvo
confirmación’, ‘salvo aprobación’, ‘salvo decisión en contrario’, ‘sin compro-
miso’ u otras similares”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed.
Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 121.
247
“La oferta debe ser tan definida en este aspecto de la voluntad contrac-
tual, que las partes tengan absoluta certeza de que existe un verdadero
proyecto de contrato, susceptible de perfeccionar un contrato en el futuro”.
248
“La oferta debe contener, a lo menos, las condiciones esenciales del negocio
(esentialia negotii), o sea, aquellos elementos sin los cuales el negocio no
[ 121 ]
pura y simple, dado que la aceptación condicional o que re-

quiere de la determinación de elementos no comprendidos
en la oferta constituye una nueva propuesta o contraoferta
de conformidad con el artículo 855 del Código de Comercio.
La oferta debe contener a completitud la determinación del
contenido del contrato propuesto, por lo menos en sus ele-
mentos esenciales – artículo 1501 CC–.
Según el profesor Gómez Vásquez, los elementos esenciales
se estiman componentes primarios y en razón de ello indica
que “la oferta puede incluir componentes secundarios. Es-
tos componentes secundarios determinan los elementos ac-
cidentales –accidentalia negotii– del contrato propuesto […]
que siendo inmensamente útiles, no son indispensables”249.
Ejemplo, “así una oferta de venta deberá determinar perfec-
tamente la cosa ofrecida y el precio solicitado por ella, por
cuanto estos son los elementos esenciales del contrato de
compraventa”250.
d. Expresión de voluntad del oferente: en razón del principio

de autonomía privada, la oferta debe emanar de la volun-
tad libre y espontánea del oferente o de quien funja como
procurador de éste. La oferta no es un negocio jurídico de
sujeto calificado o cualificado, es de sujeto universal y por
puede existir o degenera en otro negocio distinto”. Ospina Fernández, Gui-

llermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio
jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 146.
249
“La oferta será oferta independientemente de que defina o no defina los
elementos accidentales del contrato proyectado. En ese sentido, la juris-
prudencia destaca que dichos elementos pueden ser especificados con pos-
terioridad”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad
250
[ 122 ]
ello en general cualquiera persona puede ser oferente; sin

embargo, hay situaciones en las que de manera excepcional
sólo algunos sujetos de derecho son competentes para rea-
lizar propuestas negociales, como en el caso de una perso-
na jurídica estatutaria en la cual el empleado de servicios
generales no está legitimado para realizar la oferta de un
determinado contrato251.
e. Comunicada al destinatario: para que la oferta trascien-

da a la vida de relación y por ende a la órbita del derecho,
el oferente debe hacer saber de la formulación de ella al
destinatario, esto es, cuando aquel pone la oferta en conoci-
miento252 de éste253. “Para hacerlo, el oferente puede utilizar
cualquier medio idóneo, ajustado a las circunstancias: desde
una declaración explícita –conversación presencial, telecon-
ferencia, correo ordinario, correo electrónico, publicidad–
hasta un comportamiento material –conducta concluyente
y unívoca–, teniendo en cuenta que la oferta, cualquiera que
251
En consecuencia, “la oferta debe provenir de la libre voluntad del propo-
nente mismo o de su representante”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual
de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogo-
tá, Sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 44.
252
“El Código de Comercio también exige que la oferta sea comunicada al
destinatario, y declara que se entenderá que la propuesta ha sido comuni-
cada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del
destinatario”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo.
Teoría general del contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición,
Bogotá, 2000, pág. 147
253
“El Código de Comercio establece que se entenderá que la oferta ha sido
comunicada cuando se haya utilizado cualquier medio adecuado para ha-
cerla conocer del destinatario (como sería la carta certificada, el telegrama
[…], el teléfono, la radio, la televisión, etc., todo lo cual encuadra dentro
del art. 845 del CCo). Lo dicho indica que la oferta es una acto recepticio”.
[ 123 ]
sea su forma, debe ser reconocible por su destinatario, pues

de otro modo no serviría a su fin”254.
Como ya se dijo, según el artículo 845 del Código de Comer-
cio, la oferta debe ser comunicada al destinatario mediante
cualquier medio o instrumento idóneo de comunicación –
carta, telegrama o mensaje electrónico: ley 527 de 1999255–
para que ésta produzca efectos jurídicos de obligatoriedad
e irrevocabilidad. Sin embargo, no es necesario –en térmi-
nos absolutos– que el destinatario conozca efectivamente la
oferta según lo señala la parte final del artículo 845 ibídem
que reza: “Se entenderá que la propuesta ha sido comunica-
da cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla
conocer del destinatario”256.
3.1.2. Formas de la oferta
Tradicionalmente se ha sostenido que la oferta puede gestarse de

dos maneras, expresa o tácita.
a. Expresa: es aquella que se formula en términos explícitos,

ora verbales, ora escritos. Ejemplo, conversación personal
254
Medellín, 2010, pág. 120. En esta obra se cita a Scognamiglio, Teoría gene-
ral del contrato, pág. 126.
255
El Estatuto del Consumidor, en su artículo 49, dispone que “sin perjuicio
de lo establecido en el artículo 1º, inciso b) de la Ley 527 de 1999, se enten-
derá por comercio electrónico la realización de actos, negocios y operacio-
nes mercantiles concertados a través del intercambio de mensajes de da-
tos telemáticamente cursados entre proveedores y los consumidores para
la comercialización de productos y servicios”. Giraldo López, Alejandro;
Caycedo Espinel, Carlos Germán; Madriñán Rivera, Ramón Eduardo. Co-
mentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, ed. Legis, primera edición,
Bogotá, 2012, pág. 133.
256
[ 124 ]
o telefónica257, carta o telegrama y el mensaje de datos o

correo electrónico258.
b. Tácita: la invitación se efectúa mediante actos inequívocos

de cuya ejecución se puede inferir la voluntad de proponer
un negocio jurídico. Ejemplo: el arrendatario que ofrece el
pago de cánones posteriores a la terminación del contrato,
acto que implica la intención de prorrogar el contrato259.
3.1.3. Duración de la oferta
La duración de la oferta es un ítem obligado y de gran significa-

ción dado que ésta no puede ser de duración indefinida, por cuan-
to pluralidad de óbices y litigios podrían suscitarse, con menos-
cabo de la seguridad jurídica en el tráfico comercial. No pueden
por tanto, formularse ofertas y dejarlas sometidas al arbitrio o
capricho de los destinatarios permitiéndoseles aceptarlas o re-
chazarlas cuando a bien lo tengan260.
Ordinariamente el oferente consigna en su propuesta el tér-
mino de duración de la misma –artículo 853 CCo–, pero en el
257
Al respecto, el artículo 49 del Estatuto del Consumidor señala lo siguiente:
“Contratos especiales. En los contratos celebrados a distancia, telefóni-
camente, por medios electrónicos o similares, el productor deberá dejar
prueba de la aceptación del adherente a las condiciones generales”. Giral-
do López, Alejandro; Caycedo Espinel, Carlos Germán; Madriñán Rivera,
Ramón Eduardo. Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, ed. Le-
gis, primera edición, Bogotá, 2012, pág. 128.
258
259
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general
del contrato y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000,
pág. 147.
260
pág. 147.
[ 125 ]
evento de que así no lo haga –si guarda silencio–, el legisla-

dor en virtud de normas jurídicas supletivas llenará tal vacío a
efecto de conjurar tal omisión. Es así, que el Código de Comer-
cio en los artículos 850 y 851 distingue entre la oferta verbal y
la oferta escrita.
De acuerdo con lo anterior, el plazo o término oportuno para
que se produzca la aceptación está dado por el Código de Comer-
cio, el cual trae las siguientes disposiciones:
a. Si la oferta se realiza de manera verbal y entre presentes, o

por teléfono, el destinatario debe responder en el acto si la
acepta o no261. “La oferta privada de comunicación inmedia-
ta –diálogo presencial, conversación telefónica– tiene una
vigencia momentánea: está en pie mientras dura la comu-
nicación. Por lo tanto, el destinatario que decide celebrar el
contrato, debe aceptar la oferta inmediatamente. En este
sentido, el ordenamiento establece que la propuesta verbal
de un negocio entre presentes deberá ser aceptada o recha-
zada en el acto de oírse –artículo 850”262.
b. Si la oferta se hace por escrito a persona residente en el mis-

mo lugar del oferente, el destinatario dispone de seis (6) días
para dar su respuesta263. Al respecto el profesor Gómez Vás-
quez indica que “si el oferente y el destinatario residen en el
261
De conformidad con el artículo 855 del Código de Comercio, “la aceptación
condicional o extemporánea será considerada como nueva propuesta”; en-
tiéndase contraoferta.
262
263
“Los seis días han de entenderse hábiles de acuerdo con el artículo 829 del
Código de Comercio”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones
/ Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición
revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 51.
[ 126 ]
mismo municipio, el término de vigencia de la oferta es de

seis días hábiles –artículos 851 y 829 parágrafo 1º CCo”264.
c. Cuando oferente y destinatario residen en lugares distintos

y la propuesta se realiza por escrito, el destinatario tiene
seis (6) días más el término de la distancia para dar res-
puesta –artículos 851 y 852 CCo–. En este sentido, el artí-
culo 851 del Código de Comercio señala que “el término de
la distancia se calculará según el medio de comunicación
empleado por el proponente”265.
Los anteriores cánones no se oponen a que el oferente266, o

éste y el destinatario, puedan señalar plazos diversos para la
aceptación o rechazo de la oferta –artículo 853 CCo267–.
Con todo, surge una pregunta: ¿si la oferta se hace por escri-
to, a partir de qué momento empieza a correr el término para
la aceptación? Para dar respuesta a este interrogante hay que
plantear tres situaciones ad excludendum:
a. El momento en que el proponente formuló el escrito conten-

tivo de la oferta.
264
265
“Si, por el contrario, residen en municipio diferentes, a los seis días hábiles se
suma el “término de la distancia”, calculado según el medio de comunicación
empleado por el proponente –artículos 851 y 852 CCo” Gómez Vásquez, Carlos.
266
“¿Cuál es el término de la oferta? Ante todo, el que determine el oferente
(artículo 853 CCo)”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Uni-
versidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 125.
267
[ 127 ]
b. El momento en que el oferente remitió la oferta.
c. El momento en que el destinatario recibió la oferta.
La solución a este problema hermenéutico demanda que to-

memos como referencia, otra vez, los requisitos de la oferta y,
particularmente, el que indica que ésta debe ser comunicada al
destinatario. En este sentido, el punto de partida para el cómpu-
to del término que se examina no es el de la fecha del escrito, ni
el de la recepción, sino el de la fecha de su remisión268.
Lo antedicho se justifica en que la fecha de formulación del
escrito no puede marcar el término de duración de la oferta, por
cuanto ello no comporta per se su comunicación. Ejemplo, un su-
jeto que formula una oferta y la deja guardada en su escritorio
durante tres (3) meses antes de su envío al destinatario.
En el mismo sentido, sería un despropósito pensar que sólo
hasta que se suscite la recepción –arribo del escrito al destinata-
rio– de la oferta, se dé inicio al cálculo del tiempo de duración de
la misma, como quiera que en tal caso el oferente pudiera que-
dar atado –obligado– indefinidamente hasta que el destinatario
no confirmara el recibo de la propuesta269. Ejemplo, el oferente
envió una oferta hace veinte días y el destinatario ha guardado
silencio, lo cual no comporta que aquel siga obligado sempiterna-
mente desde el punto de vista negocial.
268
269
El profesor Bianca expresa que es el carácter recepticio el que genera la
vigencia de la oferta. “Al respecto, podría exigirse, de manera abstracta,
el conocimiento efectivo del destinatario (teoría del conocimiento) o, sim-
plemente, la comunicación del acto (teoría de la expedición). La solución
adoptada por nuestra ley es la de la recepción: para la eficacia del acto es
necesario y suficiente que este haya sido recibido por el destinatario, es
decir que haya llegado a su dirección”. Bianca, Massimo. Fernando Hines-
trosa y Édgar Cortés, traductores. Derecho civil, 3 El contrato, ed. Univer-
sidad Externado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 237.
[ 128 ]
En conclusión, el cómputo del término de que dispone el des-

tinatario para aceptar la oferta es la fecha de su remisión, dado
que ésta se entiende “comunicada cuando se utilice cualquier
medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”–artículo
845 CCo270–. El término de vigencia se contabiliza entonces, a
partir de la remisión de la oferta271.
3.1.4. Obligatoriedad de la oferta
La oferta es una invitación que supone una manifestación “actual y

unilateral de voluntad contractual, abierta a la adhesión de su des-
tinatario”272. En razón de ello, se hace necesario tratar de establecer
si la voluntad del oferente, por sí misma y antes de la aceptación del
destinatario, tiene o no aptitud para vincularlo jurídicamente273, es
decir, si por el sólo hecho de la propuesta negocial el oferente ad-
quiere obligaciones a su cargo y en favor del destinatario274.
270
Este argumento no se erige solamente en el artículo 845 del Código de Co-
mercio, sino que la ley comporta tal presunción con fines probatorios. En el
evento que haya duda respecto a la vigencia de la oferta, ésta se conjurará
demostrando que se remitió por un medio idóneo. Tamayo Lombana, Alberto,
271
En contraste a lo anterior, el profesor Gómez Vásquez expresa que tal
interpretación tiene un gran inconveniente: “el término de vigencia inicia
antes de que el destinatario reciba efectivamente la oferta, lo que implica
una reducción real, objetiva, de dicho término”. Gómez Vásquez, Carlos.
272
273
“El concepto sobre el valor jurídico de la oferta depende del concepto que
se tenga sobre la eficacia del acto unilateral como fuente de obligaciones”.
274
[ 129 ]
• Teoría de la no obligatoriedad de la oferta: “nadie ad-

quiere ni pierde un derecho sin su voluntad”, razón por la cual
los negocios jurídicos unilaterales carecen de toda eficacia ju-
rídica, esto es, no constituyen fuente de obligaciones. Según
este argumento teórico, el oferente no se obliga275 por cuan-
to antes de la aceptación, el destinatario no ha prestado su
aquiescencia con respecto al derecho crediticio correlativo276.
• Teoría de la obligatoriedad de la oferta: esta teoría,

en consonancia con el ordenamiento jurídico colombiano,
constituyen sustento para que no pocos negocios jurídicos
unilaterales, tales como el testamento, la aceptación de una
asignación sucesoral y el reconocimiento de un hijo extra-
matrimonial, entre otros, tengan plena eficacia jurídica, en
tanto obligan al agente otorgante277. En el caso particular
de la oferta, más allá de su consagración normativa, es ape-
nas razonable que con ocasión de los deberes de seriedad
y seguridad en el tráfico jurídico, el oferente se obligue en
razón de la gestación del plurimencionado negocio jurídico
unilateral: la oferta278.
275
276
pág. 150.
277
“Esta teoría, principal y vigorosamente sustentada por la doctrina alema-
na, ha logrado imponerse y recibir consagración legislativa en la mayoría
de las codificaciones de derecho privado del presente siglo”. Ospina Fer-
278
“Esta tesis, por el contrario, reconoce plena validez y eficacia jurídica a la
oferta aun antes de su aceptación”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de
obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá,
sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 46.
[ 130 ]
3.1.5. Consecuencias de la obligatoriedad de la oferta
a. El oferente no puede retractarse antes del vencimiento o

término de vigencia de la oferta. El plazo de la oferta pue-
de ser señalado por el oferente o llenarse mediante norma
jurídica supletiva como ya se ha indicado. Lo anterior, com-
porta la inobjetable irrevocabilidad de la oferta durante su
vigencia: en caso de que el oferente revoque la oferta dentro
de dicho término, la aceptación del destinatario dentro de
su duración implica su legitimación para impetrar la acción
de cumplimiento respectiva con la consecuente indemniza-
ción de perjuicios a que hubiere lugar.
b. La oferta no caduca por muerte o incapacidad sobreviniente

del proponente –artículo 846 CCo279–. Es tal la fuerza vincu-
lante de la oferta que aun en caso de muerte o incapacidad
sobrevenida del oferente, las obligaciones contraídas en el
primer caso se transmiten a sus herederos y en el segundo
caso deberán ser cumplidas por su guardador280.
c. Finalmente, el contrato por regla general se perfecciona

una vez haya sido aceptada la oferta por su destinatario, a
menos que se trate de un contrato de forma impuesta –ar-
tículo 1500 CC–.
279
“En consecuencia, la oferta es irrevocable y no se ve afectada por fenómenos
como la muerte o incapacidad del proponente”. Tamayo Lombana, Alberto,
Manual de obligaciones Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis,
Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 47.
280
“El artículo 52 de la ley 1306 de 2009 “establece que las personas que ejercen
el cargo de curador, los consejeros y los administradores fiduciarios […], se
denominan generalmente guardadores, y la persona sobre la cual recae se
llama, en general, pupilo”. Parra Benítez, Jorge. Derecho Civil General y de
las Personas, ed. Leyer, segunda edición, Bogotá, 2001, pág. 337.
[ 131 ]
3.1.6. Clases de oferta
En el ordenamiento jurídico colombiano encontramos dos clases

o tipos de oferta: La oferta privada y la oferta pública –llamada
recurrentemente policitación.
La oferta privada: Es el proyecto de contrato con destina-

tario determinado: el oferente, utilizando un medio de comuni-
cación idóneo, formula una propuesta a uno o varios sujetos de
derecho determinados, los cuales pueden ser personas jurídicas
individuales o personas estatutarias281.
La oferta pública o policitación: De manera recurrente
y con ocasión de la fluidez y celeridad que hoy día requiere el
tráfico jurídico-negocial, el proponente dirige su oferta no a una
persona en particular sino a la comunidad en general, a efecto
de procurar la celebración de contratos con sujetos de derecho
Indeterminados, interesados en la comercialización de bienes o
servicios282. En consecuencia, la oferta pública o policitación es la
propuesta de negocio dirigida al público en general o a personas
indeterminadas283.
Para que la comunicación dirigida al público se considere oferta

pública o policitación, es imperioso que ésta contenga los esentia-
281
Montoya Osorio, Martha Elena y Montoya Pérez, Guillermo. Las Personas
en el Derecho civil, ed. Leyer, Bogotá, Tercera edición, 2010, págs. 37-38.
282
En relación con una acepción lato sensu de la oferta, el numeral 10 del
artículo 5º de la ley 1480 de 2011 indica que se entiende por promociones y
ofertas aquel “ofrecimiento temporal de productos en condiciones especia-
les favorables o de manera gratuita como incentivo para el consumidor”.
Giraldo López, Alejandro; Caycedo Espinel, Carlos Germán; Madriñán Ri-
vera, Ramón Eduardo. Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor,
ed. Legis, primera edición, Bogotá, 2012, pág. 29.
283
[ 132 ]
lia negotii del contrato propuesto. Del mismo modo, se hace me-
nester distinguir la oferta pública de contrato y las comunicacio-
nes publicitarias o propagandísticas, puesto que estas últimas sólo
contienen informaciones o invitaciones a participar del comercio,
mientras que aquella tiene una firme intención contractual284.
En cuanto a esta clasificación, vale la pena aseverar que la
oferta y la policitación se diferencian por varios caracteres inhe-
rentes a una y a otra:
3.1.7. Diferencias entre oferta –privada–

y oferta pública –policitación–
Mientras que, por un lado, la oferta no es revocable ni aun por

muerte o incapacidad sobreviniente del oferente, y que se predica
de sujeto de derecho determinado y no permite ejercer el dere-
cho de reserva, la policitación, por su parte, sí es revocable por
naturaleza, y se predica de sujeto de derecho indeterminado y
permite ejercer el derecho de reserva285.
284
“Lo últimamente expuesto sirve de criterio para la clasificación entre simple
policitación, que es la invitación a personas indeterminadas a formular ofer-
tas respecto del negocio de que se trata, y la policitación compromisoria, en
la cual el policitante se obliga de antemano a aceptar la oferta que reúna las
condiciones señaladas, o la primera en formularse y que las reúna”. Ospina
Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contra-
to y del negocio jurídico, ed. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 157.
285
“En principio, quien hace públicamente una oferta no puede exonerarse
de su compromiso alegando cuestiones concernientes a la personalidad del
aceptante. Pero si la policitación contenía una reserva expresa, el oferente
podrá alegarla válidamente. […] Pero es posible que el comerciante, con el
ánimo de acreditar el producto, de atraer a la clientela (fines publicitarios),
se haya reservado implícitamente el derecho de vender únicamente una
unidad a cada cliente, a bajo precio”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual
de obligaciones Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá,
Sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pp. 52-53.
[ 133 ]
3.1.8. Clases de policitaciones
Según su naturaleza jurídica:
• Policitación simple: consiste en una escueta invitación pú-

blica a personas indeterminadas, para que cualquier interesa-
do formule una oferta concreta286. Ejemplo, aviso en el perió-
dico para vender un objeto. En este evento, el proponente, por
el simple hecho de la propuesta, no tiene animus obligandi287.
• Policitación compromisoria: esta clase de policitación

supone de forma meridiana el animus de obligarse a favor
del sujeto o sujetos de derecho que cumplan las condiciones
de la propuesta. Ejemplo, la recompensa a quien entregue
un objeto perdido o el premio que se otorgue a quien gane
un determinado concurso.
Según el ordenamiento jurídico colombiano:
a. La propaganda escrita: el artículo 847 de Código de Co-

mercio establece que “Las ofertas de mercaderías, con indi-
cación del precio, dirigidas a personas no determinadas en
circulares, prospectos o cualquiera otra especie similar de
propaganda escrita, no serán obligatorias para el que las
haga”288. Es de anotar que tradicionalmente289 se ha aseve-
286
287
Medellín, 2010, pp. 121-122.
288
289
“No es obligatoria para el oferente la oferta de mercaderías hecha al públi-
co (a persona no determinada) por medio de circulares prospectos o escri-
[ 134 ]
rado que ésta no es obligatoria y por consiguiente puede ser

revocada por el proponente la oferta de mercaderías hecha
al público o a personas indeterminadas por medio de circu-
lares, anuncios radiales o televisivos, catálogos o escritos
similares; lo anterior, dado que la intención del agente en
consonancia con el canon en mención es simplemente la pu-
blicidad comercial. Sin embargo, actualmente la ley 1480 de
2011 –Estatuto del Consumidor– incorpora una norma –ar-
tículo 29– que pone en entredicho los efectos del artículo 847
del Código de Comercio según el siguiente tenor:
“Artículo 29. Fuerza vinculante. Las condiciones obje-

tivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al
anunciante, en los términos de dicha publicidad”.
De consuno con lo que antecede, “debe recordarse que la Ley
1480 de 2011, define como publicidad: toda forma y conteni-
do de comunicación que tenga como finalidad influir en las
decisiones de consumo290. A diferencia del anterior Estatu-
to de Protección al Consumidor, como puede observarse del
texto citado, debe indicarse que resulta evidente, a simple
vista, el cambio de la expresión propaganda por la palabra
publicidad. Adicionalmente, a diferencia de su antecesor,
el artículo 29 no establece una lista de elementos que se
consideran propaganda, sino que determina de manera ge-
neral lo que en forma y contenido se considera publicidad
por influir en las decisiones de consumo. En materia de pu-
blicidad, el Estatuto del Consumidor establece una nueva
tos similares; hay que entender que en tal caso se trata de una especia de
publicidad comercial”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones
/ Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, Sexta edición
290
Ver artículo 4º de la ley 1480 de 2011.
[ 135 ]
norma, en razón de la cual, las condiciones objetivas y espe-

cíficas contenidas en toda publicidad, obligan al anunciante
contractual o extracontractualmente”291.
b. La exhibición de mercancías: en este caso los artículos

848 y 849 del Código de Comercio consagran que “las ofertas
que hagan lo comerciantes en las vitrinas, mostradores, y
demás dependencias de sus establecimientos con indicación
del precio y de las mercaderías ofrecidas, serán obligatorias
mientras tales mercaderías estén expuestas al público. Tam-
bién lo será la oferta pública de uno o más géneros determi-
nados o de un cuerpo cierto, por un precio fijo, hasta el día
siguiente al del anuncio”. De lo anterior se pueden colegir dos
eventos: el primero, hace relación a que esta policitación sólo
obliga mientras las mercancías estén expuestas al público y
por consiguiente puede revocarse por la simple separación de
la mercadería del mostrador o vitrina, además, caduca por
justa causa cuando en el momento de la aceptación se hayan
agotado las mercancías ofrecidas; el segundo, consiste en que
el anuncio de géneros determinados y cuerpos ciertos en esta-
blecimiento de comercio con indicación de precios, obliga has-
ta el día siguiente al del anuncio y sólo caduca por justa causa
cuando se agota la mercancía al momento de la aceptación292.
c. Las licitaciones: el Código de Comercio dispone en los

artículos 848, 856 y 860 varias clases de oferta pública293:
291
Giraldo López, Alejandro; Caycedo Espinel, Carlos Germán; Madriñán Ri-
vera, Ramón Eduardo. Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor,
ed. Legis, primera edición, Bogotá, 2012, pág. 90.
292
293
“La fórmula de la licitación la podemos sintetizar en: licitación + postura
= contrato, condicionado a que no existan otras posturas mejores”. León
[ 136 ]
la exhibición pública de mercaderías; el anuncio público

de mercaderías; el concurso –oferta pública de prestación
o premio– y la subasta –remate, martillo o puja, licitación
pública o privada–. Recogiendo todo lo anteriormente dicho
en relación con la propuesta como figura negocial de carác-
ter unilateral, todas las clases de oferta pública deben cum-
plir a cabalidad con los elementos propios de la oferta, como
quiera que ésta debe ser firme, inequívoca, completa, expre-
sión de voluntad del oferente y comunicada al destinatario
so pena de que no nazca a la vida jurídica y no se erija como
fuente de obligaciones; de faltar alguna de las anteriores
exigencias, apenas podría pensarse que se trata de simples
negociaciones preliminares, es decir, de una simple invita-
ción a hacer ofertas concretas.
En el mismo sentido, la licitación de que trata el artículo 860

del Código de Comercio hace referencia a la propuesta de contra-
to por concurso y puede ser pública o privada.
• Pública: consiste en una invitación abierta a toda perso-

na que quiera participar en ella de conformidad las normas
constitucionales y legales correspondientes.
• Privada: es aquella que se dirige a un grupo de sujetos de
derecho determinados. El proponente se obliga con quien
presente la mejor postura. A estas últimas se aplican las
normas relativas a las obligaciones condicionales –artículos
1530 a 1550 CC–.
De igual modo, se hace necesario hacer énfasis en la promesa

pública de premio o recompensa –artículos 856 a 859 CCo– la cual
Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, ed. Librería edicio-

nes del profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 71.
[ 137 ]
requiere que en el comunicado público se deba expresar clara-

mente el hecho o resultado apetecido y el premio o recompensa
correspondiente294. El proponente no promete celebrar un negocio
jurídico, sino que promete dar o hacer una prestación en recom-
pensa o premio de un hecho o resultado obtenido por un tercero295.
La institución jurídica en comento produce efecto de obligatorie-
dad cuando se reúnen las condiciones en ella previstas de confor-
midad con el artículo 856 inciso 1º del Código de Comercio.
En cuanto a su vigencia, ella está supeditada a varias posibi-
lidades:
- Que el término sea señalado por el oferente.

- Que el plazo esté determinado por la naturaleza de la oferta.
- En defecto de las situaciones anteriores, la obligación del ofe-
rente cesará trascurrido un mes desde la fecha de la oferta
–comunicación– de conformidad con el artículo 856 inciso 2º
del Código de Comercio.
Empero, surge la siguiente pregunta: ¿este tipo negocial se

puede revocar? El artículo 857 del Código de Comercio indica que
puede revocarse dentro del término de vigencia solo por justa
causa, poniéndose tal revocación en conocimiento del público en
la misma forma en que se hizo la oferta o por algún medio equi-
parable. No obstante, la revocación por justa causa así comunica-
da es inoponible a aquellas personas que hayan cumplido, antes
de la revocación, las condiciones de la propuesta.
294
“Es el caso en que una persona ofrece una recompensa al que le encuentre
un objeto perdido, para el que le proporcione vivienda, u otro servicio”.
Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones, Tomo I, cuarta edición ac-
tualizada y aumentada, ed. Temis S.A.- Editorial Jurídica de Chile, Bogo-
tá, 2001, pág. 168.
295
Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 70.
[ 138 ]
En relación con la adjudicación del premio o recompensa, hay

que indicar que ésta obligación surge en el evento de que se cum-
pla el hecho o resultado apetecido, según lo prescribe el artículo
858 del Código de Comercio:
- El proponente debe pagar el premio a la persona que prime-

ro le haya dado aviso del cumplimiento.
- En caso de igualdad de condiciones el proponente puede de-
cidir a quién otorgar el premio, pudiendo escindir la presta-
ción si esta es divisible.
- Cuando varias personas en colaboración, formando un
equipo, obtienen el resultado apetecido, el premio, de ser
divisible, se debe repartir entre ellos; en caso contrario, se
aplicarán las normas correspondientes a las obligaciones
indivisibles –artículos 1581 a 1591 CC–.
Finalmente, el proponente puede excluir personas en su ofer-

ta por diversas razones: necesidad o simple conveniencia, lo que
supone que no pueda luego utilizar las obras ejecutadas por ellas
so pena de indemnización de perjuicios –artículo 859 CCo–.
3.1.9. Aceptación de la oferta
La aceptación296 es aquella manifestación o acto unilateral de ad-

hesión del destinatario de una oferta al expresar su asentimiento o
conformidad con ésta297; constituye una declaración de voluntad que
296
Según el profesor Gómez Vásquez, la aceptación tiene los siguientes requi-
sitos: debe ser conforme a la oferta, debe ser definitiva y debe ser comuni-
cada al oferente. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Univer-
sidad de Medellín, Medellín, 2010, pp. 131-132
297
“La aceptación de la oferta forma el contrato”. Tamayo Lombana, Alberto,
Manual de obligaciones Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis,
[ 139 ]
puede realizarse de dos formas: expresa o tácita298. La forma expresa

supone términos explícitos, verbales, escritos o electrónicos; la forma
tácita comporta actos que develan inequívocamente la intención de
adherir o allanarse a la propuesta299 –artículo 854 CCo–.
Una característica fundamental de la aceptación es la corres-
pondencia del aceptante con la propuesta, la cual lleva de mane-
ra implícita la voluntad del destinatario en relación con su vin-
culación contractual300.
3.1.10. Contenido de la aceptación
Cuando el destinatario de la oferta301 tiene interés en ella deberá

manifestarlo dando respuesta a la misma. La aceptación debe
ser incondicional302, esto es, definitiva, por lo que el destinatario
298
“La aceptación es el segundo elemento para la formación del consentimien-
to”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, Grupo Edito-
299
Un ejemplo de forma tácita se encuentra prevenida en el artículo 2014 inciso
3º del Código Civil colombiano: “Con todo, si la cosa fuere raíz, y el arrenda-
tario, con el beneplácito del arrendador, hubiere pagado la renta de cualquier
espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren
manifestado por cualquier hecho, igualmente inequívoco, su intención de
perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas
condiciones que antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los
predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger
los frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expira-
ción de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera”.
300
co y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y
301
“El Código Civil no tiene una reglamentación de la oferta”. Valencia Zea,
Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, ed. Temis, octava edi-
302
[ 140 ]
debe expresar su decisión pura y simple de celebrar el contrato

proyectado303.
La aceptación304 no puede incluir ninguna clase de reserva
o cortapisa305, por esto, en ella están vedadas aseveraciones o
menciones como: plazos, condiciones, cláusulas de “salvo confir-
mación”, “salvo aprobación”, “salvo decisión en contrario” u otras
similares”306.
Del mismo modo que la oferta, se ha esgrimido doctrinalmen-
te que la aceptación es una declaración recepticia307, como quiera
que deba ser comunicada la oferente308. La ley no precisa la ma-
nera como se debe comunicar la aceptación, por lo que ésta puede
producirse por cualquier medio idóneo o adecuado309.
303
304
“La aceptación de la oferta perfecciona el contrato si ella reúne determina-
das condiciones”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacio-
nal, ed. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición,
2010, pág. 66.
305
“La aceptación debe ser congruente con la oferta, pero puede ser comple-
mentada en aquellos puntos secundarios que tiendan a complementar el
contrato”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligacio-
nes, ed. Temis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 102.
306
307
Al respecto, el profesor Cifuentes asevera una postura que nos parece
contrastar lo que se viene sustentando en glosas anteriores, así: “se suele
denominar declaración recepticia a la que se dirige a otra persona que es
su destinatario, y sus efectos comienzan con la llegada a éste”. Cifuentes,
Santos. Negocio jurídico, ed. Astrea, Buenos Aires, segunda edición actua-
lizada y ampliada, 2004, pág. 107.
308
“Respecto tanto a la oferta como de la policitación, se ha planteado en la doc-
trina el tema de saber en qué momento y lugar se entiende perfeccionado el
contrato, en virtud de la aceptación”. Vallejo Mejía, Jesús. Manual de Obliga-
ciones,. Biblioteca Jurídica Diké, segunda edición, Medellín, 1992, pág. 102.
309
“La aceptación debe ser pura y simple, conocida como regla de la imagen
en el espejo, en el sentido de no estar condicionada y ser coincidente en
[ 141 ]
Un medio es la aceptación expresa: en virtud de la cual el des-

tinatario declara su decisión de contratar. Ejemplo, por medio de
una conversación310, un documento, o un mensaje de datos.
Otro medio es la aceptación tácita: por medio de esta el desti-
natario manifiesta su voluntad contractual con ocasión de actos
inequívocos. Esta aceptación se puede inferir de ciertas conduc-
tas o comportamientos que no dejan duda alguna acerca de la
voluntad negocial311.
Una de las formas de aceptación tácita de la oferta es la eje-
cución del contrato proyectado, la cual también debe entenderse
como aceptación negocial, pero surge nuevamente un interrogan-
te en relación con el silencio: ¿puede el silencio considerarse for-
ma de aceptación negocial? El silencio considerado en sí mismo
y por sí mismo no tiene valor jurídico de aceptación tácita, toda
vez que el silencio es una conducta omisiva, equívoca y por ende
no concluyente312.
No obstante, en ciertas circunstancias excepcionales, al silen-
cio del destinatario se le puede considerar como una aceptación
tácita: “cuando el destinatario tiene “un concreto deber de res-
puesta”, establecido por disposición expresa del ordenamiento –
artículo 2151 inciso 1º CC– o por acuerdo concreto de los sujetos
todas sus características esenciales con la oferta”. Alzate Hernández, Cris-

tóbal. Fundamentos del contrato, Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición,
Bogotá, 2009, pág. 243.
310
“Las ofertas verbales entre presentes deben ser aceptadas inmediatamen-
te, o, como estatuye el artículo 850 del CCo, en el acto de oírse”. Valencia
311
En relación con esta forma de aceptación el artículo 854 del Código de
Comercio establece que “la aceptación tácita, manifestada por un hecho in-
equívoco de ejecución del contrato propuesto, producirá los mismos efectos
que la expresa”.
312
Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, Grupo Editorial
[ 142 ]
de derecho. También hay lugar a dicho deber cuando “el modo

común de actuar o la buena fe imponen la carga o el deber de
hablar” –artículos 3, 863 y 871 CCo313–.
Como se puede ver entonces, por regla general, nuestro ordena-
miento jurídico no considera el silencio como forma de aceptación –la
oferta debe ser aceptada o rechazada–, pues la única forma de acep-
tación tácita de la propuesta consiste en un hecho inequívoco de eje-
cución del contrato –artículo 854 CCo–, y no el sólo silencio o inacción
del destinatario –artículos 850 y 851 CCo–. Es así, pues, que cuando
los agentes negociales han establecido que su silencio o falta de aviso
se tenga como aceptación de prórroga del contrato o algo semejante,
la aceptación es expresa, sólo que ha sido dada de antemano.
Así las cosas, el silencio sólo de manera sui generis genera
efectos de aceptación o de rechazo:
El silencio como forma de aceptación se puede avizorar en los
artículos 2149 y 2151 del Código Civil314.
El silencio como forma de rechazo se puede observar en los
artículos 1290 y 2014 del Código Civil.
Adicionalmente, se debe reiterar que la aceptación debe ser
comunicada oportunamente315. En tal sentido, la comunicación
de la aceptación es oportuna en el evento que el destinatario re-
mita la aceptación dentro del término de vigencia de la oferta316,
313
314
El profesor Alzate Hernández hace referencia a “presunciones positivas de
silencio”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, Grupo
Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 138.
315
“En cuanto al momento de la aceptación, o mejor, el tiempo oportuno en
que debe producirse esta, el Código de Comercio trae las siguientes reglas:
a) si la oferta es verbal y entre presentes […] b) si la oferta se hace por es-
crito”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones Teoría del acto
jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, amplia-
da y actualizada, 2004, pág. 51.
316
[ 143 ]
más allá que se afirme por parte de la doctrina que esta es un

acto recepticio. La remisión oportuna implica en términos legales
la recepción de la aceptación por parte del oferente, lo cual pro-
duce el acuerdo de voluntades, es decir, que el contrato se perfec-
cione en el momento en que el oferente “reciba la aceptación de la
propuesta” (artículo 864, inciso 1º Código de Comercio).
Cuando la aceptación es temporánea e incondicional –pura y
simple– produce como efecto la formación del consentimiento y,
en ciernes, consecuentemente el perfeccionamiento del contrato
propuesto317 –salvo que sea de forma impuesta318–¸si la acepta-
ción es extemporánea o condicional produce los mismos efectos
de una nueva oferta –artículo 855 CCo–.
No obstante, el ordenamiento jurídico presume que el oferente
ha recibido la aceptación cuando el destinatario prueba la remi-
sión de la misma de consuno con el artículo 864 inciso 2º del Códi-
go de Comercio, el cual señala que “se presumirá que el oferente
ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remi-
sión de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y
851”. La presunción en comento es de estirpe legal, lo que signi-
fica que admite prueba en contrario; en el evento que se suscite
una controversia en relación con la formación del consentimiento
y por ende con respecto al perfeccionamiento del contrato, el ofe-
rente estará legitimado para probar la inexistencia del hecho que
legalmente se presume, a efecto de demostrar que la aceptación,
a pesar de haber sido remitida por el destinatario, no fue recibida
por el proponente.
317
“Una vez que se realiza la aceptación de la oferta, queda perfeccionado el
contrato”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligacio-
nes, ed. Temis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 102.
318
“Algunos contratos exigen para su perfeccionamiento una solemnidad,
como sucede con los de enajenación de inmuebles (compraventa, permuta,
hipoteca, etc.)”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obli-
gaciones, ed. Temis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 103.
[ 144 ]
Pero la comunicación a tiempo no sólo se pregona de la acepta-

ción expresa, la aceptación tácita también debe ser comunicada
oportunamente al oferente319. Por consiguiente, la comunicación
de la aceptación tácita se considera oportuna cuando el oferente
tiene conocimiento del comportamiento concluyente del destina-
tario dentro de los términos correspondientes al tipo de oferta.
Si la aceptación es oportuna, el acuerdo de voluntades se crista-
liza en el momento mismo en que el oferente tiene conocimiento
del comportamiento o conducta concluyente del destinatario320.
Ejemplo, un sujeto que hace señales con su mano al conductor
de un bus para que se detenga, el vehículo de servicio público se
detiene y luego aquel sube a él sin mediar palabra. En este caso,
se puede avizorar que el aludido sujeto ha aceptado la oferta de
celebrar el contrato de transporte.
3.1.11. Caducidad de la aceptación
Nuestro ordenamiento jurídico sólo se ocupa de regular las hipó-

tesis de muerte o incapacidad del oferente, dejando un vacío nor-
mativo en cuanto a tales situaciones respecto al destinatario de
la oferta; por ello consideramos que se debe realizar un ejercicio
hermenéutico de analogía extensiva –artículo 8º, ley 153 de 1887– en
319
“La regla según la cual el contrato se entiende celebrado cuanto el oferente
tiene conocimiento de la aceptación, encuentra una primera excepción en
los casos en que por requerimiento del oferente o por la naturaleza del
negocio o por los usos, la prestación se deba ejecutar sin una respuesta
previa”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traducto-
320
“La aceptación electrónica. Basada en mensajes de datos y considera por la
doctrina como oferta entre presentes si el medio empleado permite simul-
taneidad”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato,Grupo
[ 145 ]
relación con el artículo 846, inciso 2º del Código de Comercio, en re-

lación con los supuestos de muerte e incapacidad del destinatario321.
En tal sentido, de manera análoga a lo dicho en torno a la
oferta, si el destinatario muere o llega a tener la condición de
incapaz, su aceptación tiene fuerza vinculante y por consiguiente
los herederos o representante de éste deberán cumplir las obliga-
ciones respectivas322.
A manera de corolario, se puede argüir entonces, que la acepta-
ción conserva su fuerza obligatoria aun cuando el destinatario fallez-
ca o devenga en incapaz durante el lapso intermedio entre la formu-
lación de la aceptación y su comunicación efectiva al oferente, “salvo
que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se
deduzca la intención contraria” –artículo 846 inciso 2º CCo–.
3.1.12. Retiro de la aceptación
La aceptación, como se ha dicho, es un acto unilateral, el cual en

veces se comunica con inmediatez, pero en algunos casos debe es-
tar precedido de un conjunto de actos continuados para efectos de
una cabal comunicación323. Por esta razón, el proceso de comuni-
cación de la aceptación expresa ha de comenzar con la remisión y
finalizar con la recepción; mientras que el proceso de comunica-
ción tácita inicia con el comportamiento concluyente y termina con
el conocimiento del oferente –artículos 864 inciso 1º y 854 CCo–.
Sin embargo, en cualquiera de las dos formas de aceptación en
321
Medellín, 2010, pp. 135 -136.
322
Al respecto, el profesor Bianca expresa su disconformidad: “la muerte o la
incapacidad legal sobrevenida del oferente o del destinatario impiden, por lo
general, la celebración del contrato”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestro-
sa y Édgar Cortés, traductores. Derecho civil, 3 El contrato, ed. Universidad
Externado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 255.
323
[ 146 ]
comento, el destinatario puede interrumpir el proceso de comuni-

cación por medio del retiro de la aceptación, con ocasión de lo cual
el destinatario procura impedir el nacimiento del acto unilateral
de aceptación y por consiguiente sus consecuencias connaturales.
El retiro de la aceptación puede ser expreso o tácito. Es expre-
so cuando el destinatario remite en primer lugar la aceptación
y en segundo lugar la notificación del retiro, de tal forma que
el oferente recibe tanto la una como la otra; no obstante, para
que el retiro produzca los efectos deseados y no se perfeccione el
contrato, es imperioso que la notificación del retiro llegue al ofe-
rente antes o al mismo tiempo que la aceptación, lo que resulta
verdaderamente problemático en términos reales. El retiro de la
aceptación es tácito en el evento que el destinatario despliegue
un comportamiento concluyente y luego remita la notificación de
retiro; sin embargo, es menester que la notificación de retiro lle-
gue antes o en el mismo momento en que el oferente tenga cono-
cimiento324. Ejemplo: el usuario de un bus que al percatarse que
tomó el vehículo equivocado bajó inmediatamente de él.
Por último, mediante el retiro, el destinatario imposibilita que
la aceptación genere las consecuencias que le son propias tornán-
dola ineficaz, de tal suerte que se hace desaparecer la expectativa
y confianza en el oferente en relación con el negocio proyectado.
3.1.13. Oferta y aceptación como instrumentos de

formación del consentimiento contractual
Según el artículo 864 del Código de Comercio, el contrato se

entiende celebrado en el momento en que el oferente recibe la
324
“Por regla general, el proponente puede arrepentirse entre el envío de la
propuesta y la aceptación”. Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones,
Tomo I, cuarta edición actualizada y aumentada, ed. Temis S.A.- Editorial
Jurídica de Chile, Bogotá, 2001, pág. 167.
[ 147 ]
aceptación325 –es suficiente la prueba de la remisión– de su des-

tinatario326. Ciertamente, en tratándose de contratos de forma
libre –consensuales–, la concurrencia de los actos unilaterales de
oferta y aceptación –expresas o tácitas– perfeccionan el contrato
proyectado327, el cual se “considerará celebrado en el lugar de la
residencia del proponente”328. Cosa distinta ocurre si la oferta
recae en un contrato de forma impuesta –solemne o real–, dado
que el acuerdo de voluntades más allá de ser un elemento cen-
tral de todo contrato, en este evento se estima necesario pero no
suficiente, como quiera que este tipo contractual sólo se entien-
de celebrado cuando las partes dan cumplimiento a la forma ad
substantiam actus emanada de norma jurídica imperativa329. A
este propósito, vale la pena resaltar que la oferta y la aceptación
no son suficientes y hasta tanto no se cumplan las formalidades
señaladas por el legislador, proponente y destinatario se encon-
trarán apenas en la etapa precontractual330.
325
“La aceptación es la declaración recepticia de voluntad, en virtud de la
cual el destinatario comunica al proponente la celebración del contrato”.
326
“La oferta es irrevocable, hemos expresado y, por tanto, la aceptación pura
y simple y oportuna perfecciona el contrato”. Tamayo Lombana, Alberto,
Manual de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Te-
mis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 49.
327
328
329
Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Editorial
330
“En derecho romano, el contrato se formaba cuando se realizaba la concu-
rrencia simultánea de las dos declaraciones de voluntad, es decir, cuando el
destinatario aceptaba la oferta”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo
III, De las obligaciones, ed. Temis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 100.
[ 148 ]
3.2. El precontrato
Es otra institución jurídica que sirve de instrumento para la for-

mación del consentimiento, la cual estriba en el concurso de tra-
tos previos que tienen como propósito la posterior celebración de
un contrato331. El precontrato surge de las primigenias conversa-
ciones o primeros acercamientos de los agentes, quienes con fines
negociales llegan a configurar tratos preliminares332.
El fundamento normativo del precontrato encuentra su sus-
tento legal en los artículos 1603 del Código Civil y 863 del Códi-
go de Comercio333. Sin embargo, en cuanto a la responsabilidad
que tal instituto jurídico puede originar, el ordenamiento jurídi-
co asume una postura de indiferencia, como quiera que no hay
una consagración normativa expresa dada su naturaleza prene-
gocial334; debido a esto, han sido las disquisiciones doctrinales y
jurisprudenciales335 las que han planteado el debate pertinente,
331
“Las negociaciones preliminares conforman la fase de tratativas precon-
tractuales. En dicha fase, ‘los tratantes’ –que aún no son “parte”– buscan
ponerse de acuerdo, superar las diferencias, acordar sobre calidades y pre-
cios, garantías y responsabilidades”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del
contrato, ed. Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 113.
332
“Los tratos preliminares son los actos que los interesados llevan a cabo
con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato”. Alzate Hernández,
Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Editorial Ibáñez, segunda
333
“Las partes están comprometidas a obrar de buena fe en la etapa previa a
la formación del contrato, durante su celebración y su ejecución (1603 CC;
863 CCo)”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo
334
“La responsabilidad precontractual no tutela el interés en el cumplimien-
to, sino el interés del sujeto en no ser envuelto en tratos inútiles”. Bianca,
Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Derecho civil,
3 El contrato, ed. Universidad Externado de Colombia, segunda edición,
Bogotá, 2007, pág. 176.
335
Esta es la posición esgrimida por la Corte Suprema de Justicia, la cual de
manera contundente negó la posibilidad de considerar la responsabilidad
precontractual, como de naturaleza contractual o autónoma. Corte Suprema
[ 149 ]
gestándose una línea hermenéutica que le otorga al precontrato

un ámbito de naturaleza extracontractual336: en la fase previa al
contrato, las tratativas no son suficientes para hablar de perfec-
cionamiento negocial y por lo mismo no es admisible hablar de
contratantes, sino de meros tratantes337. En consecuencia, tam-
bién constituyen sustento jurídico a este respecto los artículos
2341 y siguientes del Código Civil colombiano338.
Un tópico de gran significación es el que tiene que ver con los
efectos que pueden derivarse del incumplimiento de las tratati-
vas por parte de quienes las pactaron –en principio, la ruptura
de éstas no genera responsabilidad para los tratantes339–; con
lo cual el juicio de reproche deviene del momento en el cual uno
de los agentes se retira de los arreglos previos y de las razones
en las cuales se sustenta para hacerlo antes de que se perfec-
cione el contrato con desconocimiento del principio de buena fe
exenta de culpa –artículo 863 CCo340–. Es de anotar, que el óbice
de Justicia. Sala Civil. Sentencia de Casación, 12 de agosto de 2002. Expe-

diente 6151. Magistrado Ponente: Dr. José Fernando Ramírez Gómez.
336
“Por otra parte, recordamos que la responsabilidad extracontractual […],
es la que nace de una fuente distinta del contrato, especialmente de actos
ilícitos”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones,
ed. Temis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 385.
337
“Las negociaciones preliminares pueden ser verbales o escritas”. Gómez
Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín, Mede-
llín, 2010, pág. 114.
338
“La responsabilidad precontractual se ubica dentro de la genérica res-
ponsabilidad extracontractual”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y
Édgar Cortés, traductores. Derecho civil, 3 El contrato, ed. Universidad
Externado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 177.
339
“Los tratantes tienen plena libertad para negociar los términos de un con-
trato y no son responsables por el fracaso de alcanzar un acuerdo”. Gómez
Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, ed. Universidad de Medellín, Mede-
llín, 2010, pág. 115.
340
“Durante el desarrollo de las negociaciones y durante la formación del contra-
to, las partes se deben comportar según la buena fe”. Bianca, Massimo. Fer-
nando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Derecho civil, 3 El contrato, ed.
Universidad Externado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 182.
[ 150 ]
no es el retiro propiamente dicho, en tanto es una potestad que

le asiste al sujeto de derecho con ocasión del principio de auto-
nomía privada, sino el tiempo en el que lo hace luego de haber
transcurrido pactos preparatorios, lo que puede derivar en una
situación constitutiva de responsabilidad civil “precontractual”
por haberse desdeñado los deberes jurídicos de lealtad, confianza
y transparencia: en los tratos preliminares tendientes a la for-
mación del consentimiento y por ende, del contrato, los sujetos
de derecho deben conducirse conforme al axioma de la buena fe,
debiendo resarcir el daño que puedan ocasionar por negligencia,
imprudencia u omisión en su proceder prenegocial341. El objeto
de la responsabilidad “precontractual” no es sancionar el retiro
o dimisión de los tratos preliminares, puesto que tal comporta-
miento es inherente al ejercicio mismo de la potestad prenegocial
–autonomía privada–; lo que ocasiona la postura de rechazo por
parte del ordenamiento jurídico, es que postulados como solidari-
dad, rectitud, credibilidad y reciprocidad que se hallan implicite
en toda relación prenegocial, sean menospreciados con vulnera-
ción del interés de confianza que se crea en el otro tratante342.
El conculcamiento del principio de buena fe se hace ostensible
cuando un agente hace creer al otro que el negocio se celebrará
efectivamente y sin embargo, de manera súbita, se genera un
rompimiento en las tratativas sin que aparezcan razones válidas
para tal distanciamiento precontractual. Ejemplo, en no pocas
ocasiones los pre-contratantes343 incurren en gastos dentro de la
341
342
“De ordinario, cuando se produce el consentimiento, es decir cuando es
aceptada la oferta, queda celebrado el contrato. No obstante, existen casos
en que producido el consentimiento, aún no existe el contrato”. Valencia
343
“Así pues, superadas esas etapas de los tratos preliminares durante las
cuales se discuten y se consideran las bases del posible contrato, viene la
[ 151 ]
etapa previa a la celebración negocial, costas que se hacen pre-

cisamente en razón de esa confianza y expectativa contractual
generada, y cuyo propósito puede estar dirigido a la obtención de
réditos, ganancias o provechos con ocasión de la inminente cele-
bración del negocio jurídico; es así que el incumplimiento de los
arreglos previos puede dar lugar a la indemnización respectiva
por tales importes.
Cabe resaltar que tal responsabilidad –precontractual– es
denominada comúnmente culpa in contrahendo344: aquella que
surge por la transgresión al principio de buena fe y a los deberes
jurídicos inmanentes a ella345. Se puede predicar que una perso-
na incurre en culpa in contrahendo cuando de manera injustifi-
cada346 abandona el proceso de formación del contrato, faltando
oferta (proyecto definitivo de contrato) que una de las partes presenta a la

otra”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto
jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, amplia-
da y actualizada, 2004, pág. 42.
344
“Culpa in contrahendo tesis de IHERING. Precursor de la responsabili-
dad precontractual. Planteó el tema de la culpa incontrahendo, que sería
la responsabilidad en la que pueden incurrir las partes en el período de
formación del consentimiento contractual”. Alzate Hernández, Cristóbal.
Fundamentos del contrato. Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogo-
tá, 2009, pág. 461.
345
Culpa in contrahendo: “se trata de una responsabilidad especial, que no es
necesario derivarla de la responsabilidad contractual o de la extracontrac-
tual, sino simplemente del principio que manda que así como los contratos
deben ejecutarse de buena fe, asimismo debe procederse en su formación,
o sea obrar con la suficiente corrección y diligencia exigida por los usos so-
ciales”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones,
ed. Temis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 106.
346
“Se presenta una ruptura injustificada cuando el tratante desiste de unas
negociaciones que había llevado hasta el punto de inducir a la otra parte a
confiar razonablemente en la celebración del contrato, sin una justificación
válida”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traducto-
[ 152 ]
con tal conducta a la buena fe en sentido objetivo347, la cual se

concibe como un modelo de conducta de los futuros contratantes;
sin más, el principio de buena fe debe ser atendido en los tratos
preliminares, so pena de incurrir en responsabilidad precontrac-
tual por incumplimiento de los deberes jurídicos de lealtad, con-
fianza y transparencia.
3.3. El contrato de promesa
La etapa que se antepone al contrato, puede presentar plurali-

dad348 de instituciones jurídicas en las cuales se pueden apoyar
las ulteriores partes para llevar a feliz término la celebración
contractual349. Es el caso de la oferta, el precontrato, la opción,
el pacto de preferencia y por supuesto, el Contrato de Promesa.
El contrato preparatorio o preliminar de Promesa350 es un ver-
dadero contrato351. Negocio jurídico bilateral –compuesto por un
acuerdo de voluntades de dos o más partes–, creador de obliga-
ciones para ambas partes, las cuales en un futuro determinado
habrán de celebrar otro contrato, que en lo sucesivo denominare-
mos definitivo352.
347
348
Dentro de las diversas figuras utilizadas en la etapa previa o preliminar,
se destaca el contrato preparatorio de promesa, a tal punto que se asimila
tal etapa al contrato mismo como si fueran equivalentes.
349
350
Este contrato posee una función instrumental de capital importancia,
como es que las partes se obligan a contratar posteriormente, dado que
precisamente fue a ello que se comprometieron.
351
Ver artículo 1495 del Código Civil Colombiano. Tafur González Álvaro, Códi-
go Civil Anotado, ed. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 323.
352
“El contrato preliminar se distingue claramente de la opción puesto que
aquel obliga a las partes a la celebración del contrato definitivo, mientras
[ 153 ]
El contrato de promesa es un contrato medio, dado que sirve de

puente para arribar al contrato fin. Así las cosas, la promesa compe-
le a realizar el contrato definitivo; mientras que este último genera
sus particulares prestaciones en razón de su propia naturaleza.
La razón de fondo del instrumento contractual objeto de estudio
es el postergamiento de la celebración del contrato futuro, asegu-
rándose los promitentes en el hecho de haber pactado íntegramente
las cláusulas de éste. Lo que antecede encuentra como presupuesto,
la decisión reflexiva y seria de los estipulantes llevada a la categoría
de compromiso negocial en virtud del contrato de promesa.
3.3.1. Naturaleza del contrato de promesa
En este tema se considera pertinente un breve recuento histórico

que da cuenta de la evolución normativa del contrato preparato-
rio de promesa. En este punto, conviene anticipar que la promesa
no siempre fue viable. Algunos sistemas jurídicos negaron su via-
bilidad, lo que se ha conocido como tesis negativa de la promesa,
mientras que otros, contrario sensu, han aceptado su viabilidad
con ocasión de la tesis positiva de la promesa.
La tesis negativa del contrato de promesa ha sostenido que
si en el contrato de promesa los promitentes han prestado su
aquiescencia en cuanto a los elementos esenciales del contrato
prometido, el consentimiento se estima perfecto para los efectos
de conclusión del contrato proyectado desde el momento en que se
celebra dicha promesa; con lo cual se infiere que sólo se han apla-
zado o condicionado los efectos del contrato fin. En consecuencia,
la promesa no existe, esto es, ha de considerársele como el contra-
la opción concede, a quien se beneficia de ella, el derecho a constituir el

contrato, si y cuando la operación le parezca conveniente”. Bianca, Massi-
mo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Derecho civil, 3 El
contrato, ed. Universidad Externado de Colombia, segunda edición, Bogo-
tá, 2007, pág. 217.
[ 154 ]
to definitivo mismo. En este sentido y para efectos de mayor inte-

ligibilidad de la tesis negativa, se puede decir que la celebración
del contrato de promesa de compraventa perfecciona la compra-
venta en el evento que las partes hayan convenido bien y precio.
En contraste a la anterior postura, se enarbola la tesis positi-
va –cuya aplicación es inobjetable en nuestro Estado colombia-
no–, la cual le otorga plena viabilidad al contrato de promesa,
como quiera el objeto de este es diferente al del contrato definiti-
vo353; la finalidad del contrato de promesa recae precisamente en
aprestar el camino para el contrato futuro puesto que ontológica-
mente es temporal, mientras que el contrato fin por regla general
busca efectos permanentes.
¿Por qué posponer el contrato definitivo? Diversas son las rea-
lidades que pueden llevar a las partes a aplazar su celebración.
Las siguientes son algunas situaciones que consultan la realidad
jurídica, económica y social para el postergamiento de la cele-
bración contractual: La construcción, remodelación o reparación
de un inmueble; la restauración, mejora o adecuación de un bien
mueble; un proceso sucesoral no concluido, lo cual no permita
disponer del bien objeto del contrato de compraventa por parte
del heredero; la solicitud de un crédito que se encuentra pendien-
te de aprobación y sin el cual no es posible completar el dinero,
elemento esencial del contrato futuro –en el caso de compraventa
o mutuo–; preferir la siguiente vigencia fiscal para el perfeccio-
namiento del contrato de compraventa; darse un compás de espe-
ra para la adquisición de recursos que garanticen el cumplimien-
to obligacional; simplemente porque se quiere pagar el precio de
contado, entre otras situaciones.
353
Vale la pena proponer el siguiente evento explicativo: la promesa de venta
produce obligación de hacer para ambas partes, a saber, celebrar el contra-
to de venta; en cambio esta última genera obligación de dar para vendedor
y comprador, es decir, transferir el derecho real de dominio y recíproca-
mente pagar el precio.
[ 155 ]
3.3.2. Funciones del contrato de promesa
Función económica: indiscutiblemente el contrato de promesa es un

instrumento apto y eficaz para la disposición de intereses patrimo-
niales, el cual tiene gran ocurrencia en el tráfico jurídico negocial en
tanto regulador de relaciones jurídicas preparatorias de los particu-
lares354. Aún más, se debe tener en cuenta que la función en comen-
to indica de manera imperiosa que se determinen en el contenido de
la promesa los elementos esenciales del contrato prometido, a efecto
de precisar los intereses patrimoniales que se pretenden satisfacer.
Función jurídica: como se ha podido advertir, por diversas si-
tuaciones los promitentes no pueden o no quieren o no estiman
conveniente celebrar ab initio el contrato fin, por lo que la prome-
sa se erige en un mecanismo jurídico de seguridad obligacional
que otorga a los promitentes la confianza legítima y bilateral de
cumplimiento contractual ulterior.
Las funciones glosadas precedentemente cobran mayor realce al
ejemplificar como sigue: Es factible que dos personas tengan decidi-
do compra-vender correlativamente un bien inmueble y en razón de
ello se hayan determinado y precisado el bien y el precio respecti-
vamente. Sin embargo, no consideran oportuno ni conveniente aún
celebrar la compraventa por dos razones, una para cada extremo de
la relación que se pretende consolidar; de un lado se hace necesario
adquirir un nuevo inmueble para fijar su habitación y, por el otro, es
menester completar el dinero relativo al precio. En tal sentido, vale
aducir que el contrato de promesa prepara y allana el camino para
el contrato definitivo y cumple una función dual: económica y jurídi-
ca, toda vez que por heterogéneas causas los promitentes desean re-
servarse la certidumbre de concluir posteriormente el contrato fin.
354
“La promesa de contrato es un medio que permite estipular la conclusión
de cualquier tipo de contrato”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obli-
gaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, ed. Temis, Bogotá, sexta
edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 58.
[ 156 ]
3.3.3. El contrato de promesa bilateral y el sinalagma
El contrato de promesa se erige en el sinalagma –acuerdo de vo-

luntades–.
La bilateralidad no ha de ser mal entendida. Suele de manera
ligera pensarse que la bilateralidad de la promesa como contrato, se
funda en que dos partes prestan su consentimiento el cual materia-
lizan en una relación jurídica de carácter negocial; no, esto sólo indi-
ca que se trata de un negocio jurídico bilateral que necesariamente
requiere el concurso de las voluntades de sus celebrantes – sinalag-
ma–. La bilateralidad de la promesa como contrato indica recipro-
cidad obligacional: ambas partes en momentos disímiles asumen
roles de sujeto activo y pasivo de carácter prestacional; dicho de otra
manera, los promitentes son acreedor y deudor correlativos.
La promesa bilateral es un contrato por medio del cual dos
partes se comprometen recíprocamente a celebrar en un futuro
determinado el contrato cuya naturaleza y contenido determi-
nan con antelación. Las dos partes son mutuamente acreedora
y deudora de la obligación de celebrar el contrato fin, para cuyo
cumplimiento ambas deben aprestarse a su ejecución.
Gaudemet, en relación con la promesa, esgrime que es una
convención que tiene por objeto la conclusión ulterior de un con-
trato. Es un convenio perfecto en sí mismo, que supone un acuer-
do de voluntades –sinalagma– y produce obligaciones recíprocas
–bilateralidad–. En suma, el contrato de promesa es un contrato
que crea obligación de hacer, consistiendo el hecho jurídico en la
celebración de otro contrato355.
355
Gaudemet, Eugene. Teoría general de las obligaciones. Traducción y notas
del derecho mexicano por Pablo Macedo, Tercera edición, ed. Editorial Po-
rrúa, México, 2000, pág. 285.
[ 157 ]
3.3.4. El contrato de promesa: aspectos adicionales

del concepto
Muchas veces las tratativas contractuales se desenvuelven a través

de un tiempo más o menos prolongado, sea porque el negocio es
complejo y las partes quieren estudiarlo en todas sus consecuencias
o porque quien lo firma no tiene poderes suficientes o por cualquier
otro motivo. En tales supuestos suelen recurrir a ciertas convencio-
nes previas356, siendo una de ellas el contrato de promesa.
A este propósito cabe anotar que en ninguno de los códigos
que rigen en el derecho privado colombiano se dispuso una defi-
nición para el contrato de promesa. Sin embargo, conviene hacer
un esfuerzo teórico dirigido a la conceptualización de esta figura
jurídica a partir de dos axiomas: la disciplina legal que exige el
cabal cumplimiento de los requisitos que le son propios y, la fina-
lidad o propósito que se persigue con este contrato preparatorio.
Ciertamente, la teleología de la promesa y los elementos que de-
ben componerla son los insumos insoslayables para tal cometido.
En tal sentido y en un primer intento conceptual, la promesa
puede concebirse como un contrato por medio del cual las partes
se compelen de manera recíproca a realizar otro contrato. Por
ende, se puede colegir se trata de un contrato preparatorio, toda
vez que este se encuentra encaminado a que los contratantes
pacten previamente con respecto al contenido de otro contrato al
que pretenden atarse en forma definitiva.
La aproximación conceptual no puede escapar a unos rasgos
característicos que deben estar presentes en cualquier ejercicio
que propenda por estructurar la noción del contrato de promesa.
Ellos son: Un contrato preparatorio, su vida está destinada a la
356
Borda, Guillermo Antonio, Manual de Derecho Civil: Contratos; actualizado
por Alejandro Borda, 21 edición, ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 32.
[ 158 ]
transitoriedad, produce obligación de hacer357 y debe someterse a

término o condición determinados.
De la misma manera, se puede presagiar que el contrato de
promesa está condenado a tener una existencia provisional, como
quiera que expirará una vez se dé cumplimiento a la obligación
de facere, a saber, cuando se perfeccione el contrato futuro358.
También se puede aseverar que la promesa es un contrato me-
diante el cual las partes se constriñen recíprocamente a la celebra-
ción del negocio prometido, el cual se ha de indicar en su integridad.
En definitiva, este contrato preparatorio es un negocio jurídico
bilateral por el cual se obligan sus partes en determinado plazo o
condición a celebrar otro contrato que es el que a ciencia cierta ha
sido la causa de la promesa. Así, pues, con ocasión del contrato de
promesa los celebrantes son aquellos que se obligarán por medio
de aquel instrumento negocial, a celebrar el contrato prometido
en ejecución de la obligación de hacer y en los términos conveni-
dos previamente.
3.3.5. Características del contrato de promesa
a. Es un contrato de sujeto universal: todas las personas

jurídicas pueden acudir a esta figura preparatoria. Por ende,
las personas individuales y estatutarias pueden celebrar con-
trato de promesa sin más limitaciones que las fijadas para
todos los asociados al Estado colombiano, en tanto que no
se requiere ninguna cualificación especial del sujeto; lo que
357
“Por tratarse de obligación de hacer se somete en sus efectos a lo previsto
en el artículo 1610 del Código Civil”. Alzate Hernández, Cristóbal, Fun-
damentos del contrato, segunda edición. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá,
2009, pág. 438.
358
La obligación de hacer que se cristaliza con la celebración del contrato
definitivo, se deberá cumplir con el advenimiento de la época convenida o
una vez acaezca la condición estipulada.
[ 159 ]
si se exige en otros contratos como el de seguro –compañía

aseguradora– y el de fiducia mercantil –sociedad fiduciaria–.
b. Es un contrato de forma impuesta: en el ámbito civil

hay claridad total frente a esta característica, puesto que el
legislador dispuso que el contrato no se entiende celebrado
si no consta por escrito, lo que de suyo denota la imposición
taxativa de un requisito ad substantiam actus.
Igual situación acontece con la promesa de sociedad, a la
cual el artículo 119 del CCo Le exige igual forma impuesta,
que conste por escrito.
En cuanto a la promesa comercial, tradicionalmente se ha
sostenido que esta es un contrato de forma libre de consuno
con el artículo 861 del Código de Comercio el cual a la letra
reza: “la promesa de celebrar un negocio producirá obliga-
ción de hacer, la celebración del contrato prometido se so-
meterá a las reglas y formalidades del caso”. En contraste
con lo que antecede, como más adelante se explicará cuando
se traten los elementos esenciales del contrato de promesa,
sustentaremos las razones por las cuales consideramos que
este es un contrato de forma impuesta, más allá que histó-
ricamente haya comulgado con su consensualidad. En tal
sentido, más adelante se realizará una reflexión en relación
con la disciplina legal aplicable al contrato de promesa mer-
cantil, para lo cual se contrastarán las diferentes posiciones
de carácter doctrinal y jurisprudencial en cuanto a la solem-
nidad o consensualidad de este instrumento jurídico.
c. Es un contrato de ejecución instantánea: aun cuan-

do uno de los requisitos del contrato de promesa es que
debe sujetarse a un plazo o a una condición determinados,
concomitantemente a la celebración de la promesa surgen
sus obligaciones. Se reitera, no debe confundirse ni des-
[ 160 ]
naturalizarse este contrato preparatorio en cuanto a su

ejecución, en el sentido de que el cumplimiento de la obli-
gación de hacer se difiera en el tiempo; inmediatamente
se perfecciona el contrato de promesa nacen obligaciones
para las partes, tales como, disponerse al cumplimiento de
la prestación de hacer, preparar el bien para el contrato
definitivo librándolo de gravámenes por ejemplo, disponer
los documentos públicos necesarios para la celebración del
contrato futuro y conseguir las sumas dinerarias para la
fecha convenida. En suma, el contrato de promesa no es de
tracto sucesivo por el postergamiento de la obligación de
hacer. Esta obligación, por obvias razones, queda supedi-
tada a un acontecimiento futuro cierto o incierto, pero para
el cabal cumplimiento de esta obligación, a los promiten-
tes les surgen diversas obligaciones instantáneamente a la
formación de la promesa.
d. Es un contrato bilateral: es tan importante esta caracte-

rística que revistió una reflexión independiente como se dijo
precedentemente. Tal bilateralidad que se pregona se hace
ostensible por cuanto de él surgen obligaciones recíprocas
para las dos partes. Las obligaciones se entiende que son
mutuas en la medida que cada parte se obliga a un hacer a
favor del otro, que es celebrar el contrato359.
e. Es un contrato de libre discusión: significa que ambos

contratantes en pie de igualdad debaten sobre cada una
de las cláusulas que marcarán el camino hacia el contrato
fin. Esta característica indica que los celebrantes regatean
359
Oviedo Albán, Jorge. Apuntes sobre el contrato bilateral de promesa en el
derecho privado colombiano, Vniversitas número 106, ed. Pontificia Uni-
versidad Javeriana, Bogotá, 2003, pág. 17.
[ 161 ]
a su antojo todas y cada una de las condiciones en virtud

de las cuales van celebrar y consumar el negocio jurídico
prometido.
f. Es un contrato de declaración: es ineludible el claro

e inequívoco concurso de voluntades de los promitentes,
quienes no pueden celebrar el contrato con base en simples
comportamientos positivos como sí puede ocurrir por vía de
excepción en el contrato de compraventa: máquinas traga-
monedas360. Las partes deben declarar su voluntad conten-
tiva del vínculo contractual, en virtud de la cual se propo-
nen celebrar el contrato definitivo.
g. Es un contrato preparatorio: en su entraña se encuen-

tra el aprestamiento indeclinable de gestar las condiciones
del contrato futuro. Su propósito es entonces, hacer posible
el perfeccionamiento de otro contrato, el definitivo.
h. Es un contrato oneroso: característica que puede resul-

tar en principio cuestionable por cuanto los elementos que
constituyen su contenido son aquellos propios del contrato
prometido. No obstante, cada parte se grava a favor de la
otra obligándose a perfeccionar un contrato futuro. Además,
ambos celebrantes tienen interés y buscan utilidad en cuan-
to al aseguramiento de la celebración del contrato definiti-
vo. Esta característica no debe circunscribirse al interés pa-
trimonial, ni mucho menos ha de confundirse con la simple
transferencia de factores pecuniarios.
360
colombiano, de algunos contratos en particular, volumen 3, ed. Ediciones
Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2005, pág. 4.
[ 162 ]
i. Es un contrato conmutativo: en este punto es indispen-

sable resaltar que no deben confundirse conmutatividad y
bilateralidad361. Como ya se dijo, ésta indica la equivalencia
obligacional de los promitentes, mientras que el contrato se
estima conmutativo como quiera que las partes desde el mo-
mento de celebración negocial tienen cabal conocimiento de
todas las obligaciones radicadas en ellas. Se opone entonces
a la conmutatividad el albur, la suerte o la fortuna.
Realza la característica conmutativa del contrato de promesa el
numeral 4º del artículo 89 de la ley 153 de 1887 el cual reza: “Que
se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo
sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales”.
j. Es un contrato principal: algún sector de la doctrina ase-

vera que esta característica es propia de las obligaciones y
no de los contratos, sin embargo, en este momento reflexivo
se considera conveniente, para efectos pedagógicos, estudiar
esta característica contractual en la promesa. De acuerdo
con ello, resulta incuestionable esgrimir que la subsistencia
del contrato de promesa no se encuentra condicionada a un
contrato anterior, ni su naturaleza indica accesoriedad y ga-
rantía, como sí ocurre en el contrato de fianza.
El contrato de promesa existe per se, esto es, por sí mismo.
Es así, que a este contrato preparatorio no se le puede des-
conocer su singularidad propia, es decir, la suficiencia para
subsistir por sí mismo sin que sea necesario acceder o de-
pender de otra figura jurídica-negocial.
361
Contrato conmutativo: “es aquel en que las prestaciones estipuladas por
las partes quedan determinadas en forma definitiva desde el momento de
la celebración del contrato”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho
obligacional. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera
[ 163 ]
k. Es un contrato nominado: se le denomina promesa.

Pero vale la pena aseverar que a su nombre debe agregar-
se –como especie de apellidaje– el del contrato prometido,
así: promesa de venta, promesa de mutuo, promesa de so-
ciedad, promesa de comodato362, etcétera.
l. Es un contrato típico: esta característica indica que se

encuentra regulado no sólo en las disposiciones generales
de los contratos, sino que ostenta una disciplina legal con-
creta, en virtud de la cual el legislador exige el cumplimien-
to de unos requisitos esenciales: de forma y de contenido
como se explicará luego.
m. Es un contrato que sometido a modalidad: esta caracterís-

tica acusa la insoslayable necesidad de establecer plazo o condi-
ción determinados –requisito esentialia negotii– en virtud de los
cuales se fijen el momento de celebración del contrato definitivo.
n. Es un contrato que genera obligación de hacer: es in-

herente a su naturaleza instrumental la prestación de facere,
que consiste en la celebración del contrato futuro. Sin embar-
go, cuando el contrato prometido es el mutuo, la obligación
del promitente mutuante se considera que no es de hacer
sino de dar –lo que constituye una excepción a la regla-; lo
anterior, como quiera que el contrato de mutuo por ser de
forma impuesta –real– exige para su perfeccionamiento la
tradición de la cosa363.
362
Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, segunda edición.
Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 431.
363
A este respecto, en cuanto a la promesa mutua comercial, el Código de
Comercio en su artículo 1169 reza: “Quien prometa dar en mutuo puede
abstenerse de cumplir su promesa, si las condiciones patrimoniales del
otro contratante se han alterado […]”.
[ 164 ]
3.3.6. Requisitos de la promesa
El contrato de promesa como quiera que es un negocio jurídico bi-

lateral dispositivo de intereses patrimoniales, se encuentra subor-
dinado a las exigencias legales de carácter general de naturaleza
contractual, es decir, a los requisitos ordinarios – generales– que
todo contrato ha de tener, los cuales se hallan consagrados en el ar-
tículo 1502 del Código Civil. Además, debe cumplir con otras condi-
ciones señaladas en la ley para su tipología particular –elementos
esenciales de la promesa–. Es así que, el artículo 89 de la Ley 153 de
1887 –subrogatorio del artículo 1611 del Código Civil364– prescribe:
“La promesa de celebrar un contrato no produce obligación algu-
na365, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que
la promesa conste por escrito; 2. Que el contrato a que la promesa
se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por
no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 –error:
debe ser el artículo 1502– del Código Civil366; 3. Que la promesa
contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de cele-
brarse el contrato; 4. Que se determine de tal suerte el contrato,
que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las
formalidades legales”367.
364
El artículo 1611 del Código Civil consagraba: “La promesa de celebrar un
contrato no produce en ningún caso obligación alguna”. Esto fue modifica-
do por la ley 153 de 1887 en su artículo 89.
365
En este punto Alzate Hernández cita a Alessandri en el siguiente tenor:
“Para ALESSANDRI, toda promesa tiene en su contra una presunción de
ineficacia”. Alzate Hernández, Cristóbal, Fundamentos del contrato, se-
gunda edición. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 421.
366
Norma jurídica imperativa que hace referencia a los requisitos de existen-
cia y validez.
367
De igual manera, también lo rige la normativa del contrato definitivo, esto
es, debe contener los elementos esenciales de éste. Artículo 1501 CC. “Se
distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son
de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o dege-
[ 165 ]
3.3.7. La forma en el contrato de promesa
De consuno con el canon transcrito anteriormente, se puede cole-

gir que el contrato de promesa es indudablemente un contrato de
forma impuesta368 en el ámbito jurídico-civil369; el otorgamiento
del instrumento escrito comporta su solemnidad insoslayable370.
La omisión de la forma ad substantiam actus genera una de las
formas de ineficacia –ineficacia negocial– como es la inexistencia,
en los términos del artículo 898 del Código de Comercio371.
En el mismo sentido, no se puede dejar de lado una excepción
al principio de libertad de forma372, como es que en tratándose del
contrato de promesa de sociedad, el ordenamiento jurídico-mer-
cantil prevé una solemnidad en el artículo 119: “la promesa de
contrato de sociedades deberá hacerse por escrito”373.
nera en otro contrato diferente […]”.Tafur González Álvaro, Código Civil

Anotado, ed. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 325.
368
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del Contrato. Señal Editora, Universidad
369
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto ju-
rídico y otras fuentes, Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y
370
“En igual sentido, las adiciones o modificaciones a la promesa también de-
ben constar por escrito, teniendo en cuenta que la promesa de contrato es
un acto solemne”. Alzate Hernández, Cristóbal, Fundamentos del contrato,
segunda edición, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 421.
371
Tradicionalmente se ha tratado tal óbice como causal de nulidad absoluta
de conformidad con los artículos 1740-1741 CC y 899 CCo Sin embargo,
evoluciona la inexistencia como forma de ineficacia en materia civil.
372
En cuanto al principio de libertad de forma se puede decir que es aquel
en virtud del cual “el legislador ha dejado a los celebrantes en libertad
de escoger la forma que deseen dar a su negocio, según sus necesidades.
Son la mayor parte, puesto que la consensualidad o libertad de forma es
un principio general del derecho privado”. Bohórquez Orduz, Antonio, De
los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano / Generalidades
contractuales, vol. 2, Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2004, pág. 67.
373
Al respecto, Hinestrosa cita una sentencia de casación del 13 de noviembre de
1981: ¨La Corte ha sostenido que la promesa mercantil es informal o consen-
[ 166 ]
Sin embargo, en relación con el contrato de promesa comer-

cial, se hace necesario realizar contraste con los artículos 824
y 861 del Código de Comercio, en virtud de los cuales se puede
avizorar que en ciernes el legislador mercantil no exige formas
para la celebración de este contrato medio374. A este propósito
vale la pena argüir que, más allá que el Código de Comercio no
fije de manera expresa la forma constitutiva para el contrato
de promesa comercial –el artículo 861 del CCo no regula este
contrato, sino que apenas indica con obviedad la obligación de
hacer que le es inherente–, tanto el artículo 822 ibídem. –que
invita a acoger por remisión normativa los requisitos de la pro-
mesa civil–, así como el fin de seguridad y aprestamiento obli-
gacional que pretenden los promitentes, hacen necesario que
eleven el pactum a un escrito375; ello no sólo para efectos ad
sual, basada en que, con arreglo a la norma del artículo 824 CCo, los contratos
comerciales no exigen formalidad alguna, a menos que la ley expresamente
la imponga, lo que no ocurre con el de promesa, excepción hecha del de pro-
mesa de sociedad¨. Hinestrosa Fernando, Revista de Derecho Privado Nº 11
2006, Conferencia pronunciada en el Congreso Internacional de Derecho Civil
y Romano, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México, México, D.F., 7-9 de septiembre de 2005, pág. 39.
374
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación del
13 de noviembre de 1981, la cual ha sido ratificada en varias oportunida-
des, particularmente en la sentencia de casación del 12 de septiembre de
2000, ha seguido en forma reiterada una línea jurisprudencial – que puede
estimarse constitutiva de precedente judicial– según la cual el contrato de
promesa comercial es consensual, con la única excepción del contrato de
promesa de sociedad, el cual es solemne en razón de expresa disposición
legal según lo consagra el artículo 119 del Código de Comercio.
375
La promesa “puede constar en documentos diversos. Se estima válida la
promesa que consta en dos instrumentos; uno por el cual una parte se
obliga a vender una propiedad a otra persona y otra donde el destinatario
acepta la oferta de compra y se obliga a comprarla. Es necesario que cada
documento esté suscrito por el respectivo promitente. También se admite
su expresión por medio de mensajes de datos”. Alzate Hernández, Cristó-
bal, Fundamentos del contrato, segunda edición, Grupo Editorial Ibáñez,
Bogotá, 2009, pág. 422. Más aún, es importante en este punto, tomar en
cuenta la regulación que realiza la ley 527 de 1999, en cuanto a los men-
[ 167 ]
probationem376. Obrar de manera contraria –omisiva– hará muy

compleja la probanza jurisdiccional de las obligaciones contraí-
das por las partes y por consiguiente, la exigibilidad del conteni-
do prestacional quedará sujeto a las resultas del proceso judicial
respectivo.
3.3.8. Determinación de los elementos esenciales

del contrato prometido
Con ocasión de la naturaleza y función instrumental del contrato

de promesa, es insoslayable que en él se precisen el tipo contrac-
tual que se pretende celebrar a posteriori y los elementos esen-
ciales377 del mismo –contrato definitivo378–.
sajes de datos y comercio electrónico en tanto que pueden servir de herra-

mientas para la formación del contrato de promesa.
376
En términos de realidad normativa, la promesa no se encuentra cabalmente
reglada en el Código de Comercio, dado que ni en el artículo 824 ni en el 861
del aludido estatuto se le define ni se le fijan requisitos; sólo en este últi-
mo precepto se deja consignada la inequívoca obligación de hacer que surge
para los promitentes. En razón de ello, debe acudirse a la remisión normati-
va consagrada en el artículo 822 del CCo –norma puente– a efecto de que el
contrato de promesa privada –tanto la promesa comercial como la promesa
civil– se rija por la disposición –artículo 89 de la Ley 153 de 1887– que en
términos de realidad regulatoria sí establece sus requisitos esenciales. El
argumento jurídico anterior no se opone a la intención de firmeza que pre-
tenden las partes, máxime con respecto a un contrato cuyo fin es asegurar la
celebración de otro; esto exhorta a los promitentes a celebrar toda promesa
por escrito, dado el poco valor que por estos días se da a la palabra.
377
En los artículos 1415 y 2246 de los Códigos Civiles de Perú y México respec-
tivamente, se hace referencia a que el Contrato de Promesa debe ¨contener
los elementos característicos del contrato definitivo¨; el Código Civil de Ita-
lia –codice civile– consagra lo relativo a la promesa en los artículos 1987 y
siguientes. Codice Civile Esplicato mino, Simone Gruppo Editoriale Esseli-
bri-Simone, Napoli, 2011, pág. 603. Asimismo, el Código Civil Español con-
templa el contrato de promesa en el artículo 1451: “La promesa de vender o
comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los
contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato”.
Código Civil. Edición actualizada septiembre de 2010, vigésima novena edi-
ción, Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A.), Madrid, 2010, pág. 423.
[ 168 ]
3.3.9. Eficacia del Contrato de Promesa
Luego de haber sobrepasado la etapa de formación del negotii –es

decir, que la promesa cumplió con sus elementos esenciales y por
tanto se estima existente–, compete examinar el contrato prepara-
torio a fin de que no vaya a estar afectado de alguna irregularidad,
anomalía o vicio que suscite causal de nulidad. Ello comporta rea-
lizar un escrutinio sistemático de todos los elementos que lo confor-
man, particularmente, de sus requisitos de validez: capacidad legal
y legitimación negocial –poder de disposición específica–, consenti-
miento exento de vicios, así como la licitud de objeto y causa.
3.3.10. Oportunidad de la capacidad y de la legitimación
En relación con la capacidad legal, vale la pena reiterar que esta

se presume por ministerio de la ley, como quiera que el poder so-
berano del Estado por medio de una de sus ramas, la legislativa,
así lo dispuso379. Ello en razón de otorgar condiciones de posi-
bilidad negocial –mera liberalidad–, suplir las necesidades que
tienen las personas de participar del tráfico jurídico –subsisten-
cia–, disponer la presunción de eficacia contractual –postura de
patrocinio del derecho–, así como la instrumentación y eficiencia
del derecho en tanto medios para alcanzar los fines y propósitos
estatales380. Sin lugar a dudas, los factores sociales y económicos
378
Para este efecto, se hace imperioso acudir a las normas jurídicas que regu-
lan el contrato correspondiente. Por ejemplo, Si lo que se quiere celebrar
es la compraventa civil, será menester incluir en el contrato medio, lo con-
sagrado en los artículos 1849 y siguientes del Código Civil.
379
Presunción legal de capacidad, artículo 1503 CC. Tafur González Álvaro, Có-
digo Civil Anotado, Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 325.
380
El artículo 2º de la Constitución Política en este sentido consagra: “Son fi-
nes esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
[ 169 ]
dan cuenta de la necesariedad que presentan las relaciones jurí-

dico-negociales en la actualidad.
Si bien la capacidad legal es entendida como la facultad que
una persona tiene para participar directamente del tráfico jurídi-
co381, es decir, que no requiere para su idónea actuación negocial
de interpuesta persona o autorización de un guardador; es posi-
ble que se obre mediante apoderado382. Bien, por el advenimiento
de incapacidad sobreviniente, bien, por nunca haber ostentado
capacidad de ejercicio, o bien por el mero ejercicio de la autono-
mía de la voluntad383.
En lo que incumbe a la legitimación negocial, se hace necesario
precisar su concepto en el siguiente sentido. Es la potestad de dis-
posición específica, la cual está dirigida a precaver que el sujeto de
derecho haya obtenido la autorización o habilitación reclamada de
consagrados en la Constitución […]”. Constitución Política de Colombia,

Legis, Bogotá, 2009, pág. 5.
381
Con respecto a la capacidad se puede dualizar su connotación: Se ha de-
finido la capacidad como la aptitud de una persona para ser titular de
derechos reales o para ejercerlos (capacidad de goce) y la obligacional que
es la aptitud de poderse obligar sin el ministerio o la autorización de otro
(capacidad de ejercicio). León Moncaleano, William Fernando, Derecho
obligacional, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera
382
La representación es el acto por el cual una persona sustituye a otra, pues
está facultada para hacerlo, en la realización de un negocio jurídico y estipu-
la para el sustituido, a quien beneficia y obliga. Bohórquez Orduz, Antonio.
De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano generalidades
contractuales, vol. 2, Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2004, pág. 147. La repre-
sentación se encuentra en los artículos 1505 CC y 832 a 844 del CCo.
383
De acuerdo con este principio se puede decir que “el entendimiento de la
autonomía privada como “autonomía de la voluntad” parte de una idea
básica: “si el hombre es por esencia libre, no puede obligarse sino por su
propia voluntad y es esa voluntad la que crea los efectos del contrato, de
manera que los efectos jurídicos no existen sino porque han sido queridos y
de la manera como han sido queridos”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del
Contrato, Señal Editora, Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág.
45; Rezzónico, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos.
Buenos Aires, ed. Astrea, 1999, pág. 187.
[ 170 ]
antemano por la ley, como quiera que ésta, para proteger intereses
generales o particulares, ha restringido a personas con capacidad
legal, su ejercicio negocial connatural. Es lo que ocurre con las tra-
dicionalmente llamadas inhabilidades –más técnico denominarlas
deslegitimación negocial–, las cuales se encuentran consagradas
en los artículos 1852 y siguientes del Código Civil y en el artículo
906 del Código de Comercio; la ley limita la actuación contractual
de sujetos de derecho con plena capacidad en situaciones determi-
nadas previamente por el legislador.
A propósito de las temáticas capacidad legal y legitimación
negocial, se advierte por lo menos interesante el siguiente inte-
rrogante: ¿Si una persona no tiene potestad de disposición espe-
cífica –deslegitimación negocial– en el momento de celebración
de la promesa, pero la adquiere en el momento de formación del
contrato definitivo –supóngase que fue autorizado para celebrar
el contrato–, tal anomalía arrojará como resultado la nulidad el
primero en perjuicio del segundo?
Tradicionalmente se ha sostenido que los estipulantes de la
promesa deben tener la capacidad suficiente para celebrar el
contrato que prometen realizar. Por eso mismo, se comprometen
definitivamente, toda vez que prestan su consentimiento desde
el instante mismo de la celebración de la promesa y no pueden
expresarlo válidamente si no son capaces. Además, el numeral
4º del artículo 89 de la ley 153 de 1887, exige que al contrato de
promesa sólo le ha de faltar la entrega o las formas legales para
la conclusión del contrato definitivo; requisito que es lapidario en
su carácter formalista y taxonómico, pero que se considera con-
trario a la propia condición de los seres humanos en tanto sujetos
imperfectos pero perfectibles.
Sin embargo, resulta por lo menos razonable aseverar que
el contrato preparatorio de promesa no incluye en su contenido
obligaciones traslaticias de dominio –dare–, aún más, puede ser
que precisamente sea esa la razón para no haber celebrado en
[ 171 ]
ciernes el contrato futuro, o que el móvil para comprometerse a

celebrar posteriormente el contrato definitivo haya sido la falta
de legitimación negocial ab initio. A nuestro modo de ver, justa-
mente para eso se erige el contrato preparatorio de promesa –en
el que debe dejarse clara tal situación–, para conjurar tales in-
convenientes y allanar el camino contractual.
3.3.11. Vicios del consentimiento
No cabe duda que los vicios del consentimiento384 suscitan en

el contrato de promesa una apreciación axiológica negativa de
la declaración de voluntades inter partes, lo que de suyo puede
repercutir en la ineficacia del contrato de promesa. Lo ante-
rior, puede generar como consecuencia la tipificación de causal
de nulidad relativa385, la cual en materia comercial es llamada
anulabilidad386.
El concurso de los vicios del cumsentire está determinado en
razón de contextos y situaciones fácticas acontecidas con prece-
dencia y al momento de la celebración contractual; con respeto al
aludido elemento –el consentimiento– pueden presentarse aque-
llas anomalías que según el tenor del artículo 1508 del Código
Civil son: Error, fuerza y dolo.
Asimismo, teniendo en cuenta que en el contrato de promesa
se hace imperiosa la concurrencia del consentimiento –elemento
384
“De acuerdo con el artículo 1502 del CC, uno de los requisitos para la vali-
dez del acto jurídico es que el consentimiento no adolezca de vicios”. León
Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, Librería Ediciones
del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 116.
385
Ver artículos 1740 y 1741, inciso 3º, del Código Civil Colombiano.
386
En este sentido el artículo 900 del CCo indica: “Será anulable el negocio
jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido
consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil. Leal Pérez
Hildebrando. Código de Comercio Anotado. Leyer, trigésima primera edi-
[ 172 ]
central de todo contrato–, el cual debe ser consciente, libre y es-

pontáneo, y dado su perfil instrumental en contraste con el con-
trato fin, debe esgrimirse que los vicios del consentimiento que
se estiman relevantes y anómalos a la validez de tal negocio jurí-
dico, son aquellos que se presentaron al momento de perfecciona-
miento de la promesa. No se conciben vicios del consentimiento
aquellas anormalidades de la voluntad que se hayan enarbolado
ulteriormente, es decir, después de haberse constituido el con-
trato: Asunción integral de la responsabilidad plasmada en el
contenido del mismo.
3.3.12. Licitud del contrato, del objeto y de la causa
Se considera indiscutible el cabal cumplimiento de la licitud en

toda la relación jurídico-negocial, como quiera que esta subsume
varios tópicos: El contrato preparatorio como el definitivo –por
ser entendida en su conjunto–; el objeto387 y la causa. Tales con-
diciones son preponderantes al momento de la celebración de la
promesa, puesto que la ilicitud de cualquiera de ellas laceraría
–con causal de nulidad absoluta– la disposición definitiva, cual
es el contrato fin.
3.3.13. Determinación de la época de celebración

del contrato
El contrato definitivo es indefectiblemente futuro en relación con

el preparatorio, la promesa. En honor de la seguridad, celeridad
387
La naturaleza instrumental que le es propia al contrato de promesa, per-
mite inferir que eventualmente este sea susceptible de celebrarse respecto
de un bien embargado, siempre que los promitentes lo sometan a una con-
dición suspensiva determinada: el desembargo del bien para el momento
de celebración del contrato definitivo. Sentencia de casación del 22 de mar-
zo de 1979 de la Corte Suprema de Justicia.
[ 173 ]
y eficacia de la consolidación de las relaciones jurídico-negocia-

les, el ordenamiento jurídico es prolijo al demandar que el mo-
mento de su celebración esté inequívocamente determinado388.
El numeral 3º del artículo 89 de la ley 153 de 1887 dispone: “Que
la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que
ha de celebrarse el contrato”.
La norma en comento hace referencia a dos clases de obliga-
ciones que ordinariamente se fijan como elementos accidentales,
pero que en este contrato son esentialia negotii, esto es, las obli-
gaciones sujetas a modalidad389 como son el plazo o término390 y
la condición391. Al respecto haremos algunas precisiones, entre
las cuales iniciamos diciendo que ambas están compuestas por
dos requisitos, los cuales se procede a enunciar.
Obligación a plazo: Tiene dos requisitos insoslayables como
son la futuridad y la certidumbre.
388
“Debe tratarse de plazo o condición determinados en el tiempo, por cuanto
si es indeterminado no fija en realidad un época precisa. La condición in-
determinada presenta el inconveniente que en principio no resulta posible
precisar cuándo se ha cumplido o cuándo debe estimarse fallida”. Alzate
Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, segunda edición. Grupo
Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 425.
389
Obligaciones sujetas a modalidad “Son cláusulas especiales que modifican
los efectos de una obligación, ya en su nacimiento, ejercicio, o extinción. Ellas
son: condición, plazo y modo”. Rodríguez Lazo, Carlos. Síntesis de la teoría
general de las obligaciones. Nacimiento, Santiago de Chile, 1937, pág. 48.
390
El artículo 1551 del CC expresa al respecto “El plazo es la época que se
fija para el cumplimiento de la obligación”. Tafur González Álvaro. Códi-
go Civil Anotado. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 336.
También Vallejo Mejía esgrime que: “Por regla general, el plazo es un ele-
mento accidental que las partes deben convenir, pues en caso de silencio
la obligación se entenderá pura y simple, de suerte que habrá de ser cum-
plida dentro del término indispensable. Vallejo Mejía, Jesús. Manual de
obligaciones, segunda edición. Biblioteca Jurídica Diké, 1992, pág. 296.
391
El artículo 1530 del CC, en lo relativo a la condición, prescribe lo que sigue:
“Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un
acontecimiento futuro, que puede suceder o no”. Tafur González Álvaro.
Código Civil Anotado. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág.
[ 174 ]
Obligación condicional: De manera semejante a la anterior,

también tiene dos requisitos ineludibles como son la futuridad y
la incertidumbre.
El aludido canon legal, permite la utilización de cualquiera
de estas dos modalidades, pero se hace menester determinar de
manera inteligible la ocasión en que habrá de concluirse el con-
trato futuro, esto es, el clausulado no debe dejar duda alguna,
por lo que se requiere someter el contrato a un plazo o condición
determinados392.
Lo anteriormente expresado, sugiere un interrogante lógico:
No haber fijado plazo o condición según se indicó atrás –determi-
nados–, ¿qué sanción o postura de rechazo puede engendrar para
el contrato de promesa?
No faltará quien afirme de manera lógico-normativa, que como
este es un elemento expreso prevenido en la ley para esta especie
de tipología contractual, la sanción a imponer será la nulidad
contractual puesto que el Código Civil no trata expresamente la
inexistencia. Sin embargo, a nuestro juicio se configura una ano-
malía que afecta la existencia del negocio jurídico, toda vez que
se avizora un incumplimiento de un elemento esencial del con-
332. En el mismo sentido, León Moncaleano asevera que: “La obligación

condicional entonces, es aquella cuya existencia o cuya resolución depende
de un acontecimiento futuro e incierto; es aquella cuya existencia es incier-
ta mientras no se sepa que el hecho de que depende va a ocurrir o no; es
aquella que todavía está en la nada, aquella que no se sabe si definitiva-
mente existirá o definitivamente no existirá”. León Moncaleano, William
Fernando, Derecho obligacional. Librería Ediciones del Profesional Ltda.,
Bogotá, primera edición, 2010, pág. 174-175.
392
En cuanto a la época de celebración del contrato definitivo, esta no puede
someterse a una condición o plazo indeterminados. En este tema, Hines-
trosa señala los siguientes referentes: Cas.1º de junio de 1965 y 5 de ju-
lio de 1983. Hinestrosa Fernando, Revista de Derecho Privado Nº 11 2006,
Conferencia pronunciada en el Congreso Internacional de Derecho Civil y
Romano, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México, México, D. F., 7-9 de septiembre de 2005, pág. 43.
[ 175 ]
trato preparatorio. El contrato de promesa no puede postergarse

indefinidamente en el tiempo, dada su naturaleza meramente
instrumental.
3.3.14. Celebración del contrato prometido
Como dice Ramírez Baquero, respecto de la eficacia negocial,

“con ello se quiere indicar que un acto jurídico es apto, idóneo,
vigoroso, eficiente para la producción, en términos amplios y ge-
nerales, de un efecto en derecho, de un efecto jurídico, de carácter
estable. Esto último significa que, tratándose de los actos de au-
tonomía privada393, la eficacia implica que la secuela en derecho
que se sigue al acto no ha de estar expuesta a su aniquilamiento
en momento ulterior a su perfeccionamiento”394.
En tal sentido, resulta apenas propio y natural que los promi-
tentes cumplan todos los cánones contemplados por el legislador
para la celebración negocial preparatoria; en el mismo sentido,
también será menester para efectos de ejecutar el contrato me-
dio, que dispongan todo lo necesario para el perfeccionamiento
del contrato futuro395.
393
“La autonomía de la voluntad tiene su génesis en la Revolución Francesa,
dada la ruptura que se realizó con la monarquía absoluta y despótica, es-
tando la autonomía privada condicionada por la voluntad del monarca”.
Acosta Gómez, Francisco Javier. Filosofía del derecho privado, cuarta edi-
ción, Diké-Fondo Editorial Funlam, Medellín, 2012, pág. 208.
394
Ramírez Baquero, Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico, Universidad
Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 1ª
395
Al respecto, los hermanos Mazeud niegan la independencia y eficacia del
contrato de promesa: “Se entiende por promesa de venta dos operaciones
diferentes. La una lleva consigo el compromiso, adquirido simultáneamen-
te por el vendedor, para vender, y por el comprador, para comprar; es la
promesa sinalagmática de vender y comprar, que es un contrato de com-
praventa”. Mazeud, Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Parte
Tercera, Volumen III, Los principales contratos, traducción de Luis Alca-
[ 176 ]
La obligación de hacer que entraña la promesa, supone la ma-

terialización del contrato fin que es el móvil mediato del contrato
preparatorio. Cuando el contrato definitivo es de aquellos que la
ley llama solemnes –que a nuestro juicio es más apropiado deno-
minar contratos de forma impuesta396–, se requiere un apresta-
miento insoslayable que comporta el recaudo de documentos pú-
blicos, pago de factores impositivos, cancelación de gravámenes
entre otros, cuya pretermisión puede dar lugar a la inejecución
obligacional, con los efectos indemnizatorios que pueden derivar-
se. En este mismo sentido, los estipulantes deben fijar de manera
inequívoca la notaría en la que se va a suscribir la escritura pú-
blica contentiva del contrato de compraventa de bien inmueble397,
so pena de que la promesa degenere en inexistente. Sin embargo,
hay un evento en el que la indeterminación de la notaría no genera
inexistencia: cuando ambos promitentes se encuentran domicilia-
dos en el mismo municipio y en este, que es el lugar de celebra-
ción del contrato futuro, solo hay una notaría –como en el caso de
Amagá, Antioquia–; no es imperioso que las partes fijen la notaría,
toda vez que en razón de la aplicación del artículo 1646 inciso 2º
lá-Zamora y Castillo. Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires,

1974, pág. 56.
396
La promesa debe versar respecto de “un acuerdo definitivo sobre todos los
punto del contrato que, empero, carece de uno de los requisitos básicos
exigidos ineludiblemente por la ley. El ejemplo típico lo constituyen las
promesas de contratos reales que tienen lugar cuando existe el acuerdo
de las partes, pero todavía no se ha entregado la cosa sin la cual la ley
no considera concluido el contrato”. Borda, Guillermo Antonio. Manual de
Derecho Civil: Contratos; actualizado por Alejandro Borda, 21 edición. La
Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 32.
397
Tal como se ha referido en esta reflexión, la postura de la Corte Suprema
de Justicia Sala de Casación Civil –contraria a la nuestra– indica que la
falta de este elemento esencial, como el relativo al indispensable señala-
miento de los linderos del bien inmueble, no genera inexistencia sino la
nulidad absoluta de la promesa civil. Sentencia de casación del 6 de no-
viembre de 1968 de la Corte Suprema de Justicia.
[ 177 ]
del Código Civil, se entiende que el otorgamiento de la escritura

pública debe realizare en dicha notaría única398.
3.3.15. Naturaleza de la obligación prometida
Obligación de hacer es el efecto natural, obvio y característico

del contrato de promesa399. Dicha obligación consistente precisa-
mente en la celebración del contrato fin400.
Cada uno de los promitentes, para efectos de generar un
aprestamiento al cumplimiento obligacional, prevenidamente,
deberá adoptar conductas y comportamientos de tal manera que
se originen cabalmente las condiciones para cumplir oportuna-
mente la prestación positiva que está radicada en ellos.
Será contrario a un debido proceder, incurrir en comporta-
mientos que impidan o alteren la celebración del contrato defini-
tivo, o ejecutar actos que subviertan la producción de sus efectos,
como por ejemplo la enajenación o la entrega de la tenencia del
bien objeto del contrato de promesa a un tercero.
La obligación de hacer que trae inmersa401 el contrato de pro-
mesa, se considera subjetivamente compleja cuando es necesa-
398
Ver Sentencia de casación del 6 de octubre de 1982 de la Corte Suprema de
Justicia.
399
En este sentido, el artículo 861 del CCo dispone: “La promesa de celebrar
un negocio producirá obligación de hacer, la celebración del contrato pro-
metido se someterá a las reglas y formalidades del caso”. Leal Pérez Hil-
debrando. Código de Comercio Anotado, Leyer, trigésima primera edición,
Bogotá, 2014, pág. 516.
400
Es indispensable que en cumplimiento del numeral 4º, del artículo 89 de la
ley 153 de 1887, se deba “indicar lugar y fecha para cumplir la obligación de
hacer. Se debe indicar el sitio y la fecha para perfeccionar el contrato prome-
tido. Si el contrato prometido requiere de solemnidades, como la escritura,
es necesario que se indique la fecha y notaría en donde las partes cumpli-
rán la obligación de hacer (suscribir la escritura), excepto cuando en el sitio
funcione una sola notaría”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del
contrato, segunda edición. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 430.
401
Principio de incorporación, artículo 38 de la ley 153 de 1887.
[ 178 ]
rio el arribo de varios sujetos de derecho en la respectiva parte,

para llevar a feliz término la celebración del contrato fin. En este
caso, la obligación traída a colación ha de ser ejecutada por todos,
como quiera que es subjetivamente indivisible402 y, por tanto, es
susceptible de que permita constituir un litisconsorcio necesa-
rio403 en un eventual proceso, mediante el cual se busque el cum-
plimiento forzado de tal obligación positiva.
3.3.16. Equilibrio prestacional en el contrato de promesa
Seguramente acaecerá en el mundo fenoménico y máxime en

nuestra realidad social, que en el interregno que transcurre en-
tre la celebración del contrato de promesa y su ejecución –parti-
cularmente cuando se otorga un plazo prolongado–, se desenca-
denen variaciones monetarias que trastoquen gravosamente el
equilibrio prestacional que inicialmente se presenta al momento
de perfeccionamiento contractual.
Frente a este particular, lo primero que puede venir a nuestra
mente habrá de basarse en dos clichés jurídicos como son: ¨el
contrato legalmente celebrado es ley para las partes¨ y dura lex,
sed lex; en consecuencia, se debe colegir que el contrato deberá
cumplirse a raja tabla, esto es, estricto sensu por no presentar
anomalía alguna en su formación404.
402
A este propósito, el artículo 1581 del CC, indica: “La obligación es divisible
o indivisible según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de divi-
sión, sea física, sea intelectual o de cuota”. Tafur González Álvaro. Código
Civil Anotado. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 343.
403
Ver artículo 61 del Código General del Proceso.
404
A lo esgrimido también aplica la máxima pacta sunt servanda, esto es, los
pactos son para cumplirlos. La fuerza obligatoria del contrato hace de este
instrumento negocial un vínculo jurídico de indiscutible potencia causal
de carácter obligacional. Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mer-
cantiles, contratos atípicos, séptima edición actualizada, Legis, Pontificia
Universidad Javeriana, Bogotá, 2012, pág. 11.
[ 179 ]
Por otra parte, en un Estado Social de Derecho como el nues-

tro, y dada la severidad de un desajuste pecuniario, por ejemplo,
el promitente lacerado con la realidad sobrevenida ¿está obligado
a cumplir la promesa, pese al evidente descalabro patrimonial?
Inversamente al primer momento de interpretación normati-
va-tradicional – interpretación exegética proveniente del positi-
vismo jurídico–405, surge la necesidad de búsqueda principialísti-
ca, la que se ha de fundar en criterios hermenéuticos y axiológicos
que propendan por ajustar tal instrumento contractual a las rea-
lidades socio-económicas, las cuales no pueden desdeñarse por el
juzgador si pretende administrar justicia en consonancia con el
preámbulo de la Constitución Política y los fines del Estado, so
pena de proferir decisiones legales pero claramente desajustadas
al contexto jurídico-social. Esta reflexión nos permite plantear
un interrogante consecuencial: ¿Puede el estipulante lesionado
sustraerse al cumplimiento obligacional o por lo menos subordi-
narlo al reajuste406 para retornar a la proporcionalidad y equili-
brio prestacional?
A este propósito, se pueden pregonar variadas y disímiles hi-
pótesis como a continuación se pasa a referir:
405
Positivismo: De una manera muy general, para esta escuela de interpre-
tación jurídica el derecho se identifica con la ley y remite la costumbre a
un lugar subsiguiente como forma de integración o cuando la ley se refiere
expresamente a ella. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Hermenéutica
jurídica, 1989, pág. 83. Entre tanto, el método exegético: se ha dicho que es
el más antiguo y su característica fundamental es su gramaticalidad inter-
pretativa. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Hermenéutica jurídica,
1989, pág. 179.
406
Teoría de la imprevisión: “Consiste en suponer que los contratantes se
obligan en consideración a las circunstancias existentes al tiempo del ne-
gocio (rebus sic stantibus), en forma tal que si estas varían, haciendo más
difícil u oneroso el cumplimiento de una de las partes, esta puede alegar
tal cambio como razón exculpatoria de su incumplimiento”. Ospina Fer-
y del negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 78.
[ 180 ]
• Que la promesa desequilibrada permanezca como se convi-

no, hasta el momento de la celebración del contrato definiti-
vo. Asunción objetiva del vínculo obligacional.
• Que el desajuste desaparezca en el entretanto, es decir, que
al momento de cumplimiento de la obligación de hacer, el des-
calabro patrimonial haya cesado. Retorno al statu quo ante.
• Que las partes hayan ejecutado de manera anticipada ínte-
gra o en buena medida, sus correlativas obligaciones. En tal
sentido, no les afecta en términos reales las fluctuaciones y
variaciones económicas.
• Que el estipulante afectado, acuda al aparato jurisdiccional
del Estado, a efecto de que el operador jurídico por medio
de sentencia y luego de evaluar y constatar las situaciones
que hayan gestado el desequilibrio patrimonial imprevisible,
ordene el reajuste imperioso para la conservación del contra-
to. De no ser posible lo anterior, el juez deberá decretar la
terminación del contrato407. Esta solución es una aplicación
extensiva de la teoría de la imprevisión.
A manera de corolario, esta última forma de solución al asun-

to en comento, se funda en una postura más que legal, consti-
tucional408, la cual comporta una reflexión hermenéutica y una
aplicación de la analogía extensiva, de conformidad con el artícu-
lo 8º de la ley 153 de 1887.
407
Ver artículo 868 del Código de Comercio.
408
Ver artículo 2º de la Constitución Política.
[ 181 ]
3.3.17. Efectos del contrato de promesa
3.3.18. Irrevocabilidad del contrato de promesa
A diferencia de lo que sucede con los acuerdos preliminares o

tratativas409 –que no tienen la firmeza natural de la promesa y
por tanto son revocables o desistibles–, el contrato de promesa no
es revocable unilateralmente410. Las partes quedan sólidamente
comprometidas en los términos de la promesa, y ninguna de ellas
puede declinar o modificar por su sola cuenta lo convenido, sin per-
juicio del incumplimiento de sus correlativas obligaciones de ha-
cer411. En todo caso, las partes han de proceder de común acuerdo
so pena de incumplimiento contractual. Inversamente, los pactos
preliminares –a los que también se les llama precontrato– como su
nombre lo denota, se encuentran localizados en la etapa previa al
contrato, en tanto que el acuerdo de voluntades por no recaer pre-
cisamente en los elementos esentialia negotii no llega a la catego-
ría contractual, dando lugar a que sea desistible unilateralmente.
409
Este tipo de acuerdos puede presentarse por medio de pactos previos, carta
de intención bilateral, convenios preliminares y acuerdos de principio. Al
respecto el artículo 863 del Código de Comercio en relación con la buena
fe precontractual reza: “Las partes deberán proceder de buena fe exenta
de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios
que causen”. Leal Pérez Hildebrando, Código de Comercio Anotado. Leyer,
trigésima primera edición, Bogotá, 2014, pág. 517.
410
El contrato de promesa genera a favor de los promitentes una situación de
estabilidad y seguridad jurídica tal, que les otorga la inobjetable sensación
de inminencia obligacional ulterior.
411
Sin embargo, en tratándose de la promesa de mutuo comercial, el Código
de Comercio en su artículo 1169 expresa: “Quien prometa dar en mutuo
puede abstenerse de cumplir su promesa, si las condiciones patrimoniales
del otro contratante se han alterado en tal forma que hagan notoriamente
difícil la restitución, a menos que el prometiente mutuario le ofrezca ga-
rantía suficiente”. Esto configura una excepción a la irrevocabilidad del
contrato de promesa, como quiera que “quien promete en mutuo debe in-
vocar una justa causa para abstenerse de cumplirlo”. Alzate Hernández,
Cristóbal. Fundamentos del contrato, segunda edición. Grupo Editorial
Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 437.
[ 182 ]
El contrato de promesa bilateral encuentra su fuerza vincu-

lante y, por tanto, su irrevocabilidad unilateral en diversas razo-
nes, las que a continuación se exponen412:
• Todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes

contratantes –artículo 1602 del Código Civil–.
• En todas las relaciones jurídicas y máxime las de natura-
leza negocial pluripersonal, debe estar presente la buena
fe, incluso desde la etapa precontractual, a efecto de que la
celebración del contrato geste los efectos obligacionales que
le son propios –artículo 863 del Código de Comercio–.
• Los contratos deben ejecutarse de buena fe. En razón de ello
no sólo obligan a lo expresado en ellos sino a los efectos que
le son inherentes –artículo 1603 del Código Civil–.
• Cuando la obligación es de hacer413 y el deudor se haya en
mora, da lugar al acreedor para que requiera el cumpli-
miento directo o por interpuesta persona de tal prestación,
además de la indemnización de perjuicios que se causen con
la inejecución contractual –1610 del Código Civil–.
• El cabal cumplimiento de las condiciones exigidas en el ar-
tículo 89 de la ley 153 de 1887, produce una solidez negocial
tal que las partes no pueden sustraerse de sus obligaciones
correlativas, toda vez que la bilateralidad prestacional que
caracteriza a la promesa supone un ligamen de gran segu-
ridad obligacional.
412
El aforismo latino pacta sunt servanda indica la fuerza vinculante de la pro-
mesa, lo que restringe la aplicación del retracto o desistimiento unilateral.
413
“La ejecución de las obligaciones de hacer presenta dificultades diferentes de
las obligaciones de dar, pues habrá casos en que resulta imposible obtener el
cumplimiento efectivo, y específico de la obligación por medio de la ejecución
forzada, pues éstas consisten precisamente en hechos personales del deu-
dor”. León Moncaleano, William Fernando. Derecho obligacional. Librería
Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 247.
[ 183 ]
• El negocio bilateral preparatorio de promesa es un verdade-

ro contrato. Primera fuente obligacional –artículos 1495 del
Código Civil; 861 y 864 del Código de Comercio–.
3.3.19. Efectos post mortem de la promesa
En el evento del acaecimiento del hecho jurídico de la muerte del

promitente, sus obligaciones se transmiten a sus herederos, quienes
luego de la aceptación de la herencia deberán asumir la obligación
de hacer que deviene del de cujus. El cumplimiento de tal obligación
es posible que no resulte de fácil ejecución, dado que los trámites
procesales de carácter sucesoral en veces suponen alta complejidad
y agudas dilaciones; por lo que se hará menester esperar a la ter-
minación del litigio a efecto de disponer la conducta prestacional
negocialmente contraída por el promitente y exigible de su des-
cendencia con ocasión de la fuente obligacional, la comunidad414.
3.3.20. Proceso sucesoral y el contrato de promesa
Planteamiento del problema: Como se viene pregonando, puede

ocurrir el fallecimiento de cualquiera de los promitentes, antes de
que se geste la oportunidad señalada en el contrato preparatorio
para la celebración del contrato fin; ello resulta problemático, por
lo cual se pregunta, ¿qué efecto deriva de aquella situación fáctica?
La consecuencia natural es que la parca de uno o de ambos esti-
pulantes conduce a la transmisión de la deuda a sus herederos. Re-
414
Artículo 2322, “La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos
o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o cele-
brado otra convención relativa a la cosa, es una especie de cuasicontrato”.
Tafur González Álvaro. Código Civil Anotado. Leyer, vigesimocuarta edi-
[ 184 ]
conocida tal obligación contractual en el proceso de sucesión415, ten-

drá que ser satisfecha por los herederos de consuno con la ley civil.
Adicionalmente, y en virtud de la reciprocidad obligacional
que constituye una característica inobjetable de la promesa –
contrato bilateral416–, y que cada parte se estima mutuamente
acreedora y deudora de la obligación de contratar, se concluye
que los herederos417 del causante son los sujetos de derecho cali-
ficados para el cabal cumplimiento del contrato de promesa.
3.3.21. Pérdida de la potestad de disposición

del promitente
Como dice Hinestrosa, “por el contrario, si lo que ocurre es la

suspensión del poder de disposición, como es el caso de concurso,
quiebra, toma de posesión, trámite concordatario o de liquida-
ción, el promisario habrá de acudir con el crédito de la promesa a
donde se adelante el trámite respectivo, para su reconocimiento
415
Sucesión por causa de muerte, artículo 1008 CC. Tafur González Álvaro. Có-
digo Civil Anotado. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 233.
416
Se entiende por contrato bilateral “aquel que crea obligaciones a cargo de am-
bas partes contratantes. Cada una de ellas es acreedora y deudora al mismo
tiempo. Cada uno de los contratantes asume obligaciones frente al otro, ra-
zón por la cual existe reciprocidad de obligaciones”. Tamayo Lombana, Alber-
to. Manual de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Temis,
417
Los herederos son los destinatarios legitimados para recibir la demanda de
cumplimiento contractual y entre quienes se compone un litisconsorcio ne-
cesario. De acuerdo con esta figura procesal, el artículo 61 del Código Gene-
ral del Proceso establece: “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos
jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal,
haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito
sin la comparecencia de las personas que sean sujetos a tales relaciones o
que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas
o dirigirse con todas […]”. Bejarano Guzmán, Ramiro, Código General del
Proceso y Código de Procedimiento Civil / Cuadro comparativo, Universidad
Externado de Colombia, primera edición, Bogotá, 2012, pág. 97.
[ 185 ]
y ulterior calificación, a fin de que, reducido a dinero, sea cubier-

to conforme lo indique la providencia de graduación de créditos,
salvo que, excepcionalmente, se decida la ejecución específica”418.
3.3.22. Cumplimiento anticipado del contrato de promesa
Surge la pregunta: ¿Es posible jurídicamente cumplir con ante-

lación la obligación de facere, sin que ello comporte posibles ano-
malías, vicios o consecuencias indemnizatorias?
En razón de las características y función del contrato de pro-
mesa, es posible que las partes estipulantes al tiempo de su ce-
lebración o en fecha anterior al contrato definitivo, se permitan
anticipar la ejecución de la primigenia prestación que emana de
aquel. Con este comportamiento, se entenderá cumplido y extin-
guido su deber jurídico –ejecución de la prestación de hacer–,
dando lugar a la conclusión de las obligaciones derivadas del con-
trato preparatorio de promesa bilateral.
También puede suceder, como con frecuencia ocurre en los
contratos de promesa de venta de bienes inmuebles, que el pro-
mitente-comprador realice pago adelantado de una fracción del
importe del elemento esentialia precio, y que el promitente-ven-
dedor efectúe la entrega anticipada del bien objeto del vínculo
negocial. En tales eventos, una vez llegada la época de exigibi-
lidad de la obligación de hacer, la cual se concretiza en la ce-
lebración del contrato definitivo, y ya en virtud del nuevo con-
trato: compraventa, el comprador pagará el saldo y el vendedor
garantizará que el bien se continúe detentando hasta procurarse
418
Revista de Derecho Privado Nº 11, 2006, Conferencia pronunciada en el
Congreso Internacional de Derecho Civil y Romano, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México,
D. F., 7-9 de septiembre de 2005, pág. 38.
[ 186 ]
la tradición del mismo en los términos de los artículos 756 del

Código Civil419, o 922 del Código de Comercio420 según sea el caso.
Lo precedentemente referido, no significa que se haya dado la
celebración anticipada del contrato futuro, puesto que, lo que se
advierte claramente, son disposiciones convenidas en cláusulas
contractuales, por medio de las cuales los promitentes se asegu-
ran y otorgan garantías dirigidas al cumplimiento obligacional.
Sin embargo, los estipulantes motu proprio421 pueden optar por
celebrar anticipadamente el contrato futuro, para lo cual se es-
tará más a su aquiescencia que al tenor literal plasmado en el
instrumento contentivo del vínculo contractual422.
De la misma manera, los estipulantes pueden incluir cláusu-
las –en el contrato medio– que los compela al ejercicio de su obli-
gación de conclusión, por medio de determinada forma que no
haya sido ordenada por el legislador. Pensemos, por ejemplo, que
promitente vendedor y promitente comprador, convengan que la
compraventa –contrato definitivo– del caballo Patas blancas sólo
se pueda perfeccionar otorgando escritura pública423. En este
419
Al respecto, el artículo 756 del CC, indica que “se efectuará la tradición
del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de
registro de instrumentos públicos”. Tafur González Álvaro. Código Civil
Anotado. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 176.
420
En este sentido, el artículo 922 del CCo señala que “la tradición del domi-
nio de los bienes raíces requerirá, además de la inscripción del título en
la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega
material de la cosa”. Leal Pérez Hildebrando. Código de Comercio Anota-
do. Leyer, trigésima primera edición, Bogotá, 2014, pág. 547.
421
Preciado Agudelo, Darío. Frases latinas del derecho usual, tercera edición.
Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, 2008, pág. 112.
422
Resulta afortunado el legislador al establecer el artículo 1618 del CC. “Co-
nocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más
que a lo literal de las palabras”. Tafur González Álvaro. Código Civil Ano-
tado. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 356.
423
Se trata en este caso de una forma ad voluntatem para lo cual conviene ci-
tar lo dispuesto en el artículo 1858 del CC. “Si los contratantes estipularen
[ 187 ]
caso, se advierte con claridad meridiana que las partes en vir-

tud de norma jurídica dispositiva, establecieron una formalidad
conclusiva emanada de su autonomía de la voluntad424, hipótesis
en la que forzosamente los promitentes deben tener en cuenta su
estipulación ad voluntatem425, so pena que el contrato fin no se
llegue a perfeccionar.
3.3.23. Incumplimiento del contrato de promesa
Si un promitente se resiste a cumplir la obligación contenida en

el contrato bilateral de promesa, dará lugar a que el otro promi-
tente cumplido –que en este momento asume el rol de acreedor–,
pueda acudir a la jurisdicción para requerir el cumplimiento for-
zado de la prestación de facere, u optar por la resolución del con-
trato sinalagmático de promesa.
que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2º del artículo
precedente, no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pú-
blica o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se
otorgue la escritura o no haya principado la entrega de la cosa vendida”.
Tafur González Álvaro. Código Civil Anotado. Leyer, vigesimocuarta edi-
424
“En lo atinente a la ineficacia por disposición particular, recordemos que
es fenómeno que puede darse mediante cláusula accidental. Bohórquez
Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombia-
no, de algunos contratos en particular, volumen 3. Ediciones Doctrina y
Ley Ltda., Bogotá, 2005, pág. 7.
425
Las formas ad voluntatem son aquellas mediante las cuales el agente o
las partes eligen libremente la forma de perfeccionamiento de negocial. El
pacto de forma no tiene asignada ninguna formalidad ad solemnitatem.
Por lo tanto, puede ser celebrado por cualquier medio idóneo. Gómez Vás-
quez, Carlos. Teoría del Contrato. Señal Editora, Universidad de Medellín,
Medellín, 2010, pág. 157. En el mismo sentido, Bohórquez Orduz mani-
fiesta que “la ley admite que los particulares creen formas constitutivas
mediante negocios jurídicos anteriores, de carácter normativo, tendientes
a regular precisamente la formación del negocio a celebrarse en el futuro”.
Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho priva-
do colombiano, anotaciones para una teoría general: Noción; Elementos
[ 188 ]
Es de aclarar que, acaecido el incumplimiento del contrato

instrumento, se legitima a la parte cumplida o que se haya alla-
nado a cumplir, para que recurra a la acción alternativa consa-
grada en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de
Comercio que hacen relación a la condición resolutoria tácita.
Los cánones traídos a colación, son aplicables a la promesa ci-
vil y comercial respectivamente, y adquieren gran significación
en el contrato de promesa dada su característica sinalagmática.
La condición resolutoria tácita es una institución jurídica que se
funda en norma jurídica supletiva, razón por la cual las partes
pueden pretermitir su mención al momento de celebración sin
que ello acarree ningún tipo de ineficacia negocial, a la vez que
se entiende incorporada en los contratos bilaterales por ser un
elemento natural426 del mismo.
Es así, pues, que en el evento de que cualquiera de los pro-
mitentes rehúse celebrar el contrato futuro, facultará a la con-
traparte para que reclame la ejecución coactiva de la obligación
insatisfecha de ser ello física y jurídicamente posible427, o de-
mandar la resolución del contrato; en ambos casos el legislador
permite pretensionar además la indemnización de los perjuicios
infligidos con el incumplimiento obligacional428.
Estructurales; Eficacia e Ineficacia, volumen 1. Ediciones Doctrina y Ley

Ltda., Bogotá, 2004, pág. 43.
426
Los elementos naturales, llamados también naturalia negotii “son aquellos
que, sin ser esenciales al acto jurídico, se subentiende que le pertenecen
y para ello no se requiere expresa manifestación de las partes”. Tamayo
Lombana, Alberto. Manual de obligaciones, Teoría del acto jurídico y otras
fuentes, sexta edición, Temis, Bogotá, 2004, pág. 103.
427
428
“Cuando se trate de comprobar que una persona concurrió a la notaría a
otorgar una escritura prometida, el notario dará testimonio escrito de la
comparecencia mediante acta o escritura pública, a elección del interesado
–D.2148 de 1983 art. 45–. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del
contrato, segunda edición. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 440.
[ 189 ]
3.3.24. Titulares del derecho de acción
Palmariamente la condición resolutoria tácita otorga la facultad

del derecho de acción en cabeza del promitente cumplido –acree-
dor–, el cual puede encaminarse a pretender el cumplimiento del
contrato u optar por la resolución del mismo ad excludendum.
En primer lugar, el derecho de acción lo ostenta el promitente
cumplido o que se haya aprestado al cumplimiento de la obliga-
ción por cuanto es el acreedor. Es el titular de la acción procesal
de manera primigenia, natural y obvia. En segundo lugar, dado
que la posición del contratante se transmite a sus herederos en
el evento del fallecimiento de aquel, ellos adquirirán entonces la
titularidad procesal. En tercero, resulta conveniente indicar que
la promesa se estima susceptible de transferirse por medio del
contrato de cesión, por ello, el cesionario también podría propo-
ner la acción alternativa que se deriva de la condición resolutoria
tácita. Cuarto, a los acreedores, al cónyuge y a los socios –si fuere
el caso– igualmente les corresponde ejercer las acciones origi-
nadas del contrato preparatorio, cuando sus derechos supongan
vulneración por inejecución obligacional.
3.3.25. Resolución del contrato de promesa por

incumplimiento
El contrato preparatorio de promesa es resoluble cuando cual-

quiera de las partes incumple las obligaciones contraídas nego-
cialmente429. Para ello, es decir, para lograr la resolución del con-
429
“También se ha explicado la resolución de los contratos por incumplimien-
to, concretamente la resolución judicial de ellos, como una aplicación de la
teoría de la responsabilidad contractual. El contratante que incumple sus
obligaciones perjudica a sus acreedor y está obligado a indemnizarlo”. Os-
pina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del
contrato y del negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 551.
[ 190 ]
trato preparatorio, el promitente cumplido –o que haya estado

listo a cumplir su prestación– deberá acudir a la jurisdicción me-
diante demanda430, a fin de que la decisión del fallador dé lugar a
que la relación jurídica- negocial retrotraiga a los estipulantes al
status que tenían antes de la celebración contractual.
A este propósito, vale la pena enfatizar que es apenas lógico
exigir la ejecución obligacional de uno de los contratantes o que
por lo menos se haya allanado al cumplimiento contractual, toda
vez que contrario sensu no saldrá avante en sus pretensiones, en
tanto que la parte demandada podrá argumentar la exceptio non
adimpleti contractus431. Esta excepción de contrato no cumplido
aplica al contrato de promesa en razón de su carácter bilateral,
permitiéndole a la parte resistente oponerse a la pretensión de
la parte actora cuando esta tampoco ha cumplido con su correla-
tiva obligación432.
En el mismo sentido, se presenta una complejidad teóri-
co-práctica al procurar conjurar el problema que acaece cuando
el contrato definitivo no se celebró oportunamente por incumpli-
miento de ambas partes, esto es, por situación imputable a los
430
Ver artículo 82 del Código General del Proceso.
431
“Lo ofrece el artículo 1609 de nuestro Código Civil, a cuyo tenor: “En los
contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane
a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Por tanto, si una de las partes
en un contrato bilateral es demandada por la otra parte para que cumpla
las obligaciones a su cargo, por ejemplo, el comprador demandado para que
pague el precio convenido, puede oponer, a manera de medio de defensa
procesal, la excepción de contrato no cumplido por el actor”. Ospina Fernán-
dez, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del
negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 588.
432
La excepción de contrato no cumplido se funda en el artículo 1609 del CC.
“En los contratos bilaterales si ambas han incumplido, de ninguna de ellas
se podrán predicar las consecuencias que emergen de la mora, solamente
se les pueden aplicar los efectos propios del incumplimiento”. Tafur Gon-
zález Álvaro, Código Civil Anotado. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogo-
tá, 2006, pág. 350.
[ 191 ]
dos promitentes. Al respecto, expresa Hinestrosa que “por mu-

cho tiempo la jurisprudencia sostuvo que esa situación impedía a
ambas el ejercicio, tanto de la acción ejecutiva como de la resolu-
toria, de donde se seguía que las partes, en imposibilidad de po-
nerse de acuerdo, quedaban inmovilizadas a perpetuidad, en una
situación eventualmente desequilibrada al máximo, en el evento
de que hubiera habido ejecución anticipada de las prestaciones
del contrato definitivo, para el caso de promesa de venta: una
habiendo entregado el bien, la otra habiendo pagado una parte
mínima del precio. Ese absurdo, producto de un entendimiento
angosto de las normas que gobiernan el funcionamiento de los
contratos bilaterales (arts. 1546 y 1609 CCo), fue difícilmente re-
movido por medio de una fórmula a la vez ingeniosa y de lógica
elemental: La interpretación del no cumplimiento de las respec-
tivas obligaciones y el mantenimiento de ambas partes en esa po-
sición, como un mutuo disentimiento ‘tácito’ o, más propiamente,
como un contrarius consensus expresado por medio de conducta
concluyente, sin exigencia de solemnidad alguna”433.
Así las cosas, las partes pueden optar por la preservación del
contrato prometido, teniendo en cuenta las cláusulas y condicio-
nes fijadas al momento de celebración negocial, pero conviniendo
un nuevo momento para la exigibilidad de sus recíprocas obliga-
ciones de hacer.
3.3.26. Ineficacia del contrato preparatorio de promesa
En un sentido muy amplio puede decirse que ineficacia es la inep-

titud del negocio jurídico para generar los efectos jurídicos que
le son propios. En este sentido, Ramírez Baquero expresa que
433
Conferencia pronunciada en el Congreso Internacional de Derecho Civil y
Romano, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México, México, D. F., 7-9 de septiembre de 2005, pág. 54.
[ 192 ]
“esta ineficacia puede ser total o parcial. Es total cuando el acto

está cercenado de todo efecto negocial. Significa que la ineptitud
para desatarlos es plena, íntegra, absoluta. Es parcial cuando el
negocio es idóneo para suscitar algunas secuelas negociales, pero
inepto para generar todas las que se debería originar”434.
El contrato de promesa es, sin lugar a dudas, un negocio jurídico
bilateral, dado que surge de la manifestación de voluntades de dos
partes, los promitentes, quienes se integran como una unidad de
disposición de intereses patrimoniales al llegar al pactum; en tal
sentido, el contrato preparatorio está subordinado a los requisitos
legales imperativos de existencia y validez consagrados para todo
contrato –incluso para los contratos incorrectamente llamados
atípicos435–. Así las cosas, es de resaltar la posibilidad de que en
el primer tópico de ineficacia se acuse su inexistencia por falta del
requisito ad substantiam actus, el que no tiene duda en la prome-
sa civil; como también es factible que sobre el contrato medio pese
alguna causal de nulidad, como ocurre con la generalidad de los
negocios jurídicos de carácter privado436.
Del mismo modo, desde la teoría general del contrato, se pue-
de argüir que la falta de elementos de existencia437 y, en especial,
434
Ramírez Baquero, Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico, Universidad
Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 1ª
435
En cuanto a este tema, Arrubla Paucar niega la atipicidad y defiende de
tipicidad de primer y segundo grado. “El ejercicio del principio de la auto-
nomía de la voluntad privada permite a los particulares no solamente usar
los tipos legales o los sociales no recogidos, sino abstenerse de usar tipos
conocidos y aventurarse por tipos no regulados o no utilizados en la vida
diaria, dando lugar a usos que a lo mejor configuren nuevos tipos en un
futuro. Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles, contratos
atípicos, séptima edición actualizada. Legis, Pontificia Universidad Jave-
riana, Bogotá, 2012, pág. 8.
436
En este sentido, ver: Artículos 1740-1741 del Código Civil y artículos 898,
899 y 900 del Código de Comercio.
437
“Entre nuestros autores es corriente considerar la existencia de elementos
esenciales del acto jurídico que tienen generalidad, por cuanto no se podría
[ 193 ]
de los elementos de la esencia –dispuestos en los numerales 1º,

3º y 4º del artículo 89 de la ley 153 de 1887– debe producir la
inexistencia del contrato de promesa. Sin embargo, en no pocas
oportunidades la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia438
ha establecido que si se trata de un contrato de promesa civil,
la falta de dichos elementos no genera inexistencia en tanto el
Código Civil no la precisa expresamente –argumento este que
no se estima inequívoco, puesto que en diversos artículos se hace
referencia a ella de manera implicite, tal como lo señala el ar-
tículo 1501 ibídem.–, sino que la figura a aplicar es la nulidad
absoluta, de consuno con el artículo 1741 del Código Civil. En el
ámbito comercial, el artículo 898, inciso 2º, del Código de Comer-
cio sí establece expresamente la inexistencia, de tal manera que
la ausencia de los elementos esenciales de la promesa comercial,
sin lugar a dudas da lugar a la inexistencia. En cuanto a los
requisitos de validez, es menester realizar una serie de distin-
ciones: en principio, el incumplimiento de estos requisitos puede
generar causal de nulidad absoluta o relativa según el caso, esto
es, dependiendo de la causal que se pueda llegar a invocar. Así,
por ejemplo, el objeto ilícito es causal de nulidad absoluta439, al
tiempo que los vicios del consentimiento son causales constituti-
vas de nulidad relativa.
admitir ningún acto al que le faltara uno de ellos. Es lo que los antiguos
llamaban esentialia negotti. Algunos sostienen la existencia de cuatro de
tales elementos: el sujeto, el objeto, la forma y la causa. Los anticausalis-
tas solamente admiten tres, suprimiendo la causa. Otros autores supri-
men la forma y enuncian la voluntad, el objeto y la causa final”. Cifuentes,
Santos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualiza-
da y ampliada, 2004, pág. 162.
438
Ver Sentencias de casación del 27 de abril de 1981 y del 1 de marzo de
1991, de la Corte Suprema de Justicia.
439
En este sentido y para dar mayor claridad, tomaremos como modelo el
contrato de promesa de compraventa dada su recurrente sujeción en el
tráfico jurídico: ¿Qué efectos pueden generarse en el evento que el contrato
[ 194 ]
Allende, en el mundo fenoménico –contexto de realidad– será

necesario realizar un análisis pormenorizado de cada situación
que pueda presentarse a efecto de concluir el tipo de causal de
ineficacia que se pueda presentar: inexistencia, nulidad o in-
oponibilidad.
3.3.27. Del contrato de promesa al contrato de cesión,

una posibilidad real
En consonancia con lo referido a la cesión del contrato de promesa

–se aludió a esta posibilidad cuando se aseveró que el cesionario
de la promesa puede ser titular de la acción por condición resolu-
toria–, consideramos pertinente ilustrar este eje temático a partir
de una interrogación. ¿Es jurídicamente posible ceder el contrato
de promesa? La respuesta en este sentido encuentra varios puntos
de sustentación jurídica, los que se expresan a continuación.
En primer lugar, vale resaltar que las obligaciones emanadas
del contrato de promesa no son de aquellas que se denominan in-
tuitu personae440, por tanto, pueden ser cumplidas por un sujeto
pasivo universal. En segundo lugar, el contrato instrumento, en
preparatorio tenga por objeto un bien embargado? En ciernes, resulta ra-

zonable aseverar que el contrato de promesa, presenta una anomalía en su
validez por nulidad absoluta en razón de la ilicitud del objeto. No obstante
–a nuestro juicio–, la promesa no cumpliría uno de sus elementos esencia-
les como es la regularidad del contrato prometido, por lo que la promesa se
consideraría inexistente.
440
La obligación intuitu personae es aquella que se gesta en las especiales
condiciones, calidades, trayectoria, conocimiento o experiencia de una per-
sona –deudor–. No es transmisible por causa de muerte en tanto que sólo
puede exigirse de aquella. Al respecto, León Moncaleano expresa, “pero
por excepción hay algunos derechos y obligaciones que son intransmisibles
como los siguientes: a) Los que tienen origen en contratos celebrados intui-
to personae; b) Los derechos personalísimos”. León Moncaleano, William
Fernando. Derecho obligacional. Librería Ediciones del Profesional Ltda.,
Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 272.
[ 195 ]
virtud del que se realiza la presente reflexión académica, se halla

incorporado al derecho privado441, el cual encuentra un sustentá-
culo de capital importancia que constituye a la vez un apotegma
de nuestro ordenamiento jurídico: En derecho privado, lo que no
está prohibido está permitido442. Por consiguiente, al no encon-
trarse norma expresa en contrario, a las partes del contrato de
promesa no les está restringida la potestad de ceder su derecho,
para que un sujeto distinto de su contraparte pueda y se le pueda
exigir el cumplimiento obligacional respectivo.
En atención a lo que precede, se considera posible la cesión del
contrato de promesa, salvo que en el mismo contrato de promesa,
expresamente se hubiese consignado obligación de no hacer en
tal sentido. Ciertamente, sólo en el caso de haberse prohibido la
cesión, se hará improcedente acudir a esta institución jurídica de
carácter contractual.
3.3.28. Pactos accidentales en el contrato de

promesa: arras y cláusula penal
La realidad negocial ha permitido vislumbrar la reiterada prác-

tica de incluir por medio de elementos accidentales443 las arras y
441
Ver Artículo 38 de la ley 153 de 1887.
442
El artículo 6º de la Constitución Política expresa: “Los particulares sólo
son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las
leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Constitución Política de
Colombia, Legis, Bogotá, 2010, pág. 11.
443
“Los elementos accidentales, o accidentalia negotii, son aquellos que ni
esencialmente ni naturalmente pertenecen al negocio, no forman parte del
tipo abstracto del contrato, sino que son aportados por la voluntad autóno-
ma de las partes. En tal forma, quedan incorporados al contrato solamente
en virtud de estipulaciones expresas”. Tamayo Lombana, Alberto. Manual
de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá,
sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 104.
[ 196 ]
la cláusula penal en los contratos de promesa444. Para establecer

este tipo de obligaciones, se debe proceder con la mayor precisión
en su consagración, dado que se requiere prestar la mayor aten-
ción y diligencia en su composición; en veces las partes se aco-
gen a la utilización de formas tipo, o a redacciones de cláusulas
ininteligibles que se disponen sin mayor conocimiento o cuidado,
lo que suscita una situación compleja que se traduce en caldo
de cultivo para eventuales pleitos de carácter judicial. Lo ante-
rior, da lugar a desconciertos y confusiones interpretativas que
pueden dar al traste con lo inicialmente presupuestado por los
promitentes, generándose con ello conflictos litigiosos.
a. Las arras. Concepto: Se denominan arras –de manera ge-

nérica– a las cosas que una de las partes entrega a la otra
como señal de celebración negocial. Como dice Gómez Es-
trada: En general, se da el nombre de “arras” a las cosas que
una de las partes da a la otra como prenda de la celebración
o ejecución del contrato445.
Fundamento normativo: las arras pueden ser utilizadas en
contratos de naturaleza civil y mercantil. Así, pues, las nor-
mas jurídicas que las regulan se encuentran en los artículos:
1859 a 1861 del Código Civil y 866 del Código de Comercio. De
los cánones en comento se pueden señalar dos clases de arras:
• Confirmatorias
• Penitenciales
444
445
Gómez Estrada, César. De los principales contratos civiles. Temis, Bogotá,
cuarta edición, 2008, pág. 26.
[ 197 ]
Las arras confirmatorias446 constituyen una señal inequívoca

de la celebración del contrato. Estas arras comportan un san-
to y seña indicativo de haber quedado convenidos los promi-
tentes. Del mismo modo, eventualmente pueden hacerse con-
sistir en una parte del precio, a partir de la cual se tendrá en
cuenta el saldo en caso de celebración del contrato prometido.
Según lo anterior, ninguna de las partes puede desistir del
contrato sin incumplir lo convenido y de contera asumir el
rol de sujeto pasivo de la sanción correspondiente, la que se
traduce en la indemnización de los perjuicios causados por
la conducta omisiva.
Las arras penitenciales447 suponen que cada una de las partes
queda en libertad de desistir del negocio jurídico. En el mismo
sentido, autorizan el retracto, cuyo valor se fija de antemano:
en el evento que quien desista fue quien las dio, las perderá;
y si quien se retracta fue quien las recibió, deberá devolver-
las dobladas. Vale decir que el retracto no genera más juicio
de reproche que lo antedicho, esto es, la pérdida de las arras
entregadas o la restitución del duplo de las mismas según
sea uno u otro de los estipulantes que desiste del contrato.
Tampoco se puede predicar incumplimiento contractual y por
lo mismo no hay lugar a indemnización de perjuicios.
Lo que antecede, quiere decir justamente que el arrepentimien-
to derivado del instituto jurídico aludido, implica el derecho le-
446
Artículo 1861, “Si expresamente se dieren arras como parte del precio,
o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la
venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1857, inciso 2º”. Tafur
González Álvaro, Código Civil Anotado, Leyer, vigesimocuarta edición, Bo-
gotá, 2006, pág. 412.
447
Artículo 1859, “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de
la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los con-
tratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que
las ha recibido, restituyéndolas dobladas”. Tafur González Álvaro, Código
Civil Anotado, Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 411.
[ 198 ]
gítimo de apartarse del contrato sin que sea posible una postura
de rechazo por parte del ordenamiento jurídico que dé lugar a
una sentencia condenatoria por tal motivo.
Esta clase de arras origina dos preguntas: ¿cuánto tiempo tie-
nen los promitentes para retractarse? y, ¿en caso de que las par-
tes no precisen el tipo de arras, cuáles se habrán de aplicar al
contrato? Conviene hacer claridad en relación con estos tópicos
para efectos de dar cumplimiento a los propósitos del legislador.
Frente al primer interrogante se hace necesario citar el artículo
1860 del Código Civil en el siguiente sentido: “Si los contratan-
tes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse,
perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después
de los dos meses subsiguientes a la convención ni después de
otorgada escritura pública de venta o de principiada la entre-
ga”. Se puede colegir entonces de consuno con la norma traída
a colación, que las partes pueden convenir el término para re-
tractarse, de no hacerlo, el ordenamiento jurídico en virtud de
norma jurídica supletiva señala el plazo legal de dos meses.
De cara al segundo cuestionamiento, se precisa del artículo
1861, inciso 2º, del Código Civil, el que pregona: “No constando
alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de de-
recho que los contratantes se reservan la facultad de retrac-
tarse, según los dos artículos precedentes”. Dado lo anterior,
se puede inferir que cuando en el contrato no se determina la
clase de arras, se gesta una presunción de derecho con respec-
to a las arras penitenciales –las partes conservan la potestad
retractatoria–, por lo que no se admite prueba en contrario.
b. La cláusula penal. Concepto: la denominación de la cláu-

sula penal448 presenta una doble significación: se le consi-
448
“Esta es definida por el artículo 1592 del Código Civil”. Vallejo Mejía, Je-
sús. Manual de obligaciones, segunda edición, Biblioteca Jurídica Diké,
1992, pág. 395.
[ 199 ]
dera la estimación anticipada de perjuicios, a la vez que se

dirige al apresuramiento del cumplimiento obligacional.
Fundamento normativo: la cláusula penal es un instituto
jurídico que puede emplearse en contratos de naturaleza civil
y comercial. Por consiguiente, la normativa que la rigen se
encuentran en los artículos: 1592 a 1601 del Código Civil y
867 del Estatuto mercantil.
La cláusula penal es una figura jurídica que despierta la
idea de un arquetipo sancionatorio de carácter pecuniario.
“La denominación de esta figura evoca inmediatamente la
idea de una sanción, la cual se refuerza con la lectura del ar-
tículo 1592 del Código Civil449 que, al intentar una definición
la presenta como una sanción o pena a cargo de una de las
partes para en caso de no ejecutar un contrato o de retardar
su ejecución”450. La norma en mención permite colegir que
se trata de un elemento accidental del contrato mediante el
cual se propende establecer una garantía personal –entre
los promitentes–, la ejecución del contrato. Del conjunto de
disposiciones establecidas como fundamento normativo re-
sultan avizorables dos variedades de cláusula penal:
a. Cláusula penal compensatoria.

b. Cláusula penal moratoria.
449
Artículo 1592, “La cláusula penal es aquélla en que una persona, para ase-
gurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste
en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación princi-
pal”. Tafur González Álvaro, Código Civil Anotado, Leyer, vigesimocuarta
450
Bohórquez Orduz, Antonio, De los negocios jurídicos en el derecho privado
colombiano / Generalidades contractuales, vol. 2. Doctrina y Ley Ltda.,
Bogotá, 2004, pág. 101.
[ 200 ]
Como es natural, las dos, requieren de la constitución en

mora del deudor incumplido para su exigibilidad451.
La cláusula penal compensatoria es una de las posibilida-
des que se generan para el acreedor ante el incumplimiento
obligacional de su contraparte, yuxtapuesta a la ejecución
concreta y a la resolución negocial. El acreedor no puede
acumular tales alternativas en sus pretensiones procesales,
sino que habrá de escoger; en el evento de que opte por la
pena convencional, el ordenamiento jurídico lo dispensa de
la carga de la prueba en relación con el perjuicio.
Cláusula penal moratoria se traduce en un indiscutible
apremio en caso de mora, por lo que se hace exigible sin que
con ello se coarte la potestad de demandar el cumplimiento
o la resolución del contrato incluyéndose el resarcimiento de
los perjuicios inferidos452.
Sin embargo, de la afirmación esquemática establecida en las
glosas anteriores, no se pueden dejar de proponer preguntas
que en el tráfico jurídico se advierten como problemáticas:
¿En el evento que el incumplimiento contractual genere per-
juicios superiores a lo convenido en la cláusula penal, se pue-
den pretender la pena y la indemnización? y, ¿En qué even-
tos se configura la cláusula penal enorme? Resulta útil hacer
precisión con respecto a estas temáticas con el fin de que se
ausculte el espíritu normativo pretendido por la ley.
En cuanto al primer interrogante, se hace imperioso citar lo
prescrito en el artículo 1600 del Código Civil, el cual a la letra
reza: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de
perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente;
pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indem-
451
Ver artículo 1595 del Código Civil Colombiano. Tafur González Álvaro, Có-
digo Civil Anotado. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 346.
452
Ver los artículos: 1594 del Código Civil y 867 del Código de Comercio.
[ 201 ]
nización o la pena”453. Según lo anterior, surgen dos conclu-

siones, la primera es que el acreedor no puede exigir los dos
rubros a la vez, a saber, sólo uno y siempre a su elección; la
segunda es que indubitablemente al acreedor –demandante–
no se le concederán ambos emolumentos si en el contrato no
se hubiese convenido expresamente esa posibilidad454.
En lo que tiene que ver con el segundo cuestionamiento, dos
normas saltan a la vista: los artículos 1601 del Código Civil
y 867 del Código de Comercio. El primer artículo dispone:
“[…] podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que
exceda al duplo de la primera […]”455. Ello indica un caso
específico de lesión enorme en la cláusula penal, lo que se
conoce con el nombre de cláusula penal enorme, la cual se
tipifica cuando la pena convenida por los estipulantes exce-
de el doble de la obligación principal456. El segundo artículo,
en su inciso segundo, establece: “[…] Cuando la prestación
principal esté determinada o sea determinable en suma
cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de
aquella”457. Lo que precede, deja en evidencia que la cláu-
sula penal enorme se suscita cuando el pactum de la pena-
453
Tafur González, Álvaro, Código Civil Anotado, Leyer, vigesimocuarta edi-
454
Bohórquez Orduz, Antonio, De los negocios jurídicos en el derecho privado
colombiano/ Generalidades contractuales, vol. 2, Doctrina y Ley Ltda., Bo-
gotá, 2004, pág. 106.
455
Tafur González, Álvaro, Código Civil Anotado, Leyer, vigesimocuarta edi-
456
Casos que constituyen lesión enorme consagrados en el Código Civil Co-
lombiano: “f) En la cláusula penal, cuando la pena pactada exceda al duplo
de la obligación principal”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho
obligacional, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera
457
Leal Pérez, Hildebrando, Código de Comercio Anotado, Leyer, trigésima
primera edición, Bogotá, 2014, pág. 523.
[ 202 ]
lidad supera el monto de la obligación principal en asuntos

de naturaleza comercial. Tomando como referencia lo que
antecede, se concluye que en el ámbito comercial el límite
normativo es mucho menor que el fijado en materia civil.
En definitiva. y luego de haber desglosado los pactos acci-
dentales cláusula penal y arras, se deja en claro que si los
promitentes estipularon arras penitenciales, el desistimien-
to de una de las partes, supone que la otra deberá circuns-
cribirse en los términos de tal estipulación quedando priva-
da de la facultad de exigir, tanto el cumplimiento como la
indemnización del daño. Por el contrario, si lo que se pacta-
ron fueron cláusulas penales, ocurre lo siguiente respecti-
vamente: cláusula penal compensatoria, a sus alternativas
de ejecución o resolución se adiciona la pena; cláusula penal
moratoria, permitirá hacerla efectiva por el sólo hecho de la
mora, salvaguardándose el derecho subjetivo a pretender la
satisfacción señalada o el subrogado pecuniario y perjuicios.
3.3.29. Promesa de venta y posesión del promitente:

una realidad jurídico-social
Es indudable y de la mayor frecuencia que la promesa anteceda a

los contratos de compraventa de inmuebles, como tampoco es de
exigua ocurrencia que luego de la celebración del contrato prepa-
ratorio se realice la entrega anticipada del bien que se promete
compra-vender. Luego de esto, y habiéndose incumplido la obli-
gación de facere, como es apenas lógico se origina la posibilidad
de acudir ante el operador jurídico para que mediante petitum
se declare la resolución de la promesa con las consiguientes res-
tituciones mutuas, circunstancia que presenta el problema de la
restitución del bien.
El contexto insatisfactorio desde el punto de vista obligacional que
se plantea, permite contrastar una discusión jurídicamente pertinen-
[ 203 ]
te y razonable que se cristaliza en la siguiente pregunta: ¿la entrega

que se debe hacer con ocasión de la celebración de la promesa, con-
vierte al promitente comprador en poseedor, o sólo lo hace tenedor?
La respuesta más lógica es la que se erige en aseverar que el
promitente comprador al detentar vocación adquisitiva de domi-
nio es un poseedor458, en tanto que la entrega que se le hizo lleva
consigo la firme intención de permitir la realización de actos po-
sesorios, pues resulta obvio y natural considerar que tratándose
de aprestar la celebración de un contrato definitivo que tiene por
finalidad transferir el derecho real de propiedad, todos los actos
efectuados desde la celebración negocial hasta su consumación
deben entenderse encaminados hacia la realización de la tradi-
ción y no de la simple tenencia.
Entendida la posesión como la tenencia de una cosa con áni-
mo de señor y dueño, se considera indiscutible que el promitente
comprador al recibir el bien en razón de la promesa, da un paso
adelante hacia la consumación del contrato definitivo como es en
es este caso la compraventa. El perfeccionamiento de este lo con-
vertirá en comprador y producirá que el vendedor deba cumplir
su primigenia obligación: la tradición del bien.
Así, pues, se considera que quien recibe un bien a título de pro-
mitente comprador bien puede ser considerado poseedor toda vez
que de su comportamiento se puede inferir el animus y el corpus
que se erigen como presupuestos insoslayables de la posesión459.
De la misma manera, y siguiendo adelante con la amplia e
importante temática de la formación del consentimiento, se hace
imperioso estudiar otras dos figuras jurídicas como son la opción
458
Respecto al contrato de promesa vale la pena decir que “ante su incum-
plimiento se originan obligaciones vinculadas con el pacto de arras o de
la cláusula penal, con la devolución de los dineros recibidos y restitución
de la posesión entregada”. Alzate Hernández, Cristóbal, Fundamentos del
contrato, segunda edición, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pág. 439.
459
Ver Artículo 762 del Código Civil colombiano.
[ 204 ]
y el pacto de preferencia. Como precedente a la celebración de un

determinado contrato, los sujetos de derecho interesados en tal
menester pueden hacer uso de diferentes instrumentos negociales
que los vinculen y de los que pueden surgir derechos y obligacio-
nes: como ya se ha dicho, en veces un solo sujeto está interesado
y decidido a celebrar el respectivo contrato y por eso realiza la
propuesta a otra persona determinada o indeterminada gestándo-
se la oferta y la policitación respectivamente; en otras ocasiones,
ambos sujetos se encuentran interesados y decididos a perfeccio-
nar el negocio jurídico, por lo cual se comprometen a celebrarlo
dentro de cierta época, abriéndose paso así el contrato de prome-
sa; finalmente es factible que se suscite el caso que una persona
esté interesada y decidida a celebrar determinado tipo contrac-
tual y que el otro sujeto también se halle más o menos interesado
pero indeciso, por lo que pueden acogerse a la opción o al pacto de
preferencia según sus necesidades o su propia liberalidad.
3.4. La opción
Es un negocio jurídico por medio del cual un contratante se obliga

a celebrar ulteriormente un determinado contrato con su con-
traparte en el evento que esta última tome la decisión de perfec-
cionarlo dentro de cierto término. Ejemplo: A se compromete a
venderle a B el caballo Patas Blancas por un millón de pesos, en
el evento que dentro treinta días B quiera comprarlo.
A la opción también se le llama promesa unilateral460. A este
respecto, el profesor Alzate Hernández indica que “la promesa
unilateral consiste en que una de las partes, concedente de la op-
460
“La promesa unilateral de contrato u opción consiste en la obligación que
un contratante contrae de celebrar un contrato en caso de que la otra par-
te se decida a ello”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las
obligaciones, Temis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 105.
[ 205 ]
ción atribuye a la otra, beneficiaria de la opción, un derecho que

permite a ésta última decidir dentro de un determinado tiempo
unilateralmente, la celebración de un determinado contrato”461.
3.4.1. Naturaleza jurídica
La opción es un negocio jurídico en tanto instrumento de autorre-

gulación de intereses particulares, el cual se gesta mediante la
manifestación de una o más voluntades con el propósito de pro-
ducir efectos jurídicos. El carácter de la opción es de estirpe pa-
trimonial por cuanto tiene por objeto relaciones de contenido pa-
trimonial –valorables pecuniariamente–. Finalmente, la opción
es un negocio jurídico convencional o pluripersonal como quiera
que en su celebración deben intervienen dos o más partes –cada
parte puede estar compuesta por uno o más sujetos de derecho–:
la opción es un contrato462.
3.4.2. Los sujetos de derecho en la opción
En este negocio jurídico intervienen dos partes: El opcionante o

concedente: es el sujeto que durante cierto término se obliga a
celebrar determinado contrato. El opcionado o beneficiario: es la
parte que durante cierto término tiene derecho a celebrar deter-
minado contrato.
461
“Regulada en la ley 51 de 1918 artículo 23”. Alzate Hernández, Cristóbal,
Fundamentos del contrato, segunda edición, Grupo Editorial Ibáñez, Bogo-
tá, 2009, pág. 447.
462
“El contrato preliminar se distingue claramente de la opción puesto que
aquel obliga a las partes a la celebración del contrato definitivo, mientras
que la opción concede, a quien se beneficia de ella, el derecho a constituir
el contrato, siempre y cuando la operación le parezca conveniente”. Bian-
ca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Derecho
civil, 3 El contrato, Universidad Externado de Colombia, segunda edición,
Bogotá, 2007, pág. 217.
[ 206 ]
3.4.3. Finalidad de la opción
Dado que en la opción una de las partes se encuentra plenamen-

te decidida a celebrar un determinado contrato –el opcionante o
concedente–, y la otra –el opcionado o beneficiario– no está com-
pletamente resuelta a ello aun cuando puede presentar un ma-
yor o menor grado de interés, el propósito de este negocio es que
de él surja un vínculo jurídico que permita al opcionado indeciso
manifestar su aquiescencia dentro de cierto término, a efecto de
celebrar el contrato que el opcionante desde un principio estaba
decidido a celebrar463.
El fundamento normativo de la opción se encuentra regulado
en el artículo 23 de la Ley 51 de 1918.
3.4.4. Características de la opción
a. La opción es un contrato de forma libre –consensual–. El or-

denamiento jurídico más allá del acuerdo de voluntades de
las partes no consagra exigencias de orden formal para su
perfeccionamiento –artículo 1500 CC–; por ello, el consen-
timiento de los estipulantes puede expresarse de manera
verbal o por escrito.
b. “Es un verdadero contrato por cuanto se unen voluntades para
originar a cargo de una de ellas la obligación de celebrar un
contrato futuro, quedando la otra en libertad de aceptar”464.
463
“La promesa unilateral u opción es distinta de la promesa bilateral. En
esta, ambas partes se obligan mutuamente a concluir un contrato; en cam-
bio, en la opción solo uno de los contratantes se obliga, en tanto que el otro
queda en libertad de celebrar o abstenerse de celebrar el contrato opcio-
nado”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones,
Temis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 105.
464
Alzate Hernández, Cristóbal, Fundamentos del contrato, segunda edición,
[ 207 ]
c. La opción puede ser onerosa o gratuita dependiendo de si

el beneficiario paga o no una contraprestación estipulada
a favor del concedente465. En el caso que haya una contra-
prestación a favor del concedente, el negocio será oneroso en
razón de la intención de beneficio o provecho obligacional;
contrario sensu, si el concedente no recibe una contrapres-
tación con ocasión de la asunción de su responsabilidad ne-
gocial, la opción será gratuita toda vez que el contrato sólo
resultará útil para una de las partes.
d. La opción puede ser contrato unilateral o bilateral. Es un con-
trato unilateral en el evento que no se pacte contraprestación
por el compromiso –regla general–. Ello supone entonces, que
sólo se obliga una de las partes –el opcionante– mientras que
la otra parte –el opcionado– no contrae obligación alguna;
por el contrario, la opción es un contrato bilateral en el even-
to que se estipule contraprestación por el compromiso, con
lo cual ambas partes se obligan recíprocamente como quiera
que el concedente se obliga a favor del beneficiario a celebrar
el contrato prometido y el beneficiario se compele a favor del
concedente a cumplir la contraprestación convenida.
e. La opción debe contener obligación sujeta a modalidad: tér-
mino o condición limitada466.
f. Es un contrato preparatorio y general. Preparatorio, dado
que allana el camino para que en futuridad se perfeccione
465
466
“Toda opción debe estar sometida a un término o condición. El término o
plazo puede estipularlo libremente las partes; si no estuviera estipulado
el término dentro del cual debe declarar el titular de la opción si celebra o
no el contrato, o el día del cumplimiento de la condición, esta se tendrá por
fallida si tardare más de un año en cumplirse (artículo 23 de la ley 51 de
1918)”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones,
[ 208 ]
un negocio jurídico determinado; general, por cuanto tiene

aplicación en todo tipo contractual467.
3.4.5. Efectos de la opción
Este negocio jurídico concibe para el opcionante una obligación

de hacer, la cual estriba en celebrar el contrato prometido y con-
secuentemente supone para el opcionado el derecho correlativo
a exigirle a aquel la respectiva prestación. Cabe aclarar que el
beneficiario de la opción no está obligado a celebrar el contrato
prometido, dado que queda a su arbitrio la decisión de celebrarlo
o no dentro del plazo acordado.
La obligación a cargo del opcionante se estima de naturaleza
condicional por cuanto depende de un hecho futuro e incierto,
la cual se funda en el deseo que pueda tener el beneficiario con
respecto a la celebración del respectivo contrato. La condición en
comento se considera suspensiva, positiva y puramente potesta-
tiva porque depende de la mera voluntad del acreedor.
En el evento que el concedente de la opción incumpla la obli-
gación de celebrar el contrato prometido, podrá el beneficiario
acudir al aparato jurisdiccional del Estado a efecto de exigir la
ejecución forzada de dicha prestación, además de la consecuente
indemnización de perjuicios patrimoniales –consistente en daño
emergente y lucro cesante– de conformidad con los artículos 1613
y 1614 del Código Civil. En el mismo sentido, si las partes –op-
cionante y opcionado–, en virtud de norma jurídica dispositiva y
con ocasión de elemento accidental, llegan a estipular garantías
o cauciones, éstas podrán exigirse en caso de que el opcionan-
467
“El contrato preliminar es el contrato mediante el cual una o las dos partes
se obligan a estipular un contrato posterior llamado definitivo”. Bianca,
Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Derecho civil,
3 El contrato, Universidad Externado de Colombia, segunda edición, Bogo-
tá, 2007, pág. 200.
[ 209 ]
te incumpla; particularmente se podrá exigir la correspondiente

cláusula penal que haya sido expresamente convenida de con-
suno con el artículo 1592 CC.
3.4.6. Vigencia de la opción
En ciernes la opción468 tiene una vigencia de un año. Sin embar-

go, el aludido plazo legal –norma jurídica supletiva– puede ser
ampliado o reducido por opcionante y opcionado con fundamento
en el principio de autonomía privada. Ejemplo: las partes pueden
acordar que la opción sea concedida por tres meses o por el tér-
mino de tres años.
Cuando las partes no estipulen expresamente el término del
cual dispone el opcionado para decidirse a celebrar el contrato,
debe aplicarse el término ordenado por el legislador, el cual in-
dica que es de un año; tal plazo comienza a correr a partir del
momento en que se convino el compromiso negocial.
3.5. Pacto de preferencia
Institución que algún sector de la doctrina también denomina

prelación469, es un negocio jurídico por medio del cual una parte
se obliga a preferir a otra con el fin de celebrar a posteriori un de-
terminado contrato en el evento que decida celebrarlo dentro de
cierto plazo470. Ejemplo: cuando A se compromete a preferir a B
468
“En la opción […] quien debe esperar el ejercicio de la acción de otro se
encuentra en una posición de sujeción respecto del derecho potestativo de
aquel”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traduc-
tores. Derecho civil, 3 El contrato. Universidad Externado de Colombia,
469
470
“Al mismo esquema del contrato preliminar unilateral se suele conducir, a
veces, el pacto de prelación, es decir, el pacto con el cual el promitente se
[ 210 ]
en el caso que dentro de seis meses decida vender el toro Serafín

por la suma de un millón de pesos471.
El pacto de preferencia, según el artículo 862 del Código de
Comercio, es aquel en virtud del cual “una de las partes se obliga
a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior,
sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca
un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que
dicho tercero proponga. No podrá estipularse por un término su-
perior a un año. Todo plazo superior a un año quedará reducido,
en derecho, al máximo legal”472.
3.5.1. Naturaleza jurídica
El pacto de preferencia es un negocio jurídico por cuanto su-

pone la manifestación de una o más voluntades a efecto de que se
autorregulen intereses particulares y se generen consecuencias
en derecho. Del mismo modo, el pacto de preferencia es un ne-
gocio jurídico dotado de carácter patrimonial, toda vez que tiene
obliga a dar al promisario la preferencia, con relación a terceros y en las

mismas condiciones, en el caso en que se decida a estipular determinado
contrato”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traduc-
tores. Derecho civil, 3 El contrato, Universidad Externado de Colombia,
471
“El Código de Comercio, en su artículo 862, trata el pacto de preferen-
cia. No se refiere específicamente a la compraventa, pero siendo una con-
vención de fácil recepción previa a la compraventa, estimamos que es de
especial importancia en esta clase de negocios jurídicos”. Bonivento Fer-
nández, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con
los comerciales, décima sexta edición actualizada. Librería Ediciones del
Profesional Ltda., Bogotá, 2004, pág. 186.
472
“Por este pacto el contratante se obliga para con la otra a preferirla en la
celebración de un negocio futuro, no constituye promesa de contrato, ya
que no se obliga a contratar, sino a preferir a determinada persona en el
evento que resuelva celebrar el contrato”. Alzate Hernández, Cristóbal,
Fundamentos del contrato, segunda edición, Grupo Editorial Ibáñez, Bo-
gotá, 2009, pág. 452.
[ 211 ]
por objeto la gestación de relaciones con contenido pecuniario. La

preferencia es un negocio jurídico bilateral o pluripersonal como
quiera que en su perfeccionamiento necesariamente deben inter-
vienen dos o más partes: cada extremo del vínculo negocial puede
estar constituida por uno o más sujetos de derecho.
En consecuencia, se puede aseverar que el pacto de preferen-
cia es un contrato473, lo cual se sustenta en las glosas anteriores
y por contener el elemento central de tal figura jurídica como es
el acuerdo de voluntades.
3.5.2. Los sujetos de derecho en el pacto de preferencia
En la preferencia intervienen dos partes como son: El preferente

o concedente: es aquel sujeto que durante cierto término se obli-
ga a preferir a otro en el evento que decida perfeccionar determi-
nado contrato. El preferido o beneficiario: es aquella parte que
durante cierto plazo tiene derecho a que se le prefiera en caso de
que decida celebrar determinado contrato.
3.5.3. Finalidad del pacto de preferencia
En la preferencia una de las partes –el preferido o beneficiario–

se halla completamente decidida a celebrar un determinado con-
trato, en tanto que la otra parte –el preferente o concedente– no
está plenamente resuelta a ello aun cuando puede presentar un
mayor o menor grado de interés474. En suma, el objetivo de este
473
“No se puede confundir el pacto de preferencia ni con la opción ni con la
promesa de compraventa. Son, ciertamente, negocios distintos”. Bonivento
Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo
con los comerciales, décima sexta edición actualizada, Librería Ediciones
del Profesional Ltda., Bogotá, 2004, pág. 187.
474
“Este acercamiento al contrato preliminar se explicaría en el hecho de
que obligarse a dar la preferencia equivaldría a obligarse a contratar con
[ 212 ]
negocio es que de él emane un vínculo jurídico que imponga al

concedente indeciso la obligación –dentro de cierto término– de
darle prelación al beneficiario en la celebración del contrato que
ha decidido llevar acabo ab initio475.
El fundamento normativo del pacto de preferencia está consa-
grado476 en el artículo 862 del Código de Comercio477.
3.5.4. Características del pacto de preferencia
El pacto de preferencia es un contrato de forma libre –consen-

sual–. El ordenamiento jurídico no requiere formalidad alguna
para su perfeccionamiento, por ello se es válido argüir que produ-
ce efectos con el simple acuerdo de voluntades: el consentimiento
puede expresarse de manera verbal o escrita.
El pacto de preferencia puede ser oneroso o gratuito depen-
diendo de que el beneficiario pague o no una contraprestación
pactada a favor del concedente. En el caso de que haya una con-
traprestación a favor del concedente el negocio jurídico se estima-
quien tiene el derecho. Tal equivalencia, sin embargo, debe ser rechazada
con base en la consideración según la cual la decisión sobre el contratante
sigue siendo libre por parte del concedente, excluyendo, ya la disciplina
del vínculo obligatorio, ya la de la condición”. Bianca, Massimo. Fernando
Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Derecho civil, 3 El contrato, Uni-
versidad Externado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 218.
475
“Pacto de preferencia, que es aquel en virtud del cual el comprador se com-
promete a que, en caso de ir a enajenar la cosa, preferirá a su vendedor
frente a cualquier otro posible adquirente”. Gómez Estrada, César. De los
principales contratos civiles, cuarta edición, Temis, Bogotá, 2008, pág. 135.
476
“Conforme al artículo 363 del Código de Comercio, es de la naturaleza de
las sociedades de responsabilidad limitada el pacto de preferencia respecto
de las cuotas de interés que un socio pretenda ceder a cualquier título,
pues debe ofrecerlas primero a su consocios”. Gómez Estrada, César. De los
principales contratos civiles, cuarta edición, Temis, Bogotá, 2008, pág. 135.
477
Una aplicación especial de este instrumento jurídico en materia de arren-
damiento de locales comerciales se halla instituida en el artículo 521 del
Código de Comercio.
[ 213 ]
rá oneroso dado que ambas partes se estarían gravando; inversa-

mente, si el concedente no recibe ninguna contraprestación por la
prelación o privilegio, el negocio jurídico se considerará gratuito
puesto que el contrato sólo será útil para una de las partes.
El pacto de preferencia, puede ser un contrato unilateral o bila-
teral. Es un contrato unilateral cuando no se conviene contrapres-
tación por la prelación, lo que implica que sólo se obligue una de las
partes: o sea que se compele el concedente mientras que el beneficia-
rio no contrae ninguna obligación. Por el contrario, el pacto de prefe-
rencia es un contrato bilateral cuando se acuerda contraprestación
por la prelación, lo que supone que ambas partes se obliguen recí-
procamente: o sea que el concedente se obliga a preferir al beneficia-
rio en cuanto a la celebración del respectivo contrato y éste último
debe pagar a favor del concedente la contraprestación estipulada.
3.5.5. Efectos del pacto de preferencia
El pacto de preferencia478 concibe para el concedente una obli-

gación de hacer, la cual estriba en preferir o privilegiar al be-
neficiario con respecto a la celebración del contrato respectivo;
adicionalmente, implica que el beneficiario ostente el derecho
correlativo a exigir de aquel la respectiva prestación479.
478
“Está definido en el artículo 862 del Código de Comercio en los siguientes
términos: El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes
se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior,
sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero,
en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga,
será obligatorio. El pacto de preferencia no podrá estipularse por un tér-
mino superior a un año”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho
obligacional, Librería Ediciones del profesional Ltda., Bogotá, Primera
479
“En el pacto de preferencia agrega Arrubla P., deben determinarse las co-
sas que serán soporte material de las futuras obligaciones de las partes. El
precio y las condiciones también deben fijarse, pero en su lugar las partes
[ 214 ]
El concedente de la preferencia no está obligado a celebrar

el contrato respectivo480, habida cuenta que queda a su arbitrio
la decisión de celebrarlo o no dentro del término pactado. Asi-
mismo, el beneficiario de la preferencia tampoco está obligado a
celebrar el contrato respectivo, toda vez que está legitimado para
celebrarlo o desistir de él en el evento que el concedente decida
perfeccionarlo. La obligación que se gesta a cargo del concedente
es de naturaleza condicional puesto que depende de un hecho fu-
turo e incierto, como es que el aludido sujeto de derecho sí desee
celebrar el contrato respectivo. La condición traída a colación se
estima suspensiva, positiva y simplemente potestativa dado que
depende de la mera voluntad del deudor.
Por otra parte, no se avizora una regulación general en mate-
ria de preferencia en cuanto a la forma como el concedente debe
comunicar al beneficiario su decisión de celebrar el respectivo
contrato y reconocerle la prestación; tampoco respecto a la mane-
ra como el beneficiario ha de expresar su intención de aceptarla.
Sin embargo, para tal efecto se hace menester acudir a la ana-
logía como sustento de interpretación jurídica –-artículos 2º del
Código de Comercio y 8º de la ley 153 de 1887–, atendiendo a lo
consagrado para una regla especial sobre preferencia en el arren-
damiento de locales comerciales contenida en el artículo 521 del
Código de Comercio481. De consuno con lo anterior, el concedente
pueden establecer que el precio y sus condiciones sean los que ofrezcan un
tercero, y en tal evento, el precio y las condiciones que ofrezca ese tercero
serán obligatorios”. Alzate Hernández, Cristóbal, Fundamentos del con-
trato, segunda edición, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, pp. 452-453.
480
“Como se dispone del texto transcrito, en el pacto de preferencia la obligación
no es de celebrar un contrato sino de preferir a otra persona en caso de cele-
brarlo”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, Librería
481
“Este pacto de preferencia no es, en verdad, accesorio a la compraventa; es
una convención de prelación para la celebración de este negocio jurídico”.
Bonivento Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles y
[ 215 ]
deberá informar al beneficiario su decisión de celebrar el respec-

tivo contrato y su intención de reconocerle la prelación con no
menos de sesenta días antes del momento señalado para su per-
feccionamiento, sin perjuicio de que la antelación sea expresa-
mente convenida por las partes en virtud de accidentalia negotii;
de modo similar, el beneficiario deberá responderle al concedente
su intención de ejercer o no el derecho de preferencia o privilegio
con no menos de treinta días antes del momento señalado para
la celebración negocial, salvo que tal antelación haya sido expre-
samente estipulada por los contratantes erigiéndose en norma
jurídica dispositiva.
En el evento que el concedente incumpla el pacto de prefe-
rencia, esto es, su deber de celebrar el contrato respectivo, el be-
neficiario estará legitimado para acudir al aparto jurisdiccional
del Estado a efecto de exigir coerciblemente el cumplimiento de tal
obligación. Igualmente, el beneficiario podrá solicitar en su peti-
tum la respectiva indemnización de perjuicios patrimoniales con
ocasión del daño emergente y el lucro cesante infligidos con tal
incumplimiento482; si las partes hubiesen pactado expresamente
cláusula penal, ésta se podrá exigir en caso de inejecución obli-
gacional conjuntamente con las demás garantías o cauciones que
se hayan constituido.
su paralelo con los comerciales, décima sexta edición actualizada, Librería

Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, 2004, pág. 186.
482
“El pacto de preferencia tiene eficacia meramente obligatoria, no real, o
sea que su violación solamente da lugar a que el beneficiario de él deman-
de indemnización de prejuicios por el incumplimiento, no a oponerlo al su-
badquirente para pretender que este sea condenado a restituirle la cosa”.
Gómez Estrada, César. De los principales contratos civiles, cuarta edición,
Temis, Bogotá, 2008, pág. 135.
[ 216 ]
3.5.6. Vigencia del pacto de preferencia
De manera primigenia se puede afirmar que el pacto de preferen-

cia tiene una vigencia de un año. Sin embargo, el plazo legal en
comento tiene un carácter dual, puesto que es supletivo e impe-
rativo: el término consagrado por el legislador puede ser reduci-
do mas no ampliado por los contratantes483. Ejemplo, concedente
y beneficiario pueden acordar que la preferencia se conceda por
el término de nueve meses, pero les está vedado convenir que la
prelación sea concedida por el término de tres años.
Así las cosas, si los contratantes fijan un término superior al
establecido en la ley este habrá de reducirse automáticamente al
máximo legal que es de un año484. Del mismo modo, si las partes
no estipulan expresamente el tiempo que dispone el concedente
para decidirse a celebrar el contrato, se debe aplicar el término
legal de duración que es un año contado a partir del momento en
que se pactó la prelación485.
483
484
“El pacto de preferencia no puede exceder de un año. Si llega a estipularse
término mayor se entenderá reducido, de pleno derecho, al plazo de la ley”.
Bonivento Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles y
su paralelo con los comerciales, décima sexta edición actualizada, Librería
Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, 2004, pág. 187.
485
“Si la preferencia se concede en favor de quien esté ejecutando a virtud de
contrato una explotación económica determinada, el anterior plazo se con-
tará a partir de la expiración del término del contrato en ejecución”. León
Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional, Librería Ediciones
[ 217 ]
capíTulo V
elemeNTos de exisTeNcia
y presupuesTos de Validez del Negocio Jurídico
1. eNlace de la docTriNa coN el arTículo 1502

de código ciVil
Para la teoría del negocio jurídico este es un tema no sólo de ca-

pital importancia sino que además ha originado gran diversidad
de posturas doctrinarias486, tanto así que en la actualidad no hay
unidad de criterio en relación con los requisitos que exige el orde-
namiento jurídico para que el negocio se estime existente, como
tampoco para que éste sea válido487. En razón de ello la doctrina
se ha centrado en dos tópicos, los cuales se han convertido en
objeto de reflexión permanente: En primer lugar, el ineluctable
486
En relación con los requisitos ontológicos “algunos sostienen la existencia
de cuatro de tales elementos: el sujeto, el objeto, la forma y la causa. Los
anticausalistas solamente admiten tres, suprimiendo la causa. Otros au-
tores suprimen la forma y enuncian la voluntad, el objeto y la causa final”.
Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, segunda edición
actualizada y ampliada, 2004, pág. 163.
487
“En una tendencia moderna y haciéndose eco de las críticas, distingue Bet-
ti los elementos constitutivos o estructurales del negocio, de los presupues-
tos del negocio. Los constitutivos se integran con la forma (declaración o
comportamiento), el contenido y la causa. Los presupuestos del negocio
pueden ser de validez (circunstancias que deben concurrir cuando el ne-
gocio se realiza)”. Compagnucci De Caso, Rubén H. El negocio jurídico,
Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 109. En esta obra se cita a Betti, Emilio,
Teoría general, cap. II, III y IV.
[ 219 ]
concurso de elementos ontológicos para el negocio jurídico por

cuanto no se podría admitir su génesis si le faltara uno de ellos.
En segundo lugar, ha sido motivo de profusas elucubraciones la
necesaria concurrencia de los presupuestos de validez, sin los
cuales quedaría en entredicho el valor de la relación negocial.
En ciernes, y antes de indicar cuáles son los requerimientos
que el ordenamiento jurídico realiza para el nacimiento como
para el valor del negocio jurídico, se hace menester precisar y jus-
tificar cuáles serán los componentes que en lo sucesivo habrán de
acompañar las instituciones jurídicas que permitan determinar
la existencia y la validez del negocio, dado que indistintamente
se les ha llamado: requisitos, condiciones, presupuestos, elemen-
tos y exigencias, etcétera. A nuestro juicio, se considera adecua-
da la designación del vocablo elemento en cuanto hace referencia
a la existencia negocial, toda vez que es una “palabra que indica
un cuerpo simple básico y no partible […], el último integrante
indivisible de algo”488; del mismo modo, la palabra presupuesto
se estima pertinente para la validez
negocial, puesto que hace alusión a las “condiciones que deben
tener los elementos (requisitos del elemento), o bien a la preva-
lencia de supuestos anteriores al negocio, pero que una vez naci-
do formen parte de él”489 para darle valor al mismo.
Dado lo anterior, y en razón del tema que nos ocupa, resulta
inevitable hacer mención de lo dispuesto por el legislador en el
artículo 1502 del Código Civil, que se encuentra en el Título II del
Libro IV: “Requisitos para que una persona se obligue. Para que
una persona se obligue a otra por un acto o declaración de volun-
tad, es necesario: 1º) que sea legalmente capaz; 2º) que consienta
488
489
[ 220 ]
en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vi-

cio; 3º) que recaiga sobre un objeto lícito; 4º) que tenga una causa
lícita”. El artículo agrega que “la capacidad legal de una persona
consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la
autorización de otra”490.
De la norma en mención, se puede colegir lo siguiente:
Primero, que el artículo 1502 del Código Civil pretende enume-

rar “todos los requisitos” de existencia y validez de los negocios
jurídicos –sin lograrlo–, y en ese sentido señala los siguientes:
Capacidad legal, consentimiento (manifestación o declaración de
voluntad) exento de vicios, objeto lícito y causa lícita. Segundo,
que el legislador en cuanto a los elementos de existencia491 y pre-
supuestos de validez realiza una enunciación incompleta, como
quiera que omite toda referencia a la forma sustancial –ad subs-
tantiam actus– y a la ausencia de lesión enorme, requerimien-
tos de existencia y validez respectivamente de ciertos negocios
jurídicos. Tercero, que en el mismo sentido, es decir, en armonía
con el numeral anterior, el plurimencionado canon normativo
tampoco señala como elemento de existencia el esentialia negotii,
el que es considerado con tal raigambre jurídico-negocial por el
artículo 1501 del Código Civil. Cuarto, que la disposición en co-
mento –artículo 1502 CC– da a entender que la capacidad legal y
el consentimiento exento de vicios sólo se requieren del deudor,
esto es, del sujeto de derecho que se obliga; contrario sensu a ello,
tales presupuestos son predicables y exigibles de todo agente o
parte, cualquiera sea la posición que ocupe en el negocio jurídi-
490
Tafur González, Álvaro. Código Civil Anotado, Leyer, Bogotá, vigesimo-
cuarta edición, 2006, pág. 325.
491
“El objeto es uno de ellos y sin él no existiría” el negocio jurídico. Cifuentes,
Santos. Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualiza-
[ 221 ]
co –acreedor o deudor–. Y quinto, que generando grandes con-

troversias teóricas, pedagógicas, jurídicas y hasta jurisdicciona-
les, el legislador trata de manera indiscriminada los elementos
de existencia y los presupuestos de validez del negocio jurídico;
cuando ellos precisamente son requerimientos cuya naturaleza,
efectos y sanciones son en puridad diferenciables.
2. elemeNTos de exisTeNcia del Negocio Jurídico
Son cinco: sujetos de derecho, consentimiento, objeto, causa, for-

ma sustancial o forma constitutiva
2.1. Sujetos de derecho
Como es natural y obvio, los negocios jurídicos han de ser cele-

brados por individuos jurídicos492, quienes por diversas circuns-
tancias prestan su aquiescencia –unilateral o bilateral– a efecto
de suplir sus necesidades o por la simple conveniencia493. En la
actualidad, es dable afirmar que sujetos de derecho son aquellos
“entes a quienes el Estado les permite ser centro de imputación
jurídica. Las legislaciones otorgan esa posibilidad a dos grandes
492
“En toda relación jurídica es indispensable el sujeto, pues para que pue-
dan existir los deberes y derechos subjetivos, se necesitan titulares de
ellos”. Naranjo Ochoa, Fabio. Derecho Civil Personas y Familia, Librería
Jurídica Sánchez R. Ltda., décima edición actualizada y corregida, Mede-
llín, 2003, pág. 103.
493
“Ante todo, el contrato es el resultado de actos humanos. Por lo tanto, no
hay contrato sin sujetos de derecho. Trátese de un presupuesto, de una
fuente o de un elemento, el aspecto subjetivo es consustancial al contrato.
Cada parte tiene que estar integrada por uno o varios sujetos de dere-
cho, generalmente determinados en el momento de perfeccionamiento del
contrato, en algunos casos solamente determinables a posteriori”. Gómez
Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, Universidad de Medellín, Medellín,
2010, pág. 69.
[ 222 ]
grupos de sujetos494: Uno, conformado por las personas495, tanto

individuales496 como estatutarias497; el otro, por entes sin perso-
nalidad”498. Según lo que antecede, los sujetos de derecho son499:
494
El profesor Cifuentes erróneamente da a entender que los sujetos son sinó-
nimo de partes, con ocasión del primer elemento de existencia: “en primer
término las partes o parte, según que sea o no bilateral el acto”. Cifuentes,
495
“Etimológicamente, persona fue una máscara que cubría a un actor (en griego
era el rostro o figura). Después se empleó la palabra para designar el per-
sonaje que se representaba en el teatro y en la edad media se refería a una
dignidad que se tenía. Parra Benítez, Jorge. Derecho Civil General y de las
Personas, Leyer, segunda edición, Bogotá, 201, pág. 191.
496
“Tanto el artículo 33 como el artículo 74 del Código Civil colombiano de-
finen a la persona como “individuo de la especie humana”. Sin embargo,
para el derecho una cosa es el ser humano y otra diferente la persona. Per-
sona es un concepto jurídico, una noción creada por el derecho, mientras
que “hombre” es un término relacionado con la función biológica, natural,
física del ser de carne y hueso”. Serrano Gómez, Rocío. Derecho Civil Per-
sonas, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá D.C., 2011, pág. 1.
497
A esta clase de personas también se les ha llamado: persona jurídica, “moral,
civil o colectiva y se define como una entidad jurídica formada por la reunión
de varios individuos, con una personalidad jurídica propia e independiente
de los miembros que la componen y que tienen por objeto la satisfacción de
alguna necesidad” de índole privada o pública. El artículo 633 del Código Ci-
vil las define como una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente”; de
esta definición no compartimos la aseveración ficticia en tanto una vez crea-
da existe en la realidad. Serrano Gómez, Rocío. Derecho Civil Personas, Edi-
ciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá D.C., 2011, pág. 223.
498
“Los ordenamientos jurídicos vinieron a reconocer como sujetos jurídicos no
solamente a las personas jurídicas individuales y las estatutarias, sino tam-
bién a otros entes que por diversas razones pueden actuar como sujetos de
derecho. A más del nasciturus, se pueden citar los llamados patrimonios au-
tónomos, denominados así porque no están radicados en ninguna persona,
las comunidades proindiviso, los consorcios y las uniones temporales. Esta
nueva concepción de los sujetos da lugar a un cambio de paradigma: Antes
se afirmaba que los sujetos jurídicos eran, y sólo lo eran, “las personas”; hoy
se afirma que los sujetos jurídicos son las personas y otros entes sin perso-
nalidad”. Montoya Osorio, Martha Elena y Montoya Pérez, Guillermo. Las
personas en el Derecho civil, Leyer, Bogotá, Tercera edición, 2010, pág. 27
499
“El sujeto de derecho es definido como centro unitario de imputación de de-
rechos y de deberes, o, más en general, de situaciones jurídicas subjetivas”.
[ 223 ]
Persona jurídica individual: es todo individuo de la espe-

cie humana500. Actualmente es nuestro ordenamiento jurídico es
suficiente que el ser humano exista501 “para tener personalidad
jurídica502, esto es, le basta nacer jurídicamente para ser persona
jurídica individual”503.
Persona jurídica estatutaria: es aquel sujeto de derecho504

dotado de personalidad jurídica distinto a los seres humanos505.
Esta clase de persona506 requiere “de la elaboración de un conjun-
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, Universidad de Medellín, Me-

dellín, 2010, pág. 69.
500
“De otro lado, tampoco es correcto hablar de persona natural porque se
crea la apariencia de que hay otra persona opuesta que tendrá que ca-
lificarse de artificial o ficticia. Tanto la persona cuyo sustrato es el ser
humano como la persona que se sustenta en un ente diferente ha recibido
tal prerrogativa del Estado y por ello ambas son reales”. Montoya Osorio,
Martha Elena y Montoya Pérez, Guillermo. Las personas en el Derecho
Civil, Leyer, Bogotá, Tercera edición, 2010, pág. 429.
501
Al respecto, ver el artículo 90 del Código Civil.
502
“Son personas jurídicas individuales todos los seres humanos (artículo 90
CC)”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, Universidad de Mede-
llín, Medellín, 2010, pág. 70.
503
Montoya Osorio, Martha Elena y Montoya Pérez, Guillermo. Las personas
en el Derecho Civil, Leyer, Bogotá, Tercera edición, 2010, pág. 37.
504
A manera de ejemplo se proponen los siguientes casos: “Entre las perso-
nas estatutarias se cuentan las fundaciones y las corporaciones sin ánimo
de lucro (artículo 633-2 CC), las sociedades (artículos 98-2 CCo)”. Gómez
Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, Universidad de Medellín, Medellín,
2010, pág. 70.
505
Estas clases de personas jurídicas también ha sido llamadas personas mo-
rales. “Su existencia no es corpórea o material, sino intangible, puramente
jurídica”. Parra Benítez, Jorge. Derecho Civil General y de las Personas,
Leyer, segunda edición, Bogotá, 201, pág. 389.
506
Con respecto a esta temática la doctrina contemporánea “sostiene que tan-
to el individuo como la agrupación tienen realidad de existencia, pero se
diferencian en que la primera, la que corresponde al individuo, es una
realidad biológica, que se puede percibir por los sentidos, en tanto que la
realidad del ente es una realidad jurídica, en cuyo campo se mueve la vo-
[ 224 ]
to de normas donde se indican los modos de operar y su propio

campo de acción, conjunto que recibe el nombre de Estatutos”507.
Entes sin personalidad: como ya se señaló, estos también

son sujetos de derecho y por tanto pueden participar del tráfico
jurídico508. A diferencia de las personas jurídicas individuales y
estatutarias509, los entes sin personalidad no gozan de la voca-
ción de permanencia que el Estado otorga a aquellas; sino que
por el contrario son proclives a la fugacidad por cuanto “están
llamados a desaparecer en el corto plazo” y por ello el Estado no
les otorga personalidad jurídica510.
luntad, que es lo que vale en el derecho. Esa voluntad es atributo también

de las personas jurídicas y no puede desconocerse puesto que ellas existen
en forma real”. Parra Benítez, Jorge. Derecho Civil General y de las Perso-
nas, Leyer, segunda edición, Bogotá, 201, pág. 389.
507
“Cabe advertir que en la doctrina se utilizan otras expresiones para de-
nominar a estas personas y por eso se habla de personas colectivas y or-
ganizacionales, pero la presencia de sujetos con personalidad que no son
colectividades, como las fundaciones y las empresas unipersonales ha he-
cho que los términos referidos se tornen imprecisos porque estas personas
no pueden ser tratadas como entes colectivos y pueden o no tener una
organización para operar”. Montoya Osorio, Martha Elena y Montoya Pé-
rez, Guillermo. Las personas en el Derecho civil, Leyer, Bogotá, Tercera
edición, 2010, pp. 429-430.
508
Algunos entes sin personalidad son: el nasciturus, los patrimonios autó-
nomos o de afectación, las comunidades, los consorcios y las uniones tem-
porales. Montoya Osorio, Martha Elena y Montoya Pérez, Guillermo. Las
personas en el Derecho civil, Leyer, Bogotá, tercera edición, 2010, pág. 29.
509
Al respecto, el profesor Naranjo Ochoa expresa que “las personas son natu-
rales […] y jurídicas. Las primeras son las que tienen existencia natural o
material, sin que sean equivalentes los términos hombre y persona, pues el
primero existe en la naturaleza y la persona en el orden jurídico”. Naranjo
Ochoa, Fabio. Derecho Civil Personas y Familia, Librería Jurídica Sánchez
R. Ltda., décima edición actualizada y corregida, Medellín, 2003, pág. 103.
510
en el Derecho Civil, Leyer, Bogotá, tercera edición, 2010, pág. 27.
[ 225 ]
2.2. El consentimiento
Sea lo primero indicar que este elemento ontológico negocial re-

quiere de manera insoslayable y concurrente de dos componen-
tes, uno interno511 y otro externo, como son voluntad y exteriori-
zación respectivamente512.
El componente interno –voluntad– implica una “operación in-
telectual, esto es, la conciencia que ha de tener el sujeto de dere-
cho en cuanto al negocio jurídico y la intención de realizarlo”513;
por ello se “requiere la aptitud física y la plenitud de las faculta-
des mentales […] a fin de que se pueda producir una volición, es
decir un acto consciente de voluntad”514.
En lo que respecta al componente externo –manifestación volitiva,
declaración de la voluntad o excepcionalmente el comportamiento–,
sin lugar a dudas la voluntad debe trascender al mundo fenoménico a
efecto que el ordenamiento jurídico asuma una postura de patrocinio;
la voluntad no puede quedarse como un acto meramente psicológico e
interno sino que ha de manifestarse so pena de ineficacia jurídica515.
511
En relación con el discernimiento, el profesor Cifuentes señala que es
aquella “cualidad o facultad del sujeto por la cual conoce y distingue lo
bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente”.
512
“Para los hermanos Mazeud en el lenguaje corriente, el consentimiento es
la voluntad de la persona que se obliga”. A. A. V. V. Los Contratos en el
Derecho Privado. Ortiz Monsalve, Álvaro. Artículo: Consentimiento. Legis,
primera edición, Bogotá, 2007, pág. 107.
513
Tamayo Lombana, Alberto. Manual de obligaciones / Teoría del acto ju-
514
León Moncaleano, William Fernando. Derecho obligacional, Librería Edi-
ciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 89.
515
En cuanto a la voluntad, “es necesario llevarla al mundo exterior; pero no
basta que sea emitida simplemente, es necesario además que se desprenda
del autor en forma que los demás puedan conocerlo. Según los ejemplos de
[ 226 ]
El consentimiento requiere entonces de la voluntad y de su ex-

teriorización a efecto de que se consolide como segundo elemento
de existencia. Con todo, el consentimiento puede avizorarse des-
de dos perspectivas: como expresión de voluntad de un agente
–negocio jurídico unilateral– o como acuerdo de voluntades de
dos o más partes –negocio jurídico plurilateral–, toda vez que el
mismo diccionario de la lengua española en una de las acepcio-
nes del vocablo consentimiento señala que es la “manifestación
de voluntad, expresa o tácita, por la cual un sujeto se vincula
jurídicamente”516; en suma, el consentimiento como elemento on-
tológico debe estar presente en todos los negocios jurídicos – uni-
laterales y plurilaterales–.
Al respecto, el profesor Ospina Fernández indique que “vis-
to está que el consentimiento, esencial en las convenciones, se
forma mediante el encuentro y unificación de dos elementos: la
oferta y su aceptación pura y simple”517.
Según lo que antecede entonces, cuando se habla del consenti-
miento como elemento de existencia del negocio jurídico, de con-
tera se hace referencia a fenómenos distintos que se involucran
necesaria y confusamente, los cuales, sin embargo, para efectos
Cariota Ferrara, un soliloquio, o un grito lanzado a los cuatro vientos, o una

promesa hecha por escrito y encerrada en un estuche que se tira al fondo del
mar, no pueden llamarse manifestaciones de voluntad con eficacia jurídica”.
León Moncaleano, William Fernando. Derecho obligacional, Librería Edicio-
nes del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 89.
516
Diccionario de la Lengua Española, ed. Espasa Calpe S. A., Madrid, vigé-
simasegunda edición, 2001, pág. 629.
517
“De lo dicho se infiere que el disentimiento o disenso, figura contraria al
consentimiento, consiste en el desacuerdo entre las partes, cuyas declara-
ciones de voluntad, en vez de encontrarse y unificarse (in idem placitum),
se apartan y toman rumbos divergentes […]. En tales hipótesis el consenti-
miento queda descartado y, por ende, el negocio propuesto no se perfeccio-
na, es jurídicamente inexistente”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina
Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Temis,
sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 173.
[ 227 ]
pedagógicos, conviene estudiar de manera separada como a con-

tinuación se puede observar518:
La voluntad interna individual: consiste en la “autodeter-

minación de uno o más agentes a la celebración”519 de un negocio
jurídico, es decir, es el querer interno que impulsa a los sujetos
de derecho para participar en el tráfico jurídico520.
La exteriorización de la voluntad: es la actitud extrínseca
en virtud de la cual se da a conocer o se infiere la voluntad in-
terna del agente o agentes del negocio jurídico521; es la forma de
manifestación o expresión social –con arreglo a la ley– por medio
de la cual los sujetos de derecho hacen saber al otro agente, con-
tratante, destinatario o tercero, su propia voluntad522. En conse-
cuencia, es indispensable que la voluntad se manifieste, esto es,
que se proyecte en las relaciones jurídico-sociales como quiera
que estas constituyen el objeto connatural del derecho523.
518
En relación con el consentimiento, el profesor Cifuentes se ha fundamen-
tado en “tres elementos internos: el discernimiento, la intención y la liber-
tad, complementados con el elemento externo”. Cifuentes, Santos. Negocio
jurídico. Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada,
2004, pág. 46.
519
520
“Es necesario que a la voluntad la haya movido una causa y que tal cau-
sa, además sea real, sea lícita”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de
obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, Temis, Bogotá, sexta
521
“Para que exista contrato no basta la voluntad real de cada contratante,
debe ser manifestada en forma expresa o tácita”. Alzate Hernández, Cris-
tóbal. Fundamentos del contrato, Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición,
Bogotá, 2009, pág. 137.
522
La manifestación tácita de la voluntad “resulta de ciertos actos que, tenien-
do un fin particular sirven sin embargo como medios de reconocer la estruc-
turación del consentimiento”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, Astrea,
Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 83.
523
“Los hechos exteriores de manifestación de voluntad pueden consistir en la
ejecución de un hecho material consumado o comenzado, o simplemente en
[ 228 ]
En cuanto a la exteriorización de la voluntad524, más allá de

todo lo expresado, surge una pregunta obligada: ¿de qué manera
se debe expresar la voluntad para que llegue a la categoría de
elemento de existencia? La respuesta no es única. Sea lo primero
indicar que los asociados pueden acudir al principio de libertad
de forma –cuando la ley no exige la forma ad substantiam ac-
tus–, en virtud del cual la simple manifestación de voluntad en
relación con los elementos esenciales es suficiente para el per-
feccionamiento del negocio jurídico; en segundo lugar es dable
recurrir a la voluntad expresa, esto es, “cuando la persona la da
a conocer directamente por cualquier medio apto para ello: […]
el escrito, el teléfono, el telégrafo, la radio, la prensa”525, los men-
sajes de datos o instrumentos de comercio electrónico526; final-
mente, es posible que de manera tácita o por comportamiento se
exteriorice la voluntad, de tal forma que por actos concluyentes
e inequívocos se pueda inferir la actitud negocial del sujeto de
derecho, como ocurre con las ventas por medio de máquinas tra-
gamonedas o cuando alguien sube a un taxi que se encuentra
estacionando en un acopio sin que medie palabra alguna entre
transportador y pasajero527.
la expresión positiva o tácita de la voluntad”. Cifuentes, Santos. Negocio

jurídico, Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada,
2004, pág. 78.
524
“Se alude específicamente a uno de los elementos de la voluntad, cual es la
declaración, pues el solo querer o desear no es suficiente. Se requiere de la ma-
nifestación que hagan las partes, para que el consentimiento pueda formar-
se”. A. A. V. V. Los Contratos en el Derecho Privado. Ortiz Monsalve, Álvaro.
Artículo: Consentimiento, Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 109.
525
526
Ver Ley 527 de 1999.
527
En el mismo sentido, se puede afirmar que el lenguaje gestual es un insumo per-
tinente para exteriorizar la voluntad. Ejemplo: levantar el brazo en una subasta,
recoger el periódico y dejar las monedas en el quiosco y pagar el pasaje de bus.
[ 229 ]
2.2.1. Valor jurídico del silencio en relación con el con-

sentimiento: el punto de partida es: ¿el que calla otorga? Tradi-
cionalmente la doctrina ha discutido si es posible considerar al
silencio como manifestación de la voluntad528, es decir, si se le
puede admitir como consentimiento; a este respecto vale la pena
señalar que el silencio no comporta declaración ni expresión de
voluntad, por el contrario es una omisión de manifestación vo-
litiva y por ello guardar silencio en general no produce efecto
alguno529. Sin embargo, el legislador de manera excepcional y
expresa le otorga valor jurídico al silencio –por lo que es llamado
silencio elocuente o circunstanciado– en eventos que por política
legislativa se estiman de especial significación para el ordena-
miento jurídico530. Ejemplo, todo acto de ejecución del mandato
implica su asentimiento tácito –artículos 2149 y 2150 CC– y la
aceptación implícita de la oferta con ocasión de un acto inequí-
voco de ejecución del contrato propuesto –artículo 854 CCo531–.
528
Al respecto, resalta lo aseverado por el profesor Cifuentes: “para producir
efectos, la voluntad a la cual la ley atribuye la virtud de configurar las re-
laciones jurídicas debe ser manifestada, pues la voluntad, como suceso psi-
cológico interno, no es susceptible de conocimiento y sólo puede deducirse,
con mayor o menor seguridad, de la conducta humana externa”. Cifuentes,
529
“El silencio indica la inercia del sujeto que no manifiesta una voluntad
positiva o negativa”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cor-
tés, traductores. Derecho civil, 3 El contrato, Universidad Externado de
530
Otros modos de manifestación de la voluntad indican que “desde el punto
de vista de las exigencias normativas añade la división en declaraciones de
voluntad formales y no formales, y también el tipo especial de las presumi-
das por la ley”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires,
segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 79.
531
[ 230 ]
Con todo, vale la pena plantear el siguiente interrogante:

¿puede el puro silencio532 ser considerado como una declaración
constitutiva de un negocio jurídico? Para dar respuesta se hace
menester plantear teóricamente posibles soluciones:
• Teoría negativa: el que calla ni afirma ni niega –qui tacet

non utique fatetur–. Quien guarda silencio no declara nada,
toda vez que el silencio más que una declaración es una pre-
termisión de expresión volitiva
• Teoría positiva: el que calla parece consentir –qui tacet
consentire videtur–. El silencio constituye un tácito asenti-
miento o una implícita aquiescencia a lo declarado o mani-
festado por otro sujeto de derecho533.
• Teoría ecléctica: el silencio puede ser considerado como de-
claración de voluntad en aquellos casos en los que la buena
fe impone un deber positivo de manifestación de rechazo.
Así las cosas, hay relaciones jurídicas en las que el modo co-
rriente de proceder comporta el deber de hablar, de manera
que si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de repu-
tar que consiente en el negocio jurídico con ocasión del prin-
cipio de buena fe. Ejemplo, de conformidad con el artículo
2151 del Código Civil el silencio se mirará como aceptación.
Más allá de las teorías expuestas, el asunto en comento no es

pacífico534. Por el contrario, el silencio resulta problemático cuan-
532
“El silencio que interesa es el que puede producir o no los efectos de un acto
en el campo del derecho, incluidos el acto voluntario lícito, el negocio jurí-
dico, el acto ilícito y el doloso”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, strea,
533
En cuanto a los medios de manifestación positiva es dable afirmar que el
consentimiento “puede resultar de un discurso pronunciado, o escrito, o
también de un gesto”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, Astrea, Buenos
Aires, segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 81.
534
“Por un lado, la distinción entre manifestaciones positivas o expresas, que
son estrictamente declaraciones de la voluntad, y tácitas o comportamien-
[ 231 ]
do se le considera como posible declaración de voluntad y por

ello no se puede concebir una respuesta unívoca y general para
todos los casos. La solución depende en toda hipótesis concreta
de la axiología que haya de atribuirse a las circunstancias del
supuesto de hecho de acuerdo con lo señalado en el ordenamiento
jurídico, con el principio de buena fe y con el sentido objetivo que
razonablemente adquiera la conducta omisiva.
2.2.2. Discordancias entre la voluntad y su exteriorización:

como ya se ha expresado, para que se edifique o estructure el con-
sentimiento es imperioso que de manera ineluctable concurran
voluntad y exteriorización; ésta última comporta la existencia de
la voluntad psíquica y su contenido, “pero puede haber casos en
los cuales no haya habido voluntad real de alguna de las partes,
o de ambas, o en los que la declaración no haya traducido con
fidelidad su contenido”535.
En el mismo sentido, puede acaecer que por diversas circuns-
tancias la voluntad carezca de seriedad y rectitud, o que haya
una discordancia entre la expresión de la voluntad y lo realmente
querido, o que se presente una disconformidad entre la voluntad
interna individual y su manifestación, generándose situaciones
que hacen aún más complejo el estudio del consentimiento como
elemento de existencia y para lo cual se erigen la reserva men-
tal y la simulación como instrumentos jurídicos para conjurar de
manera inteligible el presente tópico:
La reserva mental: este instituto jurídico al cual la doctrina

le niega toda eficacia jurídica “consiste en querer intencional-
tos de hecho (actos) que revelan la voluntad, además de las presunciones

legales de manifestación”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico, Astrea,
535
Vallejo Mejía, Jesús. Manual de Obligaciones, Biblioteca Jurídica Diké,
segunda edición, Medellín, 1992, pág. 95.
[ 232 ]
mente una cosa contraria a la que se manifiesta como deseada.

Debe existir una divergencia consciente entre la voluntad que se
exterioriza y lo que realmente se quiere”536.
Una manifestación de voluntad con reserva mental537 ha de
ser una auténtica expresión de la misma, esto es, dotada de la
apariencia de seriedad, pero en la cual uno de los sujetos de de-
recho piensa o quiere cosa distinta de la que aparece declarada
ante el otro estipulante. Ejemplo, una persona que desea hacer
una declaración negocial y la realiza pero sin querer sus efectos,
lo cual implica una ambivalencia pues el sujeto quiere la decla-
ración pero no quiere las consecuencias.
En cuanto a la reserva mental hay que indicar que en la ac-
tualidad su estudio es eminentemente teórico como quiera que
“en forma unánime la doctrina proclama que carece de todo valor
[…]538, pues la declaración de voluntad vale en la forma en que
se da a conocer, y en ningún momento se admitirá al autor de la
reserva la modificación del negocio jurídico so pretexto de una
reticencia o reserva”539.
536
“En esto la reserva se diferencia claramente de los vicios de la voluntad,
en los cuales existe una divergencia entre la voluntad interna y la volun-
tad declarada, pero esa divergencia es Inconsciente”. Valencia Zea, Arturo.
Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, Temis, octava edición, Bogotá,
1990, pp. 56-57.
537
“Aparte del problema de divergencia entre la voluntad y la declaración, se
presenta el de la falsedad civil de esta última, y también el de su alteración
posterior, que es su falsificación”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. As-
trea, Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 113.
538
Las discordancias entre la voluntad y su exteriorización pueden ser vo-
luntarias e involuntarias. “La discordancia voluntaria se da en la reserva
mental, a la cual no se confiere efecto alguno, y en la simulación que se
verá en el apartado siguiente”. Vallejo Mejía, Jesús. Manual de Obligacio-
nes, Biblioteca Jurídica Diké, segunda edición, Medellín, 1992, pág. 95.
539
“En derecho civil comparado prevalece en forma indiscutible esta regla, o
sea la total ineficacia de las reservas mentales. No importa que el Código
Civil colombiano carezca de texto especial sobre la reserva mental en los
contratos y en los negocios jurídicos en general, pues es suficiente el título
[ 233 ]
La simulación: es aquella en virtud de la cual se gestan “dis-

cordancias voluntarias entre la voluntad real y la declarada; en
los actos simulados ambas partes se ponen de acuerdo para decir
una cosa y manifestar otra diferente”540. La simulación consiste
“en el concierto entre dos o más personas para fingir una conven-
ción ante el público541, con el entendido de que esta no habrá de
producir, en todo o en parte, los efectos aparentados”542.
En un sentido amplio puede afirmarse que la simulación es la decla-
ración de una voluntad no verdadera, lo cual se lleva a cabo con el fin
de que nazca la apariencia de un negocio jurídico –artículo 1766 CC–.
Elementos de la simulación
• Acuerdo simulatorio entre los agentes del negocio jurídico543:

los sujetos de derecho convienen de modo vinculante que las
declaraciones que emiten no son queridas en realidad544.
2º del libro 4º (artículos 1502 s.s.), que habla de declaraciones de voluntad,

en el sentido de que la voluntad que se tiene en cuenta es la que se mani-
fiesta en la declaración y no la que se tiene en el fuero interno”. Valencia
Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones. Temis, octava
540
Vallejo Mejía, Jesús. Manual de Obligaciones, Biblioteca Jurídica Diké,
segunda edición, Medellín, 1992, pág. 95.
541
“La simulación es el fenómeno de la apariencia contractual creada inten-
cionalmente”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, tra-
ductores. Derecho civil, 3 El contrato. Universidad Externado de Colom-
bia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 714.
542
En el mismo sentido se puede decir que la simulación estriba en “disfra-
zar, también mediante una declaración pública, una convención realmente
celebrada, con el ropaje de otro negocio diferente; o en camuflar una de
las partes verdades con la intervención de un tercero”. Ospina Fernández,
gocio jurídico, Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 112.
543
“En consecuencia, todas las partes deben acordar la disconformidad entre
la voluntad interna y la declarada; no es suficiente que solo una de las
partes establezca la disconformidad, pues en ese caso tendríamos reserva
mental”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones.
[ 234 ]
• Divergencia querida y deliberadamente producida entre la

voluntad y su manifestación.
• El engaño a terceros extraños al negocio jurídico: quienes
celebran el negocio jurídico deben mostrar una exterioridad
disfrazada mediante una declaración que carece de conteni-
do volitivo. Cabe resaltar que engañar es diferente a dañar
y no implica necesariamente un obrar doloso, por lo que no
toda simulación es ilícita; la simulación sancionada por el
ordenamiento jurídico –postura de rechazo– es la que se di-
rige o tipifica como fraude a la ley o a terceros.
En armonía con los elementos545 que se acaban de elucubrar,

consideramos que estamos en presencia de un negocio simulado
“cuando las partes –al mismo tiempo que concluyen un acto se-
creto que contiene su verdadera voluntad contractual– presen-
tan un acto ostensible, destinado a que lo conozca todo el mundo,
pero que modifica el contenido del acto secreto”546.
544
En este punto conviene diferenciar la simulación –que requiere acuerdo de
voluntades– de la reserva mental, de la cual se pregona lo siguiente: “Se
requiere, además, que la divergencia entre la voluntad interna y la decla-
rada sea obra de un contratante y no de ambos, pues toda reserva mental
persigue engañar al otro contratante”. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil
Tomo III, De las obligaciones. Temis, octava edición, Bogotá, 1990, pág. 57.
545
“Los elementos que caracterizan la simulación son la apariencia contrac-
tual y el acuerdo simulatorio”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y
Édgar Cortés, traductores. Derecho civil, 3 El contrato. Universidad Exter-
nado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 715.
546
“Según tesis predominante en nuestra jurisprudencia, hay que descartar
la dualidad de actos. Sea de ello lo que fuere, lo importante es precisar
que se trata de una especie de bifurcación de la voluntad contractual. Esta
se expresa en un sentido en el acto ostensible y, en sentido contrario en
el acto secreto o acuerdo secreto de los contratantes. Este acuerdo secre-
to está contenido en lo que se llama contraescrito o contraescritura […],
destinado a suprimir o modificar los efectos que está llamado a producir el
acto ostensible. De donde resulta que la voluntad real y sincera de los con-
tratantes es la secreta”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligacio-
[ 235 ]
Clases de simulación
• Simulación absoluta: es una figura jurídica mediante la

cual los sujetos de derecho aparentan celebrar un negocio
jurídico que no han querido en ninguna de sus partes547.
También se puede aseverar que es aquella en virtud de
la cual se crea la apariencia de un negocio jurídico, al que
en realidad no se quiso dar vida. En esta clasificación, el
acuerdo simulatorio está dirigido a crear una fisonomía a
un negocio sin contenido real –por cuanto no se quiere su
existencia–. Ejemplo: ventas de confianza, en las que el deu-
dor transfiere aparentemente su derecho real de dominio
para reducir su patrimonio; la suposición de deudas, con las
cuales se busca aumentar el pasivo y desmejorar la posición
crediticia de una persona desde el punto de vista financiero.
• Simulación relativa: consiste en que “los contratantes

realmente han querido un determinado negocio pero ocul-
tan su verdadera naturaleza, alterando su contenido o sus
condiciones, o desviando la atención acerca de las personas
entre quienes se realiza”548. La simulación relativa es, pues,
aquella por medio de la cual los contratantes concluyen un
negocio verdadero el cual ocultan bajo una forma diversa,
de manera que su verdadera naturaleza permanece secreta;
en ésta simulación “sí existe algún contenido negocial, aun-
que […] disimulado tras una falsa declaración pública”549.
nes / Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sexta edición
547
Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, Temis,
octava edición, Bogotá, 1990, pág. 64.
548
549
Puede gestarse la simulación relativa “bien sea respecto de la naturaleza
o las condiciones de dicho contenido, o bien respecto de la identidad de
[ 236 ]
Ejemplo, cuando en una compraventa el precio declarado

es menor al real, lo cual se realiza para efectos de eludir el
pago de obligaciones tributarias; también se puede avizorar
la simulación relativa en el evento que un tercero –que no
tienen ningún interés negocial– celebra determinado nego-
cio jurídico por otra persona –la cual sí tiene interés nego-
cial– que no puede perfeccionarlo en razón de alguna inha-
bilidad negocial, lo que configura una situación triangular
en tanto que aquel – testaferro u hombre de paja– despojado
de todo interés en el negocio se obliga a transferir el bien a
quien verdaderamente está afecto a recibirlo550.
Hipótesis constitutivas de simulación relativa:
• En cuanto al contenido preceptivo del negocio jurídico: la

declaración en esencia no es ficticia, corresponde a un negocio
realmente celebrado pero algunas de sus condiciones551 se al-
teran o adulteran en la declaración con fines diversos552. Ejem-
los verdaderos partícipes en el negocio”. Ospina Fernández, Guillermo y

Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico,
550
“El negocio es querido pero en otra forma”. Alzate Hernández, Cristóbal.
Fundamentos del contrato, Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogo-
tá, 2009, pág. 154.
551
Se está en presencia de esta simulación “cuando las partes encubren, no
ya la naturaleza del negocio o las personas entre quienes se celebra, sino
el contenido o condiciones del negocio, como cuando se estipula un precio
más alto o más bajo del que realmente se conviene”. Valencia Zea, Arturo.
Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones, Temis, octava edición, Bogotá,
1990, pág. 65.
552
“Mientras que el acto ostensible fija el precio de un millón, por ejemplo,
el acto secreto, que contiene la verdadera voluntad de los contratantes,
estipula que el precio del negocio es de dos millones y que, por tanto, el
comprador adeuda un millón al vendedor”. Tamayo Lombana, Alberto,
Manual de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes, Temis,
[ 237 ]
plo, disminuir en la declaración el precio real del bien objeto de

la compraventa para eludir el pago de impuestos553.
• En cuanto a la naturaleza del negocio jurídico: los su-

jetos de derecho celebran un negocio, pero, por cualquier
razón, deciden disfrazarlo554 con la forma de otro distin-
to555. Ejemplo, cuando al contrato de donación se le da el
ropaje aparente de una compraventa556.
• En cuanto a la identidad de los estipulantes: esta es

una simulación por interposición de personas557, con oca-
sión de la cual se finge la intervención de alguno de los con-
tratantes o de ambos, haciendo intervenir aparentemente
a otras personas –testaferros– que no son en realidad las
que celebran el negocio oculto558. Se trata de una opera-
ción negocial tripartita, toda vez que se gesta mediante
la interposición de un sujeto sin interés en el negocio, el
553
contrato y del negocio jurídico, Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 112.
554
“El acto verdadero es entonces una donación, pero ante todo el mundo se
presenta una compraventa”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obli-
gaciones Teoría del acto jurídico y otras fuentes, Temis, Bogotá, sexta edi-
ción revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 334.
555
556
Otro ejemplo es cuando “el mutuo prendario se camufla con el disfraz de
una compraventa con pacto de retroventa”. Ospina Fernández, Guillermo
y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídi-
co, Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 113.
557
558
“Por interposición de persona. El contrato se celebra aparentemente con
una persona (testaferro, cabeza de turco y hombre de paja), para que ésta a
su vez lo traspase a otra”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del
contrato, Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 154.
[ 238 ]
cual recibe el nombre de interpósito ficticio – testaferro– y

quien ostensiblemente ocupa uno de los extremos del ne-
gocio jurídico; esto ocurre “de ordinario, para eludir prohi-
biciones legales tocantes con la capacidad de las partes”559.
Ejemplo: la compraventa entre padres e hijos de familia
está prohibida, sin embargo, para soslayar la causal de
nulidad se obra por medio de un testaferro quien obra pú-
blicamente a título de parte, cuando en realidad sólo está
asumiendo el rol puente o enlace entre las partes reales560.
Evolución doctrinaria y jurisprudencial de la

simulación atendiendo a su naturaleza
• Simulación-nulidad (1887-1935): la simulación es una di-

vergencia entre la voluntad real y la declaración y en tal
sentido configura una causal de nulidad en el negocio ju-
rídico. Lo anterior, no es de recibo en tanto que el Código
Civil no estatuye que ello se erija como factor constitutivo
de nulidad, “lo que ya de por sí excluye tal sanción, por ser
esta de interpretación y aplicación restrictiva”561.
Teoría dualista (1935-1968): la simulación implica la coexis-

tencia de dos negocios jurídicos, uno real y oculto, y otro simu-
559
En este caso “se recurre a una operación triangular, mediante la inter-
posición de un testaferro u hombre de paja, quien sin tener interés en el
negocio, se presta a desviar los efectos de este, primeramente hacia sí,
para luego trasladárselos, mediante otro acto, a quien verdaderamente
está llamado a recibirlos”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta,
Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Temis, sexta
560
Ibíd., pág. 113.
561
Ibíd., pág. 117.
[ 239 ]
lado y aparente562, por lo que debe declararse la prevalencia de

aquel sobre este, sin perjuicio de terceros563.
• Teoría monista: en la simulación no se presenta una dua-

lidad de actos ni una discordancia entre voluntad y declara-
ción, toda vez que hay una sola intención común –constitutiva
o no de un negocio jurídico real– que se disfraza bajo una apa-
riencia falsa. “La teoría monista admite que al existir un solo
negocio el interesado debe solicitar la declaratoria de la exis-
tencia del negocio verdadero, que prevalece sobre el simulado
que carece de efectos. Es la tesis últimamente aceptada por
nuestra Corte Suprema en sentencia de mayo 19 de 1965”564.
Efectos de la declaración de simulación
• Entre las partes: si se trata de simulación565 absoluta, la

inexistencia del negocio simulado566. Si se trata de simula-
562
“Examinada la teoría dualista a la luz de la lógica jurídica, lo primero que
se observa es el error en que ella incurre al atribuirle al acto ficticio, o sea,
al absolutamente simulado, la categoría de acto jurídico”. Ospina Fernán-
dez, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Ibíd., pág. 121.
563
“La Corte concluyó que dicha figura implica la coexistencia de dos actos ju-
rídicos completos, el ostensible y el oculto, y que la solución jurídica consis-
tiría en declarar la prevalencia del segundo sobre el primero, sin perjuicio
de terceros”. Ibíd., pág. 121.
564
“En la simulación absoluta hay un solo contrato, el que se ha simulado y
es inexistente por falta de voluntad, pues el acto nada tiene de real. En
la relativa el acto simulado se cae, para dar paso al contrato querido en
realidad, y en la interposición de persona es inexistente con relación al tes-
taferro y válido con respecto al contratante verdadero”. Alzate Hernández,
Cristóbal. Fundamentos del contrato, Grupo Editorial Ibáñez, segunda
565
“Entre las partes. Se acepta la validez del acto simulado como negocio jurídico
con efectos entre los contratantes, y mientras no sea modificado por el juez obli-
ga a sus contrayentes permitiendo ejercer acciones de incumplimiento, lesión o
cualquier otra allí originada”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del
[ 240 ]
ción relativa, la inoponibilidad del acto simulado, prevale-

ciendo el acto secreto y real; “así, descubierta la donación
disfrazada de compraventa, las relaciones entre las partes
deben regularse por las normas propias de la donación y no
por las de compraventa, y si acaso se han llegado a producir
situaciones de hecho ocasionadas por la simulación, como
si el donante indebidamente ha logrado hacerse al pago del
supuesto precio, tales situaciones deben ser destruidas re-
troactivamente”567.
• Frente a terceros de buena fe: este tópico hace relación a

sujetos que no conozcan el acuerdo simulatorio; por ejemplo,
acreedores quirografarios, causahabientes a título singular
y herederos. Según lo que antecede “puede concluirse, a ma-
nera de principio general, que forman parte de dicha catego-
ría todos aquellos que, sin haber participado directamente
ni por procuración en la maniobra simulatoria, pueden re-
sultar afectados por esta”, más allá de lo que reza el artículo
1766 del Código Civil:
“Artículo 1766. Simulación. Las escrituras privadas, hechas

por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pú-
blica, no producirán efecto contra terceros.
En tal sentido, los terceros pueden elegir Simulación abso-

luta: la inexistencia del acto simulado o la inoponibilidad de tal
inexistencia, pues el tercero de buena fe se puede atener a lo apa-
566
“Así, comprobada la venta de confianza, se debe declarar que tal contrato
es inexistente”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo.
Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Temis, sexta edición,
Bogotá, 2000, pág. 126.
567
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Ibíd., pág. 127.
[ 241 ]
rente, a lo público –la buena fe del tercero convierte a lo aparente

en realidad–; en este último caso se trataría de una prevalencia
del negocio aparente. Simulación relativa: el tercero puede ha-
cer prevalecer el acto aparente frente al oculto, pues el convenio
secreto entre las partes le es inoponible; o puede también hacer
prevalecer el negocio realmente celebrado, secreto u oculto, si el
acto simulado y ostensible lo perjudica.
Adicionalmente, si existe conflicto de intereses entre los acree-
dores de una y otra parte –a unos les conviene la prevalencia del
acto oculto y a otros la del aparente–, debe primar en todo caso
la apariencia negocial.
Prueba de la simulación: “son admitidos todos los medios

de prueba establecidos por la ley, por cuanto la simulación es un
hecho”568. “Tanto las partes como los terceros pueden acudir a la
prueba testimonial o a la del indicio fundada en aquélla y, en ge-
neral, a todos los medios de prueba para acreditar la simulación.
Pero indiscutiblemente como lo ha sostenido la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia, la prueba reina en mate-
ria de simulación es el Indicio”569. En tal sentido, los principales
indicios son los siguientes:
• El parentesco o íntima amistad entre los contratantes

• La carencia de medios económicos en el adquirente
• Un motivo justificado para simular –inminencia de em-
bargo
• El bajo precio
568
569
“Sentencia del doctor Rafael Romero Sierra, de la Sala de Casación Civil,
de junio 11 de 1991”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho obli-
gacional, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, Primera edi-
ción, 2010, pp. 107-108.
[ 242 ]
• Las relaciones entre el patrimonio del enajenante y el

adquirente
• La despatrimonialización súbita del acreedor
• La no ejecución del contrato –retentio possessionis–
• La falta de justificación del destino dado al precio
La simulación y su término de prescripción: tanto en la si-

mulación absoluta como en la simulación relativa, la prescrip-
ción es de diez (10) años, contados a partir del momento en el cual
se celebró el negocio simulado570.
2.3 El objeto
El objeto571 es aquella realidad acerca de la cual el negocio jurí-

dico incide. El objeto es el “bien”572 –en sentido lato–, en el cual
recae aquella realidad que es susceptible de utilidad y de interés;
en los contratos, el objeto573 tiene que gravitar en torno a bienes
susceptibles de valoración económica en consonancia con el in-
570
“La acción de simulación es una acción de reconocimiento. En efecto, ella
se dirige, normalmente, a verificar o reconocer judicialmente la ineficacia
total o parcial del contrato y la relación real que existe entre las partes”.
Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. De-
recho civil, 3 El contrato, Universidad Externado de Colombia, segunda
571
“El objeto del contrato son los derechos y obligaciones que el contrato crea”
A. A. V. V. Los contratos en el Derecho Privado. Caprile Biermann, Bruno.
Artículo: “El objeto de los actos jurídicos”. Legis, primera edición, Bogotá,
2007, pág. 140.
572
“La noción de objeto, como contenido del contrato, comprende los bienes
allí previstos”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés,
traductores. Derecho civil, 3 El contrato. Universidad Externado de Co-
lombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 343.
573
“El objeto del acto jurídico sería entonces los derechos y obligaciones que
el acto crea, modifica o extingue”. A. A. V. V., Los contratos en el Derecho
Privado. Caprile Biermann, Bruno. Artículo: “El objeto de los actos jurídi-
cos”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pp. 140-141.
[ 243 ]
terés de las partes –artículo 1517 CC–. Así las cosas, el objeto574
como elemento de existencia del negocio jurídico pueden consistir
en: las cosas corporales, las creaciones derivadas del ingenio, las
obras intelectuales, las invenciones, las situaciones de poder o
de deber de que las personas son titulares, los comportamientos
de los sujetos de derecho en tanto pueden proporcionar utilidad,
valor económico o servicios, el dinero como medida de valor, los
títulos valores, entre otros; en todo caso, su inventario no puede
ser taxativo. En otras palabras, y en aras de propender por una
mayor claridad y concreción, el objeto575 puede consistir en un
bien o en un hecho jurídico –lato sensu– de los sujetos de dere-
cho, según se trate de dar o transferir una cosa o de adquirir la
acreencia de una obligación de hacer o no hacer576.
Para el profesor Ospina Fernández, el objeto de los actos jurídi-
cos se identifica con el contenido jurídico específico de ellos […], o
sea, con los efectos de dicha índole que están llamados a producir-
se, bien sea en razón de la voluntad de los agentes, o bien por mi-
nisterio de la ley”577. Lo anterior permite inferir la conexión exis-
tente entre el objeto y la regulación de intereses, produciéndose
574
“Por lo tanto, una buena manera de conocer el objeto del contrato es res-
ponderse a la pregunta ¿Qué se debe?”. Fierro Méndez, Rafael Enrique.
Teoría General del Contrato, Contratos civiles y mercantiles; Ediciones
575
Tradicionalmente la doctrina ha reconocido “cuatro elementos esenciales
en la estructura del acto jurídico, entre los cuales suele colocarse al objeto”.
576
“Expuesto de otro modo, el contrato es fuente de obligaciones y en tal caso,
su objeto es ese: engendrar obligaciones, y éstas a su vez consisten en la
cosa o hecho que debe darse, hacerse o dejarse de hacer”. Fierro Méndez,
Rafael Enrique. Teoría General del Contrato / Contratos civiles y mercan-
tiles. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 155.
577
contrato y del negocio jurídico, Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pp. 237-238.
[ 244 ]
en términos concretos el avistamiento del contenido negocial578.

En el orden de ideas precedentes, por objeto se ha de entender –
en sentido estricto–, el efecto jurídico que el negocio está llamado
a producir, ya sea por la expresión de voluntad de los sujetos de
derecho, bien por mandato del ordenamiento jurídico579.
Requisitos del objeto.
a. Posibilidad del objeto –artículo 1518 CC–

La existencia de los negocios jurídicos depende de la existencia
real o potencial de sus prestaciones y de las cosas a que se refie-
ran580. Sin embargo, aun cuando éstas falten al momento de forma-
ción del negocio, este se puede llevar a cabo si el objeto es posible581
578
Al respecto el profesor Gómez Vásquez expresa que “el ordenamiento ju-
rídico establece tres requisitos del contenido del contrato (art. 1518 CC):
posibilidad, determinación y licitud”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del
contrato, Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 146
579
“Tal afirmación resulta lógica si consideramos que todo contrato persigue un
efecto jurídico, con fines patrimoniales, que se centra en la creación de obli-
gaciones para parte y parte. Así, por ejemplo, para el vendedor su primera
obligación es traditar la cosa y para el comprador, pagar el precio”. Fierro
Méndez, Rafael Enrique. Teoría General del Contrato / Contratos civiles y
mercantiles; Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 155.
580
La posibilidad “está determinada por la viabilidad física o material de di-
cha conducta, “de acuerdo al standard de lo razonable”. En otras palabras,
el contenido es posible cuando el contrato es susceptible de ser cumpli-
do, al no existir obstáculos materiales que impidan la consecución del fin
perseguido”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato, Universidad de
Medellín, Medellín, 2010, pp. 146-147.
581
“La posibilidad se debe entender, sea en sentido físico o material, sea en
sentido jurídico. El objeto del contrato es materialmente posible cuando
es, en abstracto, susceptible de actuación; el juicio de posibilidad, preci-
samente, no se refiere a la aptitud concreta de las partes de absolver el
compromiso adquirido, sino a la posibilidad de realizar, en abstracto, ese
compromiso, así sea haciendo un esfuerzo diligente superior al normal”.
recho civil, 3 El contrato, Universidad Externado de Colombia, segunda
[ 245 ]
–poder ser, poder existir, poder hacer582–; si el objeto –así enten-

dido– llega a existir, el negocio también existirá y producirá los
efectos que le son propios –condición suspensiva583–; pero si el
objeto es o se hace imposible584, el negocio jurídico se reputará
inexistente y por tanto, no producirá efecto alguno585.
Según lo que antecede, se deben estudiar entonces diversas
situaciones que pueden presentarse:
• La cosa no ha existido ni llegará a existir –artículo 1518

inciso 3º CC586–. Esta situación se puede evidenciar de
dos maneras: cuando el objeto recae en aquello que es
físicamente imposible o cuando contempla algo imagina-
582
“La cosa que es objeto de la obligación debe existir o esperarse que exista,
debe ser comerciable y determinada o determinable”. A. A. V. V. Los Con-
tratos en el Derecho Privado. Caprile Biermann, Bruno. Artículo: “El objeto
de los actos jurídicos”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pp. 147-148.
583
“Pero no significa lo dicho que para el perfeccionamiento de un acto, sus
prestaciones o las cosas materia de este tengan que existir actualmente en
el momento mismo de la celebración de aquel, sino que basta que sean posi-
bles, es decir, que puedan darse en el futuro sin perjuicio de que la eficacia
del acto quede paralizada hasta la existencia real y actual de ellas”. Ospina
Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contra-
to y del negocio jurídico, Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 239.
584
“Imposibles. El precepto, al referirse a la imposibilidad, lo hace respecto de
los “hechos”, pues dice: “el objeto de los actos jurídicos deben ser… hechos
que no sean imposibles”; sin embargo, surge la nota del codificador que la
exigencia comprende también las “cosas”, pues éstas deben ser posibles”.
Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires, segunda edición
585
“La posibilidad del contenido del contrato es un requisito de existencia del
contrato (artículos 1517 y 1518 CC). Por esa razón, la imposibilidad del
contenido es causal de inexistencia”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del
contrato, Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 147.
586
“Si el objeto no existe, el contrato no tiene sobre qué recaer y carece de
uno de sus elementos esenciales”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de
obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sexta
[ 246 ]
rio –simbólico–. Es el caso de un sujeto de derecho que

se obliga a tomar el sol con las manos o a realizar la cua-
dratura de un círculo, en este evento se puede avizorar
la falta de objeto por imposibilidad física; o en el caso de
una cosa que es puramente imaginaria, como un centau-
ro, el ave fénix, una sirena, la cuenta de la última cena o
los zapatos del judío errante587.
• La cosa existió, pero dejó de existir o perdió su utilidad588.
Este escenario se puede advertir desde dos perspectivas:
la cosa se supone existente pero en realidad no existe, o
ha perdido su utilidad –total o parcial–. Cuando la falta
de la cosa misma o de su utilidad es total, el objeto es im-
posible o inexistente –no produce efecto alguno–; cuando
la falta de la cosa o de su utilidad es parcial, debe de-
terminarse si en esas condiciones el agente hubiese o no
consentido en la celebración negocial, en este último caso
habrá de buscarse –o restablecerse– el equilibrio presta-
cional. En el contrato de compraventa se da una aplica-
ción particular de la situación en comento en los artículos
1870 del Código Civil y 918 del Código de Comercio.
• La cosa no existe, pero se espera que llegue a existir589.
El artículo 1518 del Código Civil indica que “no solo las
587
“Las cosas que están fuera del comercio no pueden ser objeto de los ac-
tos jurídicos. La palabra “comercio” no alude a lo que se llama tal en el
lenguaje jurídico moderno […], sino a las que no pueden ser materia de
apropiación privada, acercándose a la idea de la imposibilidad jurídica de
ser objeto dela acto”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos
Aires, segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 193.
588
“La doctrina estima que la pérdida total de la utilidad de la cosa equivale
a su inexistencia (las gravísimas fracturas que sufrió el caballo lo inhabili-
tan totalmente para las carreras)”. Tamayo Lombana, Alberto. Manual de
589
“Las necesidades del comercio imponen el reconocimiento legal de las tran-
sacciones sobre las llamadas cosas futuras, es decir, sobre aquellas cosas
[ 247 ]
cosas que existen pueden ser objeto de una declaración,

sino las que se espera que existan”590, por tanto, el ne-
gocio puede recaer sobre cosas futuras –res speratae591–.
Al respecto, se hace menester diferenciar entre negocio
jurídico sobre cosa futura592 y negocio jurídico aleatorio:
en el primero, la genealogía negocial está condicionada
a la existencia de la cosa –condición suspensiva–; en el
segundo, la obligación surge pura y simplemente –sin
condición–, toda vez que el objeto se funda precisamente
en la suerte o la fortuna –artículo 1869 CC–.
b. Determinación del objeto

En cuanto a la determinación del objeto593 el artículo 1518 del
Código Civil señala lo siguiente: “[…] que estén determinadas, a
lo menos en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta
con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla”. Con ocasión de la preceptiva en men-
que no existen en el momento de la celebración de las transacciones, pero

que se espera que existan en el futuro, como los frutos de la tierra, el par-
to de los semovientes y las mercaderías por fabricar”. Ospina Fernández,
Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del
negocio jurídico, Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 241.
590
“Las cosas, los hechos e incluso los derechos futuros pueden ser objeto de
una convención”. A. A. V. V. Los Contratos en el Derecho Privado. Caprile
Biermann, Bruno. Artículo: “El objeto de los actos jurídicos”. Legis, prime-
ra edición, Bogotá, 2007, pág. 149.
591
“Por tanto, las cosas futuras pueden ser materia de un contrato”. Tamayo Lom-
bana, Alberto. Manual de obligaciones / Teoría del acto jurídico y otras fuentes.
Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 207.
592
“Bien futuro es el bien que actualmente no existe como un objeto autónomo de
goce, pero que es susceptible de llegar a existir”. Bianca, Massimo. Fernando
Hinestrosa y Édgar Cortés, traductores. Derecho civil, 3 El contrato, Univer-
sidad Externado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2007, pág. 346.
593
“El Código de Bello exige que las cosas objeto de una declaración de voluntad
‘estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género’. Agrega que ‘la can-
tidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
[ 248 ]
ción, el negocio debe estar compuesto por el objeto, el cual ha de

ser determinado594 o por lo menos determinable595, a efecto que
las obligaciones que emanen de aquel sean o lleguen a ser claras
e inequívocas596.
Para efectos de la determinación del objeto se debe precisar la
naturaleza de las prestaciones:
• Determinación de las prestaciones de hacer y de no hacer597:

en este sentido se debe indicar de manera clara el hecho po-
datos que sirvan para determinarla’ (artículo 1518 CC)”. A. A. V. V. Los

Contratos en el Derecho Privado. Caprile Biermann, Bruno. Artículo: “El
objeto de los actos jurídicos”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 154.
594
“Tanto las cosas, los bienes como los hechos, no solamente deben existir
o poder existir, sino que deben ser individualizados cuando los negocios
se celebraron, o poder individualizarse con alguna precisión al tiempo del
cumplimiento”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires,
595
“Otro requisito del objeto del contrato es el de la determinación o determi-
nabilidad; este requisito exige que el acuerdo contenga las indicaciones su-
ficientes para hacer determinada o determinable la relación contractual”.
recho civil, 3 El contrato. Universidad Externado de Colombia, segunda
596
“Determinar significa ‘fijar los términos de algo’. En ese sentido, deter-
minar el contenido del contrato significa fijar los términos de la conducta
contractual: precisar qué pueden y qué deben hacer las partes, señalando
además las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Esta determinación
puede ser directa o indirecta. Se habla de determinación directa cuando
las partes definen suficientemente el contenido del contrato en el momento
de formación del acuerdo. En ese caso se dice que el contenido del contrato
es determinado […]. Por el contrario, se habla de determinación indirecta
cuando las partes no definen suficientemente el contenido del contrato en
el momento de formación del acuerdo, pero “indican los modos para llegar
a la determinación posterior de las prestaciones o de unas de estas”. En ese
caso se dice que el contenido del contrato, a pesar de no ser determinado,
es determinable”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato. Universi-
dad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 148.
597
“Cuando se trata de prestaciones que consistan en ejecutar un hecho o en
cumplir una abstención, la determinación del objeto se debe realizar me-
[ 249 ]
sitivo o negativo requerido, indicando su extensión en forma

expresa o mediante la exteriorización de datos para esta-
blecerla598. Ejemplo, una persona que se obliga a pintar un
cuadro y otra a no subarrendar.
• Determinación de las prestaciones de dar599: la determina-
ción del objeto puede ser específica o en especie y genérica o
de género y se deben observar las siguientes reglas cuando
el objeto recae en una obligación de dar600:
Determinación específica: el objeto es una especie o

cuerpo cierto601. En tal sentido, se estipula dentro de un
género definido una especie determinada. Ejemplo, el
caballo Patas blancas y la finca La Ermita. Es de anotar
diante la expresión clara del hecho positivo o negativo […]”. Ospina Fer-
598
“La ejecución de las obligaciones de hacer presenta dificultades diferentes de
las obligaciones de dar, pues habrá casos en que resulta imposible obtener el
cumplimiento efectivo, y específico de la obligación por medio de la ejecución
forzada, pues estas consisten precisamente en hechos personales del deudor”.
León Moncaleano, William Fernando. Derecho obligacional, Librería Edicio-
nes del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 247.
599
600
Artículo 1605: “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si
esta es una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla
hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha
constituido en mora de recibir”. Tafur González, Álvaro. Código Civil Ano-
tado. Leyer, vigésima cuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 349.
601
“Obligaciones de especie o cuerpo cierto son aquellas en que se debe un
individuo determinado de un género determinado; son aquellas en que
se debe una cosa individualizada dentro de su género: el automóvil, color
verde, modelo 1990 marca Ford de Placa AFV 402”. León Moncaleano, Wi-
lliam Fernando, Derecho obligacional. Librería Ediciones del Profesional
Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 223.
[ 250 ]
que si el objeto recae en bienes inmuebles, su determi-

nación comporta incluso la indicación de sus linderos602.
Determinación genérica: en este caso, “la determinación del

objeto se verifica por el género a que este pertenece, como cuan-
do el deudor se obliga a entregar un caballo, o tres toros”603.
La determinación genérica supone la estipulación de un tipo,
clase o individuo de un género determinado, sin perjuicio de
que además se deba precisar la cantidad del mismo604; a este
respecto se debe aplicar el principio genera non pereunt de
conformidad con el artículo 1567 del Código Civil605.
Determinación de la cantidad: –artículo 1518 inciso 2º

CC–. Cuando el género esté determinado, la cantidad puede
estar indeterminada siempre y cuando se establezcan en el
negocio los mecanismos para su ulterior determinabilidad606
–operaciones aritméticas o algebraicas por ejemplo607–.
602
“La identificación es la comprobación del bien específico de que trata el
contrato. La identificación procede sobre la base de los elementos indi-
cados en el contrato, y estos elementos son, precisamente, aquellos que
sirven para distinguir el bien en su identidad (nombre, linderos, signos,
etc.)”. Bianca, Massimo. Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, traducto-
res. Derecho civil, 3 El contrato. Universidad Externado de Colombia, se-
gunda edición, Bogotá, 2007, pág. 349.
603
del contrato y del negocio jurídico, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 243.
604
“En la obligación de género el bien objeto de ella sólo se determina por la clase
a que éste pertenece. Cosas de género son aquellas que en el comercio jurídico,
al enajenarse, ordinariamente se pesan, se miden o se cuentan: mil arrobas
de café”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional. Librería
ediciones del profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 222.
605
“Surge de aquí la importante distinción entre las obligaciones y las presta-
ciones de especie o cuerpo cierto y las prestaciones de género”. Ospina Fer-
y del negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pp. 242-243.
606
“La cantidad –continúa el artículo 1518– puede ser incierta, con tal que el
acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”.
[ 251 ]
Cabe resaltar que la determinación puede dejarse a un ter-

cero, pero no a la voluntad unilateral de una sola parte.
Determinación de la calidad: en este aspecto es impor-

tante señalar que el deudor cumple su obligación cuando
la cosa entregada ostenta una calidad media; en razón
de ello, salvo que se haya estipulado algo distinto, el
negocio jurídico se considerará cumplido a cabalidad si
aquel entrega un individuo del género convenido y cuya
calidad sea a lo menos mediana, de conformidad con lo
señalado por el artículo 1566 del Código Civil.
2.4 La causa
Según el artículo 1524 del Código Civil, la causa es el “motivo que

induce al acto o contrato”608. La causa puede ser entendida como
el resultado concreto y particular que los sujetos de derecho persi-
guen; este elemento de existencia es el motivo individual de quienes
se obligan. También puede aseverarse que es la razón o móvil que
impulsa a las personas a la celebración de los negocios jurídicos609.
Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones / Teoría del acto ju-

rídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y
607
“Ahora bien, la cantidad se puede determinar en el acto respectivo con un
guarismo o en forma equivalente: cien hectolitros de trigo, doce botellas
de vino, etcétera. Pero también basta, según lo autoriza el citado artículo
1518, que el acto fije reglas o contenga datos suficientes para determinar
dicha cantidad”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo.
Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Temis, sexta edición,
Bogotá, 2000, pág. 244.
608
El artículo 1524 del Código Civil indica que “no puede haber obligación
sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura libe-
ralidad o beneficencia es causa suficiente”. Tafur González Álvaro. Código
Civil Anotado. Leyer, vigesimocuarta edición, Bogotá, 2006, pág. 331.
609
“Dentro de la variada gama de opiniones que admiten o niegan la trascen-
dencia de la causa como elemento esencial del negocio jurídico, se advierte
[ 252 ]
Según el profesor Fierro Méndez, “la palabra causa tiene dos

acepciones en el derecho positivo, a saber:
• Como fuente de las obligaciones. Denominada causa efi-

ciente, es el hecho capaz de generar un vínculo jurídico.
Así, son causa el contrato, el delito, el cuasidelito y la ley.
• Causa final: esto es, el fin que las partes se propusie-
ron en el contrato”610. En lo sucesivo, cuando se haga
referencia a la causa como elemento de existencia será
menester que se le tome con esta significación negocial.
La falta o ausencia de causa produce una postura de rechazo

por parte del ordenamiento jurídico, la cual se traduce en una
sanción: inexistencia del negocio. Lo anterior se sustenta en que
todo negocio jurídico debe obedecer a ciertos móviles, los cuales
constituyen el factor determinante de la voluntad negocial.
2.5. Forma sustancial
La importancia social y económica de ciertos negocios jurídicos

impone la necesidad –excepcional– de que sean celebrados me-
diante determinados ritos o formas, los cuales, por disposición
del legislador, constituyen conditio sine quanon de su existencia.
cierta anarquía, probablemente alentada por la inexistencia de preceptos

explícitos que hayan definido y adoptado un sistema determinado”. Ci-
fuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires, segunda edición
610
“La primera acepción es ajena a los negocios jurídicos. Interesa la segunda
y la razón es ésta: nuestro derecho positivo no es formalista, como lo fue el
derecho romano. En nuestra legislación prima el principio de la consensua-
lidad, puesto que, los contratos se forman con el sólo acuerdo de voluntades.
Los pocos contratos solemnes son la excepción a la consensualidad”. Fierro
Méndez, Rafael Enrique. Teoría General del Contrato / Contratos civiles y
mercantiles. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 164.
[ 253 ]
La forma sustancial –llamada también forma constitutiva– en

tanto elemento de existencia del negocio, se erige como un ritual
inexcusable para la formación del mismo, como quiera que sin su
concurso la relación negocial no nace a la vida jurídica.
La forma sustancial constituye una excepción al principio de
libertad de forma, puesto que sólo en los casos expresamente esta-
blecidos por el legislador por medio de norma jurídica imperativa,
se hace menester su cumplimiento so pena de postura de rechazo
por parte del ordenamiento jurídico, la cual se traduce en este
evento en inexistencia del negocio. El elemento de existencia en
comento, se avizora inequívocamente en los negocios jurídicos ad
substantiam actus y en los contratos tradicionalmente llamados
solemnes; a nuestro juicio los contratos que requieren para su per-
feccionamiento algo más que el acuerdo de voluntades en relación
con los esentialia negotti, se denominan contratos de forma im-
puesta, habida cuenta que insoslayablemente han de demandar
la forma sustancial para su conclusión. Ejemplo, la compraventa
de inmueble –otorgamiento de escritura pública–, el comodato –
entrega del bien–, el matrimonio –celebración que requiere de un
protocolo ante un sujeto calificado competente para efectos del
perfeccionamiento del negocio jurídico– y el contrato estatal –los
contratos que celebren las entidades estatales constarán por es-
crito de conformidad con el artículo 39 de la ley 80 de 1993.
3. presupuesTos de Validez del Negocio Jurídico
Los presupuestos de validez son aquellos requerimientos –de or-

den legal– que deben presentarse de manera concomitante con
la génesis o formación del negocio jurídico y sin los cuales éste
no adquiere valor. El concurso de tales presupuestos propende
por imprimirle eficacia al negocio jurídico, de tal suerte que se
generen los efectos obligacionales pretendidos por los sujetos de
derecho. La omisión de estos presupuestos comporta carencia de
[ 254 ]
validez negocial, la cual se traduce en la ineficacia del negocio

jurídico –invalidez–. La invalidez entendida como la ausencia de
uno o varios presupuestos que le dan valor al negocio puede ge-
nerar diversas anomalías en el mismo, las cuales pueden derivar
en causal de nulidad absoluta o de nulidad relativa.
Los presupuestos de validez son:
• Capacidad legal o de ejercicio

• Consentimiento exento de vicios
• Objeto lícito
• Causa lícita
• Plenitud de las formas legales
• Ausencia de lesión enorme
3.1. La capacidad legal
Antes de precisar conceptualmente la capacidad legal como pre-

supuesto de validez del negocio jurídico611, se hace imperioso ha-
cer alusión a algunas de las connotaciones del vocablo capacidad
en el contexto jurídico612.
611
“Se ha definido la capacidad como la aptitud de una persona para ser titu-
lar de derechos reales y para ejercerlos (capacidad de goce) y la obligacio-
nal que es la aptitud de poderse obligar sin el ministerio o la autorización
de otro (capacidad de ejercicio)”. León Moncaleano, William Fernando, De-
recho obligacional. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, pri-
mera edición, 2010, pág. 72.
612
“Existe desde luego una relación íntima entre la capacidad de obrar o ca-
pacidad de ejercicio (y aun capacidad negocial) y la capacidad delictual
(o simplemente culposa), pues tanto la una como la otra se refieren a la
existencia de un factor de orden sicológico genérico”. Valencia Zea, Arturo.
[ 255 ]
3.1.1. Acepciones jurídicas del término capacidad
a. Sentido lato y comprensivo: es la facultad o poder que tiene

una persona para adquirir derechos y ejercerlos libremente613.
b. Capacidad de derecho, adquisitiva o de goce: es un atri-
buto de la personalidad jurídica que consiste en la aptitud
para adquirir derechos y contraer obligaciones614. Esta clase
de capacidad es asimilable a la personalidad jurídica mis-
ma615, como quiera que ésta consiste en la posibilidad de ser
titular de relaciones jurídicas616. La capacidad de derecho en
tanto atributo de la personalidad617, constituye una presun-
ción iuris et de iure o de derecho –no existen incapacidades
Derecho Civil Tomo III, De las obligaciones. Temis, octava edición, Bogotá,
1990, pág. 163.
613
“A la capacidad se la ha definido como la aptitud de una persona para ser
titular de derechos y para ejercerlos”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual
de obligaciones Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sex-
ta edición revisada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 119.
614
“La capacidad de goce es el atributo de toda persona física o jurídica para
ser titular de derechos y obligaciones sin importar su edad. Se denomina
capacidad adquisitiva y es inherente a toda persona; es un elemento de
la personalidad, pues toda persona puede ser titular de derechos”. Alzate
Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Editorial Ibáñez,
615
“En el derecho moderno, la capacidad de las personas es la regla general.
Se la considera como un atributo de la personalidad: se es capaz por el
hecho de ser persona”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones
Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sexta edición revi-
sada, ampliada y actualizada, 2004, pág. 119.
616
“Todas las personas por el solo hecho de existir, son titulares de derechos,
es decir, son jurídicamente capaces, es decir tienen capacidad de goce”.
León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional. Librería Edi-
ciones del Profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 73.
617
“El sujeto de derecho es el ente con subjetividad jurídica –personalidad ju-
rídica, capacidad jurídica, capacidad de derecho–. La subjetividad jurídica
es la aptitud o idoneidad del ente para vincularse en las relaciones jurídicas
y en ellas adquirir derechos y asumir deberes”. Gómez Vásquez, Carlos.
Teoría del contrato. Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 69.
[ 256 ]
de derecho o de goce–, dado que es incuestionablemente in-

herente a todos los seres humanos618.
c. Capacidad legal o de ejercicio: llamada también capaci-
dad negocial o de obrar, es un presupuesto para la validez
de los negocios jurídicos619. Según el artículo 1502, del Códi-
go Civil, se entiende por tal aquella en virtud de la cual una
persona se puede “obligar por sí misma, sin el ministerio o
la autorización de otra”620. De lo anterior, se puede colegir
que la capacidad legal621 es la aptitud que ostenta una per-
sona para administrar por sí misma sus derechos, esto es,
la potestad para ejercerlos por sí sola sin que sea menester
obrar por interpuesta persona622.
618
“Desde el punto de vista estrictamente jurídico, la capacidad es un concep-
to que está indisolublemente ligado al de personalidad, por cuanto se trata
de uno de sus atributos”. A. A. V. V. Los Contratos en el Derecho Privado.
León Robayo, Édgar Iván. Artículo: “La capacidad: atributo de la persona-
lidad y presupuesto de validez del acto jurídico”. Legis, primera edición,
619
“Nuestro código civil indica, en el artícula 1502, la capacidad como requi-
sito para contratar. Pero la capacidad es en realidad un presupuesto de
la validez y eficacia del negocio; esta aptitud jurídica, consiste en la po-
sibilidad de adquirir derechos, ejercerlos y contraer obligaciones”. Alzate
620
“Mediante la capacidad de ejercicio, como el término lo indica, se puede
ejercer un derecho, es decir, ponerlo en práctica. La capacidad de ejercicio
ha sido denominada igualmente capacidad de obrar, o capacidad legal”.
rídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y
621
La capacidad de ejercicio, “igualmente llamada negocial, especial o de
obrar, es la aptitud de la persona para administrar por sí sola sus dere-
chos, para ejercerlos sin el ministerio o autorización de otra”. A. A. V. V.,
Los Contratos en el Derecho Privado. León Robayo, Édgar Iván. Artículo:
“La capacidad: atributo de la personalidad y presupuesto de validez del
acto jurídico”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 87.
622
“Capacidad de obrar, capacidad de hecho o capacidad legal: Es la aptitud
de una persona para ejercer por sí misma derechos y contraer obligacio-
[ 257 ]
“Se dice que un sujeto de derecho tiene capacidad legal o ca-

pacidad de obrar cuando el ordenamiento jurídico reconoce
su idoneidad para tomar conscientemente la decisión de rea-
lizar un determinado acto y comprender su trascendencia ju-
rídica. En el ámbito específico de los contratos, la capacidad
legal o de obrar señala la aptitud del sujeto para estipular
por sí el contrato, sin necesidad de sustitución o de asistencia
de otras personas”623 –artículo 1502, inciso 2º del CC624–.
El legislador colombiano consagra en el artículo 1503, del
Código Civil, la presunción de la capacidad de ejercicio,
disposición esta que se erige como una regla general dado
su carácter de presunción iuris tantum o legal –artículo 66
CC. Sin embargo, este presupuesto de validez es susceptible
de excepciones legales, las cuales conducen a su extremo
contrario: la incapacidad625. La incapacidad legal entonces,
constituye siempre una excepción, toda vez que sólo son
incapaces quienes que la ley señala como tales en virtud
nes”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional. Librería

623
“La capacidad legal es un requisito de validez del contrato (artículo 1502-1
CC). Como dice Messineo, esta capacidad se requiere en el momento de la
declaración de voluntad del contratante”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría
del contrato, Universidad de Medellín, 2010, pág. 74 cita obra de Messineo,
Doctrina general del contrato, op. cit., p. 79.
624
La capacidad legal o de ejercicio “se vincula con los presupuestos del acto
jurídico e importa un requisito para la idoneidad del sujeto en la reali-
zación del acto o negocio […]. El acto jurídico para ser válido, debe ser
otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho”. Cifuentes,
625
“La incapacidad legal señala que ciertos individuos no reúnen las condi-
ciones subjetivas necesarias para tomar una decisión reflexiva, racional
y responsable a propósito de la celebración de un contrato. El incapaz no
está en condiciones de entender o de querer”. Gómez Vásquez, Carlos. Teo-
ría del contrato, Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 76.
[ 258 ]
de normas taxativas de interpretación restrictiva626. A este

propósito, vale la pena agregar que la capacidad de ejercicio
se deberá presumir –presunción legal– mientras que, con-
trario sensu, la incapacidad requerirá su comprobación.
De lo antedicho es dable concluir lo siguiente:
• Todo sujeto de derecho que tiene capacidad legal tiene

capacidad de derecho, pero no todo el que ostenta capa-
cidad de derecho ostenta capacidad legal627.
• Dado que la capacidad legal o de ejercicio se enarbola
como la regla general y la incapacidad la excepción, el es-
tudio de aquella como presupuesto de validez del negocio
jurídico en última instancia se concreta a elucubrar las
distintas clases de incapacidad. Así las cosas, la capaci-
dad legal se ha de presumir mientras que la incapacidad
de cada sujeto se debe determinar ad excludendum628.
d. Legitimación negocial: consiste en la potestad adicional

que se debe conferir a un sujeto de derecho dotado de capacidad
legal para que disponga de un objeto negocial, esto es, “la compe-
626
“La incapacidad legal es una medida excepcional de protección o tute-
la de los intereses personales y patrimoniales de los incapaces”. Gómez
Vásquez, Carlos. Teoría del contrato. Universidad de Medellín, Medellín,
2010, pág. 76.
627
“La capacidad de hecho consiste en la aptitud del sujeto para otorgar por
sí mismo actos jurídicos. De manera que no es solamente un atributo de la
persona, sino una exigencia o requisito del sujeto como elemento del negocio
jurídico, el cual, para ser válido, tiene que ser otorgado por una persona capaz
de cambiar el estado de su derecho”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. As-
trea, Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 180.
628
En este sentido, el profesor Alzate Hernández expresa que “las incapacida-
des son excepcionales y deben estar establecidas para cada acto o contra-
to”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Edito-
[ 259 ]
tencia del sujeto para regular contractualmente los intereses. Ese

poder de disposición presupone una específica posición del sujeto
respecto a los intereses que se trata de regular”629. Ejemplo, la au-
torización otorgada por autoridad competente al administrador
de un establecimiento público para que vendiera de los bienes que
administraba un determinado bien –artículo 1853 CC630–.
3.1.2. La incapacidad
El ordenamiento jurídico colombiano no admite la validez de los

negocios jurídicos celebrados por quienes no gozan del grado de
discernimiento y experiencia suficientes para comprender el sen-
tido y alcance de la utilización del aludido instrumento negocial.
“En oposición a la noción de capacidad surge la de incapacidad.
Esta, desde luego, constituye excepción a la capacidad de ejerci-
cio no a la capacidad de goce o capacidad de derecho. No existen
incapacidades de derecho; únicamente incapacidades legales o de
ejercicio”631. En la actualidad, la discapacidad mental632 se funda
629
Otro ejemplo es el siguiente: “en la venta de cosa ajena el vendedor no
es propietario del bien ni es representante del propietario. ¿Qué pasa en
estos casos? El contrato celebrado por el sujeto que carece de legitimación
contractual es inoponible frente al titular de los mismos”. Gómez Vásquez,
Carlos. Teoría del contrato. Universidad de Medellín, 2010, pág. 73.
630
Al respecto el profesor Gómez Estrada indica que de conformidad con el
artículo 1851 del Código Civil “son hábiles para el contrato de venta todas
las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar
todo contrato”. Gómez Estrada, César, De los principales contratos civiles.
Temis, Bogotá, cuarta edición, 2008, pág. 7.
631
“Estas incapacidades legales suelen clasificarse en primer lugar en in-
capacidades generales o propiamente dichas, e incapacidades especiales
llamadas también inhabilidades”. León Moncaleano, William Fernando.
Derecho obligacional. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá,
Primera edición, 2010, pág. 73.
632
“Esta limitación de facultades se denomina incapacidad y se presenta
cuando un sujeto carece de condiciones físicas, síquicas o legales para rea-
lizar actos jurídicos”. A. A. V. V. Los Contratos en el Derecho Privado. León
[ 260 ]
como eje central de la incapacidad. “Según el nivel de afectación,

la discapacidad mental puede ser absoluta o relativa: mientras la
primera es causal de incapacidad absoluta, la segunda es causal
de incapacidad relativa”633.
Clasificación de la incapacidad
a. Incapacidad general: es aquella que hace referencia a toda

clase de negocios jurídicos o, por lo menos a la gran mayoría
de ellos, y consiste en la afectación de las personas jurídicas
individuales que carecen del discernimiento o de la expe-
riencia necesarios para llevar a cabo los negocios634; en otras
palabras, se puede aseverar que dichos sujetos de derecho
están naturalmente635 inhabilitados para celebrar negocios
jurídicos –incapacidad natural636–. Ejemplo, discapacitados
mentales, menores de edad y sordomudos que no pueden
Robayo, Édgar Iván. Artículo: “La capacidad: atributo de la personalidad

y presupuesto de validez del acto jurídico”. Legis, primera edición, Bogotá,
2007, pág. 85.
633
Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato. Universidad de Medellín, Me-
634
“De todo lo dicho colige Josserand que la incapacidad afecta únicamente la
capacidad de ejercicio”. Tamayo Lombana, Alberto. Manual de obligacio-
nes / Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sexta edición
635
Discrepamos de lo aseverado por el profesor Cifuentes, quien al respecto
de manera imprecisa señala lo siguiente: “Se ha considerado que esa ca-
rencia en el sujeto es una “incapacidad natural” por oposición a la “incapa-
cidad legal”, cuando aquel, por insuficiente desarrollo, o por enfermedad
mental o a causa de una perturbación psíquica, permanente o transitoria,
se encuentra en efectiva condición de no poder entender y querer lo que
hace, de manera que sus actos no son humanos, sino actos físicos”. Ci-
fuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires, segunda edición
636
“Las incapacidades generales se refieren a toda clase de negocios jurídicos.
Hoy en día no existen en nuestro derecho incapacidades generales funda-
[ 261 ]
darse a entender. La incapacidad general está comprendida

por la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa:
• Incapacidad absoluta: es aquella que se encuentra radi-

cada en una persona con discapacidad mental absoluta por
cuanto sufre una afección o patología severa o profunda de
aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental –artí-
culo 17 inciso 1º ley 1306 de 2009637–. “Aquí cabe todo tipo de
trastorno mental grave: los trastornos neuróticos, los afecti-
vos, los psicóticos, los cognitivos, los trastornos por sustan-
cias y los trastornos de la infancia y la adolescencia. También
se puede incluir en esta categoría al sordomudo que no puede
darse a entender; en la medida en que la incompetencia co-
municativa impida el aprendizaje y el desarrollo mental”638.
La incapacidad absoluta se predica de personas que pade-
cen discapacidad mental absoluta, esto es, aquellas que por
causas físicas, síquicas o naturales carecen de voluntad o no
pueden expresarla conforme a derecho639. Los sujetos de de-
recho con incapacidad absoluta tradicionalmente han tenido
das en motivos distintos de la protección de la autonomía de la voluntad

privada. Comprende la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa”.
637
A. A. V. V. Los Contratos en el Derecho Privado. León Robayo, Édgar Iván.
Artículo: “La capacidad: atributo de la personalidad y presupuesto de vali-
dez del acto jurídico”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 87.
638
“La persona con discapacidad mental absoluta debe ser sometida a inter-
dicción, artículo 25 ley 1306 de 2009”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del
contrato. Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 88.
639
Antes de entrar en vigencia la ley 1306 de 2009 –la cual derogó el artículo
1504 del CC–, se sostenía lo siguiente: “Son absolutamente incapaces los
dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito”. Tamayo Lombana, Alberto. Manual de obligaciones / Teoría
del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sexta edición revisada,
[ 262 ]
“prohibida la ejecución de todo negocio jurídico; para la ce-

lebración de éstos se ha necesitado siempre la intervención
directa de un representante legal, genéricamente denomina-
do guardador –padre de familia o curador–, sin perjuicio del
cumplimiento de otro requisito o formalidades exigidas por
la ley para ciertos actos especiales, como la licencia judicial y
la subasta pública para la venta de inmuebles”640 –artículos
15, inciso 1º, ley 1306 de 2009, y 1504, inciso 1º CC–; sin em-
bargo, actualmente el incapaz absoluto es apto para celebrar
directamente y de manera excepcional algunos negocios jurí-
dicos de conformidad con lo señalado en los artículos 49 y 51
de la ley 1306 de 2009641. Más allá de la situación sui generis
que se acaba de precisar, ordinariamente –regla general– los
negocios jurídicos concluidos por incapaces absolutos están
sancionados con la nulidad absoluta –postura de rechazo del
ordenamiento jurídico–; esta nulidad de consuno con el artí-
culo 1742 del Código Civil puede –y debe– ser declarada de
oficio por el fallador o a solicitud del Ministerio Público o de
cualquier sujeto de derecho interesado. La nulidad absoluta
tiene un término de prescripción de diez años contados desde
la cesación de la incapacidad.
Características de la incapacidad absoluta
• Para la celebración de los negocios jurídicos se requiere, or-

dinariamente, de la intervención de un guardador, quien
640
León Moncaleano, William Fernando. Derecho obligacional. Librería Edi-
641
“Eso sucede en “todo acto gratuito desinteresado o de mera liberalidad de
persona capaz en favor de personas con discapacidad mental absoluta” […]
y en “los contratos bilaterales onerosos celebrados por personas con dis-
capacidad mental absoluta que les sean útiles” (artículo 49-1 L1306/09)”.
[ 263 ]
obra a título de representante legal del discapacitado men-

tal absoluto, sin perjuicio de las situaciones sui generis com-
prendidas en los artículos 49 y 51 de la ley 1306 de 2009
• Es causal de nulidad absoluta –artículo 1741 CC–
• Los negocios jurídicos celebrados por persona con incapaci-
dad absoluta no producen ni siquiera obligaciones natura-
les –artículo 1527 CC–
• La incapacidad absoluta produce en el negocio jurídico la
inadmisibilidad de ser caucionado o novado
• Para la enajenación de bienes inmuebles de personas con
discapacidad mental absoluta se deben observar ciertas for-
malidades: licencia o autorización judicial y subasta pública
según sea menester
• No opera ipso iure dado que requiere ser declarada –de ma-
nera oficiosa o a petición de parte– por decisión jurisdiccional
Tomando como referencia las anteriores reflexiones, resulta

pertinente indicar que los sujetos de derecho que padecen una dis-
capacidad mental absoluta, los impúberes y los sordomudos que no
pueden darse a entender, quedan comprendidos dentro del grupo
de los incapaces absolutos; a ellos nos referiremos a continuación:
• Los discapacitados mentales absolutos
Son sujetos de derecho que sufren “limitaciones psíquicas o

de comportamiento que afectan la capacidad de comprensión o la
capacidad de administración del patrimonio –artículo 2, inciso 1º
de la ley 1306 de 2009”642.
642
“El régimen actual tiene un pilar fundamental: la discapacidad mental. La
discapacidad mental es un concepto amplio que subsume tres categorías
del régimen anterior: la demencia, la sordomudez y la disipación”. Gómez
2010, pág. 87.
[ 264 ]
Los discapacitados mentales absolutos son aquellas personas

que padecen de alguna psicopatía –severa– que les inhibe de ma-
nera permanente o transitoria, su sano juicio, voluntad libre y cla-
ro discernimiento. La discapacidad mental absoluta supone aque-
llas afectaciones psico-patológicas –aun cuando sean transitorias–,
que dejan a los sujetos de derecho que las padecen en imposibili-
dad de emitir una manifestación normal y seria de voluntad.
El ordenamiento jurídico ha dispuesto una normativa dirigida
a la protección de las personas con discapacidad mental absoluta
–ley 1306 de 2009–, pero ello no es suficiente; para hacer defen-
sables los intereses de ellas es imperioso que se acuda al proceso
jurisdiccional del Estado a efecto de que mediante providencia
se les designe un representante que les permita participar del
tráfico jurídico – excepcionalmente pueden celebrar negocios de
manera directa, artículos 49 y 51 de la ley 1306 de 2009–. Es de
anotar que la providencia jurisdiccional de interdicción genera
una presunción iuris et de iure o de derecho, toda vez que des-
pués que esta queda ejecutoriada, los negocios jurídicos que se
celebren con posterioridad a ella adolecerán de causal de nulidad
absoluta, aun cuando se alegue y se pruebe que su perfecciona-
miento se suscitó en un momento de lucidez del incapaz –artícu-
los 48, inciso 1º ley 1306 de 2009, y 1741, inciso 2º CC643–..
Si no se ha producido declaración judicial de interdicción, debe
aplicarse la presunción legal de sanidad mental –regla general
artículos 16 y 1503 CC–, pues el estado general o habitual de
discapacidad mental no se opone a que la persona pueda tener
intervalos lúcidos, durante los cuales es tan hábil como cualquie-
ra otra persona. No obstante, antes de que se provea la senten-
643
“Si el discapacitado celebra un contrato por sí mismo, dicho contrato es-
tará viciado de nulidad absoluta, “aunque se alegue haberse ejecutado o
celebrado en un intervalo lúcido” (artículos 48-1 L 1306/09 y 1741-2 CC)”.
[ 265 ]
cia contentiva de la declaración de interdicción, para invalidar

el negocio jurídico será preciso probar – procesalmente– que el
sujeto de derecho se encontraba afectado psico- patológicamente
en el momento de celebración negocial; en tal sentido, se hace
necesario entonces, demostrar que la perturbación patológica de
la actividad psíquica fue concomitante al perfeccionamiento del
negocio –incapacidad de hecho– a efecto de procurar la declara-
ción jurisdiccional ulterior de nulidad absoluta.
• Los impúberes
En la actualidad, la disciplina legal comporta que el impúber

se equipare al niño, según se infiere del parágrafo del artículo
53 de la ley 1306 de 2009, el cual expresamente señala que “para
todos los efectos legales el impúber se equipara al niño y niña
definido en el artículo 30 del Código de la Infancia y la Adoles-
cencia”. El impúber –o niño– es aquel menor de edad que aún no
han cumplido doce años –artículo 3º del Código de la Infancia y
la Adolescencia–. Este sujeto de derecho ordinariamente no pue-
de celebrar de manera directa ningún tipo de negocio jurídico so
pena de causal de nulidad absoluta; sin embargo, de manera ex-
cepcional se presenta la siguiente situación negocial: “todo acto
gratuito desinteresado o de mera liberalidad de persona capaz
en favor de personas con discapacidad mental absoluta o de im-
púberes es válido y se presume el consentimiento de su repre-
sentante legal”644, según lo prescribe el artículo 49, inciso 1º de la
ley 1306 de 2009. El ordenamiento jurídico somete a los niños al
régimen propio de los discapacitados mentales absolutos, a quie-
nes se asemejan por las deficiencias de entendimiento y volición,
puesto que aquellos además de no tener experiencia en el tráfico
644
[ 266 ]
jurídico, presentan una inteligencia en proceso de desarrollo y

una voluntad inmadura.
• Los sordomudos que no pueden darse a entender
El fundamento de esta discapacidad no se erige propiamente

en defectos físicos – los cuales pueden ser congénitos o sobrevi-
nientes–, sino en la imposibilidad o dificultad de la persona para
darse a entender; en este sentido, el criterio en que se funda la
presente discapacidad es la claridad requerida para la manifes-
tación de la voluntad dirigida al perfeccionamiento de los nego-
cios jurídicos.
El sordomudo que no puede darse a entender no queda cu-
bierto por la presunción general de capacidad de los mayores de
edad, sino que se asimila a los discapacitados mentales absolu-
tos, de manera que todos sus negocios están inmersos en causal
de nulidad absoluta645. El sordomudo continúa siendo incapaz
aun con el advenimiento de la pubertad o de la mayor edad, has-
ta tanto no sea judicialmente habilitado.
Surge una pregunta: ¿la persona que es simplemente muda,
pero que no puede darse a entender, es incapaz? La respuesta es
lapidaria: No, debido a que las normas jurídicas referidas a la
incapacidad, como quiera que se estiman excepcionales, son de
interpretación restrictiva y, por tanto, no es aplicable la analogía
extensiva. No obstante, el mudo, legalmente capaz, está someti-
do a determinadas inhabilidades o prohibiciones especiales –ar-
tículos 1061, núm. 4º, y 1068 núm. 7º del CC–.
645
En la incapacidad absoluta también se puede incluir al sordomudo que
no puede darse a entender, en el evento que su incompetencia comunica-
tiva constituya un óbice para su aprendizaje y desarrollo mental. Gómez
2010, pág. 88.
[ 267 ]
Incapacidad relativa: es aquella que se predica de sujetos

con discapacidad mental relativa, esto es, personas que padecen
“deficiencias de comportamiento, prodigalidad o inmadurez ne-
gocial y que, como consecuencia de ello, pueden poner en serio
riesgo su patrimonio”646 –artículo 32, inciso 1º, ley 1306 de 2009.
La incapacidad relativa647 es aquella que se pregona de perso-
nas que disciernen, razonan y son aptas para expresar su volun-
tad, pero respecto de las cuales el legislador en procura de su pro-
tección considera que carecen aún del buen juicio y discreción,
pilares en que se debe fundar el actuar de los sujetos de derecho
para las celebraciones negociales648. Ejemplo, los adolescentes y
los disipadores que se hallen bajo interdicción –inhabilitación–.
Es de aclarar que a la incapacidad absoluta se le denomina natu-
ral porque tiene como fundamento circunstancias naturales –de
carácter psíquico o físico–, mientras que a la incapacidad relati-
va se le cataloga como legal o de protección, por cuanto su funda-
mento no es natural sino jurídico-social.
Características de la incapacidad relativa
• Para la celebración de los negocios jurídicos no se requiere

la intervención directa o intermediación del representante
legal o guardador del discapacitado mental relativo, como
646
“Eso ocurre con los disipadores y con los sujetos afectados por algún tras-
torno mental leve”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato. Universi-
dad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 91.
647
“Se afirma que la incapacidad es relativa cuando los actos que celebran
quienes están inmersos en ella pueden tener valor en ciertas circunstan-
cias y bajo ciertos aspectos determinados por el ordenamiento jurídico”. A.
A. V. V. Los Contratos en el Derecho Privado. León Robayo, Édgar Iván.
Artículo: “La capacidad: atributo de la personalidad y presupuesto de vali-
dez del acto jurídico”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 89.
648
“Los menores adultos, esto es, los mayores de 12 y menores de 18, some-
tidos a potestad parental, por regla general, no pueden realizar válida-
[ 268 ]
quiera que es suficiente su autorización para que tales ne-

gocios sean válidos; sin embargo, en cuanto a la enajenación
de inmuebles se requiere la observancia de ciertas formali-
dades de orden legal
• La incapacidad relativa constituye causal de nulidad rela-
tiva –artículo 1741 CC–, la cual sólo puede ser alegada por
el representante legal del incapaz o por este último cuando
haya dejado de serlo
• Los negocios jurídicos celebrados por incapaces relativos sin
la autorización de su guardador –diferentes de los que la
ley les permite celebrar directamente– generan obligacio-
nes naturales de conformidad con el artículo 1527, numeral
1º, del Código Civil
• La incapacidad relativa produce en el negocio jurídico la
admisibilidad de que las obligaciones naturales que ema-
nan de él sean susceptibles de ser caucionadas –artícu-
lo 1529 CC– y novadas por obligaciones civiles –artículo
1689 CC–
• No opera ipso iure dado que requiere ser declarada –a peti-
ción de parte– por decisión jurisdiccional
De conformidad con los razonamientos precedentes, se consi-

dera oportuno argüir que las personas que sufren una discapaci-
dad mental relativa, los adolescentes y los disipadores interdic-
tos, quedan incluidos en el grupo de los incapaces relativos; de
ellos nos ocuparemos seguidamente:
mente ni actos ni negocios jurídicos que no le estén expresa o tácitamente

permitidos. Para los no permitidos se requiere representación por quienes
ejercen la potestad parental”. Montoya Osorio, Martha Elena y Montoya
Pérez, Guillermo. Las personas en el Derecho civil. Leyer, Bogotá, Tercera
[ 269 ]
• Los discapacitados mentales relativos
Son sujetos de derecho que sufren de carencias conductuales,

dilapidación o inexperiencia negocial, por lo que son susceptibles
de comprometer y arriesgar gravemente su patrimonio –artículo
32, inciso 1º, ley 1306 de 2009–. La incapacidad de la persona con
discapacidad mental relativa deviene de la inhabilitación –artí-
culos 15, inciso 2º, y 32, inciso 1º, ley 1306 de 2009–, la cual tiene
un alcance limitado. “El inhabilitado carece de capacidad respec-
to de los actos –sólo respecto de los actos– señalados en el decreto
de inhabilitación. Para estos actos, el inhabilitado “deberá contar
con la aquiescencia del guardador, proferida como autorización
o mediante ratificación del acto ejecutado” –artículo 90, inciso 2º,
ley 1306 de 2009–. Si falta dicha aquiescencia, el acto estará vi-
ciado de nulidad relativa –artículo 48, inciso 2º, ley 1306 de 2009–.
Para todos los actos que no estén comprendidos en el decreto de
inhabilitación, el inhabilitado conserva plena capacidad –artícu-
lo 35, ley 1306 de 2009649.
• Los adolescentes
Este grupo se halla compuesto por personas cuyo factor carac-

terístico es su intermedia minoría de edad, dado que se predica de
sujetos de derecho que hayan cumplido por lo menos doce años de
vida pero que no hayan llegado a la mayoría de edad –púberes650–.
Los adolescentes, por regla general, comprenden el sentido de
649
“Aunque es completamente viable que el inhabilitado le confiera poder –
general o especial– al consejero para que lo represente en estos actos” –ar-
tículo 90, inciso 1º, ley 1306 de 2009–. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del
contrato. Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 92.
650
Como quiera que el adolescente es un sujeto de derecho menor de edad, ge-
neralmente está sometido a la patria potestad. En el evento que se emancipe
[ 270 ]
sus actos y tienen sentido valorativo de bienes y servicios; sin

embargo, carecen de la experiencia necesaria para actuar idó-
neamente en el tráfico jurídico. Tomando como referencia lo an-
terior, a los adolescentes les está vedada la realización de nego-
cios a menos que medie autorización de su representante legal
so pena de sanción: causal de nulidad relativa –postura jurídica
de rechazo–; pero en veces y de manera excepcional –en razón
de una postura de patrocinio del ordenamiento jurídico– se les
permite celebrar directamente algunos negocios jurídicos como a
continuación se advierte:
a. Consentir en la emancipación voluntaria, artículo 313 CC.

b. Con ocasión de la obtención de ganancias, por el ejercicio de
determinada actividad personal o mercantil, el adolescen-
te puede administrarlas y gozarlas651. En otras palabras, el
adolescente puede administrar libremente su peculio profe-
sional –artículos 291, núm. 1º y 294 CC– realizando actos de
gestión y goce más no de disposición652. Para la celebración
de negocios de enajenación se debe, por regla general, solici-
tar la autorización o concurso de su representante.
quedará inmerso en el régimen de las guardas para efectos de protección

jurídica. “En el régimen actual, el púber –o menor adulto– “se equipara al
adolescente” (artículo 53-par. L 1306/09)”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría
del contrato. Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pág. 92.
651
“Realizar los actos relacionados con su peculio industrial o profesional,
artículos 294, 339 a 345 del Código Civil”. Montoya Osorio, Martha Elena y
Montoya Pérez, Guillermo. Las personas en el Derecho civil. Leyer, Bogotá,
tercera edición, 2010, pág. 313.
652
“Consecuente con lo dicho, se puede concluir que la habilitación de edad
del hijo de familia en relación con su peculio profesional se rige por los
artículos 339 a 345 del Código Civil precisando que algunas de esas nor-
mas sí están derogadas”. Montoya Osorio, Martha Elena y Montoya Pérez,
Guillermo. Las personas en el Derecho civil. Leyer, Bogotá, tercera edición,
2010, pág. 310.
[ 271 ]
c. Otorgar testamento –artículos 309 y 1061 CC–, toda vez que

la potestad de testar es indelegable, según la prescripción
normativa del artículo 1060 del Código Civil.
d. Actuar como mandatarios –artículo 2154 CC653–. Así las co-
sas, entre el mandante y los terceros se gestan obligaciones
civiles, pero las obligaciones que surjan entre el adolescente
–mandatario– y el mandante o los terceros serán meramen-
te naturales –artículo 1527 numeral 1º CC–.
e. Contraer matrimonio siempre que hayan cumplido cator-
ce años, según lo consagrado por el artículo 53, inciso final
de la ley 1306 de 2009. Los artículos 116 y 117 del Código
Civil indican que los adolescentes requieren autorización
para casarse, no obstante, la ausencia de tal autorización
no invalida el negocio jurídico matrimonial, sino que podrá
acarrear una postura de rechazo de orden patrimonial por
parte del ordenamiento jurídico: causal de desheredamiento
–artículos 124, 1266 numeral 4º y 1267 CC–.
f. Reconocer hijos, de conformidad con los artículos 309 del Có-
digo Civil y 2º de la ley 45 de 1936 –esta norma fue modifica-
da por el artículo 1º de la Ley 75 de 1968654.
g. “Otorgar el consentimiento para dar en adopción un hijo,
según el inciso final del artículo 66 del Código de la Infancia
y la Adolescencia”655.
653
Estos sujetos de derecho pueden “ejercer un mandato, artículo 2154 del Có-
digo Civil”. Montoya Osorio, Martha Elena y Montoya Pérez, Guillermo. Las
personas en el Derecho civil. Leyer, Bogotá, Tercera edición, 2010, pág. 313.
654
“Precisamente con la misma facultad conferida en el artículo 309 del Códi-
go Civil, otros doctrinantes afirman que el menor adulto puede reconocer,
toda vez que respecto de él se permite que otorgue testamento y en materia
de reconocimiento, la memoria testamentaria es uno de los medios por
los cuales puede reconocerse un hijo”. Montoya Osorio, Martha Elena y
655
en el Derecho civil. Leyer, Bogotá, tercera edición, 2010, pág. 313.
[ 272 ]
h. Conferir poder con el fin de que su consejero lo represente

en actuaciones extrajudiciales –artículo 54 ley 1306 de 2009.
i. Celebrar contrato de aprendizaje656 –artículo 3º del Decreto
933 de 2003657.
• Los disipadores interdictos –pródigo o dilapidador

inhabilitado–
Nuestro ordenamiento jurídico con ocasión de la expedición de

la ley 1306 de 2009, gestó un cambio normativo en relación con la
institución jurídica de la disipación, habida cuenta que a partir de
la entrada en vigencia de aquella se le considera una afectación de
orden mental658. “Tratar la disipación como un problema mental es
un avance importante, como medida de protección del patrimonio; a
primera vista, este tratamiento hace pensar que se podrían atacar
los actos o negocios jurídicos celebrados por el sujeto afectado antes
del decreto de inhabilitación o interdicción; pero ello no es posible
en el ordenamiento jurídico colombiano porque la ley expresamente
indica que sólo pueden atacarse los actos y negocios jurídicos cele-
brados con posterioridad a la declaratoria de inhabilitación”659.
656
“El artículo 35 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que
los menores de 18 años y mayores de 17 años son plenamente capaces de
trabajar y ejercer los derechos vinculados. Los menores entre 15 y 17 años,
requieren de autorización del inspector del trabajo y una vez obtenida, goza-
rán de todas las protecciones laborales y estarán habilitados, como lo señala
el Código Civil, para la administración de su peculio profesional o indus-
trial”. Montoya Osorio, Martha Elena y Montoya Pérez, Guillermo. Las per-
sonas en el Derecho civil. Leyer, Bogotá, tercera edición, 2010, pág. 308.
657
Es de anotar que de conformidad con el artículo 2º, la Ley 188 de 1959,
estas personas deben ser mayores de catorce años.
658
Anteriormente el ordenamiento jurídico consideraba la disipación “como
una falta total de prudencia en el manejo del patrimonio”. Montoya Osorio,
civil. Leyer, Bogotá, tercera edición, 2010, pág. 290.
659
Los profesores Montoya Osorio y Montoya Pérez afirman que “la incapa-
cidad del disipador no es natural ya que sólo surge de la declaración judi-
[ 273 ]
Los disipadores interdictos son personas de voluntad débil,

sin sentido de la economía, las cuales realizan gastos despropor-
cionados a su patrimonio, razón por la cual se estiman discapa-
citadas relativamente para actuar en el tráfico jurídico. Del mis-
mo modo, se puede aseverar que los disipadores interdictos son
aquellos sujetos de derecho que no tienen fin ni medida en sus
gastos, y que dilapidan su patrimonio con exagerada profusión.
La disipación consiste en una marcada propensión a derrochar
bienes materiales, que la ley busca evitar, con miras a proteger
al malgastador, a su familia y a sus acreedores, así como tam-
bién a terceras personas que puedan llegar a celebrar negocios
con él. La manera como el ordenamiento jurídico procura hacer
efectiva esta protección, consiste en la limitación del ejercicio del
derecho de propiedad, dado que el disipador no está privado de
discernimiento; tan sólo carece de capacidad para llevar a cabo
el acertado manejo de sus bienes660. El fundamentoda esta clase
de discapacidad mental relativa es la protección del patrimonio
del disipador –de su familia y de terceros–-, a efecto que no se
convierta en una carga para la sociedad.
Por otra parte, el dilapidador es considerado plenamente ca-
paz mientras no se profiera la sentencia de interdicción respecti-
va; dicha providencia, más que probar la incapacidad, la consti-
tuye al declarar la inhabilidad de aquel661: los negocios jurídicos
que celebre en contra vía de lo ordenado en la sentencia que lo
cial de inhabilitación”. Montoya Osorio, Martha Elena y Montoya Pérez,

Guillermo. Las personas en el Derecho civil. Leyer, Bogotá, tercera edición,
2010, págs. 290-291.
660
“Por esta razón, su incapacidad no es absoluta sino relativa, como lo dispone
el artículo 1504 del Código Civil modificado por el artículo 60 del Decreto
2820 de 1974, y se concreta en la imposibilidad de administrar por sí mismo
sus propios bienes”. Sentencia C-742 de 1998 de la Corte Constitucional.
661
Algunos de los efectos de la declaración de interdicción del disipador son
los siguientes: dado que es un incapaz relativo –inhabilitado–, queda con
[ 274 ]
declara incapaz adolecen de causal de nulidad relativa. En con-

sonancia con lo anterior, se considera pertinente hacer referen-
cia a algunos de los actos que suelen servir como instrumento
probatorio de la prodigalidad662 en el proceso jurisdiccional, tales
son: el juego habitual –en el que se arriesgan importes consi-
derables del patrimonio–, los gastos ruinosos, y las donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, o desproporcionadas; lo anterior
es susceptible de demostración procesal mediante testimonios,
pruebas documentales o indicios –artículos 534 y 1676 CC–.
b. Incapacidad particular –prohibiciones especiales o

inhabilidades–: es aquella prohibición que la ley –lato sensu–
le ha impuesto a ciertas personas para llevar a cabo determina-
dos negocios jurídicos663; más que incapacidad, se puede esgri-
mir que son limitaciones o restricciones específicas impuestas
por el ordenamiento jurídico a determinados sujetos de dere-
cho para celebrar ciertos negocios664. Esta clase de incapacidad
las limitaciones establecidas en tal providencia y,por tanto, se le debe asig-

nar un guardador para que administre sus bienes; no obstante, conserva la
administración y disposición de los recursos patrimoniales necesarios para
sus gastos personales, cuyo monto ha de ser señalado por el juez.
662
“La prodigalidad es una conducta o un obrar contra la persona misma que
dilapida sus bienes, pero que solamente es impedible por acción judicial
cuando perjudica a los parientes que designa la ley, pues sólo se protege
el patrimonio del pródigo si su acción gravita en el sostén de la familia”.
actualizada y ampliada, 2004, págs. 62-63.
663
“Las llamadas incapacidades especiales no se refieren sino a ciertas per-
sonas y a ciertos contratos. Se trata de personas que siendo plenamente
capaces de acuerdo con las normas generales, están sin embargo inhabi-
litadas para celebrar ciertos actos jurídicos”. León Moncaleano, William
Fernando. Derecho obligacional. Librería Ediciones del Profesional Ltda.,
Bogotá, primera edición, 2010, pág. 79.
664
“En la compraventa se regula la capacidad declarando hábiles para el con-
trato a todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo
o para celebrar todo contrato (1851 CC); regla que ha de extenderse a todo
[ 275 ]
particular665 se refiere a negocios jurídicos lícitos en sí mismos,

pero respecto de los cuales, de manera excepcional, el legislador
ha prohibido que ciertas personas los celebren, contrastándose
de esta manera lo establecido en el artículo 1503 del Código Civil
en relación con la presunción legal de capacidad666; es así que en
lo sucesivo a esta institución la denominaremos deslegitimación
negocial, habida cuenta que no es propiamente una clase de in-
capacidad sino una prescripción restrictiva específica de orden
negocial con raigambre constitucional y legal667.
Deslegitimación negocial: consiste en una prohibición legal

que impide a determinado sujeto de derecho, en razón de cierta
tipo de contratos”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contra-

to. Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 167.
665
“Esta clase de incapacidad se presenta respecto de actos jurídicos lícitos
en sí mismos, que si bien pueden ser válidamente ejecutados por cualquier
persona dotada de capacidad general, excepcionalmente están prohibidos
para ser realizados por ciertos y determinados sujetos, en virtud de una
disposición legal”. A. A. V. V. Los Contratos en el Derecho Privado. León
Robayo, Édgar Iván. Artículo: “La capacidad: atributo de la personalidad
y presupuesto de validez del acto jurídico”. Legis, primera edición, Bogotá,
2007, pág. 92.
666
“Las incapacidades particulares o especiales llamadas también inhabilida-
des son prohibiciones que la ley ha impuesto a ciertas personas para eje-
cutar ciertos actos”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho obliga-
cional, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición,
2010, pág. 73.
667
“A nuestro modo de ver, la locución “capacidad” o “incapacidad” debe de-
jarse exclusivamente para referirse a la incapacidad negocial o de ejercicio
a la cual se refieren las leyes en general, proveniente de la edad o de la de-
claración judicial, basada en la ausencia o en la insuficiencia de madurez
en la voluntad de celebrar contratos. De manera que las denominaciones
“inhabilidad” o “falta de legitimación negocial” son más apropiadas para
referirse al problema aquel en el que la ley ha determinado que ciertos
sujetos, a pesar de ser capaces, no pueden disponer de ciertos intereses”.
colombiano, de algunos contratos en particular, volumen 3, Ediciones Doc-
trina y Ley Ltda., Bogotá, 2005, pp. 8-9.
[ 276 ]
circunstancia valorada por la ley, celebrar tal o cual negocio ju-

rídico; lo anterior, en razón de que la naturaleza normativa de
la deslegitimación negocial sólo se predica de tipos y supuestos
determinados por el ordenamiento jurídico668. En consecuencia,
más allá que el orden normativo como regla general reconozca
la capacidad legal de las personas –artículo 66, inciso 2º CC–,
en ciertas y expresas situaciones el mismo legislador dispone su
deslegitimación –inhabilidad– para realizar determinado nego-
cio jurídico intrínsecamente lícito; el fundamento de ello emana
de razones objetivas de conveniencia o inconveniencia negocial, a
las cuales la ley se refiere particularmente.
A continuación se hará alusión a algunas situaciones constitu-
tivas de deslegitimación negocial:
a. El padre o madre y el hijo de familia se encuentran deslegi-

timados para celebrar contrato de compraventa –artículos
1852 CC– y 906, numeral 1º CCo669. Con ocasión del interés
general que se procura proteger, la nulidad que genera su
vulneración es absoluta670.
b. Los funcionarios públicos se encuentran deslegitimados
para vender los bienes que administran, a menos que obten-
668
Al respecto, la Constitución Política también trata el tema de la deslegiti-
mación negocial en disposiciones de orden orgánico, tales como: artículos
179, 180 y 183. Constitución Política. Henao Hidrón, Javier, Editorial Te-
mis S.A., Bogotá. 2013, pp. 131-134.
669
Esta prohibición se funda en que “especialmente se considera que la in-
fluencia del padre sobre el hijo, manifestada en la subordinación resultan-
te del ejercicio de la patria potestad, daría campo a que el padre faltara sus
deberes en provecho de sus intereses particulares en perjuicio de los del
hijo”. Gómez Estrada, César, De los principales contratos civiles, Temis,
Bogotá, cuarta edición, 2008, pág. 12.
670
“Debe entenderse por hijo de familia a aquel que aún se halla sujeto a
patria potestad, con lo cual es claro que el hijo mayor sí puede celebrar
contrato de compraventa válido con sus padres”. Bohórquez Orduz, Anto-
[ 277 ]
gan la autorización de la autoridad competente –artículos

1853 CC y 906 numeral 5º CCo671–. En este caso también se
presenta causal de nulidad absoluta toda vez que el interés
tutelado por el legislador es sin duda de carácter general672.
c. Los funcionarios de la rama judicial, y en general, los em-
pleados públicos, se hallan deslegitimados para participar
como parte contractual de la venta en pública subasta que
se haga por su conducto y que se lleve a cabo como con-
secuencia de procesos litigiosos –artículos 1854 CC y 906
numeral 6º CCo673–. El incumplimiento del mandato legal
respectivo, por parte de los empleados en mención, dará lu-
gar a la nulidad absoluta, dada la naturaleza general del
interés conculcado674.
nio. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano, de algunos

contratos en particular, volumen 3, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogo-
tá, 2005, pág. 9.
671
De acuerdo con lo reglado en el artículo 1853 del Código Civil, “el adminis-
trador de un establecimiento público puede vender los bienes que adminis-
tra solo cuando esté facultado para ello, bien porque esa facultad haga par-
te de las funciones administrativas que ordinaria y permanentemente le
están asignadas en los estatutos del establecimiento, bien porque, sin ser
el caso anterior, reciba la autorización expresa de vender un determinado
bien, autorización que debe emanar de la autoridad competente”. Gómez
Estrada, César, De los principales contratos civiles, Temis, Bogotá, cuarta
672
Es importante precisar que el funcionario público estará legitimado para
celebrar el contrato de compraventa en relación con “aquellos bienes cuya
enajenación esté comprendida dentro de sus funciones administrativas
ordinarias”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el de-
recho privado colombiano, de algunos contratos en particular, volumen 3,
Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2005, pág. 10.
673
“Esta prohibición tiene por objeto poner a salvo el prestigio de la adminis-
tración de justicia, prestigio que se vería expuesto si se permitiera que los
funcionarios judiciales pudieran comprar los bienes objeto del litigio so-
metido a su decisión”. Gómez Estrada, César, De los principales contratos
civiles, Temis, Bogotá, cuarta edición, 2008, pág. 14.
674
“Las normas mencionadas no dejan de ser bastante ingenuas, pues no resul-
ta fácil imaginar que el funcionario público, salvo que haya dejado de serlo,
[ 278 ]
d. “El numeral 7º de la norma 906 del Código de Comercio, ya

citada varias veces, establece que los funcionarios que ejer-
cen jurisdicción están inhabilitados para adquirir bienes
que se vendan a consecuencia del litigio. Como se ve, esta
inhabilidad comprende mucho más que los circunscrito por
la hipótesis del artículo 1854 del Código Civil y, como con
exactitud lo indica el artículo aludido, la nulidad que se ge-
nera sería absoluta, en la medida en que con la prohibición
se protege obviamente un interés general675.
e. De manera coherente con el literal anterior, también se en-
cuentran deslegitimados para adquirir bienes producto de
la venta en pública subasta, los abogados que hayan inter-
venido en tal proceso litigioso; del numeral 7º del artículo
906 del Código de Comercio se puede inferir que la transgre-
sión a esta disposición genera nulidad absoluta.
f. De conformidad con los artículos 1855 del Código Civil y 906
numeral 2º del Código de Comercio, se hallan inhabilitados
para comprar los bienes de sus pupilos y representados, los
guardadores y en general los sujetos de derecho que admi-
nistran bienes ajenos por mandato legal676. El incumpli-
miento de los cánones traídos a colación ocasiona causal de
participe en la subasta a la vez como funcionario y como postor, a menos que

use interpuesta persona”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurí-
dicos en el derecho privado colombiano, de algunos contratos en particular,
volumen 3, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2005, pág. 10.
675
“Esta hipótesis se halla referida a la venta directa, pues la del remate
es más rigurosa según vimos en el numeral anterior”. Bohórquez Orduz,
Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano, de al-
gunos contratos en particular, volumen 3, Ediciones Doctrina y Ley Ltda.,
676
Al respecto, el profesor Gómez Estrada señala lo siguiente: “Buscando en
el título citado las disposiciones a que alude el artículo 1855 […] se hace
necesario distinguir entre los bienes muebles e inmuebles para medir los
alcances de la disposición que se comenta”. Gómez Estrada, César, De los
principales contratos civiles, Temis, Bogotá, cuarta edición, 2008, pág. 15.
[ 279 ]
nulidad relativa, puesto que el interés que ellos salvaguar-

dan es de orden particular –el del representado677.
g. Los mandatarios, contralores, albaceas, guardadores y se-
cuestres son personas que administran bien ajenos, por lo
que se encuentran deslegitimados para perfeccionar negocios
jurídicos en su propio interés en relación con los aludidos bie-
nes678. Al respecto, el legislador establece la nulidad relativa
como sanción –postura de rechazo– en el evento de que no se
cumpla lo ordenado en los artículos 1855 y 1856 del Código
Civil y, 906 numerales 2, 3, y 4 del Código de Comercio.
Ciertamente, “como los incapaces, por regla general, no
pueden actuar directamente, pero pueden hacerlo por me-
dio de su representante o autorizados por éste, es necesario
hacer algunas consideraciones acerca del fenómeno jurídico
de la representación, para abordar luego el estudio de la
representación de los incapaces”679.
3.1.3 La representación
La representación es una forma de legitimación de los agentes ne-

gociales mediante la cual quien no es el titular natural de un de-
recho, actúa con total eficacia, proporcionando las consecuencias
677
“Los guardadores, y en general, las personas que administran bienes aje-
nos por mandato legal, como los padres, se hallan inhabilitados para com-
prar los bienes de sus pupilos y representados”. Bohórquez Orduz, Anto-
nio. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano, de algunos
contratos en particular, volumen 3, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogo-
tá, 2005, pág. 11.
678
“Así, pues, si un mandatario desea comprar lo que su mandante le ha en-
comendado vender, o vender a su mandante lo que este le ha comisionado
que le compre, no podrá hacer lo uno ni lo otro sino previa autorización ex-
presa del mandante”. Gómez Estrada, César, De los principales contratos
civiles, Temis, Bogotá, cuarta edición, 2008, pág. 17.
679
“La importancia de la representación consiste en que los efectos del acto o
negocio jurídico se radican en el representado y no en el representante, en
[ 280 ]
del negocio jurídico en su representado e incluso confiriendo opo-

nibilidad frente a terceros680; este dispositivo de delegación “es el
principal instrumento de cooperación en la actividad jurídica aje-
na, especialmente en la celebración de los contratos”681. La repre-
sentación es una institución jurídica “en cuya virtud lo que alguien
ejecuta a nombre de otro, estando debidamente facultado para re-
presentarlo, produce respecto de este los mismos efectos que se
seguirían si el acto hubiera sido otorgado personalmente por él682.
Del mismo modo, se puede aseverar que la representación
consiste en una legitimación negocial excepcional, en virtud de
la cual se le confiere potestad de disposición a un sujeto de de-
recho –representante–, en aras de que sustituya a otra persona
una clara ficción de ley”. Montoya Osorio, Martha Elena y Montoya Pérez,
Guillermo. Las personas en el Derecho civil, Leyer, Bogotá, tercera edición,
2010, pág. 291.
680
La representación “es la situación jurídica en cuya virtud alguien emite
una declaración de voluntad para realizar un fin cuyo destinatario es otro
sujeto, de modo que hace conocer a los terceros a quienes va dirigida esa
declaración de voluntad, que él actúa en interés ajeno, con la consecuencia
de que todos los efectos jurídicos de la declaración de voluntad se produz-
can respecto del sujeto en cuyo interés ha actuado”. Cifuentes, Santos.
Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualizada y am-
pliada, 2004, pág. 167.
681
“Como señala Betti, puede suceder que la persona cuyo interés exige ser
regulado en determinada forma no tenga la capacidad o la oportunidad
de celebrar el negocio correspondiente”. Para superar dicha limitación, el
ordenamiento permite que el interesado sea sustituido por un gestor en la
celebración del contrato. Esa es, precisamente, la función de la represen-
tación: permitirle a un sujeto (representante) cooperar con otro (represen-
tado) en el desenvolvimiento de una actividad que concierne a la esfera de
intereses jurídicos del representado”. Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del
contrato. Universidad de Medellín, Medellín, 2010, pp. 93-94.
682
“Significa lo dicho que para el perfeccionamiento de un negocio jurídico no
se requiere la actuación personal de quienes están llamados a recibir los
beneficios y las cargas del negocio, sino que basta la presencia de inter-
mediarios que obren por esas personas”. Ospina Fernández, Guillermo y
Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico.
[ 281 ]
–representado– en celebraciones negociales; para tal efecto es

imperioso que aquel manifieste que obra a nombre y por cuenta
ajena, con el fin de que las consecuencias de su actuación afec-
ten al representado –artículos 1505 y 832 CCo–. Con todo, existe
representación cuando un sujeto de derecho – representante– de-
clara su voluntad negocial a nombre y por cuenta de otra persona
–representado–, siendo competente o estando autorizado legal,
judicial o negocialmente para hacerlo.
Fundamento normativo
• En el ámbito jurídico-civil la representación se erige en los

artículos 295, 306, 1505, 1506, 1507 y 2142 a 2199 del Código
Civil colombiano
• Desde el punto de vista comercial, son los artículos 832 a
844 del Código de Comercio las disposiciones que regulan la
aludida figura jurídica
Objeto de la representación
La representación ordinariamente puede ser utilizada para lle-

var a cabo la celebración de todo tipo de negocios jurídicos patri-
moniales entre vivos. En ciernes, también se admite la represen-
tación para el perfeccionamiento de negocios jurídicos de índole
familiar o personal, salvo que con ocasión de ellos se disponga de
intereses personalísimos. En razón de lo precedente, se proponen
a manera de ejemplo las siguientes excepciones en relación con
la representación:
• Otorgamiento o revocación del testamento –artículo 1060 CC683–
683
Al respecto, los profesores Ospina Fernández y Ospina Acosta señalan:
“Salvo excepción relativa al testamento (CC artículo 1060), nuestro Código
[ 282 ]
• Reconocimiento voluntario de hijo extramatrimonial –artí-

culo 1º ley 75 de 1968
Utilidad de la representación: esta figura jurídica, llamada

también procuración, se estima de capital significación en los si-
guientes contextos:
a. Habilitación de los incapaces para actuar en el tráfico jurídico

b. Protección de los derechos de las personas ausentes
c. Representación jurisdiccional –derecho de postulación
d. Celebración de negocios jurídicos entre ausentes
e. Actuación de las personas jurídicas estatutarias en el co-
mercio
Elementos de la representación –artículo 833 CCo–
• Poder o legitimación: es el sustento jurídico en virtud del

cual a una persona se le confiere la facultad de obrar a nombre
del representado, haciendo que se radiquen en éste y en su
patrimonio las consecuencias del negocio jurídico celebrado684.
Dado que la representación puede tener raigambre de orden
legal, jurisdiccional o convencional, el poder puede tener su
origen en la ley –patria potestad, artículo 288 CC–, en una
Civil acepta ampliamente la representación en toda clase de contratos,

convenciones y actos unilaterales, los cuales pueden, por tanto, celebrarse
por intermedio de representantes”. Ospina Fernández, Guillermo y Os-
pina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico.
684
“El poder de representación es el elemento que da validez a los actos del
representante”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires,
[ 283 ]
decisión judicial, curador ad litem, artículo 55, código ge-

neral del proceso685, o en la convención –mandato, artículo
2142 CC686–.
• Actuación a nombre y por cuenta del representado: suce-

so que ha de ser debidamente reconocido por el tercero –con-
templatio domini–, ora que el representante se lo comuni-
que expresamente, ora que ello derive inequívocamente del
contexto de su proceder687. Es así que el representante ha
de tener presente y manifestarlo a la otra parte, que no
se encuentra actuando en su propio nombre en el perfeccio-
namiento del negocio, sino a nombre y en representación de
otro sujeto de derecho: su representado688.
685
“Cuando un incapaz haya de comparecer a un proceso en que no deba in-
tervenir el defensor de familia y carezca de representante legal por cual-
quier causa o tenga conflicto de intereses con éste, el juez le designará
curador ad litem, a petición del Ministerio Público, de uno de los parientes
o de oficio”. Bejarano Guzmán, Ramiro. Código General del Proceso y Có-
digo de Procedimiento Civil. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2012, pág. 92.
686
“Por ser tres las formas de representación: la legal, la judicial y la volun-
taria, el poder tiene su origen bien sea en la ley (patria potestad), en un
decreto judicial (curador ad litem) o en la convención (mandato). En este
último caso, el representado –por medio de un acto llamado apoderamiento
o procuración– faculta al representante para celebrar en su nombre uno o
más negocios jurídicos”. Tamayo Lombana, Alberto. Manual de obligacio-
nes Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sexta edición
687
Representación directa o indirecta: “por la primera el representante obra
en nombre y por cuenta del representado; por la segunda, obra por cuenta
de éste pero en nombre propio”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea,
688
“Si él deja ignorar al otro contratante su condición de representante, los
efectos del acto van a recaer en su cabeza y en su patrimonio, y, por lo
tanto, no habrá representación”. Tamayo Lombana, Alberto. Manual de
[ 284 ]
• Ejecución limitada del representante: este elemento hace

relación a que la ejecución o desempeño del representante
debe estar ceñido –estricto sensu– a los términos estableci-
dos en el poder. En este sentido, es válido afirmar que “hay
que partir del principio según el cual el representante debe
actuar dentro de los límites de los poderes que le fueron con-
feridos. Si se sobrepasan esos límites, los actos realizados por
él son inoponibles al representado”689 –artículo 2186 CC–.
Clases de representación según la fuente del poder o legiti-

mación, artículo 1505 CC690
• Representación voluntaria o negocial –artículos 2142 CC y

832 CCo– “El citado artículo 1505 del Código Civil parte del
supuesto de que la persona realmente interesada en el acto
y llamada a recibir sus efectos no concurre directamente a
la celebración de este, bien sea por imposibilidad física o
jurídica, bien por la simple conveniencia o comodidad, sino
que dicha persona es remplazada por otra que ejecuta ma-
terialmente las funciones del caso”691. En tal sentido, el re-
presentante –en este último caso de confort– se convierte en
689
“Es lógico que así sea, pues si los terceros advirtieron el exceso en que
incurrió el representante, o si negligentemente se abstuvieron de estudiar
el acto jurídico que contiene la procuración o mandato, de nada podrán
quejarse”. Tamayo Lombana, Alberto. Manual de obligaciones / Teoría
del acto jurídico y otras fuentes. Temis, Bogotá, sexta edición revisada,
690
“Dependiendo del origen de la facultad que se le da al representante, la
representación puede ser”: legal, judicial o convencional. Montoya Osorio,
civil. Leyer, Bogotá, tercera edición, 2010, pág. 294.
691
“Los actos materiales de una persona pueden alcanzar eficacia jurídica
respecto de otra, como cuando el dependiente de un joyero engasta en oro
de su patrón un diamante ajeno, acto que produce la adquisición de la joya
por el dueño de la cosa principal, con el gravamen de pagar el valor de los
[ 285 ]
el instrumento de expresión jurídica del representado, para

lo cual le presta su propia actividad; lo anterior suscita el
talante de la representación voluntaria o negocial692.
• Representación necesaria: esta puede ser de orden legal –ar-
tículos 295 y 306 CC–; o de orden judicial –artículo 305 CC–.
Bien por mandato del legislador o por decisión jurisdiccional,
esta clase de representación implica que un sujeto de derecho
obre en nombre de otro –incapaz– “en los diversos actos o
negocios jurídicos en que él es parte sin estar presente física-
mente, estando el representante facultado para hacerlo”693.
Consecuentemente hay representación en el evento que una
persona debidamente facultada, en este caso por la ley o por
el juez, actúa imperiosamente en nombre de un incapaz.
Según la extensión de las facultades del representante o el

ámbito de legitimación –artículo 2156 CC–
• Representación general –artículos 295, 306 y 2156 CC–. Esta

clase de representación general encuentra límites en las si-
guientes normas: artículos 2157 a 2159 del Código Civil; 840
accesorio a su dueño (CC, artículos 727 y ss.)”. Ospina Fernández, Guiller-

mo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio
jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pp. 340-341.
692
“Puede haber representantes legales o voluntarios, división que depende
del origen de la autorización para actuar. Los legales se designan por dis-
posición de la ley y los voluntarios por la libre elección y voluntad de los
representados”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires,
segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 173. El profesor Ci-
fuentes señala algunos ejemplos de representantes legales: “los padres en
ejercicio de la patria potestad […], y la subrogación del acreedor ante el
deudor inactivo”. Cifuentes, Santos, pág. 173.
693
“Si bien es cierto que las normas se refieren a la representación conven-
cional, la estructura de la figura es igual en el campo de la representación
legal y de la representación judicial”. Montoya Osorio, Martha Elena y
[ 286 ]
y 1263 del Código de Comercio. Esta clase de representa-

ción se ha de comprender como un mecanismo de actuación
ficta que presta su servicio para pluralidad de obras y eje-
cuciones que por diversas razones del representado, volun-
tarias o no, realiza el representante y cuyas consecuencias
vinculan jurídicamente a aquel. La representación general
puede comportar entre otras las siguientes actividades de
procuración: celebraciones negociales de índole comercial,
financiera y bancaria; actuaciones societarias, corporati-
vas y contractuales; gestión y administración de negocios,
y prácticas de orden familiar, no personalísimas, etcétera.
• Representación especial –artículos 73 y 74 Código General
del Proceso. En virtud de esta clase de representación, el
procurador –representante– sólo ostenta legitimación para
determinada ejecución, la cual constituye el objeto de tal
delegación. Ejemplo, conferir legitimación para que el re-
presentante acuda a determinada junta de socios o el otor-
gamiento de poder para presentar una demanda ejecutiva.
Según la forma del apoderamiento-representación

voluntaria
• Pode informal o de forma libre –es la regla general, artículo

2149 CC–. Esta clase de representación constituye la regla
general en el derecho privado colombiano, toda vez que el
legislador no exige para tal efecto una forma ad substan-
tiam actus, por lo que la aquiescencia entre procurador –re-
presentante– y representado es suficiente.
• Poder formal o de forma impuesta –constituye una excep-
ción: En este contexto, el legislador de manera restrictiva y
en virtud de norma jurídica imperativa exige la observancia
de ciertas formas ad solemnitatem so pena de sanción nego-
cial –postura de rechazo.
[ 287 ]
- Poder general –para toda clase de procesos: escritura

pública, artículo 74 Código General del Proceso.
- Poder especial para un proceso –artículo 74, inciso 2º,
Código General del Proceso– podrá conferirse por docu-
mento privado autenticado.
- Poder especial para la celebración de un negocio jurídico
formal, artículo 836 CCo: escritura pública o documento
privado autenticado.
Alcances de la representación –artículos 1505 CC y 833 in-

ciso 1º CCo–
En virtud de la representación, el negocio jurídico celebrado por el re-

presentante genera implicaciones jurídicas, derechos y obligaciones,
que se trasladan de manera inmediata a la órbita del representa-
do694. Lo anterior, siempre y cuando que el representante, o procura-
dor, actúe a nombre y por cuenta del representado, en ejercicio de la
legitimación y con observancia de los límites establecidos en el poder.
Ausencia o extralimitación del poder
El poder es el dispositivo que enmarca o delimita las potestades que

se delegan al representante para que actúe a nombre y por cuenta del
representado, esto es, la carta de navegación en que se erige el ejer-
cicio de procuración; por lo que el procurador deberá circunscribirse
a realizar un desempeño ajustado a los términos establecidos en el
poder so pena de que los negocios jurídicos celebrados por él, resulten
inoponibles al representado por extralimitación de facultades.
694
“Pero el poder de obrar puede atribuirse por propia voluntad o por la ley
a otra persona, caso en el cual el representante concluye el negocio y los
efectos se producen en la esfera jurídica del representado”. Cifuentes, San-
tos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualizada y
[ 288 ]
El poder “es la facultad de representación que tiene una per-

sona de otra. El acto por el cual se inviste a una persona de la
facultad de representación se denomina acto de apoderamiento
o de procuración. Representación es la facultad que una persona
tiene de celebrar negocios jurídicos en nombre de otra y vincular-
la en sus efectos como si hubiese negociado personalmente”695; es
así que el representante debe proceder a ejecutar las operaciones
que sean menester dentro de los límites estipulados en el poder.
Dado que no le es dable sobrepasar los términos del poder, si
llega a obrar de manera contraria o extralimitada se predicará la
inoponibilidad como forma de ineficacia negocial, más allá de lo
dispuesto por el artículo 2199 del Código Civil colombiano.
Con todo, se hace menester aludir al principio de relatividad
negocial696, por cuanto éste supone que los negocios jurídicos sólo
afecten a quienes participaron en su formación, por ello, en cier-
nes, no es dable que un tercero se beneficie o perjudique con oca-
sión de una celebración negocial en la cual no ha participado. No
obstante, la representación constituye una situación sui generis
en cuanto a la correlatividad efectual de los negocios, lo cual se
puede evidenciar en lo que a continuación se expone.
695
“El acto que realiza esta persona en virtud del poder de representación que
se le ha conferido, se denomina negocio representativo”. Alzate Hernán-
dez, Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Editorial Ibáñez, segun-
da edición, Bogotá, 2009, pág. 122.
696
“Los actos o negocios jurídicos tienen, con relación a las personas, lo que
se llama un efecto relativo. Esto quiere decir que sus consecuencias, tanto
las ventajosas como las perjudiciales, sólo atañen a las partes que en ellos
intervienen. Los terceros, en principio, por ser ajenos al acto o negocio, no
pueden verse alcanzados por sus efectos […]. El principio del efecto rela-
tivo de los negocios jurídicos es inverso a los hechos oponibles erga omnes
o contra todos, como los constitutivos del estado civil de las personas o los
derechos reales”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos Ai-
res, segunda edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 177.
[ 289 ]
Efectos entre representante y representado. Se gestan obli-

gaciones legales o convencionales:
• Rendir cuentas detalladas y documentadas, artículo 2181 CC

• Restituir los bienes recibidos del representado o de terceros
en virtud de la procuración, artículo 2183 CC
• Responder por lo que el representado haya dejado de recibir
en razón de su culpa, artículo 2183 CC
Efectos entre el representado y los terceros: existiendo el po-

der y celebrado el negocio jurídico dentro de los límites en aquel
establecidos, las obligaciones emergen entre el representado y el
tercero con el cual el representante contrató.
Entre el representante y los terceros: sólo surgen obligacio-

nes entre el representante y los terceros en el evento que aquel
carezca de poder, esto es, cuando actúa a nombre propio o extra-
limita las facultades que le fueron conferidas, artículos 2177 CC
y 841 CCo.
La representación y los vicios del consentimiento: los vicios

del consentimiento que afecten al representante o sean produ-
cidos por este, afectan o vinculan al representado; los vicios del
consentimiento producidos por el representado no se sanean por
la intervención del representante.
La representación sin poder
En la teoría del negocio jurídico ha prevalecido el postulado de

la relatividad de los actos jurídicos, el cual denota que éstos sólo
han de generar efectos entre los agentes que los celebraron: los
negocios jurídicos no deben perjudicar ni aprovechar a terceros.
Pero el axioma en comento no se debe tomar de manera literal,
[ 290 ]
dada su inexactitud y simpleza; la eficacia del negocio no queda

restringida en términos absolutos a la órbita de quienes lo per-
feccionaron, por el contrario, en veces las consecuencias del mis-
mo son susceptibles de esparcirse respecto a sujetos de derecho
que no intervinieron en su formación o que incluso ignoran su
conclusión. Con ocasión de lo anterior surge la necesidad de abor-
dar el estudio de la representación sin poder, la cual se enarbola
como factor de excepción en cuanto a la relatividad negocial. La
representación sin poder es un fenómeno jurídico en virtud del
cual “un sujeto –denominado falsus procurato– celebra un con-
trato en nombre de otro sin legitimación para hacerlo”697.
Dos instituciones jurídicas emanan de la representación sin
poder: la estipulación para otro y la estipulación por otro.
Estipulación para otro: es un negocio jurídico mediante el

cual un contratante consigue que su contraparte se obligue a
cumplir una prestación en favor de un tercero. La institución ju-
rídica en comento, permite avizorar una relación jurídica trian-
gular: las dos partes y el beneficiario698. Según se acaba de ad-
vertir, la estipulación para otro estriba en que el contrato ha de
697
Al respecto, el profesor Gómez Vásquez señala que “ello se presente en tres
casos: Primero: el falsus procurator nunca ha tenido poder. Segundo: el po-
der del falsus procurator existió, pero se extinguió, por ejemplo, mediante
revocación –artículo 843 CCo–. Tercero: el poder del falsus procurator exis-
te y está vigente, pero no incluye el contrato celebrado –artículo 833 inciso
1º CCo. Como indica Hinestrosa, la ausencia, inicial o sobrevenida, de
poder y rebasar los linderos de éste, se asimilan en cuanto, en últimas, se
trata de disposición de intereses ajenos sin tener legitimación para ella”.
dellín, 2010, pág. 105. En esta obra, Gómez Vásquez cita a Hinestrosa, La
representación, op. cit., p. 250.
698
“La estipulación para otro o contrato en favor de tercero, como la llama
también la doctrina, es una operación jurídica en la que entran en juego
tres personas: el estipulante, el prometiente y un tercero beneficiario”. Ta-
mayo Lombana, Alberto. Manual de obligaciones / Teoría del acto jurídico
[ 291 ]
celebrarse entre los estipulantes –como ordinariamente acaece–,

mientras que el tercero –que no interviene en la conclusión del
mismo– se beneficia de tal formación negocial; por ello, resulta
válido afirmar que este último adquiere la calidad de acreedor
sin que haya sido menester prestar su consentimiento en el
contrato699. Al respecto, el artículo 1506 del Código Civil señala
que “cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla”. Ejemplo, cuando
un padre celebra contrato de seguro de vida cuyo beneficiario es
su hijo; en este caso los estipulantes son el padre y la compañía
de seguros, mientras que el hijo de aquel es un tercero –total-
mente ajeno a la celebración negocial– que funge como beneficia-
rio de la aludida relación jurídica700.
Estipulación por otro: se instituye como un negocio jurídico

en virtud del cual uno de los contratantes se compromete a que un
tercero realice tal o cual prestación, sin ostentar representación o
autorización del sujeto de derecho cuyo hecho se promete. Así las
cosas, la estipulación por otro consiste entonces, en prometer el
hecho de un tercero sin tener autorización ni potestad para ello701.
y otras fuentes. Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y actuali-

zada, 2004, pág. 275.
699
“Se da esta figura cuando las personas que celebran un contrato convienen
en que las obligaciones a cargo de alguna o algunas de ellas deberán ser
cumplidas en favor de un tercero que no ha participado en dicho contrato
ni ha sido representado por ninguno de quienes lo celebran”. Ospina Fer-
y del negocio jurídico, Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 370.
700
“La doctrina y la jurisprudencia, como también las legislaciones que se ocu-
pan ex profeso del tema, se inclinan por la figura de la estipulación en favor
de un tercero (art. 1506 CC), como aquella que cuadra mejor con los hechos
correspondientes”. Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones, Uni-
versidad Externado de Colombia, tercera edición, Bogotá, 2007, pág. 519.
701
“El contrato a cargo de tercero consiste en aquella estipulación por la cual
una parte se compromete frente a otra, de quien no es legítimo represen-
[ 292 ]
Ejemplo, un empresario que le promete al gerente de un hotel

la actuación de determinado artista; o cuando A se compromete
con B a garantizar que C le venderá su establecimiento de co-
mercio: en estos dos contextos se puede avistar la estipulación
por otro cuando no se tiene representación ni autorización de la
persona cuya prestación se promete702. Al respecto, el artículo
1507 del Código Civil reza que “siempre que uno de los contratan-
tes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es
legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna
cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino
en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratan-
te tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”703.
3.2. El consentimiento exento de vicios
En un sentido amplio, nuestro ordenamiento jurídico distingue

el negocio jurídico como un precepto de autonomía privada en
tante, a que un tercero se obligará a darle alguna cosa o prestarle algún

servicio o, a un no hacer (1507 CC)”. Alzate Hernández, Cristóbal, Fun-
damentos del contrato, segunda edición, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá,
2009, pág. 272.
702
“Es preciso distinguir entre la estipulación para otro, antes estudiada, y la
estipulación por otro. En virtud de la primera, como se vio, se estipula un
derecho en favor de un tercero. En cambio, la estipulación por otro consiste
en prometer el hecho de un tercero sin tener facultad ni autorización para
ello”. Tamayo Lombana, Alberto, Manual de obligaciones Teoría del acto
jurídico y otras fuentes, Temis, Bogotá, sexta edición revisada, ampliada y
703
Al respecto, los profesores Ospina Fernández y Ospina Acosta indican lo
siguiente: “La promesa por otro. Denominada también promesa del hecho
ajeno, consiste en que una persona que no es representante de otra pro-
mete que esta habrá de ejecutar una prestación (dar, hacer o no hacer) en
provecho de una tercera persona”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina
Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Temis,
[ 293 ]
tanto obra voluntaria y libre del agente o partes704; la reglamen-

tación de intereses particulares es admitida y protegida por el
legislador en cuanto ha sido libremente querida. Por ello, se esti-
man inicuos todos aquellos supuestos en los que la voluntad del
otorgante o estipulantes haya sido desconocida o contravenida705.
Para que el negocio jurídico o contrato surja debe concurrir
necesariamente el consentimiento, pero para que aquel sea vá-
lido, este debe ser serio, espontáneo y libre. Cuando alguna de
estas cualidades o condicionamientos no se presenta, se colige
que el consentimiento se ha viciado, de suerte que el negocio
devela una irregularidad que ha de determinar, o al menos per-
mitir, su invalidación. En consecuencia, un vicio del consen-
timiento se forja en el evento que la voluntad negocial se ha
formado defectuosamente por falta de suficiente conocimiento,
alcance, objeto y circunstancias, o falta de libertad, pretender
sus consecuencias706.
El artículo 1508 del Código Civil colombiano prescribe que “los
vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza
704
En cuanto a la intención, se puede aducir: “es, éste, otro de los elementos
internos de la voluntad, pero que no debe ser confundido, como ocurre corrien-
temente, con la voluntad misma”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea,
705
Los vicios de que puede adolecer el consentimiento corresponden a una
enumeración taxativa dada por el artículo 1508 del Código Civil: error,
fuerza y dolo.
706
“Asimismo, indicamos que la manifestación de voluntad debe ser libre e
ilustrada […]. Es claro, entonces, que para que ese acuerdo ligue a las
partes, o como establece el artículo 1502 del Código Civil, para que una
persona se obligue por un acto o declaración de voluntad se requiere que
tal acto o declaración de voluntad se encuentre exento de vicios, lo cual
implica que la parte que manifieste su voluntad, esté en condiciones de
determinar la naturaleza, el contenido y el alcance de su obligación, así
como sus derechos correlativos frente a su contraparte contractual”. Fierro
Méndez, Rafael Enrique. Teoría General del Contrato. Contratos civiles y
mercantiles; Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 134.
[ 294 ]
y dolo”707; por ello resulta inferible que la validez de los negocios

jurídicos queda condicionada708, en parte, a que la expresión de
voluntad de quienes los celebran no se geste con ocasión de un
error circunstancial, ni por el constreñimiento físico o moral, ni
mucho menos por la provocación del dolo709.
3.2.1. El error
En consonancia con lo consagrado por nuestro ordenamiento ju-

rídico para efectos de la validez del negocio jurídico –instrumen-
to de autorregulación jurídicamente relevante–, no es suficiente
que los sujetos de derecho consientan en él; se hace menester que
su anuencia carezca de vicios: error, fuerza y dolo –artículo 1508
CC–. Es así que el error se enarbola como propósito de elucubra-
ción, de cara a la procuración de eficacia negocial: el error consis-
te en aquella discordancia que se suscita entre la noción que se
tiene sobre una cosa o hecho y la realidad. En el mismo sentido,
707
“Para celebrar contratos el consentimiento debe estar exento de vicios []).
El derecho romano primitivo no conoció los vicios del consentimiento den-
tro de su formulismo; lo que creaba la obligación era la formalidad y no el
consentimiento”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato.
Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 140.
708
“La intención de los actos voluntarios es perjudicada y, por lo tanto, el acto
debe juzgarse no intencional, cuando ha sido realizado mediando error o
cuando ha sido determinado por dolo. Asimismo, la lesión subjetiva, en
casos en que ha habido aprovechamiento de ligereza y de inexperiencia,
considero que es un modo de viciar este elemento interno de la voluntad”.
709
“De suerte que la validez de un acto jurídico depende, en parte, de que la
manifestación de la voluntad de todos y cada uno de sus agentes no se pro-
duzca bajo el imperio de la coacción física o moral, ni a causa de un error
fortuito o provocado por el dolo de otro de los agentes”. Ospina Fernández,
gocio jurídico, Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 180.
[ 295 ]
se puede aseverar que el error se cimienta en un conocimiento

existente pero equivocado710.
Con respecto al tema que nos ocupa, se hace imperioso acu-
dir a lo dispuesto por el artículo 1502 del Código Civil, según el
cual, una persona se obliga a otra por un acto o declaración de
voluntad, cuando consiente en dicho acto o declaración y su con-
sentimiento no adolece de vicios; de este modo, se puede colegir
que para efectos de que se edifique la validez del negocio jurídico
no basta que los contratantes presten su aquiescencia, toda vez
que resulta indefectible además, que su consentimiento se ha-
lle exento de vicio, so pena de que tales irregularidades puedan
generar causal de nulidad negocial: entendemos por el error “el
conocimiento equivocado de una cosa o un hecho basado en el
incompleto conocimiento de la realidad de la cosa, el hecho o la
norma jurídica que lo regula”711.
El error como factor anómalo o irregularidad del consenti-
miento no comporta reparo alguno en cuanto a la formación ne-
gocial, dado que el acuerdo de voluntades se ha producido; sin
embargo, cuando el consentimiento de los agentes se ha conclui-
do con fundamento en el error712, se genera causal de invalidez
en el negocio jurídico, a tal punto de que puede derivar en la
declaración de nulidad del mismo.
710
Hay quienes afirman que el error es la ignorancia o ausencia de conoci-
miento sobre una realidad determinada, cuya trascendencia jurídica pro-
duce efectos vinculantes a título de nulidad relativa del negocio.
711
El error “puede recaer sobre la declaración de voluntad, sobre la formación
o sobre el contenido de la misma. El error puede ser de hecho o de derecho”.
712
“En consecuencia, el error es la disconformidad del sujeto con el objeto,
esto es, el falso concepto sobre una cosa”. Fierro Méndez, Rafael Enrique.
Teoría General del Contrato. Contratos civiles y mercantiles; Ediciones
[ 296 ]
En el presente estadio de reflexión surge una pregunta: ¿se

considera jurídicamente relevante distinguir el error de la igno-
rancia? Aun cuando en un sentido sicológico las nociones error e
ignorancia son diferenciables puesto que la primera hace alusión
a una falsa conciencia de la realidad –una oposición entre con-
cepto y realidad: saber mal–, la segunda hace referencia a una
ausencia de concepto sobre la realidad, esto es, a la carencia de
conocimiento respecto a un contexto determinado –puro no sa-
ber–; sin embargo, en el ámbito jurídico tales nociones son afines
y deben ser sometidas a idéntico régimen jurídico, habida cuenta
que por lo general, el concepto falso emana del desconocimiento
de la realidad: el error se explica en razón de la ignorancia y ésta
a su vez se erige como el supremo error.
El error: aproximación conceptual
Sea lo primero indicar que la ignorancia713 stricto sensu no es

sinónimo de error, como quiera que aquella es el total desconoci-
miento de algo, mientras que éste es considerado como una falsa
apreciación que se presenta en relación con normas jurídicas, la
ley, personas, o cosas, esto es, una contraposición entre concepto
y realidad714. El error supone entonces una disconformidad entre
la noción ideal que se tiene respecto de una cosa o hecho y el
mundo fenoménico (realidad), lo cual se sustenta en una base de
conocimiento existente, aun cuando equivocado.
713
La ignorancia implica la ausencia de conocimiento sobre una realidad
determinada.
714
“En un sentido estricto, el error se puede definir diciendo que es la falsa
noción de la realidad. Con otros términos, el error consiste en la discrepan-
cia entre una idea y la realidad que esta pretende representar”. Ospina
trato y del negocio jurídico, Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 181.
[ 297 ]
No obstante lo anteriormente expresado, en no pocas oca-

siones el error ha sido confundido715 con la ignorancia y hasta
subsumido716 en ella, por ostentar mayor talante comprensivo.
Actualmente, el derecho acude con mayor reiteración a la figura
jurídica del error, la cual elucubra con gran acuciosidad y deci-
sión, puesto que desde el punto de vista de las relaciones negocia-
les, es frecuente su acaecimiento, sin que ello comporte que sea
un tópico pacífico en su aplicación.
Clases de error
La falsa representación mental de un objeto de conocimiento en-

tendida como error, ha encontrado singularidades desde punto
de vista normativo y doctrinal, las cuales conducen a la necesi-
dad de distinguir entre el error de hecho y el error de derecho717.
715
En este aspecto, Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undu-
rraga equiparan los dos conceptos –error e ignorancia–, por considerar que
tal distinción carece de importancia jurídica dado que para el derecho son
equivalentes: “Ante el derecho la distinción no tiene importancia, para el
ambas situaciones son equivalentes; tanto yerra el que tiene un concepto
equivocado de las cosas, como el que las ignora en absoluto. La ley quiere
que el consentimiento se exprese con pleno conocimiento de causa, y el
que ignora una cosa o el que le atribuye una calidad diferente, no procede
con pleno conocimiento de causa”. Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel
Somarriva Undurraga. 1942. Curso de Derecho civil. Tomo IV. pág. 110.
Chile. Editorial Nascimiento, Santiago de Chile.
716
El doctrinante Von Savigny ha expresado lo siguiente: “el término genérico
adecuado sería el de la ignorancia, en tanto se refiere ella por igual a lo
que no es bien conocido, como a lo que procede de una falsa idea”. Friedrich
Karl Von Savigny. Traité de droit romain, trad. Guenoux, cit. Luis Claro
Solar. 1986. Derecho Civil. Obligaciones. Tomo 2. pág. 139. Chile. Impren-
ta Universal de Chile.
717
“La doctrina clasifica el error individual en dos grupos, a saber: Error de
derecho y error de hecho”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría Gene-
ral del Contrato, Contratos civiles y mercantiles. Ediciones Doctrina y Ley
Ltda., Bogotá, 2007, pág. 143.
[ 298 ]
Error de hecho: consiste en aquel concepto o rudimento equi-

vocado que se tiene en torno a una persona, a una cosa o a una
situación fáctica718 –suceso o acaecimiento719– es decir, con res-
pecto a una objetividad cualquiera720; el ordenamiento jurídico
expresamente le reconoce a esta clase de error potencia causal
para erigirse como vicio del consentimiento721.
Clases de error de hecho: el error obstáculo, o error obsta-

tivo, es aquel que se opone a la formación del consentimiento,
impidiendo su existencia722; el error dirimente, o error nulidad,
es aquel que afecta la declaración de la voluntad y por ello la va-
718
“En el error de hecho se encontró el legislador frente a dos intereses opues-
tos. De una parte, el interés individual de los contratantes y, de otra par-
te, el interés general o colectivo”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría
General del Contrato. Contratos civiles y mercantiles. Ediciones Doctrina y
719
El error de hecho versa sobre los elementos constitutivos de una situación
de facto u objetividad cualquiera.
720
Es de resaltar que no todo error de hecho afecta la validez del negocio,
puesto que nuestro ordenamiento jurídico sólo le reconoce vigor a dicho
vicio en los casos taxativamente contemplados por la ley, en los cuales se
considera que el error es determinante o esencial: de no haber incurrido en
él, el agente no habría prestado su voluntad para la celebración negocial.
721
“De lo anteriormente expuesto surge la clasificación del error en error diri-
mente o error-nulidad y error indiferente. El primero es aquel que, por ser
esencial, afecta la validez del acto y lo condena a su anulación […] judicial.
El segundo, como su denominación lo indica, carece de influencia respecto
de la eficacia del acto”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta,
Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Temis, sexta
722
Según lo señala el artículo 1510 del Código Civil, “el error de hecho vicia
el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se
ejecuta o celebra; como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como
si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa deter-
minada y el comprador entendiese comprar otra”. De conformidad con lo
anteriormente expuesto, los contratantes se han equivocado en cuanto a la
identidad del objeto –error in corpore o error in ipso corpore rei–, en cuanto
a la causa –error in causa– y en cuanto a la naturaleza jurídica del negocio
celebrado –error in negotio–.
[ 299 ]
lidez del negocio, en tanto lo hace anulable y; el error indiferente,

o error puramente accidental, el cual no constituye aflicción al-
guna de carácter negocial723.
• Error obstáculo u obstativo: cuando se yerra en relación

con la naturaleza del negocio jurídico, o con su objeto, o en
cuanto al móvil que determinó el concurso del estipulante
para su perfeccionamiento, o respecto de cualquiera de los
elementos que son esenciales para la existencia jurídica de
orden negocial, la teoría del error obstáculo esgrime que no
se está en presencia de un vicio del consentimiento, sino de
un óbice o escollo que obstruye el consentimiento mismo, im-
pidiendo que éste aflore y surja a la vida jurídica724; lo que
permite colegir entonces, que en realidad el error que vicia el
consentimiento no se opone a su formación, pues en tal caso
el consentimiento germina, pero adolece de anomalía. La teo-
ría en que se funda el error obstáculo bajo el supuesto de que
el error recaiga sobre el objeto725, sobre la causa726 o sobre la
723
El error puede impedir la existencia del acto, hacerlo anulable, o permitir
su subsistencia, según aquel del cual se trate. René Savatier, La théorie
des obligations, Paris, Dalloz, 1967, núm. 97, cit. Alberto Tamayo Lomba-
na. 1997. Manual de Obligaciones. Teoría del acto jurídico y otras fuentes.
Quinta edición. pág. 143. Santa fe de Bogotá: Temis S. A.
724
“En estos casos, el error equivale a una ausencia de consentimiento, según
el código civil vician el consentimiento y su sanción es la nulidad del acto.
Según la doctrina […] hace que el negocio jurídico no alcance a nacer a la
vida jurídica, se trata de un negocio inexistente”. Alzate Hernández, Cris-
tóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición,
Bogotá, 2009, pág. 150.
725
Error acerca de la identidad del objeto –error in corpore o error in ipso cor-
pore rei, artículo 1510 CC: el acuerdo de voluntades debe recaer sobre una
misma cosa, pero en este caso las motivaciones de orden psicológico no son
correlativas en relación con el objeto.
726
Error en la causa o falsa causa –error in causa, artículo 1524 CC: “No
puede haber obligación sin una causa real […] Se entiende por causa el
motivo que induce al acto o contrato […] Así, la promesa de dar algo en
[ 300 ]
naturaleza727 del negocio jurídico, propugna por sostener la

inexistencia negocial, dado que los defensores de ella esti-
man la ausencia del consentimiento en tales casos728.
En nuestro ordenamiento jurídico el error obstáculo, obsta-
tivo, es susceptible de avizorarse en los artículos 1511 inci-
so729 2º y 1524 del Código Civil colombiano730.
• Error dirimente o error nulidad: este error, llamado tam-

bién error substancial o determinante731, es aquel que toma
pago de una deuda que no existe, carece de causa […]”. Se incurre en esta
figura jurídica cuando el negocio es celebrado bajo el imperio de móviles
determinantes irreales, falso o erróneo, diferentes de aquellos móviles de-
terminantes vinculados a las calidades del objeto –artículo 1511 CC, o a la
identidad y calidades de la persona, siempre y cuando tales móviles hayan
sido conocidos por las partes al tiempo de formación negocial –sentencia
del 7 de octubre de 1938 de la Corte Suprema de Justicia; aplicación aná-
loga del inciso 2º del artículo 1511 CC y; artículo 8º ley 153 de 1887.
727
Error acerca de la naturaleza del acto o negocio –error in negotio, artículo
1510 CC: uno de los agentes o ambos declaran celebrar un acto que no co-
rresponde al que, según su voluntad real o interna, han querido celebrar.
Cada agente quiere y cree celebrar un negocio determinado, pero ese que-
rer o esa creencia no son correspondidos por el otro otorgante.
728
Error obstáculo, obstativo o esencial “es el que recae sobre la especie del
acto o contrato que se celebra”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría
General del Contrato. Contratos civiles y mercantiles; Ediciones Doctrina y
729
El error concerniente a la calidad de la cosa viciará el consentimiento de
los que contratan, sólo cuando esa calidad sea el principal motivo de una
de ellas para contratar y siempre que la otra parte haya tenido conoci-
miento de dicho motivo.
730
El artículo 1524 del Código Civil señala que “no puede haber obligación sin
una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad
o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que in-
duce al acto o contrato, y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria
a las buenas costumbres o el orden público. Así, la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo
en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.
731
Es llamado también “error nulidad –in subustantiam. Es el vicio propio del
consentimiento”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato.
Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 150.
[ 301 ]
como punto de partida la existencia del consentimiento y,

por ello, a diferencia del error obstáculo, no impide la for-
mación del consentimiento como elemento de existencia,
pero sí lo vicia y por consiguiente el negocio queda inmerso
en causal de nulidad relativa – artículos 1740 y 1741 CC732–.
El error dirimente puede recaer sobre la substancia –error
in substantia– o la cualidad esencial de la cosa sobre la cual
versa el negocio jurídico; o sobre otra cualidad cualquiera,
no esencial, de la cosa en relación con la cual se forma el
contrato; o respecto a la persona con quien se tiene la firme
intención de relación negocial733.
- Error sobre la substancia o cualidad esencial de la

cosa sobre la cual recae el negocio jurídico. Se hace
menester citar lo consagrado por el legislador en el inci-
so 1º del artículo 1511 del Código civil, el cual a la letra
reza: “El error de hecho vicia así mismo el consentimien-
to cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre
que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree;
732
En cuanto al error de hecho dirimente, nuestro Código Civil prescribe ta-
xativamente las hipótesis en las cuales éste vicia el consentimiento y, por
ende, afecta el negocio con causal de nulidad relativa.
733
Este tema requiere precisarse conceptualmente en el siguiente sentido: si
entendemos por causa la razón o móvil que indujo a la expresión de la vo-
luntad, consentimiento, y por substancia no sólo la materia que subsume
las cualidades del bien, sino también aquella cuya ausencia desnaturaliza
el bien que los estipulantes han tomado en consideración para efectos de
celebración contractual y por ello resulta determinante para que se entra-
be su consentimiento, es ostensible que el error en la sustancia y el error
en la causa pueden llegar a confundirse, cuando el error recae sobre la
cualidad esencial de la cosa que el contratante tuvo en mente como motivo
o factor determinante al momento de consentir; en tal sentido, tanto la
doctrina como la jurisprudencia en virtud de diversas elucubraciones han
asimilado ambas concepciones. Alberto Tamayo Lombana. 1997. Manual
de Obligaciones. Teoría del acto jurídico y otras fuentes. Quinta edición,
pág. 156. Santa fe de Bogotá: Temis S. A.
[ 302 ]
como si por alguna de las partes se supone que el objeto

es una barra de plata, y realmente es una masa de algún
otro metal semejante”. De consuno con lo precedente, el
error en la sustancia734 no sólo se pregona de la aprecia-
ción equivocada en cuanto a la calidad de la cosa, sino
que ha de tratarse también de una calidad esencial o
determinante de la voluntad negocial sobre el objeto a
que el consentimiento hace referencia735.
Ejemplo, si el comprador cree que el objeto que se le ven-
de es una cadena de oro pero realmente no lo es, toda
vez que se trata de otro metal dorado, su consentimiento
está equivocado y por ello viciado de error, como quiera
que se incurrió en un yerro en cuanto a una calidad que
para él es esencial y sin la cual no se habría decidido a
perfeccionar el negocio jurídico736.
- Error sobre otra cualidad cualquiera de la cosa res-

pecto de la cual recae el negocio jurídico. En relación
con esta clase de error el inciso 2º del artículo 1511 del
Código Civil consagra lo que sigue: “El error acerca de
otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consenti-
734
“Existe cuando recae sobre condiciones esenciales o sustanciales del objeto del
contrato”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría General del Contrato. Contra-
tos civiles y mercantiles. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 149.
735
Error sobre la sustancia del objeto –error in substantia, artículo 1511 CC:
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el negocio
o contrato, es diversa de lo que se cree; a voces del artículo en mención,
estriba en una noción objetiva del equívoco, según la cual el error en la sus-
tancia es aquel que recae sobre alguna calidad material o inmaterial del
objeto que determina su naturaleza específica y que sirve para distinguirlo
de otros objetos.
736
“No es necesario para ello que el vendedor engañe al comprador […] En
tal caso habría dolo de su parte y este sería otro motivo de nulidad”. Luis
Claro Solar. 1986. Derecho Civil. Obligaciones. Tomo 2, pág. 157. Chile:
Imprenta Universal de Chile.
[ 303 ]
miento de los que contratan, sino cuando esa calidad

es el principal motivo de una de ellas para contratar, y
este motivo ha sido conocido de la otra parte”737. Según
lo que antecede el error sustancial no esencial, o error
sobre cualidades no esenciales de la cosa, o cualidades
accidentales, no implica vicio del consentimiento, salvo
que tal error sea de naturaleza bilateral738. A este pro-
pósito, debe inferirse que tal equívoco debe ser común
a los contratantes como quiera que es el principal mo-
tivo de una de las partes para la celebración del nego-
cio. En consecuencia, es válido afirmar que se trata de
una calidad secundaria del objeto, puesto que no es la
que corrientemente determina el consentimiento de los
sujetos de derecho interesados en el contrato. Ejemplo,
ordinariamente la clase de tela en que está confeccio-
nado un pantalón y el tipo de puntadas con las que se
cose es una calidad accidental de tal prenda de vestir,
por tanto el error de una de las partes al respecto no
vicia el consentimiento, a menos que ello haya sido el
móvil determinante de una de las partes para comprar
el pantalón y este motivo fuese conocido por la otra739.
737
La norma jurídica en mención se justifica con ocasión de la eventual in-
trascendencia que para la formación del consentimiento comportan las
calidades accidentales del bien y en el interés del ordenamiento jurídico
en cuanto a imprimirle a los negocios jurídicos la contundencia necesaria
para garantizar su seguridad jurídica.
738
Error sobre las calidades accidentales del objeto –artículo 1511 CC–: versa
sobre calidades accidentales, no esenciales, del objeto, tales como antigüe-
dad, origen, historia o propietario anterior, las cuales, sin embargo, consti-
tuyan el móvil o motivo determinante de una de las partes para contratar;
ello siempre y cuando tal motivación sea conocida por la otra parte, sin
importar por qué medio.
739
Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga. 1942. Curso
de Derecho civil. Tomo IV, pág. 122. Chile: Nascimiento-Santiago de Chile.
[ 304 ]
Cabe anotar que es patente la postura de indiferencia

del ordenamiento jurídico, en cuanto a que no señala
el medio o instrumento por el cual el otro contratante
habrá de obtener conocimiento del motivo determinante
de la celebración negocial; la única exigencia de orden
normativo consiste en que la otra parte conozca que la
razón que indujo de manera concluyente a la formación
del contrato es la calidad secundaria del bien en relación
con el cual versó el error.
- Error acerca de la persona con quien se tiene in-

tención de contratar. Al respecto el artículo 1512 del
Código Civil dispone lo siguiente: “El error acerca de la
persona con quien se tiene intención de contratar, no vi-
cia el consentimiento, salvo que la consideración de esta
persona sea la causa principal del contrato. Pero en este
caso la persona con quien erradamente se ha contratado
tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en
que de buena fe haya incurrido por la nulidad del con-
trato”. De conformidad con el texto transcrito es dable
deducir que como regla general el error sobre la persona
–error in personae– con la cual se ostenta la intención de
perfeccionamiento negocial no vicia el consentimiento,
por cuanto lo que se privilegia en la contratación es el
cumplimiento de la obligación a cargo del deudor, con
prescindencia de sus realidades personales; allende, or-
dinariamente son las prestaciones de estirpe económico
las que exhortan a la celebración del contrato. No obs-
tante, excepcionalmente existen negocios jurídicos en los
que la persona de los estipulantes es determinante740, lo
740
Error acerca de la persona –error in personae artículo 1512 CC–: versa
sobre la identidad o las calidades de la persona, las cuales han motivado
[ 305 ]
cual se justifica en sus especiales calidades, cualidades,

trayectoria o experticia741; estos negocios se denominan
intuitu personae742. Ejemplo, los actos relacionados con
el estado de las personas como el matrimonio o la adop-
ción y algunos negocios gratuitos o de mera liberalidad;
lo anterior, dado que sólo con cierta persona se surte la
celebración negocial y por consiguiente, el error que se
suscite al perfeccionarlos con otra persona vicia el con-
sentimiento743.
En lo que tiene que ver con la obligación indemnizatoria
fijada por la norma traída a colación en favor de la parte
ignorante del error en que incurrió el otro contratante,
se debe afirmar que ella no deriva del contrato viciado
por el error, habida cuenta que éste se halla afectado de
causal de nulidad relativa en razón del vicio del consen-
timiento que dicho error ha producido; aquella proviene
de un mandamiento de orden normativo, en tanto que
la celebración del negocio jurídico, es decir, que han sido el móvil deter-
minante para la conclusión de éste, sin necesidad de que dicho móvil sea
conocido por la otra parte.
741
“El error sobre la persona puede, a su vez, recaer sobre la identidad física,
sobre la identidad civil o jurídica y sobre las cualidades de aquella”. Fierro
Méndez, Rafael Enrique. Teoría General del Contrato, Contratos civiles y
742
“Se debe tener en cuenta que el artículo 1512 del Código Civil comprende,
por igual, el error acerca de la identidad de la persona y el error acerca de
las calidades de esta. Uno y otro constituyen vicios del consentimiento,
siempre que tal identidad o tales calidades sean el móvil o motivo determi-
nante de la voluntad de uno de los agentes”. Ospina Fernández, Guillermo
y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídi-
co. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 194.
743
Resulta significativo señalar que el ordenamiento jurídico no dispuso los
mecanismos que deben ser tenidos en cuenta para establecer la conside-
ración de que el sujeto de derecho ha sido determinante para efectos de la
celebración del negocio, ni tampoco si el error ha de recaer sobre la persona
misma del contratante, o sobre sus calidades o aptitudes.
[ 306 ]
por motivos de equidad, el legislador ha querido resarcir

al contratante que con ocasión de la falta de cuidado de
la persona con quien ha celebrado el negocio y le ha to-
mado equivocadamente por otra, ha incurrido en gastos,
e incluso ha ejecutado parcial o totalmente la prestación
que en virtud de dicho yerro, no imputable a él, asumió.
• Error indiferente o puramente accidental: es aquel equí-

voco que se puede desatar de manera concomitante al con-
sentimiento mismo, sin que éste se vicie, esto es, sin afectar
la validez del negocio jurídico744. El error indiferente tiene
una naturaleza tal, que más allá de poderse presentar con
mayor o menor severidad no llega a constituir un vicio del
consentimiento, como quiera que no instituye óbice para el
concurso voluntades de los estipulantes y, por lo mismo, no
comporta causal de nulidad del negocio jurídico745.
El error indiferente746 carece de preponderancia en cuanto
a la eficacia de los negocios, toda vez que no es factor deter-
minante –ni esencial– para la celebración de aquellos; por
ello, el aludido error se estima de exigua relevancia respecto
744
El profesor Claro Solar denomina concomitante a esta clase de error. Luis
Claro Solar. 1986. Derecho Civil. Obligaciones. Tomo 2, pág. 182. Chile:
Imprenta Universal de Chile.
745
Error indiferente es “el que recae sobre la persona cuando el acto jurídico
no ha sido celebrado en consideración a ella –artículo 1512 CC– y el que
versa sobre las cualidades accidentales del objeto, si éstas no han sido
determinantes en la celebración del contrato –artículo 1511 inciso 2º CC–.
No vician la voluntad”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del
746
Error de hecho indiferente: si el error no versa sobre la naturaleza del ne-
gocio, ni sobre la identidad o la sustancia del objeto, ni sobre los móviles o
motivos determinantes del consentimiento conocidos por los estipulantes,
ni sobre la persona, cuando la consideración de esta es la causa principal
de la celebración del negocio, se tratará de un simple accidente del acto, el
cual no alcanza a viciarlo.
[ 307 ]
de la validez negocial747. Es así, que el error puramente ac-

cidental748 se puede avistar en los siguientes eventos: aquel
que recae sobre una persona cuya consideración es indife-
rente para la formación del contrato; el que se encuentra
referido a una substancia o calidad no esencial del bien res-
pecto del cual versa el negocio; aquel yerro relativo a calida-
des secundarias, accidentales, de la cosa cuando no han sido
éstas el móvil principal para contratar y este motivo no ha
sido conocido por la otra parte; el que recae sobre operacio-
nes simplemente aritméticas749.
Error de derecho: es aquel en virtud del cual se tiene una

concepción o noción errada o desacertada en relación con la ley750.
En este caso el yerro o ignorancia recaen en una objetividad de-
nominada ordenamiento jurídico751: en tal sentido, ambas expre-
siones se consideran análogas y por ello se encuentran sometidas
747
El error puramente accidental tiene una naturaleza contraria al error ge-
nerador de nulidad según se infiere de los artículos 1511 y 1512 del Código
Civil colombiano.
748
Denominado también “concomitante, no vicia el consentimiento y, por lo
tanto, no afecta la validez del acto o contrato”. Fierro Méndez, Rafael En-
rique. Teoría General del Contrato, Contratos civiles y mercantiles; Edi-
ciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 151.
749
Resulta pertinente señalar algunos ejemplos de errores indiferentes: cuan-
do se yerra solamente en el nombre, es válida la tradición, artículo 746
inciso final CC; “el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la
disposición, si no hubiere duda acerca de la persona”, artículo 1116 CC; fi-
nalmente, el artículo 2481 del Código Civil dispone que “el error de cálculo,
no anula la transacción, sólo da derecho a que se rectifique el cálculo”.
750
Error de derecho “es el falso juicio sobre una norma jurídica o falsa inter-
pretación o aplicación de la misma”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fun-
damentos del contrato. Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá,
2009, pág. 148.
751
“En consecuencia, ninguna persona puede alegar que consintió en la cele-
bración de un contrato, porque, creyó erróneamente que la ley no existía
o que la ley lo obligaba a consentir, siendo que la ley nada disponía, o
[ 308 ]
a idéntico régimen jurídico. En consecuencia, el error de hecho

recae sobre hechos jurídicos, esto es, respecto de las situaciones
cuyo acontecimiento se requiere para la aplicación de la ley; en
tanto que el error de derecho recae sobre el derecho objetivo, es
decir, respecto de reglas de derecho752.
En relación con el error de derecho, el artículo 1509 del Código
Civil colombiano dispone que “el error sobre un punto de derecho
no vicia el consentimiento”753. Se colige del tenor literal anterior
que el error en mención es fútil, dado que no se puede invocar como
disponía algo distinto a lo que se obligó el contratante afectado”. Fierro

752
Esta diferenciación se hace ostensible con ocasión del siguiente fundamen-
to normativo: artículos 1509, 1510, 1511 y 1512 del Código Civil. Artículo
1509 CC: “El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”;
artículo 1510 CC: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra; como si una de
las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de
la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vende-
dor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entendiese
comprar otra”; artículo 1511 CC: “El error de hecho vicia así mismo el
consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que
versa el acto o contrato, es diversa de la que se cree; como si por alguna
de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es
una masa de algún otro metal semejante. El error acerca de otra cualquie-
ra calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino
cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y
este motivo ha sido conocido de la otra parte”; artículo 1512 CC: “El error
acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa
principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente
se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que
de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”.
753
“Esta última solución obedece a una consideración práctica. El orden so-
cial y la seguridad del comercio correrían peligro si se permitiera a los
particulares alegar su ignorancia jurídica para eludir el cumplimiento de
la ley”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría
general del contrato y del negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá,
2000, pág. 182.
[ 309 ]
causal para pretensionar vicio del consentimiento y, en consecuen-

cia, tampoco es dable alegarlo para efectos de declaración de nu-
lidad del contrato que se ha consentido bajo dicho error. En otras
palabras, ningún sujeto de derecho puede abstenerse de cumplir
la ley so pretexto de no conocerla, o aducir que ha otorgado su con-
sentimiento por ignorancia de la ley754. En este contexto jurídico, el
artículo 9º del Código Civil se erige como un axioma normativo de
capital importancia, puesto que permite colegir de manera lógica el
conocimiento presunto de la ley, al disponer que “la ignorancia de
las leyes no sirve de excusa” –iuris ignorantia non excusat755.
En armonía con lo expuesto anteriormente, la ley además de
contener fuerza vinculante ha de presumirse conocida erga om-
nes, lo que se opone a que alguien pueda alegar su ignorancia
o desconocimiento756. Es de aclarar que ninguna persona puede
excusarse de cumplir lo dispuesto por el ordenamiento jurídico
so pretexto de no conocerlo; como tampoco es verosímil argüir
754
El error de derecho versa sobre una objetividad determinada cual es la
normatividad de estirpe jurídico. De acuerdo con el artículo 1509 del Có-
digo Civil, en consonancia con el artículo 9º ibídem. –iuris ignorantia non
excusat–, “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”.
Empero, nuestro sistema jurídico reconoce cierta eficacia al error de dere-
cho, pero no como vicio del consentimiento, artículo 2315 CC. Ejemplo, el
comodatario que por desconocimiento jurídico paga una renta.
755
El artículo 768 del Código Civil señala algo que se estima pertinente en
cuanto al error de derecho: “La buena fe es la conciencia de haberse ad-
quirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y
de todo otro vicio. Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe
supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad
de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contra-
to. Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el
error en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no
admite prueba en contrario”.
756
Se considera apropiado afirmar que el error de derecho recae sobre la exis-
tencia, contenido y alcance de las normas jurídicas. Sin embargo, la ley
puede en ciertos eventos darle relevancia jurídica. Con todo, a menos que
la ley disponga lo contrario, ésta se debe aplicar con prescindencia del co-
nocimiento que sobre la misma tengan sus destinatarios.
[ 310 ]
que un sujeto de derecho preste su consentimiento por desconoci-

miento de los cánones normativos757.
No obstante lo esgrimido en las glosas anteriores, nuestro Có-
digo Civil desdeña la interpretación literal de las normas que
gravitan en torno al error de derecho, por lo que le reconoce a
éste cierta eficacia jurídica, aun cuando no estrictamente como
vicio del consentimiento. Ejemplo, el pago de lo no debido –ar-
tículos 2315 y 2317 CC758–; esto último comporta que el error de
derecho no da lugar a la declaración jurisdiccional de nulidad del
negocio jurídico, pero el estipulante que lo consumó debe asumir
todos los efectos de tal celebración heterodoxa.
Con todo, el Código Civil colombiano no consagra disposicio-

nes normativas en las cuales de manera expresa se regule el
error común, sin embargo, de algunos de sus axiomas se puede
inferir esta clase de error:
Error común: es aquel yerro en el cual incurre un número

plural de sujetos de derecho y cuyas consecuencias son contra-
757
Hay quienes aducen que la diferencia conceptual entre la ignorancia y
el error carece de significación jurídica en el ordenamiento jurídico-civil;
bajo este tópico, se ha aseverado que si el error consiste en no tener cono-
cimiento sobre una cosa, o en no tener una noción verdadera respecto de
ella, tales asertos no pueden pregonarse de la ley, por cuanto se presume
que todo el mundo debe conocerla, así en la realidad acaezca que no todos
la conocen. ¿Qué sentido tiene expresar legislativamente que el error sobre
un punto de derecho no vicia el consentimiento, bajo la inferencia de que la
ley debe ser conocida por todos, como quiera que su ignorancia no es causa
de excusa? Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga.
1942. Curso de Derecho civil. Tomo IV, pág. 111. Chile: Editorial Nasci-
miento, Santiago de Chile.
758
“Como no es lícito enriquecerse a cosa ajena, el legislador ha dispuesto que
podrá repetirse lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago
no tenía por fundamento ni aun una obligación natural”, artículo 2315 CC.
[ 311 ]
rias a las que se suscitan con el error individual. El error común

es susceptible de sanear la transgresión a una regla de derecho
de un acto sancionado con nulidad, postura de rechazo, puesto
que es posible que se valide plenamente tal actuación permitién-
dole proporcionar los efectos que produciría un acto celebrado
de conformidad con la ley. Así las cosas, el error común sanea el
acto viciado de nulidad, subsana el conculcamiento de una regla
de derecho y funge como excepción al principio de la fuerza vin-
culante de la ley759.
El error común es aquel equívoco compartido por un número
considerable de personas o en el cual puede errar una cantidad
múltiple de ellas, sin que se enarbole como una irregularidad
constitutiva de nulidad del acto; contrario sensu, lo valida a ca-
balidad permitiendo que proporcione las mismas consecuencias
de un acto celebrado de consuno con el ordenamiento jurídico:
el error común entonces, constituye derecho erroris communis
facit jus. Se aduce que el error común crea derecho, como quiera
se opone a que el acto concluido con ocasión del quebrantamien-
to de las prescripciones normativas, sea anulado y privado de
las consecuencias correspondientes; lo anterior, con fundamen-
to en el apotegma de equidad y la prevalencia de los negocios
jurídicos760: es un deber jurídico inherente al derecho propender
por la protección del interés público emanado de la comisión de un
759
Error común –error communis facit ius: en virtud de este fenómeno jurí-
dico el efecto de la infracción de las normas legales que regulan el error
–invalidez negocial– se invierte, y el negocio se convalida; allá es sustento
para invalidar el acto, mientras que aquí sanea el acto anulable; allá se
sanciona con la nulidad relativa –postura de rechazo-, en tanto que aquí
se refrenda con la validez. El error común constituye derecho en virtud de
la función creadora de la buena fe exenta de culpa.
760
En este sentido, el artículo 1620 del Código Civil indica que “el sentido en
que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en
que no sea capaz de producir efecto alguno”.
[ 312 ]
error cometido por todos, dada la hipótesis de que el acto celebrado

era válido y ajustado a derecho, con buena fe exenta de culpa761.
Requisitos del error común: para efectos de que esta figu-

ra jurídica constituya derecho, no obstante que el acto se haya
efectuado con vulneración de lo dispuesto por el legislador es
imperioso762:
• Que sea corrientemente colectivo: esta exigencia hace re-

lación no sólo a los sujetos negociales, sino a un error ge-
neralizado o compartido por un gran número de personas
que admiten como verdaderas las circunstancias a que el
error se refiere763.
• Que sea invencible: este tópico hace necesario que se trate

de un justo motivo de error al cual no es posible evadirse y
en el cual indefectiblemente se ha incurrido, a pesar de la
diligencia, prudencia764 y buena fe empleadas en la forma-
ción del acto y en la ejecución del mismo765. Ejemplo, es el
caso de un funcionario judicial que carece de las potestades
requeridas para el ejercicio de su cargo, suceso que es des-
761
“El error común se entiende el compartido por un número de personas, que
no es exclusivo de la parte que ha incurrido en él”. Alzate Hernández, Cris-
tóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición,
Bogotá, 2009, pág. 152.
762
“Que sea colectivo o generalizado […] Que sea invencible”. Fierro Méndez,
Rafael Enrique. Teoría General del Contrato. Contratos civiles y mercanti-
les. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 141.
763
La existencia de un error generalizado no supone que sea universal, pero
sí colectivo.
764
El error excusable o invencible en forma calificada comporta que hasta los
más prudentes lo habrían cometido.
765
Luis Claro Solar. 1986. Derecho Civil. Obligaciones. Tomo 2, pág. 185. Chi-
le: Imprenta Universal de Chile.
[ 313 ]
conocido por todos, quienes lo consideran legalmente hábil

y competente para su desempeño laboral.
• Que se haya obrado con buena fe exenta de culpa: este

requisito es más que obvio, puesto que la mala fe no es jurí-
dicamente defensable.
Finalmente, el concurso de los anteriores requisitos dará lu-

gar a la gestación del error común en toda su dimensión, sin
que sea menester que el Código Civil lo consagre expresamen-
te. El error común es un instrumento jurídico que permite la
convalidación de actos jurídicos inmersos en causal de nulidad,
toda vez que ésta se funda en una irregularidad que los contra-
tantes no podían ni prever, ni evitar, pese a haberse conducido
de manera reflexiva y juiciosa en el manejo de sus negocios y a
quienes, por la misma razón, no es posible imputárseles desi-
dia alguna.
3.2.2. La fuerza
Sea lo primero denotar que este fenómeno jurídico se encuentra

íntimamente relacionado con el consentimiento: éste, como ya se
adujo, es un elemento de existencia del negocio jurídico que hace
referencia a la manifestación externa de la voluntad de los sujetos
de derecho, con el fin de asentir potestades y contraer obligacio-
nes; lo anterior se suscita con base en el principio de autonomía
privada. Sin embargo, no es suficiente la concurrencia del consen-
timiento para que se predique la eficacia del negocio, por cuanto
se requiere que además la declaración de voluntad sea libre y
espontánea, esto es, con prescindencia de todo tipo de coacción
como factor determinante de la celebración negocial. La fuerza
como vicio del consentimiento conserva una estructura cardinal
dada por el legislador, la que en sentido estrictamente jurídico
[ 314 ]
comporta un constreñimiento ejercido de manera ilegítima contra

otro agente, a efecto de inducirlo a celebrar un negocio jurídico766.
La fuerza: aproximación conceptual
La fuerza como vicio del consentimiento es aquella coacción eje-

cutada ilegítimamente hacia la persona del otro estipulante a
fin de exhortarlo a perfeccionar un negocio767. Es de anotar que
la aludida inducción coercitiva no aniquila el consentimiento del
negocio jurídico, caso en el cual degeneraría en inexistente; sólo
suprime la libertad768 de lo que en realidad se persigue. Por ello,
es pertinente aseverar que el negocio jurídico existe, aun cuando
se halle viciado de causal de nulidad relativa, toda vez que la
fuerza fue el factor de impulsividad negocial769.
En nuestro ordenamiento jurídico-civil, el artículo 1513 del Có-
digo Civil define la fuerza de manera negativa según el siguiente
tenor: “La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz
de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una
766
“Doctrinariamente se ha establecido que la fuerza es la presión ejercida so-
bre la voluntad de un contratante por medio de amenazas o violencia ma-
terial para obligarlo a contratar”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría
767
Valencia Restrepo, Hernán. Derecho privado romano. Señal Editora, sexta
Edición, 2007, pág. 508.
768
La libertad como “predicado esencial de la voluntad parece resistir a toda
idea de constreñimiento”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea,
769
“La fuerza, llamada también violencia o amenaza, no es en sí misma el
vicio del consentimiento sino el elemento que lo provoca, al producir en
el ánimo del contratante un estado psicológico de temor, bajo el influjo
del cual contrata para evitarse un mal mayor”. León Moncaleano, William
Bogotá, primera edición, 2010, pp. 132-133.
[ 315 ]
fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un

justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las
personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para vi-
ciar el consentimiento”. Como se puede advertir, el legislador no
distingue ni precisa las clases de fuerza, lo que en ciernes y de
manera muy general sí efectúa algún sector de la doctrina: fuerza
física –vis absoluta– y fuerza psicológica o moral –vis compulsi-
va770. En cuanto a estas dos clases de fuerza, grosso modo se puede
esgrimir que la vis absoluta no permite conexidad entre la acción
física y el pensamiento de un mismo individuo, habida cuenta que
es alguien distinto quien realmente actúa; mientras que en la vis
compulsiva sí existe la voluntad, sí hay un margen de discerni-
miento del sujeto, lo que sucede es que la voluntad está siendo
constreñida para la celebración de un negocio jurídico771. Además,
770
Esta clase de fuerza tiene un componen subjetivo y difuso, cuyo análisis
necesita auscultar el fuero interno de quien la sufre, es decir el miedo,
como quiera que no todo miedo enerva la capacidad de discernimiento para
erigirse en factor que permita viciar el consentimiento, puesto que aquel
debe infundir en el sujeto de derecho un justo temor. Rocha Ávila, Antonio
y Martínez Cárdenas, Betty. Lecciones Sobre Derecho Civil Obligaciones.
Editorial Universidad El Rosario. Bogotá: 2009, página 64.
771
“Tradicionalmente, se ha dividido la fuerza o violencia en dos clases: física
(vis absoluta) o moral (vis compulsiva). La fuerza o violencia física, consiste
en toda coacción sobre la integridad y libertad material de la persona de
la víctima, como pueden ser los maltratos, las torturas y el secuestro, y en
ella existe ausencia total de elección en el sentido de la manifestación de la
voluntad del compelido materialmente a la realización del acto; y la fuerza o
violencia moral consiste en una presión sicológica que perturba a la víctima
y conduce su voluntad contractual manifestada, de manera que ella no elimi-
na la voluntad del contratante, sino que la guía en la formación del negocio
jurídico y hacia su celebración, conservando un margen de elección entre su
suscripción o el riesgo de sufrir un mal amenazado; por lo general, se traduce
“en las amenazas encaminadas a intimidar a la víctima y crear en su ánimo
la resolución de consentir en el acto jurídico para librarse del mal con que se
le conmina, como las amenazas de muerte, el secuestro de un pariente”. Con-
[ 316 ]
cabe resaltar que debe prestarse especial atención en relación con la

noción de impresión a la cual hace referencia el artículo 1513 del Có-
digo Civil: tal impresión estriba en el miedo –metus en derecho ro-
mano– en tanto componente estructural de la fuerza como vicio del
consentimiento772; la norma jurídica en mención exige que aquel se
estime de tal magnitud que condicione la aquiescencia de la persona
que padece la fuerza773. En consecuencia, el ordenamiento jurídico
se ocupa de regular lo atinente a la fuerza dada su categoría anó-
mala constitutiva de vicio del consentimiento, la que se comprende
como un hecho externo, compuesto por miedo, que se infunde en el
ánimo del agente, el cual le acarrea el dilema de llevar a cabo el ne-
gocio propuesto so pena de sufrir el mal que se le inflige o con el que
se le amenaza, restringiéndole así el grado de libertad requerido por
la ley para el ejercicio de su voluntad jurídica774.
Para que se geste causal de invalidez del negocio jurídico por
fuerza, es menester que una persona realice la presión o coacción
suficiente a efecto que se produzca en la víctima una afección o
sentimiento de miedo que le restrinja su libertad de decisión, a
tal punto, que se le lleve a una disyuntiva categórica775: realizar
sejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Con-

sejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio Bogotá, D. C., cuatro (4) de junio
de dos mil ocho (2008) Radicado: 760012331000-1994-21596-01 (16.293).
772
En cuanto a este tópico se refiere, se hace necesario afirmar que el miedo
es aquello que realmente vicia el consentimiento pero aunado al compeli-
miento que lo produce: no puede ser un miedo sin causa o de orden irracio-
nal, sino que ha de ser una reacción lógica de un sujeto derecho con salud
mental con respecto a una fuerza externa que altera su libertad decisoria.
773
“La fuerza, objetivamente considerada, no constituye vicio del consenti-
miento si ella no genera el estado objetivo de temor en el contratante”. León
Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional. Librería Ediciones
774
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de abril 15 de 1969.
775
Miedo es una perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo o daño real.
Éste es un elemento enteramente subjetivo que altera la voluntad de las per-
sonas, de tal suerte que el miedo es un sentimiento connatural al ser humano.
[ 317 ]
el negocio que se le propone u optar por el padecimiento de un

mal grave e irreparable en su persona o la de sus seres queri-
dos en el evento de desistir de tal celebración negocial. Ahora
bien, en el supuesto que un negocio se celebre con motivo de la
aplicación de la fuerza como factor determinante de aquel será
avizorable la causal de nulidad relativa, la cual en razón de su
naturaleza es subsanable.
Por el contrario, se puede aducir que es inherente a las perso-
nas la posibilidad de sentir miedo; sin embargo, éste por sí mis-
mo no se erige como una irregularidad apta para viciar el consen-
timiento, como quiera que se requiere analizar si ese sentimiento
de miedo, es susceptible o no de limitar la capacidad de discerni-
miento de un sujeto de derecho. Es así, que el operador jurídico
con ocasión de la sana crítica no sólo debe valorar la prescripción
normativa, sino que también debe aplicar la axiología jurídica
respecto de la condición humana a efecto de proferir una provi-
dencia que no sólo propenda por la seguridad jurídica sino por la
equidad negocial.
La fuerza en tanto institución jurídica consagrada en el artí-
culo 1513 del Código Civil colombiano responde a un paradigma
de orden negocial enmarcado en el supra-principio de libertad y
en el apotegma de la buena fe, por lo que el ordenamiento jurí-
dico debe proveer todas las disposiciones normativas imperiosas
para hacer defensable el ejercicio volitivo por parte de los agen-
tes que decidan perfeccionar negocios; de ahí que el vicio del con-
sentimiento deba ser probado por la víctima dentro del proceso
jurisdiccional. Es de resaltar que los vicios del consentimiento
pueden sanearse y en este caso, la fuerza es susceptible de ser
subsanada por el estipulante que la haya padecido, con el fin de
darle permanencia y conservación al negocio jurídico776.
776
Se puede afirmar entonces, que el instituto jurídico de la fuerza como vicio del
consentimiento y su consecuencia, la nulidad relativa, puede subsanarse cuan-
[ 318 ]
Como ya se ha dicho, la fuerza es toda presión física o moral

que se ejerce sobre un sujeto de derecho para inducirla a prestar
su consentimiento en un negocio jurídico. Tal presión produce en
el agente un sentimiento de miedo o temor que excluye la espon-
taneidad de su consentimiento.
Clasificación de la fuerza
Según la naturaleza de los hechos que la constituyen la fuer-

za puede ser física o moral777. Fuerza física: es aquella coacción
material sobre la persona de la víctima. Ejemplo: la tortura, la
hipnosis y el secuestro. Fuerza moral: consiste en aquellas ame-
nazas intimidativas dirigidas a crear en el ánimo de la víctima la
resolución de consentir en el negocio jurídico. Ejemplo, amenazas
de muerte, de secuestro de un pariente, o de destrucción de un
determinado bien.
Según los efectos que se generan en la voluntad de la vícti-
ma la fuerza puede ser absoluta o compulsiva: Fuerza absoluta
–vis absoluta: es aquel aniquilamiento, total y absoluto, de la
voluntad de la víctima, la cual necesariamente se da por medios
físicos, puesto que las amenazas no tienen la potencia causal de
suprimir completamente la voluntad. Ejemplo, una persona que
hipnotiza a otra; un sujeto de derecho que le conduce material-
mente la mano a otro para la suscripción de un negocio jurídico.
Fuerza compulsiva –vis compulsiva: esta figura jurídica más
allá que no suprime la voluntad, infunde un miedo o temor de tal
calado que priva a la víctima de la libertad de decisión. Ejemplo:
cuando se está secuestrado o bajo tortura.
do la víctima del compelimiento presenta un arranque de valor en contraste

con el miedo que la coaccionó a actuar de una manera contraria a la querida.
777
León Moncaleano, William Fernando. Derecho obligacional. Librería
[ 319 ]
Según las consecuencias de ineficacia o futilidad del compe-

limiento, la fuerza puede ser dirimente o indiferente. La fuerza
dirimente: Esta coacción o constreñimiento constituye vicio del
consentimiento. Para que tal anomalía se geste como óbice para
la validez del negocio jurídico es menester que se cumplan los
siguientes requisitos778:
a. Que la fuerza consista en comportamientos idóneos para

producir en la víctima una fuerte impresión, un justo temor
de un mal grave e irreparable779.
b. Que la fuerza sea injusta, es decir, que no esté autorizada por
el ordenamiento jurídico. Este requisito supone todo acto de
violencia física o moral que no encuentre justificación en la ley.
c. Que la fuerza sea determinante en la celebración del ne-
gocio jurídico; ello permite inferir que sin la fuerza no se
habría perfeccionado la relación negocial, como quiera que
el compelimiento es la causa inequívoca del consentimiento.
En cuanto a este tópico, vale la pena resaltar que es indife-
rente el origen de la fuerza, en el sentido de que ésta puede
ser empleada por cualquiera persona, artículo 1514 CC; in-
cluso puede basarse en hechos de la naturaleza, tempestad
o inundación, cuando un sujeto de derecho se aprovecha de
la fuerza de tales fenómenos para obtener ventajas indebi-
778
Los requisitos de la fuerza deben ser los siguientes: que sea grave; que
produzca un justo temor de un mal irreparable; que sea concomitante con
la celebración negocial y; que sea ilícita o injusta. Fierro Méndez, Rafael
Enrique. Teoría General del Contrato, Contratos civiles y mercantiles. Edi-
779
Este requisito implica un análisis subjetivo de la intensidad de la fuerza
atendiendo a las condiciones personales de la víctima (edad, sexo, salud,
instrucción, profesión, experiencia en los negocios), y un análisis objetivo
de la intensidad de la fuerza a partir de los hechos en sí mismos, para de-
terminar si en cada caso particular, atendiendo ambas circunstancias, se
constituye una causa eficiente de un justo temor de un daño grave.
[ 320 ]
das de otra. Ejemplo, un salvamento marítimo en condicio-

nes extremadamente gravosas780.
De consuno con lo que antecede es dable colegir algunos actos

que no constituyen fuerza:
El ejercicio legítimo de un derecho: quien amenaza con ejer-

cer las acciones jurisdiccionales que la ley le otorga con el fin
de obtener el cumplimiento de una obligación, no realiza fuerza.
Como es natural, se excluyen de este supuesto los eventos cons-
titutivos de abuso del derecho, abrogarse un derecho que no se
tiene, extralimitar el ejercicio de un derecho existente, o ejercer
el derecho en busca de un resultado antijurídico.
El temor reverencial: Según el inciso 2º del artículo 1513 del Código
Civil, es “el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión o respeto”, es decir, cuando la intimidación no proviene de
vías de hecho censurables, sino de sentimientos familiares o perso-
nales que deben ser estimulados. ¿Quiénes son tales personas? Los
cónyuges entre sí, el hijo en relación con el padre, el empleado con
respecto al empleador y el discípulo frente al maestro, entre otros.
Alcances de la fuerza dirimente. De conformidad con el artículo

1513 del Código Civil colombiano se pueden apreciar los siguientes:
• Cónyuge, ascendientes y descendientes: se puede apreciar una

presunción legal, la cual consiste en que la amenaza de un mal
grave contra una de estas personas, debidamente probada, es
suficiente para la configuración de la fuerza dirimente.
780
“De acuerdo con el enunciado del artículo 1513 del CC, no cualquier fuerza
vicia el consentimiento, sino la que reúne determinadas condiciones, las
cuales pueden resumirse en las siguientes: a) que produzca un justo temor;
b) deber ser determinante, y c) que sea ilícita o injusta o ilegítima”. León
[ 321 ]
• Otras personas unidas por lazos de afecto (amigo íntimo,

novia, hermano, primo, tío); en este caso no se aplica la pre-
sunción, toda vez que esta es de carácter taxativo, por lo que
debe acudirse a los requisitos de la fuerza dirimente, para
lo cual se deberá probar: en primer lugar, el hecho cons-
titutivo de fuerza, amenaza o violencia; en segundo lugar,
los vínculos afectivos del agente del negocio con la persona
intimada y, en tercer lugar, el carácter determinante de la
fuerza en el consentimiento del otorgante.
Efectos de la fuerza dirimente: como los demás vicios del con-

sentimiento genera causal de nulidad relativa; además produce
efectos contra terceros sean o no de buena fe, artículos 1502, 1508
y 1741 CC781.
Fuerza indiferente: cuando en el hecho constitutivo de coac-

ción no concurren los requisitos de la fuerza dirimente, la fuerza
o violencia es indiferente, a lo menos como vicio del consenti-
miento, por cuanto se puede configurar otro tipo de ilícito, civil o
penal. Así las cosas, se estima indiferente la fuerza cuya inten-
sidad no sea suficiente para intimidar a una persona, o la fuerza
que consista en el legítimo ejercicio de un derecho.
3.2.3. El dolo
El dolo en tanto instituto jurídico de gran complejidad y magni-

tud no sólo en la actualidad sino desde épocas inmemoriales, se
ha caracterizado por enarbolarse como una temática fulgurante
781
“La sanción es la nulidad relativa de acuerdo con el artículo 1741 del CC
y el término para ejercer la acción […] es de cuatro años contados como lo
dispone el artículo 1750 a partir del momento en que cese el vicio”. León
[ 322 ]
cuya inteligibilidad y juicio continúa siendo objeto de enconados

debates y controversias, lo que abre paso a eruditas elucubracio-
nes de índole doctrinal782.
El dolo desde el punto de vista del ius privatum es considerado
como aquella maniobra practicada por un sujeto de derecho en pro-
cura de engañar a otra persona y determinarla a otorgar un negocio
jurídico783; es un error provocado, en virtud del cual queda constata-
do que sin él los estipulantes no se hubiesen vinculado negocialmen-
te. El dolo imperiosamente debe ser acometido por una de las partes
en contra de la otra, lo que deriva en causal de nulidad relativa: por
haberse utilizado este medio de inducción al error, quien lo padece
deberá alegarlo y probarlo con el propósito de obtener sentencia fa-
vorable con ocasión del óbice de invalidez suscitado en el negocio.
Por otra parte, lato sensu se ha comprendido el dolo como la
conciencia y voluntad de llevar a cabo los componentes objetivos
de un tipo delictual; es así que en sentido amplio el dolo puede
ser considerado como un fraude, un engaño o un artificio. Sin
embargo, en lo sucesivo se propenderá por elucubrar el aludido
vicio del consentimiento a la luz de nuestro ordenamiento jurídi-
co-civil, ámbito en el que el dolo se avizora como aquella voluntad
maliciosa o fraudulenta que persigue, deslealmente, el beneficio
propio o el daño ajeno, valiéndose de artimañas para la celebra-
ción de un negocio jurídico.
Más allá de lo antedicho emerge un interrogante: ¿será indispen-
sable para que se configure el dolo la causación de daño en la perso-
na o patrimonio de la víctima? Para que se tipifique o constituya el
782
“El dolo consiste, conforme al Código Civil, en la intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Fierro Méndez, Rafael
Enrique. Teoría General del Contrato, Contratos civiles y mercantiles; Edi-
783
Según el inciso final del artículo 63 del Código Civil, el dolo puede com-
prenderse como aquella infracción a un deber jurídico que de una manera
consciente y voluntaria pesa sobre quien lo ejecuta; el dolo se asimila a la
[ 323 ]
dolo –in contrahendo– no es necesario que se suscite el daño, como

quiera que el factor determinante de la anulabilidad negocial no es
el padecimiento de un perjuicio, sino la maniobra engañosa.
El dolo: aproximación conceptual
El dolo proviene del vocablo latino dolus que significa fraude o

engaño y supone la intención de producir un daño por medio de
una acción u omisión784. Así las cosas, actúa con dolo quien miente,
engaña, o induce a error, con el fin de obtener provecho de una si-
tuación en afectación de los intereses de otro sujeto de derecho785.
El dolo es la intención positiva de causar un daño a una persona o
a la propiedad de otro, lo que significa que la obligación de resarcir
atribuible al debitor deriva de su actuación mal intencionada y a
sabiendas de la causación de un perjuicio a otra persona786.
Con todo, en relación con el dolo se pueden atisbar diversas
nociones que dan cuenta de su estructura y naturaleza: el dolo
es la intención maléfica de realizar un acto que se sabe contrario
mala fe y se contrapone a la noción ética de buena fe: es una conducta ar-

tera contraria al apotegma de la honestidad, la cual se estima idónea para
sorprender la confianza legítima ajena.
784
El dolo como vicio del consentimiento –dolo in contrahendo– es un acto o
serie de comportamientos antijurídicos utilizados por un sujeto de derecho
para obtener como resultado que otra emita el consentimiento necesario
para la conclusión del negocio jurídico; también puede aseverarse que se
funda en maniobras o maquinaciones fraudulentas o engañosas intencional-
mente producidas para inducir en error o mantener sumida a la víctima en
el yerro, con el propósito de obtener la celebración de un negocio o contrato.
785
Dolo es crear en la mente de una persona, mediante procedimientos con-
denados por la buena fe, un móvil o razón para consentir, móvil o
razón que en realidad no existe, dado que es ilusorio y pernicioso.
786
“Los romanos antes de definir descubrieron el dolo diciendo que es toda as-
tucia, mentira, maquinación empleada para envolver, engañar o estafar a
otro”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho obligacional. Librería
[ 324 ]
a la ley; el dolo es la voluntad consciente y no constreñida de

ejecutar u omitir un hecho jurídicamente lesivo o peligroso para
otro sujeto de derecho; el dolo estriba en el propósito de gestar un
resultado antijurídico con la conciencia de que se está transgre-
diendo un deber jurídico.
Fundamento teórico del dolo
En forma armoniosa con la concepción jurídica de dolo se han

gestado tres teorías:
• Teoría de la de la voluntad
• Teoría de la representación
• Teoría del asentamiento
Teoría de la voluntad: es aquella que se funda en el direccio-

namiento de la intención a la ejecución de un acto que se advierte
contrario al ordenamiento jurídico. En otras palabras, su esencia
gravita en torno al propósito de producir un resultado que se eri-
ge en un talante eminentemente volitivo.
Teoría de la representación: es aquella que esgrime la insu-
ficiencia de la voluntad como componente estructural del dolo.
La teoría de la representación comporta la necesaria inclinación
hacia un resultado previsible, a lo que se agrega el óbice práctico
de verificar el fenómeno puramente interno de la determinación
voluntaria si no se toma en consideración el vaticinio de otras
circunstancias para que se configure el dolo.
Teoría de asentimiento: es aquella que aduce como insufi-
ciente para la gestación del dolo la representación pura y simple
del resultado, toda vez que estima determinante la actitud del
agente y la previsión del resultado antijurídico como una conse-
cuencia segura o probable; si el sujeto de derecho lo acepta y no
se detiene en su accionar deslegitimo, se tipificará el dolo.
[ 325 ]
Elementos del dolo
La presente figura jurídica debe ostentar varios elementos que se

consideran primordiales: cognoscitivo, volitivo, subjetivo, deter-
minante y fraudulento787.
Cognoscitivo: este se halla en la esfera interna y consciente del
sujeto de derecho, como quiera que se conoce no sólo a sí mismo
sino también su contexto; por ende, intuye que sus acciones
son generadoras de procesos causales productores de transfor-
maciones del mundo fenoménico, o bien de conculcamientos a
deberes instituidos en normas de naturaleza cultural.
Volitivo: este se ubica en la órbita de los deseos del sujeto de
derecho. Tales deseos son causados por estímulos que devie-
nen de las necesidades contingentes de los seres humanos;
es ahí donde se localiza el querer, el cual puede afirmar la
voluntad de alterar el mundo circundante al desencadenar
un proceso causal, o puede así mismo consistir en aceptar la
transformación de la realidad, absteniéndose de intervenir
para que ésta se interrumpa.
Subjetivo: este supone que el comportamiento engañoso debe
provenir de una de las partes, o por medio de cómplice788. El
787
Dice el artículo 1515 del CC. “El dolo no vicia el consentimiento sino cuan-
do es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que
sin él no hubiera contratado. En los demás casos el dolo da lugar solamen-
te a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fragua-
do o que se han aprovechado de él”. León Moncaleano, William Fernando,
Derecho obligacional. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá,
primera edición, 2010, pág. 140.
788
Este elemento se verifica aunque el dolo no provenga directamente de una
de las partes, siempre que ésta haya actuado en complicidad con el dolo
de un tercero. Tal complicidad puede avizorarse desde dos perspectivas:
positiva o negativa. La positiva está dada por un autor intelectual, mien-
tras que la negativa señala como suficiente que una de las partes tenga
conocimiento de que un tercero está engañando a la otra para que su solo
silencio entrañe complicidad.
[ 326 ]
ordenamiento jurídico le concede eficacia al dolo que emana de

uno de los otorgantes y niega valor al que es obra de un tercero,
aun cuando sea de tal naturaleza que sin él no se hubiese cons-
tituido la celebración negocial. Ejemplo, si una parte es ataca-
da, procesalmente, por un evento doloso y ésta no ha conocido
en realidad el dolo, ni tampoco ha cooperado en las maniobras
fraudulentas que lo configuraron, su buena fe hace que el nego-
cio resulte inatacable asegurándose así su ejecución789.
Determinante: el dolo debe ser la causa determinante o prin-
cipal para que la víctima preste su consentimiento, puesto que
de no haber mediado el dolo aquella no hubiese celebrado el
negocio jurídico; cuando el dolo no es utilizado para determi-
nar el consentimiento sino para inducir a la víctima a aceptar
condiciones más gravosas, no se configura vicio del consenti-
miento y por tanto no se gesta causal de nulidad relativa.
Fraudulento: el plurimencionado vicio del consentimiento
debe producir un engaño sin culpa de la víctima: el error
debe ser excusable, es decir, no debe presentarse como re-
sultado de la culpa del engañado790.
Luego de auscultar los elementos del dolo791 es dable afirmar que

las personas mediante su inteligencia pueden dirigir su voluntad
hacia aquello querido, lo que se concretiza fenomenológicamente en
789
Algún sector de la doctrina asevera que en los negocios jurídicos unila-
terales el dolo de terceros es vicio del consentimiento, siempre que sea
determinante de la formación negocial.
790
Si una de las partes presenta duda, esto es, se representa la posibilidad de
ser engañado, las maniobras fraudulentas devienen irrelevantes.
791
“No todo dolo vicia el consentimiento, sólo aquel que reúne los siguientes
requisitos: a) que sea intencional o a sabiendas y produzca un engaño en
la otra parte contratante; b) que sea punible […]; c) debe ser determinante
[…]; d. debe provenir de uno de los contratantes”. León Moncaleano, Wi-
lliam Fernando, Derecho obligacional. Librería Ediciones del Profesional
Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pág. 140.
[ 327 ]
acciones u omisiones creadoras de consecuencias jurídicas. En suma,

como puede colegirse, el concurso de los elementos traídos a colación
edifican la intención dañosa que deriva en el dolo: ora como causa ori-
ginadora de los procesos causales que mutan o transforman el mundo
exterior, ora como vulneración al deber estatuido en las normas cul-
turales subyacentes a la sociedad, ocasionándose en ambos casos, la
lesión o puesta en peligro de bienes jurídicamente defensables.
El dolo como vicio del consentimiento
Desde el Derecho Romano, el dolo era considerado clásicamen-

te como el empleo de un proceder astuto, esto es, fundado en el
fraude, el engaño o la mentira; el dolo se estimaba como aquellas
asechanzas artificiosas para confundir, engañar o decepcionar a
la persona del otro contratante.
Como ya se indicó, el consentimiento es la manifestación externa
de voluntad de los sujetos de derecho; tal expresión volitiva se pue-
de realizar por medio de un signo o seña, firma o palabra, escrito o
cualquiera otra forma que permita inferir que se ha declarado la
voluntad. El consentimiento, como elemento de existencia negocial,
sólo puede ser exteriorizado por personas libres; sin embargo, para
que genere eficacia debe ser serio, libre y espontáneo, esto es, emi-
tido con la firme intención de originar la obligación. Así las cosas,
para que en el derecho privado colombiano el dolo se enarbole como
vicio del consentimiento se deben acoger las siguientes exigencias:
a. Que sea cometido a sabiendas: ello supone que uno de los

estipulantes debe tener conocimiento y querer de manera
intencional la causación de un daño792.
792
Se requiere la intención o propósito de engañar: el dolo es una falta inten-
cional, de manera que cuando el engaño resulta sin intencionalidad, no
puede hablarse de dolo.
[ 328 ]
b. Que sea reprensible: esta exigencia comporta su contrarie-

dad a la moral, al orden público793 y a las buenas costum-
bres, dolus malus794.
c. Que sea determinante: ello indica que de no haberse pre-
sentado la inducción al error, el negocio jurídico no se hu-
biese celebrado795.
d. Que sea intrínseco: este requerimiento implica que el dolo
debe provenir de una de las partes; si la intención dañosa
emana de un tercero no se genera vicio del consentimiento.
Sin embargo, cuando la maquinación fraudulenta provie-
ne de un sujeto ajeno al negocio jurídico se podrá exigir de
aquel que la fraguó el valor total de los perjuicios infligidos;
y si el tercero sólo obtuvo beneficio de la comisión del dolo
pero no le es imputable a él su ideación, deberá pagar los
perjuicios hasta la concurrencia del provecho recibido.
e. Que sea probado: la regla general indica su imperiosa pro-
banza judicial; empero, en casos excepcionales establecidos
por la ley se ha de presumir.
En el Derecho Civil se ha utilizado indistintamente el dolo

como la deliberada inejecución obligacional y como el desplie-
793
Es imperioso que exista un acto ilícito consistente en el empleo de palabras
o maquinaciones insidiosas: el centro del dolo es la idea de engaño.
794
En Colombia se puede hablar de dolo reprensible, malus, y de dolo tolera-
do, bonnus. A propósito de lo anterior, éste último no se sanciona, se tolera
o se admite por cuanto se estima que es jurídicamente irrelevante por ser
inofensivo; es el caso de ciertos anuncios publicitarios o propagandísticos en
los cuales se realizan exageraciones o amplificaciones en cuanto a las bonda-
des de ciertos productos o servicios con el objeto de darle celeridad al tráfico
jurídico, puesto que la honorable clientela y el público en general advierten
perfectamente dicho fin. No obstante, el fallador con fundamento en diversas
situaciones fácticas, jurídicas y en la sana crítica podrá ponderar si el negocio
jurídico se halla inmerso en una causal de nulidad relativa o dar lugar a la
reparación de perjuicios si se ha desconocido el principio de la buena fe.
795
Ver el artículo 1515 del Código Civil colombiano.
[ 329 ]
gue engañoso de medios fraudulentos. No obstante, a nuestro

juicio el dolo debe ser entendido como aquel artificio, engaño
o fraude mediante el cual se induce a un sujeto de derecho
a celebrar un negocio jurídico que de otra manera no habría
consentido o lo habría llevado a cabo en distintas condicio-
nes. Ejemplo, cuando el vendedor de un caballo le aplica me-
dicamentos para ocultar ciertos padecimientos del animal en
cuanto a su salud. Por consiguiente, los vicios del consenti-
miento suponen que la expresión de voluntad se haya formado
anormalmente, esto es, bajo la influencia de móviles que han
determinado que se configure una voluntad disímil de la que
hubiese sido la voluntad real del sujeto; en suma, constituyen
la anulabilidad del negocio jurídico perfeccionado cuando in-
ciden decisivamente en la formalización del mismo. Los vicios
del consentimiento denotan el desconocimiento del principio
de buena fe, dado que falsean, adulteran, anulan la voluntad
y permiten alcanzar ciertos propósitos que comprometen la
eficacia del negocio: la voluntad de la contraparte queda en
entredicho cuando el consentimiento se vicia; es así que el dolo
se avizora como una perpetración anómala y deslegitima eje-
cutada intencionalmente.
Así pues, en el ámbito civil el dolo es concebido como una ardid
empleada por una persona, con el fin de procurar engaño a otra
y determinarla así a celebrar un negocio jurídico; el aludido vicio
del consentimiento, se erige como factor perturbador de la volun-
tad jurídica que afecta la función cognitiva del otro estipulante
distorsionándole su voluntad interna.
El dolo: fundamento normativo
En nuestro ordenamiento jurídico el Código Civil prescribe algu-

nas normas respecto al dolo como vicio del consentimiento: artí-
culos 63, 1508 y 1515.
[ 330 ]
Modalidades de comisión o manifestaciones del dolo
Comisión por acción: esta forma de acometer el dolo im-

plica que uno de los estipulantes sea quien personalmente
lo maquine o ejecute. Ejemplo, uno de los contratantes le
suministró medicamentos al caballo patas blancas a efecto
de promover un avalúo comercial falso796.
Comisión por complicidad: esta modalidad de llevar a
cabo el dolo supone que sea un tercero, cómplice, quien ma-
niobra o induce a error previa aquiescencia de una de las
partes; es así que ésta última ha tenido participación en
la ejecución engañosa, bien porque lo amparó no develando
la verdad, bien porque lo instigó, bien porque de cualquier
modo lo aconsejó o contribuyó en su faena, sin importar la
exigüidad de su coadyuvancia797. Ejemplo, es el caso de un
agente que acudió donde su amigo veterinario con el fin de
que le ayude a convencer a su contraparte para que éste le
compre el potro Saturnino pese a los graves problemas de
salud que presenta el semoviente: luego de la inducción al
error el contrato se perfeccionó.
Comisión por omisión o reticencia: consiste en una con-
ducta omisiva fundada en el silencio intencional destinado a
engañar. La comisión por omisión estriba entonces en guar-
796
“Cuando consiste en maniobras engañosas para obtener el consentimiento
del otro contratante”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría General del
Contrato. Contratos civiles y mercantiles. Ediciones Doctrina y Ley Ltda.,
Bogotá, 2007, pág. 153.
797
Es de anotar que contra las personas que han fraguado el dolo, comisión
por acción, por complicidad o por omisión, se puede pretensionar la decla-
ración de responsabilidad civil a efecto de que se indemnice integralmente
del daño (artículo 2341 CC). En el mismo sentido, contra las personas que
se han aprovechado de él -sin conocerlo- se puede impetrar una acción de
restitución, fundada en el enriquecimiento sin causa.
[ 331 ]
dar silencio798 de manera deliberada a efecto de que se moti-

ve el consentimiento del otro contratante799. Ejemplo, luego
de que un otorgante realizó oferta por la vaca Serafina, el
destinatario de la propuesta pese a que ésta se encuentra
ad portas de la muerte guardó silencio800 a fin de procurar
la celebración contractual, la cual se logró concluir.
Clases de dolo
El artículo 1515 del Código Civil señala que el dolo no vicia el con-
sentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y, cuando
además, aparece palmariamente que sin él no se hubiera contra-
tado; en los demás casos, el dolo da lugar solamente a la acción
de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado,
o que se han aprovechado de él, contra las primeras por el total
valor de los perjuicios, y contra las segundas, hasta la concurren-
cia del provecho que se les haya reportado con ocasión del dolo.
De conformidad con lo antedicho encontramos tres clases de dolo:
• Dolo dirimente o vicio de la voluntad

• Dolo incidental, fuente de responsabilidad civil
• Dolo indiferente o tolerado
798
Al respecto, el profesor Cifuentes señala que “al tratar de las dos principa-
les maneras de engaño, o dolus, dice que “la segunda es, cuando preguntan
algún ome [sic] sobre alguna cosa, en el callase [sic] engañosamente, non
queriendo responder”. Se trata de la omisión dolosa”. Cifuentes, Santos.
Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualizada y am-
pliada, 2004, pág. 100.
799
Ver los artículos 1918 del Código Civil y 1058 del Código de Comercio.
800
“Cuando consiste en una abstención que tiende a tomar ventajas, como
cuando se guarda silencio sobre circunstancias que habrían llevado a la
otra parte contractual a no realizar el negocio”. Fierro Méndez, Rafael En-
rique. Teoría General del Contrato, Contratos civiles y mercantiles. Edicio-
nes Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 153.
[ 332 ]
Dolo dirimente o vicio de la voluntad
Para que el dolo provoque la invalidez del negocio jurídico, en

cuya formación interviene, se requieren dos condicionamientos:
el primero, que provenga de la obra de una de las partes, por
acción, por omisión, o por complicidad; el segundo, que sea factor
determinante de la celebración negocial.
• El dolo como obra de una de las partes: el artículo 1515 del

Código Civil señala que si los artificios, maquinaciones,
o engaños provienen de un tercero, el negocio es válido y
debe ser preservado. Sin embargo, este condicionamiento
no puede supeditarse a que las maniobras fraudulentas
procedan directamente de uno de los contratantes, toda vez
que este vicio del consentimiento también puede configurar-
se mediante la aquiescencia de cualquiera de ellos con un
cómplice, quien luego de ejecutar la maquinación engañosa
producirá el efecto anómalo en el negocio: causal de nulidad
relativa801. De la misma manera, la doctrina admite como
vicio del consentimiento el dolo perpetrado por el mandata-
rio, el representante legal o procurador convencional de uno
de los estipulantes; por consiguiente, el dolo del apodera-
do, del padre de familia, o del guardador se endereza como
causal de nulidad relativa de los negocios jurídicos en que
incide, como si el aludido dolo fuese obra del mandante, del
hijo o del pupilo, respectivamente.
801
Un sector de la doctrina esgrime que ni siquiera es imprescindible la com-
plicidad positiva de las partes en el dolo de un tercero, sino que es suficien-
te su complicidad negativa, es decir, que no es menester la participación
activa de estas en las fraguadas arteras, sino que es suficiente que una de
ellas tenga conocimiento de que un tercero está engañando a la otra parte
para que su solo silencio comporte complicidad.
[ 333 ]
• El dolo debe ser determinante: este condicionante tam-

bién es exigido por el ordenamiento jurídico para que el
dolo constituya vicio de la voluntad, el cual estriba en que
la inducción a error debe ser el móvil determinante del
negocio, esto es, que incite concluyentemente a la víctima
a celebrarlo802; según lo anterior, de no haber mediado
el dolo no se habría otorgado la celebración negocial. No
obstante, si la víctima se encuentra decidida a celebrar el
negocio jurídico y el dolo sólo es empleado para inducirla
a aceptar condiciones más gravosas y no para la obten-
ción del consentimiento que aquella ya estaba dispuesta
a prestar, dicho dolo no es causal de invalidez del negocio
jurídico; solamente constituye fuente de la obligación in-
demnizatoria con ocasión de los perjuicios derivados de
tal proceder.
A su vez, nuestro sistema jurídico-civil distingue dos clases
de dolo dirimente como son: dolo determinante o principal y
dolo incidental o accidental.
- Dolo determinante o principal: es aquel que lleva o

induce a la víctima a prestar su consentimiento; consti-
tuye vicio del consentimiento y provoca la invalidez del
negocio respectivo, así como también la obligación de in-
demnizar los perjuicios irrogados a la víctima803.
- Dolo incidental o accidental: es aquel que intervie-
ne en el negocio jurídico pero sin determinar su perfec-
802
El dolo es principal, “cuando ha sido el motivo determinante del contrato.
Se lo llama también inductivo”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría
803
En el derecho canónico, dolo, engaño o fraude, es aquella astucia, artima-
ña, maquinación, mentira o estrategia utilizada contra el otro contrayente
para obtener su consentimiento matrimonial.
[ 334 ]
cionamiento804, por ende no afecta su validez sino que

engendra los efectos ordinarios del delito civil en tanto
fuente de responsabilidad805.
Dolo indiferente o tolerado: esta clase de dolo no se halla

consagrado en nuestro Código Civil. Sin embargo, la doctrina lo
ha instituido como prácticas de uso ordinario y corriente en el co-
mercio, las cuales por ser conocidas por todo el mundo permiten
presumir que la víctima ha obrado a sabiendas de ellas o, a lo
menos, con culpa y descuido tan notables que su falta neutraliza
el dolo ejecutado por el otro estipulante. De igual manera, este
dolo es llamado dolo positivo, dolus bonnus806, por cuanto se fun-
804
Según el inciso 2º del artículo 1515 del Código Civil, se puede aducir lo si-
guiente: si el dolo que interviene en el negocio no cumple los requisitos del
dolo dirimente, dolo que siendo obra de una de las partes no es determinante
o dolo de un tercero, sea o no determinante, no se configura la causal de nuli-
dad, dado que sólo se origina obligación indemnizatoria en cabeza del agente,
quien deberá resarcir los daños infligidos a la víctima.
805
Al respecto, el artículo 1515 del Código Civil colombiano consagra que el
dolo sólo vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes, y
cuando además aparece notoriamente que sin él no se hubiera celebrado
el contrato; en el mismo sentido, indica tal prescripción normativa que en
los demás casos el dolo sólo da lugar a la acción indemnizatoria contra el
sujeto o sujetos de derecho que lo han concebido, o que se han aprovechado
de él: contra las primeras por el valor total de los perjuicios y contra las
segundas hasta la concurrencia del provecho que se les haya reportado por
causa del dolo. Por tal razón, cuando el dolo interviene en la conclusión de
los negocios jurídicos, pero no reúne las condiciones imperiosas para gestar
vicio de la voluntad no está sancionado con la nulidad de los mencionados
negocios, sólo con el compelimiento prestacional indemnizatorio a cargo
del agente y en favor de la víctima por los perjuicios infligidos. Asimismo,
el artículo 1515 del Código Civil otorga a la víctima del dolo la potestad
de acudir al aparato jurisdiccional del Estado para efectos de pretensionar
condena indemnizatoria no sólo contra la persona o personas que lo han
consumado, esto es, por la totalidad del valor de los perjuicios; sino que
también le faculta incoar acción indemnizatoria en contra de aquellas que
se han aprovechado de él, a quienes se les exigirá el pago perjuicios hasta
la concurrencia del beneficio que se les haya reportado con el dolo.
806
Dolo bueno y dolo malo es una antigua clasificación que proviene del Dere-
cho Romano, ya en desuso. Los romanos llamaban dolus bonnus a aquellas
[ 335 ]
da en exageraciones o hipérboles que sólo buscan aumentar la

participación y el auge negocial en el tráfico jurídico807.
Presunción del dolo
Según el artículo 1516 del Código Civil colombiano, “el dolo no se

presume sino en los casos especialmente previstos en la ley. En
los demás casos debe probarse”808. Lo anterior denota que en los
casos que expresamente la ley presume el dolo, dado que la natu-
raleza de la presunción legal es exonerar de la carga probatoria a
quien le asiste, es claro que quien lo alega no requiere probarlo.
Por el contrario, cuando la ley no presume el dolo, regla general,
a quien lo invoca le corresponde su probanza judicial de confor-
midad con los principios generales del derecho probatorio; el dolo
puede ser establecido jurisdiccionalmente por cualquier medio
probatorio autorizado por el ordenamiento jurídico: confesión,
testimonios, indicios, pruebas documentales, entre otros.
3.3. El objeto lícito
En ciernes se hace menester reseñar que se debe distinguir en-

tre el objeto del contrato y el objeto de la obligación, dado que
mientras aquel versa en la producción de obligaciones entre los
estipulantes, este recae en aquello a lo que el deudor se compele:
dare, facere o non facere; es así que el presupuesto de validez
astucias lícitas o maquinaciones que podían hacerse contra un ladrón o

enemigo sin que gestara sanción legal alguna.
807
El dolo indiferente o tolerado, dolo bueno, se erige en aquellas exageracio-
nes en virtud de las cuales los comerciantes suelen ponderar sus mercan-
cías con el propósito de atrapar compradores.
808
“La regla general es que el dolo no se presume sino que debe demostrarse.
Sin embargo, existen casos en los que sí se presume su existencia”. Fierro
[ 336 ]
que nos ocupa hace referencia al objeto809 de la obligación que

emerge del negocio jurídico, artículo 1502 numeral 3º CC810. La
licitud del objeto811 no hace alusión a los bienes considerados en
sí mismos sino a las prestaciones que surgen del negocio, o a la
naturaleza misma de estos; por ello, los negocios jurídicos deben
ajustarse a la ley imperativa, al orden público812 y a las buenas
costumbres813.
Contrasta con lo consagrado por nuestro ordenamiento jurídi-
co el objeto ilícito. Para que éste acaezca en un negocio jurídico
no es necesario que rija una prohibición especial y concreta en
relación con dicho negocio o con alguna de sus prestaciones; del
contenido general de los artículos 16 y 1518 del Código Civil814,
809
“Es recurrente distinguir entre los requisitos de existencia y de validez
del negocio jurídico. Los primeros son aquellos sin los cuales el negocio
no puede formarse, no puede nacer a la vida del derecho; los segundos, en
cambio, intervienen cuando el negocio ya existe, de tal suerte que si bien
no impiden su formación, le dan una existencia sana”. A. A. V. V. Los Con-
tratos en el Derecho Privado. Caprile Biermann, Bruno. Artículo: “El objeto
de los actos jurídicos”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 146.
810
“En el orden de ideas precedentes, por objeto se entiende, en sentido estric-
to, el efecto jurídico que el acto está llamado a producir, ya sea por la vo-
luntad de las partes, bien por ministerio legal”. León Moncaleano, William
Bogotá, primera edición, 2010, pág. 154.
811
En tal sentido, “resulta que la licitud del objeto de los actos jurídicos en
nuestra legislación civil consiste en que estos, en su conjunto y en sus pres-
taciones aisladamente consideradas, se acomoden a la ley imperativa, al
orden público y a las buenas costumbres”. Ospina Fernández, Guillermo y
Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pp. 244-245.
812
Ver artículos 1518 a 1523 del Código Civil colombiano.
813
“Las buenas costumbres, entonces, son hábitos para el bien”. Fierro Mén-
dez, Rafael Enrique. Teoría General del Contrato. Contratos civiles y mer-
cantiles. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 28.
814
El artículo 16 del Código Civil reza que “no podrán derogarse por conve-
nios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden
y las buenas costumbres”.
[ 337 ]
se puede deducir que adolece de objeto ilícito815 todo negocio que

no se corresponda con las leyes, el orden público816 y las buenas
costumbres817: prohibición general.
Entre tanto, el objeto ilícito por prohibición especial818 se pue-
de avizorar en los siguientes eventos819:
• En los negocios jurídicos contrarios al derecho público, artí-

culo 1519 CC: ello hace relación a normas jurídicas impera-
tivas, particularmente aquellas que determinan la estruc-
tura del Estado y sus relaciones con los particulares, cosas
incomerciables por su destinación.
815
“Ilícitos. De acuerdo con lo expuesto líneas antes, cuando el hecho es po-
sible jurídicamente, es lícito y también lo es cuando no está prohibido por
la ley”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires, segunda
edición actualizada y ampliada, 2004, pág. 199.
816
De manera descriptiva se puede decir que el orden público “está constitui-
do por un conjunto de principios religiosos, morales, políticos y económi-
cos predominantes en un determinado medio social y que se consideran
indispensables para la conservación de tal medio. De suerte que la noción
del orden público se mezcla y confunde con el concepto del interés público
o social, y así lo ha entendido el pensamiento jurídico desde la época ro-
mana […] Basta lo anteriormente dicho para comprender que las buenas
costumbres forman parte integrante del orden público, tal cual lo hemos
descrito, porque la moralidad es esencial para lo conservación y desarrollo
de la vida social. Por consiguiente, la expresión “el orden público y las
buenas costumbres”, empleada con frecuencia por nuestro Código Civil, no
deja de ser redundante”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta,
817
Respecto al objeto ilícito el artículo 1518 del Código Civil indica lo siguien-
te: “[…] y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden público”.
818
“Cosas prohibidas en particular. Tampoco pueden ser objeto de los actos
jurídicos las cosas que por un motivo especial se hubiese prohibido que sean
objeto de algún acto jurídico”. Cifuentes, Santos. Negocio jurídico. Astrea,
819
A. A. V. V. Los Contratos en el Derecho Privado. Caprile Biermann, Bruno.
Artículo: “El objeto de los actos jurídicos”. Legis, primera edición, Bogotá,
2007, pp. 164-165.
[ 338 ]
• En la enajenación y gravamen de bienes que están por fuera

del comercio820, artículo 1521 núm. 1º CC: aquellas que por
su naturaleza o por disposición del legislador no pueden ser
objeto de derechos privados ni de negocios jurídicos821.
• En las cosas comunes a todos los sujetos de derecho: en este
caso se hace alusión a objetos que deben prestar beneficio
erga omnes y no a una persona en particular. Ejemplo, el
aire, la luna, el mar, cosas incomerciables por su naturaleza.
• En los bienes de uso público, artículo 674 inciso 2º CC: ca-
lles, plazas, puentes, caminos y parques822.
820
“En doctrina, se suele afirmar que existen tres categorías de cosas incomer-
ciables: a) Aquellas que están fuera del comercio en razón de sus naturale-
za, como las denominadas “cosas comunes a todos los hombres, como la alta
mar”, el aire, etcétera, las que “no son susceptibles de dominio, y ninguna
nación, corporación o individuo tiene derecho a apropiárselas” […] El cuer-
po humano es, por su naturaleza, una cosa incomerciable, pese a que en
determinados casos se admite ciertos negocios jurídicos respecto de partes o
fluidos de éste (sangre, esperma, etcétera) […]; b) Las cosas incomerciables
por su destinación, como los bienes nacionales de uso público, entre los cua-
les se cuentan las “calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas” y, finalmente, c) Las cosas extra comercium por consideraciones de
moral, orden público o buenas costumbres, categoría en la cual se incluyen
aquellas […] sustancias nocivas para la salud (ciertas drogas y productos
farmacéuticos); o peligrosas (armas, explosivos)”. A. A. V. V. Los Contratos
en el Derecho Privado. Caprile Biermann, Bruno. Artículo: “El objeto de los
actos jurídicos”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 153.
821
“La doctrina también ha sustentado la incomerciabilidad relativa. Esta
última categoría está formada por cosas sobre las cuales se puede cons-
tituir ciertos derechos a favor de particulares, tales como las concesiones
que la autoridad pública puede conferir a particulares para el uso y goce
de playas, calles, etcétera”. A. A. V. V. Los Contratos en el Derecho Priva-
do. Caprile Biermann, Bruno. Artículo: “El objeto de los actos jurídicos”.
Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 153.
822
“En torno a este punto, conviene patentizar que la premisa de la incomer-
cialidad la liga el legislador a la ilicitud del objeto del contrato, al establecer
que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comer-
cio; los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; y a
las cosas embargadas por decreto judicial […] y en general, en todo contrato
prohibido por las leyes o que contraviene el derecho público”. Fierro Méndez,
[ 339 ]
• En la enajenación de derechos personalísimos, artículo 1521

núm. 2º CC: este evento hace relación a las facultades ju-
rídicas reconocidas a una persona en consideración a sus
calidades o a determinada situación especial que ocupa823.
Ejemplo, derechos derivados del estado civil (nombre, domi-
cilio, capacidad de goce); potestades provenientes de las re-
laciones de familia (patria potestad y derecho de alimentos).
• En la enajenación y gravamen de bienes embargados por pro-
videncia judicial, artículo 1521 núm. 3º CC: la medida cautelar
de embargo comporta la exclusión del bien de manera tem-
poral del comercio. Para que el embargo produzca tal efecto
se debe verificar el cumplimento de la forma señalada en la
ley –ad publicitatem– según el tipo de bien de que se trate;
así por ejemplo, los inmuebles se embargan mediante la ins-
cripción de la medida en el registro de instrumentos públicos,
y los muebles mediante su secuestro o aprehensión material,
aun cuando estos bienes pueden ser dejados en consignación
al deudor. Sin embargo, la enajenación y gravamen de los
bienes embargados puede, de manera excepcional, abrigar
objeto lícito cuando es autorizada por el juez o consentida por
el acreedor; así las cosas, se incurre en objeto ilícito cuan-
do un bien legalmente embargado se enajena o se grava sin
aprobación jurisdiccional o aquiescencia del creditor.
• En los negocios jurídicos que se celebran con ocasión de sustan-
cias perjudiciales para la salud, determinadas drogas, o de co-
Rafael Enrique. Teoría General del Contrato. Contratos civiles y mercanti-

les. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 161.
823
“Por ello, el artículo 1521 del Código Civil dispone: Hay un objeto ilícito
en la enajenación: 1. De las cosas que no están en el comercio. 2. De los
derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. 3. De las
cosas embargadas por Decreto Judicial, a menos que el Juez lo autorice o
el acreedor consienta en ello”. León Moncaleano, William Fernando, Dere-
cho obligacional. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, prime-
ra edición, 2010, pág. 147.
[ 340 ]
sas que puedan poner en peligro la integridad de las personas,

armas y explosivos; estas son cosas incomerciables por consi-
derarse contrarias al orden público y a las buenas costumbres.
• En los pactos sobre sucesión futura, artículo 1520 inciso 1º
CC: adolecen de objeto ilícito los negocios jurídicos que ver-
san sobre el derecho de suceder por causa de muerte res-
pecto de una persona viva, así la persona de cuya sucesión
se trata intervenga en dichos pactos o los autorice824. Tal
prohibición se erige en dos razones: garantizar la libertad
testamentaria y que no se geste una situación reprochable
por el ordenamiento jurídico cual es suscitar un voto por la
muerte del causante.
• En los pactos de institución: negocio jurídico en virtud del cual
un sujeto de derecho se compromete con otro a dejarle la tota-
lidad o parte de su herencia, excepción legal: artículo 1262 CC.
• En los pactos de renuncia: es el caso de la repudiación de una
asignación hereditaria derivada de la sucesión de una persona
viva; de consuno con el artículo 1283 del Código Civil, sólo se pue-
den aceptar o repudiar las asignaciones sucesorales diferidas.
• En los pactos de disposición: consiste en aquella enajena-
ción que realiza una persona en relación con los derechos
hereditarios que le puedan corresponder en la sucesión de
otra persona viva.
• Finalmente, se puede avizorar objeto ilícito en los contra-
tos prohibidos por las leyes, artículo 1523 CC825: en torno a
este tópico, se hace necesario que nos remitamos a lo dicho
824
“Las cosas incomerciables, se pueden dividir en dos categorías y son: a. Las
absolutamente incomerciables […], y b. Las relativamente incomerciables
[…]”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría General del Contrato. Contratos
civiles y mercantiles. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 160.
825
“Por otra parte, para que un acto jurídico tenga objeto ilícito no es in-
dispensable que exista una prohibición especial y concreta de dicho acto,
porque en nuestro sistema positivo hay al respecto una norma general, de
[ 341 ]
respecto a las inhabilidades o prohibiciones especiales, des-

legitimación negocial, contexto que conlleva a auscultar y
determinar en cada caso si la prohibición es absoluta, vul-
neración de intereses generales, o es relativa, trasgresión de
interés particular, a efecto establecer si la sanción imponi-
ble, postura de rechazo, es la nulidad absoluta o la relativa.
Ineficacia negocial con ocasión de la ausencia de requisi-

tos legales del objeto
a. Si se trata de una situación de imposibilidad del objeto, el

negocio se considera inexistente por falta de objeto.
b. Cuando lo que se predica es la indeterminación del objeto, el
negocio jurídico también se estima inexistente por ausencia
de objeto.
c. Si lo que se pregona es la ilicitud del objeto (el objeto es po-
sible y está determinado o es determinable, pero es ilícito),
el negocio se advierte incurso en causal de nulidad absoluta
por objeto ilícito, artículo 1741, inciso 1º CC.
Consecuencias de la ilicitud en el objeto
Por regla general la declaratoria de nulidad no sólo pone fin a la

eficacia futura del negocio jurídico, sino que también opera retroac-
tivamente, aniquilando, en cuanto sea posible los efectos produci-
dos por aquel; no obstante, cuando la nulidad absoluta proviene de
la ilicitud del objeto, o de la causa826, no se produce la destrucción
la que son meras aplicaciones las prohibiciones especiales contenidas en

otras normas”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo.
Bogotá, 2000, pág. 245.
826
“Es también de advertir que el citado artículo 1525 establece la referida
sanción sin hacer distinciones de ninguna clase para todos los casos del
[ 342 ]
retroactiva de los efectos del acto, toda vez que las prestaciones
previamente ejecutas a sabiendas de dicha ilicitud no pueden ser
repetidas. No operan, pues, las restituciones mutuas: para que se
produzca esta especial consecuencia de la sanción, es indispensable
que una de las partes o ambas hayan incurrido deliberadamente en
un objeto ilícito, es decir, que se hubiese obrado de mala fe827.
3.4. La causa lícita
Según lo prevenido en el artículo 1524 del Código Civil, la causa

es el motivo que induce al acto o contrato828. Del mismo modo,
la causa se puede comprender como aquel resultado concreto e
individual que cada estipulante persigue, esto es, el móvil indi-
vidual de quienes se obligan829. En un sentido lato, también se
puede aseverar que la causa es el motivo último de la operación
negocial, de la cual ésta es un medio: es la razón que incita a los
sujetos de derecho a la celebración de los negocios jurídicos830.
objeto o causa ilícitos, cuando una de las partes o ambas hayan actuado a
sabiendas de tal ilicitud”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta,
827
El efecto especial de la nulidad absoluta por objeto ilícito se puede avistar
en los artículos 1525 y 1746, inciso 1º del Código Civil colombiano.
828
“Así, Colin y Capitant dicen que siempre que una persona se obliga, lo hace
en vista de un fin inmediato y directo que la determina a hacer nacer la
obligación […] Es este fin lo que se llama causa”. Ospina Fernández, Gui-
jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 257.
829
“La causa es requisito de todo acto o declaración de voluntad. Existen tres
doctrinas principales que pretenden explicar lo que jurídicamente es la
causa […]”. La causa eficiente; la causa ocasional o impulsiva y; la causa
final. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo Edi-
torial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pp. 201-202.
830
“La causa lícita es el cuarto elemento exigido por el artículo 1502 del CC
para la validez del negocio jurídico. Con fundamento en esta norma el ar-
tículo 1524 del mismo estatuto dispone: no puede haber obligación sin una
[ 343 ]
La causa y su función económico-social en los negocios ju-

rídicos: en la actualidad se ha desdeñado un poco el estudio de la
causa por diversas razones, una de ellas, es que ni siquiera hay
que expresarla al momento del perfeccionamiento del negocio ju-
rídico; sin embargo, es innegable que a cada especie de negocio
le concierne una causa o función en abstracto, la cual puede con-
sistir en la circulación de bienes, la prestación de servicios, o la
satisfacción de necesidades831: así, la función de la compraventa
y de la permuta estriba en transferir el dominio sobre los bienes;
la del mutuo, consiste en prestar cosas fungibles; y la de la dona-
ción, versa en procurar prosperidad o enriquecimiento a otro832.
Como se logró contrastar, a cada negocio jurídico, en particular,
le corresponde una función concreta que se encuentra íntimamen-
te relacionada con la determinación causal de los otorgantes; por
consiguiente, si tomamos un negocio determinado, tendremos en-
tonces una causa o función típica y una causa o función concreta.
Es así que si ambas funciones se ajustan, la causa será existente
y el negocio jurídico se estimará válido; pero si los particulares no
otorgaron a su negocio una función concreta, la causa no existe;
causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o

beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que indu-
ce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contrario
a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe carece de causa; y la promesa de dar algo
en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilíci-
ta”. León Moncaleano, William Fernando. Derecho obligacional. Librería
831
Al respecto, el profesor Alzate Hernández expresa que “la función que
cumple la causa-fin en la teoría del negocio es múltiple y de gran impor-
tancia: determina la ilicitud o inmoralidad del acto, según su fin”. Alzate
832
“La causa es el fin práctico del negocio, o la razón económico-jurídica que
importa, o bien la función que caracteriza cada negocio”. Cifuentes, San-
tos. Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualizada y
[ 344 ]
y si hay incompatibilidad entre la causa típica y la concreta, por

cuanto la función fijada por los contratantes está prohibida -moral
o legalmente-, estaremos en presencia de una causa ilícita.
Ineficacia negocial con ocasión de problemas en la causa
a. La falta de causa: sin lugar a dudas todo negocio jurídico

inexorablemente debe obedecer a ciertos móviles, verdade-
ros o falsos, que determinan la voluntad de los agentes833.
Cuando se prescinde de la causa deviene una ineficacia ne-
gocial: la inexistencia.
b. La falsa causa: a voces del artículo 1524 del Código Civil se
colige que la causa debe ser real; por consiguiente, cuando los
móviles determinantes son equívocos, el negocio adolece de
error en la causa, lo que de suyo produce posturas doctrinarias
encontradas. Así pues, a nuestro juicio, la sanción en este caso
no es la nulidad relativa como tradicionalmente se ha esgri-
mido, artículo 1741, inciso 3º CC834, sino que como ya se adujo,
con fundamento en la teoría del error obstáculo, tal fenóme-
no jurídico no configura un vicio del consentimiento, sino que
constituye una irregularidad mayor que trunca la aquiescen-
cia misma, imposibilitando que ésta emerja al mundo fenomé-
nico835; lo anterior, siempre que los motivos sean concluyentes
y comunes o por lo menos conocidos por los estipulantes.
833
“La causa debe existir, esto es, que es menester que haya un interés ju-
rídico que induzca a las partes a realizar el contrato. Cuando estas cir-
cunstancias, apetecidas por el legislador no concurren, estamos ante la
falta de causa o ausencia de ésta”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría
834
Ver los artículos 101 y 104 del Código de Comercio, en cuanto a la aplica-
ción en materia de sociedades.
835
“La causa debe corresponder a la realidad. Si las partes le atribuyen una
causa distinta a la que tiene en realidad, entonces existe falsa causa”. Fie-
[ 345 ]
c. La causa ilícita, artículo 1524, inciso 2º CC: “[…] la prohibi-

da por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden
público”836. En este sentido, habrá causa ilícita cuando los
móviles del negocio jurídico sean inmorales, antisociales, o
contrarios al orden público. Ejemplo, la promesa de pagar
una suma dineraria por un crimen o por un hecho inmoral;
el arrendamiento de un inmueble cuya destinación sea la
actividad de lenocinio.
La ilicitud de la causa genera una anomalía que afecta la va-

lidez del negocio jurídico, la cual deriva en la nulidad absoluta,
siempre que los móviles sean determinantes y comunes o a lo
menos conocidos por las partes, artículo 1741, inciso 1º CC.
Consecuencias de la ilicitud en la causa
Cuando la nulidad absoluta837 del negocio proviene de la ilicitud

de la causa, las prestaciones ya ejecutadas por los otorgantes o
por alguno de ellos, a sabiendas de dicha ilicitud, no pueden ser
repetidas; lo que permite concluir que con ocasión de la causa
ilícita no operan las restituciones mutuas, artículos 1525 y 1746,
inciso 1º CC838.
rro Méndez, Rafael Enrique. Teoría General del Contrato. Contratos civiles
y mercantiles. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2007, pág. 170.
836
“Así por ejemplo, si alguien contrata con otro para que cometa un delito,
el contrato tiene causa ilícita, sencillamente, porque el delito es un hecho
prohibido por la ley”. Fierro Méndez, Rafael Enrique. Teoría General del
Contrato. Contratos civiles y mercantiles. Ediciones Doctrina y Ley Ltda.,
Bogotá, 2007, pág. 170.
837
838
“Sanción de la causa. Según el artículo 1741 CC, la causa ilícita produce la
nulidad absoluta del acto”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del
contrato. Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición, Bogotá, 2009, pág. 206.
[ 346 ]
3.5. Plenitud de las formas
Nuestro ordenamiento jurídico no sólo se endereza a señalar los

elementos ad substantiam actus que deben ser contemplados
por los asociados para el perfeccionamiento de ciertos negocios
o contratos de forma impuesta, sino que además, prescribe ex-
presamente algunos presupuestos de orden formal que insosla-
yablemente deben acompasarse como factores integrantes de tal
forma constitutiva a fin de gestar la operatividad negocial. Así
pues, se suscita “una delicada cuestión al respecto: habiéndose
observado, a lo menos en su esencia, la solemnidad legal perti-
nente, pero no en toda su plenitud, por haberse omitido alguno
o algunos de sus detalles propios, ¿cuál es la situación del acto
respectivo? ¿Será este inexistente? ¿O será nulo? ¿O existirá vá-
lidamente?”839 Heterogéneos escenarios pueden servir de insumo
para dar claridad al problema y a las consecuencias jurídicas que
se pueden derivar de ello: un testamento solemne que se ha otor-
gado por escritura ante notario público, como lo ordena la ley,
pero al cual se le ha pretermitido algún requisito de dicha forma
sustancial, artículos 1070, 1080 y 1083 CC; la donación cuantiosa,
aquella que supera los cincuenta salarios mínimos legales men-
suales vigentes, y a la cual se le omitió la insinuación, artículos
1° Decreto 1712 de 1989 y 1458 CC, y la enajenación de bienes del
incapaz sin observar la autorización judicial que se requiere para
tales efectos (artículos 303, 304 y 1777 CC; 93 de la ley 1306 de
2009). En estos eventos se avizora que se han incumplido las for-
mas para el valor del negocio jurídico, sin las cuales éste existe
pero se estima inválido, es decir, anulable840. En otras palabras,
839
840
“Requisitos para el valor, sin los cuales el acto existe, pero es inválido, o
sea, nulo, como las firmas de los otorgantes de una escritura pública”. Os-
[ 347 ]
el legislador “establece una serie de formalidades “para el valor

de ciertos actos o contratos”, artículo 1741, inciso 1º CC. En estos
casos, la formalidad no es un elemento de existencia del contrato:
es tan sólo un requisito de validez. Eso significa que estas forma-
lidades condicionan, no la existencia, sino la validez del contrato.
Por eso se habla de formalidades habilitantes o ad validitatem:
su omisión es causal de invalidez, no de inexistencia”841.
Dado lo anterior, se hace menester acudir a lo expresado por el
profesor Gómez Vásquez en relación con las formas para la vali-
dez, quien indica que “existen dos tipos de formalidad habilitan-
te: la formalidad habilitante objetiva y la formalidad habilitante
subjetiva. La formalidad habilitante objetiva tiene en cuenta el
tipo de contrato, la figura contractual, independientemente de la
situación jurídica de las partes. En este sentido, el ordenamiento
se refiere a la “formalidad que las leyes prescriben para el valor
de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de
ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan
o acuerdan”, artículo 1741, inciso 1º CC. […] La omisión de la
formalidad habilitante objetiva es causal de nulidad absoluta.
La formalidad habilitante subjetiva tiene en cuenta la situación
jurídica de las partes, independientemente del tipo de contrato.
En ese sentido, el ordenamiento se refiere, indirectamente, a la
“formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos ac-
tos o contratos en consideración […] a la calidad o estado de las
personas que lo ejecutan o acuerdan” […] La omisión de la forma-
lidad habilitante subjetiva es causal de nulidad relativa, artículo
1741 inciso 3º CC”842.
pina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del

841
dellín, 2010, pág. 155.
842
dellín, 2010, pág. 155.
[ 348 ]
3.6. Ausencia de lesión enorme
Para que el negocio jurídico genere los efectos que le son propios,
esto es, que se estime eficaz, es preciso que además de los otros
presupuestos de validez impere el equilibrio prestacional en si-
tuaciones que en razón de una postura de patrocinio del orde-
namiento jurídico se consideran de capital importancia; si no se
cumple con tal ponderación patrimonial establecida por el legis-
lador, el negocio jurídico adolecerá de lesión enorme, postura de
rechazo, gestándose entonces un óbice de invalidez susceptible
de acción jurisdiccional, la cual procurará el aniquilamiento del
mismo mediante la declaración de rescisión.
La lesión enorme843 es aquel desequilibrio o desproporción en-
tre las ventajas que el negocio jurídico le reporta a una parte y
los sacrificios que tiene que hacer para lograr tales provechos844.
El instituto jurídico en comento, ha sido considerado por algún
sector de la doctrina como injusto, fragmentario y empírico bási-
camente por dos aseveraciones: la primera, que sólo es aplicable
en contadísimos casos; la segunda, que no establece una sanción
única, habida cuenta que en unos casos la lesión es causal de
rescisión negocial, mientras que en otros sólo faculta el reajuste
jurisdiccional de orden prestacional.
843
“No obstante lo anterior, el legislador, siguiendo un antiguo criterio, discu-
tible, por supuesto, creó un mecanismo de control de la justeza del precio
aplicable […]al caso de la compraventa de los bienes inmuebles, conocido
como rescisión por lesión enorme”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los ne-
gocios jurídicos en el derecho privado colombiano, Volumen 3, Ediciones
Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2005, pág. 28.
844
“Se llama lesión o lesión grave al perjuicio que sufre una de las partes en
un contrato oneroso a causa de la desproporción o inequidad de las presta-
ciones, en el momento del contrato”. León Moncaleano, William Fernando,
Derecho obligacional. Librería ediciones del profesional Ltda., Bogotá, pri-
mera edición, 2010, pág. 125.
[ 349 ]
Negocios jurídicos en los tiene aplicación la lesión enorme845
a. Compraventa de bienes inmuebles, artículos 1946 y 1947

CC846. Según el artículo 1947 del Código Civil colombiano,
procede la lesión enorme cuando el vendedor recibe menos
de la mitad del justo precio del bien o cuando el comprador
paga más del doble del justo precio por el mismo847.
Opciones frente a la rescisión, artículo 1948 CC.

• Comprador demandado: consentir en la rescisión del con-
trato o subsanar el vicio de la lesión completando el justo
precio del inmueble deducido en una décima parte848. Ejem-
plo: una casa que fue vendida en cuarenta y nueve millones
de pesos; los peritos designados por el juez establecieron
por medio del avalúo que el justo precio del inmueble a la
fecha del contrato era cien millones de pesos. Así las cosas,
845
“Como ya se dijo, en nuestra legislación, la lesión no se consagra como
causa general de nulidad”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho
obligacional. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera
edición, 2010, pág. 127. Los casos de lesión enorme son taxativos y de in-
terpretación restrictiva.
846
847
“En el Código de Comercio la figura no se menciona […]. Sin embargo, el
artículo 822 del Código de Comercio, que permite aplicar la legislación
civil en varios temas, siempre que la mercantil no lo haga, tales como la
formación de los contratos, los efectos, la extinción, la rescisión, etcétera
[…] a nuestro parecer, la lesión enorme también se aplica a la compraven-
ta mercantil de inmuebles”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios
y Ley Ltda., Bogotá, 2005, pág. 29.
848
Contrario a lo que argumenta el profesor León Moncaleano, considera-
mos que la lesión enorme no es causal de nulidad relativa: “la rescisión
es una especie de nulidad relativa que, no puede ser intentada sino por
el interesado o saneada por él y que tiene efecto retroactivo, con perjuicio
de terceros subadquirentes, como también sucede en las nulidades”. León
del Profesional Ltda., Bogotá, Primera edición, 2010, pág. 130.
[ 350 ]
se debe restar la décima parte del justo precio, esto es, no-
venta millones de pesos; por lo tanto el comprador le debe
reembolsar al vendedor la suma de cuarentaiún millones
de pesos, valor que resulta de restar la diferencia entre el
precio de la compraventa: cuarenta y nueve millones de
pesos menos la diferencia del justo precio deducido en una
décima parte, noventa millones de pesos.
• Vendedor demandado: consentir en la rescisión del con-
trato o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo
precio aumentado en una décima parte. Ejemplo: un sujeto
de derecho compró una casa por 201 millones de pesos; los
peritos designados por el juez establecieron por medio del
avalúo que el justo precio del inmueble es de cien millones
de pesos al momento de celebración contractual. Así las co-
sas, y de acuerdo con la normativa, resulta que el vendedor
le debe restituir al comprador noventaiún millones de pe-
sos, valor que resulta de restar el valor de compra 201 mi-
llones de pesos del justo precio aumentado en una décima
parte, esto es, ciento diez millones de pesos.
• Improcedencia de la lesión enorme: en el ordenamiento
jurídico colombiano hay dos situaciones en las que no
procede la lesión enorme; a este propósito y en consonan-
cia con el artículo 1949 del Código Civil, no constituyen
lesión enorme la venta de muebles ni la venta de inmue-
bles por ministerio de la ley, pública subasta o remate.
Término de prescripción para la rescisión por lesión enorme: el

plazo legal para tal efecto es de cuatro años contados a partir de la fe-
cha de celebración del contrato, otorgamiento de la escritura pública
de venta, según lo consagrado en el artículo 1954 del Código Civil849.
849
“La lesión enorme no es un vicio del consentimiento y, por consiguiente, el
fenómeno que al contrato aqueja en este caso no es otra hipótesis de nuli-
[ 351 ]
b. Permuta de bienes inmuebles: en este caso la jurisprudencia

es pacífica, dado que con ocasión de un criterio de hermenéuti-
ca contractual y en razón de la remisión normativa del artículo
1958 del Código Civil es admisible su aplicación a este tipo de
negocio jurídico850; sin embargo, algún sector de la doctrina se
opone a esta interpretación por estimar que la lesión enorme
es una institución taxativa de interpretación restrictiva.
c. Partición de bienes, artículo 1405 CC: en este evento se pue-

de avizorar la lesión enorme cuando uno de los herederos
recibe más del doble de lo que le corresponde o cuando uno
de los herederos recibe menos de la mitad de la cuota que
habría de pertenecerle851.
d. Aceptación de asignación sucesoral, artículo 1291 CC: este

contexto se presenta cuando el valor total de la asignación
se reduzca en más de la mitad, en virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tenía conocimiento al tiempo
de la aceptación852.
En los siguientes casos de lesión enorme sólo procede el rea-

juste del acto lesivo:
dad relativa. Que en ambas figuras la ley hable de rescisión (rompimiento,

etimológicamente) no es más que un adorno del lenguaje. Y que en ambos
casos el término de prescripción sea de cuatro años no es más que una
coincidencia, la cual no se da en materia mercantil donde el término de
prescripción de la nulidad relativa es apenas de dos años”. Bohórquez Or-
duz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano,
Volumen 3, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2005, pág. 30.
850
851
Es de aclarar que la partición de bienes opera tanto para los muebles como
para los inmuebles perteneciente a la masa sucesoral.
852
[ 352 ]
e. Estipulación de intereses en el mutuo.
• En el ámbito civil, artículo 2231 CC: si el interés conven-

cional remuneratorio es del 19.80% efectivo anual, certi-
ficado por la superintendencia financiera de Colombia,
el interés remuneratorio no puede ser superior a este
factor; en cuanto al interés moratorio convencional, no
puede ser superior al interés corriente aumentado en un
50%, esto es, 29.70%.
• En el ámbito mercantil, artículo 72 de la ley 45 de 1990:
cuando se cobren intereses que superen los límites fija-
dos por la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor
perderá todos los intereses cobrados en exceso, tanto los
remuneratorios, como los moratorios o ambos según se
trate, aumentados en un monto igual, es decir, que en
materia mercantil los intereses cobrados en exceso de
los límites legales, generarán la devolución inmediata
previa solicitud del deudor, más una suma igual a dicho
exceso a título de sanción.
f. Estipulación de intereses en la anticresis, artículo 2466, in-
ciso 2º CC: en este caso se hace menester acudir a las nor-
mas relativas a la lesión enorme en el mutuo con interés,
artículo 2466 CC853.
g. Hipoteca, artículo 2455 CC. Este contrato de garantía no se
puede extender a más del duplo del valor de la obligación
principal. En el evento que no se pacte así, es decir, que no
se observe tal límite, le asistirá el derecho al deudor a que
se reduzca la hipoteca a dicho importe854.
853
854
“En este caso también se presenta la sanción por ineficacia en la forma de reduc-
ción o variación de la prestación”. Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones. Ponti-
ficia Universidad Javeriana, Bogotá, 5ª edición, reimpresión 2007, pág. 243.
[ 353 ]
h. Cláusula penal.
• En el ámbito civil, artículo 1601 CC: si la cláusula penal

supera el doble del valor determinado o determinable de
la obligación principal, la cláusula penal se debe reducir
al doble del importe de la obligación principal.
• En el ámbito mercantil, artículo 867 CCo: si la cláusula
penal supera el valor determinado o determinable de la
obligación principal, la cláusula penal se debe reducir a
dicho importe de la obligación principal.
En cuanto a este tópico se refiere, conviene resaltar que tanto

en el ámbito civil como en el mercantil, si el valor de la obligación
principal no está determinado y no es determinable en una suma
cierta de dinero, obligaciones de valor inapreciable o indetermi-
nado, quedará a criterio del juez, sana crítica, la estimación del
justo precio de la cláusula penal, reduciendo hasta tal monto la
establecida por los contratantes.
[ 354 ]
capíTulo Vi
iNeficacia del Negocio Jurídico
En este punto de nuestra reflexión y luego de un periplo teórico

extenuante por el ámbito del negocio jurídico, se hace menester
abordar una problemática de capital importancia como es la in-
eficacia negocial. En ciernes, es imperioso fijar nuestra mirada
en las expresiones ineficacia o inoperancia: con las locuciones
traídas a colación se pretende aludir a todos aquellos supuestos
normativos en virtud de los cuales el negocio jurídico, en forma
total o parcial, originaria o sobreviniente, no está destinado a
producir efectos jurídicos, defensables por el ordenamiento jurí-
dico. En tales eventos, por una u otra razón, el legislador priva
de consecuencias jurídicas vinculantes a la conducta de los es-
tipulantes. Es así que, en razón de estos defectos, el negocio no
presenta las consecuencias previstas en la norma jurídica, ni las
esperadas por los otorgantes sino que, contrario sensu, o bien
carece de efectos o bien apenas origina unos que pueden denomi-
narse secundarios o colaterales855.
855
[ 355 ]
1. clases de iNeficacia
La ineficacia negocial puede ser de dos clases en atención a las

situaciones que susciten su acaecimiento:
1.1. Ineficacia genética: causales originarias de ineficacia.
1.2. Ineficacia funcional: causales sobrevinientes de ineficacia.
1.1. La ineficacia genética u originaria: es aquella que des-

de el momento de celebración negocial o de tentativa conclusiva,
genera desperfectos o anomalías en cuanto a los efectos consa-
grados en la normativa vigente del Estado. La ineficacia gené-
tica puede producirse por inexistencia856, invalidez, ineficacia e
inoponibilidad.
1.1.1. Inexistencia
El negocio jurídico se estima inexistente857 cuando carece de la

debida determinación de algún elemento de existencia, ora de ca-
856
“Los partidarios de la aplicación de la inexistencia al campo civil citan
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia a favor de esa aplicación,
pero hay numerosas sentencias de casación que la niegan. Suelen citarse
a favor las sentencias de: junio 15 de 1892; VII,261; junio 7 de 1904, XVII,
128; marzo 15 de 1941, L, 802-803; septiembre 15 de 1943, LVI, 125; julio
19 de 1946, LXVI, 351; julio 2 de 1963”. A. A. V. V. Los Contratos en el
Derecho Privado. Díaz Ramírez, Enrique. Artículo: “Las sanciones por el
incumplimiento de las condiciones de validez, nulidad, inexistencia e inefi-
cacia”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 202.
857
“Es pertinente dar inicio a la exposición destacando que la llamada “inexis-
tencia”, en nuestro tiempo, sigue siendo figura de la teoría del acto o ne-
gocio jurídico resistida en amplios sectores de la literatura jurídica, tanto
en la orientación de origen francés o “Escuela de los Actos Jurídicos”, como
en la de raigambre germano-italiano o “Escuela de los Negocios Jurídicos”.
Lo anterior, pone de presente que la acogida de la institución no es un
[ 356 ]
rácter general, sujetos de derecho, consentimiento, objeto, causa

y forma sustancial, ora de orden particular –esentialia negotti,
artículo 1501 CC858–. En principio, la expresión negocio jurídico
inexistente se considera carente de todo sentido, puesto que la
existencia es aquel fenómeno que califica al negocio jurídico des-
de el punto de vista metafísico. No obstante, estimable discon-
formidad media entre el negocio inexistente y la mera ausencia
negocial, toda vez que, más allá que se pregone su inexistencia,
es la apariencia, la estela del negocio, su presencia efímera y no
idónea, lo que inquieta a los estudiosos del derecho y que ha dado
lugar al planteamiento de toda una teoría al respecto859. Por lo
anterior, la inexistencia negocial no se refiere a una circunstan-
cia en la cual los sujetos de derecho carecen de todo vínculo, sino
a circunstancias fácticas que por una u otra razón no alcanzan
a constituir un negocio jurídico. En términos normativos puede
afirmarse entonces que el negocio jurídico es inexistente860 cuan-
activo propio de alguna de las dos orientaciones en la materia que atañe

con la voluntad de la persona o sujeto de derecho como fuente de relaciones
jurídicas”. Ramírez Baquero, Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico.
Editorial Universidad del Rosario, primera edición, Bogotá, 2008, pág. 24.
858
“Según el orden de exposición señalado, el estudio de la ineficacia debe
comenzar con la figura de la inexistencia. Las razones del orden expositivo
adoptado pueden intuirse: se comprende, sin problemas, que la inexisten-
cia es la forma más radical de ineficacia y, lógicamente, la primera de
ellas, en tanto excluye, de por sí, las demás figuras, atendiendo a la irre-
futable circunstancia de que el negocio que no existe no puede ni siquiera
ser inválido o ineficaz en sentido estricto”. Scognamiglio, Renato. Contri-
bución a la Teoría del Negocio Jurídico. Editora Jurídica Grijley, primera
edición, Lima, 2004, pág. 425.
859
De la Calle Lombana, Humberto. Propuesta de inclusión de la inexistencia
del negocio jurídico en el Código Civil Colombiano. En A. A. V. V. Cien
años del Código Civil de la Nación. Simposio internacional de Derecho ci-
vil. Ministerio de Justicia, Superintendencia de Notariado y Registro, Bo-
gotá, 1987, pág. 11.
860
El profesor León Moncaleano cita un apartado expuesto por Tamayo
Lombana en el siguiente sentido: “Desde el siglo pasado muchos autores
han distinguido otra figura al lado de la nulidad absoluta y la relativa: la
[ 357 ]
do los sujetos de derecho, más allá de haber principiado la actua-

ción dirigida a la configuración del supuesto de hecho, no obser-
varon a cabalidad aquellas exigencias inexcusables para que se
produjeran las consecuencias preceptivas pretendidas. Según lo
anterior, resulta pertinente esgrimir que se presenta inexisten-
cia negocial861 cuando el cometido constructivo del negocio devie-
ne incompleto, dado que no se ha recorrido a plenitud el sendero
constitutivo o conclusivo del negocio862.
La inexistencia en el Código Civil: se hace necesario aducir

que ninguna disposición de nuestro Código Civil hace referencia
expresa a la inexistencia como fenómeno jurídico-negocial. Por
ello, la Corte Suprema de Justicia a través de su jurisprudencia
de casación ha establecido reiteradamente que la inexistencia es
una categoría de ineficacia ajena a los negocios jurídicos civiles,
de suerte tal que, en el evento que el negocio jurídico prescinda
de un elemento de la existencia, se ha sostenido por tal Corpo-
ración, de manera tradicional, que la sanción a imponer es la
nulidad absoluta, artículo 1741 CC863. No obstante lo anterior,
inexistencia. Es la extrema gravedad de la irregularidad o la omisión de

las formalidades lo que hace pensar, con lógica, que el acto es inexistente”.
ciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición, 2010, pp. 160-161.
861
“La reconoce el artículo 898, inciso 2º, en estos términos: será inexistente
el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustan-
ciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y
cuando falte alguno de sus elementos esenciales”. Ospina Fernández, Gui-
jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 495.
862
Ramírez Baquero, Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico. Editorial
Universidad del Rosario, primera edición, Bogotá, 2008, pág. 25.
863
En este sentido, en la Sentencia de Casación del 15 de septiembre de 1943,
la Corte Suprema de Justicia afirmó que “la ley no ofrece casilla especial
para tal fenómeno ni le establece tratamiento singular y precisamente por
lo mismo, los casos de esta índole van a dar a la nulidad absoluta, que sí es
fenómeno reconocido y reglamentado por la ley”. No obstante, el avance de
[ 358 ]
resulta evidente que algunas normas del Código Civil, sin usar
explícitamente la expresión inexistencia, consagran la figura con
independencia de la nulidad absoluta. Como afirma el profesor
Bohórquez Orduz, “aun sin mencionarla, la teoría de la inexis-
tencia bien puede apoyarse en numerosas normas del Código
Civil colombiano”864. Según lo anterior, y a manera de ejemplo,
el mismo autor señala algunas normas jurídicas relativas a la
inexistencia: artículos 1760, 1857, 1865, 2200 inciso 2º, 2222, 2237
y 2411 del Código Civil colombiano865.
la jurisprudencia civil se abre paso permitiendo contra-argumentar lo ante-

riormente expuesto, lo que a continuación se puede evidenciar en una caso
tan complejo que incluso fue objeto de Acción de Tutela: “La Sala Civil del
Tribunal Superior de Bogotá decidió de fondo la apelación propuesta, me-
diante sentencia del diez de agosto de dos mil diez. En esa dirección, revocó la
decisión del a quo y declaró, en su lugar, la inexistencia del contrato de segu-
ro base de la acción. En sustento de su decisión, el Tribunal argumentó que
el artículo 898 del Código de Comercio señala que un negocio jurídico será
inexistente cuando haya sido celebrado sin la observancia de alguno de los
elementos esenciales. Seguidamente, indicó que el artículo 1045 del estatuto
comercial consagra como elementos esenciales del contrato de seguro: (i) el
interés asegurable; (ii) el riesgo asegurable; (iii) la prima o precio del seguro
y; (iv) la obligación condicional del asegurador. […] Todo lo anterior condujo
al Tribunal accionado a concluir que el contrato de seguro de accidentes per-
sonales a que se refiere la póliza 1039516 y el certificado 67047, invocados
como base de la acción promovida por Sarimna Fierro contra AIG Seguros de
Vida, devenía inexistente. En consecuencia, atendiendo la ausencia de uno
de los elementos esenciales del contrato base de la responsabilidad relacio-
nada con el cumplimiento de la obligación condicional a cargo de la compañía
de seguros, se impone colegir su inexistencia […] Por consiguiente, la Sala
de Decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá declaró la inexistencia del
contrato de seguro de vida”. Sentencia T-751/11 de la Corte Constitucional.
864
Bogotá, 2004, pág. 100.
865
Tomando como fundamento la normativa en mención se han proferido al-
gunas sentencias de casación, gestando postura excepcional a la postu-
ra tradicional de la Corte respecto de tal figura jurídica, reconociendo la
inexistencia negocial en materia civil. Ver Sentencias del 21 de mayo de
1968 y del 3 de mayo de 1984 de la Corte Suprema de Justicia.
[ 359 ]
La inexistencia en el Código de Comercio: en cuanto a la

inexistencia desde punto de vista mercantil, el Código de Comercio
sí hace mención expresa a ella en el inciso 2º del artículo 898, canon
en el cual se hace referencia explícita a la institución jurídica de la
inexistencia negocial. Debido a lo que antecede, la inexistencia se
presenta en dos situaciones: por ausencia de la forma sustancial866
que la ley exige para la formación del negocio y por la falta de al-
gún otro elemento de existencia de carácter general, sujetos de de-
recho, consentimiento, objeto, causa- o especial, esentialia negotti.
Características de la inexistencia
• El negocio jurídico inexistente no produce efectos jurídi-

cos867. Es así que stricto sensu no puede hablarse de vin-
culación negocial, razón por la cual los sujetos de derecho
no pueden exigirse el cumplimiento de obligaciones, como
quiera que en últimas éstas no se gestaron.
• La inexistencia opera de pleno derecho, es decir, sin la ne-
cesaria intermediación de una declaración judicial868. Sin
embargo, si los sujetos, por considerar que se encontraban
866
“La doctrina partidaria de la tesis de la inexistencia cree que esta se confi-
gura en todos los casos en que el acto no ha alcanzado a ser jurídico, debido
a la ausencia de uno de los elementos que son esenciales para su formación
y validez, o debido también a la falta de las formalidades que en deter-
minados casos impone el legislador como requisito ad solemnitatem, ad
sustantiam actus”. León Moncaleano, William Fernando, Derecho obliga-
cional. Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, primera edición,
2010, pág. 161.
867
“La privación de efectos es liminar. El contradictoriamente llamado “ne-
gocio inexistente”, que es un no negocio, que no existe en el tráfico, nada
muta en la órbita de quienes han querido originarlo”. Ramírez Baquero,
Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico. Editorial Universidad del Rosa-
rio, primera edición, Bogotá, 2008, pág. 139.
868
“No es necesaria la declaración judicial para determinar la inexistencia de
un negocio jurídico”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos
[ 360 ]
vinculados por un negocio jurídico existente, efectuaron la

entrega de bienes o la prestación de servicios, podrán pre-
tender la declaración jurisdiccional de inexistencia negocial
y la consecuente restitución de los valores implicados, para
efectos de evitar así un enriquecimiento sin causa. En este
evento, la providencia judicial tiene como propósito resta-
blecer el statu quo ante869.
• El negocio jurídico inexistente no puede convalidarse, con-
firmarse o ratificarse, artículos 1752 a 1755 CC, habida cuen-
ta que tales instrumentos son privativos de los negocios ju-
rídicos existentes pero inmersos en causal de invalidez870.
Inversamente a lo dispuesto por legislador en el inciso 1º del
artículo 898 del Código de Comercio, el cual hace referen-
cia a la ratificación del negocio inexistente, debe entenderse
que tal ratificación no es más que el perfeccionamiento de
un negocio jurídico completamente autónomo. En conclu-
en el derecho privado colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y Ley

Ltda., tercera edición, Bogotá, 2004, pág. 109.
869
El profesor De la Calle Lombana señala que “el juez examina los elemen-
tos esenciales del negocio frustrado y concluye que la ocurrencia de alguna
de las causales establecidas en la ley, conduce a la inexistencia del nego-
cio propuesto, como corolario de lo cual, ordena las medidas restitutivas
adecuadas”. De la Calle Lombana, Humberto. Propuesta de inclusión de
la inexistencia del negocio jurídico en el Código Civil Colombiano. En A.
A. V. V. Cien años del Código Civil de la Nación. Simposio internacional
de Derecho civil. Ministerio de Justicia, Superintendencia de Notariado y
Registro, Bogotá, 1987, pág. 42.
870
“El negocio inexistente no puede ratificarse ni convalidarse. Cuando el
artículo 898 del Código de Comercio habla de la ratificación del negocio
inexistente consagra una necesidad legislativa que no va más allá de ella
misma, puesto que la misma norma, a renglón seguido, pontifica que el
negocio tendrá efectos a partir de la fecha de la ratificación; en otras pala-
bras, apenas ahí nace el negocio; de manera que eso no es ratificación sino
celebración”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el
derecho privado colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y Ley Ltda.,
[ 361 ]
sión, a falta de sustrato negocial no hay dispositivo jurídico

susceptible de saneamiento871.
• Aun cuando el negocio inexistente no se subsana ni siquiera
por el transcurso del tiempo, no se hace existente, las situa-
ciones fácticas concebidas a partir del negocio inexistente
se pueden consolidar, esto es, se pueden tornar definitivas
y defensables, si transcurre el término de prescripción ex-
traordinaria establecido por el legislador.
• Como ya se aseveró, sólo de manera excepcional se hace
menester acudir al aparato jurisdiccional del Estado para
que se declare por un operador jurídico la inexistencia ne-
gocial; es así que de impetrarse demanda para tal efecto,
la pretensión de inexistencia puede ser alegada por cual-
quier interesado, haya o no participado en los acercamien-
tos que no derivaron en el perfeccionamiento de un negocio
jurídico. Incluso, a nuestro juicio, la inexistencia podría ser
eventualmente declarada de oficio por el fallador, más allá
que la justicia civil es rogada por regla general, desestiman-
do el petitum que se pretenda hacer valer con ocasión del
negocio inexistente, habida cuenta que por sustracción de
materia resultaría fútil continuar adelantando un proceso
jurisdiccional cuyo propósito ostenta como eje central el ani-
quilamiento de un “contrato”, que ostensiblemente adolece
de ontología jurídica.
1.1.2. Invalidez
La invalidez es una especie de ineficacia genética u originaria

que se suscita en el negocio jurídico por no reunir a completitud
871
“La confirmación, pues, cabe únicamente en materia de negocios inváli-
dos”. Ramírez Baquero, Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico. Edito-
rial Universidad del Rosario, primera edición, Bogotá, 2008, pág. 141.
[ 362 ]
los presupuestos de validez imperativamente señalados por el

ordenamiento jurídico –artículo 1502 CC872–. En tal sentido, el
negocio jurídico se podrá tornar inválido ante cualquiera de los
siguientes escenarios: incapacidad legal, absoluta o relativa, del
sujeto de derecho; vicio del consentimiento: error, fuerza o dolo;
ilicitud del objeto; ilicitud de la causa; inobservancia de la forma
para la validez del negocio, cuando el ordenamiento la institu-
ya de manera inexcusable; y lesión enorme, en aquellos negocios
que el legislador de manera taxativa establezca la rescisión como
instrumento idóneo para preservar o salvaguardar el equilibrio
prestacional de los otorgantes.
La invalidez en el derecho colombiano: el ordenamiento ju-

rídico colombiano reglamenta la invalidez por medio del instituto
jurídico de la nulidad873, la cual se concibe como aquella ineficacia
que se presenta cuando el negocio jurídico no reúne los presupues-
tos que la ley consagra para el valor del mismo, según su especie,
la calidad o estado de los estipulantes, artículo 1740, inciso 1º CC874.
Declaración jurisdiccional de la nulidad: de manera axio-

mática el ordenamiento jurídico colombiano presume que todo
872
“A diferencia de lo que se destacó en materia de inexistencia negocial, que
carece de estatuto legal, en el caso de la nulidad o nulidad absoluta el
sistema legal que nos rige, consignado mayoritariamente en nuestros códi-
gos de derecho privado, civil y mercantil, expone varias y trascendentales
reglas diseñadas para esta institución de la ineficacia negocial”. Ramírez
Baquero, Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico. Editorial Universidad
del Rosario, primera edición, Bogotá, 2008, pág. 150.
873
“Mientras la inexistencia corresponde con el no ser del negocio, la nulidad
es su falta de validez”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos
874
“El Código de Comercio, en vigencia desde el 1º de enero de 1972, dedicó el
capítulo VII del libro cuarto “De los contratos y obligaciones Mercantiles” a
la invalidez del contrato”. A. A. V. V. Los Contratos en el Derecho Privado.
[ 363 ]
negocio es válido; el negocio jurídico que no reúne los presupues-

tos de validez, produce en principio, plenos efectos vinculantes
hasta tanto no se declare judicialmente la nulidad. Por tanto, el
negocio jurídico viciado de nulidad, es decir, aquel que no reúne
las exigencias de validez, es anulable y sólo será nulo en virtud
de la providencia judicial que declare la causal de invalidez: los
efectos del negocio sólo se aniquilan entonces a partir del pro-
nunciamiento jurisdiccional, el cual destruye el negocio jurídico
con consecuencias retroactivas. En consecuencia, la causal de in-
validez solamente provocará la ineficacia negocial cuando haya
sido judicialmente declarada; si no se ha declarado la nulidad
del negocio jurídico, por muy inválido que se advierta, producirá
plenos efectos jurídicos.
Clases de nulidad: de conformidad con lo prescrito en el inciso

2º, del artículo 1740 del Código Civil colombiano, la nulidad puede
ser absoluta o relativa875. La nulidad absoluta es aquella que sur-
ge gracias al acaecimiento de anomalías cuya severidad o grave-
dad es insoslayable, por lo que el negocio está condenado casi con
inminencia a su aniquilamiento; en cambio, la nulidad relativa876
Díaz Ramírez, Enrique. Artículo: “Las sanciones por el incumplimiento de

las condiciones de validez, nulidad, inexistencia e ineficacia”. Legis, prime-
ra edición, Bogotá, 2007, pp. 202-203.
875
“De tiempo atrás se sabe que en el derecho colombiano existen dos catego-
rías de nulidad: la absoluta y la relativa […] Sin embargo, en el Código de
Comercio apareció una denominación nueva, pues en los preceptos gene-
rales este estatuto habla de nulidad absoluta y de anulabilidad (artículos
899 y 900) en una terminología importada del Código Civil italiano, obra
en la cual los conceptos acerca del fenómeno son distintos a los hallados en
nuestra legislación”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos
Ltda., tercera edición, Bogotá, 2004, pp. 113-114.
876
“El artículo 900 CCo, establece la sanción por vicios que solo afectan el
interés particular”. A.A.V.V. Los Contratos en el Derecho Privado. Díaz Ra-
mírez, Enrique. Artículo: “Las sanciones por el incumplimiento de las condi-
[ 364 ]
estriba en aquella irregularidad leve o moderada que tiende a su

destrucción, sin que ello signifique que los agentes negociales no se
hallen facultados para conjurar aquella mediante el saneamiento.
Cada una de estas clases de nulidad del negocio jurídico deriva de
diversas causales de invalidez, según se indica a continuación:
Causales de nulidad absoluta: artículos 1741, incisos 1º y 2º,

del Código Civil y 899877 del Código de Comercio878.
• Incapacidad absoluta
• Ilicitud del objeto
• Ilicitud de la causa
• Omisión de la forma para la validez establecida en conside-
ración al tipo negocial879
Causales de nulidad relativa, llamada también anulabi-

lidad: artículos 1741, inciso 3º, del Código Civil y 900 del Código
de Comercio880.
ciones de validez, nulidad, inexistencia e ineficacia”. Legis, primera edición,

Bogotá, 2007, pág. 205.
877
Según el artículo en mención “son causales de esta nulidad: 1º) cuando con-
traría [el acto] una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;
2º) cuando tenga causa u objeto ilícitos; y 3º) cuando se haya celebrado por
persona absolutamente incapaz”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina
Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Temis,
878
“Atendiendo a la letra del Artículo 1741 del Código Civil se sigue que se des-
ata la invalidez del acto o negocio jurídico en la variante nulidad o nulidad
absoluta […]”. Ramírez Baquero, Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico.
879
En este caso, se pueden evidenciar dos ejemplos: la insinuación en la dona-
ción cuantiosa, esto es, cuyo monto supera los cincuenta salarios mínimos
legales mensuales vigentes, artículos 1°, Decreto 1712 de 1989 y 1458 CC;
el testamento solemne, artículos 1070, 1080 y 1083 ibídem.
880
“El artículo 900 del Código de Comercio no introduce modificación en cuan-
to al concepto de lo que entiende por anulación del acto y que en el Código
[ 365 ]
• Incapacidad relativa
• Vicios del consentimiento: error, fuerza o dolo
• Omisión de la forma para la validez establecida en conside-
ración a la calidad o estado del sujeto negocial881
Es de aclarar que la lesión enorme, en aquellos casos en que

es consagrada en virtud de una postura de rechazo por parte del
ordenamiento jurídico, no genera causal de nulidad relativa sino
que se erige como piedra angular de la acción rescisoria del nego-
cio jurídicamente lesivo.
Diferencias entre la nulidad absoluta y

la nulidad relativa
Estas dos clases de nulidad en virtud de las cuales se materializa

y edifica la invalidez negocial, se estiman disímiles en razón de
varios criterios que a continuación se desglosan grosso modo con
el fin de procurar una mejor inteligibilidad.
En relación con la declaración oficiosa de la nulidad882:

según el artículo 1742 del Código Civil, este criterio aplica a la
Civil se denomina nulidad relativa; esta continúa siendo la causada por la

incapacidad relativa de los agentes y por los vicios de la voluntad”. Ospina
trato y del negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá, 2000, pág. 496.
881
En este caso aplica el siguiente ejemplo: la autorización judicial que se
requiere para efectos de la enajenación de bienes del incapaz.
882
“Nada dice el Código de Comercio acerca de la declaración de la nulidad
absoluta, por lo cual deben aplicarse al respecto las reglas que emanan
del artículo 2º de la ley 50 de 1936: dicha nulidad puede y debe ser decla-
rada de oficio por el juez”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta,
[ 366 ]
nulidad absoluta883; sin embargo, en lo concerniente a la nulidad

relativa la declaración oficiosa no es de recibo, por cuanto se re-
quiere petitum de parte, artículo 1743 CC884.
En relación con la legitimación en la causa: a propósito de la

nulidad absoluta, la legitimación en la causa se estima amplia885,
como quiera que su declaración judicial puede suscitarse aún sin
petición de parte, lo que comporta que sea dable su alegación por
todo sujeto que tenga interés en ello; incluso es factible que la nu-
lidad absoluta sea rogada por el Ministerio Público en interés de la
moral o del ordenamiento jurídico. Entre tanto, la nulidad relativa
presenta una legitimación en la causa restringida según se puede
inferir del tenor literal del artículo 1743 del Código Civil colombiano,
el cual señala que esta clase de nulidad, anulabilidad, “no puede ser
declarada por el juez o prefecto sino a pedimento de parte; ni puede
pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de
la ley; ni puede alegarse sino por aquéllos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios”.
883
Requerimientos para la declaración oficiosa de la nulidad absoluta: en pri-
mer lugar, la causal de invalidez debe ser manifiesta, toda vez que no pue-
de tratarse de un vicio oculto; en segundo lugar, el negocio jurídico debe
haber sido invocado en el proceso jurisdiccional como fuente de derechos y
obligaciones, es decir, debe hacer parte del thema decidendum; y en tercer
lugar, el proceso debe vincular a todos los sujetos negociales, puesto que de
lo contrario se conculcaría el derecho de contradicción.
884
“De gran trascendencia es la institución jurídica en cuyo mérito los jue-
ces de la república pueden y deben decretar de oficio, esto es, sin previa
petición de parte legitimada, la nulidad o nulidad absoluta de los actos o
negocios jurídicos en que un vicio de este tipo haga presencia”. Ramírez
Baquero, Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico. Editorial Universidad
del Rosario, primera edición, Bogotá, 2008, pág. 164.
885
“A este respecto, destaca el hecho de que esta legitimación en el sistema
legal vigente es amplísima, en vista de lo cual muchos son los sujetos de
derecho que están llamados a ser oídos cuando intentan este reclamo en
sede judicial”. Ramírez Baquero, Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico.
[ 367 ]
En relación con la ratificación: ésta no es viable en la nulidad

absoluta cuando la causal que la constituye es la ilicitud del objeto
o de la causa886; inversamente, en la nulidad relativa procede en
todos los casos independientemente de la causal que la configure887.
En relación con la prescripción: el término para tal efecto res-

pecto a la nulidad absoluta en los ámbitos civil y comercial es de
diez años, de conformidad con el artículo 1742 del Código Civil888;
por el contrario, el plazo que para dicho fin ha fijado el legislador
en torno a la nulidad relativa depende del área jurídica de que se
trate: en la esfera civil es de cuatro años, artículo 1750 CC, mien-
tras que en la órbita comercial es de dos años, artículo 900 CCo889.
Efectos de la nulidad negocial
• Efectos ex tunc o hacia el pasado: el negocio jurídico viciado

de nulidad ocasiona ab initio plenos efectos jurídicos, por lo
886
“El artículo 2º de la Ley 50 de 1936, que modificó el artículo 1742 del Có-
digo Civil, autorizó la convalidación del negocio nulo, el saneamiento de
la nulidad por ratificación de las partes, excepto que la causal de nulidad
sea objeto o causa ilícitos”. A. A. V. V. Los Contratos en el Derecho Privado.
Díaz Ramírez, Enrique. Artículo: “Las sanciones por el incumplimiento de
las condiciones de validez, nulidad, inexistencia e ineficacia”. Legis, prime-
ra edición, Bogotá, 2007, pág. 201.
887
888
“Este término general establecido en el destacado apartado de la ley 791 de
2002, cuando se trata de pretensiones de naturaleza declarativa, es actual-
mente de diez años; y en relación con pretensiones de condición ejecutiva,
de cinco años”. Ramírez Baquero, Édgar. La ineficacia en el negocio jurídico.
889
Refiriéndose a la nulidad relativa, el artículo 900 del Código de Comercio,
“a vuelta de indicar las causales de ella y de determinar quiénes pueden
invocarla, agrega “[…] y prescribirá en el término de dos años, contados a
partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad pro-
venga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que
[ 368 ]
que resulta normal que los sujetos de derecho hayan ejecuta-

do total o parcialmente las prestaciones radicadas a su cargo.
Es así como, la sentencia que declara la nulidad, debe propen-
der por restablecer el statu quo ante, esto es, las condiciones
fácticas y jurídicas antepuestas al perfeccionamiento del ne-
gocio jurídico: el juez debe entonces adoptar todas las medi-
das indispensables para restituir a los estipulantes al mismo
estado en que se encontrarían si no se hubiese concluido el
negocio jurídico juzgado como nulo, artículo 1746 CC890.
• Excepción: cuando la nulidad del negocio jurídico obedezca

a la ilicitud del objeto o de la causa, el juez deberá estable-
cer, probatoriamente, si los sujetos negociales formaron el
negocio a sabiendas de la causal de invalidez, esto es, con
conocimiento de la irregularidad que determina la ilicitud
del objeto o de la causa. Si en efecto los agentes conocían, o
debían conocer, tal ilicitud, el fallador debe abstenerse de
procurar la restitución de las partes al tatu quo ante; ello
constituye una sanción, postura de rechazo, a la mala fe ma-
nifiesta en el comportamiento de los sujetos de derecho891.
esta haya cesado”. Ateniéndose al citado texto a su sujeta materia, la nu-

lidad relativa, es clara la idea del legislador en el sentido de recortar a dos
años el término de la prescripción de ésta”. Ospina Fernández, Guillermo y
890
“Los efectos de la nulidad, regulados en los artículos 1746 y siguientes del
Código Civil, no presentan dificultades de interpretación o aplicación. Val-
ga sí, observar, que en los contratos de tracto sucesivo el efecto retroactivo
de la nulidad, volver las cosas al estado en que estaban antes de contratar
mediante las restituciones mutuas, puede ser imposible de alcanzar”. A. A.
V. V. Los Contratos en el Derecho Privado. Díaz Ramírez, Enrique. Artículo:
“Las sanciones por el incumplimiento de las condiciones de validez, nulidad,
inexistencia e ineficacia”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 201.
891
A este respecto, nuestro ordenamiento jurídico no ha establecido el destino
de los bienes implicados en dicho negocio. El profesor Bohórquez Orduz
[ 369 ]
• Efectos ex nunc o hacia el futuro: esta consecuencia permite

pregonar que una vez se declara la nulidad, se extinguen las
obligaciones que en principio producía el negocio jurídico. Por
ello, con posterioridad a la sentencia, los partes no podrán exigir
el cumplimiento de las prestaciones inicialmente contraídas.
1.1.3. Ineficacia
Sea lo primero realizar una precisión de orden semántico. A este

propósito, la expresión ineficacia lato sensu, se utiliza ordinaria-
mente para hacer referencia a todos aquellos supuestos en los
que el negocio jurídico, por cualquier evento, no provoca los efec-
tos que en principio le conciernen. En otras palabras, ineficacia
en sentido amplio se puede considerar como una locución sino-
nímica o equivalente a la de ineficacia negocial. Por otro lado, el
artículo 897 del Código de Comercio instituye la ineficacia stricto
sensu, la cual se erige como una expresión particular de la inefi-
cacia negocial. Con el fin de obviar los probables equívocos que se
pueden suscitar con ocasión de la utilización diferenciada de las
expresiones ineficacia en sentido amplio e ineficacia en sentido
estricto, optamos por circunscribir el concepto de ineficacia a la
explicación de aquellos casos de ineficacia que se ajustan al su-
puesto del artículo 897 del Código de Comercio892.
considera que dichos bienes deben considerarse vacantes, inmuebles, o

mostrencos, muebles, a efecto de que se apliquen las siguientes normas:
el artículo 66 de la ley 75 de 1968 y el artículo 39 de la ley 7ª de 1979 cuyo
destino final es el ICBF. La propuesta dada por el profesor en mención es,
por lo menos, razonable.
892
Al respecto, el Estatuto del Consumidor prescribe en su artículo 37 que
“serán ineficaces y se tendrán por no escritas las condiciones generales de
los contratos de adhesión que no reúnan los requisitos señalados en este
artículo”. Giraldo López, Alejandro; Caycedo Espinel, Carlos Germán; Ma-
driñán Rivera, Ramón Eduardo. Comentarios al Nuevo Estatuto del Con-
sumidor. Legis, primera edición, Bogotá, 2012, pág. 103.
[ 370 ]
Ineficacia: aproximación conceptual
La disciplina legal del negocio jurídico en Colombia está inte-

grada por normas jurídicas imperativas, dispositivas y suple-
tivas893; es así que corrientemente, la transgresión o descono-
cimiento de una norma imperativa lacera el negocio jurídico
con causal de nulidad absoluta por objeto ilícito; en este tópico
vale la pena reiterar lo siguiente: para que dicho negocio deje
de producir los efectos jurídicos que le son propios, se requiere
de una providencia judicial que declare la nulidad. Sin embar-
go, en diversas áreas del derecho, generalmente en el ámbito
mercantil, cuando la ley señala expresamente que el negocio
jurídico, o la cláusula negocial, que contraríe una determina-
da norma imperativa, no produce efectos, la sanción que co-
rresponde no será la nulidad absoluta, sino la ineficacia894, en
sentido estricto, la cual determina la ineficacia ipso iure del
negocio jurídico, o de la cláusula negocial respectiva895. Así las
893
“En la ponencia del Congreso de Derecho Comercial de 1985, Fernando
Hinestrosa afirma que en la mayoría de los casos la ineficacia es incues-
tionablemente nulidad absoluta por violación de normas imperativas, hi-
pótesis contemplada en el artículo 899 CCo”. A.A.V.V., Los Contratos en
el Derecho Privado. Díaz Ramírez, Enrique. Artículo: “Las sanciones por
el incumplimiento de las condiciones de validez, nulidad, inexistencia e
ineficacia”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 204.
894
“En el artículo 897, el Código consagró expresamente la ineficacia de pleno
derecho del contrato de la siguiente forma: Cuando en este código se ex-
prese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno
derecho, sin necesidad de declaración judicial”. A. A. V. V. Los Contratos
en el Derecho Privado. Díaz Ramírez, Enrique. Artículo: “Las sanciones
por el incumplimiento de las condiciones de validez, nulidad, inexistencia
e ineficacia”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 203.
895
“Asimismo, es posible encontrar negocios atípicos válidos pero con cláusu-
las ineficaces. En esta última circunstancia se han de aplicar igualmente
los principios generales de los contratos y de las obligaciones para efectos
de rechazar tales cláusulas (por ejemplo, nulidad parcial del negocio)”. A.
A. V. V. Los Contratos en el Derecho Privado. Rengifo García, Ernesto.
[ 371 ]
cosas, es válido aseverar que la ineficacia es aquella sanción,

postura de rechazo, que el legislador, generalmente en el cam-
po mercantil, le impone a un negocio jurídico, o a una cláusula
negocial, que contraría una determinada norma imperativa,
siempre que la propia ley haya contemplado expresamente
que dicho negocio jurídico, o cláusula negocial, se tendrá por
no escrito. Adicionalmente, se estará en presencia de la inefi-
cacia como manifestación específica de ineficacia cuando la ley
emplee expresiones afines a aquella, tales como: será ineficaz
o carecerá de eficacia, no producirá efectos, se considerará no
escrito, o se tendrá por no puesto.
Características de la ineficacia
• Es una clase de ineficacia connatural a los negocios jurídi-

cos mercantiles. No obstante, excepcionalmente se tipifica
en otras áreas del derecho
• Es una ineficacia ex lege, textual o taxativa
• Es una especie de ineficacia que se aplica ipso iure, esto
es, de pleno derecho; lo anterior supone que no se requiera
declaración judicial. Sin embargo, si el negocio jurídico o
la cláusula ineficaz produjeron consecuencias de facto, bien
puede acudirse a la jurisdicción para atacar dichos efectos;
de no ser posible esto último, la acción se dirigirá a la rei-
vindicación de las indemnizaciones a que haya lugar
Principales supuestos de ineficacia: a continuación se pro-

pondrán en forma meridiana varios sucesos que normativamente
se consideran ineficaces.
Artículo: “Interpretación del contrato atípico a la luz de la jurisprudencia

colombiana”. Legis, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 47.
[ 372 ]
• En materia de sociedades: los artículos 110, inciso 4º, 122, 150,

186, 190, 294, 362, 390, 407, 433 y 501 del Código de Comercio
• En tópicos relativos al contrato de arrendamiento de bienes
inmuebles destinados al comercio: los artículos 518 a 524 del
Código de Comercio
• En temáticas referidas a títulos valores: los artículos 620,
655, 670 y 678 del Código de Comercio
• En cuanto a la venta bajo reserva de dominio: el artículo 962
del Código de Comercio
• En cuanto a los de derechos de los consumidores: los artícu-
los 37, 42 y 43 de la ley 1480 de 2011
• En lo atinente a la agencia comercial: el artículo 1328 del
Código de Comercio
1.1.4. Inoponibilidad
La inoponibilidad es una especie de ineficacia mediante la cual

el negocio que con ocasión de su naturaleza está enderezado a
extenderse a terceros, no logra tal propósito896. En tal sentido, la
inoponibilidad897 comporta que el negocio jurídico existe, es váli-
896
“Todo contrato produce efectos jurídicos. En principio, esos efectos jurídi-
cos sólo conciernen a las partes. Sin embargo, ciertos contratos pueden ser
oponibles frente a terceros. Eso significa que el contrato puede producir al-
gunos efectos jurídicos indirectos, reflejos, en la esfera de terceros”. Gómez
2010, pág. 156.
897
“Conforme al artículo 901 del Código de Comercio, “Será inoponible a ter-
ceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publici-
dad que la ley exija”. […] esta figura también se presenta con fundamento
en otros criterios diferentes: […]; la lesión de derechos ajenos, como la
venta y la tradición de cosa ajena, el fraude a los acreedores o a los legiti-
marios”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría
general del contrato y del negocio jurídico. Temis, sexta edición, Bogotá,
2000, pág. 504.
[ 373 ]
do y eficaz, plenamente vinculante para los sujetos de derecho, y

no produce efectos externos frente a terceros898.
Clases de inoponibilidad
• Inoponibilidad de forma, artículo 901 CCo: en este caso la

inoponibilidad se halla determinada por la omisión de una
forma categóricamente establecida por el ordenamiento
jurídico para la publicidad del negocio: negotti ad publici-
tatem899. Vale decir, el negocio jurídico no produce efectos
frente a terceros, habida cuenta que los sujetos negociales
no observaron debidamente la forma para la oponibilidad
prescrita por el legislador900.
Inoponibilidad de forma en el Código Civil: artículos 756,

759, 1766 y 1960.
Inoponibilidad de forma en el Código de Comercio: artículos
29, inciso 4º, 112, 121, 158, 190, 196, 219, 300, 313, 499, 510,
528, 843 y 894.
898
“En este evento nos referimos a aquellos negocios que, a pesar de haber
nacido a la vida jurídica y ser válidos, resultan inoperantes contra perso-
nas que no fueron partes en él, no obstante que los intereses regulados en
ellos tiene que ver con esas personas pero, como son terceros, contra ellos
el negocio es ineficaz”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos
899
“En otros casos, el medio de publicidad tiene un destinatario indetermi-
nado: se dirige al público en general. Por ejemplo, la inscripción de ciertos
contratos en el registro de instrumentos públicos, artículo 2º, del Decreto
1250 de 197-”.Gómez Vásquez, Carlos. Teoría del contrato. Universidad de
Medellín, Medellín, 2010, pág. 157.
900
“La omisión de requisitos de publicidad, posteriores a la celebración, exi-
gidos por la ley con el fin de que el negocio produzca efectos frente a ter-
ceros”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho
privado colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., tercera
[ 374 ]
• Inoponibilidad de fondo: esta clase de ineficacia hace alu-

sión a la falta de legitimación sustancial de quien cumple el
negocio en nombre propio, ora por no tener potestades para
llevarlo a cabo, ora por actuar a nombre de otro sin ostentar
poder para representarlo901. Debido a ello, el negocio jurí-
dico no produce efectos respecto a terceros, por cuanto un
sujeto de derecho, el transferente, no es titular del derecho
subjetivo de que dispone, ni tampoco está facultado por su
titular o por la ley para disponer de dicho derecho.
Inoponibilidad de fondo en el Código Civil: artículos 752 y 1871.
Inoponibilidad de fondo en el Código de Comercio: artículos
907 y 908.
1.2. La ineficacia funcional o sobreviniente: es aquella que

surge con posterioridad a la celebración negocial, produciendo
anomalías o irregularidades en torno a las consecuencias consa-
gradas por el ordenamiento jurídico colombiano para el negocio
jurídico. La ineficacia funcional es una institución jurídica que
acaece ulteriormente a la conclusión del negocio, ora por causa-
les sobrevinientes ajenas a la conducta de las partes –teorías de
los riesgos y de la imprevisión-, ora por causales sobrevinientes
concernientes al comportamiento de los estipulantes, termina-
ción del negocio por incumplimiento o por mutuo asentimiento.
Causales sobrevinientes ajenas a la conducta de las partes
• Teoría de los riesgos: cuando se elucubraron los contratos

bilaterales se realizó una reflexión superlativa en relación
901
“La falta de legitimación negocial, prevista por la ley como presupuesto de
oponibilidad (precedente o concomitante con el negocio)”. Bohórquez Orduz,
Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano, Volumen
1, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., tercera edición, Bogotá, 2004, pág. 151.
[ 375 ]
con esta teoría. Sin embargo, grosso modo se puede argüir

que este planteamiento teórico propende por dar luces al
interrogante sobre la suerte que corren las obligaciones de
las partes cuando el bien, objeto del negocio, se pierde como
consecuencia de una causa extraña. En tal sentido, esta
teoría supone entonces encauzarnos en un contrato bilate-
ral, en virtud del cual, tradicionalmente se ha esgrimido la
necesidad de que por lo menos una de las obligaciones de
los otorgantes consista en dare, transferir derecho real de
dominio, una cosa de especie o cuerpo cierto, artículos 1607,
1876 CC y 929 CCo.
• Teoría de la imprevisión: esta exposición teórica se orienta
a admitir que los sujetos negociales se obligan en considera-
ción a las condiciones existentes al momento de la celebra-
ción del negocio jurídico, rebus sic stantibus, de tal manera
que si éstas sufren variaciones o alteraciones, haciendo más
complejo o dispendioso el cumplimiento de uno de los estipu-
lantes, éste puede argüir tal cambio o transformación como
argumento exculpatorio de su inejecución prestacional, ar-
tículo 868 CCo902. La imprevisión contractual como también
se le denomina al presente planteamiento teórico, consiste
precisamente en la extinción o modificación jurisdiccional
de las obligaciones derivadas de un contrato conmutativo de
ejecución sucesiva, o diferida, lo cual se erige en el hecho de
haberse modificado sustancialmente las circunstancias bajo
las cuales se contrajo tal negocio jurídico903.
902
“La imposibilidad subjetiva de cumplir la prestación es una situación in-
termedia, entre el incumplimiento imputable al deudor y la exclusión de
responsabilidad por caso fortuito, por lo tanto el cumplimiento, sin ser
materialmente imposible resulta más gravoso de lo que se pactó”. Alzate
903
Entre los requisitos que se predican necesarios para que se configure la
Teoría de la imprevisión de conformidad con el artículo 868 del Código de
[ 376 ]
La institución jurídica en comento encuentra fundamento

en el principio de buena fe, toda vez que no se puede impo-
ner al deudor el cumplimiento de su obligación cuando han
variado trascendentalmente los contextos en que el nego-
cio se originó; condiciones éstas que de haberse suscitado al
tiempo de celebración, no hubieran permitido la formación
del negocio o, en caso contrario, éste se abría concluido en
circunstancias radicalmente diversas: justamente, por dis-
tintas situaciones imprevisibles para las partes al momento
de perfeccionamiento negocial, la equivalencia de las pres-
taciones originales puede perderse, dejando a uno de los
otorgantes en una grave desventaja frente al otro; así pues,
si a posteriori la prestación de una parte se ha tornado más
gravosa que la prestación de la otra, con fundamento en el
principio de equidad, el operador jurídico puede establecer
la extinción o modificación de tal obligación904. Asimismo, se
puede aducir que la teoría de la imprevisión se funda en un
axioma de reciprocidad, esto es, en el necesario equilibrio
de las prestaciones a cargo de los contratantes, el cual que
se halla en el cimiento de la concepción sinalagmática de los
negocios jurídicos contemporáneos.
Comercio, se requiere de “un contrato de ejecución sucesiva, periódica o

diferida. No se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución ins-
tantánea”. Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato. Grupo
904
Terminación por circunstancias distintas al incumplimiento. “Es el caso
del artículo 868 del Código de Comercio, cuando trata el fenómeno de la
imprevisión”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el
derecho privado colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y Ley Ltda.,
[ 377 ]
Causales sobrevinientes concernientes al comportamiento

de los estipulantes
• Resolución y terminación contractual por incumplimien-

to905: esta forma de aniquilar los negocios jurídicos acaece
cuando estos son privados total o parcialmente de su efica-
cia, con ocasión del incumplimiento de las obligaciones por
parte de uno de los estipulantes en virtud de un contrato bi-
lateral906; también puede configurarse el fenómeno jurídico
en mención en el evento que la única parte obligada, contra-
to unilateral, inejecute la prestación establecida a su cargo:
en tales casos, el negocio pierde su operatividad en razón de
la declaración jurisdiccional de resolución, la cual deriva de
la instauración de un libelo demandatorio impetrado por el
otorgante cumplido e insatisfecho obligacionalmente907.
Al respecto, los profesores Ospina Fernández y Ospina Acos-
ta afirman lo siguiente: “según ha quedado suficientemente
explicado, la mencionada acción es ya una institución legal
que obra de modo general en los contratos bilaterales o sina-
lagmáticos y, por excepción, en ciertos contratos unilatera-
905
La Resolución “tiene efecto retroactivo ex tunc”. Alzate Hernández, Cristó-
bal. Fundamentos del contrato. Grupo Editorial Ibáñez, segunda edición,
Bogotá, 2009, pág. 315.
906
“Frente al incumplimiento de uno de los contratantes es la resolución el
primer fenómeno que viene a la mente del jurista”. Bohórquez Orduz, An-
tonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano, Volumen
1, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., tercera edición, Bogotá, 2004, pág. 163.
907
Al respecto los profesores Ospina Fernández y Ospina Acosta proponen
dos situaciones que sirven para ilustrar el asunto en comento: como si el
comprador no paga el precio en la forma y tiempo debidos […], o como si el
comodatario destina la cosa a un fin distinto del estipulado. En tal caso, el
contrato pierde su eficacia, por virtud de un fallo judicial estimatorio de la
acción de resolución que ejerza el contratante insatisfecho”. Ospina Fer-
[ 378 ]
les. Mediante esta acción el contratante insatisfecho puede,

sin necesidad de estipulación alguna al respecto, liberarse
de las prestaciones a su cargo y, lo que es más importante,
obtener que se le restituya a la situación que tenía al tiempo
de celebración del contrato, retrotrayendo o reversando los
efectos ya producidos por este en el interregno entre dicha
celebración y el fallo resolutorio”908.
• Resiliación o terminación por mutuo acuerdo y mutuo di-
senso tácito909: al respecto el más alto tribunal de la juris-
dicción ordinaria ha aseverado que “entre la disolución de
un contrato sinalagmático por efecto del llamado incumpli-
miento resolutorio y la que acontece como consecuencia de
la resiliación por mutuo disenso, existen radicales diferen-
cias que nunca los jueces de instancia pueden ignorar para,
a su talante, modificar pretensiones deducidas en juicio que
con la claridad necesaria aparecen fundadas en uno u otro
instituto. A través del primero y dada su naturaleza estu-
diada de vieja data por los doctrinantes, se pide de manera
unilateral por el contratante libre de culpa que el negocio
se resuelva con restituciones e indemnización por daños
a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado ha de
ser que, sobre la base insustituible de rendir la prueba de
aquella convención extintiva en cualquiera de las dos mo-
908
“Así, por ejemplo, en la compraventa, si el comprador no paga el precio
en la forma y tiempo debidos, el ejercicio próspero de la acción resolutoria
libera al vendedor de su obligación de hacer tradición de la cosa, y si ya la
ha hecho, el fallo resolutorio lo habilita para obtener que se le restituya la
cosa traditada”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo.
Bogotá, 2000, pág. 552.
909
La resiliación “consiste en la celebración de un negocio para deshacer uno
anterior”. Bohórquez Orduz, Antonio. De los negocios jurídicos en el dere-
cho privado colombiano, Volumen 1, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., ter-
cera edición, Bogotá, 2004, pág. 160.
[ 379 ]
dalidades en que puede ofrecerse, mutuo disenso expreso y

tácito, el acto jurídico primigenio se tenga por desistido sin
que haya lugar, desde luego, a resarcimiento de ninguna
clase […]”; a renglón seguido recalcó que “[…] no siempre
que medie culpa de ambos agentes y por consiguiente el ar-
tículo 1546 del Código Civil no sea el pertinente para regir
una hipótesis fáctica de tal índole, es permitido echar mano
de la mencionada figura. […] es menester que los actos u
omisiones en que consiste la inejecución, sean expresivos,
tácita o explícitamente, de voluntad conjunta o separada
que apunte a desistir del contrato […], o sea que se precisa,
para que pueda consumarse esta forma de disolución, que la
conducta de todas las partes involucradas sea lo suficiente-
mente indicativa de esa recíproca intención de “desistencia”
que constituye su sustancia […]”910.
Con todo, según lo expresado por el profesor Bohórquez Or-
duz, “el pacto de distracto, resiliación y mutuo disenso expre-
so son locuciones equivalentes: sin necesidad de intervención
judicial, las partes aniquilan su contrato y sólo sería necesa-
rio acudir a la jurisdicción para obligar a la otra parte a cum-
plir el pacto de distracto o resiliación, en materia de devolu-
ción de dinero u otros bienes, por ejemplo, si luego del disenso
uno de ellos se muestra renuente a regresar a la situación
anterior al negocio anonadado”911.
Finalmente, y a manera de colofón, se hace necesario traer a
colación que para la prosperidad del mutuo disenso, estructu-
910
Sentencia de Casación Civil del 1° de diciembre de 1993, expediente No.
4022 de la Corte Suprema de Justicia.
911
Bogotá, 2004, pág. 160.
[ 380 ]
rado con base en las prescripciones de los artículos 1602 y 1625

del Código Civil, es preciso que “la conducta de todas las partes
involucradas sea lo suficientemente indicativa de esa recípro-
ca intención de “desistencia” que constituye su sustancia”912.
912
Sentencia de Casación Civil del 7 de marzo de 2000, de la Corte Suprema
de Justicia.
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nando Ramírez Gómez.
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iNsTrumeNTo de disposicióN de iNTereses
persoNales, familiares y paTrimoNiales
Se imprimió en la Editorial Artes y Letras s.a.s.

para el Fondo Editorial UNAULA en octubre de 2017.
En su elaboración se utilizó papel Propalibros beige 70 g
en páginas interiores y Propalcote 320 g para carátula.
Fuente tipográfica: Century Schoolbook 11 puntos
El texto, en cada uno de sus capítulos,
comporta un profuso carácter reflexivo
que no solo acompasa vínculos de la
teoría del negocio jurídico con otros
saberes que piensan el contexto de lo
social y lo económico, sino que también
apresta el camino disciplinar y estructu-
ral para los estudiosos del derecho. En
el mismo sentido, con ocasión de la
relevancia que, en la actualidad, el
negocio jurídico implica en las relacio-
nes de los particulares, y dado que se
utiliza en un ámbito socio-económico
que busca satisfacer las exigencias de
los asociados, el presente libro también
está encaminado a valorar la pluralidad
de contribuciones conceptuales de dis-
tintos autores, con el propósito de enri-
quecer la reflexión dogmática en rela-
ción con el negocio jurídico.
Teoría del negocio jurídico obedece a

criterios conceptuales, interpretativos y
jurisprudenciales orientados a la ense-
ñanza del Derecho privado.

Teoría Del Negocio Jurídico - Instrumento de Disposición de Intereses Personales Familiares y Patrimoniales

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Pablo Andrés Garcés Vásquez

Instrumento de disposición de intereses

pablo aNdrés garcés Vásquez

II. 1. Garcés Vásquez, Pablo Andrés

serie ius eT respublĬca

Edición: octubre de 2017

© Universidad Autónoma Latinoamericana

Hechos todos los depósitos legales

Hecho en Medellín - Colombia

1.1. La ineficacia genética u originaria...............................356

1.2. La ineficacia funcional o sobreviniente........................375

Indudablemente que quienes emprenden su proceso formativo

El texto en cada uno de sus capítulos, comporta un pro-

1. la Teoría de los priNcipios eNlazada

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La justificación de la principialística en el derecho privado –

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mente afecta otros derechos y, también, cuando su utilización desborda

En virtud del artículo 334 de la Constitución Política, se fa-

1.11. Principio de incorporación

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civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por

Art. 38.- En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vi-

Lo que antecede, comporta un precepto de superlativa significación