Ingo W.

Sarlet

La eficacia de lós
derechos fundamentales
Una teoría general desde
la perspectiva constitucional
LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Una teoría general desde
la perspectiva constitucional
 IN G Q W . SARLET
Profesor Titular de la Escuela de Derecho de la
Pontificia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre

LA EFICACIA DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Una teoría general desde
la perspectiva constitucional

Palestra Editores
Lima — 2019
 342.7 Sarlet, Ingo Wolfgang
S23 La eficacia de los derechos fundamentales. Una teoría desde la perspectiva
constitucional/ Ingo W. Sarlet; la ed. - Lima: Palestra Editores, 2019.
608 p.; 24 cm.
D.L. 2019-09463
ISBN: 978-612-325-083-6
1. Derecho 2. Constitución 3. Eficacia de los derechos 4. Derecho Constitu-
cional Comparado

LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Una teoría general desde la perspectiva constitucional
Ingo W. Sarlet
Palestra Editores: Primera edición, julio de 2019.

Traducción de la obra original: A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. UMA TEORIA GERAL DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL, l i a ed., Livraria do Advogado Editora,
Porto Alegre, 2012.

© 2019: Ingo W. Sarlet

© 2019: Palestra Editores S.A.C.

Plaza de la Bandera 125 Lima 21 - Perú

Telf. (511) 6378902 - 6378903
palestra@palestraeditores.com
www.palestraeditores.com
© De la traducción: Aldo Zela (primera parte); Natalia Mancilla (segunda parte)

Impresión y encu adern ació n :

Grández Gráficos SAC
Mz E, Lt. 15 - Urb. Santa Rosa - Los Olivos
Julio, 2019

Diagramación:
Gabriela Zabarburú Gamarra

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° 2019-09463

ISBN: 978-612-325-083-6
Tiraje: 500 ejemplares
Impreso en el Perú |Printed in Perú

T o d o s l o s d e r e c h o s r e s e r v a d o s . Q u e d a p r o h ib id a l a r e p r o d u c c ió n t o t a l o p a r c ia l d e e s t a o b r a , b a jo
N IN G U N A F O R M A O M E D IO , E L E C T R O N IC O O IM P R E S O , IN C L U Y E N D O F O T O C O P IA D O , G R A B A D O O A L M A C E N A D O
EN A L G Ú N S IS T E M A IN F O R M Á T IC O , S IN E L C O N S E N T IM IE N T O P O R E S C R IT O D E LO S T IT U L A R E S D E L C O P Y R IG H T .
 Dedicatoria

Para mis hijas

Dariana y Halina,
¡una vez más y siempre!
 Co n t e n id o

Prólogo a la edición peruana........................................................................... 13

Notas del autor a la edición peruana .................................... .........................17
Notas previas a la 1 I a edición............ ........................................................ .........21
Agradecimientos (Ia edición).............................. ..................... ...... ......... ........... 23
Prefacio (Ia edición) ...................... ............... ................... .......... .........................23
Notas introductorias.............................. ..............................................................29

P r im e r a parte

El S is t e m a de los D erechos Fu n d a m en tales en l a C o n s t it u c ió n :

DELIMITACIÓN DE UNA TEORÍA GENERAL CONSTITUCIONALMENTE ADECUADA

1. La problemática de la delimitación conceptual y de la definición en el

campo terminológico: la búsqueda de un consenso............................. ........37
2. Perspectiva histórica: de los derechos naturales del hombre a los
derechos fundamentales constitucionales y la problemática de las
denominadas dimensiones de derechos fundamentales ............. .................48
2.1. Consideraciones preliminares................ ................................................48
2.2. Antecedentes: los inicios de la concepción iusnaturalista de los
derechos naturales e inalienables del hom bre....................................... 50
2.3. El proceso de reconocimiento de los derechos fundamentales en
la esfera del derecho positivo: de los derechos estamentales a los
derechos fundamentales constitucionales del siglo xviii ................ 54
 2.4. Las diversas dimensiones de los derechos fundamentales y su
importancia en las etapas de su positivación en las esferas
constitucional e internacional..................................................................59
2.4.1. Generalidades................................................................................. 59
2.4.2. Los derechos fundamentales de la primera dimensión...............61
2.4.3. Los derechos económicos, sociales y culturales de la
segunda dimensión.........................................................................62
2.4.4. Los derechos de solidaridad y fraternidad de la
tercera dim ensión...........................................................................63
2.4.5. ¿Derechos fundamentales de cuarta y de quinta dimensión?.... 65
2.4.6. Algunas consideraciones concluyentes y
precisiones en torno a la problemática de las
dimensiones de los derechos fundamentales................................68
3. Derechos fundamentales y Constitución: la posición y el
significado de los derechos fundamentales en la
Constitución de un Estado Democrático y Social de D erecho....................76
4. La concepción de los derechos fundamentales en la
Constitución de 1988........................................................................................ 82
4.1. El catálogo de derechos fundamentales en la
“Constitución Ciudadana” de 1988........................................................ 82
4.1.1. Breve presentación..........................................................................82
4.1.2. Elementos que caracterizan un sistema de
derechos fundamentales.................................................................90
4.2. La “fundamentalidad” formal y material de los
derechos fundamentales en la Constitución de 1988............ 97
4.3. El concepto materialmente abierto de los derechos
fundamentales en el derecho constitucional positivo brasilero...........102
4.3.1. Significado y alcance del art. 5, § 2, de la
Constitución de 1988: nociones preliminares.......................... 102
4.3.2. Alcance de la concepción materialmente abierta de los
derechos fundamentales en la Carta de 1988 ........................... 107
4.3.3. Límites del concepto material de
derechos fundamentales en la Constitución..............................110
4.3.4. Derechos fundamentales ubicados fuera del
catálogo de la Constitución: las diversas categorías y
la búsqueda de ejemplos..............................................................151
4.3.5. Posibilidades y limitaciones del concepto material de
derechos fundamentales...............................................................179
5. La perspectiva subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales,
su multifuncionalidad y clasificación en la constitución de 1988............. 183
 5.1. La doble perspectiva de los derechos fundamentales en su
condición de normas objetivas y derechos subjetivos:
significado y alcance .................................................... 183
5.1.1. Consideraciones preliminares.............. ........ ................... ..........183
5.1.2. La perspectiva jurídico-objetiva de los
derechos fundamentales y sus diversas consecuencias...... . 184
5.1.3. Los derechos fundamentales en su perspectiva
jurídico-subjetiva....... ......... ............. ....................... .......... .....197
5.2. La multifuncionalidad de los derechos fundamentales y el
problema de su clasificación en la Constitución...................... ...........202
5.2.1. Introducción: la multifuncionalidad de los
derechos fundamentales y la actualidad de la
teoría de Georg Jellinek ............................................................202
5.2.2. El problema de la clasificación de los
derechos fundamentales en la Constitución de 1988..............207
6. Los derechos fundamentales y sus titulares..................................................271
6.1. Notas introductorias: la distinción entre titulares y
destinatarios de los derechos y garantías fundamentales:
aspectos conceptuales y terminológicos............................ ........ .........271
6.2. El principio de universalidad y la titularidad de los
derechos fundamentales........................... ............................. ...............273
6.3. La persona natural como titular de derechos fundamentales:
generalidades ............... ................. ......................................................... 274
6.4. Derechos de los extranjeros y la relevancia de la
distinción entre extranjero residente y no residente..... .................. ...276
6.5. El problema de la titularidad (¿individual y/o colectiva?)
de los derechos sociales ................................. ........................................278
6.6. Casos especiales: derechos del embrión y el
problema de la titularidad de derechos
fundamentales en los límites de la vida y post mortem.... ................... 285
6.7. Personas jurídicas como titulares de derechos fundamentales.............289
6.8. ¿Derechos de los animales y de otros seres vivos?
El problema de la titularidad de derechos fundamentales
más allá de la persona humana................................ ............................ 292
7. Los deberes fundamentales ................................................................... .........294
7.1. Notas introductorias..............................................................................294
7.2. Tipología de los deberes fundamentales.............................................. 296
7.3. El régimen jurídico-constitucional de los deberes fundamentales.....298
 S egunda parte
El problema de la eficacia de los derechos fundamentales

1. Introducción: presentación del problema y distinciones en

los ámbitos conceptual y terminológico........................................................303
2. La problemática de la eficacia de las normas constitucionales en
general en el ámbito del derecho constitucional brasileño:
principales concepciones y posicionamiento personal ..............................312
2.1. Las concepciones clásicas........................................................................312
2.2. La crítica de la concepción clásica de inspiración
norteamericana y su reformulación: reseña de las
principales concepciones en la literatura jurídica nacional.................314
2.3. Síntesis conclusiva y posición personal........................... 322
3. La eficacia de los derechos fundamentales............................................ ....... 330
3.1. Consideraciones introductorias..............................................................330
3.2. La aplicabilidad inmediata (directa) y plena eficacia de las
normas definidoras de derechos fundamentales: significado y
alcance del art. 5, § 1, de la Constitución de 1988............................. 335
3.3. La eficacia de los derechos fundamentales propiamente
dicha: significado de la aplicabilidad inmediata para cada
categoría de los derechos fundamentales.............................................. 351
3.3.1. A título preliminar........................................................................351
3.3.2. La eficacia de los derechos de defensa.........................................352
3.4. La eficacia de los derechos sociales en su dimensión
prestacional como problema específico................................................ 360
3.4.1. Consideraciones preliminares......................................................360
3.4.2. Aspectos relevantes concernientes a la distinción
entre los derechos de defensa y los derechos
sociales prestacionales.................................................................. 361
3.4.3. La eficacia de los derechos sociales en el ámbito de su
posible dimensión “programática” .............................................. 374
3.4.4. La problemática de los derechos sociales en la
calidad de derechos subjetivos a prestaciones............................ 384
3.5. La vinculación del poder público y de los
particulares a los derechos fundamentales............................................482
3.5.1. Consideraciones preliminares......................................................482
3.5.2. La vinculación del poder público a los
derechos fundamentales............................................................... 483
4. La protección de los derechos fundamentales frente a sus
restricciones: ámbito de protección, límites y límites a los
límites de los derechos fundamentales destacando la
protección frente a la actuación del poder de reforma
constitucional y de la así designada prohibición de retroceso ....................507
4.1. Consideraciones introductorias.................. .........................................507
4.2. Ambito de protección, límites y límites a los
límites de los derechos fundamentales........................... ......... ...........509
4.2.1. Consideraciones introductorias............ .................................509
4.2.2. El ámbito de protección de los derechos y
garantías fundamentales............................................................511
4.2.3. Los límites de los derechos fundamentales......... .................... .316
4.2.4. Los así llamados límites a los límites de los
derechos fundamentales............... ............................ ............. ...521
4.3. Derechos fundamentales y reforma de la Constitución:
la eficacia “protectora” de los derechos fundamentales
contra su supresión y erosión por parte del
Poder Constituyente Reformador.... ..................................................335
4.3.1. Consideraciones generales........ ..................
4.3.2. Colocación del problema y distinciones conceptuales ............536
4.3.3. Los límites de reforma a la Constitución:
consideraciones generales.............................. ..................... ...... 540
4.3.4. “Cláusulas pétreas” y derechos fundamentales......................... 557
4.4. Derechos fundamentales y prohibición de retroceso................. ........571
4.4.1. Consideraciones preliminares.... ...................................... ......... 571
4.4.2. La problemática de la prohibición de
retroceso y sus diversas manifestaciones.................................... 574
4.4.3. Fundamento jurídico-constitucional de una
prohibición de retroceso, especialmente en
materia de derechos sociales.................................. ................... 578
Conclusión..... ..................... ............................ ........... .......................................604
 PRÓLOGO A LA EDICIÓN PERUANA

Y a entrado el siglo xxi, se puede señalar que los derechos fundamentales ocu­
pan una posición central en el constitucionalismo contemporáneo del Perú;
el mismo que se desarrolla espasmódicamente a través de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, pero también del Poder Judicial, a través de los procesos
constitucionales que tutelan los derechos y libertades.
Sin embargo, la dogmática constitucional tradicional ha quedada atrapada en
el quehacer procesal y/o político, antes que en los estudios de los derechos fun­
damentales sustantivos y procesales. Pese a que, durante la década de los noventa
es cuando por primera vez en la historia del constitucionalismo peruano, se hizo
dramáticamente presente la demanda ciudadana por el respeto a los derechos
fundamentales; debido a las graves violaciones de las mismas en las decisiones
legislativas, judiciales y administrativas del gobierno de entonces.
Pero, es a partir de la praxis del Tribunal Constitucional de la década pasada
que se pudo vislumbrar los límites y también la viabilidad del respeto a los derechos
fundamentales en el marco del proceso democrático peruano. Habida cuenta, que
a la jurisdicción constitucional le correspondió judicializar, cada vez más, los con­
flictos sociales y políticos basándose en la Constitución, en base a una dogmática
que le permitió encontrar soluciones sustentables, dada la crisis de maduración
del Estado constitucional1.

La nda A rroyo, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Lima: Palestra, 2007,
pp.77-113.
 En efecto, ello se hizo factible a partir de la caída del régimen de Fujimori
y del retorno a la democracia con el régimen transitorio del Presidente Paniagua
(2000 y 2001) y luego con el establecimiento del gobierno constitucional de
Alejandro Toledo (2001-2006). Sin embargo, con los gobiernos de Alan García
(2006-2011), se ralentiza la lucha contra la corrupción y la impunidad de las vio­
laciones de derechos humanos, e, incluso el narcotráfico avanza en la esfera social
y se acerca a las esferas públicas. Los desafíos de la corrupción y la impunidad
han seguido latentes con los gobiernos de Ollanta Húmala (2011-2016) y Pedro
Pablo Kuzcynski (2016-2018).
Ahora bien, frente a esos desafíos a la democracia del pasado y del presente la
institucionalidad judicial presenta avances esporádicos como la condena a prisión
al ex Presidente Alberto Fujimori — por delitos contra los derechos humanos y la
corrupción— ; pero, también límites en el juzgamiento de la corrupción presidencial
de los mencionados — salvo Paniagua— y de otros altos funcionarios, debido a
que las instituciones del sistema político y judicial no están preparadas dogmáti­
camente desde el punto de vista constitucional para afrontar las investigaciones
fiscales y judiciales de los expresidentes mencionados.
Por eso, el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial deberían constituir un
importante centro de impulsión del proceso de maduración democrático-cons-
titucional, en las tareas de control de los poderes públicos y privados, como en
la defensa de los derechos fundamentales, que es el punto de equilibro entre el
poder de la autoridad y los derechos de libertad ciudadana. Para lo cual, la justicia
constitucional necesita de un activismo judicial moderado, fundándose no solo
en las nuevas técnicas de la interpretación constitucional2, sino en una dogmática
de los derechos fundamentales.
En efecto, dicho activismo judicial prudente, requiere de un desarrollo dogmá­
tico que sesustente en la experiencia del Derecho comparado; en este sentido, no
bastan los catálogos de los derechos reconocidos en la Constitución y los tratados
internacionales, sino también la eficacia y eficiencia en la ejecución de los mismos,
a partir de una teoría general de los derechos fundamentales, desde una perspectiva
constitucional. Por cuanto, de esto carece claramente la jurisprudencia del Poder
Judicial, como en parte la del Tribunal Constitucional; para elaborar sentencias
valiosas por el fondo antes que por la forma de quien la dictó.
De allí que sea de sumo interés prologar para el Perú la presente obra del
profesor brasileño Ingo Sarlet, que Palestra Editores pone en castellano al alcance
de la comunidad jurídica latinoamericana, cuyo título refleja su propósito: La
eficacia de los derechos fundamentales. Teoría general de los derechos fundamentales
desde una perspectiva constitucional.

2 A lonso G arcía, Enrique. La interpretación de la constitución. Madrid: CEC, 1984, p. 568.

 Primero, sobre el autor cabe señalar que pertenece a generación de profesores
brasileños formados en las escuelas alemanas; así, Ingo Sarlet, se doctoró en Derecho
por la Universidad de Munich (1997); ejerce la docencia en materia constitucio­
nal en la Universidad de Porto Alegre; asimismo, ha sido profesor visitante en las
universidades de Harvard Law School, Pablo de Olavide y Universidad de Sevilla
(España; Universidad Católica Portuguesa, Universidad de Lisboa, Portugal).
Ha compartido su carrera docente con la carrera judicial como juez de derecho
y luego como juez “desembargador”. Actualmente preside la Red Interamericana
de Derechos Fundamentales y Democracia, que integran los constitucionalistas
latinoamericanos que compartimos una visión de los Derecho Constitucional a
partir de los derechos fundamentales y la democracia.
Segundo, su obra expresa la preocupación también demandada en el Brasil,
sobre la eficacia de los derechos fundamentales, la misma que forma parte de lo
que puede denominarse una teoría general de los derechos fundamentales; lo cual
es una forma de tomar en serio los derechos, al decir de Dworkin, porque, supone
darle una posición central en la arquitectura constitucional. Ello es así, al superar
la clásica división de los derechos de primera dimensión de aplicación inmediata,
y, los derechos de segunda y tercera dimensión de aplicación diferida. Para lo
cual, el autor le otorga una función destacada al principio de proporcionalidad y
a la armonización de valores en juego, con el límite de la dignidad humana, hilo
conductor de todo el orden público constitucional.
De modo que, la eficacia de todos los derechos fundamentales requiere de una
labor reconstructiva de los intérpretes y operadores de los derechos tanto frente a
los poderes públicos como frente a los poderes privados. Pero, la búsqueda de la
eficacia y eficiencia de los derechos fundamentales pone en evidencia múltiples
facetas y posibilidades, cuyo desarrollo no se encuentra resuelto; porque, la tutela
de los derechos fundamentales no siempre queda solucionada por el activismo
judicial moderado de los precedentes vinculantes — súmulas vinculantes— que es
la manifestación del poder normativo de los jueces, ni de las llamadas sentencias
estructurales que definen políticas públicas para poder atender la tutela de los de­
rechos fundamentales colectivos, sino que demanda de la respuesta de los poderes
públicos competentes para ello.
No obstante, en Brasil el Supremo Tribunal Federal, que reúne las competencia
de una Corte Suprema y de un Tribunal Constitucional ocupa un lugar central no
solo en el quehacer judicial, sino en el quehacer político, al punto que la mayoría
de los ciudadanos lamenta que la judicialización sobre todo de la política haya
llevado a la politización del Supremo Tribunal Federal; lo cual pone en evidencia
— como recordaba Cari Schmitt— que: “lo más cómodo es concebir la resolución
judicial de todas las cuestiones políticas como el ideal dentro de un Estado de
Derecho, olvidando que con la expansión de la Justicia a una materia que acaso
no es ya justiciable solo perjuicios pueden derivarse para el poder judicial (...) la
consecuencia no sería una judicialización de la política, sino una politización de
la justicia”3.
Por eso, como señala el profesor Sarlet, conviene enfatizar que los derechos
por más que sean pautas para la reivindicación política, no sean utilizados como
instrumentos de un fundamentalismo disfrazado, incluso buscando una legiti­
mación de los derechos humanos a través de los principios de proporcionalidad y
razonabilidad. Lo cual requiere recuperar las cuatro virtudes cardinales del derecho:
prudencia, justicia, fortaleza y templanza para vertebrar una teoría de los derechos
fundamentales, como nos propone el autor.
Por todo ello, recomiendo la lectura de la presente obra a todos los operadores
del Derecho Constitucional, interesados en reflexionar sobre los derechos funda­
mentales, a partir de nuevos parámetros conceptuales y prácticos; que seguramente
redundará en el desarrollo de nuevos y mejores argumentos en el análisis, defensa
y/o resolución eficazmente de casos de derechos fundamentales.

Lima, 15 de abril de 2019

C ésar La n d a A rroyo

Schmitt, Carl. La defensa de la constitución. Madrid: Tecnos, 1983, pp. 57.

 unque ya sea antigua y casi consensual la afirmación de que los Derechos
A Humanos y los Derechos Fundamentales integran lo que se denomina una
especie de patrimonio jurídico común de la humanidad, también es incuestionable
(pero sobre todo lamentable) que tales derechos sigan siendo violados diariamente
en todas las regiones del planeta. La ratificación gradual —desde la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de la O NU, de 1948— de los principales
tratados de derechos humanos (tanto en el plano universal como regional) por
un número cada vez mayor de Estados de la comunidad internacional, carece, en
mayor o menor medida, de una eficacia social que, por lo menos, sea consistente
con los parámetros mínimos — las llamadas core ohligations— de los sistemas
universal y regional de protección. Ello, a pesar de la consagración de un amplio
elenco de derechos fundamentales en las constituciones, a su vez influenciado por
el derecho internacional de los Derechos Humanos, y a pesar de los innegables y
asimismo impresionantes avances alcanzados.
En ese contexto — y por diversas razones— no falta quien sea escéptico y
a la vez crítico en relación a las verdaderas virtudes y funcionalidad del derecho
internacional de los Derechos Humanos, afirmándose inclusive — tal como lo
hace Eric Posner1— que se está viviendo su crepúsculo. Aunque esta afirmación
sea demasiado dura e incluso exagerada, nos desafía a una reflexión y nos remite a
la necesidad de eventualmente repensar y ajustar la conformación organizacional

Posner, Eric. The twilight o f international human rights law, NuevaYork: Oxford University Press, 2014.
y procedimental de varios de los actores transnacionales (y supranacionales) y na­
cionales a los cuales incumbe el papel de concretizar tanto los Derechos Humanos
cuanto los Derechos Fundamentales (nótese que el autor en ningún momento se
muestra en contra del discurso de los derechos y la necesidad de su efectividad).
Además, es posible verificar la correcta distinción entre los Derechos Humanos
y los Derechos Fundamentales a través de su fuente política/institucional/normativa
(en el primer caso, los sistemas universal y regional de reconocimiento y protección
de derechos como de carácter universal y vinculando a todos los integrantes de la
comunidad internacional, en el segundo caso, las constituciones nacionales), sin
que ello signifique — sino mas bien por el contrario— una dicotomía lógica, falta
de sintonía e incluso oposición recíproca. De hecho, se trata de una relación de
complementariedad y de reforzamiento, recíproco, en el ámbito de la cual todos
los Estados son llamados a ratificar los tratados de derechos humanos y atender,
por lo menos y de modo vinculante, los parámetros mínimos impuestos por la
comunidad internacional, pero son libres para reconocer otros derechos funda­
mentales de la persona humana a nivel doméstico e incluso atribuir a todos los
derechos (humanos y fundamentales o solo fundamentales) un régimen jurídico
más reforzado y niveles de protección y efectividad más robustos. Por otra parte,
si volvemos la mirada solo sobre el sistema interamericano de derechos humanos
y las constituciones de la absoluta mayoría de los Estados que la integran, veremos
que tal lógica se hace presente.
En esa perspectiva, se percibe también —y ello corresponde precisamente al
modelo de control de convencionalidad de carácter subsidiario y en primer lugar
dirigido al control interno judicial e incluso político practicado en el sistema regional
interamericano y protagonizado por la Corte de San José de Costa Rica— qué tan
importante sigue siendo el papel del constitucionalismo de los Derechos Fundamen­
tales y de los actores estatales (y también de los particulares) para la transformación
en realidad de los preceptos de los derechos. Por tanto, no hay cómo renunciar a
la construcción de un régimen jurídico normativo, institucional y procedimental
suficientemente robusto y eficaz a nivel interno, mas tampoco hay cómo hacer uso
de una dogmática (no en el sentido de un dogmatismo positivista, formal y lega­
lista) jurídica constitucionalmente adecuada y consistente, más abierta y sensible,
en permanente diálogo con el derecho internacional de los Derechos Humanos.
La presente obra, que con mucha felicidad tengo el privilegio de ver traducida
a la lengua española, como todos los productos de la reflexión y experiencia aca­
démica, tiene por objetivo principal — desde su primera edición, de 1998— los
Derechos Fundamentales en el ordenamiento jurídico-constitucional brasilero y
(a lo largo del tiempo, y de ahora ya trece ediciones y decenas de tirajes) construir
una teoría general constitucionalmente adecuada de los Derechos Fundamentales,
que fue (incluso una evolución constitucional pretérita) y sigue siendo influenciada
por la tradición y el desarrollo de los Derechos Fundamentales en otros países,
destacándose Alemania, Portugal, España, pero también teniendo repercusión en
otros ordenamientos jurídicos.
Es claro, de otra parte, que la mayor o menor influencia de determinados
paradigmas normativos y teóricos — a pesar de la innegable fuente común re­
presentada por el movimiento constitucional del siglo xvm — se hace visible en
todos los ordenamientos constitucionales, a ejemplo de lo que ocurre y aún se da
con tantas constituciones, en especial las de los Estados que se formarán a partir
de los procesos de independencia de las potencias colonialistas, mas también a lo
largo de los diversos ciclos y modelos constitucionales (liberal, socialdemócrata,
soviético, etc.). Lo mismo se verifica — a pesar de los avances— en relación con
los niveles de apertura y respeto al sistema universal y regional de protección de
los Derechos Humanos. Por otro lado, aquí el caso brasilero todavía muestra
hasta qué punto hay disparidades y hasta qué punto sigue habiendo Estados que
se resisten — por lo menos en algunos casos significativos— a tornar efectivos los
parámetros supranacionales y tomar en serio la doctrina y la práctica fundada en
los términos convencionales de los respectivos derechos fundamentales.
Igualmente, como ocurre con toda obra humana, la obra está lejos de ser
completa, ni siquiera para el derecho brasilero e (incluso) no se adentró, como
debería ser, a un diálogo con el derecho constitucional y el derecho de los Derechos
Humanos latinoamericano. Mas ello — aunque no sirva de disculpa, pero al menos
sirve de (precaria) justificación y explicación— no es algo que no se verifique en
relación con la mayoría de obras similares, sea de la Tierra del Fuego a Canadá, sea
en otras esferas del planeta. Siendo así, una primera observación va en el sentido
de que aquí nos deparamos con el desafío de, gradualmente, reforzar y tornar
productiva la mirada sobre el derecho comparado más próximo en términos geo­
gráficos, sociales, económicos y culturales (sin dejar de considerar que también en
las Américas son grandes las diferencias), lo que deberá, en la medida adecuada,
ocurrir a lo largo de las futuras ediciones brasileras, y, quién sabe, también incluso
en el caso de una eventual reedición en español.
Por otro lado, es claro que aun cuando se trate aquí de una obra dirigida al dere­
cho constitucional positivo brasilero (que, por tanto, sigue siendo y debe ser el foco
por excelencia de la investigación) el texto —como no podría dejar de ser— versa
sobre categorías que en gran medida — y considerando importantes variaciones— ya
son comunes a la teoría y práctica de muchos Estados Constitucionales, de tal suerte
que aquí expresamos nuestra esperanza de que por lo menos por ello (o también
por mera curiosidad sobre el modelo brasilero) pueda también interesar al público
de lengua española. Además, se debe precisar que el recurso a categorías normati­
vas y dogmáticas (doctrinarias y jurisprudenciales) extranjeras fue acompañado de
una consciente búsqueda concreta de un filtro constitucional, aprovechándose lo
constitucionalmente adecuado, o incluso refutándose lo que es manifiestamente
incompatible con el contexto — normativo, institucional, político, etc.— brasilero.
Se trata, como ya se ha adelantado, de la tentativa de construcción de una concep­
ción — no cerrada— constitucional brasilera de derechos fundamentales.
Para efectos de la edición en lengua española, ahora publicada por la prestigiada
Editorial Palestra, hay que advertir al público el hecho de que la edición brasilera
— lo que se debe al tiempo que naturalmente demanda una traducción tan difícil,
incluso más dada la extensión del texto— no es la última edición publicada en
el Brasil (la décima tercera, de 2018), de tal suerte que no está actualizada con la
jurisprudencia y doctrina más reciente e incluso en el contenido de una u otro
cambio legislativo. Esto, sin embargo —y podemos dejar al lector tranquilo al
respecto— en hipótesis alguna implica lagunas realmente sustanciales respecto de
las categorías presentadas y discutidas en esta obra ni con la actualidad intrínseca
del texto, ya que los ajustes fueron pocos y eventuales, por cuanto, en estricto, se
trata apenas de actualizaciones.
También las notas de pie de página y las referencias bibliográficas podrán no
obedecer en su integralidad a los parámetros peruanos, mas en momento alguno
ello realmente dificulta la lectura y la visibilidad de las fuentes.
Finalmente, es oportuno agradecer con emoción a los amigos y colegas César
Landa y Pedro Grández Castro por patrocinar con su generosidad la traducción y
publicación de este libro en lengua española y en el Perú, y en cuya casa de estudios
(destaque aquí a la PUCP) hemos tenido la felicidad de compartir e intercambiar
ideas de manera cada vez más intensa, de lo cual como resultado ha sido desarro­
llada con mucho éxito la “Rede Interamericana de Pesquisa e Estudos em Direitos
Fundamentáis”, que ya integran diversas instituciones universitarias del propio
Perú, Brasil, Chile, Colombia y México y que gradualmente se está por expandir.
De la misma forma, debo agradecer a todos los amigos profesores de la PUCP por
la fructífera y amigable unión que se viene construyendo y que esperamos florezca
cada vez más. Además de ello, no podría faltar un especial agradecimiento dirigido
al traductor, por cuanto, sin su competente, difícil y abnegado trabajo, el presente
proyecto no habría sido posible.
Por otro lado, lo que se espera, al fin y al cabo, es que el presente texto y el
autor honren y correspondan la confianza depositada, y que el libro pueda, en
alguna medida, interesar y ser de utilidad al público-lector en lengua española
no sólo en el Perú sino también en otros Estados, por lo menos para que tengan
conocimiento respecto de lo que — evidentemente a través de la mirada del au­
tor— pasa en el derecho constitucional brasilero en materia de teoría general de
los Derechos Fundamentales, a la luz también de la práctica de los tribunales.

Porto Alegre, 5 de marzo de 2019

Ingo WOLFGANG SARLET
Profesor Titular - Escuela de Derecho
Pontificia Universidad Católica de Rio Grande do Sul (PUCRS)
^ T remendo en cuenta las reimpresiones de la décima edición, que se remontan
JL a principios de 2009, así como la publicación de una serie de títulos nuevos
sobre varios de los tópicos tratados en la presente obra, decidimos proceder con
la actualización de las referencias bibliográficas, sin realizar cambios sustanciales
o una ampliación significativa del texto, haciendo algunos ajustes al contenido,
buscando especialmente subsanar algunas imperfecciones. Así, lo que se ha publi­
cado es una reedición actualizada y revisada de la obra, destacándose la inclusión
de casi media centena de referencias bibliográficas y diversos precedentes del
STF [Supremo Tribunal Federal], sin perjuicio de algunas alteraciones del texto.
Teniendo en cuenta, por otra parte, la continua receptividad de la obra por parte
la comunidad académica, esperamos que la actualización llevada a cabo exprese
nuestro respeto por el lector y la permanente preocupación por el perfecciona­
miento de este trabajo.
Porto Alegre, enero de 2012.
Prof. Dr. Ingo W olfgang Sarlet
 A g r a d e c im ie n t o s ( I a e d ic ió n )

A unque cada obra científica exija de su autor un considerable derroche de tiem-

i i p o , además de persistencia y una voluntad firme y decidida, esto no significa
que haya sido elaborada sin ningún tipo de contribución, directa o indirecta. Este
trabajo no pretende (ni podría) constituir una excepción a la regla, razón por la
cual se impone que se rinda el justo homenaje al significativo número de personas
que ofrecieron su colaboración. Dejar de referirlas en esta oportunidad significaría
desconocer la importancia de la contribución recibida. Una vez que el trabajo,
aunque de forma meramente parcial, echó raíces en la tesis de doctorado escrita
por mí a lo largo de los años 1995 y 19961, no podía dejar de resaltar, en este
contexto, la figura de mi orientador, Prof. Dr. Heinrich Scholler, Catedrático de

Es preciso señalar, a título de aclaración, que la tesis de doctorado presentada en julio de 1996 por
el autor en la Universidad de Munich, Alemania (Ludwig-Maximilians-Universität), versó sobre “La
Problemática de los Derechos Fundamentales Sociales en la Constitución Brasileña de 1988 y en la
Ley Fundamental de Alemania - un Estudio de Derecho Comparado”, produciéndose la sustenta­
ción oral en diciembre de 1996. La tesis fue publicada bajo el título “Die Problematik der Sozialen
Grundrechte in der brasilianischen Verfassung und im deutschen Grundgesetz”, por la Editora
Peter Lang Verlag de Frankfurt, Alemania, en febrero de 1997, en la serie “Escritos Universitarios
Europeos”, con un total de 629 páginas. En la presente obra, además de haber sido excluidos diversos
capítulos específicamente vinculados al problema de los derechos fundamentales sociales y del Estado
Social de Derecho en Alemania, se incluyeron diversos capítulos nuevos, versando sobre aspectos
que no se abordaron en la tesis. Los demás capítulos de la tesis fueron reformulados sustancialmente,
procediéndose además a la inclusión de referencias bibliográficas y ejemplos extraídos del derecho
español, además de otras fuentes de consulta. Asimismo, se actualizó la bibliografía nacional sobre
los temas tratados, considerando las principales obras surgidas a lo largo del año 1997.
Derecho Constitucional, Administrativo y Filosofía del Derecho de la Universidad
de Munich, a quien debo una guía siempre presente e incondicional, intelectual­
mente estimulante y receptiva a posiciones a veces divergentes.
Al estimado maestro y amigo Prof. Dr. Juárez Freitas, que me proporcionó
el inestimable honor de escribir el prefacio de esta obra, le dirijo la más profunda
gratitud, tanto por el hecho de haber asumido, desde el inicio de la redacción de
la tesis de doctorado, la orientación del trabajo (de modo especial, de la parte
nacional), como por sus precisas sugerencias e incentivos, añadiendo su decisi­
va contribución a mi trayectoria académica. Al magistrado y Prof. Dr. Ruy R.
Ruschel, que me acompaña desde que fui su alumno en el curso de postgrado en
Derecho Político en UNISINOS, y que, además, integró la comisión examinadora
del concurso para profesores de derecho constitucional en esa Universidad, hoy
ya transcurridos más de 11 años, encontré un interlocutor siempre interesado e
incansable en la discusión de los originales de la tesis y de esta obra. Al magistrado
y Prof. Sérgio G. Pereira, expreso mi reconocimiento por el tiempo empleado en
la juiciosa lectura de la primera versión del texto, así como por el constante apoyo
y sugerencias recibidas. Todos los maestros nombrados son un ejemplo de grandes
profesores, intelectuales y, sobre todo, seres humanos, en la más noble acepción
del término.
Las contribuciones recibidas no se limitan, sin embargo, a la esfera de la ela­
boración del trabajo escrito. Por lo tanto, no podía dejar de referir aquí al Ministro
Ruy Rosado de Aguiar Júnior, cuyo estímulo y apoyo fueron decisivos para que la
meta del Doctorado, iniciado aún antes de mi ingreso en la Magistratura, pudiera
hacerse realidad. A los magistrados Decio A. Erpen, Milton dos Santos Martins,
Adroaldo Furtado Fabrício, Guillermo Castro y Clarindo Favretto, debo la con­
cesión de la licencia especial para perfeccionamiento en el exterior, así como la
acumulación de vacaciones regulares sin las cuales la realización de la investigación
y la redacción de la tesis, así como la sustentación oral, no habrían sido concretadas.
Por la confianza depositada en mi persona, le estoy profundamente agradecido al
Poder Judicial de Rio Grande do Sul, que tengo el honor y el privilegio de integrar.

Porto Alegre, enero de 1998.

 PREFACIO (1* EDICIÓN)

l continuo camino hacia el reconocimiento de los derechos fundamentales

E es el mismo incesante camino hacia la consolidación de los llamados Estados
Democráticos. En esta perspectiva, los derechos humanos, en la misma propor­
ción en que se hacen reconocidos, objetiva y positivamente, pasan a robustecer el
cimiento indisponible del propio Estado, el cual sólo experimenta real sentido y
auténtica legitimidad cuando hace posible, principalmente en situaciones límite,
la concreción de la dignidad de la persona. En efecto, existe una relación intensa
entre el principio de la legitimidad y el resguardo jurídico de la persona en su
esencia, porque, está claro, los principios fundamentales se relacionan mutuamente
y jamás se deben eliminar. Es decir, la preocupación objetiva por la eficacia de
los derechos fundamentales se identifica con aquella que busca, verdaderamente,
respetar nuestra Ley Fundamental, interpretándola y, en igual medida, concre­
tándola adecuadamente.
De este modo, en razón de la elevada jerarquía de los valores en juego, es nece­
sario que toda la interpretación principialista de los derechos fundamentales tome,
en su debida consideración, el imperativo de conferirles y otorgarles la máxima
aplicabilidad, pues de nada sirve que se estanquen en elucubraciones abstractas
o construcciones destinadas al limbo, quizá en un falso homenaje al principio de
reserva de lo posible, que a veces sólo revela una resistencia a la inclusión de todos
los seres humanos al llamado “reino de los fines”, es decir, al reino de la dignidad,
que veda cualquier “cosificación”.
El libro, que tengo el honor de prefaciar, se presenta fiel a la aludida búsqueda
de la máxima aplicabilidad concreta de los derechos fundamentales. Su autor, níti­
damente, desea contribuir, de modo efectivo y serio, a alcanzar un nivel superior en
términos de eficacia de los más nobles derechos. Por todos estos motivos, merece
ser leído con atención y respeto, por tratarse de un jurista que sobresale con la
excelente promesa de ampliar y de hacer avanzar, críticamente, el estudio del tema
al cual nutre de interés, afecto y celo. En esta introducción resulta conveniente
resaltar algunos de los méritos del trabajo que tuve la feliz ocasión de acompañar
en todos sus pasos.
Entre los aludidos méritos, sobresale, de inicio, el cuidado por el buen exa­
men del modo por el cual nuestro sistema constitucional albergó materialmente
los derechos fundamentales abiertos, enfrentando las graves dificultades de efec­
tuar un esbozo de una teoría general constitucionalmente adecuada, que evite,
al mismo tiempo, cualquier reduccionismo y la exacerbada ontologización del
Derecho impuesto. Además de ello, al desvelar las múltiples dimensiones de los
mencionados derechos y tras revelar la evolución del proceso de positivación de
los mismos, se atrevió a ofrecer una convincente visión acerca del alcance del art.
5, § 2, de nuestra Ley Fundamental, tomando la indudable elección del concepto
material de derechos fundamentales por el constituyente originario. Por otra parte,
tiene cuidado en prescribir criterios, en cierto modo pragmáticos, para dotar de
determinación a conceptos abiertos, sobresaliendo, en tal punto, su enfoque del
sustancial principio de la dignidad de la persona, el cual, a mi juicio, trasciende,
por cuestiones históricas, la proclamada restricción a la perspectiva eminentemente
estatal.
Además, en armonía con el STF, reconoce derechos fundamentales situados,
por así decir, fuera del catálogo, si bien poseedores de un estatus constitucional
formal. Rechaza la existencia de derechos sólo formalmente fundamentales y, en
una loable postura teleologica, confiere la debida flexibilidad al art. 60, § 4, ine.
IV, de la Carta Fundamental, haciendo ver que se encuentran, intangiblemente,
protegidos todos los derechos y garantías fundamentales, no sólo los individuales.
Subraya, con necesario y oportuno énfasis, la cabal vinculación de los Poderes a los
derechos fundamentales, así como trata de señalar los límites insuperables (formales
y materiales), cuyo respeto se hace indispensable para que se eviten retrocesos ante
los excesos del poder constituyente derivado.
Lamenta, de modo perfectamente comprensible, la ausencia de una explícita
protección del núcleo esencial de dichos derechos, similar a aquella, en buena hora,
contenida en el art. 19, II, de la Ley Fundamental alemana. Asimismo, adopta una
adecuada postura hermenéutica en el sentido de que los derechos fundamentales
(expresos o no escritos) no forman un sistema separado y cerrado en el contexto
de la Carta Constitucional sino, por el contrario, configuran un sistema abierto
y flexible (admitiendo, en la misma línea de Stern, una convergencia sistèmica).
Demostrando así tener una vital y amplia noción contemporánea de correlación
obligatoria y deontológica entre los principios y normas (o reglas) y el inamovi­
ble sustrato valorativo de éstas y de aquellos, posición que supera los anticuados
formalismos estrictos y se adhiere a la imprescindible y necesaria flexibilidad para
quien quiera entender la distancia, a veces abismal, entre el Derecho nominal
positivo y una realidad palpitante y compleja.
Me parece que ha abordado bien el importante tema de las perspectivas objetiva
y subjetiva de los derechos fundamentales, al exigir análisis reflexivos, especialmente
en lo que se refiere a la llamada eficacia irradiante. Similar afirmación cabe en lo
relativo a la multifuncionalidad de los derechos y a la supuesta actualidad de la
posición de Jellinek y de su doctrina de los cuatro estatus, por lo que convendría
profundizar la crítica formulada por Hesse y repensar aún más el status activus,
que ha quedado en el rol de los llamados derechos de defensa. Por otra parte, se
debe señalar que, aunque sumaria, la presentación de las diversas categorías de
derechos individualmente considerados es de las más claras e interesantes que se
pueden encontrar en la literatura nacional.
A su vez, su propuesta de definición de los derechos fundamentales, en concor­
dancia parcial con la de Alexy, presenta el persuasivo mérito de destacar, con igual
énfasis, la fundamentalidad, tanto bajo el aspecto formal como bajo la perspectiva
material más prometedora. Finalmente, como ha señalado Paulo Bonavides, en un
memorable estudio sobre la interpretación de los derechos fundamentales, estos
derechos son la Constitución misma en su máximo contenido de materialidad.
Justamente según este orden de consideraciones, parece lícito aseverar que, a la
base del concepto explicitado, toda discreción, pública o privada, habrá de estar
jurídicamente vinculada, formal y materialmente, a los derechos fundamentales,
al menos en sistemas jurídicos democráticos, abiertos y unitarios.
Adentrándose en la temática de fondo, el autor resuelve adherirse a la concep­
ción clásica (por así decirlo) de eficacia jurídica, pese a su respuesta pluralista a las
perplejidades y matices trazados por el desfase entre lo positivo y lo que resta por
ser construido en materia de derechos humanos. Sin embargo, hizo una consistente
y valiosa interpretación del art. 5, § 1, de la Ley Fundamental, a fin de realzar el
significado y la extensión de su aplicabilidad inmediata, siempre en el deseo de
imprimir la mayor eficacia posible a los derechos fundamentales. En esta parte
resalta su estudio de los derechos sociales constitucionales y el concerniente a los
límites de la reserva de lo posible, así como merece destacar el tratamiento que
da a la vinculación del Poder Judicial a los derechos fundamentales (no sólo por
describirlos, sino para construirlos decisiva y prudentemente), a la denominada
eficacia privada u horizontal y, también, a la protección contra la eventual acción
corrosiva protagonizada por el constituyente derivado. En todos los casos, es evi­
dente el espacio reservado, conscientemente, para ulteriores meditaciones, dada la
claridad en cuanto a la alta significación de la materia, especialmente la que implica
limitaciones formales y materiales (incluso implícitas) a la reforma y la discusión
acerca del concepto de núcleo esencial, que requieren, por cierto, la densificación
de reflexiones atentas a la interpenetración de asuntos relacionados, tales como el
neocontratualismo y la temática de la justicia, que escapan a la acertada limitación
metodológica de la presente obra, ya suficientemente notable e imponente, incluso
por lo que, de modo deliberado, estimula y sugiere en términos de desarrollo a
futuro de los temas abordados.
En suma, en el momento en que redireccionamos la mirada, en un tono
conmemorativo, hacia la Declaración Universal de 1948, urge que tengamos la
convicción (fortalecida por la lectura de este trabajo) que la igualdad en dignidad
y derechos sigue siendo, más que nunca, algo a ser edificado. Se trata, sin duda,
de una meta suprema, que consiste en alcanzar, con valentía y sin escapismos,
una auténtica mayoría de edad, en la que debemos seguir depositando nuestras
mejores esperanzas. En otras palabras, la eficacia de los derechos fundamentales se
presenta como el más inaplazable y portentoso de los desafíos, en particular para
los que conciben la ciudadanía como derecho a tener derechos (H. Arendt), pero,
por encima de todo, como derecho a tener derechos intangibles.
En este contexto, el libro del eminente colega Dr. Ingo Sarlet, sin caer en una
postura irracionalmente decisionista, brinda una relevante y benéfica contribución
para que se instaure, entre nosotros, un clima de diálogo creador y productivo
entre aquellos que, lidiando con el living law, anhelan, de hecho y de derecho,
promover marcados y profundos avances éticos y humanitarios. Ojalá se llegue
a alcanzar tal superior designio y sirva para despertar o fomentar las conciencias
por la urgencia del referido desafío de guarnecer y viabilizar, ampliamente, los
derechos fundamentales, con el objetivo de, al fin, poner los cimientos dinámicos
de un milenio sin crueldad y sin el inusitado barbarismo que fueron lamentables,
visibles y constantes en el ciclo que ahora termina. Un nuevo milenio en que se
conquiste el pleno florecimiento de nuestra fundamental dignidad, aquella que,
cuando es respetada, hace, de todos y de cada uno, los verdaderos y únicos legi­
timadores del Derecho Positivo. En fin, un milenio en el que podamos sentirnos
en casa, aún en este mundo.

Prof. Dr. Juárez F reitas

Profesor de la Maestría de Derecho PUC/RS,
de Derecho Administrativo de la UFRGS
y de la Escola Superior da Magistratura-AJURIS.
 N o tas in t r o d u c t o r ia s

L os derechos fundamentales constituyen una construcción definitivamente in­

tegrada al patrimonio común de la humanidad: así lo demuestra la trayectoria
que llevó a su gradual consagración en el derecho internacional y constitucional.
Prácticamente, no hay ningún Estado que no se haya adherido a alguno de los
principales pactos internacionales (o al menos regionales) sobre derechos humanos
o que no haya reconocido al menos un núcleo de derechos fundamentales en el
marco de sus Constituciones. Sin embargo, pese a este incuestionable progreso en
la esfera de su positivación y pese a toda la evolución ocurrida en lo que se refiere
al contenido de los derechos fundamentales, representado por el esquema de las
diversas dimensiones (o generaciones) de derechos, que actúa como indicativo
seguro de su mutabilidad histórica, se percibe que, incluso hoy, en el umbral del
tercer milenio y en plena era tecnológica, estamos todavía lejos de haber solucio­
nado la infinidad de problemas y desafíos que la materia plantea.
En este contexto, sigue particularmente vigente el problema de la eficacia y
efectividad de los derechos fundamentales, de modo especial ante la todavía no
superada brecha entre ricos y pobres1. Además, hay que recordar las agresiones al
medio ambiente, las manipulaciones genéticas, los riesgos de la informática y la

Es de esta brecha entre ricos y pobres que nos habla E. Hobsbawm, A Era dos Extremos, p. 540, su­
brayando, a este respecto, que, en lo que se refiere a los reflejos para la problemática de la efectividad
de los derechos fundamentales, el abismo de la diferencia económica no se refiere sólo a la división
entre países desarrollados y subdesarrollados, sino también a las marcadas diferencias económicas
entre las clases alta y baja, como resultado de la injusta distribución de la renta en el marco de la
economía interna de los países en desarrollo.
cibernética y la fragilidad de la paz en vista de los “progresos” de la industria bélica,
especialmente en el campo de las armas nucleares y químicas. No menos gravosos,
asumen relevancia los problemas ocasionados por la creciente inestabilidad social
y económica y por los fanatismos de carácter religioso y político. Paradójicamente
(pero comprensiblemente), en muchos países que consagraron, en lo formal, un
extenso rol de derechos fundamentales, éstos han alcanzado un menor grado de
efectividad. Resulta pertinente referirse a la advertencia actual de Pierre-Henri
Imbert, Director de Derechos Humanos del Consejo Europeo, sobre la multipli­
cación simultánea de los tratados y mecanismos destinados a la protección de los
derechos fundamentales, y al paralelo recrudecimiento de sus violaciones, de tal
suerte que con ocasión de la Conferencia de Viena se recordó que más de la mitad
de la población mundial se encontraba privada de sus derechos fundamentales2. A
propósito, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU, pese a
los notables avances a los que se llegó desde que fue proclamada, el 10 de diciembre
de 1948, sigue constituyendo más esperanza que realidad para la mayoría de los
seres humanos. Por este motivo, la preocupación por el estudio de los diversos
problemas que son inherentes a los derechos fundamentales representa, por mo­
desto que sea su resultado, una actitud concreta en la búsqueda de su superación.
El estudio de los derechos fundamentales implica, sin embargo, necesaria­
mente, una toma de posición en cuanto al enfoque adoptado, así como en lo que
se refiere al método de trabajo. Hay que optar por una (o algunas) de las múltiples
posibilidades que se ofrecen a los que pretenden dedicarse al enfrentamiento de tan
vasto y relevante universo temático. En este sentido, se puede tomar como punto
de partida la lección del jurista lusitano Vieira de Andrade, al referir que los dere­
chos fundamentales pueden ser abordados a partir de diversas perspectivas, entre
las cuales enumera tres: a) perspectiva filosófica (o iusnaturalista), la cual se ocupa
del estudio de los derechos fundamentales como derechos de todos los hombres,
en todos los tiempos y lugares; b) perspectiva universalista (o intemacionalista),
como derechos de todos los hombres (o categorías de hombres) en todos los luga­
res, en un cierto tiempo; c) y perspectiva estatal (o constitucional), por la cual los
derechos fundamentales son analizados en calidad de derechos de los hombres, en
un determinado tiempo y lugar3. Es preciso recordar, sin embargo, que la tríada
referida por Vieira de Andrade no agota el elenco de perspectivas a partir de las
cuales se puede enfrentar la temática de los derechos fundamentales, ya que no
se puede desconsiderar la importancia, aún más en los tiempos actuales, de las
perspectivas sociológica, histórica, filosófica (de lejos no limitada e identificada
con el jusnaturalismo), ética (como desdoblamiento de la filosófica), política y

Cf. P.-H. Im bert, en: A.E. Pérez Lufio (Org). Derechos humanos y Constitucionalismo Ante el Tercer
Milenio, p. 77.
Cf. J.C. Vieira de Andrade, Os Derechosfundamentales, p. 11 y ss.
económica, sólo por citar las más relevantes. Cada uno de estos enfoques, aunque
aisladamente considerados, suscita una enorme gama de aspectos y problemas
específicos susceptibles de análisis. Es importante señalar que, también en este
campo, los únicos límites residen, en última instancia, en el alcance de la creatividad
y la imaginación humanas y en el universo de enfoques que ésta puede generar.
Sin perder de vista la inequívoca y necesaria interrelación entre las diversas
perspectivas mencionadas, y desde la reconocida relevancia de todas ellas, optamos
por centrar nuestra atención en la dimensión concreta de los derechos fundamen­
tales, que se encuentran plasmados en la órbita del derecho constitucional positivo
(perspectiva estatal, por lo tanto), con énfasis particular en el Derecho patrio. En
resumen, lo que se pretende en este estudio es establecer una relación más cercana
con algunas de las principales cuestiones relativas a la problemática de los derechos
fundamentales en nuestra Constitución.
De modo especial (y el título de la obra ya lo señala), es en el problema de
la eficacia de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional en el
que profundizará nuestra investigación, consignándose, desde ahora, que centra­
remos las atenciones en las diversas facetas de la eficacia jurídica, como requisito
de la propia efectividad (o eficacia social) de los derechos fundamentales, si bien
a veces no podremos hacer alguna referencia a los instrumentos de efectividad de
los derechos fundamentales. Antes, sin embargo, de adentrarnos en el examen
de la problemática de la eficacia (segunda parte), no podríamos dejar de, en la
primera parte de esta obra, dedicar, tras una breve nota histórica, algunas páginas
al examen del sistema de los derechos fundamentales en nuestra Constitución, de
lo que se podría denominar elementos rudimentarios de una teoría general cons­
titucionalmente adecuada, incluso por el hecho que se trata de aspectos esenciales
al deslinde de la propia problemática de la eficacia de los derechos fundamentales,
como el lector tendrá oportunidad de percibir. Limitándonos, a efectos de estas
notas introductorias, a estas consideraciones sobre el contenido de esta obra, re­
mitimos al lector al sumario, en el que tendrá una visión global y detallada de los
diversos aspectos a ser abordados.
En lo que se refiere al método utilizado, percibirá el lector la explícita predilec­
ción por el recurso al derecho (constitucional) comparado, cuya importancia llega
a ser tal en los días actuales que hay quien lo considere incluso un auténtico mé­
todo de interpretación (Peter Haberle). Si esto ya se justifica respecto de cualquier
rama de la ciencia jurídica, asume carácter virtualmente esencial en la esfera del
derecho constitucional, en el que cada vez más trabajamos con categorías de orden
universal (Constitución, Estado, poder, gobierno, constitucionalidad e inconsti-
tucionalidad, derechos fundamentales, etc.), sosteniéndose incluso la existencia
de un derecho constitucional internacional. En particular, es en el campo de los
derechos fundamentales (o humanos) que esta universalización se manifiesta aún
con mayor intensidad, sea en virtud de la relevancia que la materia alcanzó en el
ámbito del derecho internacional, de modo especial, de orden convencional (y, a
su vez, de sus repercusiones en el ordenamiento interno), sea en virtud de la fuerte
influencia del derecho constitucional positivo, de la doctrina y la jurisprudencia
de unos Estados sobre los deniás. Cuidando, como se ha dicho, que la obra esté
centrada en la perspectiva constitucional (estatal), buscamos priorizar las fuentes
de derecho comparado que directamente influenciaron no sólo a nuestro consti­
tuyente, sino principalmente a nuestra ciencia jurídica.
En este contexto, de modo especial en lo que se refiere a los derechos fun­
damentales, resulta incuestionable nuestra parcial aproximación a los modelos
lusitano y español, ambos, a su vez, marcados por la influencia de la doctrina y de
la jurisprudencia constitucionales de origen germánico. Las categorías dogmáticas
como Estado de Derecho, Estado Social, “cláusulas pétreas”, control abstracto de
constitucionalidad, perspectiva jurídico-objetiva y subjetiva de los derechos fun­
damentales, principio de proporcionalidad, concordancia práctica, aplicabilidad
inmediata de los derechos fundamentales, así como el propio concepto y clasifi­
cación de los derechos fundamentales no podrían hoy, entre otras categorías, ser
analizadas sin que se hiciera una referencia a la doctrina germánica. Por otra parte,
la priorización de las fuentes citadas, especialmente el portugués y el español, es
apoyada por la amplia similitud entre estos órdenes constitucionales y el nuestro,
sobre todo en el ámbito de los derechos fundamentales, aunque existen distinciones
dignas de tomarse en cuenta, y que serán debidamente analizadas. En lo que se
refiere a la jurisprudencia citada (y esto se aplica también a las fuentes nacionales),
nos restringimos a buscar, en la medida de lo posible, sentencias vinculantes de
las Cortes Constitucionales de cada Estado, pues a ellas les corresponde en última
instancia y prioritariamente (aunque no de forma exclusiva) la interpretación y el
desarrollo del derecho constitucional.
Lo que se pretende con el recurso al derecho comparado —y esto conviene
aquí aclararlo— no es en ningún caso la importación directa de dispositivos cons­
titucionales o incluso de concepciones jurisprudenciales y doctrinarias extranjeras,
sino la reevaluación de algunas posiciones nacionales habituales y, a veces descon-
textualizadas o desactualizadas, así como el análisis de la viabilidad de la recepción
(obviamente filtrada por nuestro derecho constitucional positivo y adaptada a él)
de categorías dogmático-jurídicas ya tradicionalmente aceptadas en la mayoría de
los países desarrollados (especialmente europeos) y que, a pesar de su inequívoca
relevancia y del interés que deberían suscitar también entre nosotros, siguen siendo
desconocidas o, como mínimo, subestimadas en la esfera del Derecho nacional.
A título de advertencia al lector y como exigencia natural de honestidad cien­
tífica, cabe destacar que cada ítem de este trabajo encierra aspectos y problemas
diversos, todos merecedores de un análisis individualizado y mucho más profundo
del que aquí pudimos hacer, algunos de los cuales habrán de ser objeto no sólo de
una revisión futura en el marco de esta obra, así como de desarrollos en artículos u
otras monografías. Nuestra intención (que no podría ser otra, teniendo en cuenta
el alcance del tema y la limitación física de esta obra) fue la de brindar algunas
consideraciones que puedan contribuir a la profundización del debate y coadyuvar
en la búsqueda de una cultura jurídica nacional constitucionalmente adecuada,
pero siempre acorde con la evolución internacional en la fascinante trayectoria en
busca de la afirmación y efectividad de los derechos fundamentales.
Para finalizar esta introducción, nos gustaría hacer una referencia al inmortal
poeta Fernando Pessoa, que, en la nota preliminar a su obra O Eu Profundo e os
outros Eus, sostiene que el “entendimiento de los símbolos y rituales (simbólicos)
exige del intérprete cinco cualidades o condiciones, sin las cuales los símbolos para
él estarían muertos y él muerto para ellos”4. De entre estas cualidades (que son la
simpatía, la intuición, la inteligencia, la comprensión y la gracia), destaco una que
tengo la esperanza de haber brindado al lector: la simpatía. Que todo aquel que
se proponga leer esta obra pueda ocuparse sobre ella de espíritu y mente abiertos,
además de dispuesto a formular las críticas y sugerencias que juzgue oportunas
y por las que, desde ahora, estamos profundamente agradecidos. Si este libro ha
logrado provocar la reflexión, ya podremos considerar alcanzado nuestro objetivo.

Cf. F. Pessoa, O Eu Profundo e os outros Eus, p. 43-4, condiciones que, salvo mejor parecer, se aplican
también a la lectura y análisis de cualquier obra elaborada por el ser humano, ya que todo, en cierto
modo, es objeto de constante interpretación.
 P r im e r a pa rte
El Si s t e m a d e l o s D e r e c h o s Fu n d a m e n t a l e s
EN LA CONSTITUCIÓN: DELIMITACIÓN DE UNA
TEORÍA GENERAL CONSTITUCIONALMENTE
ADECUADA

Traducción de Aldo Zela

 El Sist e m a d e lo s d e r e c h o s Fu n d a m e n t a le s
EN LA CONSTITUCIÓN: DELIMITACIÓN DE UNA
TEORÍA GENERAL CONSTITUCIONALMENTE
ADECUADA

1. LA PROBLEMÁTICA DE LA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y DE LA

DEFINICIÓN EN EL CAMPO TERMINOLÓGICO: LA BÚSQUEDA DE UN
CONSENSO
n lo que concierne a la terminología y al concepto adoptados, la propia uti­
E lización de la expresión “derechos fundamentales” en el título de esta obra ya
revela, de antemano, nuestra opción en este mar terminológico, aunque se hace
necesaria una justificación, puesto que, tanto en la doctrina como en el derecho
positivo (constitucional o internacional), son ampliamente utilizadas (e incluso
con mayor intensidad) otras expresiones, tales como “derechos humanos”, “dere­
chos del hombre”, “derechos subjetivos públicos”, “libertades públicas”, “derechos
individuales”, “libertades fundamentales” y “derechos humanos fundamentales”
(sólo por referirnos a algunas de las más importantes). No es, por lo tanto, casual
que la doctrina haya alertado sobre la heterogeneidad, ambigüedad y ausencia de
un consenso en la esfera conceptual y terminológica, incluso respecto de lo que se
dice del significado y contenido de cada término utilizado1, lo que sólo refuerza la

Tenemos, entre otras, la advertencia de B. M. de Vallejo Fuster, en: J. Ballesteros (Ed.), Derechos
Humanos —Concepto, Fundamentos, Sujetos, p. 42-3. En este sentido también la advertencia de A.
E. Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, p. 21 y ss., que — centrándose
en el contenido y el significado del término “derecho humano”— alerta sobre la cada vez mayor
falta de precisión en la utilización de esta terminología, señalando las diferencias entre su contenido
y significado en relación a los demás términos empleados.
necesidad de obtener, al menos para los fines específicos de este estudio, un criterio
unificador. Además, a ejemplo de lo que ocurre en otros textos constitucionales,
hay que reconocer que también la Constitución de 1988, la que, pese a los avances
alcanzados, sigue caracterizándose por una diversidad semántica2, utiliza términos
diversos al referirse a los derechos fundamentales. A título ilustrativo, encontramos
en nuestra Carta Magna expresiones como: a) derechos humanos (art. 4, inc. II);
b) derechos y garantías fundamentales (epígrafe del título II, y art. 5, § 1); c)
derechos y libertades constitucionales (art. 5, inc. LXXI) y d) derechos y garantías
individuales (art. 60, § 4, inc. IV).
En primer lugar, aún más si se considera que el objeto de este trabajo es
justamente un análisis dogmático-jurídico de los derechos fundamentales a la luz
del derecho constitucional positivo, hay que tener en cuenta la sintonía de esta
opción (derechos fundamentales) con la terminología (particularmente innovadora)
utilizada por nuestra Constitución, que, en el epígrafe del Título II, se refiere a
los “Derechos y Garantías Fundamentales”, consignándose aquí el hecho de que
este término — de tipo genérico— abarca a todas las demás especies o categorías
de derechos fundamentales, particularmente los derechos y deberes individuales
y colectivos (Capítulo I), los derechos sociales (Capítulo II), la nacionalidad
(Capítulo III), los derechos políticos (Capítulo IV) y el reglamento de partidos
políticos (Capítulo V). Se debe evidenciar también que estas categorías igualmente
engloban a las diferentes funciones ejercidas por los derechos fundamentales, de
acuerdo con los parámetros desarrollados especialmente en la doctrina y en la
jurisprudencia alemana y recepcionadas por el derecho luso-español, tales como
los derechos de defensa (libertad e igualdad), los derechos de tipo prestacional
(incluyendo los derechos sociales y políticos en su dimensión positiva), como
también los derechos-garantía y las garantías institucionales, aspectos que serán
objeto de análisis. Sobre lo que se dice con respecto al uso de la expresión “de­
rechos fundamentales”, de utilización relativamente reciente3, se deberá precisar
que nuestro Constituyente se inspiró principalmente en la Ley Fundamental de

2 Esta es la observación — dirigida a la Constitución Española de 1978— de L. Martín-Retortillo,

en: Derechos Fundamentales y Constitución, p. 47, y que también se ajusta al derecho constitucional
nacional. En efecto, entre nosotros, existe una significativa doctrina dirigida a analizar tal diversidad
terminológica, para lo cual nos remitimos al reciente estudio de V. Brega Filho, Direitos Fundamentáis
na Constituido de 1988 - Conteúdo Jurídico das Expressóes, p. 65 y ss. Para explorar en abundancia
este asunto, v. también, J. A. L. Sampaio, Direitos Fundamentáis. Retórica e Historicidade, p. 7 y
ss., y, recientemente, el alentador estudio de A.S. Romita, Direitos Fundamentáis ñas Relagóes de
Trabalho, p. 40-46.
3 Cf. J. P. Royo. Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 183, que recuerda que
el término habría sido utilizado por primera vez en la Constitución alemana aprobada el 20.12.1848,
en Frankfurt, pero que no llegó a entrar en vigencia, habiendo sido nuevamente utilizado en la
Constitución de Weimar, 1929.
Alemania y en la Constitución portuguesa de 1976, rompiendo, de este modo,
con toda una tradición en nuestro derecho constitucional positivo4.
Además de este fuerte argumento ligado al derecho positivo, el cual por sí
solo ya bastaría para justificar nuestra opción terminológica, la moderna doctrina
constitucional, salvo algunas excepciones, han venido rechazando progresivamente
el uso de términos como “libertades públicas”, “libertades fundamentales”, “dere­
chos individuales” y “derechos públicos subjetivos”, “derechos naturales”, “derechos
civiles”, así como a sus variaciones, en tanto — al menos como términos genéricos—
resultan anacrónicos y, de cierta forma, divorciados del estado actual de evolución
de los derechos fundamentales en el ámbito de un Estado (democrático y social) de
Derecho5, incluso a nivel del derecho internacional, además de revelar, con mayor
o menor intensidad, una flagrante insuficiencia en lo que concierne a su alcance,
ya que se vinculan a categorías específicas del género derechos fundamentales6.
En este contexto, hay que tener en mente que no pretendemos, aquí, entrar al
examen del significado específico de las diferencias entre los diversos términos
antes referidos7, ya que nuestro objeto no se limita a situarnos frente a conceptos
genéricos, sino frente a aquellos constitucionalmente adecuados, y que puedan,
como se ha dicho, comprender las diferentes especies de derechos.
En este sentido, asume actualmente especial relevancia la clarificadora dis­
tinción entre las expresiones “derechos fundamentales” y “derechos humanos”, a
pesar de que también ha ocurrido una confusión entre los dos términos, siendo
que esta confusión (entendida como el uso indistinto de los dos términos, de­
signando ambos el mismo concepto y contenido) no parece ser inaceptable en
sí, considerando el criterio adoptado. Sobre el particular, no hay dudas de que

En la Constitución de 1824, se hablaba de “Garantías de los Derechos Civiles y Políticos de los

Ciudadanos Brasileños”, en tanto que la Constitución de 1891 contenía simplemente la expresión
“Declaración de Derechos” como epígrafe de la Sección II, integrante del Título IV (Los ciudadanos
brasileños). En la Constitución de 1934 se utilizó, por primera vez, la expresión “Derechos y Garantías
Individuales”, mantenida en las Constituciones de 1937 y de 1946 (integrando el Título IV de la
Declaración de Derechos), así como en la Constitución de 1967, inclusive después de la Enmienda
n° 1 de 1969, integrando el Título de la Declaración de Derechos. Entre nosotros, adhiriéndose
a la utilización de la expresión derechos fundamentales y adoptando también la argumentación
ahora desarrollada, v. entre otros, especialmente el ensayo de D. Dimoulis, “Dogmática dos Direito
Fundamentáis: conceptos básicos”, en: Comunicagóes. Caderno do Programa de Pós-Graduagáo da
Universidade Metodista de Piracidaba, año 5, n° 2, (2001), p. 13.
Tómese en cuenta aquí algunos ejemplos de Constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial
que pasarán a utilizar la expresión genérica “derechos fundamentales”, tales como la Ley Funda­
mental de Alemania (1949) y la Constitución portuguesa (1976), ambas ya referidas, también las
Constituciones de España (1978), de Turquía (1982) y de Holanda (1983).
En este sentido, v. J.A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 157 y ss.
Para quien quiera dar una mirada más cuidadosa sobre esta problemática, sugerimos la lectura del
primer capítulo de la obra de A.E. Pérez Luño, Derechos Humanos, p. 21 y ss.
los derechos fundamentales, de cierta forma, son también siempre derechos hu­
manos, en el sentido de que su titular siempre será el ser humano, aunque sea
representado por entes colectivos (grupos, pueblos, naciones, Estado). Por este solo
motivo podría aceptarse la utilización uniforme del término “derechos humanos”
o una expresión similar, de tal suerte que, en estas circunstancias, no encontramos
justificación para una distinción. De cualquier modo, se debe destacar, antes de
proseguir, que si bien es cierto que no pretendemos dar excesiva relevancia a este
punto, tampoco podemos pasar de largo el mismo, sea por el hecho de estar ante
un aspecto respecto del cual existe una amplia discusión en la doctrina, sea por las
consecuencias de orden práctico (especialmente las referidas a la interpretación y
aplicación de las normas de derechos fundamentales y/o derechos humanos) que
puedan ser extraídas de esta cuestión. De hecho — como pretendemos demostrar
mínimamente— , no se trata de una mera discusión académica entre teóricos sobre
la cual ya no se puede decir o hacer más.
Pese a que ambos términos (“derechos humanos” y “derechos fundamentales”)
son comúnmente utilizados como sinónimos, existe una explicación común según
la cual, en cambio, la distinción radicaría en que el término “derechos fundamenta­
les” se aplica a aquellos derechos del ser humano reconocidos y recogidos en normas
de derecho constitucional positivo de un determinado Estado8, mientras que la
expresión “derechos humanos” guardaría relación con los documentos de derecho
internacional, por referirse a aquellas posiciones jurídicas que se reconocen al ser
humano como tal, independientemente de su vinculación con un determinado
ordenamiento constitucional, y que, por lo tanto, tienen validez universal, para
todos los pueblos y para todos los tiempos, de tal suerte que revelan un inequí­
voco carácter supranacional (internacional)9. La consideración que el término
“derechos humanos” puede equipararse al de “derechos naturales”10 no nos parece
correcta, ya que la propia positivación en normas de derecho internacional, de
acuerdo con la lúcida posición de Bobbio, ha revelado, de forma incontestable, la
dimensión histórica y relativa de los derechos humanos que se desprenden — al
menos en parte (incluso para los defensores del iusnaturalismo)— de la idea de
un derecho natural11. Sin embargo, no debemos olvidar que, en su aspecto histó­

8 Así, por ejemplo, J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 528, y M. L. Cabral Pinto, Os
Limites do Poder Constituinte e a Legitimidade Material da Constituigao, p. 141. Entre nosotros, esta
distinción fue adoptada por E. Pereira de Farias, Colisáo de Direitos, p. 59-60.
9 En este sentido, entre otros, la postura de J. Miranda, M anual TV, p. 51-2, por ejemplo, la Decla­
ración Universal de los Derechos Humanos (1948), la Declaración Europea de Derechos Humanos
(1951), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), entre otros tantos documentos.
10 Esta es la posición de M. Kriele, en: FS fiir Scupin, p. 188.
11 Cf. N . Bobbio, A Era dos Direitos, principalmente el ensayo “Presente y futuro de los derechos
humanos” (p. 26 y ss.). El abandono de la condición de los derechos naturales puede también
rico, los derechos humanos (internacionales) y fundamentales (constitucionales)
radican en el reconocimiento, por el derecho positivo, de una serie de derechos
naturales del hombre, que en este sentido asumen una dimensión pre-estatal y,
para algunos, incluso supraestatal12. Se trata, sin duda, igualmente de derechos
humanos —considerando como tales a aquellos otorgados a todos los hombres
por su mera condición humana— , pero en este caso de derechos no positivados.
Por lo tanto, con base en lo expuesto, hay que trazar una distinción, aun­
que de orden predominantemente didáctico, entre las expresiones “derechos del
hombre” (en el sentido de derechos naturales no — o aún no— positivados), “de­
rechos humanos” (positivados en la esfera del “derecho internacional) y “derechos
fundamentales” (derechos reconocidos u otorgados y protegidos por el derecho
constitucional interno de cada Estado)13. En este particular, como el presente estu­
dio se restringe — pese a algunos breves comentarios de carácter histórico— a los
derechos positivados, nos centraremos en trazar, de forma más clara, la distinción
entre los términos y conceptos “derechos humanos” y “derechos fundamentales”. La
utilización de la expresión “derechos del hombre”, de connotación marcadamente
iusnaturalista, se refiere al hecho de que se hace necesaria la demarcación precisa
entre la fase que, a pesar de su relevancia para la concepción contemporánea de
los derechos fundamentales y humanos, precedió al reconocimiento de éstos por
el derecho positivo interno e internacional y que, por ello, también puede ser
denominada una “prehistoria” de los derechos fundamentales.
La distinción entre los derechos del hombre y derechos humanos — que se
asume esencialmente didáctica— recibió la reciente crítica de Bruno Galindo14,
argumentando que los derechos del hombre y los derechos humanos son siempre
todos los derechos inherentes a la naturaleza humana, positivados o no, distin­

ejemplificarse sobre la base de la doctrina francesa, donde ya se reconoce que las libertades públicas
no se confunden con la noción de derechos naturales del hombre, tratándose de posiciones jurí­
dicas reconocidas por el derecho constitucional positivo (v. en este sentido C.A. Coíliard, Libertés
Publiques, p. 12 y ss.).
12 Al respecto, v. K. Stern, Staatsrecht IIP1, p. 42 y ss. Entre nosotros, explorando esta perspectiva, v.
entre otros, P. Melgaré, “Direitos humanos: urna perspectiva contemporánea — para aléna dos redu-
cionismos tradicionais”, en: RIL, n° 154, (2002), p. 73 y ss., destacando la perspectiva suprapositiva
y su relevancia para la aplicación judicial. Más recientemente, J. Neuner, “Los Derechos Humanos
Sociales”, en: Anuario Iberoamericano de justicia Constitucional, n° 9, 2005, p. 239, también abogó
por esta línea de entendimiento al considerar la distinción entre los derechos fundamentales, fun­
dados en el pacto constituyente y limitador del poder de las mayorías parlamentarias, y los derechos
humanos, comprendidos como derechos supraestales, con validez universal y vinculantes incluso a
las mayorías constituyentes.
13 Cf., por último, concordando con tal concepto, G. Marmelstein, Curso de Direitos Fundamentáis,
Sao Paulo: Atlas, 2008, p. 25-27.
14 B. Galindo, Direitos Fundamentáis. Análise de sua concretizagáo constitucional, p. 48.
guiendo de los fundamentales, que son los derechos constitucionalmente positivos
o positivados en tratados internacionales, aunque con una eficacia y protección
diferente. En cuanto ala crítica del autor, vale objetar que, según se ha señalado,
la distinción entre derechos del hombre y derechos humanos (que efectivamente
también pueden, si así se prefiere, ser considerados como similares, siempre que el
contenido que se les atribuye sea el mismo) trata del hecho de abogar por la tesis
de la posible diferenciación entre los derechos fundamentales (en la condición
de derechos constitucionales y sujetos al doble régimen de la fundamentalidad:
formal y material) y derechos humanos (como derechos positivados en el plano
internacional). El propio autor, sin embargo, reconoce que los derechos funda­
mentales constitucionales se distinguen de los derechos fundamentales de origen
internacional en lo que se refiere a su eficacia y efectiva protección, justamente
razón por la cual — además de otros motivos mencionados en la presente obra—
ha abogado por la distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales a
partir del criterio de su plano de positivación. Que los así designados derechos del
hombre son siempre derechos de todos los seres humanos, independientemente de
su género, siempre fue asumido como un presupuesto también de nuestro análisis.
Además, en lo que se refiere a la afirmación del autor referido cuando indica que
la noción de derechos humanos (o derechos del hombre) es más amplia que la
de derechos fundamentales, hay que objetar que el alcance de ciertos catálogos
constitucionales (como es el caso de Brasil) al enunciar derechos que difícilmente
podrían ser calificados de humanos en el sentido de derechos inherentes a la na­
turaleza humana (basta aquí, en carácter ilustrativo, referir el derecho al salario
mínimo, al tercio de vacaciones, entre otros). Así, a no ser que se excluya del
catálogo constitucional todos los derechos que no son siempre derechos humanos
en el sentido de derechos naturales, la tesis de la mayor cobertura de los derechos
humanos se revela al menos cuestionable.
En este contexto, de acuerdo con las enseñanzas del reconocido jurista his­
pánico Pérez Luño, el criterio más adecuado para determinar la diferenciación
entre ambas categorías es el de la concreción positiva, ya que el término “derechos
humanos” presenta una delimitación más amplia e imprecisa que la noción de
derechos fundamentales15, de tal suerte que éstos tienen un sentido más preciso
y restringido, en la medida en que constituyen el conjunto de derechos y liber­
tades institucionalmente reconocidos y garantizados por el derecho positivo de
determinado Estado, tratándose, por lo tanto, de derechos delimitados espacial
y temporalmente, cuya denominación se debe a su carácter básico y fundamental

15 En similar sentido, v. M . Carbonell, Los Derechos Fundamentales en México, 2a ed., México: Porruá,
2006, p. 8 y ss., destacando que, por tratarse de una categoría más amplia, los límites conceptuales
de los derechos humanos son más imprecisos que los del término derechos fundamentales.
dentro del sistema jurídico del Estado de Derecho16. Así, al menos bajo cierto
aspecto, parece correcto afirmar, conjuntamente con Pedro C. Villalon, que los
derechos fundamentales nacen y acaban con las Constituciones17, y que resultan,
de tal suerte, de la confluencia entre los derechos naturales del hombre, tales
como los reconocidos y elaborados por la doctrina iusnaturalista de los siglos xvii
y xvni, y de la propia idea de Constitución18. En este contexto, se sitúa — sólo
por citar una postura extraída de la literatura filosófica— la reciente postura de
Otfried Höffe, al destacar la pertinencia de la diferenciación conceptual entre
derechos humanos y derechos fundamentales, justamente en el sentido que los
derechos humanos, antes de ser reconocidos y positivados en las Constituciones
(cuando se convirtieron en elementos del derecho positivo y derechos fundamen­
tales de una determinada comunidad jurídica), integraban sólo una especie de
moral jurídica universal. Así, para Höffe, los derechos humanos se refieren al ser
humano como tal (por el simple hecho de ser persona humana), mientras que
los derechos fundamentales (positivados en las Constituciones) se refieren a las
personas como miembros de un ente público concreto19. Igualmente — aunque
por razones diferentes— , apuntando a una posible distinción entre derechos
fundamentales y lo que denomina derechos morales (reconociendo, sin embar­
go, que los derechos fundamentales poseen un contenido y fundamentación de
carácter moral), vale mencionar la postura de Habermas, en el sentido que los
derechos fundamentales, que se manifiestan como derechos positivos de origen
constitucional, no pueden ser comprendidos como mera expresión de derechos
morales, así como la autonomía política no puede ser vista como una consecuencia
de la autonomía moral20.

16 Cf. A.E. Perez Luño, Los Derechos Fundamentales, p. 46-7. Pese a nuestra discrepancia con respecto
al significado atribuido a la expresión “derechos humanos”, cabe señalar aquí la posición de M.
Kriele, quien también aboga por el entendimiento que la categoría de los derechos fundamentales
es temporal y espacialmente condicionada, puesto que se trata de la institucionalización jurídica de
los derechos humanos en la esfera del derecho positivo. En el mismo sentido v. también G. C. Villar,
“El sistema de los derechos y las libertades fundamentales”, en: E B. Callejón (Coord.), Manual
de Derecho Constitucional, vol. II. Madrid: Tecnos, 2005, p. 29 y ss., así como L. M. Diez-Picazo,
Sistema de Derechos Fundamentales. 2a ed. Madrid: Civitas, 2005, p. 55 y ss.
17 P. C. Villalon, en: REDC n° 25 (1989), p. 41-2.
18 Así la postura de K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 43.
19 Cf. O. Höffe, Derecho Intercultural, especialmente p. 166-69, explorando, además, la diferencia
entre el plano pre-estatal (de los derechos humanos) y el estatal (de los derechos fundamentales).
20 Cf. J. Habermas, Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen
Rechtsstaats, p. 138 (“Deshalb dürfen wir Grundrechte, die in der positiven Gestalt von Ver­
fassungsnormen auftreten, nicht als blosse Abbildungen moralischer Rechte verstehen, und die
politische Autonomie nicht als blosses Abbild der moralischen”). En el mismo sentido, v., entre
nosotros, el bello ensayo de M. C. Galuppo, “O que sao derechos fundamentales?”, en: J. A. Sampaio
(Org),Jurisdigáo Constitucional e Direitos Fundamentáis, p. 233.
 A partir de lo expuesto, considerando que hay incluso varios criterios que
permiten diferenciar válidamente derechos humanos de derechos fundamentales,
asume relevancia — como, además, dan cuenta de algunos de los argumentos ya
deducidos— que la distinción entre derechos humanos y derechos fundamenta­
les también puede encontrar explicación en la circunstancia de que, al menos de
acuerdo con una determinada teoría, los derechos humanos guardan relación con
una concepción iusnaturalista (iusracionalista) de los derechos, mientras que los
derechos fundamentales se refieren a una perspectiva positivista. En este sentido,
los derechos humanos (como derechos inherentes a la propia condición y dignidad
humana) acaban siendo transformados en derechos fundamentales por el modelo
positivista, incorporándolos al sistema del derecho positivo como elementos esen­
ciales, ya que sólo mediante un proceso de “fundamentalización” (precisamente
por su incorporación a las constituciones), los derechos naturales e inalienables
de la persona adquieren la jerarquía jurídica y su carácter vinculante en relación a
todos los poderes constituidos en el marco de un Estado constitucional21.
En vista de estas constataciones, se puede verificar, desde ahora, que las ex­
presiones “derechos fundamentales” y “derechos humanos” (o similares), pese a
su habitual utilización como sinónimos, se remiten, por varias posibles razones, a
significados distintos. Por lo menos, para los que prefieren el término “derechos
humanos”, hay que precisar — so pena de correr el riesgo de generar una serie de
equívocos— si están siendo analizados bajo el esquema del derecho internacional
o en su dimensión constitucional positiva. Reconocer la diferencia, sin embargo,
no significa restarle relevancia a la íntima relación entre los derechos humanos
y los derechos fundamentales, ya que la mayor parte de las Constituciones de la
segunda posguerra se inspiraron tanto en la Declaración Universal de 1948 como
en los diversos documentos internacionales y regionales que las suceden, de tal
suerte que — en base a lo que dice el contenido de las declaraciones internacionales
y los textos constitucionales— ha venido dándose un proceso de aproximación y
armonización hacia lo que ya está siendo denominado (y no exclusivamente — pero
principalmente— , en el campo de los derechos humanos y fundamentales) un
derecho constitucional internacional22.
En el marco de la discusión en torno a la mejor terminología a ser adoptada, es
de destacar el uso más reciente de la expresión “derechos humanos fundamentales”

21 En este sentido, v. las consideraciones de EJ. Bastida Freijedo, “Concepto y modelos históricos
de los derechos fundamentales”, en: F. J. Bastida Freijedo y otros, Teoría General de los Derechos
Fundamentales en la Constitución Española de 1978, Madrid: Tecnos, p. 18 y ss.
22 Sobre el derecho constitucional internacional en la esfera de los derechos humanos, se puede con­
sultar las recientes obras de F. Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional,
Rio de Janeiro: Max Limonad, 1996, y de A.A. Candado Trindade, Tratado do Direito Internacional
dos Direitos Humanos, vol. I, Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1997.
por parte de algunos autores23. De acuerdo con Sérgio Rezende de Barros, que
refuta la tesis de la distinción entre derechos humanos y fundamentales, esta de­
signación tiene la ventaja de resaltar la unidad esencial e indisoluble entre derechos
humanos y derechos fundamentales24. En cuanto a este aspecto, y sin adentrarnos
aún más en el estimulante debate en torno a la temática versada en este segmento,
no nos parece que exista un conflicto tan acentuado entre la posición por nosotros
sostenida y las correctas y bien fundadas ponderaciones del ilustre jurista paulista,
ya que no dejamos de reconocer la conexión íntima entre los derechos humanos y
los fundamentales, por el hecho de que las diferencias señaladas radican en algunos
criterios específicos, como es el caso, especialmente, del plano de positivación. En
este mismo contexto, seguimos entendiendo que el término “derechos humanos
fundamentales”, aunque no tiene la consistencia para acabar con la pertinencia de
la distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales (sobre la base de
algunos criterios, como ya se ha señalado), revela, sin embargo, la nítida ventaja de
resaltar, respecto de los derechos humanos de origen internacional, que también
estos se condicen con el reconocimiento y protección de ciertos valores y reivin­
dicaciones esenciales de todos los seres humanos, destacando, en este sentido, la
fundamentalidad en sentido material, que — a diferencia de la fundamentalidad
formal— es común a los derechos humanos y a los derechos fundamentales cons­
titucionales, en función, por cierto, de lo que será objeto de posterior análisis.
En lo que concierne al tema en examen, hay que tomar en cuenta el hecho
por el cual no existe una identidad necesaria — en lo que se refiere al elenco
de los derechos humanos y fundamentales reconocidos— ni entre el derecho
constitucional de los diversos Estados y el derecho internacional, ni entre las
Constituciones, por el hecho de que, a veces, el catálogo de los derechos fun­
damentales constitucionales queda por debajo del rol de los derechos humanos
contemplados en los documentos internacionales, mientras que otras veces llega
a quedar — exceptuadas algunas excepciones— muy lejos, como es el caso de
nuestra actual Constitución25. De la misma forma, no hay una identidad necesaria
entre los así denominados derechos naturales del hombre y los derechos humanos
(a nivel internacional) y fundamentales, aunque una parte de los tradicionales
derechos de libertad contemplados en la esfera constitucional e internacional haya
surgido de la positivación de los derechos naturales reconocidos por la doctrina
iusnaturalista, tales como los clásicos derechos a la vida, a la libertad, a la igual­

23 Entre nosotros, el primer autor en utilizar la expresión “derechos humanos fundamentales”, al menos
de acuerdo con nuestro conocimiento, fue M.G. Ferreira Filho, Direitos Humanos Fundamentáis,
Sao Paulo: Saraiva, 1996. También A. Moraes, Direitos Humanos e Fundamentáis. Sao Paulo: Atlas,
1998, utiliza esta terminología.
24 Cf. S. R. de Barros, Direitos Humanos. Paradoxo da Civilizagáo, especialmente p. 29 y ss.
25 En este sentido, la postura de K. Stern, en: HBStR V, p. 35.
dad 7 a la propiedad. Además, es importante considerar la distinción en cuanto
al grado de efectiva aplicación y protección de las normas consagradoras de los
derechos fundamentales (derecho interno) y de los derechos humanos (derecho
internacional), siendo innecesario profundizar aquí la idea que son los primeros
los que — al menos en general— alcanzan (o al menos están en mejores condi­
ciones para ello) el mayor grado de efectividad, particularmente ante la existencia
de instancias (especialmente las judiciales) dotadas del poder de hacer respetar y
realizar estos derechos26.
Es importante recordar que la eficacia (jurídica y social) de los derechos
humanos que no integran la lista de derechos fundamentales de un determinado
Estado depende, por regla general, de su recepción en el ordenamiento jurídico
interno y, además, del estatus jurídico que ésta les atribuye, ya que, de lo con­
trario, les falta el necesario efecto vinculante27. Así, la efectividad de los derechos
humanos se encuentra, sobre todo, en la dependencia de la buena voluntad y de
la cooperación de los Estados individualmente considerados, destacando, en este
particular, una evolución progresiva hacia la eficacia de los mecanismos jurídicos
internacionales de control, materia que, sin embargo, escapa a los límites de esta
investigación. En resumen, se considera acertada la idea de que los derechos hu­
manos, mientras carezcan del carácter de fundamentalidad formal propia de los
derechos fundamentales28 — cuyo significado aún será aclarado— , no lograrán

26 Explorando las concordancias y divergencias entre ambas esferas, v. especialmente, G.L. Neumann,
“H um an Rights and Constitutional Rights: H arm ony and Dissonance”, en: Stanford Law Review,
vol. 55 (2003), p. 1863-1900.
27 En este sentido, R. Alexy, “Direitos Fundamentals no Estado Constitucional Democrático”, en: RDA
n° 217 (1999), quien señala, a pesar de su creciente relevancia, que no se debe sobreestimar la
relevancia de la protección internacional, ya que, sin la concretización (institucionalización) de los
derechos del hombre (fundamentales) en los Estados particulares, el ideal de la Declaración de la
O N U no será alcanzado.
28 En este contexto, debe recordarse que, habida cuenta del reconocimiento de la prevalencia normativa
de al menos parte de los Tratados de Derechos Humanos (como es el caso del Convenio Europeo de
Derechos Humanos) en relación con el Derecho interno de los Estados miembros de la Comunidad
y de la Unión Europea, así como ante la existencia (por lo menos en el ámbito regional europeo)
de órganos jurisdiccionales supranacionales con competencia para dictar decisiones vinculantes y
dotadas de razonable margen de efectividad, ya hay quien sostiene la fundamentalidad también en
sentido formal de los Derechos Humanos en esta esfera, incluso respecto de lo que dice la reciente
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que, en principio, todavía está aguardando
el momento para alcanzar su carácter vinculante. Este es precisamente el caso de J.J. Gomes Ca-
notilho, “Compreensáo Jurídico-Político da Carta”, en: Riquito, Ana Luisa et al. Carta de Direitos
Fundamentáis da Unido Europeia, p. 11. A propósito, vale recordar, además, que justamente (aunque
no exclusivamente) frente a la ya apuntada existencia (aunque no incontrovertible) de un derecho
constitucional internacional de los derechos humanos, sumada a la solidez de las instituciones
supranacionales (al menos, de carácter regional), ya se encuentra en fase de maduración el proyecto
de una Constitución de la Unión Europea que, si se va a aplicar efectivamente (como parece ser
alcanzar su plena eficacia y efectividad, lo que no significa que en muchos casos
no la tengan29. Es importante, por ahora, dejar aquí debidamente consignado y
aclarado el sentido que atribuimos a las expresiones “derechos humanos” (o de­
rechos humanos fundamentales) y “derechos fundamentales”, reconociendo, una
vez más, que no se trata de términos recíprocamente excluyentes o incompatibles,
sino de dimensiones cercanas y cada vez más interrelacionadas, lo que sin embargo
no significa desconocer la circunstancia que se trata de expresiones consagradas
a esferas distintas de positivación, cuyas consecuencias prácticas no pueden ser
desconsideradas. A la luz de las digresiones tejidas, hay que considerar que resulta
difícil sostener que derechos humanos y derechos fundamentales (al menos en lo
que se refiere a su fundamentación jurídico-positiva constitucional o internacio­
nal, ya que son evidentes las diferencias señaladas) sean la misma cosa30, a no ser,
por supuesto, que se parta de un acuerdo semántico (de que derechos humanos
y fundamentales son expresiones sinónimas), con las debidas distinciones en lo

la tendencia), habrá de provocar una revisión significativa de una serie de conceptos tradicionales
en la esfera de la teoría constitucional, que, por lo demás, ya ha pasado por un amplio proceso de
discusión. En cuanto a la formación de un derecho constitucional europeo, véanse, entre otros, E
Lucas Pires, Introdugáo ao Direito Constitucional Europeu, Coimbra: Coimbra Ed., 1997, y, entre
los autores extranjeros, el paradigmático aporte de J.H .H . Weiler, The Constitution ofEurope. “Do
the new clothes have an emperor?”and other essays on european integration, especialmente p. 221-63.
Entre nosotros, véase J.A. de Oliveira Baracho, “Teoría Geral do Direito Constitucional Comum
Europeu”, en: D . Annoni (Org ), Os Novos Conceitos do Novo Direito Internacional. Cidadania,
Democracia e Direitos Humanos, p. 319-42, y más recientemente, A.C. Pagliarini, A Constitución
Europeia como Signo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
29 Éste es, aproximadamente, el punto de vista defendido por K. Stern, en: HBStR V, p. 35. La falta
de identidad entre el catálogo internacional de los derechos humanos y el catálogo constitucional
es, en cierto modo, inevitable. En este sentido, hay que subrayar que no todos los derechos cons­
titucionales pueden ser ejercitados por cualquier persona, ya que algunos derechos fundamentales
se refieren tan sólo a los ciudadanos de determinado Estado. Así, por ejemplo, el derecho de voto
y el derecho de ser elegido pueden incluso encontrar mención entre los derechos civiles y políticos
que constan en documentos internacionales, pero, en lo que concierne a su efectivo ejercicio, su
titularidad está restringida a los ciudadanos de cada país. Lo mismo puede afirmarse con respecto a
los derechos de proponer acción popular, o incluso de participar en plebiscitos o integrar propuesta
de iniciativa popular legislativa, sólo para quedarnos en terreno nacional. En cambio, los derechos
humanos se atribuyen a cualquiera, y no sólo a los ciudadanos de un Estado determinado, razón
por la cual también se denominan derechos de todos (K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 45). Se debe
atender también al hecho que una significativa parte de los derechos fundamentales corresponde a
los derechos humanos, en el sentido que su titularidad no queda reservada a los ciudadanos nacio­
nales, extendiéndose también a los extranjeros, tema que, sin embargo, no se encuentra inmune a
controversia.
30 En este sentido, el reciente trabajo de A.C. Ramos, Teoría Geral dos Direitos Humanos na Ordem
Internacional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 21-30, excelente monografía sobre el tema de los
derechos humanos.
que se refiere a la dimensión internacional y nacional, en su caso. Los derechos
fundamentales, conviene repetir, nacen y se desarrollan con las Constituciones en
las que han sido reconocidos y asegurados, y es bajo esta perspectiva (no excluyente
de otras dimensiones) que deberán ser prioritariamente analizados a lo largo de
este estudio.

2. PERSPECTIVA HISTÓRICA; DE LOS DERECHOS NATURALES DEL HOM­

BRE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONSTITUCIONALES Y LA
PROBLEMÁTICA DE LAS DENOMINADAS DIMENSIONES DE DERECHOS
FUNDAMENTALES
2.1. Consideraciones preliminares
El análisis del origen, de la naturaleza y de la evolución de los derechos fun­
damentales a lo largo de los tiempos es, en sí, un tema fascinante que justificaría
plenamente la realización de un curso completo y la redacción de diversas mo­
nografías y tesis. Nuestro objetivo, sin embargo, es mucho más modesto, siendo
nuestra intención sólo referir algunos aspectos relevantes acerca de esta temática,
de modo especial para propiciar una adecuada comprensión de la importancia
y la función de los derechos fundamentales, además de situarnos en el tiempo y
en el espacio. Es necesario subrayar que la perspectiva histórica o genética asume
relevancia no sólo como mecanismo hermenéutico31, sino, principalmente, por
la circunstancia de que la historia de los derechos fundamentales es también una
historia que desemboca en el surgimiento del moderno Estado constitucional, cuya
esencia y razón de ser residen justamente en el reconocimiento y la protección de
la dignidad de la persona humana y de los derechos fundamentales del hombre32.
En este contexto, hay que dar razón a los que piensan que la historia de los dere­
chos fundamentales, de cierta forma (y, en parte, podríamos añadir), es también
la historia de la limitación del poder33.
En lo que concierne al itinerario a recorrer, un enfoque histórico presupo­
ne, en un primer momento, que se resalte dónde, por qué y cómo nacieron los
derechos fundamentales, materia que aún hoy suscita controversias34. Se trata,
en esta etapa, de destacar algunos momentos, concepciones doctrinales y formas
jurídicas que precedieron e influenciaron su reconocimiento a nivel del derecho
constitucional positivo de los derechos fundamentales a finales del siglo xvm. Sólo
a partir del reconocimiento y de la consagración de los derechos fundamentales

31 Sobre este aspecto, v. B. Pieroth, en: JU RA 1984, S. 11, que analiza el problema de la importancia
de la interpretación histórica a la luz del ejemplo de la evolución del constitucionalismo alemán.
32 En este sentido, K. StErn, en: HBStR V, 108, p. 5.
33 Cf. K. Stern, StaatsrechtIII/1, p. 55.
34 Así enseña M. Kriele, en: F S ju r Scupin, p. 187.
por parte de las primeras Constituciones es que se asume la problemática de las
denominadas “generaciones” (o dimensiones) de los derechos fundamentales, ya
que están íntimamente vinculadas a las transformaciones generadas por el recono­
cimiento de nuevas necesidades básicas, especialmente en virtud de la evolución
del Estado Liberal (Estado formal de Derecho) hacia el moderno Estado de
Derecho (Estado social y democrático [material] de Derecho)35, así como por las
mutaciones derivadas del proceso de industrialización y sus consecuencias, por el
impacto tecnológico y científico, por el proceso de descolonización y tantos otros
factores directa o indirectamente relevantes en este contexto y que podrían ser
considerados36. Así, queda ya sobreentendida la idea de que la primera generación
o dimensión de los derechos fundamentales es justamente aquella que marcó
el reconocimiento de su status constitucional material y formal. Sintetizando
el devenir histórico de los derechos fundamentales hasta su reconocimiento en
las primeras Constituciones escritas, K. Stern, conocido maestro de Colonia,
destaca tres etapas: a) una prehistoria, que se extiende hasta el siglo xvi; b) una
fase intermedia, que corresponde al período de elaboración de la doctrina ius-
naturalista y de la afirmación de los derechos naturales del hombre; c) la fase
de la constitucionalización, iniciada en 1776, con las sucesivas declaraciones de
derechos de los nuevos Estados americanos37.
En lo que se refiere al enfoque de los derechos fundamentales desde su pers­
pectiva histórica y en lo que concierne a su dimensión espacial, se debe considerar
que nuestro enfoque se limita al surgimiento del Estado constitucional de origen
europeo y americano, limitándose, además, a algunos aspectos y ejemplos tomados
de entre el vasto material que se encuentra a disposición de los estudiosos de la histo­
ria de los derechos fundamentales. Por último, de acuerdo con la oportuna postura
del notable jurista español Perez Luño, no se debe perder de vista la circunstancia
que la positivación de los derechos fundamentales es el resultado de una dialéctica
constante entre el progresivo desarrollo de las técnicas de su reconocimiento en
la esfera del derecho positivo y la paulatina afirmación, en el terreno ideológico,
de las ideas de libertad y de dignidad humana38. Es importante, en este contexto,
destacar el paralelismo y la interrelación entre la evolución en la esfera filosófica
y el gradual proceso de positivación que resultó en la constitucionalización de

35 Sobre la posible distinción entre el Estado Liberal, el Estado Social de Derecho y el Estado D em o­
crático de Derecho, v. L. L. Streck e J. L. Bolzan de Moráis, Ciencia Política e Teoría Geraldo Estado,
p. 83 y ss.
36 Como acertadamente apunta K. Stern, StaatsrechtIII/1, p. 53, la evolución histórica de los derechos
fundamentales proporciona elementos que explican su multidimensionalidad en el moderno Estado
constitucional.
37 Cf. K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 56.
38 A.E. Perez Luño, Derechos Humanos, p. 109.
 INGOW.SARLET

los derechos fundamentales a finales del siglo xviii, directrices que pretendemos
resaltar en el transcurso de este sumario abordaje histórico39.

2.2. Antecedentes: los inicios de la concepción iusnaturalista de los dere­

chos naturales e inalienables del hombre
Aunque consagrada la concepción de que no fue en la antigüedad que surgie­
ron los primeros derechos fundamentales, no menos verdadera es la constatación
que el mundo antiguo, por medio de la religión y de la filosofía, nos legó algunas
de las ideas clave, como la que indica que el ser humano, por el mero hecho de
existir, es titular de algunos derechos naturales e inalienables, de tal suerte que esta
fase suele también ser denominada, según lo señalado, como “prehistoria” de los
derechos fundamentales. De modo especial, los valores de la dignidad de la persona
humana, de la libertad y de la igualdad de los hombres encuentran sus raíces en la
filosofía clásica, especialmente en la grecorromana, y en el pensamiento cristiano.
Se destaca aquí la circunstancia de que la democracia ateniense constituía un mo­
delo político fundado en la figura del hombre libre y dotado de individualidad40.
Del Antiguo Testamento, heredamos la idea de que el ser humano representa el
punto culminante de la creación divina, hecho a imagen y semejanza de Dios.
De la doctrina estoica grecorromana y del cristianismo, derivaron a su vez las tesis
de la unidad de la humanidad y de la igualdad de todos los hombres en dignidad
(para los cristianos, ante Dios).
De irrefutable importancia para el reconocimiento posterior de los derechos
fundamentales en los procesos revolucionarios del siglo xviii, fue la influencia
de las doctrinas iusnaturalistas, de modo especial a partir del siglo xvi. En
la Edad Media, se desarrolló la idea de la existencia de postulados de origen
suprapositivo que, por orientar y limitar el poder, actúan como criterios de
legitimación de su ejercicio41. De particular relevancia fue el pensamiento de

39 En el ámbito de la doctrina nacional, sobre la trayectoria evolutiva de los derechos fundamentales,

son imprescindibles, entre otras, las contribuciones de E K. Comparato, A Afirmagáo Histórica
dos Direitos Humanos, 1999; S. R. Barros, Direitos Humanos:paradoxos da civilizagáo, 2003; y por
último, J. A. L. Sampaio, Direitos Fundamentáis, p. 142-259.
40 En este sentido, la postura de A.E. Perez Lufio, Derechos Humanos, p. 109, que también se refiere
a la importancia del pensamiento sofista y estoico en el reconocimiento de las ideas de la igualdad
natural de los hombres y de la creencia en un sistema de leyes no escritas anteriores y superiores
a las del Estado y de los hombres. Con respecto a este punto, como en general sobre la evolución
de los derechos humanos y fundamentales, vale la pena dirigirse a la estimulante narrativa de
E K. Comparato, A Afirmagáo Histórica dos Direitos Humanos, especialmente p. 1 a 55. V. para una
historia desde la perspectiva de la evolución del Estado, la im portante contribución de R.G. Leal,
Perspectivas Hermenéuticas dos Direitos Humanos e Fundamentáis no Brasil, p. 59 y ss.
41 Cf. A.E. Perez Lufio, Los derechosfundamentales, p. 30.
Santo Tomás de Aquino, que, además de la ya referida concepción cristiana de
la igualdad de los hombres ante Dios, profesaba la existencia de dos órdenes
distintos, formados, respectivamente, por el derecho natural, como expresión
de la naturaleza racional del hombre, y por el derecho positivo, sosteniendo
que la desobediencia al derecho natural por parte de los gobernantes podría,
en casos extremos, justificar incluso el ejercicio del derecho de resistencia de
la población42. También el valor fundamental de la dignidad humana asumió
particular relieve en el pensamiento tomista, incorporándose a partir de entonces
a la tradición iusnaturalista, siendo el humanista italiano Pico della Mirándola
quien, en el período renacentista y basado principalmente en el pensamiento
de Santo Tomás de Aquino, abogó que la personalidad humana se caracteriza
por tener un valor propio, innato, expresado justamente en la idea de la dig­
nidad de ser humano, que nace con la calidad de valor natural, inalienable e
incondicionado, como núcleo de la personalidad del hombre43. Por su parte,
es en el nominalismo del pensador cristiano Guillermo de Occam que se busca
el origen del individualismo que llevó al desarrollo de la idea de derecho sub­
jetivo, principalmente por obra de Hugo Grócio, que, en el umbral de la Edad
Moderna, lo definió como “facultad de la persona que la hace apta para poseer
o hacer algo justamente”44.
A partir del siglo xvi, pero principalmente en los siglos xvnyxvni, la doctrina
iusnaturalista, de modo especial por medio de las teorías contractualistas, llega a
su punto culminante de desarrollo. Paralelamente, ocurre un proceso de laiciza­
ción del derecho natural, que alcanza su apogeo en el iluminismo, de inspiración
iusracionalista. En este contexto, los teólogos españoles del siglo xvr (Vitoria y
las Casas, Vázquez de Menchaca, Francisco Suárez y Gabriel Vázquez), que pug­
naron por el reconocimiento de derechos naturales de los individuos, deducidos
del derecho natural y tenidos como expresión de la libertad y la dignidad de la
persona humana, además de servir de inspiración al humanismo racionalista de
H. Grócio, que divulgó su llamamiento a la razón como fundamento último del
Derecho y, en este contexto, afirmó su validez universal, y por tanto común a todos

42 Cf. A.E. Perez Luño, Los derechosfimdamentales, p. 30. Con respecto a la doctrina de Santo Tomás
de Aquino, v. Juárez Freitas, As Grandes Linhas da Filosofia do Direito, p. 31 y ss., y C.J. Friedrich,
Die Philosophie des Rechts in historischer Perspektive, p. 25 y ss., que presentan una excelente si­
nopsis del pensamiento tomista en lo que se refiere a estos y otros aspectos ligados a la filosofía del
Derecho y del Estado.
43 Así, entre otros, K. Stern, en: HBStR V, p. 6.
44 Citado por C. Lafer, A Reconstrucción dos Direitos Humanos, p. 120-1, donde también encontramos
la referencia a Guillermo de Occam.
los seres humanos, independientemente de sus creencias religiosas45. Del siglo xvi,
merecen ser citados el alemán Hugo Donellus, que, ya en 1589, enseñaba a sus
discípulos en Nuremberg que el derecho a la personalidad englobaba los derechos
a la vida, a la integridad corporal y a la imagen, así como Johannes Althusius, que,
a principios del siglo xvii (1603), defendió la idea de la igualdad humana y de la
soberanía popular, profesando que los hombres estarían sometidos a la autoridad
sólo a medida que tal sumisión fuese producto de su propia voluntad y delegación,
y que las libertades expresadas en la ley deberían estar garantizadas por el derecho
de resistencia46.
En el siglo xvii, a su vez, la idea de derechos naturales inalienables del
hombre y de la sumisión de la autoridad a los dictámenes del derecho natural
encontró eco y elaborada formulación en las obras del ya mencionado holandés
H. Grócio (1583-1645), del alemán Samuel Pufendorf (1632-1694) y de los in­
gleses John Milton (1608-1674) y Thomas Hobbes (1588-1679). Al tiempo que
Milton reivindicó el reconocimiento de los derechos de autodeterminación del
hombre, de tolerancia religiosa, de la libertad de manifestación oral y de prensa,
así como la supresión de la censura, Hobbes atribuyó al hombre la titularidad de
determinados derechos naturales, que alcanzaban validez sólo en el estado de la
naturaleza, encontrándose, a lo más, a disposición del soberano47. Es importan­
te resaltar que fue justamente en la Inglaterra del siglo xvii que la concepción
contractualista de la sociedad y la idea de derechos naturales del hombre adqui­
rieron particular relevancia, y esto no sólo en el plano teórico, bastando en este
particular la simple referencia a las diversas Cartas de Derechos firmadas por los
monarcas de ese período.
En este contexto, hay que referirse al pensamiento de Lord Edward Coke
(1552-1634), de decisiva importancia en la discusión en torno a la Petition of
Rights de 1628, el cual, en su obra y en sus manifestaciones públicas como juez
y parlamentario, sostuvo la existencia de fundam ental rights de los ciudadanos
ingleses, principalmente en lo que se refiere a la protección de la libertad per­
sonal contra la prisión arbitraria y el reconocimiento del derecho de propiedad,
habiendo sido considerado el inspirador de la clásica tríada vida, libertad y pro­
piedad, que se incorporó al patrimonio del pensamiento indivualista burgués48.
Decisiva, incluso por la influencia de su obra sobre los autores iluministas, de
modo especial franceses, alemanes y americanos del siglo xvm, fue también la

45 Así, A.E. Perez Lufio, Los Derechos Fundamentales, p. 30-1. Sobre la laicización del derecho natural,
v. C. Lafer, A Reconstrucción dos Direitos Humanos, p. 121, de donde también extraemos las palabras
sobre la concepción racionalista del derecho natural de H . Grócio.
46 Cf. K. Stern, en: HBStR V, p. 10.
47 V. también K. Stern, en: HBStR V, p. 9-10.
48 Cf. K. Stern, en: HBStR V, p. 10.
contribución doctrinal de John Locke (1632-1704), primero en reconocer a
los derechos naturales e inalienables del hombre (vida, libertad, propiedad y
resistencia) una eficacia oponible, incluso, a los detentadores del poder, éste, a
su vez, basado en el contrato social, resaltando, sin embargo, que, para Locke,
sólo los ciudadanos (y propietarios, ya que identifica ambas situaciones) podrían
valerse del derecho de resistencia, siendo verdaderos sujetos y no meros objetos
del gobierno49. Conforme a Perez Luño, con Locke la defensa de los derechos
naturales a la vida, a la libertad ya la propiedad se ha convertido en la finalidad
de la sociedad civil y en principio legitimador del gobierno50. En este contexto,
cabe señalar que Locke, como ya lo había hecho Hobbes, desarrolló aún más la
concepción contractualista de que los hombres tienen el poder de organizar el
Estado y la sociedad de acuerdo con su razón y voluntad, demostrando que la
relación autoridad-libertad se funda en la autovinculación de los gobernados,
lanzando así las bases del pensamiento individualista y del iusnaturalismo ilu-
minista del siglo xviii, que, a su vez, aterrizó en el constitucionalismo y en el
reconocimiento de derechos de libertad de los individuos considerados como
límites al poder estatal51.
Fue principalmente —sólo para citar a los representantes más influyentes—
con Rousseau (1712-1778), en Francia, Tomas Paine (1737-1809), en América,
y con Kant (1724-1804), en Alemania (Prusia), que, en el marco del iluminismo
de inspiración iusnaturalista, culminó el proceso de elaboración doctrinal del
contractualismo y de la teoría de los derechos naturales del individuo, habien­
do sido Paine quien en su obra popularizó la expresión “derechos del hombre”
en lugar del término “derechos naturales”52. Es el pensamiento kantiano, en
las palabras de Norberto Bobbio, sin embargo, el marco conclusivo de esta
fase de la historia de los derechos humanos53. Para Kant, todos los derechos
están cubiertos por el derecho de libertad, derecho natural por excelencia, que
corresponde a todo hombre en virtud de su propia humanidad, encontrán­
dose limitado sólo por la libertad coexistente de los demás hombres54. Como
enseña Bobbio, Kant, inspirado en Rousseau, definió la libertad jurídica del
ser humano como la facultad de obedecer sólo a las leyes a las que dio su libre

49 En este sentido, la postura de T. F. Sanjuán, Constitución y Derechos Fundamentales, p. 15 y K. Stern,

en: H BStR V, p. 10.
50 A. E. Perez Luño, Los Derechos Fundamentales, p. 31.
51 Esta es la postura de C. Lafer, A Reconstrucción dos Direitos Humanos, p. 122-3.
52 En este sentido v., entre otros, A.E. Perez Luño, Los Derechos Fundamentales, p. 31-2.
53 N. Bobbio, A Era dos Direitos, p. 73.
54 Esta es la postura de A.E. Perez Luño, Los Derechos Fundamentales, p. 32.
consentimiento55, concepción esta que hizo escuela en el marco del pensamiento
político, filosófico y jurídico.

2.3. El proceso de reconocimiento de los derechos fundamentales en la

esfera del derecho positivo: de los derechos estamentales a los derechos
fundamentales constitucionales del siglo xvill
Como señala Perez Luño56, el proceso de elaboración doctrinal de los derechos
humanos, reconocidos en las primeras declaraciones del siglo xvm, fue acompa­
ñado, en el ámbito del derecho positivo, de una progresiva recepción de derechos,
libertades y deberes individuales que pueden considerarse los antecedentes de los
derechos fundamentales. Es en la Inglaterra de la Edad Media, más específicamente
en el siglo xm , que encontramos el principal documento referido por todos los
que se dedican al estudio de la evolución de los derechos humanos. Se trata de la
Magna Charta Libertatum, pacto firmado en 1215 por el Rey Juan sin Tierra y por
los obispos y barones ingleses. Este documento, si bien sólo sirvió para garantizar a
los nobles ingleses algunos privilegios feudales, alejando, en principio, a la pobla­
ción del acceso a los “derechos” consagrados en el pacto, sí sirvió como punto de
referencia para algunos derechos y libertades civiles clásicos, tales como el hábeas
corpus, el debido proceso legal y la garantía de la propiedad57. Sin embargo, pese
a que pueda considerarse el más importante documento de la época, la Magna
Charta no fue ni el único ni el primero, destacándose, ya en los siglos xii y xm,
las cartas de privilegio y los fueros otorgados por los reyes de Portugal y España58.
Desde ya, hay que descartar el carácter de auténticos derechos fundamen­
tales de esos “derechos” y privilegios reconocidos en la época medieval, en tanto
que fueron otorgados por la autoridad real en un contexto social y económico
marcado por la desigualdad, tratándose más, propiamente, de derechos de origen
estamental, atribuidos a ciertas castas en las que se estratificaba la sociedad me­
dieval, privando a gran parte de la población de su goce59. Como enseña Vieira
de Andrade, refiriéndose, a título de ejemplo, a la Magna Charta, estos pactos se
caracterizaban “por la concesión o reconocimiento de privilegios a los estamentos
sociales (regalías a la Nobleza, prerrogativas de la Iglesia, libertades municipales,

55 N . Bobbio, A Era dos Direitos, p. 86.

56 A.E. Perez Luño, Los Derechos Fundamentales, p. 33.
57 En este sentido, A.E. Perez Luño, Los Derechos Fundamentales, p. 34, y debe señalarse, de modo
especial, la importancia del artículo 39 de la Magna Charta.
58 En cuanto al mismo período histórico, podemos citar el documento firmado por Alfonso IX, en
1188, la Bula de Ouro de Hungría (1222), el Privilegio General otorgado por Pedro III en 1283
(cortes de Zaragoza) y los Privilégios da Unido Aragonesa (1286).
59
Así, por ejemplo, Truyol y Serra, Los Derechos Fundamentales, p. 12.
derechos corporativos), además que verdaderamente no se reconocían derechos
generales, sino obligaciones concretas de aquellos reyes que los suscribían”60. Sin
embargo, no debe descuidarse la importancia de estos pactos, de modo especial
las libertades contenidas en la Magna Charta, para el ulterior desarrollo y recono­
cimiento de los derechos fundamentales en las Constituciones, aún más cuando
es justamente en su ya referido art. 39 que la mejor doctrina — contrariando la
todavía prestigiosa tesis de Georg Jellinek, en el sentido que la libertad religiosa
habría sido el primer derecho fundamental— ve el origen de estos derechos en la
libertad de locomoción y su protección contra la prisión arbitraria, por constituir
el presupuesto necesario para el ejercicio de las demás libertades, incluso de la
libertad de culto y religión61.
De suma importancia para la evolución que condujo al nacimiento de los
derechos fundamentales fue la Reforma Protestante, que llevó a la reivindicación
y al gradual reconocimiento de la libertad de opción religiosa y de culto en di­
versos países de Europa, como ha sido el caso del Edito de Nantes, promulgado
por Henrique iv de Francia, en 1598, y luego revocado por Luis xiv, en 1685. En
este contexto, también se pueden encuadrar los documentos firmados con motivo
de la Paz de Augsburgo, en 1555, y de la Paz de Westfalia, en 1648, que marcó
el final de la Guerra de los Treinta Años, así como la conocida Tolemtion Act de
la colonia americana de Maryland (1649) y su similar de la colonia de Rhode
Island, de 166362. Igualmente, no hay cómo desconsiderar la contribución de la
Reforma y de las consecuentes guerras religiosas en la consolidación de los mo­
dernos Estados nacionales y del absolutismo monárquico, a su vez precondición
para las revoluciones burguesas del siglo xvtii63, así como las consecuencias ya
mencionadas en la esfera del pensamiento filosófico, conduciendo a la laicización
de la doctrina del derecho natural, y en la elaboración teórica del individualismo
liberal burgués64. Hay que recordar aquí la lección del Sr. P. Schneider, que apunta
a la circunstancia que fue justamente el entrelazamiento y la interacción de estas
dos directrices —la secularización del derecho natural y la individualización de
los privilegios estamentales— que propiciaron la formación de las garantías de los

60 J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 25. Cabe señalar, en este contexto, la referencia
de H.P. Schneider, en: REP n° 7 (1979), p. 8-9, en el sentido que estos privilegios estamentales y
libertades corporativas tenían su titularidad fundada en el nacimiento, en la ascendencia familiar y en
la tradición, que se encuentran enmarcados en el marco de una sociedad estratificada y estamental.
61 En este sentido, v. M . Kriele, en: FS für Scupin, p. 205.
62 En cuanto a la libertad y la tolerancia religiosa en los siglos XVI y XVII, v., entre otros, Truyol y
Serra, Los Derechos Fundamentales, p. 14-5. Así también M. Kriele, en: FS für Scupin, p. 194 y ss.
63 Así Cf. B. Pieroth, en: JURA 1984, p. 570-1.
64 V., entre otros, C. Lafer, A Reconstrucción dos Direitos Humanos, p. 120-1.
derechos fundamentales65. En cualquier caso, no obstante la decisiva contribución
de estos documentos concesionales de libertades, no hay cómo atribuirles la con­
dición de derechos fundamentales, pues, según ya resaltamos, podían ser nueva y
arbitrariamente sustraídas por la autoridad monárquica.
Como próxima etapa, cabe citar las declaraciones de derechos inglesas del siglo
xvii, en particular, la Petition ofRights, de 1628, firmada por Carlos I, el Habeas
Corpus Act, de 1679, suscrito por Carlos II, y el Bill ofRights, de 1689, promul­
gado por el Parlamento y que entró en vigor ya en el reinado de Guillermo de
Orange, como resultado de la así denominada “Revolución Gloriosa”, de 1688, y,
además, se debe hacer mención al EstablishmentAct, de 1701, que definió las leyes
de Inglaterra como derechos naturales de su pueblo66. En estos documentos, los
derechos y libertades reconocidos a los ciudadanos ingleses (tales como el principio
de legalidad penal, la prohibición de prisiones arbitrarias y el hábeas corpus, el
derecho de petición y una cierta libertad de expresión) surgen, como ha señalado
Vieira de Andrade, como enunciaciones generales de derecho consuetudinario67,
que resulta de la progresiva limitación del poder monárquico y de la afirmación
del Parlamento ante la corona inglesa68. Es importante consignar aquí que las
declaraciones inglesas del siglo xvii significaron la evolución de las libertades y
privilegios estamentales medievales y corporativos hacia libertades genéricas en el
plano del derecho público, implicando una expresiva ampliación, tanto en lo que
se refiere al contenido de las libertades reconocidas, cuanto a la extensión de su
titularidad a la totalidad de los ciudadanos ingleses69.
En cuanto a su importancia para la evolución en el marco de la afirmación
de los derechos, incluso como fuente de inspiración para otras declaraciones, esta
positivación de derechos y libertades civiles en Inglaterra, a pesar de conducir a
limitaciones del poder real en favor de la libertad individual, no puede considerarse
como el marco inicial, es decir, el nacimiento de los derechos fundamentales en el
sentido que hoy se atribuye ál término. Fundamentalmente, esto se debe al hecho
de que los derechos y libertades — pese a la limitación del poder monárquico—
no vinculaban al Parlamento, careciendo, por tanto, de la necesaria supremacía y
estabilidad, de tal suerte que en Inglaterra tuvimos una fundamentalización, pero
no una constitucionalización de los derechos y libertades individuales fundamen­

65 H. P. Schneider, en: REP n°7 (1979), p. 9.

66 Al respecto v., entre otros, T. Freixes Sanjuán, Constitución y Derechos Fundamentales, p. 15, y A. E.
Perez Lufio, Los Derechos Fundamentales, p. 34.
67 J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 26.
68 Según señala H.P. Schneider, en: REP n° 7 (1979), p. 10, fue la confrontación entre el Parlamento
y la Corona inglesa que dio lugar al surgimiento de las primeras garantías jurídico-políticas ante el
arbitrio de la autoridad, la expropiación y el destierro.
69 Así la postura de A.E. Perez Luño. Los Derechos Fundamentales, p. 34-35-
tales70. Se debe resaltar, por ser oportuno, que esta fundamentalización no se debe
confundir con la fundamentalidad en sentido formal, inherente a la condición de
derechos consagrados en las Constituciones escritas (en sentido formal).
A pesar de la discordancia doctrinal sobre la paternidad de los derechos
fundamentales, disputada entre la Declaración de Derechos del pueblo de Vir­
ginia, de 1776, y la Declaración Francesa, de 1789, es la primera la que marca
la transición de los derechos de libertad legales ingleses hacia los derechos fun­
damentales constitucionales71. Las declaraciones estadounidenses incorporaron
virtualmente los derechos y libertades ya reconocidos por sus antecesoras inglesas
del siglo xvii, derechos que también habían sido reconocidos a los subditos de las
colonias americanas, con la nota distintiva que, a pesar de la virtual identidad de
contenido, mantuvieron las características de universalidad y supremacía de los
derechos naturales, y se les reconoce la eficacia incluso en relación a la represen­
tación popular, vinculando así a todos los poderes públicos72. Distinguiéndose la
supremacía normativa y la posterior garantía de su justiciabilidad por intermedio
de la Suprema Corte y del control judicial de la constitucionalidad73, por pri­
mera vez los derechos naturales del hombre fueron acogidos y positivados como
derechos fundamentales constitucionales, aunque este status constitucional de la
fundamentalidad en sentido formal fue definitivamente consagrado solamente a
partir de la incorporación de la declaración de derechos en la Constitución en
1791, más exactamente, a partir del momento en que se afirmó en la práctica de
la Suprema Corte su supremacía normativa74.
Igualmente, de trascendental importancia fue la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, de 1789, fruto de la revolución que provocó el
derrocamiento del antiguo régimen y la instauración del orden burgués en Fran­
cia. Tanto la declaración francesa como las americanas tenían como característica
común su profunda inspiración iusnaturalista, reconociendo al ser humano dere­
chos naturales, inalienables, inviolables e imprescriptibles, derechos de todos los
hombres, y no sólo de una casta o estamento75. La influencia de los documentos

70 V., sobre todo, la contundente postura de D. Grimm, Die Z ukunft der Verfassung, p. 79-80.
71 Esta es la postura, entre otros, de D. Grimm, Die Zukunfi der Verfassung, p. 80. La Declaración de
Virginia acabó sirviendo de inspiración para las demás Declaraciones de las ex colonias inglesas en
América, como las de Pennsylvania, Ma yland y Carolina del Norte (también de 1776), así como
las de Massachussetts (1780) y de New Hampshire (1784), y se reflejaron en la incorporación de
los derechos fundamentales a la Constitución de 1787 por medio de las enmiendas de 1791.
72 V. tam bién D. Grimm, Die Z ukunfi der Verfassung, p. 80-1.
73 Cf. D . Grimm, D ie Z ukunfi der Verfassung, p. 82. Al respecto, v. también B. Pieroth, en: JURA
1984, p. 573.
74 Así lo señala M. Kriele, en: FS fü r Scupin, p. 207-8.
75 Cf. A.E. Perez Luño, Los Derechos Fundamentales, p. 36.
americanos, cronológicamente anteriores, es innegable, evidenciándose principal­
mente mediante la contribución de Lafayette en la confección de la Declaración de
178976. De la misma forma, es incontestable la influencia de la doctrina iluminista
francesa, de modo especial de Rousseau y Montesquieu, sobre los revolucionarios
americanos, llegando a la consagración, en la Constitución Americana de 1787, del
principio democrático y de la teoría de la separación de los poderes. Sintetizando,
hay que reconocer la inequívoca relación de reciprocidad, en lo que concierne a
la influencia ejercida por una declaración de derechos sobre la otra, siendo inne­
cesario, para los fines de este estudio, cualquier análisis que tenga como objeto la
medición de la graduación de la intensidad de esta influencia mutua, si es que tal
objeto fuese viable.
Es necesario, sin embargo, apuntar a algunas diferencias relevantes entre la De­
claración de 1789 y los derechos y libertades consagrados por el constitucionalismo
americano. Así, se sostiene que el mayor contenido democrático y social de las de­
claraciones francesas es lo que caracteriza la “vía” francesa del proceso revolucionario
y constitucional77. En este contexto, se atiende al hecho de que la preocupación por
lo social y por el principio de igualdad no se refleja en la Declaración de 1789, pero
sí en la Constitución de 1791, así como —y principalmente— en la Constitución
jacobina de 1793, de fuerte inspiración rousseauniana, en la que llegaron a ser
reconocidos los derechos al trabajo, la educación y la asistencia a los desamparados.
Se suele referirse a la aspiración universal y abstracta de la Declaración francesa y
de los derechos en ella reconocidos, contrastando así con el mayor pragmatismo de
las Declaraciones americanas, siendo correcto afirmar que la Declaración de 1789
no tenía la condición de una Constitución , incorporándose, posteriormente, a
los preámbulos de las Constituciones de 1791 y 1793, integrando también, por
medio de la técnica de remisión, el preámbulo de la vigente Constitución francesa
de 1938, que dio seguimiento a la tradición. Lo cierto es que, durante mucho
tiempo, los derechos de la Declaración francesa se encontraban virtualmente a
disposición del legislador, ya que no vinculaban al Parlamento, haciendo falta un
sistema operativo de control de constitucionalidad de las leyes. En este contexto,
es de recordar que mientras en Francia el sentido revolucionario de la Declaración
de 1789 radica en la fundamentación de una nueva Constitución, en el proceso
constitucional norteamericano este sentido revolucionario de las declaraciones
de derechos radica en la independencia, en consecuencia se hacía necesaria una
nueva Constitución78. La contribución francesa, sin embargo, fue decisiva para
el proceso de constitucionalización y reconocimiento de derechos y libertades

76
V., en este sentido, K. Stern, en: HBStR V, p. 13.
77
En este sentido, la postura de E.K.M. Carrion, en: RIL n° 106 (1990), p. 252-3.
78
Cf. E.K.M. Carrion, en: RIL n° 106 (1990), p. 256, se vale de las palabras de J. Habermas.
fundamentales en las Constituciones del siglo xix. Cabe citar aquí la lección de
Martin Kriele, que, de forma sintética, traduce la relevancia de ambas Declaraciones
para la consagración de los derechos fundamentales, afirmando que, mientras los
estadounidenses tenían sólo derechos fundamentales, Francia legó al mundo los
derechos humanos79. Se debe, además, a la circunstancia por la cual la evolución
en el campo de la positivación de los derechos fundamentales, recién trazada de
forma sumaria, culminó con la afirmación (aunque no de carácter definitivo) del
Estado de Derecho, en su concepción liberal-burguesa, a su vez determinante para
la concepción clásica de los derechos fundamentales que caracteriza la denominada
primera dimensión (generación) de estos derechos.

2.4. Las diversas dimensiones de los derechos fundamentales y su im­

portancia en las etapas de su positivación en las esferas constitucional e
internacional
2 .4 . 1. Generalidades
Desde su reconocimiento en las primeras Constituciones, los derechos fun­
damentales pasaron por diversas transformaciones, tanto en lo que se refiere a su
contenido, como en lo que concierne a su titularidad, eficacia y efectividad. En
este contexto marcado por la auténtica mutación histórica experimentada por los
derechos fundamentales80, se suele hablar de la existencia de tres generaciones de
derechos, habiendo, incluso, quien defienda la existencia de una cuarta e incluso
una quinta y sexta generación. En un primer momento, es de resaltar las fundadas
críticas que vienen siendo dirigidas contra el propio término “generaciones” por
parte de la doctrina extranjera y nacional. En efecto, no hay cómo negar que el
reconocimiento progresivo de nuevos derechos fundamentales tiene el carácter
de un proceso acumulativo, de complementariedad81, y no de alternancia, de tal
suerte que el uso de la expresión “generaciones” puede inducir la falsa impresión
de la sustitución gradual de una generación por otra, razón por la cual hay quien
prefiere el término “dimensiones” de los derechos fundamentales, posición por la
que aquí optamos por ser acorde con la más moderna doctrina82. En este contexto,

79 M. Kriele, en: ES fü r Scupin, p. 190-1.

80 En este sentido, la postura de A.E. Perez Luño, en: RCEC n° 10 (1991), p. 205, para quien la
aparición de sucesivas dimensiones de derechos fundamentales fue determinada justamente por la
mutación histórica de estos derechos.
81 Abogando por la complementariedad de las diversas dimensiones (generaciones) de derechos fun­
damentales, v., entre nosotros, los aportes de V. Brega Filho, Direitos Fundamentáis na Constituigao
de 1988..., p. 25 y ss.
82 Este es el entendimiento de E. Riebel, en: E uG R Z 1989, p. 11. En el ámbito del derecho patrio,
fue tal vez P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 525, quien primero hizo alusión a
esta imprecisión terminológica. Más recientemente, v, en el mismo sentido, B. Galindo, Derechos
se ha aludido, entre nosotros, de forma notablemente irónica, a lo que se llama
“fantasía de las llamadas generaciones de derechos”, que, además de la imprecisión
terminológica ya consignada, conduce al entendimiento equivocado de que los
derechos fundamentales se sustituyen a lo largo del tiempo, no encontrándose en
permanente proceso de expansión, acumulación y fortalecimiento83. Se resalta,
sin embargo, que la discordancia reside esencialmente en la esfera terminológica,
habiendo, en principio, consenso en lo que se refiere al contenido de las respectivas
dimensiones o “generaciones” de derechos84.
Pese a lo indicado con respecto a la esfera terminológica, se observa una
creciente convergencia de opiniones en lo que concierne a la idea que orienta la
concepción de las tres (o cuatro, si así preferimos) dimensiones de los derechos
fundamentales, en el sentido de que éstos, habiendo tenido su trayectoria existencial
inaugurada con el reconocimiento formal en las primeras Constituciones escritas de
los clásicos derechos de matriz liberal-burguesa, se encuentran en constante proceso
de transformación, que culminan con la recepción, en los catálogos constitucionales
y en la acera del Derecho Internacional, de múltiples y diferenciadas posiciones
jurídicas, cuyo contenido es tan variable como las transformaciones ocurridas en
la realidad social, política, cultural y económica a lo largo de los tiempos85. Por lo
tanto, la teoría dimensional de los derechos fundamentales no apunta, tan sólo,
al carácter acumulativo del proceso evolutivo y a la naturaleza complementaria
de todos los derechos fundamentales, sino que afirma, además, su unidad e indi­

jundamentales..., p. 57, también v. J. Scháfer, Classificagáo dos Direitos Fundamentáis, Porto Alegre:
Livraria do Advogado, p. 39, que también se adhirió a las críticas por tantos ya dirigidas al término
generaciones.
83 Cf. A.A. Candado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. I, p. 24-5.
84 Es im portante señalar en este contexto que el propio término dimensiones ya ha sido objeto de
críticas por parte de la doctrina, como es el caso de A.S. Romita, Direitos Fundamentáis ñas Relagóes
de Trabalho, p. 89-90, al sostener que el término dimensiones se refiere a un significado y función
distinta del mismo derecho, y no de un grupo de derechos, razón por la cual prefiere hablar de
“categorías” o “familias” de derechos fundamentales (refiriéndose a un total de seis), aunque al final
critique la clasificación en generaciones o familias, en lo que obnubila la interdependencia y unidad
del sistema de derechos fundamentales (v., p. 88-117).
85 Aquí vale la referencia a la posición de C. Weis, Direitos Humanos Contemporáneos, p. 37 y ss., que,
criticando la concepción tradicional de las “generaciones” de derechos humanos, apunta a la cir­
cunstancia que las clasificaciones tradicionales — basadas en el criterio de la evolución histórica— ,
además de generar confusiones de carácter conceptual, pecan por no velar por la correspondencia
entre las así designadas las generaciones de derechos humanos y el proceso histórico de nacimiento
y desarrollo de estos derechos, por lo que propone otro criterio clasificatorio, sintonizado con la
positivación a nivel internacional, de tal suerte que se podría hablar de derechos liberales (civiles y
políticos) y derechos sociales, económicos y culturales, adoptando la terminología “derechos globales”
para aquellos derechos que la doctrina suele encuadrar en la tercera generación.
visibilidad en el contexto del derecho constitucional interno y, de modo especial,
en la esfera del moderno “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”86.
Por su relevancia para una adecuada comprensión del contenido y las funciones
de los derechos fundamentales en la actualidad, se impone una breve digresión sobre
esta temática, que debe comenzar con una visión panorámica sobre las principales
características de cada una de las dimensiones de los derechos fundamentales, con­
cluyendo con algunas consideraciones sumarias de naturaleza crítica al respecto.
Además, en aras de la claridad, se debe precisar que la expresión “dimensiones” (o
“generaciones”), pese a su habitual vinculación con la terminología derechos hu­
manos, se aplica igualmente a los derechos fundamentales de origen constitucional.

2.4.2. Los derechos fiindam entales de la prim era dimensión

Los derechos fundamentales, al menos en el marco de su reconocimiento en
las primeras Constituciones escritas, son el producto peculiar (resaltando cierto
contenido social característico del constitucionalismo francés) del pensamiento
liberal-burgués del siglo xvin87, de marcado carácter individualista, surgiendo y
afirmándose como derechos del individuo frente al Estado, más específicamente
como derechos de defensa, demarcando una zona de no intervención del Estado
y una esfera de autonomía individual frente a su poder88. Por este motivo, se
presentaban como derechos de carácter “negativo”, ya que estaban dirigidos a
una abstención, y no a una conducta positiva por parte de los poderes públicos,
siendo en este sentido “derechos de resistencia o de oposición ante el Estado”89.
Asumen particular relieve en el rol de estos derechos, especialmente por su notoria
inspiración iusnaturalista, los derechos a la vida, a la libertad, a la propiedad y
a la igualdad ante la ley. Se complementan posteriormente con un abanico de
libertades, incluidas las denominadas libertades de expresión colectiva (libertades
de expresión, prensa, manifestación, reunión, asociación, etc.) y por los derechos
de participación política, tales como el derecho de voto y la capacidad electoral

86 Cf. A.A. Candado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. I, p. 25. En el
mismo sentido, v., por último, G. Marmelstein, Curso de Derechosfundamentales, p. 57, igualmente
destacando que la multidimensionalidad implica indivisibilidad e interdependencia.
87 Los derechos fundamentales de la primera dimensión encuentran sus raíces especialmente en la
doctrina iluminista y iusnaturalista de los siglos xvn y xvm (nombres como Hobbes, Locke, Rou­
sseau y Kant), según la cual, la finalidad inicial del Estado consiste en la realización de la libertad
del individuo, como en las revoluciones políticas de finales del siglo xvm, que marcaron el inicio de
la positivación de las reivindicaciones burguesas en las primeras Constituciones escritas del mundo
occidental.
88 Y., entre otros, C., Lafer, A Reconstrucción dos Direitos Humanos, p. 126, y J.C. Vieira de Andrade,
Os Direitos Fundamentáis, p. 43.
89 Esta es la formulación de P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 517.
pasiva, revelando, de tal suerte, la íntima correlación entre los derechos funda­
mentales y la democracia90. También el derecho de igualdad, entendido como
igualdad formal (ante la ley) y algunas garantías procesales (debido proceso legal,
habeas corpus, derecho de petición) se encuadran en esta categoría. En resumen,
como recuerda P. Bonavides, se ocupa de los así llamados derechos civiles y po­
líticos, que, en su mayoría, corresponden a la fase inicial del constitucionalismo
occidental91, pero que continúan integrando los catálogos de las Constituciones
en el umbral del tercer milenio, aunque se les haya atribuido a veces contenido
y significado diferenciados.

2.4.3. Los derechos económicos, socialesy culturales de la segunda dimensión

El impacto de la industrialización y los graves problemas sociales y econó­
micos que la acompañaron, las doctrinas socialistas y la constatación de que la
consagración formal de libertad e igualdad no generaba la garantía de su efectivo
goce acabaron, ya en el transcurso del siglo xix, generando amplios movimientos
reivindicatorios y el reconocimiento progresivo de derechos, atribuyendo al Estado
un comportamiento activo en la realización de la justicia social. La nota distintiva
de estos derechos es su dimensión positiva, ya que se trata no más de evitar la
intervención del Estado en la esfera de la libertad individual, sino, conforme a
la formulación de la C. Lafer, de propiciar un “derecho a participar del bienestar
social”92. No se trata más, por tanto, de libertad ante el Estado, sino de libertad
por intermedio del Estado. Estos derechos fundamentales, que embrionaria y ais­
ladamente ya habían sido contemplados en las Constituciones francesas de 1793 y
1848, en la Constitución brasileña de 1824 y en la Constitución alemana de 1849
(que no llegó a entrar efectivamente en vigor)93, se caracterizan, aún hoy, por otor­
gar al individuo derechos a prestaciones sociales estatales, como asistencia social,
salud, educación, trabajo, etc., revelando una transición de las libertades formales
abstractas a las libertades materiales concretas, utilizando la formulación preferida
en la doctrina francesa. Es, sin embargo, en el siglo xx, de modo especial en las
Constituciones de la segunda posguerra, que estos nuevos derechos fundamentales
acabaron siendo consagrados en un número significativo de Constituciones, además
de ser objeto de diversos pactos internacionales. Como oportunamente observa P.

90 También C. Lafer, A Reconstrucción dos Direitos Humanos, p. 126-7, y J.C. Vieira de Andrade, Os
Direitos Fundamentáis, p. 45 y ss.
91 Cf. P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 517.
92 Cf. C. Lafer, A Reconstrucción dos Direitos Humanos, p. 127.
93 Sobre la evolución en la esfera del reconocimiento de los derechos sociales en el constitucionalismo
occidental, al menos en el plano europeo, v. la contribución de P. Krause, en: Grund-und Freiheits­
rechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte, p. 402 y ss.
Bonavides, estos derechos fundamentales, que se distinguen de los clásicos derechos
de libertad e igualdad formal, nacieron “abrazando al principio de la igualdad”94,
entendida ésta en un sentido material.
En la esfera de los derechos de la segunda dimensión, hay que atender a la
circunstancia de que éstos no engloban solo derechos de carácter positivo, sino
también las denominadas “libertades sociales”, de lo que dan cuenta los ejemplos
de la libertad de sindicalización, del derecho a la huelga y el reconocimiento de
derechos fundamentales a los trabajadores, como el derecho a vacaciones y el des­
canso semanal remunerado, la garantía de un salario mínimo, la limitación de la
jornada de trabajo, sólo por citar algunos de los más representativos. La segunda
dimensión de los derechos fundamentales abarca, por lo tanto, mucho más que
los derechos de carácter prestacional, de acuerdo con lo que aún plantea parte de
la doctrina, sin que el carácter “positivo” pueda considerarse como el marco dis­
tintivo de esta nueva fase en la evolución derechos fundamentales. Sin embargo,
cabe señalar que, a ejemplo de los derechos de la primera dimensión, también
los derechos sociales (tomados en el sentido amplio antes citados) se refieren a la
persona individual, no pudiendo ser confundidos con los derechos colectivos y/o
difusos de la tercera dimensión. La utilización de la expresión “social” está justifi­
cada, entre otros aspectos que no nos corresponde profundizar en este momento,
en la circunstancia que los derechos de la segunda dimensión pueden considerarse
una densificación del principio de justicia social, además de corresponder a las
reivindicaciones de las clases menos favorecidas, de modo especial de la clase obrera,
a modo de compensación, en virtud de la extrema desigualdad que caracterizaba
(y, en cierto modo, aún caracteriza) las relaciones con la clase empleadora, noto­
riamente poseedora, en mayor o menor grado, de poder económico.

2.4.4. Los derechos de solidaridad y fratern idad de la tercera dimensión

Los derechos fundamentales de la tercera dimensión, también denominados
derechos de fraternidad o de solidaridad, traen como nota distintiva el hecho de
desprenderse, en principio, de la figura del hombre-individuo como su titular,
destinándose a la protección de grupos humanos (familia, pueblo, nación), y
caracterizándose, consecuentemente, como derechos de titularidad colectiva o
difusa95. Para otros, los derechos de la tercera dimensión tienen por primigenio
destinatario “al género humano mismo, en un momento expreso de su afirmación
como valor supremo en términos de existencialidad concreta”96. Entre los derechos
fundamentales de la tercera dimensión consensualmente más citados, hay que citar

94 Cf. P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 518.

95 Cf. C. Lafer, A Reconstrucción dos Direitos Humanos, p. 131.
96 Cf. P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 523.
al derecho a la paz, la autodeterminación de los pueblos, el desarrollo, el medio
ambiente y la calidad de vida, así como el derecho a la conservación y utilización
del patrimonio histórico y cultural y el derecho de comunicación97. Se trata, en
realidad, del resultado de nuevas reivindicaciones fundamentales del ser humano,
generadas, entre otros factores, por el impacto tecnológico, por el estado crónico de
beligerancia, así como por el proceso de descolonización de la segunda posguerra
y sus contundentes consecuencias, acarreando profundos reflejos en la esfera de
los derechos fundamentales.
La nota distintiva de estos derechos de la tercera dimensión reside básicamente
en su titularidad colectiva, muchas veces indefinida e indeterminable, lo que se
revela, a título de ejemplo, especialmente en el derecho al medio ambiente y calidad
de vida, el cual, en que pese a quedar preservada su dimensión individual, reclama
nuevas técnicas de garantía y protección. La atribución de la titularidad de derechos
fundamentales al propio Estado y a la Nación (derechos a la autodeterminación, paz
y desarrollo) ha suscitado serias dudas en lo que concierne a la propia calificación de
gran parte de estas reivindicaciones como auténticos derechos fundamentales98. Se
entiende, por lo tanto, porque los derechos de la tercera dimensión se denominan
usualmente como derechos de solidaridad o fraternidad, de modo especial frente a
su implicación universal o, como mínimo, transindividual, y por exigir esfuerzos
y responsabilidades a escala incluso mundial para su efectividad.
En lo que se refiere a su positivación, hay que reconocer que, exceptuados algu­
nos casos, la mayor parte de estos derechos fundamentales de la tercera dimensión
(inminente cada vez más) no encontró reconocimiento en el ámbito del derecho
constitucional, estando, por otro lado, en fase de consagración en el ámbito del
Derecho internacional, de lo que da cuenta un gran número de tratados y otros
documentos transnacionales en esta materia99.
Para otros, a su vez, los derechos fundamentales de la tercera dimensión,
como enseña Pérez Luño, pueden ser considerados una respuesta al fenómeno
denominado “contaminación de las libertades”, que caracteriza el proceso de
erosión y degradación sufrido por los derechos y libertades fundamentales,
principalmente frente al uso de nuevas tecnologías. En esta perspectiva, asumen
especial relevancia el derecho al medio ambiente y a la calidad de vida (que ya
se consideró como derecho de tercera generación por la corriente doctrinal

97 C£, entre otros, P. Bonavides, Curso deDireito Constitucional, p. 523.

98 En este sentido, v. E. Riedel, en: EuGRZ 1989, p. 17 y ss. Esta duda también se suscita en N. Bobbio,
A Era dos Direitos, p. 9-10.
99 V., entre otros, la postura del maestro argentino M . A. Ekmekdjian, Tratado de Derecho Constitu­
cional, p. 91, que tam bién refiere nominalmente los principales documentos internacionales que
vienen consagrando estos así denominados derechos de la fraternidad o solidaridad, especialmente
los derechos al desarrollo y progreso social y el derecho a la paz (v. p. 95 y ss. de la obra citada).
que parte del criterio de la titularidad transindividual), así como el derecho
de informática (o libertad de informática), cuyo reconocimiento es postulado
justamente en virtud del control cada vez mayor sobre la libertad e intimidad
individual mediante bases de datos personales, medios de comunicación, etc.100,
pero que, en virtud de su vinculación con los derechos de libertad (incluso de
expresión y comunicación) y las garantías de la intimidad y la privacidad suscita
ciertas dudas en lo que atañe a su marco en la tercera dimensión de los derechos
fundamentales. De cualquier modo, también con relación a los derechos de la
llamada tercera dimensión, es importante reconocer la procedencia de la postura
de Ignacio Pinilla al destacar la diversificación101 (y, por tanto, la complejidad)
de estos derechos.
En este contexto, se suelen hacer referencias a las garantías contra manipula­
ciones genéticas, al derecho a morir con dignidad, al derecho al cambio de sexo,
igualmente considerados por la doctrina de derechos de la tercera dimensión,
resaltando que, para algunos, ya se trata de derechos de una cuarta dimensión. Se
constata, sin embargo, que buena parte de estos derechos en franco proceso de
reivindicación y desarrollo corresponde, en realidad, a facetas nuevas deducidas
del principio de la dignidad de la persona humana, y se encuentran íntimamente
vinculados (a excepción de los derechos de titularidad notoriamente colectiva y
difusa) a la idea de la libertad-autonomía y de la protección de la vida y otros
bienes fundamentales contra injerencias por parte del Estado y de los particulares.
En efecto, se trata, la más de las veces, de la reivindicación de nuevas libertades
fundamentales, cuyo reconocimiento se impone ante los impactos de la sociedad
industrial y tecnológica de este fin de siglo. En su esencia y por su estructura
jurídica de derechos de carácter excluyente y negativo, actuando como derechos
preponderantemente defensivos, podrían enmarcarse en la categoría de los dere­
chos de la primera dimensión, evidenciando así la permanente actualidad de los
derechos de libertad, aunque con un nuevo ropaje y adaptados a las exigencias
del hombre contemporáneo.

2.4.5. ¿Derechos fundamentales de cuarta y de quinta dimensión ?

En cuanto a la problemática de las diversas dimensiones de los derechos fun­
damentales, debemos referirnos a la tendencia de reconocer la existencia de una
cuarta dimensión, que, sin embargo, todavía aguarda su consagración en la esfera
del derecho internacional y de los ordenamientos constitucionales internos102. Así,

100 Cf. A.E. Pérez Luño, en: RCEC n° 10 (1991), p. 206 y ss.
101 Cf. I.A. Pinilla, Las transformaciones de los derechos humanos, p. 134 y ss.
102 Entre nosotros, la existencia de una cuarta dimensión de derechos fundamentales es preconizada
por el ilustre maestro P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 524 y ss. Recientemente,
se impone examinar, en un primer momento, el cuestionamiento de la efectiva
posibilidad de sostener la existencia de una nueva dimensión de los derechos fun­
damentales, al menos en los días actuales, de modo especial ante las incertidumbres
que el futuro nos reserva103. Además, no nos parece impertinente la idea de que, en
su esencia, todas las demandas en la esfera de los derechos fundamentales gravitan,
directa o indirectamente, en torno a los tradicionales y perennes valores de la vida,
libertad, igualdad y fraternidad (solidaridad), teniendo, en su base, el principio
mayor de la dignidad de la persona.
Sin embargo, hay que referir, en el ámbito del Derecho patrio, la notable
posición de Paulo Bonavides, que, con su peculiar originalidad, se posiciona favora­
blemente al reconocimiento de la existencia de una cuarta dimensión, sosteniendo
que ésta es el resultado de la globalización de los derechos fundamentales, en el
sentido de una universalización en el plano institucional, que corresponde, en su
opinión, a la última fase de institucionalización del Estado Social. Para el ilustre
constitucionalista cearense, esta cuarta dimensión está compuesta por los derechos
a la democracia (en el caso, la democracia directa104) y la información, así como por
el derecho al pluralismo105. La propuesta del Prof. Bonavides, comparada con las
posiciones que enlistan a los derechos contra la manipulación genética, el cambio
de sexo, etc., como integrantes de la cuarta generación, ofrece la nítida ventaja de
constituir, de hecho, una nueva fase en el reconocimiento de los derechos fun­

hubo incluso quien sugiere la existencia de una quinta generación (o dimensión). En este sentido,
la posición de J. A. de Oliveira Júnior, Teoría Jurídica e Novos Direitos, p. 97 y ss.
103 En este sentido, la investigación de A. E. Perez Luño, en: RCEC n° 10, p. 209-10.
104 Es im portante destacar, en este contexto, que compartimos íntegram ente el punto de vista que
señala que los mecanismos de democracia directa previstos en nuestra vigente C arta Magna
desafortunadam ente han recibido poca atención e im plem entación por parte del legislador
infraconstitucional, además de adherirnos a la posición que sustenta la fundam entalidad formal
y material de las respectivas disposiciones constitucionales, que integran un auténtico derecho
a la democracia participativa, en sentido que tam bién ha propuesto y defendido enfáticamente
P. Bonavides, Teoría Constitucional da Democracia Participativa, Sao Paulo: Malheiros, 2001,
en una obra que reúne im portantes estudios sobre el tema. D e entre la literatura nacional pro­
ducida recientem ente sobre el tema, véase, entre otros, el ensayo de D. A nnoni, “O Direito da
Democracia como requisito imprescindível ao exercício da cidadania”, en: D. A nnoni (Org.),
Os Novos Conceitos do Novo Direito Internacional. Cidadania, Democracia e Direitos Humanos,
p. 93-108.
105 Cf. P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 524-6, en el cual el autor presenta y analiza
los derechos de la cuarta dimensión en capítulo propio. Es de resaltar que, al menos parcial y
embrionariamente, algunos de estos derechos, especialmente los derechos a la democracia, al plu­
ralismo y a la información, se encuentran consagrados en nuestra Constitución, de modo especial
en el preámbulo y en el Título de los Principios Fundamentales, destacándose, sin embargo, que la
democracia erigida con la condición de principio fundamental por el Constituyente de 1988 es la
representativa, con algunos ingredientes, aunque tímidos, de participación directa.
damentales, cualitativamente diversa de las anteriores, ya que no se trata sólo de
vestir con nuevo ropaje las reivindicaciones ya deducidas, en su mayor parte, de
los clásicos derechos de libertad106.
Sin embargo, también la dimensión de la globalización de los derechos
fundamentales, formulada por el Prof. Bonavides está lejos de obtener el debido
reconocimiento en el derecho positivo interno (se resaltan algunas iniciativas aún
aisladas de participación popular directa en el proceso decisorio, como ocurre con
los Consejos Tutelares [en el marco de la protección de la niñez y la juventud] y
especialmente con las experiencias en el plano del presupuesto participativo, sólo
para citar algunos ejemplos) e internacional, no pasando, por ahora, de justa y
sana esperanza con respecto a un futuro mejor para la humanidad, revelando de
tal suerte su dimensión (aún) eminentemente profètica, aunque no necesariamente
utópica, lo que, además, se desprende de las palabras del propio autor citado, para
quien los derechos de cuarta dimensión “compendian el futuro de la ciudadanía
y el porvenir de la libertad de todos los pueblos. Tan sólo con ellos será legítima
y posible la globalización política”107.
Consideraciones similares se refieren al derecho a la paz, que, en la concepción
de Karel Vasak, integra la tercera dimensión de los derechos humanos y fundamen­
tales, pero que, de acuerdo con la propuesta de Paulo Bonavides, movido por el
intento de asegurarle al derecho a la paz un lugar destacado, superando un trata­
miento incompleto y teóricamente confuso, rescata su indispensable relevancia en
el contexto multidimensional que marca la trayectoria y el objetivo de los derechos
humanos y fundamentales, reclamando una reclasificación mediante su inserción
en una dimensión nueva y autónoma108. Sin que aquí podamos profundizar sobre

106 Con respecto a este punto, se desprende que la propuesta formulada por J. A. de Oliveira Júnior,
Teoría Jurídica e Novos Direitos, p. 97 y ss., que presenta cinco generaciones, especialmente al
identificar los derechos de la cuarta y de la quinta generaciones, justamente acaba por referir
derechos que, a pesar de ser nuevos en razón del momento de su reconocimiento, en principio
representan nuevas posibilidades y amenazas, a la intimidad, a la libertad, en fin, nuevas exigencias
de la protección de la dignidad de la persona, especialmente en lo que se refiere a los derechos de
cuarta generación (relacionados con la biotecnología), de tal suerte que por lo menos el contenido
de la cuarta generación aquí no coincide con la propuesta de Paulo Bonavides. Aunque se adhirió
a la concepción de Oliveira Júnior en cuanto al número de generaciones, vale consignar el énfasis
otorgado (en nuestro sentir correctamente) por A. C. Wolkmer, “In tro d u jo aos fundamentos de
urna teoria geral dos “novos” direitos”, en: A. C. Wolkmer e J.R. M orato Leite (Org.), Os Novos
Direitos no Brasil. Naturezayperspectivas, especialmente p. 23 y ss., a la noción de pluralismo jurídico
vinculada necesariamente a la complejidad y heterogeneidad inherentes al proceso histórico de la
permanente construcción y reconstrucción de los derechos fundamentales. En esta misma línea de
entendimiento, v., por último, B. Galindo, Derechosfundamentales, p. 69-70.
107 Cf. P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 526.
108 Cf. P. Bonavides, “A quinta gera9áo de derechos fundamentales”, en: Derechosfundamentales &Justiga,
Año 2 - n° 3, Abr./Jun. 2008, p. 82 y ss.
la materia, se verifica, como bien apunta el mismo Paulo Bonavides, una tendencia
al derecho a la paz (entre nosotros consagrado como principio fundamental en
el artículo 4, inciso VI, de la Constitución de 1988), aunque de modo aislado y
carente de un desarrollo por parte de la doctrina, siendo invocado en la esfera de
las relaciones internacionales, pero también en decisiones de tribunales nacionales,
como fue el caso recientemente de la Sala Constitucional de la Suprema Corte de
Justicia de Costa Rica109. Además de la calificación jurídico-dogmática de la paz
como derecho fundamental en el orden constitucional, aspecto que merece mayor
desarrollo, lo que importa —y en cuanto a este punto, absolutamente precisa
y oportuna su revalorización— es la percepción que la paz (interna y externa),
en todos los sentidos que pueda asumir, no está reducida a la ausencia de guerra
entre las naciones o a la ausencia de guerra civil (interna), sino que es condición
para la democracia, el desarrollo y el progreso social, económico y cultural, y por
lo tanto (aunque no exclusivamente), es un presupuesto para la efectividad de los
derechos humanos y fundamentales de un modo general.

2.4.6. Algunas consideraciones concluyentes y precisiones en tom o a la

problemática de las dimensiones de los derechosfundamentales
Aunque se deba concordar con la lúcida ponderación de Paulo de T. Brandáo,
en el sentido de que la división de los derechos en dimensiones (o generaciones), así
como las demás tipologías elaboradas en relación con los derechos fundamentales,
no logra, por sí sola, explicar de modo satisfactorio toda la complejidad del proceso
de formación histórica y social de los derechos110, no dudamos en consignar que la
breve mirada lanzada sobre las diversas dimensiones de los derechos fundamentales
nos revela que su proceso de reconocimiento es de carácter esencialmente dinámico
y dialéctico, marcado por avances, retrocesos y contradicciones111, resaltando, entre
otros aspectos, la dimensión histórica y relativa de los derechos fundamentales,
que se desprendieron — al menos en gran parte— de su concepción inicial de
inspiración iusnaturalista. Además, se constata la pertinencia de la posición de
Norberto Bobbio, al sostener la ausencia de un fundamento absoluto de los de­
rechos fundamentales, justamente con base en las transformaciones ocurridas en
la senda de los derechos fundamentales y revelados plásticamente por la teoría de

109 Cf. P. Bonavides, op. cit., p. 84-85-

110 Cf. lo desarrollado por P. de T. Brandáo, Agóes Constitucionais: novos derechos e acesso cijustiga, p. 123
y ss. Aunque refiriendo ya a cinco “generaciones” de derechos, v. las críticas dirigidas especialmente
en relación a las tres últimas “generaciones” por J.A.L. Sampaio, Direitos Fundamentáis, p. 302 y
ss., además de las objeciones en relación a la propia clasificación generacional (p. 308 y ss.).
111 En este sentido, A. E. Perez Luño. en: RCEC n° 10 (1991), p. 217.
las “generaciones” de derechos112. La refutación (en nuestro sentir, correcta) de un
fundamento absoluto de los derechos fundamentales no significa, evidentemen­
te, la ausencia de una fundamentación histórica, filosófica, sociología, política,
j urídico-positiva e incluso económica de los derechos fundamentales (así como
de los derechos humanos), sin hablar de la relevancia de esta fundamentación a
efectos de la legitimación de los derechos fundamentales y su aplicación concreta
por el Estado y la sociedad, temática que, sin embargo, desborda los límites de esta
obra. Es importante, en este particular y en este contexto, la constatación de que
los derechos fundamentales son, ante todo, fruto de reivindicaciones concretas,
generadas por situaciones de injusticia y/o de agresión a bienes fundamentales
y elementales del ser humano113. En este contexto —en el caso, refiriendo a un
importante adversario de una visión abstracta de los derechos y de su proceso
evolutivo— , vale recordar la acuciosa observación de Joaquín Herrera Flores, en el
sentido de que es posible hablar de generaciones (para nosotros, dimensiones) de
derechos, si es que estos se refieren a las diversas reacciones funcionales y críticas
que han sido implementadas en la esfera social, política y jurídica a lo largo de
los procesos de acumulación capitalista desde la baja Edad Media hasta nuestros
tiempos y no tanto en relación a una manifestación de la racionalidad humana
universal, tal como fue sustentada desde los estoicos hasta la Declaración de la
O NU , de 1948114.
Las diversas dimensiones que marcan la evolución del proceso de reconoci­
miento y afirmación de los derechos fundamentales revelan que éstos constituyen
una categoría materialmente abierta y mutable115, aunque sea posible observar
cierta permanencia y uniformidad en este campo, como ilustran los tradicionales
ejemplos del derecho a la vida, de la libertad de locomoción y de pensamiento,
entre otros tantos que aquí podrían ser citados y que aún hoy continúan tan
actuales como en el siglo xviu, o incluso antes, si observamos los precedentes ya
mencionados en el contexto de la evolución histórica anterior al reconocimiento
de los derechos fundamentales en las primeras Constituciones. Además, se debe
precisar que se reconoce que algunos de los derechos fundamentales clásicos de la

112 Cf. N. Bobbio, A Era dos Direitos, p. 15 y ss., y 32 y ss. Entre nosotros, C. M . Cléve, Temas de
Direito Constitucional, p. 127, recuerda que los derechos fundamentales ocupan y representan un
“espacio histórico, un proceso, un camino de invención permanente”.
113 Cf., entre otros, E. Riedel, en: EuGRZ 1989, p. 10.
114 Cf. J. Herrera-Flores, Los derechos humanos como productos culturales— crítica del humanismo abstrato,
Madrid: Los Libros de Catarata, 2005, p. 101.
115 Esta es la lección de N. Bobbio, A Era dos Direitos, p. 32 y ss. Es también lo que se desprende del
pensamiento de P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 517. En el mismo sentido, v. E L.
Ximenes Rocha, “Derechos fundamentales en la Constitución de 1988”, en: A. Moraes (coord.),
Os 10 anos da Constitución Federal, p. 267 y ss.
primera dimensión (así como algunos de la segunda) se revitalizan e incluso ganan
importancia y actualidad, especialmente frente a las nuevas formas de agresión a
los valores tradicionales y consensualmente incorporados al patrimonio jurídico
de la humanidad, en particular la libertad, la igualdad, la vida y la dignidad de la
persona humana.
En este contexto, se apunta a la circunstancia que, en la esfera del derecho
constitucional interno, esta evolución se procesa habitualmente no tanto por
medio de la positivación de estos “nuevos” derechos fundamentales en el texto de
las Constituciones, sino principalmente a nivel de una transmutación hermenéu­
tica y de la creación jurisprudencial, en el sentido del reconocimiento de nuevos
contenidos y funciones de algunos derechos ya tradicionales116. En efecto, basta
aquí una referencia al creciente control del individuo por medio de los recursos
de la informática, tales como redes y bancos de datos personales, nuevas técnicas
de investigación en el ámbito del proceso penal, avances científicos (atiéndase a
la reciente controversia en torno a la fabricación de clones humanos o incluso de
los así designados “derechos reproductivos”), así como las amenazas de la conta­
minación ambiental, sólo por mencionar los ejemplos más habituales.
En lo que se refiere al reconocimiento de nuevos derechos fundamentales,
cabe señalar, a ejemplo de Perez Luño, el riesgo de una degradación de los derechos
fundamentales, que pone en peligro su “estatus jurídico y científico”117, Además
del desprestigio de su propia “fundamentalidad”118. Por tanto, se hace necesaria
la observancia de criterios rígidos y la máxima cautela para que sea preservada
la efectiva relevancia y prestigio de estas reivindicaciones y que corresponden de
manera efectiva a los valores fundamentales consensuadamente reconocidos en el
ámbito de una determinada sociedad o incluso en el plano universal119.
Por otra parte, se observa que, a pesar de la ya significativa dimensión co­
lectiva y difusa de parte de los nuevos derechos de la tercera (¿y de la cuarta?)

116 En este sentido, entre otros, la lección de E. Denninger, Der Gebändigte Leviathan, p. 225-6, que
se refiere específicamente al redescubrimiento de los derechos a la seguridad, el medio ambiente
sano y equilibrado, la protección de la libertad frente a los riesgos y las agresiones generadas por la
tecnología, etc.
117 Cf. A.E. Perez Luño, en: RCEC n° 10 (1991), p. 210.
118 Entre nosotros, encontramos la reciente postura de M.G. Ferreira Filho, Direitos Humanos Fun­
damentáis, p. 67-8, al referirse a una “inflación” de derechos fundamentales y alertando sobre los
riesgos de su vulgarización. En el mismo sentido, la advertencia de J. C. Nabais, “Algumas Reflexóes
Críticas sobre os Direitos Fundamentáis”, en: Ab vno ad omnes — 75 anos da Coimbra Editora, p.
980 y ss., que se refiere a una tendencia a la iusfundamentalización, en el marco de una inflación en
el campo del reconocimiento de nuevos derechos fundamentales, tam bién aumentando los riesgos
de una banalización.
119 En el mismo sentido, v. el reciente aporte de V. Brega Filho, Derechosfimdamentales en la Constitución
de 1988..., p. 28 y ss.
dimensión, sigue, por regla general, preservando su carácter individual. El obje­
tivo último, en todos los casos referidos, es siempre la protección de la vida, de
la libertad, de la igualdad y de la dignidad de la persona humana, lo que puede
ser bien ejemplificado por el derecho al medio ambiente. Este, en el que pese a
la habitual (aunque no indispensable) presencia de un interés colectivo o difuso,
no deja de tener como objetivo la protección de la vida y de la calidad de vida
del hombre en su individualidad. En realidad, incluso con mayor pertinencia,
es lo que también ocurre con la así llamada libertad de informática y ejemplos
relacionados. Sin embargo, hay que hacer referencia, en este contexto, al así
llamado derecho a la paz, cuya dimensión individual, por regla general, no ha
encontrado aceptación en la doctrina, que se manifiesta contra la posibilidad de
reconocimiento de un derecho individual a la paz, cuya titularidad pertenecería
a los Estados, a los pueblos y a la humanidad en su totalidad120. No obstante eso,
no hay como no considerar que también la preservación de la paz asume trascen­
dental relevancia para la protección y efectividad de los derechos fundamentales
del hombre considerado en su individualidad, ya que es durante la guerra y los
períodos de excepción que suelen ocurrir las mayores violaciones de esos derechos
fundamentales. Aquí asume relevancia la lúcida lección del ilustre jurista italiano
Norberto Bobbio al referir que la protección de los derechos fundamentales del
hombre se integra al contenido esencial del Estado democrático, mientras que
la paz constituye un requisito indispensable para la protección efectiva de los
derechos del hombre, de tal suerte que, para el eminente maestro, “los derechos
del hombre, la democracia y la paz son tres momentos necesarios del mismo
movimiento histórico: sin derechos del hombre reconocidos y protegidos, no hay
democracia; sin democracia, no existen las condiciones mínimas para la solución
pacífica de los conflictos”121.
El aspecto que también merece destacarse es el referido a las efectivas dificulta­
des de protección e implementación que caracterizan buena parte de los derechos
fundamentales de la segunda y tercera dimensión, apuntando a la necesidad de
alternativas no exclusivamente extraídas del ordenamiento jurídico, además de
la revisión y adaptación de los mecanismos jurídicos tradicionales. Además, la
evolución de los derechos fundamentales revela que cada vez más su aplicación
a nivel global depende de esfuerzos integrados (por ello, derechos de la solidari­
dad y fraternidad) de los Estados y de los pueblos. Incluso la realización efectiva

120 Esta es, por ejemplo, la posición de E. Riedel, en: EuGRZ 1989, p. 16 y ss., que sostiene que la
paz es un valor universal básico de la humanidad en su totalidad, existiendo una íntima relación
entre la paz y la efectividad de los derechos fundamentales. Aquí también se podrían enmarcar los
derechos de la cuarta dimensión, en la forma propuesta por P. Bonavides (derechos a la democracia,
a la información y al pluralismo, o al menos el primero y el último).
121 Cf. N. Bobbio, A Era dos Direitos, p. 1.
de los derechos fundamentales en la esfera interna de cada Estado depende, en
último análisis (naturalmente en mayor o menor escala), de este esfuerzo colec­
tivo, consagrando, también en este campo, la tesis de la interdependencia de los
Estados y la inevitable tendencia al reconocimiento de la inequívoca e irreversible
universalización de los derechos fundamentales y derechos humanos122. Por otra
parte, aunque en el ámbito de los derechos de la primera dimensión el déficit de
efectividad sea más reducido (al menos si consideramos la posibilidad amplia­
mente reconocida de su exigibilidad judicial), es preciso reconocer que también
en esta esfera nos encontramos lejos, incluso entre nosotros, de un nivel que se
pueda considerar satisfactorio. La vida, la dignidad de la persona humana, las
libertades más elementales siguen siendo pisoteadas, aunque dispongamos, al
menos en el derecho patrio, de todo un marco de instrumentos jurídico-proce-
sales y garantías constitucionales. El problema de la efectividad es, por lo tanto,
algo común a todos los derechos de todas las dimensiones, siendo una razón más
para encarar con cierto escepticismo el reconocimiento de una nueva dimensión
de los derechos fundamentales, antes incluso de lograr otorgar a los derechos
de las primeras tres dimensiones su plena eficacia jurídica y social. No es casual
que se rememore constantemente que al mismo tiempo que buena parte de los
derechos fundamentales ya ampliamente consagrados se encuentran lejos de una
implementación universal y satisfactoria, nuevas y complejas situaciones y desafíos
reclaman un enfrentamiento adecuado, sin que se abandonen los estadios del
Estado Democrático de Derecho123.
Los derechos de la primera, de la segunda y de la tercera dimensión (así como
los de la cuarta, si optamos por su reconocimiento), según la postura ya habitual
en la doctrina, gravitan en torno a los tres postulados básicos de la Revolución
Francesa, cuales son la libertad, la igualdad y la fraternidad, que, considerados
individualmente, corresponden a las diferentes dimensiones124. Sin embargo,
tengo la impresión de que esta tríada queda incompleta en la medida que no se
hace la debida referencia al más fundamental de los derechos, es decir, a la vida y
al principio fundamental de la dignidad de la persona humana, el cual — en que
pese a la discusión sobre su caracterización como derecho o principio fundamen­
tal— se encuentra en la base de la más variada gama de derechos, aunque exista
alguna controversia en lo que concierne al grado de vinculación del contenido de

122 Con respecto a la universalidad de los derechos fundamentales (derechos humanos), analizando su
evolución histórica, pero sobre todo en relación con el contenido ético de los derechos fundamen­
tales, v. la contribución, entre nosotros, de V P. Barreto, “Bioética, biodireito e direitos humanos”, en:
R. L. Torres (org.), Teoria dos Direitos Fundamentáis, p. 377 y ss.
123 En este sentido, se sitúa la oportuna postura de J.L. Bolzan de Moráis, As Crises do Estado e da
Constituigáo e a Transformagäo Espacial dos Direitos Humanos, p. 63.
124 C£, por ejemplo, A. E. Perez Luño, en: RCEC n° 10 (1991), p. 210.
todos los derechos fundamentales a las exigencias del principio de la dignidad de
la persona humana, aspecto sobre el cual volveremos a manifestarnos.
La evolución histórica representada por el reconocimiento del proceso
cualitativamente acumulativo y abierto revelado por las así denominadas dimen­
siones de los derechos fundamentales tuvo como punto de partida — aunque
con raíces aún más remotas— en la concepción iusnaturalista de los siglos xvu y
x v iii . En efecto, los derechos fundamentales nacieron como derechos naturales
e inalienables del hombre, como aspectos de expresión de su condición humana.
Así, se habla de una universalidad abstracta de los derechos fundamentales,
en el sentido de que eran reconocidos a todos los hombres, y que se sitúa en
una dimensión preestatal, integrándose al derecho interno sólo mediante su
reconocimiento por el orden jurídico positivo de determinado Estado, desvin­
culándose, en esta segunda etapa de la evolución histórica, de su dimensión
abstractamente universal125. A partir de la Declaración Universal de la ONU,
se constata la existencia de una nueva fase, caracterizada por la universalidad
simultáneamente abstracta y concreta126, por medio de la positivación — en el
campo del Derecho Internacional— de derechos fundamentales reconocidos a
todos los seres humanos, y no sólo (sino también) a los ciudadanos de deter­
minado Estado. En esta fase, se encuentra en pleno proceso de maduración,
la gradual e intensa aproximación de los derechos humanos (considerados
como los reconocidos a todos los hombres por el derecho internacional) y de
los derechos fundamentales, mediante la construcción, a ejemplo de lo que
ya se ha mencionado en otras partes, de lo que viene siendo denominado un
derecho constitucional internacional. En opinión de Bonavides, esta nueva
universalidad (simultáneamente abstracta y concreta), “busca, finalmente,
subjetivizar de forma concreta y positiva los derechos de la triple generación
en la titularidad de un individuo que antes de ser el hombre de éste o de aquel
país, de una sociedad desarrollada o subdesarrollada, es por la condición de

125 En la doctrina, es N . Bobbio, A Era dos Direitos, p. 27-8, uno de los que mejor reproduce la idea
de una evolución marcada por tres fases sucesivas, enfatizando la transición de una universalidad
abstracta, pasando por la etapa marcada por la particularización concreta de los derechos funda­
mentales y culminando con la Declaración de la O N U (1948), en una universalidad concreta de
los derechos fundamentales positivos universales.
126 Pese a haber tomado de N . Bobbio la idea de la transición dialéctica de una universalidad abstracta
hacia una universalidad concreta en la senda hacia los derechos fundamentales, nos tomamos la
libertad de alejarnos parcialmente del maestro italiano, por entender que la tercera fase en la evo­
lución de los derechos fundamentales no se limita a una universalidad concreta, pero se revela, por
igual, una universalidad abstracta, a semejanza de lo que se afirmó con relación a la primera fase, en
la medida en que, al menos en el plano doctrinal y legislativo, hay que reconocer que los derechos
fundamentales pasaron a integrar lo que podríamos denominar de patrimonio cultural común de
la humanidad.
persona un ente cualificado por su pertinencia al género humano, objeto de
aquella universalidad”127.
Incluso si se considera la controversia que se produce en torno al reconocimien­
to del carácter de auténticos derechos fundamentales de algunos de los derechos
de la tercera y de la cuarta dimensión (en especial), y más allá de la posibilidad
de su efectividad como derechos subjetivos, no se puede desconocer la relevan­
cia de estas nuevas dimensiones de derechos fundamentales para el progreso de
la humanidad. Se resalta, en este contexto, el carácter profètico y promocional
de los derechos fundamentales, puesto que se demuestra que todos los derechos
fundamentales están permanentemente dirigidos hacia el futuro, generando la
perspectiva y la posibilidad de cambios y de progreso128, con particular relevancia
respecto de los derechos de la tercera y cuarta dimensión. Por otra parte, se verifica
que los derechos de la tercera y de la cuarta dimensión (o incluso de una quinta
dimensión, como prefieren algunos), que aún se encuentran en fase de recono­
cimiento y positivación, ya sea en la esfera internacional, pero principalmente a
nivel del derecho constitucional interno, constituyen, en realidad, derechos en
proceso de formación, razón por la cual suelen ser caracterizados como auténticos
law in makin£29, cuya importancia jurídica y política no debe, sin embargo, ser
menospreciada130. En realidad, como señala oportunamente Denninger, ilustre
catedrático de la Universidad de Frankfurt, Alemania, al confrontar la pregunta
sobre las novedades que efectivamente revelan los nuevos derechos fundamentales
en la era tecnológica, tal vez podamos responder que nos han llevado a reconocer
que las antiguas dificultades de la humanidad con la problemática de la justicia
no lograron ser superadas con el avance tecnológico y científico131. Reconociendo
que los derechos llamados “nuevos” no siempre son genuinamente “nuevos”, An­
tonio Carlos Wolkmer observa que la novedad muchas veces reside en el modo
de obtención (y fundamentación, podríamos añadir) de los derechos, que no se
restringe necesariamente al reconocimiento legislativo y jurisprudencial, sino que
resulta de un proceso dinámico y complejo de luchas específicas y de conquistas
colectivas, hasta que llegan a obtener su reconocimiento por parte del ordena­
miento social y estatal132.

127 P. Bonavid.es, Curso de Direito Constitucional, p. 525.

128 Sobre la faceta utópica y promocional de los derechos fundamentales de la tercera dimensión, v. E.
Riedel, en: EuG RZ 1989, p. 20.
129 Así la expresión utilizada por E. Riedel, en: EuG RZ 1989, p. 17.
130 Esta es la postura de E. Denninger, Der Gebändigte Leviathan, p. 221.
131 E. Denninger, Der Gebändigte Leviathan, p. 229. Se resalta que el capítulo de donde se extrajeron
las lecciones aquí mencionadas justamente ostenta el significativo título de “Novos Direitos na Era
Tecnológica”.
132 Cf. A.C. Wolkmer, “Introducto aos fundamentos de urna teoría geral dos novos’ direitos”, p. 20.
 Igualmente, haciendo un análisis crítico sobre la clasificación de los derechos
fundamentales a partir del criterio histórico privilegiado por el argumento de las
“dimensiones” o “generaciones”, Marcelo Cattoni observa adecuadamente que la
condición de la clasificación histórica es cuestionable en tanto que la perspectiva
ahora abordada de hecho contribuye, en el plano sistemático (y pragmático, se
podrá agregar), a un adecuado manejo de las situaciones de colisión y competen­
cia de derechos fundamentales, especialmente en lo que se refiere a derechos de
“generaciones” diferentes y cuando, como pretende el autor, es posible cuestionar
incluso la ampliamente difundida — pero posiblemente no suficientemente discuti­
da— tesis de la unidad e interdependencia de los derechos fundamentales de todas
las generaciones o dimensiones133. En la misma línea crítica se ubica la enfática
observación de Alvaro Ricardo de Souza Cruz, cuando señala que la noción de
la existencia de generaciones de derechos, tal cual concebida originalmente por
Karel Vasak, “no es más que una forma académica de facilitar la reconstrucción
histórica de la lucha por la concreción de los derechos fundamentales”134, lo que,
a pesar de la sustancial corrección del argumento señalado (y que, en este sentido,
acaba alcanzando también el término “dimensiones” u otro que lo sustituya), no
deslegitima la imagen metafórica y su inherente simbolismo, siempre que, evi­
dentemente, se esté consciente de que no reproduce el devenir histórico dialéctico
y dinámico que marca la formación y reconstrucción de los derechos y deberes
fundamentales a lo largo de los tiempos.
A pesar de estos y de todos los demás aspectos que aquí podrían ser versados,
y por más que se pueda compartir buena parte de las críticas citadas en lo que se
refiere especialmente a la sobrevaloración de la clasificación histórica (dimensional)
de los derechos fundamentales, creemos que lo más importante sigue siendo la
adopción de una postura activa y responsable de todos, gobernantes y gobernados,
en lo que concierne a la afirmación y ala efectividad de los derechos fundamentales
de todas las dimensiones, en un ambiente necesariamente heterogéneo y multi­
cultural, pues sólo así se estarán dando los pasos indispensables a la afirmación de
un derecho constitucional genuinamente “altruista”135 y “fraterno”136.

133 Cf. M.A. Cattoni de Oliveira, “Teoria discursiva da argum entado jurídica de aplicado e garantía
processual jurisdicional dos direitos fundamentáis”, en: M.A. Cattoni de Oliveira (Coord), Juris-
digáo e Hermenéutica Constitucional, p. 192 y ss. (criticando la clasificación histórica) y 198 y ss.
(discutiendo el dogma de la interdependencia).
134 Cf. A. R. de Souza Cruz. Hermenéutica Jurídica e(m) Debate, Belo Horizonte: Editora Forum, 2007,
p. 337.
135 En lo que se refiere a los presupuestos y contenidos de un “derecho constitucional altruista”, v. la
reciente e interesante contribución de M. Carducci, Por um Direito Constitucional Altruista, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
136 Sobre el tema, es indispensable la consulta del pionero y paradigmático estudio de E. Resta, O Direito
Fraterno (traduíáo de Sandra Vial), Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004. Cabe observar que, a pesar
3. DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONSTITUCIÓN: LA POSICIÓN Y EL
SIGNIFICADO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTI­
TUCIÓN DE UN ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO
Antes de adentrarnos en un examen específico del concepto de derechos
fundamentales plasmado en el ordenamiento constitucional brasilero vigente,
consideramos oportuna una breve disgresión sobre el papel desempeñado por los
derechos fundamentales dentro del Estado constitucional. Como punto de partida,
reafirmamos el íntimo e indisoluble vínculo entre los derechos fundamentales y
las nociones de Constitución y Estado de Derecho. Dada la importancia de estos
conceptos para nuestro estudio, es pertinente, al menos en líneas generales, dar
una breve mirada a esta problemática, esclareciendo un poco más estos conceptos
y el nexo de interdependencia entre ellos.
Por ello, a menudo es necesaria la transcripción de la siguiente postura
de Klaus Stern, para quien “las ideas de Constitución y derechos fundamen­
tales son, en el ámbito del pensamiento de la segunda mitad del siglo xvm,
manifestaciones paralelas y unidireccionadas de la misma atmósfera espiritual.
Ambas se presentan como límites normativos al poder estatal. Solamente la
síntesis de ambas otorga a la Constitución su definitiva e auténtica dignidad
fundamental”137. De hecho, el pensamiento acá reproducido está en sintonía
con el bastante conocido artículo 16 de la Declaración Francesa de Derechos del
Hombre y del Ciudadano, 26 de agosto de 1789, según el cual “toda sociedad
en la que no haya garantía de derechos, ni separación de poderes determinada
no tiene Constitución”. A partir de esta fórmula paradigmática, se establecieron
las bases de lo que pasó a ser el núcleo material de las primeras Constituciones
escritas, de origen liberal-burgués: la noción de limitación jurídica del poder
estatal, mediante la garantía de algunos derechos fundamentales y el principio
de separación de poderes. Los derechos fundamentales integran, por tanto,
conjuntamente con la definición de forma de Estado, de sistema de gobierno y
de organización del poder, la esencia del Estado constitucional, constituyendo,
en este sentido, no solo parte de la Constitución formal, sino también elemento
nuclear de la Constitución material. Además, estaba definitivamente consagrada
la íntima vinculación entre las ideas de Constitución, Estado de Derecho y de­
rechos fundamentales. Así que, siguiendo las palabras de Klaus Stern, podemos
afirmar que un Estado constitucional guiado por los derechos fundamentales
asume las características de un Estado ideal, cuya realización se ha convertido
en una tarea permanente138.

de importantes y evidentes puntos de convergencia entre un derecho “altruista” y un derecho “frater­

no”, no se trata exactamente del mismo fenómeno, cuestión que, sin embargo, no será desarrollada.
137 Cf. K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 181.
138 Cf. K. Stern, en: HBStR V, p. 21.
 Dado que la protección de la libertad a través de los derechos fundamentales
es, en realidad, una protección jurídicamente mediada, esto es, por medio del
Derecho, puede afirmarse de forma segura, en la misma senda que enseña la mejor
doctrina, que la Constitución (y, en este sentido, el Estado constitucional), en la
medida que presupone una actuación jurídicamente programada y controlada
de los órganos del Estado, constituye la condición de existencia de libertades
fundamentales, de tal suerte que los derechos fundamentales solamente podrán
aspirar a su eficacia en el ámbito de un auténtico Estado constitucional139. Los
derechos fundamentales, como oportunamente observa Hans-P. Schneider, pueden
ser considerados, en este sentido, conditio sine qua non del Estado constitucional
democrático140. Aparte de eso, como ya había sido objeto de previsión expresa en
la declaración de derechos de la antigua colonia inglesa de Virginia (1776), los
derechos fundamentales pasaran a ser simultáneamente la base y el fundamento
[basis and foundation o f government], reafirmando, de este modo, la idea de un
Estado que, en el ejercicio de su poder, está condicionado a los límites establecidos
en su Constitución141.
Hay que considerar que, incluso en una forma intencionalmente simplifica­
da, el Estado de Derecho no es meramente formal, esto es, un “gobierno de las
leyes”, pero, sí, un “ordenamiento integral y libre de la comunidad política”142,
expresión de la concepción de un Estado material de Derecho, en la cual, además
de la garantía de ciertas formas y procedimientos inherentes a la organización del
poder y de las competencias de los órganos del estado, se encuentran reconocidos,
simultáneamente, como metas, parámetros y límites de la actividad estatal, ciertos
valores, derechos y libertades fundamentales, alcanzando indefectiblemente la
noción — umbilicalmente ligada a la idea de Estado de Derecho— de legitimidad
del orden constitucional y del Estado143. Es en este contexto que asume relevan­
cia la concepción, consensualmente reconocida en la doctrina, que los derechos

139 En este sentido, entre otros, la lección de W. Krebs, en: JURA 1988, p. 617.
140 Cf. H.-P. Schneider, en: REP n° 7 (1979), p. 23. Entre nosotros, se presentan a los derechos fun­
damentales como “elementos operativo-constitutivos del Estado Democrático de Derecho”, v. la
lección de R. Gesta Leal, Perspectivas Hermenéuticas dos Direitos Humanos e Fundamentáis no Brasil,
p. 163 y ss.
141 Aquí también cf. K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 182.
142 Ésta es la formulación de H.-P. Schneider, en: REP n° 7 (1979), p. 23.
143 Sobre este punto, especialmente en una perspectiva garantista basada en el trabajo de Ferrajoli,
es im portante la contribución de S. Cademartori, Estado deDireito eLegitimidade, especialmente
p. 26 y ss., recordando, entre otros aspectos, que el constitucionalismo “crea un referente in­
disponible de legitim idad para el ejercicio del poder político (que Ferrajoli llama la esfera de lo
indecidible): su propia forma de ejercicio — sometida al Derecho, democrática, de garantía— y
a los ámbitos de exclusión, como es el caso de los derechos fundamentales” (p. 29). También
sobre la íntim a conexión entre los derechos fundamentales y la Constitución, en el ámbito de
fundamentales contienen, además de una función limitativa del poder (que no es
común a todos los derechos), criterios para la legitimación de poder estatal y, en
consecuencia, del propia ordenamiento constitucional, en la medida que “el poder
se justifica por y para la realización de los derechos del hombre y que la idea de
la justicia es hoy en día indisociable de tales derechos”144. Es precisamente en este
contexto que asume relevancia la lección de Ferrajoli, en el sentido de que todos
los derechos fundamentales equivalen a vínculos sustanciales que condicionan la
validez sustancial de las normas producidas en el ámbito estatal, al mismo tiempo
en que expresan los fines últimos que guían el moderno Estado constitucional de
Derecho145. Con respecto a la íntima correlación de derechos fundamentales y la
noción de Estado de Derecho, recurrimos a las palabras de Pérez Luño, de acuerdo
con el cual “existe un estrecho nexo de interdependencia genético y funcional entre
el Estado de Derecho y los derechos fundamentales, toda vez que el Estado de
Derecho exige e implica, para ser tal, la garantía de los derechos fundamentales,
mientras que estos exigen e implican, para su realización, el reconocimiento y la
garantía del Estado de Derecho”146.
Mediante la positivación de determinados principios y derechos fundamen­
tales, en tanto expresiones de valores y necesidades consensualmente reconocidas
por la comunidad histórica y espacialmente situada, el Poder Constituyente y la
propia Constitución se transforman, de acuerdo con la exquisita formulación del
ilustre maestro de Coimbra, Joaquim José Gomes Canotilho, en auténtica “reserva
de justicia”, en parámetros de legitimidad, al mismo tiempo formal y material, del
ordenamiento jurídica estatal147. Según las palabras del conceptual jurista lusitano,
“el fundamento de validez de la constitución (= legitimidad) es la dignidad de su
reconocimiento como ordenamiento justo (Habermas) y la convicción, por parte
de la colectividad, de su bondad intrínseca”148. Así, en la senda del propio Haber-
mas, también recordado por Canotilho, es posible partir de la premisa que la idea
de derechos fundamentales (y derechos humanos) y de soberanía popular (que se

un Estado Democrático de Derecho, v., entre otros, a reciente contribución de J. L. Bolzan de

Moráis, As Crises do Estado e da Constitución..., p. 65 y ss.
144 Cf. L.M. da Silva Cabral Pinto, Os Limites do Poder Constituyente e a Legitimidade Material da Cons­
titución, p. 142.
145 Cf. L. Ferrajoli, Derechos y Garantías. La ley del más débil, p. 22.
146 Cf. A.E. Pérez Luño, Los Derechos Fundamentales, p. 19.
147 C f J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 113 y ss., donde, entre otros aspectos, aborda
el problema de la legitimidad del Poder Constituyente y de la Constitución, en una doble dimen­
sión, guiado por las ideas de un procedimiento justo (legitimación por medio de competencias y
procedimientos), así como por la noción de consenso de individuos sobre los principios básicos de
la justicia en una comunidad (legitimación por consenso).
148 C f J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 115.
encuentra a la base y forma el génesis de su propio pacto constituyente) siguen
hasta hoy determinando y condicionando la autocomprensión normativa (das
normative Selbstverstandnis) del Estado democrático de Derecho149. Es justamente
en este contexto que los derechos fundamentales pasan a ser considerados (además
de su función original de instrumentos de defensa de la libertad individual) como
elementos del orden jurídico objetivo, integrando un sistema axiológico que actúa
como fundamento material de todo el ordenamiento jurídico150. Situándonos en
aquello que puede ser considerado un espacio intermediario entre una indeseable
tiranía o dictadura de valores y una, a su vez, imposible indiferencia a ellos151,
hay que reconocer que la dimensión valorativa de los derechos fundamentales
constituye, por tanto, una noción íntimamente anexada a la comprensión de
las funciones e importancia de un Estado de Derecho que efectivamente merece
ostentar este título152.
Los derechos fundamentales, como resultado de la personalización y po-
sitivación constitucional de determinados valores básicos (de ahí su contenido
axiológico), integran, junto a los principios estructurales y organizativos (la lla­
mada parte orgánica u organizativa de la Constitución), la sustancia propiamente
dicha, el núcleo sustancial, formado por las decisiones fundamentales, de orden
normativo, revelando que incluso en un Estado constitucional democrático se
hacen necesarias (necesidad que se puede sentir en su forma más contundente en
el período que sucede a la Segunda Gran Guerra) ciertas vinculaciones de origen
material para hacer frente a los espectros de la dictadura y del totalitarismo153.
La vinculación de los derechos fundamentales con la idea específica de de­
mocracia es otro aspecto que merece ser resaltado. En efecto, se verifica que los

149 Cf. J. Habermas, Faktizität und Geltung..., p. 124.

150 Esta es la lección de H.-P. Schneider, en: REP n° 7 (1979), p. 25, basada en jurisprudencia del
Tribunal Federal Constitucional da Alemania, que otorgó a los derechos fundamentales el carácter
de decisión j urídico-constitucional fundamental para todos los sectores del Derecho, de acuerdo
con el art. 1, inc. II, de la Ley Fundamental de Bonn, según el cual los derechos fundamentales son
el fundamento de toda la comunidad humana.
151 En este sentido, J.C.S. Gongalves Loureiro, O Procedimento Administrativo entre a Eficiencia e
a Garantía dos Particulares, p. 162, señala sobre la íntim a vinculación entre las ideas de valor y
Constitución, que la solución para que se eviten, simultáneamente, los extremos de una “tiranía de
los valores” y una total (al menos pretendida) indiferencia a ellas reside en la transformación de la
teoría de los valores en una teoría de los principios.
152 Cf. también J.C.S. Gompalves Loureiro, O Procedimento Administrativo, p. 163 y 164, revelando
que el Estado constitucional democrático se caracteriza por la transformación de los valores funda­
mentales en derechos fundamentales, en el ámbito de un proceso de personalización.
153 En este sentido, la lección de K. Stern, Staatsreckt III/1, p. 187, quien asume por primera vez las
palabras de Carl Schmitt, para quien es natural que la forma de ser de un Estado esté determinada
por la forma de ser de los derechos fundamentales que reconoce.
derechos fundamentales pueden ser considerados simultáneamente presupuesto,
garantía e instrumento del principio democrático de autodeterminación de los
pueblos a través de cada individuo, mediante el reconocimiento del derecho
de igualdad (ante ley y de oportunidades), de un espacio de libertad real, así
como a través de la concesión del derecho a la participación (como libertad
e igualdad), en la conformación de la comunidad y del proceso político, de
tal suerte que la positivación y la garantía de efectivo ejercicio de derechos
políticos (en el sentido de derechos de participación y conformación de status
político) pueden ser considerados el fundamento funcional del ordenamiento
democrático154 y, en este sentido, parámetro de su legitimidad. La libertad de
participación política del ciudadano, como posibilidad de intervención en el
proceso decisorio y, debido al ejercicio de efectivas atribuciones inherentes a
la soberanía (derecho de voto, igualdad de acceso a los cargos públicos, etc.),
constituye, evidentemente, complemento indispensable de las demás liberta­
des155. De otra parte, a pesar de los innumerables aspectos que aún podrían
ser analizados bajo este tema, importa referir a la función decisiva ejercida por
los derechos fundamentales en un régimen democrático como garantía de las
minorías contra eventuales excesos de poder practicados por las mayorías en
el poder, destacándose, por tanto, al lado de la libertad de participación, la
efectiva garantía de la libertad-autonomía156.
En esta perspectiva, la doctrina ha reconocido que entre los derechos
fundamentales y la democracia se verifica una relación de interdependencia y
reciprocidad157, lo que no evita, como ya también ha señalado una acertada co­
rriente, la existencia de tensiones entre los derechos fundamentales y algunas de
las dimensiones de la democracia. Para que tal aspecto no se quede sin referencia,
ya que no será objeto de desarrollo, a los derechos fundamentales les es atribuido
un carácter contramayoritario, que, aunque inherente a las democracias constitu­
cionales (ya que sin garantía de derechos fundamentales no hay verdaderamente
democracia), no deja de estar, en cierto sentido, permanentemente en conflicto
con el proceso decisorio político, ya que los derechos fundamentales son precisa­
mente fundamentales por estar sustraídos a la plena disponibilidad por parte de
los poderes constituidos, incluso si están democráticamente legitimados para el
ejercicio del poder.
También la estrecha relación de los derechos fundamentales con el principio
de Estado social consagrado por nuestra Constitución, en la senda de la mayor

154 En este sentido, la lección de H.-P. Schneider, en: REP n° 7 (1979), p. 26-7.
155 C£, entre otros, el razonamiento de K. Stern, en: H BStR V, p. 22-3.
156 Así también K. Stern, en: HBStR V, p. 23.
157 C£, entre muchos, la formulación oportuna de G. Binembojm, Urna Teoría do Direito Administrativo,
2a ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 50.
parte de las Leyes Fundamentales contemporáneas, merece ser destacada. A pesar
de la ausencia de una norma expresa en el derecho constitucional patrio calificando
a nuestra República como un Estado Social y Democrático de Derecho (el art.
1, caput, se refiere solo a los términos democracia y Derecho), no hay duda — y
en esto parece existir un amplio consenso en la doctrina— de que no por eso el
principio fundamental del Estado social deja de encontrar protección en nuestra
Constitución158. Además de otros principios expresamente positivados en el Título
I de nuestra Carta (como, por ejemplo, los de dignidad de la persona humana,
de los valores sociales del trabajo, la construcción de una sociedad libre, justa y
solidaria etc.)159, tal circunstancia se manifiesta particularmente por la previsión
de una gran cantidad de derechos fundamentales sociales, que, más allá del rol de
derechos de los trabajadores (arts. 7 al 11 de la CF), incluye una serie de derechos
a prestaciones sociales por parte del Estado (arts. 6 y otros dispersos en el texto
constitucional).
En el ámbito de un Estado social de Derecho — y lo consagrado por nuestra
evolución constitucional no escapa a la regla— , los derechos fundamentales
sociales constituyen exigencia ineludible del ejercicio efectivo de las libertades
y garantía de igualdad de chances (oportunidades), inherentes a la noción de
una democracia y un Estado de Derecho de contenido no meramente formal,
sino, más bien, guiado por el valor de la justicia material160. Fíay que destacar,
además, que la idea del reconocimiento de determinadas posiciones jurídicas
sociales fundamentales, como exigencia del principio de dignidad de la persona
humana, se deriva, como enseña Klaus Stern, de la concepción de que “homoge­
neidad social y una cierta medida de seguridad social no solo sirven al individuo
aislado, sino también a la capacidad funcional de la democracia considerada en
su integralidad”161.

158 V., entre tantos, P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 336 y ss., y J.A. da Silva, Curso de
Direito Constitucional Positivo, p. 102-3.
159 V. el art. 1, ines. III y IV, así como el art. 2 (objetivos fundamentales de la República), ines. I a V.
160 Según escribe H.-P. Schneider, en: REP n° 7 (1979), p. 30-1, “Si las libertades fundamentales clásicas
deben ser algo más que libertades sin probabilidad de realización, su contenido también debería
ser algo más que una simple protección contra las intervenciones del Estado; deben consistir en
derechos a prestaciones sociales que con orendan — desde el punto de vista subjetivo— tanto una
puesta en marcha de actividad general estatal, cuanto la pretensión de aprovechar los servicios ya
proporcionados o existentes”. En este sentido, es pertinente transcribir la postura de L.M. da Silva
Cabral Pinto, Os Limites do Poder Constituyente e a Legitimidade Material da Constituigáo, p. 149:
“Los derechos fundamentales requieren una democracia material, pues sólo en ésta los requisitos
de la dignidad hum ana podrán ser verdaderamente satisfechos, ya que sólo entonces los individuos
estarán sustraídos, no solo al arbitrio del poder político, sino también a las coacciones derivadas del
poder económico y social”.
161 Cf. K. Stern, en: HBStR V, p. 24.
 Con base en las ideas aquí apenas expuestas y sumariamente desarrolladas,
hay cómo sostener que, además de la íntima vinculación entre las nociones de
Estado de Derecho, Constitución y derechos fundamentales, estos, bajo el aspecto
de concretizaciones del principio de dignidad de la persona humana, así como de
los valores de igualdad, libertad y justicia162, constituyen una condición de exis­
tencia y medida de legitimidad de un auténtico Estado Democrático y Social de
Derecho, tal cual como lo consagrado también en nuestro derecho constitucional
positivo vigente.

4. LA CONCEPCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONS­

TITUCIÓN DE 1988
4.1. El catálogo de derechos fundamentales en la “Constitución Ciuda­
dana” de 1988
4.1.1. Breve presentación
Trazando un paralelo entre la Constitución de 1988 y el derecho constitu­
cional positivo anterior, se constata, ya en una primera lectura, la existencia de
algunas innovaciones de significativa importancia en el campo de los derechos
fundamentales. De cierto modo, es posible afirmar que, por primera vez en la
historia del constitucionalismo nacional, la materia fue tratada con la relevancia
que merece. Aparte de eso, es inédita la concesión a los derechos fundamentales,
por parte del derecho constitucional positivo vigente, del estatus jurídico que les
es debido y que no había obtenido un reconocimiento a lo largo de la evolución
constitucional. En la medida en que nuestro estudio se centra, principalmente, en
los derechos fundamentales en la Constitución nacional, es importante brindar
algunas consideraciones sobre la posición que ocupan los derechos fundamenta­
les en la Carta de 1988, aunque de manera resumida. En este mismo contexto,
trazaremos una breve revisión de los aspectos positivos más relevantes con el que
nos enfrentamos en una primera lectura de nuestra Ley Fundamental respecto de
los derechos fundamentales, sin omitir al menos una breve referencia a algunos
aspectos susceptibles de crítica.
Con respecto al proceso de elaboración de la Constitución de 1988, hay que
hacer referencia, por su esencial vinculación con la formación del catálogo de los
derechos fundamentales en el nuevo ordenamiento constitucional, a la circuns­
tancia que este fue el resultado de un amplio proceso de discusión propiciado
por la redemocratización del país después de más de veinte años de dictadura
militar. A pesar de todos los argumentos cuestionando la legitimidad del proceso

162 Sobre los derechos fundamentales como aspecto de concretización del valor fundamental de justicia,
v. A.E. Pérez Luño, Derechos Humanos, p. 15.
constituyente desencadenado en el gobierno de José Sarney, no hay duda de que
las elecciones libres que resultaron en la instalación de la Asamblea Constituyente
Nacional (o Congreso-Constituyente), el 1 de febrero de 1987, proporcionaron
un debate sin precedentes en la historia nacional sobre lo que sería el contenido de
la Constitución en vigor, en la redacción final que le dio el constituyente. Aunque
no hay ahora oportunidad de reproducir con detalles el desarrollo del trabajo de
la Asamblea presidida por el Diputado Ulysses Guimaráes, es importante resaltar
aquí la gigantesca dimensión de este proceso. El anteproyecto elaborado por la
Comisión de Sistematización, presidida por el Diputado Bernardo Cabral, contenía
501 artículos y produjo alrededor de 20.700 enmiendas. Menos expresivo pero
aún así significativa por tratarse del ejercicio de una modalidad de la democracia
participativa, es la verificación que el proyecto fue objeto de 122 enmiendas po­
pulares, suscritas por al menos 30,000 votantes163. Aunque tales números no son
directamente aplicables al universo de los derechos fundamentales, es necesario
reconocer — guardando las debidas proporciones— que en relación con estas, la
situación no fue sustancialmente diversa, de modo especial si se considera la feroz
discusión sobre el reconocimiento de una serie de derechos económicos, sociales
y culturales.
Con respecto al trabajo del constituyente, se debe precisar que éste no siguió
— al menos no oficialmente— a algún preproyecto elaborado anterior o simultá­
neamente, inclusive en relación con el proyecto elaborado por la Comisión Afonso
Arinos por iniciativa del Presidente José Sarney y concluido en septiembre de
1986164. Sin embargo, no hay forma de negar la influencia ejercida por el Ante­
proyecto de la Comisión Afonso Arinos sobre los trabajos del Constituyente, lo
que fue evidenciado en el primer Proyecto de la Comisión de Sistematización, en
el que algunos dispositivos sugeridos por los miembros de la Comisión Afonso
Arinos (irónicamente denominados “Notables”) fueron virtualmente transcritos en
su totalidad165. Por otro lado, se debe precisar que la ausencia de un anteproyecto

163 Al respecto, v. el artículo de A.L. Lyra Tavares, en: R1L n° 109 (1991), p. 84.
164 En este sentido, de la CE J. M arinho, en: RE n° 304 (1988), p. 101. Solo de modo ilustrativo
cabe recordar que la Comisión Afonso Arinos, también denominada Comisión de los “Notables”,
fue nombrada en julio 1985 y estaba integrada por 49 profesionales de renombre y proyección
nacional, seleccionados de entre juristas, políticos, periodistas, escritores e intelectuales de diversas
áreas, siendo presidida por el Prof. Afonso Arinos de Meló Franco. Después de un poco más de
un año de trabajo, la Comisión presentó un proyecto de Constitución con 436 artículos y 32
disposiciones transitorias, destacándose por su carácter marcadamente pluralista, y que, después
de haber sido entregado al Presidente José Sarney el 18 de septiembre de 1986, fue publicado en
el Diario Oficial de la Unión.
165 En este sentido, la comprensión de D.F. Moreira Neto, en: RF n° 304 (1988), p. 67. Debe ser notado,
sin embargo, que la designación “Notables”, cuando es investida de una connotación irónica, resulta
injusta, teniendo en cuenta no solo la reputación personal y profesional de la mayoría absoluta de
debidamente sistematizado contribuyó de forma decisiva para cierto desorden e
inseguridad en el contexto de los trabajos de la Asamblea Constituyente166, que
tampoco dejó de reflejarse también en el campo de los derechos fundamentales.
Tres características consensualmente atribuidas a la Constitución de 1988 pue­
den ser consideradas (al menos en parte) como extensivas al título de los derechos
fundamentales, en particular su carácter analítico, su pluralismo y su fuerte origen
programático y dirigente. De hecho, es necesario reconocer que, frente a su gran
cantidad de dispositivos legales (246 artículos y 74 disposiciones transitorias), la
Constitución de 1988 se encuadra dentro de las llamadas Constituciones analíticas,
al lado — solo por citar a las más conocidas— de las Constituciones de Portugal
(298 artículos) e India (395 artículos). Este matiz analítico y reglamentista167
se refleja también en el Título II (de los Derechos y Garantías Fundamentales),
que contiene en total siete artículos, seis párrafos y ciento nueve incisos, sin
mencionar aquí a los diversos derechos fundamentales dispersados por el resto
del texto constitucional. En este contexto, se debe precisar que el procedimiento
analítico del Constituyente revela cierta desconfianza con relación al legislador
infraconstitucional168, además de demostrar la intención de salvaguardar una serie
de reivindicaciones y conquistas contra una eventual erosión o supresión por los
Poderes constituidos.
El pluralismo de la Constitución viene básicamente de su carácter mar­
cadamente ecléctico169, ya que el Constituyente, en la redacción final dada al
texto, optó por acoger y conciliar posiciones y reivindicaciones no siempre
concordantes entre sí, resultantes de las fuertes presiones políticas ejercidas
por las diversas tendencias que envolvían el proceso constituyente. También

los miembros de la Comisión Afonso Arinos, especialmente por el valor intrínseco del proyecto
al presentar.
166 Cf. J. Marinho, en: RF n° 304 (1988), p. 101. En este sentido, es preciso señalar que el propio
anteproyecto de la Comisión Afonso Arinos, aunque utilizó oficialmente como fuente principal los
trabajos del constituyente, no llegó a eliminar por completo la falta de sistematización, desde que él
mismo — como asevera el jurista lusitano J. Miranda, en: RD P n° 80 (1987), p. 256 y ss.— había
sido victimizado por este mal.
167 Esta es la postura, entre otros, de P. Ferreira, Comentarios I, p. 24; También S. Dobrowolski, en: R T
n° 658 (1990), p. 25 y ss., observa que el Constituyente cedió ante la ilusión que con una regula­
ción detallada de la materia se habrían resuelto los problemas nacionales. Debe ser notado, en este
contexto, que una de las críticas más contundentes y habituales dirigida a nuestra Constitución
consiste justamente en la alegación que el Constituyente invadió el campo reservado al legislador
infraconstitucional.
168 Es pertinente, por tanto, la postura de S.A. Romita, en: R D T n° 73 (1988), p. 72.
169 Ésta es la observación de J. Marinho, en: RF n° 304 (1988), p. 101 y ss. Cabe señalar que en este
aspecto — entre otros— nuestra Constitución vigente se asemeja mucho a la Constitución portuguesa
de 1976, igualmente resultante de una solución ecléctica y armonizadora entre las diversas fuerzas
políticas (cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 522-3).
la marca del pluralismo se aplica al título de los derechos fundamentales, de
lo que da cuenta la reunión de dispositivos reconociendo una amplia gama de
derechos sociales, al lado de los clásicos, y de diversos nuevos derechos de li­
bertad, derechos políticos, etc. Cabe señalar, en lo que se refiere a este aspecto,
la circunstancia que el Constituyente — como ha ocurrido con la Constitución
portuguesa— no se ha adherido ni se ha restringido a una sola teoría sobre los
derechos fundamentales170, lo que tuvo profundos repercusiones en el formato
del catálogo constitucional de estos.
De otro lado, destaca en la Constitución vigente su carácter programático171
y, a pesar de las diversas e importantes reformas que han ocurrido, también
marcadamente, dirigente172, que resultan de la gran cantidad de disposiciones
constitucionales dependientes de reglamentación legislativa, estableciendo
programas, fines, imposiciones legislativas y directrices a ser perseguidas, imple-
mentadas y garantizadas por los poderes públicos. Aunque fuertemente mitigado
en lo que concierne a los derechos fundamentales, especialmente frente a la
redacción del art. 5, § 1 (que prevé la aplicabilidad inmediata de las normas
definidoras de derechos fundamentales), no hay forma de denegar la subsistencia
de elementos programáticos y de una dimensión directiva también en este campo,
que, sin embargo, será objeto de un análisis más profundo en otro momento#
Otro aspecto de fundamental importancia en lo que concierne a los derechos
fundamentales en nuestra Carta Magna es el haber sido precedida de un período
marcado por una fuerte dosis de autoritarismo que caracterizó — en mayor o
menor escala— a la dictadura militar que rigió el país por 21 años. La relevancia
atribuida a los derechos fundamentales, el refuerzo de su régimen j urídico e incluso
la configuración de su contenido son frutos de la reacción del Constituyente,
y de las fuerzas sociales y políticas representadas en él, frente a un sistema de
restricción e incluso aniquilación de libertades fundamentales. También en este

170 Aunque no es posible, dadas las dimensiones y el enfoque del presente trabajo, proceder a un análisis
más detenido de las teorías sobre los derechos fundamentales, nótese, también, en el caso brasilero,
que el Constituyente se inspiró preponderantemente en las teorías liberales y sociales de los derechos
fundamentales, incluyendo sus diversas variantes y manifestaciones. En este sentido, Canotilho-
-Moreira, Fundamentos, p. 100 y ss. Para tener una vista panorámica de las teorías de los derechos
fundamentales, remitimos al lector a las obras de J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p.
515 y ss., y de E.W. Bóckenfórde, en: N JW 1974, p. 1529 y ss., entre otras que aquí podrían ser
citadas.
171 No es casualidad que T.S. Ferraz Jr. (Constitución de 1988 — Legitimidade, Vigencia e Eficacia e
Supremacía, p. 58) considera a la Constitución vigente la más programática de todas las Constitu­
ciones brasileras, en virtud del gran número de disposiciones de orden programático o imposiciones
al legislador.
172 Cf. F. Piovesan, Protegáo Judicial, p. 39, que fundamenta su posición en las lecciones de J.J. Gomes
Canotilho.
aspecto es posible trazar una comparación entre nuestra Constitución vigente y las
diversas Constituciones de la segunda posguerrá. Entre los ejemplos más remotos,
merecen una referencia la Constitución italiana de 1947 y la Ley Fundamental
de Alemania, de 1949. Más recientemente, hay que resaltar la Constitución de
la República Portuguesa de 1976 y la Constitución española de 1978, ambas
igualmente resultantes de la superación de regímenes autoritarios y que, por
ejemplo las primeras, han tenido gran influencia sobre el Constituyente de 1988.
Aunque no tenemos la pretensión de agotar y profundizar los diversos
problemas que podrían suscitarse en el ámbito de este enfoque introductorio,
en la medida en que solo nos propusimos delinear algunos rasgos genéricos
que permitan la comprensión de la importancia y el significado de los derechos
fundamentales en nuestra Constitución actual, entendemos que es adecuado
para los fines de esta presentación — o, al menos, ilustración— una referencia a
algunos de los aspectos innovadores y positivos que se derivan de una primera
lectura del título de los derechos fundamentales, así como de algunas críticas
que pueden ser esgrimidas con relación a ellos, aspectos que, en su conjunto,
caracterizan al sistema de los derechos fundamentales en el derecho constitu­
cional positivo vigente, además de trazar una distinción respecto de la tradición
anterior en este campo.
Entre las innovaciones, se destaca la situación topográfica de los derechos
fundamentales, positivados al inicio de la Constitución, poco después del preám­
bulo y los principios fundamentales, que, además de traducirse en un mayor rigor
lógico, en la medida en que los derechos fundamentales constituyen un parámetro
hermenéutico y valores superiores a toda el ordenamiento constitucional y jurídico,
también se encuentra acorde con la mejor tradición del constitucionalismo en la
esfera de los derechos fundamentales. Además de ello, la propia utilización de la
terminología “derechos y garantías fundamentales” constituye una novedad, ya
que en las Constituciones anteriores se acostumbraba utilizar la denominación
“derechos y garantías individuales”, desde hace mucho superada y manifiesta­
mente anacrónica, además de discordante en relación con la evolución reciente
en el ámbito del derecho constitucional e internacional173. La acogida de los
derechos sociales fundamentales en un capítulo propio del catálogo de derechos
fundamentales resalta, a su vez, de forma indiscutible su condición de auténticos
derechos fundamentales, ya que en las Cartas anteriores los derechos sociales se
encontraban positivados en el capítulo del ordenamiento económico y social, sién­

173 Se debe resaltar, sin embargo, que la Constitución no utiliza el término “derechos fundamentales”
de modo uniforme. Así ocurre con el art. 60, § 4, inc. IV, donde consta la expresión “derechos
y garantías individuales”, lo que acabó generando una discrepancia doctrinal en torno a la mejor
exégesis de esta norma, sobre la cual tendremos la oportunidad de manifestarnos.
doles, al menos en principio y salvo algunas excepciones, reconocidas un carácter
meramente programático.
Tal vez la innovación más significativa haya sido la del art. 5, § 1, de la CF,
de acuerdo con el cual las normas definidoras de los derechos y garantías funda­
mentales tienen aplicabilidad inmediata, excluyendo, en principio, el carácter
programático de estos preceptos, si bien no existe consenso sobre el alcance de
este dispositivo. En cualquier caso, se consagró el status jurídico diferenciado
y reforzado de los derechos fundamentales en la Constitución vigente. Esta
mayor protección otorgada a los derechos fundamentales se manifiesta, además,
mediante la inclusión de éstos en el rol de las “cláusulas pétreas” (o “garantías
de eternidad”) del art. 60, § 4, de la CF, impidiendo la supresión y erosión de
los preceptos relativos a los derechos fundamentales por la acción del poder
constituyente derivado.
La amplitud del catálogo de los derechos fundamentales, aumentando, de
una manera sin precedentes, el elenco de los derechos protegidos, es otra carac­
terística preponderantemente positiva digna de referencia. Sólo para ejemplificar,
el art. 5 tiene 78 incisos, y el art. 7 consagra, en sus 34 incisos, un amplio rol de
derechos sociales de los trabajadores. Es de observar, sin embargo, que el extenso
rol de derechos y garantías fundamentales puede, también, ser evaluado bajo un
ángulo crítico, para lo que nos remitimos al siguiente ítem. En este contexto, hay
que subrayar que el catálogo de los derechos fundamentales (Título II de la CF)
contempla derechos fundamentales de las diferentes dimensiones, demostrando,
además, estar en sintonía con la Declaración Universal de 1948, así como con
los principales pactos internacionales sobre Derechos Humanos, lo que también
se deriva del contenido de las disposiciones del Título I (de los Principios Fun­
damentales). En lo que se refiere a los derechos de las dos primeras dimensiones,
no se encuentran dificultades para la confirmación de esta hipótesis, bastando
una simple lectura superficial de los dispositivos integrantes del catálogo, que
acogió tanto los derechos tradicionales de la vida, la libertad y la propiedad, como
el principio de igualdad y los derechos y garantías políticos, consagrando, por
igual, los derechos sociales de la segunda dimensión. En cuanto a los derechos
de la tercera y de la cuarta dimensión, hay que tener mayor cautela. Cierto es
que el derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado (art. 225 de la
CF) puede ser enmarcado en esta categoría (derecho de la tercera dimensión),
pese a su ubicación en el texto, fuera del título de los derechos fundamentales.
Se podría pensar lo mismo del art. 5, inc. XXXII (que prevé la protección del
consumidor), y del art. 5, inc. XXXIII (derecho a la información proporcionada
por los organismos públicos). Además, encontramos referencia a otros de los así
denominados derechos de tercera dimensión en el título de los principios fun­
damentales que concierne a las relaciones internacionales, donde se encuentran
previstas la independencia nacional, la autodeterminación de los pueblos y la no
intervención (art. 4, ines. I, III y IV), además de la defensa de la paz, secundada
de la solución pacífica de los conflictos (art. 4, ines. VI y VII). Importante es
la constatación que, en relación con la positivación al nivel del derecho consti­
tucional interno, los derechos de las dos últimas dimensiones todavía reclaman
una atención mayor, lo que no significa que no existan posibilidades para su
reconocimiento y efectividad, que también podría darse (pero no solo) a través
de la cláusula abierta proporcionada por el art. 5, § 2, de la CF, la cual aún será
objeto de mayor atención.
Ya después de la entrada en vigor de la Constitución, otras novedades fueron
objeto de previsión por el poder de la reforma constitucional. Digna de mención,
en este contexto, es la inclusión (de forma expresa) del derecho al hogar en el art. 6
(de los derechos sociales), por medio de la Enmienda Constitucional n° 26/2000.
La reciente reforma del Poder Judicial, incluida en la Enmienda n° 45/2004, trajo
otras innovaciones, aunque algunas incluso cuestionables, ya que pueden resultar
potencialmente ofensivas a los derechos fundamentales, como el caso del incidente
de desplazamiento de competencia para el juzgamiento de graves violaciones de los
derechos humanos, que aquí no será objeto de comentarios. Adicionalmente, es
importante citar la inserción, en el elenco del art. 5 de nuestra Ley Fundamental,
el derecho a la duración razonable del proceso, así como la inclusión de un § 3
en el art. 5, previniendo la posibilidad de aprobación, con status de Enmienda
Constitucional, de tratados de derechos humanos, que se considerarán especial­
mente en un ítem propio.
A los fines de una breve presentación de los derechos fundamentales en la
actual Constitución, hay que enfatizar algunos aspectos que, salvado mejor parecer,
pueden ser susceptibles de crítica. Esto es lo que se dice respecto de la sistemática
adoptada por el Constituyente, en cuanto a la técnica legislativa, además de la
necesidad de señalar algunos equívocos y lagunas que dejaron de ser suplidas y que
merecen alguna reflexión. Se debe considerar, además, que cuestiones específicas,
de modo especial aquellas vinculadas a preceptos individualmente considerados,
fueron deliberadamente excluidas en este proceso. En cualquier caso, no se trata
— aquí tampoco— de abordar exhaustiva y analíticamente lo que tiene un carácter
meramente ejemplificativo y problemático.
La falta de rigor científico y de una técnica legislativa adecuada, de modo
especial en lo que se refiere a la terminología utilizada, puede ser señalada como
una de las principales debilidades del catálogo de los derechos fundamentales en
nuestra Constitución, revelando contradicciones, ausencia de tratamiento lógico
en la materia y planteando problemas de orden hermenéutico. Es lo que ocurre,
por ejemplo, con la redacción del caput del art. 5, seguido de los 77 incisos,
así como del art. 6, que anuncia genéricamente cuáles son los derechos sociales
básicos, sin ninguna explicación de su contenido, que debe ser buscado en el
capítulo del ordenamiento económico y, sobre todo, del ordenamiento social,
suscitando serias dudas sobre cuáles de los dispositivos situados fuera del Título
II efectivamente integran los derechos fundamentales sociales. En este mismo
contexto, también resalta una ausencia de sistematización, originada, probable­
mente, por una acomodación apresurada de las materias, no acompañada de la
necesaria reflexión, generada, entre otros factores, por la presión ejercida sobre los
Constituyentes en la época de la elaboración de nuestra Ley Fundamental, aspecto
ya señalado, incluso, por observadores extranjeros de gran renombre, como es el
caso de Jorge Miranda, a pesar del entusiasmo con el que el maestro de Lisboa
recibió nuestro nueva Carta174. Basta citar aquello que se dice con respecto a la
posición “geográfica” de los preceptos que consagraron la aplicabilidad directa de
los derechos fundamentales (art. 5, § 1), así como la apertura a otros derechos
fundamentales, aunque no expresados en el texto de la Constitución (art. 5, §
2), ambos situados al final de la lista del art. $, pero antes de los demás derechos
fundamentales del Título II.
La amplitud del catálogo, pese a su carácter preponderantemente positivo,
también revela tener sus debilidades, por cuanto en la lista de los derechos fun­
damentales se incluyeron diversas posiciones jurídicas de “fundamentabilidad”
cuando menos discutibles, que conduce — como se ha verificado a lo largo de
los años— a un desprestigio del especial status gozado por los derechos funda­
mentales175, aunque no sea la cantidad de derechos fundamentales una de las
principales causas de su falta de prestigio y efectividad. Además, en todos los
capítulos, pero de modo especial en el art. 5 y en los arts. 12 al 17, se encuentran
diversos preceptos que, a pesar de su alabable finalidad (y aquí no se discute su
importancia), no revelan las características de derechos fundamentales, sino de
normas organizativas (como es el caso del art. 14, § 3, ines. I al VI, y §§ 4 al 8)
o incluso de normas de carácter penal (art. 5, ines. XLII y XLIII). Se trata, en
gran parte, de dispositivos que podrían haber sido remitidos al legislador infra-
constitucional o incluso encuadrados en la parte orgánica de la Constitución. Sin
embargo, no hay cómo dejar de otorgar a las posiciones de fundamentabilidad
controvertida la plenitud de su fuerza jurídica, peculiar — como mínimo— al
régimen de fundamentalidad formal, ya que la controversia sobre la fundamen­
tabilidad, en las hipótesis mencionadas, se restringe a la dimensión material.
Además, nos parece insostenible otorgar a los poderes constituidos (incluso a la
Jurisdicción Constitucional) la atribución de decidir sobre la verdadera o la falsa

174 V. J. Miranda, en: RDP n° 80 (1987), p. 256 y ss.

175 En este sentido, v. M.G. Ferreira Filho, en: RDA n° 203 (1996), p. 4 y ss., Aunque no podemos
compartir el punto de vista del autor con respecto a la vinculación de los derechos fundamentales
“verdaderos” al iusnaturalismo, considerando fundamentales los derechos naturales, a su vez distintos
de los “falsos” derechos fundamentales, como los que, sin tener origen en el derecho natural, fueron
contemplados en las Constituciones y tratados internacionales.
fundamentalidad de las posiciones consagradas como derechos fundamentales
en el Título II de nuestra Constitución.
La importante laguna dejada por el Constituyente se refiere a la ausencia
de previsión de normas genéricas expresas sobre las restricciones a los derechos
fundamentales, lo que, en realidad, no encuentra mayor justificación, ya que no
faltan ejemplos concretos y de amplia aceptación en el derecho comparado. Aquí
hay que recordar, por su importancia, las Constituciones de Alemania (1949),
Portugal (1976) y España (1978). La protección del núcleo esencial (Wesensge-
halt) de los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad, la reserva
legislativa (restricciones sólo mediante leyes en el sentido formal), habrían sido
categorías que, una vez integradas al ordenamiento nacional, resultaron muy be­
neficiosas, sirviendo como elementos para un tratamiento científico y uniforme
de la materia176.
En vista de los aspectos destacados, hay cómo afirmar, sin miedo de
equivocarse, que, a pesar de la existencia de puntos susceptibles de crítica y
ajustes, los derechos fundamentales están experimentando su mejor momento
en la historia del constitucionalismo nacional, al menos en lo que se refiere a
su reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico positivo interno y por
el instrumental que se encuentra a disposición de los operadores del Derecho,
inclusive en lo que concierne a las posibilidades de efectividad sin precedentes en
el ordenamiento nacional. Para que ese momento continúe integrando nuestro
presente y no se convierta en otro mero recuerdo, con sabor de ilusión, se vuelve
indispensable el concurso de la voluntad de todos los agentes políticos y de toda
la sociedad. En este sentido, si — de acuerdo con la paradigmática afirmación
de Hesse— , para la preservación y el fortalecimiento de la Ley Fundamental,
se torna indispensable la existencia de una “voluntad de Constitución”177,
también podemos hablar de una voluntad de los derechos fundamentales, aún
más cuando integran el núcleo esencial de cualquier Constitución que merezca
esta designación.

4.1.2. Elementos que caracterizan un sistema de derechosfundamentales

En el contexto de esta presentación del contenido y significado de los
derechos fundamentales en la Constitución actual, es importante analizar en
qué medida se puede hablar de un auténtico sistema formado por los derechos

176 En este sentido, llegamos a presentar una sugerencia para la reforma de la Constitución en el Congreso
Estatal de la Magistratura, promovido por la AJURIS (Asociación de los jueces de Rio Grande do
Sul) en noviembre de 1995, proponiendo la inclusión de este asunto (además de otras enmiendas)
en un dispositivo genérico, en el título sobre los derechos fundamentales, regulando integralmente
el régimen jurídico de estos.
177 Cf. K. Hesse, A Força Normativa da Constitución, p. 32.
fundamentales de nuestra Ley Fundamental y, si al menos la respuesta tiende
a ser afirmativa, de qué manera este sistema se inserta en el contexto global de
la Constitución. La problemática no carece, más allá de lo dicho, de relevancia
práctica, en tanto que del modo cómo se le afronte derivarán consecuencias
directas, reflejadas en el campo de la hermenéutica, así como respecto de la
comprensión de la concepción de los derechos fundamentales consagrada por
el Constituyente de 1988. Estrechamente vinculada con la presente temática,
se pone en cuestión, también, el problema de la relación entre la parte orgánica
de la Constitución y los derechos fundamentales, y que también merece nuestra
atención.
La idea que los derechos fundamentales integran un sistema en el ámbito
de la Constitución fue objeto de una reciente referencia en la doctrina nacional,
basada en el argumento que los derechos fundamentales son, en realidad, con-
cretizaciones del principio fundamental de la dignidad de la persona humana,
consagrado expresamente en nuestra Ley Fundamental178. La aplicación de la
noción de sistema al conjunto de los derechos fundamentales no es, sin embargo,
innovadora y ha sido discutida enérgicamente en la dogmática constitucional
nacional y extranjera. Es en la doctrina y la jurisprudencia alemana que el tema
provocó, antes incluso del advenimiento de la actual Ley Fundamental, las
mayores controversias.
El representante más ilustre de la corriente que sustenta la existencia de
un auténtico sistema de los derechos fundamentales en el derecho alemán fue
Günter Dürig, para quien la Ley Fundamental consagró un sistema de derechos
fundamentales libre de lagunas, basado en el principio fundamental de dignidad
humana (art. 1, inc. I, de la LF)179. Esto, según el pensamiento del ilustre maestro
de Tubinga, fundamenta una pretensión general de respeto y protección de la dig­
nidad de la persona humana, concretizada en los diversos derechos fundamentales
específicos, que, además, fueron consecuencia directa de la aplicación del art. 1,
inc. III, de la LE Por medio del art. 19, inc. II (principio de preservación del nú­
cleo esencial), así como del art. 79, inc. III (cláusulas pétreas), ambos de la LF, los
derechos fundamentales encontraron protección expresa contra la acción erosiva
del legislador ordinario e incluso contra las eventuales reformas de la Constitución.
Con la previsión de un derecho general de libertad (art. 2, inc. I, de la LF) y de
un derecho general de igualdad (art. 3, inc. I, de la LF), ambos concretizados por

178 Cf. E. Pereira de Parias, Colisáo de Direitos, p. 54-5. Más recientemente, G.B. Peña de Moraes, Dos
Direitos Fundamentáis, p. 89 y ss., se refiere al principio de dignidad de la persona humana como
elemento que confiere unidad al sistema de los derechos fundamentales en nuestra Constitución.
179 Cf. G. Dürig, in;AÖ R n° 81 (1956),p. 119 yss. Se debe apuntar que la noción de un sistema carente
de lagunas debe ser comprendida en el sentido de un sistema de protección integral y completo, y
no como un sistema cerrado y hermético.
derechos fundamentales de libertad e igualdad de naturaleza especial, así como
ante la previsión de una garantía fundamental de protección judicial (art. 19, ine.
IV, de la LF)180, posibilitando un amplio acceso a la justicia y a la efectividad de
todos los derechos fundamentales, estaría — de acuerdo con la formulación de
Dürig— completa la conformación jurídico-positiva de un sistema de los derechos
fundamentales181.
Sin adentrarnos aquí en la amplia discusión que generó el sistema idealiza­
do por Dürig — sin duda uno de los más importantes, originales e influyentes
formulaciones propuestas en el derecho alemán después del advenimiento de
la Ley Fundamental— , el hecho es que esta concepción sistemica fue mere­
cedora de fundadas críticas por parte de la doctrina de su propio país. Aparte
de eso, se debe precisar que cualquier toma de posición sobre un sistema de
derechos fundamentales en nuestra Constitución debe tomar como parámetro
el derecho positivo patrio. En este contexto, es pertinente referirse a la tesis de
Konrad Flesse, que, aunque reconoce la existencia de ciertas vinculaciones de
naturaleza sistèmica (relación de especialidad y generalidad entre algunos dere­
chos fundamentales, así como similitudes en lo que concierne a su contenido),
considera que es imposible sostener el punto de vista de un sistema autónomo,
cerrado e integrado por los derechos fundamentales de la Ley Fundamental.
Para Hesse, los derechos fundamentales, a pesar de ser comúnmente agrupados
en un catálogo, son garantías puntuales que se limitan a la protección de deter­
minados bienes y posiciones jurídicas especialmente relevantes o amenazadas.
De otra parte, la existencia de derechos fundamentales dispersos en el texto
constitucional, la ausencia de una vinculación directa de todos los derechos
fundamentales al principio de la dignidad de la persona humana, así como la
estrecha interrelación entre los derechos fundamentales y las restantes normas
constitucionales, impiden, según la perspectiva de Hesse, la existencia de un
sistema autónomo, cerrado (en el sentido de libre de lagunas), tal como sostiene
parte de la doctrina y, al menos de forma mayoritaria, por el propio Tribunal
Federal Constitucional182.
Con base en lo que fue expuesto y a la luz del derecho constitucional
nacional, resulta, de plano, inviable la sustentación, también entre nosotros,
de la concepción según la cual los derechos fundamentales forman un sistema
separado y cerrado en el contexto de la Constitución. Con mucha más relevancia
que en el caso de la Ley Fundamental alemana, las consideraciones esgrimidas
por Hesse revelan su procedencia y actualidad cuando son consideradas frente

180 Dispositivo que es equivalente al art. 5, ine. XXXV, de la CF de 1988 (garantía de la cosa juzgada).
181 Cf. G. Dürig, en:AO R n° 81 (1956), p. 119 y ss.
182 Cf. K. Hesse, Grundzüge, p. 136-7.
al texto de la Constitución de 1988. En primer lugar, es pertinente referirse al
concepto materialmente abierto de los derechos fundamentales consagrado por
el art. 5, § 2, de la CF que apunta a la existencia de derechos fundamentales
positivados en otras partes del texto constitucional e incluso en tratados inter­
nacionales, así como para la previsión expresa de la posibilidad de reconocer
derechos fundamentales no escritos, implícitos en las normas del catálogo, así
como derivados del régimen y de los principios de la Constitución183. Aparte
de eso, la diversidad del contenido del catálogo de los derechos fundamentales
(compuesto por un número sin precedentes de derechos de libertad, concre-
tizaciones del principio de igualdad, derechos sociales, políticos, garantías
institucionales etc.) impide, en principio, que se establezcan criterios abstractos
y genéricos que puedan mostrar una identidad de contenido, incluso en el sen­
tido de una construcción basada en una relación de generalidad y especialidad.
Asimismo, también los derechos fundamentales de nuestra Constitución no
descansan, en su totalidad, al menos no directamente, en el principio de dig­
nidad de la persona humana, debiendo reconocerse, en este sentido, al menos
relevantes distinciones en cuanto al grado de esta vinculación184, cuestión sobre
la cual volveremos a manifestarnos.
Aún en este contexto, se debe precisar que el carácter altamente ecléctico
de nuestra Constitución, cuyos reflejos también se hicieron sentir en la esfera de
los derechos fundamentales, resultó en la imposibilidad de identificar una teoría
(ideología) dominante en este campo. Por último, tampoco en nuestro derecho
constitucional positivo hay forma de sostener la idea de un sistema distinto, en el
sentido de autónomo (independiente), en relación al resto del texto constitucional,
ya sea en lo que concierne a los principios fundamentales (de los cuales se pueden
deducir los derechos fundamentales no escritos), ya sea en lo que concierne a la
parte organizacional, como en relación con el ordenamiento económico y social,
en los cuales, por cierto, se fundamentaron la mayor parte de los derechos funda­
mentales fuera del catálogo.

183 Sobre el concepto materialmente abierto de los derechos fundamentales en nuestra Constitución,
remitimos al lector al ítem IV, 4, de este Capítulo, donde profundizamos el tema.
184 Aunque no obstante dirigida a la C onstitución de la República portuguesa de 1976, se debe
aprovechar la pertinente posición de J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p.
101 y ss., para quien algunos derechos fundamentales constituyen explicitaciones del prim er
grado de la idea de dignidad de la persona hum ana (vida, libertad física y de consciencia, etc.),
mientras otros parecen ser apenas una consecuencia de estos derechos básicos, y considerán­
dolos como explicitaciones de 2 grado, de acuerdo con las circunstancias sociales, económicas,
políticas e ideológicas concretas de cada ordenamiento constitucional. Respecto de este tem a v.,
nuestro Dignidade da Pessoa H umana e Direitos Fundamentáis na Costituigáo Federal de 1988,
p. 89 y ss.
 Expuestas estas cuestiones preliminares, se puede concluir, desde ahora,
que, al reconocer la existencia de un sistema de derechos fundamentales, éste
necesariamente será, no propiamente un sistema lógico-deductivo (autónomo y
autosuficiente), pero sí, un sistema abierto y flexible, receptivo a nuevos conteni­
dos y desarrollos, integrado al resto del ordenamiento constitucional, además de
sujeto a la afluencia del mundo circundante185. Este entendimiento se armoniza,
por otra parte, con la concepción, que hoy puede ser considerada dominante en
la doctrina, que la propia Constitución constituye, una condición de estatuto
jurídico fundamental (en el sentido material y formal) de la comunidad, y en la
medida que ha sido superada la doctrina liberal-burguesa de rígida separación
entre Estado y sociedad186, un sistema abierto de reglas y principios187, cuestión
esta que no nos corresponde profundizar y que, por ello, aquí se le tiene como
presupuesto teorético para los efectos de nuestro estudio.
Si, por otro lado, es defendible — también entre nosotros— el punto de vista
que existe una unidad de sentido cultural, de carácter axiológico-normativo, en el
campo de los derechos fundamentales188, es un problema que merece un análisis
más detenido.
Teniendo presente que un cierto grado de coherencia interna es algo inherente
a la noción de sistema, es posible hablar de una unidad del sistema de los derechos
fundamentales, que, sin embargo, como oportunamente recuerda Vieira de Andra-
de, consiste en una unidad apenas relativa, fruto de una convivencia marcada por
la necesidad de armonización de posiciones jurídicas muchas veces en conflicto
entre sí, en tanto que corresponden a valores fundamentales distintos, ligados a
situaciones históricamente particulares, las cuales, no obstante son el resultado
de la lucha histórica por la afirmación del principio de dignidad de la persona
humana, que constituye el núcleo esencial de todas las reivindicaciones y del cual
derivan consecuencias de mayor o menor grado, no pudiendo, en este contexto,
ser deducidas directamente “de un único valor (unitario) — que se dividiría en
fracciones de suma igual a la unidad— ”189.
Independientemente de la posibilidad de sustentar la tesis que los derechos
fundamentales de la Constitución de 1988, en su base, se fundan siempre en

185 En este sentido, la lección de K. Stern, en: HBStR V, p. 63 y ss., y A. E. Pérez Luño, Los Derechos
Fundamentales, p. 153, que apunta, en este contexto, a la conexión entre el sistema de derechos
fundamentales y el principio de la soberanía popular, que asumiría el papel de fundam ento
axiológico de la legitimidad del sistema de derechos fundamentales.
186 Así lo entiende A. E. Pérez Luño, Los Derechos Fundamentales, p. 150 y ss.
187 Esta es la posición, entre muchos, de J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 171 y ss.
188 Tal es el entendimiento del jurista lusitano J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis,
p. 106 y ss.
189 Cf. J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 108-9.
el principio fundamental de dignidad de la persona humana, el hecho es que
la coherencia interna del sistema de los derechos fundamentales encuentra
justificación — más allá de su vinculación con uno o más valores (principios)
fundamentales190— en referencias proporcionadas por el propio derecho consti­
tucional positivo. En este sentido, asume un papel relevante la norma contenida
en el art. 5', § 1, de la CE de 1988, de acuerdo con la cual todos los derechos
y garantías fundamentales fueron elevados a la condición de normas jurídicas
directamente aplicables y, por tanto, capaces de generar efectos jurídicos. A pesar
de no existir una norma constitucional carente de eficacia jurídica, el hecho es
que el principio de aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales dife­
rencia — en el sentido de una juridicidad reforzada— esta categoría específica de
las normas constitucionales, otorgándoles, de tal suerte, una cualidad común y
distintiva y que aún tendremos oportunidad de analizar con más detenimiento
en el curso de este estudio.
De la misma forma, hay que hacer referencia a la especial protección atribuida
al conjunto de los derechos fundamentales por el hecho de haber sido — aunque
no exclusivamente— elevados por el Constituyente a la condición de límites
materiales a una reforma constitucional, al incluirse en las así llamadas “cláusulas
pétreas” (art. 60, § 4, IV) de nuestra Ley Fundamental. Los indicadores referidos
demuestran, por tanto, incluso si se quiere negar la existencia de un auténtico
sistema de los derechos fundamentales en nuestra Constitución, que, al menos,
hay como sustentar — siguiendo a Klaus Stern— una convergencia sistèmica
{Systemkonvergenz)191 en este campo, con consecuencias inmediatas en lo que
concierne a su concretización, aplicación e interpretación.
Con base en lo expuesto, se verifica que, además de al menos una relativa
unidad de contenido (o, si se quiere, de reconocimiento de ciertos elementos
comunes), el principio de aplicabilidad inmediata de las normas definidoras de
derechos y garantías fundamentales, así como su protección reforzada contra la
acción erosiva del legislador, pueden ser considerados elementos identificadores
de la existencia de un sistema de derechos fundamentales también en el derecho
constitucional nacional, caracterizado por su apertura y autonomía relativa en el
ámbito del propio sistema constitucional que integra. Es justamente su autono­
mía relativa la que determina la manera por la cual se interrelaciona el sistema
de los derechos fundamentales con el resto de la Constitución, de modo especial

190 Al menos hay como sustentar, en concordancia con K. Stern, en: HBStR V, p. 64, la posibilidad de
detectar cierto grado de identificación u afinidad teleologica (teleologischer Gemeinsamkeit) entre los
derechos fundamentales, en la medida en que están basados en determinadas nociones fundamentales
que los vinculan y que les son inherentes, esto es, en la medida en que presentan ciertos elementos
comunes.
191 Cf. K. Stern, en: HBStR V, p. 63.
con su parte orgánica y con los dispositivos del orden económico y social. En
cuanto a la posición privilegiada (inclusive en lo que concierne a su fuerza jurí­
dica) ocupada por los derechos fundamentales en la Constitución, de tal suerte
que se sustenta incluso la máxima hermenéutica de una interpretación (de las
normas constitucionales e infraconstitucionales) en armonía con los derechos
fundamentales192, no hay, evidentemente, como reconocer una relación pauta­
da por la diferencia jerárquica entre estos y las demás normas constitucionales
originarias, ya que será inviable la existencia de normas constitucionales origi­
narias inconstitucionales. La posición de los derechos fundamentales — que no
pueden ser considerados una especie de supercodificación193— con respecto del
resto del ordenamiento constitucional debe, en este contexto, ser analizada a la
luz del principio de unidad de la Constitución194, resolviéndose los inevitables
conflictos por medio de los mecanismos de ponderación y armonización de los
principios en discusión. Cabe recordar, en este contexto, la precisa lección del
maestro gaucho Juárez Freitas, en el sentido que — a pesar de la inexistencia
de normas constitucionales originarias inconstitucionales— una interpreta­
ción sistemática implica, necesariamente, una jerarquización de los valores en
discusión, sin que esto resulte en la exclusión de un valor constitucional en
detrimento de otro195.

192 Sobre la máxima hermenéutica de interpretación conforme a los derechos fundamentales, v. espe­
cialmente J.J. Gomes Canotilho y V. Moreira, Fundamentos, p. 143-4. Entre nosotros, destaca la
magnífica contribución de P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 532 y ss., recomendándose
la lectura de todo el capítulo sobre la interpretación de los derechos fundamentales. Específicamente
sobre la problemática de la interpretación de los derechos fundamentales, v. también A.E. Pérez
Lufio, Derechos Húmanos, p. 284 y ss.
193 Con excepción de K. Stern, en: HBStR V, p. 56, siguiendo la enseñanza de Ulrich Scheuner.
194 En este contexto, cabe recordar, en base a la postura de J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fun­
damentáis, p. 94-5, que las normas constitucionales que versan sobre la organización económica,
social y política pueden ser consideradas, de cierta forma, al mismo tiempo garantías y condiciones
de efectividad de los derechos fundamentales, sin que con estos, sin embargo, sean confundidos, ya
que una disolución de los derechos fundamentales en la organización estatal implicaría desvirtuar
y corromper su sentido. Es necesario agregar, asimismo, que tal conclusión no niega la posibilidad
de identificación de normas consagradoras de derechos fundamentales fuera del catálogo, inclusive
en la parte organizativa de la Constitución, tal como ocurre con relativa frecuencia en el derecho
constitucional nacional (v., en este sentido, el ítem 4, infra).
195 Cf. J. Freitas, A Interpretagáo Sistemática do Direito, p. 138 y ss. y 184 y ss., donde se presenta
el original y sugestivo decálogo orientador de la actividad herm enéutica, además de señalar que
una interpretación sistemática im plica siempre una jerarquización axiológica, que, a sua vez,
se encuentra estrecham ente ligada al principio de unidad de la C onstitución. En esta misma
línea se sitúa la im portante contribución de A. Pasqualini, Hermenéutica e Sistema Jurídico,
p. 57 y ss.
 4.2. La “ftmdamentalidad” formal y material de los derechos fundamen­
tales en la Constitución de 1988
Como ya fu escrito, intrínseca a la noción de derechos fundamentales
está, justamente, la característica de la fundamentalidad, que, de acuerdo con
la enseñanza del iusfilósofo alemán Robert Alexy, recepcionada en la doctrina
lusitana por Gomes Canotilho, “apunta a una especial dignidad y protección de
los derechos en un sentido formal y en un sentido material”196. La fundamenta­
lidad formal se encuentra ligada al derecho constitucional positivo y resulta de
los siguientes aspectos, debidamente adaptados a nuestro derecho constitucional
nacional197: a) como parte integrante de la Constitución escrita, los derechos
fundamentales se sitúan a la cabeza de todo el ordenamiento jurídico, de tal
suerte que — en este sentido— se ocupan de derechos de naturaleza supralegal198;
b) en calidad de normas constitucionales, se encuentran sometidos a los lími­
tes formales (procedimiento agravado) y materiales (cláusulas pétreas) de una
reforma constitucional (art. 60 de la CF)199, se ocupa, por tanto (por lo menos
en un cierto sentido) y como enseña Joáo dos Passos Martins Neto, de derechos
pétreos200, aunque mucho se pueda controvertir con respecto de los límites de
la protección otorgada por el Constituyente, y que será objeto de análisis en
la parte final de esta obra201; c) por último, se ocupa de normas directamente
aplicables y que vinculan de forma inmediata a las entidades públicas y privadas
(art. 5, § 1, de la CF). La fundamentalidad material, a su vez, tiene lugar bajo la
circunstancia de ser los derechos fundamentales un elemento constitutivo de la
Constitución material, conteniendo decisiones fundamentales sobre la estructura
básica del Estado y de la sociedad. No obstante, no necesariamente ligada a la
fundamentalidad formal, es por intermedio del derecho constitucional positivo
(art. 5, § 2, de la CF) que la noción de fundamentalidad material permite la

196 J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 509.

197 Entre nosotros, v., por último, adhiriéndose a esta concepción, G. Marmelstein, Curso de Derechos
fundamentales, p. 17.
198 En este sentido, destaca el carácter supralegal de los derechos fundamentales y se debe recordar
que aunque solo existen derechos fundamentales constitucionales, no todos los derechos constitu­
cionales son fundamentales, v. J.J. Solozábal Echavarría, “Una revisión de la teoría de los derechos
fundamentales”, en: Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, n° 4 (2001), p. 107.
199 El hecho que los derechos fundamentales constituyan “cláusulas pétreas”, revela que la fundam en­
talidad formal, en este contexto, asume una dimensión simultáneamente material. En efecto, el
aspecto formal se dirige a la protección del texto constitucional (donde se encuentran positivados
los derechos) contra una supresión por parte del poder reformador. Sin embargo, se conceda la
protección en virtud de la fundamentalidad material de los bienes y valores protegidos.
200 Cf. J. P. Martins Neto, Direitos Fundamentas. Conceito, Fungáo e Tipos, p. 87 y ss.
201 V. especialmente el ítem 3.6.3.3, infra, donde exploramos la cuestión de los derechos fundamentales
como límites materiales al poder de reforma constitucional.
apertura de la Constitución a otros derechos fundamentales que no constan
en su texto y, por tanto, son solo materialmente fundamentales, así como a los
derechos fundamentales situados fuera del catálogo, pero integrantes de la Cons­
titución formal202, a pesar que puede controvertirse con respecto de la extensión
del régimen de fundamentahdad formal a estos derechos apenas materialmente
fundamentales, aspecto al cual nos volveremos a ocupar de forma más detenida
en el próximo capítulo.
Es importante considerar, también con relación a la fundamentalidad de
los derechos fundamentales, que solamente un análisis de su contenido permite
comprobar su fundamentalidad material, esto es, de la circunstancia de contener,
o no, decisiones fundamentales sobre la estructura del Estado y de la sociedad, de
modo especial, en relación a la posición que en éstas ocupa la persona humana.
Es, por tanto, evidente que una conceptualización meramente formal, en el sen­
tido de ser derechos fundamentales aquellos que como tales fueron reconocidos
en la Constitución, revela su insuficiencia también para el caso brasilero, toda
vez que nuestra Carta Magna, como ya fue referido, admite expresamente la
existencia de otros derechos fundamentales que no integran el catálogo (Título
II de la CF), tanto asentados en la Constitución, como fuera de ésta, además de
la circunstancia que tal conceptualización estrictamente formal nada revela sobre
el contenido (esto es, la materia propiamente dicha) de los derechos fundamen­
tales203. Igualmente problemática — al menos por las razones ya apuntadas— nos
parece la adopción de la propuesta formulada por Ferrajoli, que defiende una
definición formal de derechos fundamentales basada única y exclusivamente en
el criterio de titularidad universal, prescindiendo de la naturaleza de los intereses
y necesidades tuteladas, de tal suerte que fundamentales serían aquellos derechos
subjetivos que correspondan universalmente a todos los seres humanos204. Tal

202 Aquí, se sigue la postura de J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 509, basada en R. Alexy,
Theorie der Grundrechte, p. 473-5. Cabe resaltar aquí la referencia del propio Alexy en el sentido
que las decisiones sobre el contenido de las normas de derechos fundamentales incluyen también
decisiones sobre la estructura normativa fundamental del Estado y de la sociedad deriva el objeto
de reglamentación. Así, se verifica que cuestiones ligadas a la libertad e igualdad no son cuestiones
ligadas solo a sectores parciales del Derecho, sino que se reflejan en todo el sistema jurídico, surgiendo
en todas sus ramificaciones, de tal suerte que el problema de su solución en el ámbito de cada sector
aisladamente considerado no se presenta como una cuestión específica, sino como urna cuestión de
naturaleza fundamental (Theorie der Grundrechte, p. 475).
203 En la formulación de K. Hesse, Grundzüge, p. 125, que, en tanto, se refiere al derecho constitucio­
nal alemán, en el cual también está prevista expresamente la existencia de derechos fundamentales
fuera del catálogo, no obstante el concepto material de derechos fundamentales subyacente a la Ley
Fundamental de 1949 presente aspectos en gran parte diferentes del caso brasilero.
204 Cf. L. Ferrajoli, Derechos y Garantías..., p. 37 y ss., donde el autor desarrolla toda una tipología de
los derechos fundamentales que aquí no analizaremos.
concepción, examinada a la luz de la Constitución de 1988, acabaría por excluir
una serie de posiciones jurídicas que el ilustre jusfilósofo italiano considera no
serían fundamentales, por tener carácter eminentemente patrimonial (Ferrajoli
distingue los derechos fundamentales de los derechos patrimoniales205), pero
que por decisión expresa de nuestro Constituyente integran el elenco de los
derechos y garantías fundamentales del título II de nuestra Carta Magna. Solo
con carácter ilustrativo, basta que se analice la garantía y derecho fundamental
de propiedad privada para que se verifique que, a pesar de una posible dimensión
exclusivamente patrimonial (que aun así podría ser tenida como fundamental)
la propiedad encierra muchas veces, en cumplimiento de una función social,
un contenido existencial y vinculado directamente a la propia dignidad de la
persona, como ocurre, por ejemplo, con el inmueble que sirve de morada al
titular del dominio206.
El desafío que la problemática de la conceptualización de los derechos
fundamentales mantiene ocupada a la doctrina prácticamente desde que el re­
nombrado y también controvertido profesor alemán Cari Schmitt, entre otros
exponentes de la teoría y dogmática constitucional del período entre las dos
guerras mundiales, clarificó la distinción entre Constitución en sentido material
y formal. Cualquier conceptualización — y son numerosas las definiciones que
aquí podrían ser citadas— de derechos fundamentales que pretenda incluir de
forma definitiva, completa y abstracta (esto es, con validez universal) el conte­
nido material (la fundamentalidad material) de los derechos fundamentales está
condenada, por lo menos, a un cierto grado de disociación de la realidad de cada
ordenamiento constitucional individualmente considerado. Es preciso tener en
mente, por tanto, que un concepto satisfactorio solamente podría ser obtenido
con relación a un ordenamiento constitucional concreto, lo que solo viene a
confirmar la correlación de la afirmación hecha por Javier Jiménez Campo, al
sustentar que una conceptualización de derechos fundamentales (que encuentran
vinculación necesaria — también para el autor— con una determinada Cons­
titución) exige tanto una determinación hermenéutica como una construcción
dogmática vinculada al contexto constitucional vigente207. En efecto, lo que es
fundamental para determinado Estado puede no serlo para otro, o no serlo de
la misma forma. Sin embargo, hay que considerar la existencia de categorías
universales y consensúales en lo que se refiere a su fundamentalidad, tales como
los valores de vida, de libertad, de igualdad y de dignidad humana. No obstante,

205 Cf. L. Ferrajoli, Derechos y Garantías..., p. 45 y ss.

206 Sobre el contenido en consecuencia con la dignidad de la persona humana de la propiedad, v. la
notable contribución de L. E. Fachin, Estatuto Jurídico do Patrimonio Mínimo, Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
207 Cf. J. Jiménez Campo, Derechos Fundamentales. Concepto y Garantías, p. 19.
incluso estos deben ser correctamente contextualizados, ya que son igualmente
susceptibles de una valoración distinta y condicionada por una realidad social
y cultural concreta.
En lo que se refiere a la nota distintiva de la fundamentalidad de determinados
derechos (en relación a otros, que no fueron expresa o implícitamente recogidos
por la Constitución), es preciso enfatizar que, en un sentido jurídico-constitucio-
nal, un determinado derecho es fundamental no solo por la relevancia del bien
jurídico tutelado en sí mismo (por más importante que sea), sino por la relevancia
de aquel bien jurídico desde la perspectiva de las opciones del Constituyente,
acompañada de la atribución de jerarquía normativa correspondiente y del régimen
jurídico-constitucional asegurado por el Constituyente a las normas de derechos
fundamentales208. Es por esta razón que, en la senda de lo ya señalado, el derecho a
la salud (así como los demás derechos sociales del art. 6) es un derecho fundamen­
tal en la Constitución brasilera de 1988, pero no lo es (a pesar que nadie puede
cuestionar la fundamentalidad de la salud para la vida y dignidad de la persona)
en la Constitución Española de 1978, pues en aquel ordenamiento constitucional
no le es asegurado el régimen jurídico equivalente a los derechos fundamentales
(lo que no impide que en la esfera de los derechos fundamentales haya peculia­
ridades a considerar) a pesar de que haya importantes desarrollos en lo que se
refiere al reconocimiento de eficacia y aplicabilidad de los así designados principios
directivos del ordenamiento social. Por la misma razón, solo para ilustrar con un
ejemplo más, hay Constituciones, como nuevamente es el caso de la brasilera, que
aseguran a los derechos de los trabajadores una fundamentalidad, sabiéndose que
otros ordenamientos constitucionales no siguen esta misma orientación, asegu­
rando, incluso con variaciones importantes, protección estrictamente legal a tales
derechos. Esto no significa decir, como hemos insistido, que sea posible reducir la
noción de derechos fundamentales a un concepto meramente formalista o incluso
nominal, como solo apenas a los derechos expresamente consagrados como tales,
y que nos lleva al tema de la apertura material del catálogo de derechos, que será
desarrollado más adelante.
Específicamente en lo que atañe al derecho nacional, la construcción de un
concepto al mismo tiempo formal y material de los derechos fundamentales pasa
inevitablemente por el análisis del alcance y significado del art. 5, § 2, de la CF,
razón por la cual remitimos al lector al próximo capítulo. Lo que se pretende, como

208 Cf. también el trabajo de F. J. Bastida Freijedo, en: Teoría General de los Derechos Fundamentales...,
cit., p. 30-33, cuidando aquello que designa como fundamentalidad “interna” (jurídica) de los
derechos fundamentales, destacando, además, que, una perspectiva estrictamente jurídico-positiva,
de los derechos fundamentales poseen esta calidad independientemente de quien sea su titular y
de qué estructura están articulados los derechos, lo que, por lo demás, no implica que los derechos
fundamentales tengan una determinada estructura jurídica.
ya se indicó anteriormente, es — más allá del aspecto terminológico ya definido—
trazar las líneas-directrices de un concepto constitucionalmente adecuado de los
derechos fundamentales.
Es importante considerar, además, que una conceptualización de carácter
genérico y universal solamente parece viable, en la medida que sea propuesta
conscientemente de manera abierta, a modo de permitir su permanente adapta­
ción a la luz del derecho constitucional positivo. Siendo así, podríamos proponer
la siguiente definición, basada — es importante resaltarlo— en el concepto de
Robert Alexy, que no deja de considerar la apertura material consagrada expresa­
mente por el derecho constitucional positivo nacional. Derechos fundamentales
son, por tanto, todas aquellas posiciones jurídicas concernientes a las personas,
que, desde el punto de vista del derecho constitucional positivo, fueron, por
su contenido e importancia (fundamentalidad en sentido material), integradas
al texto de la Constitución y, por tanto, retiradas de la esfera de disponibilidad
de los poderes constituidos (fundamentalidad formal), así como aquellos que,
por su contenido y significado, puedan ser equiparados, agregándoseles a la
Constitución material, teniendo, o no, lugar en la Constitución formal (aquí
considerando la apertura material del Catálogo)209. Por otra parte, una concep-

209 Para R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 407, los derechos fundamentales pueden ser definidos
como aquellas posiciones que, desde el punto de vista del derecho constitucional, son tan rele­
vantes, que su reconocimiento o no reconocimiento no puede dejarse a la libre disposición del
legislador ordinario (“Grundrechte des Grundgesetzes sind Positionen, die vom Standpunkt des
Verfassungsrechts aus so wichtig sind, dass ihre Gewährung oder Nichtgewährung nicht der einfa­
chen parlamentarischen M ehrheit überlasse werden kann”). En vista de la distinción por nosotros
trazada entre derechos humanos y derechos fundamentales, es preciso resaltar, en este particular,
la circunstancia que una conceptualización de derechos humanos, en el sentido de posiciones
jurídicas otorgadas a todos los hombres de todos los lugares (en la esfera del derecho internacio­
nal), debe, necesariamente, tener un carácter universal y, al menos en principio, desvinculado del
derecho constitucional positivo de determinado Estado, aunque a ésta sea, parcial o integralmente,
aplicable en vista de la posible coincidencia entre el elenco de los derechos humanos y el de los
derechos fundamentales, o del reconocimiento, por parte del ordenamiento constitucional estatal,
de su vigencia y eficacia en el ámbito del ordenamiento jurídico interno. En este sentido, en lo
que concierne a la conceptualización de derechos humanos, remitimos al lector a la prestigiosa
definición del jurista español A.E. Perez Luño, el cual, sin embargo, reconoce que su definición
tampoco tiene la condición de proporcionar una respuesta satisfactoria para todos los problemas
que suscita la cuestión de la conceptualización de los derechos humanos {Derechos Humanos, p.
51). De acuerdo con la formulación del referido doctrinario, “los derechos humanos aparecen
como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretizan las
exigencias de dignidad, de libertad y de igualdad humana, que deben reconocerse positivamente
por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional” {Derechos Humanos, p. 48). En
lo que concierne a la conceptualización de Perez Luño, hay que subrayar la circunstancia de que
ésta abarca tanto la dimensión internacional (de los derechos humanos), como la nacional (de
los derechos fundamentales), de acuerdo con la distinción que optamos por adoptar a efectos de
tualización de carácter descriptivo y que contenga referencias indicativas del
efectivo contenido de los derechos fundamentales solamente parece viable a la
luz del derecho positivo y después de identificarse los elementos constitutivos
de los derechos fundamentales, tarea a la cual nos ocuparemos en el próximo
capítulo, que versa sobre la apertura material del catálogo constitucional de
derechos y garantías fundamentales210.

4.3. El concepto materialmente abierto de los derechos fundamentales

en el derecho constitucional positivo brasilero
4.3.1. Significado y alcance del art. 5 § 2, de la Constitución de 1988:
nociones preliminares
La regla del art. 5, § 2, de la CF de 1988, sigue la tradición de nuestro derecho
constitucional republicano, desde la Constitución de febrero de 1891, con alguna
variación en lo que se refiere a la expresión literal del texto referida a su efectiva
ratio y su telos211. Inspirada en la IX Enmienda de la Constitución de los EUA de

esta investigación. Por otro lado, conviene registrar que la referencia hecha al término personas,
como titulares de los derechos fundamentales, no implica — al contrario de lo que sugiere P. de
Tarso Brandáo, “Reflexóes sobre a flexibilidade dos derechos fundamentales”, en: O Direito e o
Futuro e o Futuro do Direito, p. 518 y ss. (realizando en este particular una lectura equivocada de
nuestro pensamiento)— la exclusión de la dimensión transindividual, colectiva e institucional de
los derechos fundamentales, incluida la titularidad por parte de personas jurídicas (e incluso de
entes sin personalidad jurídica), como, por lo demás, ya se evidencia en el reconocimiento de la
apertura material, multifuncionalidad y multidimensionalidad de los derechos fundamentales.
Sobre la titularidad de los derechos fundamentales y su interpretación inclusive, remitimos al
capítulo 6 de la presente obra.
210 Por otra parte, hay que tener en cuenta la circunstancia que tan sólo en una Constitución donde los
derechos fundamentales han sido taxativamente enumerados — lo que no es el caso de la Constitución
brasileña— , la búsqueda de criterios definidores del concepto material de derechos fundamentales
no tendría la capacidad de presentar resultados prácticos, ya que todos los derechos del catálogo
— y solamente éstos— gozarían del status de la fundam entalidad formal, quedando subenten­
dida su fundam entalidad en el sentido material, y esto por más que determinado dispositivo no
corresponda a lo que consensualmente se considera materialmente fundamental, inexistiendo,
por lo tanto, espacio para los derechos materialmente fundamentales fuera del catálogo y de la
C onstitución. Aparte de esta hipótesis, inaplicable al derecho patrio, hay que tener en cuenta
que, a menos que determinado derecho fundam ental positivado en el catálogo corresponda a las
exigencias de la dignidad, libertad e igualdad, se encuentra protegido y jurídicamente equiparado
a los derechos fundamentales que cumplen el requisito de la fundam entalidad material (por lo
menos, aquello que se considera como tal), salvo en el caso de que el Constituyente haya previsto
un régimen jurídico diferenciado para los derechos que figuran en el catálogo y los situados fuera
de éste y de la Constitución. En cualquier caso, esta temática — aquí meramente enunciada— se
retomará en el próximo capítulo.
211 Desde la Constitución de 1891 (artículo 78) y sin excepciones en las Cartas que las sucedieron, la
tradición se mantuvo en la Constitución vigente. Así sucede en las Constituciones de 1934 (artículo
1791212, y habiendo, a su vez, influenciado posteriormente a otros ordenamientos
constitucionales (de modo especial a la Constitución portuguesa de 1911 [art.
4])213, la citada norma traduce el entendimiento de que, más allá del concepto
formal de Constitución (y de derechos fundamentales), hay un concepto material,
en el sentido de existir derechos que, por su contenido y por su esencia, pertenecen
al cuerpo fundamental de la Constitución de un Estado, incluso no constando
en el catálogo214. En este contexto, es importante anotar que la lista del art. 5,
a pesar de ser analítica, no tiene un carácter taxativo. La norma, por otro lado,
encuentra una formulación similar en la Constitución portuguesa de 1976 (art.
16, n° l)215, así como en las Constituciones de Argentina (art. 33)216, de Perú (art.
4), de Guatemala (art. 44) y de Venezuela (art. 50), solo por citar algunos de los
ordenamientos constitucionales más cercanos a nosotros217.
La doctrina nacional viene dedicándose al tema, limitándose, sin embargo (la
mayoría de las veces), a citar la norma, mencionando su función hermenéutica,
además de consagrar, entre nosotros, el reconocimiento de derechos fundamentales
“implícitos” y/o “derivados”, sobre lo que todavía tendremos oportunidad de mani­
festarnos. En este sentido, es una postura pacífica de la doctrina que la norma citada

114), 1937 (artículo 123), 1946 (artículo 144), 1967 (artículo 150, § 35) y en la Enmienda n° 1
de 1969 (artículo 153, § 36).
212 Sobre el sentido del alcance de la IX Enmienda, v., por todos, D. Farber, Retainedby thepeople, New
York, 2007.
213 Así la postura de J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 539.
214 V. también J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 539. Sobre el tema, en el derecho
lusitano, v. la obra específica de J. B. Gouveia, Os Direitos Fundamentáis Atípicos, Lisboa, 1995.
215 Al respecto, véase J. Miranda, in: RDA n° 199 (1995), p. 16, que, refiriéndose al art. 16/1 de la
Constitución de Portugal, habla de una “cláusula abierta” o de “no tipicidad”, posición que ya
había propuesto en su M anual FV, p. 152. Entre nosotros, hay quien prefiere utilizar la expresión
“lista abierta”, refiriéndose al principio de la apertura material, como es el caso de D. H. Ribeiro,
“O permanente Reconhecimento dos Direitos Fundamentáis” in: AJURIS n° 79 (2000), p. 96 y ss.,
también recordando la inserción de los derechos fundamentales y su reconocimiento en el ámbito
del proceso histórico.
216 Según señala este dispositivo de la Constitución argentina en la Reforma de 1860, “Las declaraciones,
derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros
derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de
la forma republicana de gobierno”.
217 Además de los ejemplos citados, vale mencionar también la experiencia alemana, donde, además
de la norma expresa reconociendo a algunos derechos y garantías de significado análogo al de los
derechos fundamentales del catálogo (art. 93, inc. I, n° 4, da Ley Fundamental), la doctrina y la
jurisprudencia vienen aceptando algunos desarrollos en base al art. 2 de la Ley Fundamental (derecho
general de la personalidad), que así también ejercen una función similar a la de nuestro art. 5, § 2.
También en España, la doctrina y la jurisprudencia constitucional han reconocido una apertura del
catálogo, remitiéndonos aquí, entre otros, a los desarrollos y ejemplos de autoría de G. C. Villar,
“El sistema de los derechos...”, p. 45 y ss.
implícala imposibilidad de aplicar el tradicional principio hermenéutico de inclusio
unius alterius est exclusius, lo que, en otras palabras, significa que en la Constitución
también está incluido lo que no fue expresamente previsto, pero que implícita e
indirectamente puede ser deducido, doctrina esta que se encuentra perfectamente
fundamentada en toda la historia del constitucionalismo republicano, pero que,
a pesar de eso (y tal vez por eso), no nos excusa de mayores desarrollos218. Los co­
mentarios a la Constitución actual — pese a su innegable valor— no le dedicaron
mucha atención a este tema, llegando, en algunos casos, a no referir ejemplos, lo
que encuentra justificación, principalmente, en el carácter analítico de la lista de
derechos fundamentales positivados en nuestra actual Carta219.
En la jurisprudencia, sin embargo, debe producirse un avance. Aquí, solo
a título ilustrativo, cabe recordar la más o menos reciente decisión del Supremo
Tribunal Federal, proferida en la Acción Directa de Inconstitucionaíidad n° 939-7,
publicada en el Diario de Justicia de la Unión del 18 de marzo de 1994 y expuesta
por el eminente Magistrado Sydney Sanches, en la cual se discutió la constitucio-
nalidad de la Enmienda Constitucional n° 3-93 y de la Ley Complementaria n°
77-93, referidas a la creación del IPMF (Impuesto Provisorio sobre el Movimiento
Financiero). En esta demanda, además de otros aspectos relevantes, se reconoce
expresamente que el principio de anterioridad, consagrado en el art. 130, inc. III,
literal b, de la CF constituye, por fuerza del art. 5, § 2 , de la Ley Mayor, un autén­
tico derecho y garantía fundamental del ciudadano-contribuyente, consagrando,
así, el principio de apertura material del catálogo de los derechos fundamentales
de nuestra Constitución220.
En este contexto, es importante la constatación de que el reconocimiento de
la diferencia entre derechos formales y materiales fundamentales traduce la idea

218 En este sentido, por ejemplo, por citar algunos de los más eminentes tratadistas que trataron el
tema desde la Constitución de 1891, J. Barbalho, Constituigáo Federal Brasileira, p. 344; R. Barbosa,
Comentários a Constituigáo Federal Brasileira, vol. VI, p. 263 y ss.; C. Maximiliano, Comentários á
Constituigáo Brasileira, p. 775 y ss.; A. P. Falcáo, Constituigáo Anotada, vol. II, p. 253 y ss.; Pontes de
Miranda, Comentários á Constituigáo de 1967 (con la enmienda n° 1, de 1969), vol. V, p. 658 y ss.;
M. G. Ferreirra Filho, Comentários á Constituigáo Brasileira, vol. III, p. 136 y ss.
219 En lo que se refiere a la Constitución vigente, C.R. Bastos y I.G. Martins, en sus Comentários á
Constituigáo do Brasil, vol. 2, p. 395, se refirieron a la dificultad de encontrar ejemplos de derechos
fundamentales que se encuadren en la hipótesis del art. 5, § 2, de la CF. Durante la vigencia de la
Constitución de 1967 (69), se citaron algunos ejemplos, tales como los derechos al honor, la inti­
midad y la identidad. En este sentido, entre otros, v. R. Russomano, Curso de Direito Constitucional,
p. 414 y ss. Uno de los ejemplos más contundentes, el de la presunción de inocencia, fue referido
por el hoy Presidente del Supremo Tribunal Federal, Magistrado J.C. de Mello Filho, Constituigáo
Federal Anotada, p. 491. También C.A. Mello, “o § 2 del art. 5 de la C onstituido Federal”, in: R.
L. Torres (org.), Teoría dos Direitos Fundamentáis, p. 1 y ss., alerta sobre el poco desarrollo del tema
en el ordenamiento constitucional nacional.
220 La decisión citada fue extraída del periódico LEX (JSTF) n° 186, p. 69 y ss.
de que el derecho constitucional brasilero (así como el lusitano) se adhirió a cierto
orden de valores y de principios, que, a su vez, no se encuentra necesariamente
en dependencia del Constituyente, sino que también encuentra respaldo en la
idea dominante de Constitución en un sentido jurídico colectivo221. A pesar de la
viabilidad de una incursión por el campo del derecho natural, que, sin embargo,
supera los límites del presente estudio, es preciso tener por cierto que la construc­
ción de un concepto material de derechos fundamentales (así como de la propia
Constitución) solamente puede ser exitosa si se considera tanto un orden de va­
lores dominante (en el sentido consensualmente aceptado por la mayoría), como
las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales de un ordenamiento
constitucional dado222.
Las diferencias entre derechos fundamentales en sentido formal y material
no han sido objeto de muchos estudios y grandes divergencias doctrinarias, al
menos en el ámbito de la literatura luso-brasilera. De modo general, los derechos
fundamentales en sentido formal pueden, conforme a Konrad Hesse, ser definidos
como aquellas posiciones jurídicas de la persona — en su dimensión individual,
colectiva o social— que, por decisión expresa del Legislador-Constituyente, fue­
ron consagradas en el catálogo de los derechos fundamentales (aquí considerados
en sentido amplio)223. Derechos fundamentales en sentido material son aquellos
que, a pesar de encontrarse fuera del catálogo, por su contenido y por su impor­
tancia pueden ser equiparados a los derechos formalmente (y materialmente)
fundamentales224. Recuérdese, por ser oportuna, la vinculación de la concepción
materialmente abierta de los derechos fundamentales consagrada por el art. 5, §
2, de nuestra Constitución con el doble carácter de fundamentalidad formal y
material inherente a la noción de derechos fundamentales que tomamos como
referencia en este estudio.
En principio, con base en la interpretación subyacente al art. 5, § 2, de la
CF, podemos, desde luego, concebir dos especies de derechos fundamentales: a)
derechos formal y materialmente fundamentales (incluidos en la Constitución
formal); b) derechos solo materialmente fundamentales (sin lugar en el texto cons­
titucional), debiendo considerarse que la doctrina aboga por la existencia de una
tercera categoría: la de los derechos solo formalmente fundamentales225. En este

221 Así lo entiende J. Miranda, in: RDP n° 82, p. 7.

222 También aquí nos apoyamos en la postura de J. Miranda, Manual IV, p. 9 y ss.
223 Cf. K. Hesse, Grundzüge, p. 125.
224 Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 539 y ss. V. también J. Miranda, im RDP n°
82 (1987), p. 6 y ss. Esta definición (conjugando el aspecto formal y el material) se identifica con
la que propusimos al abordar el tema de la fundamentalidad material y formal de los derechos
fundamentales.
225 Respecto de este criterio de clasificación, consúltese a J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamen­
táis, p. 78 y ss., que justamente defiende la existencia de derechos solo formalmente fundamentales,
contexto, hay que atender a la diversidad de aspectos controvertidos que surgen
de un análisis más detenido de la problemática de la concepción materialmente
abierta de los derechos fundamentales en nuestra Constitución y que, por tanto,
merecen nuestra atención.
Sin pretensiones de agotar el espectro temático del cual partimos, debemos
precisar que la doctrina todavía no es completamente pacífica respecto de la po­
sición asumida por los derechos materialmente fundamentales (de modo especial
los que no encuentran lugar en la Constitución formal) con relación a los derechos
del catálogo, esto es, si pueden, o no —y de qué manera—, ser equiparados en
lo que se refiere a su régimen jurídico. Para que nuestra posición quede desde ya
consignada, y con la intención de superar cualquier malentendido, partiremos del
presupuesto que la apertura material del sistema de los derechos fundamentales
(que, además, reclama la identificación del concepto material de derechos fun­
damentales) exige un régimen jurídico-constitucional privilegiado y en principio
equivalente al régimen de los derechos fundamentales expresamente consagrados
como tales por el Constituyente226.
O tra cuestión crucial derivada de la apertura material del catálogo reside en
la dificultad de identificar, en el texto constitucional (o fuera de él), cuales son los
derechos — y aquí nos adentramos en el espinoso terreno de la conceptualización
del término “derechos”— que efectivamente reúnen las condiciones para poder ser
considerados materialmente fundamentales. Otro punto que igualmente merece
destacarse es el que se refiere a las fuentes de los derechos fundamentales fuera del
catálogo, que, al menos en principio, pueden tener lugar en otras partes del texto
constitucional o residir en otros textos legales nacionales o internacionales. Aparte
de ello, hay que considerar la problemática del alcance de la norma, en tanto que,
topográficamente situada en el capítulo de los derechos individuales y colectivos,

que serían los constantes en el catálogo, pero que, por su sustancia e importancia no se encuadran
en el concepto material de derechos fundamentales. Cabe señalar, sin embargo, que Vieira de An-
drade parte de una presunción de materialidad de los derechos fundamentales consagrados en la
Constitución. Postura similar es sostenida por J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 539
y ss. También abogando la vinculación de la materialidad fundamental al criterio de esencialidad,
así como admitiendo la existencia de derechos solo formalmente constitucionales, v. la más reciente
contribución, en la doctrina lusitana, de P. Ferreira da Cunha, Teoría da Constituigáo I I — Direitos
Humanos, Direitos Fundamentáis, p. 261-2. En un sentido distinto, J. Miranda, M anualIV, p. 9, que
defiende el punto de vista de acuerdo con el cual todos los derechos fundamentales en sentido formal
(integrantes del catálogo) también son materialmente fundamentales, posición, por otra parte, que
nos parece la más adecuada. Sin embargo, aunque se acepte la tesis de Vieira de Andrade, el hecho
de que existen derechos sólo fundamentales en sentido formal no autoriza a que sean tratados de
forma distinta, ya que siguen estando protegidos por el mismo régimen jurídico de los demás, de
tal suerte que la diferencia, en este contexto, carece de mayor importancia práctica.
226 En este sentido, v., entre otros, J. R. Nováis, As restrigóes aos direitosfundamentáis nao expressamente
autorizadas pela Constituigáo, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 47-48.
es, al menos, prudente preguntarse respecto de la viabilidad de su extensión a los
derechos fundamentales económicos, sociales y culturales, comúnmente y gené­
ricamente denominados derechos sociales. Intentaremos, por tanto, enfocarnos
(respetando los límites del presente trabajo) en cada uno de esos aspectos, iniciando
por lo que nos parece lo primero, es decir, por el alcance de la norma contenida
en el art. 5, § 2, de la CF de 1988, aspecto vinculado a la necesaria identificación
y permanente (re)construcción de un concepto material y constitucionalmente
adecuado de derechos fundamentales.

4.3.2. Alcance de la concepción materialmente abierta de los derechos

fundamentales en la Carta de 1988
Es incuestionable que la apertura material del catálogo abarca a los derechos
individuales, considerados como tales (y para los efectos de este trabajo) los de­
rechos fundamentales de carácter negativo, dirigidos prima facie a la protección
del individuo (aislado o colectivamente) contra las intervenciones del Estado,
esto es, centrados en una actitud de abstención de los poderes públicos, lo que
puede ser deducido tanto de la expresa literalidad de la norma como de su ubi­
cación en el texto227. La citada norma igualmente abarca los llamados derechos
sociales, identificados como derechos esencial y preponderantemente dirigidos
a prestaciones positivas del Estado, sean normativas o fácticas228, lo que puede
ser inferido básicamente de las siguientes constataciones. En primer lugar, de la
expresión literal del art. 5, § 2, de la CF, que menciona, de forma genérica, los
“derechos y garantías expresados en esta Constitución”, sin ninguna limitación en
cuanto a su ubicación en el texto. En segundo lugar (pero no en segundo plano),
da acogida expresa a los derechos sociales en la CF de 1988, en el título relativo a
los derechos fundamentales, a pesar de ser regulados en otro capítulo, insertando
a nuestra Carta en la tradición que se afirmó en el constitucionalismo de la segun­
da posguerra, pero que encuentra sus orígenes más remotos en la Constitución

227 Utilizamos, en este contexto, la expresión “derechos individuales” sólo para ser fieles a la terminología
del Constituyente, sin embargo, estamos conscientes que bajo la rúbrica “derechos individuales” se
están considerando, en principio, los tradicionales derechos fundamentales de libertad e igualdad,
también denominados derechos-defensa.
228 Aquí nos adherimos a uno de los más consagrados criterios de distinción entre los derechos fun­
damentales de libertad e igualdad, habitualmente también denominados derechos individuales (de
carácter negativo, en tanto que se dirigen a abstenciones del Estado) y los así llamados derechos
sociales, considerados como derechos primordialmente dirigidos a prestaciones estatales positivas.
Esta distinción, incluso desde el punto de vista terminológico, se encuentra sujeta a críticas y carece
de adaptación al derecho positivo, de modo especial ante las peculiaridades presentadas por la CF de
1988. Por estos motivos, hay que tenerla aquí como mero punto de referencia. Además, remitimos al
lector al próximo capítulo, en el cual nos ocupamos del problema de la clasificación de los derechos
fundamentales en nuestra Constitución.
mexicana de 1917 y, con particular relevancia, en la Constitución alemana de
1919 (Constitución de “Weimar”). De la misma forma, es virtualmente pacífica
en la doctrina internacional la noción de que — a pesar de la diversa estructura
normativa y de sus consecuencias jurídicas— ambos “grupos” de derechos se en­
cuentran revestidos por el manto de la “fundamentalidad”. Por último, es evidente
que la mera localización topográfica del dispositivo en el capítulo I del Título II
no puede prevalecer ante una interpretación que, particularmente, tenga en cuenta
la finalidad del dispositivo.
Además de estos argumentos, encontramos la norma del art. 6 de la CF, que
enuncia los derechos sociales básicos (educación, salud, trabajo etc.), concluyendo
con la expresiva formulación “en la forma de esta Constitución”, dejando, por
tanto, abierta la posibilidad que se consideren incluidos, en el ámbito de los cita­
dos derechos sociales, algunos otros dispositivos dispersos en el cuerpo del texto
constitucional, en particular los insertados en los títulos “del Orden Económico”
y “del Orden Social”. De la misma forma, se verifica que la norma del art. 7, cuyos
incisos especifican los derechos fundamentales de los trabajadores, prevé expresa­
mente, en su caput (“Son derechos de los trabajadores urbanos y rurales, además
de otros para la mejora de su condición social”), la apertura a otros derechos simi­
lares, inclusive sin restricción en cuanto a su origen. Por otra parte, en la doctrina
nacional ya es virtualmente aceptado que la lista de los derechos sociales (art. 6)
y de los derechos sociales de los trabajadores (art. 7) son — a ejemplo del art. 5, §
2, de la CF— meramente ejemplificativas229, de tal suerte que ambas pueden ser
perfectamente calificadas de cláusulas especiales de apertura.
Tampoco puede ser olvidado que nuestra República se presenta como un
Estado social y democrático de Derecho230, cuyos contornos básicos se encuentran
anclados en el preámbulo, en las normas de los arts. 1 al 4 de la CF (Principios
Fundamentales), por la consagración expresa de un catálogo de derechos funda­
mentales sociales (arts. 6 a 11) y en vista de los principios orientadores de los títulos
que versan sobre el orden económico y social (arts. 170 y 193), esto sin hablar de
las diversas normas concretizadoras de estos principios que se encuentran disper­
sas por el texto constitucional. Por este motivo, la existencia de derechos sociales
fundamentales no podría ser sumariamente ignorada, en tanto que es inherente a

229 Al respecto, v. M .G. Ferreira Filho, Comentarios a Constitución de 1988, vol. I, p. 89 y 92, según el
cual los roles de los arts. 6 y 7 de la CF son meramente ejemplificativos. En el mismo sentido, v. P.
Ferreira, Comentários a Constituigáo Brasileña, 1 vol., p. 222.
230 Respecto de la caracterización del Estado brasilero, tal como está plasmado en la Constitución de
1988, como auténtico Estado Social (o Estado democrático y social de Derecho), v., entre otros, P.
Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 336 y ss. En este sentido también, aunque con ligera
divergencia en cuanto a la terminología, J.A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p.
102-3.
la naturaleza y substancia de un Estado social. En este sentido, es especialmente
valiosa la contribución del maestro de Lisboa, Jorge Miranda231, que, además
de acentuar la relación de los derechos sociales con las exigencias de un Estado
Social, postula que la existencia de derechos sociales materialmente fundamenta­
les, aunque localizados fuera de la Constitución, no conducen necesariamente a
restricciones en el campo de las libertades individuales, de modo especial cuando
los derechos sociales constituyen un importante instrumento para un intensivo
y eficaz ejercicio de las libertades y para alcanzar la concretización de la igualdad
material. En el marco de esta argumentación hay, además, cómo afirmar que
también los así denominados derechos políticos (o derechos de la ciudadanía) se
encuentran cubiertos por el principio de la apertura material del catálogo de los
derechos fundamentales. También ellos integran la lista del Título II y gozan de
la misma dignidad fundamental material y formal. Además, encuentran su origen
directo en el principio democrático consagrado por nuestra Carta (art. 1, caput
e ines. I, II y V).
Por último, la ya apuntada no taxatividad (en el sentido de una apertura
material) del catálogo de derechos fundamentales resulta inequívocamente, como
bien ha recordado Juárez Freitas, de la circunstancia que el artículo 5, § 2, déla CE,
encierra una auténtica norma general inclusiva, imponiendo incluso el deber de
una interpretación sintonizada con el contenido de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos232, pese al hecho de que —y la acotación es necesaria— ésta no
tiene las características de un tratado (convención) internacional y, por lo tanto, no
puede ser tratada exactamente del mismo modo, sea en virtud de su vinculatoriedad,
sea en vista de la referencia expresa de los tratados internacionales efectuada por el
citado dispositivo constitucional. En este campo, asumiendo relevancia la posición
de Menelick de Carvalho Netto, el artículo 5, § 2, de nuestra Carta Magna traduce
la noción de que la Constitución se presenta como “el marco de un proceso de
permanente adquisición de nuevos derechos fundamentales”233. En este mismo
contexto, partiendo de la premisa que los derechos fundamentales son variables en
el “espacio” y en el “tiempo”, la necesaria apertura del catálogo constitucional de
derechos se conecta, como postula Cristina Queiroz, con la circunstancia de que
así como no existe un elenco taxativo de posibilidades de tutela, tampoco existe
una lista cerrada de los riesgos para la persona humana y los derechos que le son
inherentes234, siendo que, como ya se afirmó, “no hay un fin de la historia en materia

231 Jorge Miranda, M anual IV, p. 154 y ss.

232 Cf. J. Freitas, A Interpretagáo Sistemática do Direito, 3a ed., p. 206-12.
233 Cf. M. de Carvalho Netto, “A hermenéutica constitucional e os desafios postos a los direitos fun­
damentales”, in: J.A. Sampaio (Org), Jurisdigáo Constitucional e direitos fiindamentais, p. 154.
234 Cf. C. M.M . Queiroz, Direitos Fundamentáis (Teoría Gerat), p. 49.
de derechos fundamentales”235. En este orden de ideas, se debe recordar la postura
de Laurence Tribe, quien señala que la IX Enmienda (de la Constitución de los
EUA) contiene una norma de interpretación, ya que la omisión de una previsión
formal en el texto constitucional no implica necesariamente una imposibilidad de
reconocimiento de determinado derecho fundamental, precisamente en esa línea
de no exhaustividad (inclusividad) del catálogo constitucional236. De cualquier
modo, a pesar de la posibilidad de profundizar aquí el tema del alcance del art.
5, § 2, de la CF, nos parece que los argumentos deducidos son suficientemente
idóneos para sustentar el punto de vista adoptado. Un problema completamente
distinto —y allí encontraremos verdaderas dificultades— es el de la identificación
del contenido del concepto material de los derechos fundamentales, así como de
los criterios referenciales para la localización de estos derechos en la Constitución
y fuera de ella.

4.3.3. Límites del concepto m aterial de derechos fundamentales en la

Constitución
4.3.3.1. Consideraciones preliminares
A pesar de la casi unanimidad que milita al interior de la doctrina sobre la
apertura material del catálogo de derechos fundamentales en la CF de 1988, se
constata la existencia de una auténtica laguna, en el sentido de una ausencia de
propuestas con relación a la definición del contenido de un concepto substancial de
derechos fundamentales fijado en nuestro derecho constitucional positivo. Como
se ha señalado, es un campo relativamente inexplorado entre nosotros, pero de
intrínseca relación con el objeto de nuestra investigación, por lo que intentaremos
trazar, al menos, algunas consideraciones que — pese su carácter necesariamente
genérico— tal vez puedan servir de referencia para un desarrollo posterior en la
doctrina y en la jurisprudencia.
Antes de adentrarnos al examen propiamente dicho de los criterios de identifi­
cación de la fundamentalidad material, es pertinente un breve examen del abanico
de opciones que nos ofrece el art. 5, § 2, de nuestra Carta Magna, análisis que se
hace necesario asimismo por la redacción del dispositivo. En este contexto, hay
que tener en cuenta la categoría de los así denominados “derechos implícitos”, de

235 Cf. lo dicho por R. Medeiros, “O estado de direitos fundamentales portugués: alcance, límites e
desafios”, in\ Anudrio Portugués de Direito Constitucional vol. II, 2002, p. 25.
236 Laurence Tribe, American Constitutional Law, p. 34/5. Sobre el tema, v., también del mismo autor,
la reciente e interesante The Invisible Constitution, Oxford University Press, 2008, especialmente,
p. 145 y ss., donde examina los aspectos relativos a la IX enmienda. Entre nosotros, recopilando
ejemplos de la jurisprudencia norteamericana en el campo de los derechos implícitos, v., por último,
E. Appio, Direitos das Minorías, Sao Paulo: RT, 2008, p. 95 y ss.
acuerdo con la formulación consagrada por nuestra doctrina y que debe ser consi­
derada en nuestras ponderaciones en torno del significado y el alcance del art. 5, §
2 , de nuestra Ley Fundamental. En el caso de José Alfonso da Silva, se observa que
este renombrado jurista distingue (al lado de los derechos individuales expresos)
los derechos implícitos (que serían aquellos subentendidos en las normas de las
garantías fundamentales) de los derechos individuales, derivados del régimen y de
los constantes en los tratados internacionales y que (a diferencia de los implícitos)
no se encuentran expresa o implícitamente enumerados237.
Esta aparente distinción (entre derechos implícitos y derivados) nos revela
parte de las reflexiones que suscita la exégesis del art. 5, § 2, de nuestra Carta. Por
el contrario, la Constitución portuguesa (art. 16/1), respecto de la apertura material
del catálogo, se limita a mencionar la posibilidad de otros derechos fundamentales
fijados en las leyes y reglas de derecho internacional. Nuestra Constitución fue
más allá, toda vez que, al referirse a los derechos “derivados del régimen y de los
principios”, evidentemente consagró la existencia de derechos fundamentales no
escritos, que pueden ser deducidos, por vía de acto interpretativo, en base a los
derechos que constan en el “catálogo”, tanto en el régimen como en los principios
fundamentales de nuestra Ley Suprema. Así, bajo pena de quedar desvirtuado el
sentido de la norma, hay que reconocer — a pesar de todas las dificultades que
la cuestión plantea— que, paralelamente a los derechos fundamentales fuera del
“catálogo” (con o sin sede en la Constitución formal), el concepto materialmente
abierto de derechos fundamentales cubre derechos no expresamente positivados.
Además, tomando la distinción trazada por José Afonso da Silva, se verifica que la
categoría de los “derechos implícitos” (al menos en la concepción que este autor les
dio) constituye, en realidad, sólo una de las posibilidades de desarrollo fijadas en la
cláusula de apertura del art. 5, § 2, de la CE Además, salta a la vista que el citado
precepto abarca, además de derechos fundamentales escritos fuera del catálogo
(con o sin asiento en la Constitución), los derechos no escritos238, o, si preferimos

237 Cf. J.A. Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 174, con la salvedad crítica de que el autor
restringe la noción de derechos implícitos y derivados de los derechos individuales. Además, da a
entender que los derechos implícitos constituyen una categoría no necesariamente vinculada al art.
5, § 2 de nuestra CF.
238 La utilización — que se reconoce como susceptible de cuestionamientos bajo varios ángulos— de
la expresión derechos no escritos, en el sentido de derechos no directa y explícitamente previstos
en el texto constitucional, también encuentra receptividad en otros autores, como es el caso, en
Alemania, sólo para citar un ejemplo, de H . H . Rupp, “Ungeschriebene Grundrechte unter dem
Grundgesetz”, in: JZ 2004, p. 157 y ss. El autor, sin embargo, distingue tales derechos no escritos
{ungeschriebene Grundrechte) de las posiciones fundamentales deducidas, en el sentido de abarcar el
ámbito de protección del derecho general a la personalidad y del derecho general de libertad, atribu­
yendo, además, el generalizado desinterés por el tema de los derechos “no escritos” precisamente a la
tradición doctrinal y jurisprudencial de extraer una serie de derechos del hombre de la ya mencionada
la terminología usual, los derechos “implícitos” o “derivados” con la salvedad de
que éstos deben ser considerados en sentido amplio (derechos subentendidos en
las normas definitorias de derechos y garantías y los derivados del régimen y de
los principios).
Sobre este tema conviene, además, echar una mirada sobre los clásicos de
nuestro derecho constitucional. Además de la función hermenéutica atribuida al
dispositivo que consagró entre nosotros la noción de derechos implícitos (derivados)
y que ya había sido, entre otros exponentes de la cultura jurídica nacional, objeto
de lúcido comentario por parte de Ruy Barbosa y posteriormente por Pontes de
Miranda, debemos referirnos a la lección de la doctrina en lo que se refiere al de­
sarrollo interpretativo de los derechos no escritos. En este particular, vale recordar
la lección de Carlos Maximiliano que, al comentar el art. 144 de la CF de 1946
(repitiendo sus anotaciones a la Constitución de 1891), apuntó lo siguiente: la
Constitución “no puede especificar todos los derechos, ni mencionar todas las
libertades. La ley ordinaria, la doctrina y la jurisprudencia completan la obra.
Ninguna innovación se tolera en antagonismo con la naturaleza del régimen, ni
con los principios fijados por el código supremo. Por lo tanto, no es constitucional
sólo lo que está escrito en el estatuto básico, sino lo que se deduce del régimen
por él establecido, así como el conjunto de las privilegios de los individuos y de
los pueblos universalmente consagrados”239. Siguiendo este entendimiento, Alcino
Pinto Falcáo (igualmente comentando el art. 144 de la Carta de 1946), después
de citar un ejemplo extraído de la jurisprudencia argentina (derecho de reunión),
subrayó que el dispositivo citado, además de su “finalidad reveladora de derecho
tiene, también, la conservadora de derechos otrora expresos y que, por su actuali­
dad, ya no pasaron, en la Declaración de Derechos, a ser expresos”240.
Al respecto, es necesario transcribir lo que tal vez haya sido la posición más
contundente, entre nosotros, a favor de esta tesis. Para Paulino Jacques, “el Le­
gislador-Constituyente, al referirse a los términos ‘régimen y principios’, quiso
dar el reconocimiento y la garantía a otros derechos que las necesidades de la
vida social y las circunstancias de los tiempos pudieran exigir. Es una cláusula,
por consiguiente, consagradora del principio de la equidad y de la construcción
jurisprudencial, que informan todo el derecho angloamericano, y que, a través
de él, penetran en nuestro sistema jurídico. También entre nosotros, no es la ley
la única fuente del derecho, porque el ‘régimen, es decir, la forma de asociación

cláusula general del artículo 2, inciso I, de la Ley Fundamental Alemana, mencionando, además,
una serie de ejemplos, como es el caso del derecho a la propia imagen, de la libertad contractual y
del derecho a la autodeterminación informativa.
239 Cf. C. Maximiliano, Comentarios h Constituigáo Brasileira, vol. III, p. 175.
240 Cf. A. P. Falcáo, Constituigáo Anotada, vol. II, p. 254.
política (democracia social), y los principios’ de la Constitución (república federal
presidencialista) generan derechos”241.
Lo que se concluye de lo expuesto es que el concepto materialmente abierto de
derechos fundamentales consagrado por el art. 5, § 2, de nuestra Constitución, es
de una amplitud singular, encerrando expresamente, al mismo tiempo, la posibi­
lidad de identificación y construcción jurisprudencial de derechos materialmente
fundamentales no escritos (en el sentido de no expresamente positivados), así como
de derechos fundamentales contenidos en otras partes del texto constitucional
y en los tratados internacional. De hecho, como ya se afirmó en relación con la
experiencia lusitana, pero que, en este particular (en tanto existen importantes
diferencias), guarda sintonía con el sentido amplio que asume la “cláusula de
apertura” del art. 5, § 2, de la Constitución Brasilera (aunque — precisamente por
esto— no se trata de la única “puerta de entrada” para derechos fundamentales
no expresamente positivados como tales en el texto constitucional), la apertura
del sistema de derechos fundamentales, en palabras de José de Meló Alexandrino,
abarca tanto la previsión expresa de una apertura a derechos no enumerados, como
la deducción de posiciones iusfundamentales por medio de la delimitación del
ámbito de protección de los derechos fundamentales, la inclusión de los derechos
de origen internacional, así como la deducción de normas de derechos funda­
mentales de otras normas constitucionales242. En el caso de la fórmula adoptada
por el Constituyente brasilero, se verifica que la referencia a derechos derivados
del régimen y de los principios y la inclusión expresa de los derechos positivados
en tratados internacionales, si no agota las posibilidades inherentes a la apertura
material, asume un carácter por sí solo relativamente amplio, pero que no dispensa
un análisis más detenido en cuanto a su efectiva amplitud. Tal constatación es, por
otro lado, de suma relevancia para viabilizar la delimitación de ciertos criterios
que puedan servir de parámetro en la actividad “reveladora” de estos derechos. En
este sentido, el citado dispositivo reza que “los derechos y garantías expresados en
esta Constitución no excluyen otros derivados del régimen y de los principios por
ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la República Federativa
del Brasil sea parte”. Con apoyo en el sentido literal de la norma y con el objetivo
de propiciar un examen más sistemático de la problemática del concepto mate­
rialmente abierto de derechos fundamentales en nuestra Constitución, hay que

241 Cf. P. Jacques, Curso de Direito Constitucional, p. 453. Se destaca que el autor tam bién critica
vehemente el significado restringido que la doctrina tradicional habría prestado al dispositivo en
examen, analizándolo meramente bajo el enfoque de la función excluyeme del principio inclusius
unius alterius est exclusius.
242 Cf. J. M. Alexandrino, A Estruturagáo do sistema de direitos, liberdades e garantías na Constituigáo
Portuguesa, vol. II, p. 374-75-
visualizar las diversas alternativas con las que nos encontramos en el análisis del
significado y alcance de la norma contenida en el art. 5, § 2, de la CF.
En este contexto, disintiendo, en parte, de la propuesta clasificatoria de José
Afonso da Silva, y sobre la base de lo que ya se ha expuesto hasta este punto (sin
considerar, aquí, otros criterios viables de clasificación), podemos sostener la
existencia de dos grandes grupos de derechos fundamentales, específicamente
los derechos expresamente positivados (o escritos) y los derechos fundamentales
no escritos, aquí generalmente considerados aquellos que no fueron objeto de
previsión expresa en el derecho positivo (constitucional o internacional). En lo
que concierne al primer grupo, no existen mayores dificultades para identificar
la existencia de dos categorías distintas, que son la de los derechos expresamente
previstos en el catálogo de los derechos fundamentales o en otras partes del texto
constitucional (derechos con status constitucional material y formal), así como los
derechos fundamentales contenidos en tratados internacionales y que igualmente
fueron expresamente positivados. En lo que concierne al segundo grupo, podemos
distinguir también dos categorías. La primera está constituida por los derechos
fundamentales implícitos, en el sentido de posiciones fundamentales subentendidas
en las normas definidoras de derechos y garantías fundamentales (aproximándose
a la noción atribuida por J.A. da Silva), mientras que la segunda categoría corres­
ponde a los derechos fundamentales que la propia norma contenida en el art. 5, §
2, de la CF denomina derechos derivados del régimen y de los principios243. Esta
clasificación deberá, en adelante, servir de referencia para el desarrollo del análisis
de la concepción materialmente abierta de los derechos fundamentales en nuestra
Ley Fundamental, que ahora se intenta.
En lo que se refiere a la clasificación contenida en el art. 5, § 2, de nuestra
Ley Fundamental, cabe aludir a la problemática relativa a la existencia de dere­
chos fundamentales asentados en la legislación infraconstitucional. Respecto de la
existencia de derechos materialmente fundamentales originados en textos legales
infraconstitucionales (hipótesis que, al menos apriori, no debe ser excluida ante lo
que reza el art. 7 de la CF), hay que tener la debida cautela, en tanto que el texto
del art. 5, § 2, de la CF, al contrario del art. 16/1 de la Constitución portuguesa,
no utiliza la expresión “ley”. En este sentido, recuerda Canotilho que Marnoco

243 La propuesta clasificatoria aquí enunciada, de forma ligeramente distinta, ya había sido objeto de
un estudio publicado en marzo de 1996 en la revista AJURIS n° 66 (posteriormente publicado en
RIL n° 131). Más recientemente, la clasificación de J.A. da Silva fue también objeto de una acertada
crítica por parte de F. Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 87-9,
de la cual solo disentimos en lo que concierne a la circunstancia que esta renombrada autora agrupa
bajo la denominación de implícitos tanto a los derechos subentendidos en las reglas de garantías,
cuanto a los derivados del régimen y de los principios de nuestra Ley Fundamental, categorías que,
por ser distintas entre sí, preferimos encuadrar en el grupo de los derechos no escritos (en el sentido
de no expresamente positivados).
y Souza, refiriéndose al art. 4 de la Constitución portuguesa de 1911, ya había
asumido una posición bastante escéptica respecto del caso, alertando de la falta de
sentido de concebir derechos fundamentales legales que no podrían, simplemente,
como por un “acto de magia” (el término es nuestro), ser ubicados al mismo nivel
de las garantías constitucionales244. El hecho es que la legislación ordinaria —y
ésta parece ser la interpretación más razonable— cumple el papel de concretar y
reglamentar los derechos subjetivos positivados en la Constitución, haciéndolos
(tomando en cuenta las normas de carácter programático, es decir, de eficacia
limitada) directamente aplicables. También la tradición (sin ninguna excepción)
de nuestro derecho constitucional apunta a una exclusión de la legislación infra-
constitucional como fuente de derechos materialmente fundamentales, incluso por
el hecho de que nunca ha habido ninguna referencia a la ley en los dispositivos
que consagraron la apertura de nuestro catálogo de derechos, de tal suerte que
nos posicionamos, en principio, por la inadmisibilidad de esa especie de derechos
fundamentales en nuestro ordenamiento constitucional245. Sin embargo, a pesar
de este entendimiento, no nos parece totalmente irrazonable una interpretación
de carácter extensivo que admita una apertura del catálogo de los derechos fun­
damentales también para posiciones jurídicas reveladas, expresamente, antes por
la legislación infraconstitucional, ya que, a veces, es el legislador ordinario que se
puede atribuir el pionerismo de recoger valores fundamentales para determinada
sociedad y asegurarlos jurídicamente, antes incluso de una constitucionalización246.
En lo que se refiere a la controversia en torno a la existencia de “derechos fun­
damentales legales”, y observadas las razones ya señaladas, también es importante
precisar que lo que para muchos puede considerarse un derecho fundamental
fundado en la legislación infraconstitucional, en realidad no es más que la expli-
citación, mediante acto legislativo, de derechos implícitos, y desde luego fundados
en la Constitución. Ello es lo que ocurre, por ejemplo, con el derecho fundamental
(constitucional) a los alimentos, concordante, además, con lo ya reconocido por

244 Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 539-40. En el mismo sentido, v., con mayor
desarrollo, la posición crítica de J. M. Alexandrino, A estruturagáo do sistema de direitos, liberdades
y garantías na Constituigáo Portuguesa, vol. II, p. 391-393.
245 A propósito de normas legales (infraconstitucionales) materialmente constitucionales, puede tener
como innegable la existencia de derecho constitucional sólo en el sentido material en la esfera de
la legislación ordinaria, como por ejemplo ocurre con la Ley Orgánica de los Partidos Políticos y
el Código Electoral, hipótesis habitualmente citada a nivel de derecho comparado. Lo que aquí
tenemos por inadmisible, al menos en principio, es la posibilidad de reconocer el otorgamiento
de status de auténticos derechos fundamentales (aunque en el sentido únicamente material) a las
posiciones jurídicas recogidas en preceptos legales anclados en textos legales de esta naturaleza.
246 Esta parece ser el entendimiento de L. F. Sgarbossa, Direitos e Garantios Fundamentáis Estravagantes,
Porto Alegre: Sergio Fabris, 2008, p. 31 yss., que utiliza la expresión derechos extravagantes, referido
a los derechos sin asiento constitucional.
alguna doctrina247, donde, en último análisis, está en discusión un derecho fun­
damental a prestaciones de carácter existencial, que — independientemente de la
previsión legal— ya podría ser deducido del derecho a la vida con dignidad248.
En este caso, al legislador le correspondió la tarea de reconocer en el plano legal la
obligación, definiendo parámetros, sujetos pasivos y activos, así como disponien­
do sobre cuestiones de procedimiento, entre otros aspectos. Lo mismo se podrá
afirmar en relación con los derechos de la personalidad consagrados en el nuevo
Código Civil, en tanto que estos derechos ya podrían también ser deducidos de
una cláusula general de tutela de la personalidad derivada del derecho general
de libertad y del principio de dignidad de la persona humana249, como, además,
ocurre con el derecho al nombre, ya consagrado por el propio Supremo Tribunal
Federal250. Tal cláusula general de tutela de la personalidad, de la cual deriva un
derecho general de la personalidad o, como en Alemania, un derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad, asume, a su vez, la condición de derecho
fundamental implícito en nuestro ordenamiento constitucional, como volverá a
ser referido más adelante. Considerando, sin embargo, que nuestro propósito no
es el de desarrollar esta cuestión, los ejemplos vinculados sirven únicamente para
mostrar las posibilidades que encierra la apertura material del catálogo de derechos
fundamentales también en este campo.

247 J. Spagnolo, “Urna visáo dos alimentos através do prisma fundamental de dignidade da pessoa
humana”, im. S. G. Porto e D . Ustarróz (Org.), Tendencias Constitucionais no Direito de Familia, p.
147 y ss.
248 En este sentido, también explorando una fundamentación vinculada a los principios y a los derechos
fundamentales (aunque no exactamente en el sentido aquí sustentado), v. la contribución de E M.
Spengler. Alimentos da acción h execugáo, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002 (también men­
cionando la garantía de una existencia digna como fundamento del deber de alimentar), así como,
más recientemente, en su excelsa tesis de Doctorado, R.A.G. Fachin, Dever alimentar para un nuevo
Direito de Familia, Rio de Janeiro: Renovar, p. 34, con referencia, también (además de la dignidad
de la persona humana) al principio de solidaridad como uno de los fundamentos constitucionales
del deber de alimentar.
249 Respecto de este tópico, v. también nuestro Dignidade da Pessoa Humana..., 3a ed., p. 106-7. Ex­
plorando también este aspecto, el ensayo de C.A. Mello, “C o n trib u id o para urna teoría híbrida
dos direitos de personalidade” im I.W. Sarlet (Org), O Novo Código Civil e a Constituigáo, 2003.
Desarrollando el tema en la perspectiva del derecho comparado, el estudio indispensable de P. Mota
Pinto, “Direitos de Personalidade no Código Civil Portugués e no Novo Código Civil Brasileño”,
im. Revista daAJU RIS n° 96, Dez. 2004, p. 407-438.
250 Y. la sentencia dictada en el recurso extraordinario n° 248.869-1 (07.08.2003), teniendo como relator
al Magistrado Mauricio Corréa, donde quedó más una vez consignado que “el derecho al nombre
se inserta en el concepto de dignidad de la persona humana y traduce su identidad, el origen de su
ancestralidad, el reconocimiento de la familia, razón por la cual el estado de filiación es un derecho
no disponible”.
 En este contexto, se debe tener en cuenta que el significado de la expresión
“implícitos”, en el sentido etimológico, puede considerarse que está subentendido,
que está implicado, pero no de modo claro251' En este sentido, se verifica que la
categoría de los derechos implícitos puede corresponder también — además de la
posibilidad de deducir un nuevo derecho fundamental sobre la base de los que
figuran en el catálogo— a una extensión (mediante el recurso a la hermenéutica)
del ámbito de protección252 de determinado derecho fundamental expresamente
positivado. Se trata, en esta hipótesis, no tanto de la creación jurisprudencial de
un nuevo derecho fundamental, sino de la redefinición del campo de incidencia
de determinado derecho fundamental ya expresamente positivado253. Así, los de­
rechos derivados del régimen y de los principios no se confunden con la categoría
de los derechos implícitos, considerados éstos en el sentido estricto de posiciones
jurídicas fundamentales subentendidas en las normas de derechos fundamentales
de la Constitución, en el sentido de referidas a su ámbito de protección.
En efecto, no quedan dudas de que, bajo el título de derechos derivados, el
Constituyente reconoce — como se señaló— expresamente la posibilidad de dedu­
cir nuevos derechos fundamentales (en el sentido de no expresa o implícitamente
previstos), con base en el régimen y en los principios de la Constitución. De este
modo, se constata que la noción de derechos implícitos asume un carácter especial
en relación con la amplitud de los derechos no escritos reconocidos por el art. 5,
§ 2, de la CF, no siendo, en realidad, apropiado el uso de la expresión de manera
genérica, que, como se ha demostrado, es discordante con su real significado, de
tal suerte que entendemos más apropiada la denominación derechos no escritos
(o no expresos), que abarcan igualmente los derechos implícitos y derivados.
Sea cual sea el criterio utilizado (derechos implícitos o derechos derivados
del régimen y de los principios), distinción que se justifica, como se ha señalado,
al menos en vista del enunciado semántico del artículo 5, § 2, de la CF y de la
circunstancia de que los principios fundamentales del Título II y otros dispersos
en la Constitución no necesariamente pueden considerarse en sí mismos normas
definidoras de derechos fundamentales (que actuarían, cuando estuvieren explici-
tadas en el texto constitucional, como fundamento de los derechos implícitos en

251 Cf. A.B. de Holanda Ferreira, Novo Dicionário Aurélio da Ltngua Portuguesa, p. 923.
252 Los alemanes, al referirse al ámbito de protección de determinado derecho fundamental usan la
expresión Schutzbereich, noción fundamental para la problemática de las restricciones a los derechos
fundamentales, que aquí no puede ser analizada.
253 Aquí asume relevancia los ejemplos extraídos de la experiencia constitucional alemana, donde el
derecho general de libertad y de personalidad, consagrado expresamente en el art. 2, inc. I, de la
Ley Fundamental, abarca las más variadas posiciones jurídicas fundamentales, tales como la libertad
contractual, la autonomía privada, la libertad de acción en el campo económico. En este sentido,
v., entre otros, H.-U. Erichsen, in: H BStRV I, p. 1195 y ss.
sentido estricto), el hecho es que el art. 5, § 2 — para efectos de deducir posiciones
jurídicas fundamentales— asume un carácter esencialmente declarativo (lo que,
en principio, no es necesario, por lo menos si consideramos que implícito es lo
que ya está subentendido). De otra parte — y en este punto no se puede dejar de
tomar en cuenta la relevancia de la previsión del texto constitucional de “derechos
derivados del régimen y de los principios”— , también se debe precisar que además
de actuar como una especie de autorización expresa y permanente “recordatorio”
para el reconocimiento de derechos implícitos en sentido amplio (en la condición
de derechos no expresamente positivados) para legitimar y asimismo vincular posi­
tivamente la actuación de los órganos jurisdiccionales en este campo, que, en esta
perspectiva, no podrían dejar de reconocer un derecho implícito al menos cuando
tal reconocimiento corresponde, en virtud de las circunstancias, a las exigencias
del sistema constitucional.
En el campo de los derechos implícitos y/o derivados del sistema y de los prin­
cipios, vale mencionar algunos ejemplos que han sido citados en la doctrina, pero
que también son aceptados a nivel jurisprudencial, aunque se encuentran lejos de
alcanzar un consenso, especialmente (pero no exclusivamente, importa destacar)
en lo concerniente al contenido y alcance de estos derechos. De este modo, se
verifica que en la doctrina más reciente se volvió a citar el derecho de resistencia254
o el derecho a la desobediencia civil255 que, aunque también pueden ser tratados
como equivalentes (desde que hay una concordancia en términos conceptuales),
han sido presentados con alcances distintos por la doctrina nacional. También el
derecho a la identidad genética de la persona humana256, el derecho a la identidad
personal257, las garantías del secreto fiscal y bancario (en general deducidas, por
gran parte de la doctrina y jurisprudencia nacional, del derecho a la privacidad),
así como, más recientemente, un derecho a la buena administración pública258,

254 Sobre el derecho de resistencia, véase la importante contribución de J. C. Buzanello, Direito de

Resistencia Constitucional, 2003.
255 Sobre el tema, v. la pionera obra de M . G arda, Desobediencia Civil. Direito Fundamental, 2a ed.,
2004.
256 En lengua portuguesa, v., entre otros, el notable ensayo de J.C.S.G. Loureiro, “O direito a identidade
genética do ser humano”, in: Portugal-BrasilAno 2000, p. 263-389. En Brasil, v. la reciente e impor­
tante contribución de S.R. Petterle, O Direito Fundamental a Identidade Genética na Constituigáo
Brasileña, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, también explorando la fundamentación de
este derecho en la Constitución y presentando sus alcances dogmáticos a la luz de la teoría de los
derechos fundamentales, sin descuidar el abarcar ejemplos actuales y relevantes.
257 Sobre el tema, v. el reciente estudio de M .C. de Almeida, D N A e estado defiliagáo a luz de dignidad
humana, p. 117 y ss., subrayando aquí el derecho al conocimiento del origen genético, que, de cierta
forma, guarda conexión con el propio derecho (más amplio) a la identidad genética y su protección.
258 Cf. la propuesta, entre nosotros, inspirado en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, J. Freitas, Discricionariedade administrativa e o direito fundamental h boa administragáo
entre otros, revelan no sólo lo que ya se ha hecho en este ámbito, sino también las
posibilidades de desarrollo de la apertura material del catálogo también en lo que
se refiere a los derechos no expresamente positivados.
En lo que concierne al contenido, significado y alcance del concepto material
de derechos fundamentales, remitimos al próximo ítem, donde nos ocuparemos
de manera más detenida de estas cuestiones.

4.33*2. Criterios referenciales para un concepto material de derechos

fundamentales
4.33.2.1. Consideraciones introductorias: el criterio implícito de la equivalencia
y su significado
No obstante nuestra Constitución no conoce regla expresa similar a la con­
tenida en el art. 17 de la Constitución portuguesa, que se ocupa de los “derechos
análogos”259, no quedan dudas de que derechos fundamentales en sentido material
solamente pueden ser los que por su sustancia (contenido) e importancia son
susceptibles de ser equiparados a los que obran en el catálogo260, noción esta que
— aunque no tenga la condición de aclarar cuáles son los criterios para medir esta
equiparación— debe servir de hilo conductor para nuestro propósito de investigar
cuáles son las líneas maestras del concepto material de derechos fundamentales en
nuestra Constitución: toda y cualquier posición jurídica, sea que esté encuadrada
en la noción de derechos implícitos o derivados, sea que se encuentre en la Cons­
titución (fuera del catálogo), o en algún tratado internacional, deberá, para ser

pública. Sao Paulo: Malheiros, 2007.

259 Los derechos fundamentales “análogos” mencionados en el art. 17 de la Constitución Portuguesa
de 1976 se refieren únicamente a los derechos, libertades y garantías del Título II, y no a los dere­
chos sociales (Título III). Solamente para el primer grupo (derechos análogos) se aplica el régimen
específico y más riguroso de los Derechos, Libertades y Garantías, como, por ejemplo, el hecho de
constituir límites materiales para la revisión constitucional. En este sentido, para efectos de una
visión sintética y panorámica sobre el asunto, v., entre otros, J. Miranda, in: RDP n° 82 (1987), p.
17 y ss., así como J.C. Nabais, im BMJ n° 400 (1990), p. 21 y ss.
260 Tal conceptualización puede ser encontrada igualmente en el derecho constitucional alemán, donde
también se habla de derechos fundamentales equiparados (grundrechtsgleiche Rechté), aunque no hay
consenso sobre la terminología utilizada, así como del alcance de la cláusula de apertura. Resalta
que el art. 93, inc. I, n° 4, línea a, de la Ley Fundamental de 1949 equipara algunos dispositivos
de la Constitución a los derechos fundamentales del catálogo, en la medida en que prevé su pro­
tección judicial mediante la Reclamación Constitucional (Vetfassungsbeschwerde), remedio procesal
interpuesto por cualquier titular de un derecho fundamental directamente ante el Tribunal Federal
Constitucional, con el objetivo específico de garantizar la protección y/o efectividad de determinado
derecho fundamental. Respecto de estos derechos fundamentales fuera del catálogo en el derecho
constitucional alemán, v., entre otros, K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 358 y ss., y Pieroth-Schlink,
Grundrechte, p. 16.
considerada auténtico derecho fundamental, ser equivalente — en su contenido y
dignidad— a los derechos fundamentales del catálogo. Se trata, aquí, de un au­
téntico principio constitucional implícito deducido directamente del art. 5, § 2,
de nuestra Carta Magna, de tal suerte que, al menos en este sentido, también se
puede hablar de derechos fundamentales “análogos” en el derecho constitucional
patrio. En otras palabras, esta relación de similitud debe, de cierta forma, regir todas
las categorías (expresas o no escritas) de derechos fundamentales abarcados por la
norma en examen. Es preciso subrayar, sin embargo, que la equivalencia entre los
derechos integrantes del catálogo y las posiciones jurídicas que se encuentran en
condiciones de, con base en el art. 5, § 2, de la CF, ser consideradas con un carácter
de fundamentalidad261 inherente a los primeros, no evita eventuales situaciones de
concurrencia y/o conflictos, por su naturaleza inherente al sistema de los derechos
fundamentales, situación con la cual, evidentemente, no se confunde.
En lo que se refiere específicamente a los derechos fundamentales no escritos
(implícitos o derivados del régimen y de los principios), hay que atender a algu­
nos aspectos distintivos. En lo referente al primer grupo, que engloba posiciones
jurídicas fundamentales subentendidas en las normas de derechos fundamentales
integrantes del catálogo, no hay, salvo mejor parecer, equiparación que hacer,
toda vez que la propia norma constitucional ya reconoce — aunque no expresa­
mente— el derecho fundamental no escrito (implícito) en ella subentendido. Se
trata, por tanto, de extraer del texto lo que en él ya está contenido262. En lo que
se refiere a los derechos implícitos, carece de importancia la averiguación de si es
resultado del sistema y de los principios de nuestra Carta, en la medida en que
ésta se refiere únicamente — al menos según lo que lleva a creer la redacción del
art. 5, § 2, de la CF— a la categoría de los derechos fundamentales derivados.
Por último, conviene atender a la circunstancia de que la existencia de derechos
fundamentales implícitos, en el sentido que se le da al término, aunque pueda,
bajo cierto punto de vista, ser considerada como inmersa en la norma contenida
en el art. 5, § 2, de nuestra Carta, no depende de ella. Los derechos fundamentales

261 También recordando que la fundamentalidad material es esencial para la revelación de derechos
fuera del catálogo expresamente enunciado por el Constituyente, v. W.C. Rothenburg, “Direitos
Fundamentáis e suas Características”, in: Cademos de Direito Constitucional e Ciencia Política n°
29, p. 55/6.
262 En el derecho constitucional germánico, donde también se reconoce, en la doctrina y en la juris­
prudencia, la existencia de derechos fundamentales no escritos, la problemática de la deducción de
estas posiciones jurídicas fundamentales subentendidas o implícitas es tratada como una operación
hermenéutica, no existiendo norma expresa al respecto. Tanto así que Alexy, Theorie der Grundrechte,
p. 454-5, aunque limitado al ámbito de los derechos sociales (derechos a prestaciones en sentido
estricto), nos habla de derechos fundamentales interpretativamente deducidos {interpretativ zugeord-
nete Grundrechte). En este sentido, nos remitimos aquí a los ejemplos ya citados, pequeña muestra
de las posibilidades en este campo.
implícitos tienen, esto sí, una existencia indirectamente reconocida por el citado
precepto constitucional. Por lo tanto, consideramos que la deducción de derechos
implícitos es algo inherente al sistema, existiendo o no norma permisiva expresa
en este sentido.
Aclarada la situación peculiar de los derechos fundamentales implícitos,
centrémonos en el análisis de los derechos fundamentales fuera del catálogo, los
cuales, como se ha visto, pueden ser escritos (previstos en la Constitución o en
tratados internacionales) o derivados del sistema y de los principios (no escritos),
excluyéndose a los implícitos, en la medida que subentendidos en las normas
definidoras de derechos y garantías fundamentales del catálogo. Aquí hay que
retomar, nuevamente, el principio directivo antes enunciado: derechos funda­
mentales fuera del catálogo solamente pueden ser los que — consten, o no, en el
texto constitucional— , por su contenido e importancia, pueden ser equiparados
a los que integran la lista contenida en el Título II de nuestra Ley Fundamental.
Ambos criterios (sustancia y relevancia) se encuentran vinculados entre sí y son
imprescindibles para el concepto materialmente abierto de derechos fundamentales.
No se debe olvidar, en este contexto, que la opción del Constituyente, al erigir
cierta materia a la categoría de derecho fundamental, se basa en la efectiva impor­
tancia que aquella posee para la comunidad en determinado momento histórico,
circunstancia esta indispensable para que determinada posición jurídica pueda
ser calificada como fundamental. No es casual que autores de la talla de Alexy
conceptúen los derechos fundamentales como aquellas posiciones jurídicas que,
desde el punto de vista del derecho constitucional, son de tal suerte relevantes para
la comunidad, que no pueden dejarse en la esfera de la disponibilidad absoluta
del legislador ordinario263. Resalta, aquí, por otro lado, la dimensión axiológica
de los derechos fundamentales, expresando valores consensualmente reconocidos
en el medio social, destacándose, sin embargo, que tal consenso puede, como por
lo demás no es raro que suceda, corresponder solo a una solución de carácter pro­
gramático y de contingencia, fruto del embate de las fuerzas políticas participantes
del proceso constituyente, sin que, de hecho, radique en la voluntad auténtica
y dominante del pueblo, titular por excelencia del Poder Constituyente. En la
identificación de los derechos fundamentales fuera del catálogo, y es convenien­
te que esto sea nuevamente anotado, importa, por tanto, que se tenga siempre
presente el criterio de la importancia, constatándose la efectiva correspondencia
con el sentido jurídico dominante, cuya evaluación dependerá, sin duda, de la
sensibilidad del intérprete.
Respecto del segundo criterio de equiparación, esto es, el del contenido, se
impone, preliminarmente, la acotación de que nos movemos, también aquí, en

263 Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 407.

un terreno marcado por una fuerte dosis de subjetividad. En un primer momento,
hay que atender a la circunstancia de que la responsabilidad de tener determinada
posición jurídica considerada como equiparada a la de los derechos fundamentales
del catálogo presupone un mínimo de claridad en lo concerniente al paradigma
escogido. En otras palabras, que sepamos identificar lo que caracteriza la materia
de los derechos fundamentales de acuerdo con el derecho constitucional positivo
vigente. No se trata de efectuar un análisis aislado de uno u otro precepto del
catálogo, sino de alcanzar un poco de claridad sobre los elementos comunes,
en principio, al contenido de todos los derechos fundamentales del Título II de
nuestra Carta Magna y que, por lo tanto, puede considerarse como materia de los
derechos fundamentales, y no de uno u otro dispositivo aislado. Es importante,
por ahora, tener presente aquello a lo que nos referimos cuando sustentamos la
necesaria equiparación (o, al menos, similitud), entre el contenido e importancia
de los derechos fundamentales ubicados en otras partes del texto constitucional,
en los tratados internacionales, o derivados del sistema y de los principios de
nuestra Constitución, y las posiciones jurídicas fundamentales contempladas
expresamente en el catálogo.

4.33.2.2. Principiosfundamentales y derechosfundamentales, con especial aten­

ción en elprincipio de dignidad de la persona humana
Una primera tarea con la que nos enfrentamos al intentar hacer una exégesis
del art. 5, § 2, de la CF, tiene relación con el significado y alcance de las expresiones
“régimen” y “principios”. A luz de las consideraciones esgrimidas, parece razonable
entender que el citado precepto constitucional se refiere a las disposiciones conte­
nidas en el Título I, arts. 1 al 4 (De los Principios Fundamentales), donde también
se encuentran delineados los límites básicos del Estado social y democrático de
Derecho que identifica a nuestra República. En este título, además del régimen
de la democracia social (o simplemente democrático, para utilizar terminología
menos sujeta a controversias) consagrada por nuestra Carta264, se encuentran ex­

264 Recuérdese, en este sentido, la postura de P. Jacques, Curso de Direito Constitucional, p. 453, que, no
obstante vinculada a la Constitución de 1967 (69), mantiene su actualidad, en la medida en que la
expresión “régimen” evidentemente se refiere al régimen político de la social democracia que (por lo
menos) caracteriza preponderantemente a nuestro ordenamiento constitucional, independientemente
de eventuales cambios sustanciales que puedan surgir en el devenir del actual proceso de reforma de
la Constitución. Sin embargo, este sentido otorgado al término “régimen” no encuentra sustento en
una norma constitucional expresa, derivada de una exégesis sistemática de las diversas normas que
integran el Título I de nuestra Carta. Además, cabe recordar que la CF no consagró de forma directa
el régimen de la social democracia, el cual — independientemente de la composición de las fuerzas
políticas que ejercen el poder y abstraído de cualquier connotación político-partidaria— fluye de
la indiscutible caracterización de nuestra república federativa como un Estado social y democrático
de Derecho, al menos en el plano jurídico-positivo.
presos los fundamentos, objetivos y principios fundamentales que rigen el Estado
brasilero, sea a nivel interno, sea en la esfera de las relaciones internacionales. Sólo
en esta acepción, salvo mejor parecer, las expresiones “régimen” y “principios” se
pueden insertar en el contexto de un concepto material. Caso contrario, teniendo
en mente que la Constitución se encuentra, incluso fuera del ámbito del Título
I, repleta de normas de carácter principiológico, podríamos llegar al extremo de
crear nuevos derechos fundamentales con apoyo en cualquier otra disposición
contenida en la Constitución, de modo especial en las diferentes (y no son pocas)
normas de carácter organizacional y programático, lo que ciertamente conduciría
a una ampliación no muy útil y, ciertamente, aún menos deseable del catálogo.
De este modo, se verifica que los derechos fundamentales derivados del régi­
men y de los principios, conforme denominación expresamente otorgada por el
art. 5, § 2, de la CF, son posiciones jurídicas material y formalmente fundamen­
tales fuera del catálogo (Título II), directamente deducidas del régimen y de los
principios fundamentales de la Constitución, considerados como tales aquellos
previstos en el Título I (arts. 1 a 4) de nuestra Carta, exégesis que se impone
incluso en homenaje a la especial dignidad de los derechos fundamentales en el
ordenamiento constitucional. Además, es importante recordar que también los
derechos derivados del régimen y de los principios deben guardar, de acuerdo con
el criterio ya enunciado, la necesaria relación de sintonía (importancia equiparada)
con los derechos del catálogo.
De acuerdo con la redacción del art. 5, § 2, de nuestra Constitución, se podría,
al menos en principio, sustentar que solo los derechos fundamentales derivados
del régimen y de los principios se encuentran umbilicalmente vinculados a los
principios fundamentales consagrados en el Título I de nuestra Ley Fundamental,
en el sentido que los demás derechos fundamentales localizados fuera del catálogo
(en la Constitución o en los tratados internacionales) no son — o no precisan
ser— necesariamente derivados de aquellas. Sin embargo, aunque se trate, como
ya fue resaltado cuando enunciamos nuestra propuesta clasificatoria de los derechos
fundamentales, de categorías distintas entre sí, el hecho es que tanto los derechos
integrantes del catálogo como los que le son extraños (escritos o no) guardan alguna
relación — aunque distinta en lo que se refiere a su contenido e intensidad— con
los principios fundamentales de nuestra Carta Magna. En este contexto, basta
apuntar algunos ejemplos para verificar esta estrecha vinculación entre los dere­
chos y los principios fundamentales. De este modo, no se puede negar que los
derechos a la vida, así como los derechos de libertad y de igualdad corresponden
directamente a las exigencias más elementales de la dignidad de la persona humana.
De la misma forma, los derechos políticos (de modo especial, el sufragio, el voto
y la posibilidad de postular a cargos públicos electivos) son manifestaciones del
principio democrático y de la soberanía popular. Igualmente, se evidencia, desde
luego, que buena parte de los derechos sociales radica tanto en el principio de
dignidad de la persona humana (salud, educación etc.), como en los principios
que, entre nosotros, consagran al Estado social de Derecho. Aunque es inviable
la profundización de todos los aspectos ligados a esta problemática, que, por otra
parte, evidencian en gran medida los estrechos límites de esta investigación, no
podemos dejar — bajo pena de incurrir en una flagrante omisión— de mencionar
al menos algunas consideraciones en torno a este tema. Por lo menos, se hace
necesario un breve examen de la manera por la cual los principios fundamentales
integran (si es que es éste el caso) la esencia de los derechos fundamentales. Por su
particular relevancia para este análisis, nos centraremos en el principio fundamental
de dignidad de la persona humana.
En lo que concierne a la construcción de los elementos de identificación de
un concepto material de derechos fundamentales, es en la doctrina constitucional
lusitana que podemos encontrar una de las formulaciones más interesantes y próxi­
mas a nosotros, de modo especial en razón de la similitud de ambos ordenamientos
constitucionales y de la notoria influencia del derecho constitucional portugués
sobre el nuestro, lo que de por sí ya justifica nuestra elección. Atiéndase a la pro­
puesta formulada por el Profesor Vieira de Andrade, de la Universidad de Coimbra,
que, entre otros aspectos a ser analizados, identifica los derechos fundamentales
por su contenido común basado en el principio de dignidad de la persona huma­
na265, que, según sustenta, es concretizado por el reconocimiento y positivación
de derechos y garantías fundamentales266. Posición semejante fue, recientemente,
adoptada en la doctrina nacional, sugiriendo que el principio de dignidad de la
persona humana, expresamente enunciado por el art. 1, inc. III, de nuestra CF,
además de constituir el valor unificador de todos los derechos fundamentales267,
que, en realidad, son una concretización de aquel principio, también cumple una
función legitimadora del reconocimiento de derechos fundamentales implícitos,
derivados o previstos en tratados internacionales, revelando, de tal suerte, su íntima
relación con el art. 5, § 2, de nuestra Ley Fundamental268. Atiéndase a las posiciones
ejemplificativamente referidas y que expresan el pensamiento de buena parte de

265 En cuanto a la edición de nuestro Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentáis na Consti-
tuigao Federal de 1988, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001 (con una séptima edición revisada,
actualizada y publicada en 2009) dejamos aquí de realizar, salvo en algunos puntos, una revisión
y actualización de la parte relativa al principio de dignidad de la persona humana, remitiendo al
lector interesado en más informaciones y referencias específicas a la lectura de la obra referida.
266 Cf. J.C. Vieira de Andrade, Direitos Fundamentáis, p. 83 y ss.
267 Cf., entre nosotros, el recordatorio de F. Piovesan, “Direitos Humanos e o Principio da Dignidade
Humana”, in: G. Salomáo Leite (Org.), Dos principios constitucionais, p. 192 y, en el ámbito de la
doctrina portuguesa, P. Ferreira da Cunha, Teoría da Constituigao II, p. 265. En el mismo sentido, J.
L. Cea Egaña, Derecho Constitucional chileno, Tomo II, p. 40, refiere que la dignidad de la persona
humana actúa como fuente y cimiento de los derechos fundamentales.
268 Cf. E. Pereira de Farias, Colisáo de Direitos, p. 54.
la mejor doctrina, de modo especial en lo que atañe a la íntima vinculación entre
el principio de dignidad de la persona humana y los derechos fundamentales.
Aunque no es nuestra intención adentrarnos aquí de forma profunda al
fascinante examen que sin duda merece el principio de dignidad de la persona
humana, hay que apuntar, por lo menos y como mínimo, la circunstancia de que
la tesis enunciada (en el sentido que todos los derechos fundamentales encuentran
su origen en el principio de la dignidad de la persona humana y que ésta —justa­
mente por este motivo— puede ser tenida como elemento común a la esencia de
los derechos fundamentales) merece ser considerada, al menos en principio, con
cierta reserva. En primer lugar, parece oportuna la mención — de modo especial
a la luz de nuestro derecho constitucional positivo— de que se revela al menos
susceptible de discusión la calificación del principio de dignidad de la persona
humana, considerado en sí mismo, como un auténtico derecho fundamental
autónomo, en que pese a su importante función, sea como elemento referencial
para la aplicación e interpretación de los derechos fundamentales (pero no sólo
de estos)269, sea una condición de fundamento para la deducción de derechos
fundamentales derivados270. De otra parte, y aquí centramos nuestra crítica, basta
una breve mirada sobre nuestro extenso catálogo de derechos fundamentales para
que tengamos dudas fundadas respecto de la alegación de que todas las posicio­
nes jurídicas allí reconocidas poseen necesariamente un contenido directamente
fundado en el valor mayor de dignidad de la persona humana. No pretendemos
polemizar específicamente las diversas hipótesis que aquí pueden ser referidas, y
nos remitimos, a título meramente ejemplificativo, al art. 5, ines. XVIII y XXI,
XXV, XXVIII, XXIX, XXXI, XXXVIII, así como al art. 7, ines. XI, XXVI, XXIX,
sin mencionar otros ejemplos que podrían fácilmente ser insertados en el catálogo
constitucional de los derechos fundamentales271.

269 C£, entre otros, la enfática formulación de J. Machado, Liberdade de Expressáo, p. 359, en el sentido
que el principio de dignidad de la persona hum ana “consubstancia un límite axiológico al poder
constituyente y un patrón valorativo de las actividades de creación, interpretación y aplicación de
las normas jurídicas”.
270 Su inclusión en el Título I, al lado de los demás principios fundamentales, sugiere que el Cons­
tituyente otorgó al principio de dignidad de la persona humana una función que trasciende a la
de un derecho fundamental. De cualquier modo, reconociéndose que del principio de dignidad
de la persona hum ana derivan posiciones jurídico-fundamentales, no nos parece viable hablar de
un derecho a la dignidad, en el sentido que al ser humano le sea concedida la dignidad que le es
inherente. Sobre tal punto, sin embargo, volveremos a manifestarnos.
271 En el mismo sentido, manifestando fundado escepticismo en relación a la com ún afirmación que
los derechos fundamentales (aún más cuando se entienden como derechos constitucionalmente
asegurados) encuentran todos un fundamento directo en la dignidad de la persona humana, v., con
razones adicionales, J. M. Alexandrino, A estruturagáo do sistema de direitos, liberdades egarantios na
Constituigáo Portuguesa, vol. II, p. 325 y ss.
 Sin adentrarnos, aún, en el examen de mérito de los cuestionamientos efec­
tuados y que se legitiman en razón de las características específicas derivadas del
derecho constitucional patrio, se evidencia, desde luego, que es indispensable una
comprensión previa del significado y del contenido del principio de dignidad de
la persona humana, así como de su eficacia jurídica. Así, aunque no sea posible
— en el contexto de este estudio— mucho más que un sumario análisis de estas
cuestiones, no se debe descuidar por completo el examen de la materia, bajo pena
de pecar por omisión y perjudicar sustancialmente la comprensión del concepto
material de derechos fundamentales consagrado por nuestra Ley Fundamental.
La Constitución de 1988 fue la primera en la historia del constitucionalis­
mo patrio en prever un título propio destinado a los principios fundamentales,
situado — en homenaje al especial significado y función de estos— en la parte
inaugural del texto, luego del preámbulo y antes de los derechos fundamentales.
Mediante tal solución, el Constituyente deja evidenciar de forma clara e inequí­
voca su intención de otorgar a los principios fundamentales la calidad de normas
fundadoras e informativas de todo el ordenamiento constitucional, inclusive de
los derechos fundamentales, que también integran aquello que se puede denomi­
nar el núcleo esencial de la Constitución material. Igualmente sin precedentes en
nuestra evolución constitucional fue el reconocimiento, en el ámbito del derecho
positivo, del principio fundamental de dignidad de la persona humana (art. 1,
inc. III, de la CF), que no fue objeto de previsión en el derecho anterior. Incluso
fuera del ámbito de los principios fundamentales, el valor de la dignidad de la
persona humana fue objeto de previsión por parte del Constituyente, sea cuando
estableció que el orden económico tiene por fin asegurar a todos una existencia
digna (art. 170, caput), sea cuando, en el ámbito del orden social, fundó el pla­
neamiento familiar en los principios de dignidad de la persona humana y de la
paternidad responsable (art. 226, § 6), además de asegurar al niño y al adolescente
el derecho a la dignidad (art. 227, caput). De este modo, al menos en este fin de
siglo, el principio de dignidad de la persona humana merece una debida atención
en la esfera de nuestro derecho constitucional.
Importa consignar, en este contexto, que el constitucionalismo nacional no
llegó a constituir una excepción, tomando como parámetro la evolución consti­
tucional en la esfera internacional. La positivación del principio de dignidad de
la persona humana es relativamente reciente, aún más considerando los orígenes
remotos al que puede ser reconducido. Sólo en este siglo y, salvo una u otra ex­
cepción272, tan sólo a partir de la Segunda Guerra Mundial, el valor fundamental
de la dignidad de la persona humana pasó a ser reconocido expresamente en las

272 La Constitución Alemana de 1919 (Constitución de Weimar) ya había previsto en su texto el

principio de dignidad humana, estableciendo en su art. 151, inc. I, que el objetivo mayor del
orden económico es el de garantizar una existencia humana digna. También pueden ser citados los
Constituciones, especialmente después de haber sido consagrado por la Declaración
Universal de las Naciones Unidas de 1948273. Aún así, muchos Estados integrantes
de la comunidad internacional no llegarán a insertar el principio de dignidad de
la persona humana en sus textos constitucionales. Para fines ilustrativos, parece
oportuno echar una mirada sobre el derecho comparado. Dentro de los países de
la Unión Europea, solo las Constituciones de Alemania (art. 1, inc. I), España
(preámbulo y art. 10.1), Grecia (art. 2, inc. I), Irlanda (preámbulo) y Portugal (art.
1) consagraron expresamente el principio274. En el ámbito del Mercosur, solo la
Constitución de Brasil (art. 1, inc. III) y la de Paraguay (preámbulo) brindaron al
valor de dignidad el estatus de norma fundamental. En lo que atañe a los demás
Estados americanos275, se debe citar las Constituciones de Cuba (art. 8) y de Ve­
nezuela (preámbulo), además de una referencia indirecta al valor de dignidad de la
persona humana insertada en la Constitución de Perú, en la cual son reconocidos
otros derechos además de los expresamente positivados, desde que deriven de la
dignidad humana, de la soberanía popular, del Estado Social y Democrático de
Derecho y de la forma republicana (art. 4), en la Constitución de Guatemala se
habla, en el preámbulo, de la primacía de la persona humana, mientras que en
el art. 4 se consagra el principio de igualdad (todos son iguales en dignidad y
derechos). También la Constitución de Chile establece, en su artículo 1, que los
hombres nacen libres e iguales en derechos. De este modo, aunque falta completar
el cuadro presentado, estos ejemplos insertados en el derecho comparado ilustran
de forma representativa que el valor de dignidad de la persona humana, al menos
en esta formulación y en lo que se refiere a su expresa previsión en el derecho po­
sitivo, aún no se integra de forma definitiva y preponderante a las Constituciones
de nuestro tiempo.

ejemplos de la Constitución Portuguesa de 1933 (art. 6, n° 3) y la Constitución de Irlanda de

1937 (preámbulo).
273 En este sentido, v. E. Denninger, in\ A K I, p. 275-6, de donde fueron extraídos los ejemplos citados
en la nota antecedente.
274 Las Constituciones de Italia (art. 27, inc. II) y de Turquía (art. 17, inc. III), en que pese a no tener
reconocido el principio de dignidad de la persona humana en dispositivo autónomo, no dejaron
de mencionarlo, prohibiendo la aplicación de penas inhumanas (Italia) o que atenta contra la
dignidad de la persona humana (Turquía). Las Constituciones de Bélgica, Dinamarca, Holanda y
Luxemburgo no mencionaban el valor de la dignidad de la persona humana entre sus principios o
derechos fundamentales.
275 Los ejemplos relativos a los Estados americanos fueron extraídos de diversas contribuciones indivi­
duales (informes de los países) que integran la obra colectiva organizada por D. G arda Balaunde,
F. Fernandez Segado y R. Hernandes Valle, Los Sistemas Constitucionales Iberoamericanos, donde
podemos encontrar una interesante sinopsis de los ordenamientos constitucionales de España y de
los países da América Latina y del Sur, inclusive el relato presentado por José Afonso da Silva sobre
el Brasil.
 Entre los numerosos aspectos que podrían ser analizados al abordar el princi­
pio de dignidad de la persona humana, vamos a priorizar tres, que consideramos
de especial relevancia para los propósitos de este capítulo. De éste modo, en un
primer momento, se impone que tengamos algunas consideraciones en torno al
significado y al contenido del principio de dignidad de la persona humana. En
una segunda etapa, nos habremos de ocupar de la caracterización del principio
de dignidad de la persona humana como norma jurídica, así como las funciones
que ejerce como tal. Por último, deberemos tomar algún tiempo con la posición
ocupada por el principio de dignidad de la persona humana en el ámbito de la
concepción materialmente abierta de derechos fundamentales consagrada por
nuestra Constitución.
Con el reconocimiento expreso, en el título de los principios fundamentales,
de la dignidad de la persona humana como uno de los fundamentos de nuestro
Estado Democrático (y Social) de Derecho (art. 1, inc. III, de la CF), el Consti­
tuyente de 1987/88, además de haber tomado una decisión fundamental respecto
del sentido, de la finalidad y de la justificación del ejercicio del poder estatal y
del propio Estado276, reconoce expresamente que es el Estado el que existe en
función de la persona humana, y no al contrario, ya que el hombre constituye la
finalidad principal, y no la actividad estatal277. En otras palabras, de acuerdo con
la postura de Jorge Reis Nováis, en el momento en que la dignidad es elevada a
la condición de principio constitucional estructurante y fundamento del Estado
Democrático de Derecho, es el Estado el que pasa a servir como instrumento para
la garantía y promoción de la dignidad de las personas individual y colectivamente

276 En este sentido, es oportuna la postura de P. Badura, Staatsrecht, p. 87, que, a pesar de formulada
en relación al derecho alemán (art. 1, inc. I, da Ley Fundamental de 1949), se revela perfectamen­
te aplicable entre nosotros, en vista de la similar posición otorgada, por ambos ordenamientos
constitucionales, al principio de dignidad de la persona humana. Como oportunamente consigna
R. Zippelius, in: BK, p. 7, con la positivación del principio de dignidad de la persona humana en
el inicio del texto de la Ley Fundamental, se procura expresar una clara e inequívoca reacción al
régimen totalitario nazista y a la concepción que “tú no eres nada, el Estado lo es todo”. Aunque
el régimen autoritario instaurado entre nosotros por la dictadura militar no pueda ser comparado
con la experiencia nacional-socialista alemana, el hecho es que también aquí el valor de la persona
hum ana y sus derechos más elementales fueron objeto de una falta de consideración y de degrada­
ción por parte del Estado, de tal suerte que, entre otros aspectos, no quedan dudas que también el
Constituyente de 1987/88 reconoce expresamente el valor de dignidad de la persona hum ana como
principio fundamental, de modo especial como reacción contra el régimen autoritario anterior.
Por otra parte, se trata de un proceso similar al ocurrido en otros ordenamientos constitucionales,
tales como la de Portugal y la de España, donde la especial posición de la dignidad de la persona
hum ana y de los derechos fundamentales también está estrechamente vinculada a las experiencias
autoritarias antes vivenciadas en aquellos países.
277 Cf. A. Bleckmann, Die Grundrechte, p. 539.
consideradas278. Aunque se pueda controvertir respecto de la afirmación que el
Constituyente ha tenido la intención de instaurar, también entre nosotros, un
ordenamiento constitucional basado en el derecho natural, pero dotado de plena
eficacia normativa279, el hecho es que no se puede dejar de considerar, de forma
absoluta, la fuente filosófica e histórica del principio y su íntima relación con la
doctrina iusnaturalista.
Sin adentrarnos, aún, en el significado (o en los significados) que se puede
hoy atribuir al principio de dignidad de la persona humana, se debe resaltar, de
inicio, que la idea del valor de la persona humana encuentra sus raíces ya en el
pensamiento clásico y en la ideología cristiana. Tanto en el Antiguo como en el
Nuevo Testamento podemos encontrar referencias en el sentido de que el hombre
fue creado a imagen y semejanza de Dios, premisa de la cual el cristianismo extrajo
como una consecuencia que el ser humano está dotado de un valor propio y que
le es intrínseco, no pudiendo ser transformado en mero objeto o instrumento280.
Si, por un lado, la dignidad {dignitas) de la persona humana en el ámbito del
pensamiento clásico significaba la posición social ocupada por el individuo y
su grado de reconocimiento por los demás miembros de la comunidad, de tal
suerte que es posible hablar de una dignidad mayor o menor, por otro lado, la
dignidad era tenida como una cualidad que, por ser inherente al ser humano, lo
distinguía de las demás criaturas, concluyéndose, en este sentido, que todos los
seres humanos están dotados de la misma dignidad281. Esta noción de dignidad,
sustentada de modo especial en el ámbito de la filosofía estoica, se encuentra, a su
vez, íntimamente vinculada a la noción de libertad personal de cada individuo (el
hombre como ser libre y responsable por sus actos y su destino), así como a la idea
de que todos los hombres, en lo que se refiere a su naturaleza humana, son iguales
en dignidad282. La concepción de inspiración cristiana y estoica continuó siendo
sustentada durante la Edad Media, habiendo sido Tomás de Aquino quien expre­
samente llegó a hacer uso del término “¿ígnitas humana”, lo que fue secundado,
ya en pleno Renacimiento y en el umbral de la Edad Moderna, por el humanista
italiano Pico de Mirándola, que, partiendo de la racionalidad como cualidad sin­
gular inherente al ser humano, sustentó que ésta le posibilita construir de forma
libre e independiente su propia existencia y su propio destino283.

278 Cf. J. R. Nováis, Os principios constitucionais estruturantes da República Portuguesa, p. 52.

279 En Alemania, tal concepción fue sustentada recientemente por W Höfling, in: M. Sachs (Org).
Grundgesetz, p. 101.
280 En este sentido, entre otros, C. Starck, in: J Z 1981, p. 459-60.
281 Cf. Podlech, in: A K I, p. 275-
282 Cf. R. Zippelius, in: BK, p. 8-9, con referencia al pensamiento de Cicerón.
283 En este sentido, la postura de K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 7.
 Para la afirmación de la idea de dignidad humana, fue especialmente impor­
tante la contribución del español Francisco de Vitoria, cuando, en el siglo xvi y
al inicio de la expansión colonial española, sustentó, sobre el proceso de aniquila­
ción, exploración y esclavización de los indios y basado en el pensamiento estoico
(especialmente Cicerón y Ovidio) y cristiano, que estos, en función del derecho
natural y de su naturaleza humana —y no por el hecho de ser cristianos, católicos
o protestantes— eran en principio libres e iguales, debiendo ser respetados como
sujetos de derechos, propietarios y en la condición de signatarios de los contratos
firmados con la corona284- En el ámbito del pensamiento iusnaturalista de los siglos
xvii y xviii, la concepción de dignidad de la persona humana, así como la idea
del derecho natural en sí, pasó por un proceso de racionalización y laicización,
manteniendo, todavía, la noción fundamental de igualdad de todos los hombres
en dignidad y libertad. Destacándose, en este período, los nombres de Samuel
Pufendorf, para quien el mismo monarca debería respetar la dignidad de la persona
humana, considerada ésta como la libertad del ser humano de optar de acuerdo
con su razón y de obrar conforme a su entendimiento y a su opción284285, así como
el de Immanuel Kant, cuya concepción de dignidad parte de la autonomía ética
del ser humano, considerando ésta (la autonomía) como fundamento de dignidad
del hombre, además de sustentar que el ser humano (el individuo) no puede ser
tratado — ni por él mismo— como mero objeto286.
Pese a la existencia de diversos autores de renombre, tales como Marx, Mer-
leau-Ponty y Skinner, que han negado cualquier tentativa de fundamentación
religiosa o metafísica de la dignidad de la persona humana287, y pese a las desastrosas
experiencias por las cuales ha pasado la humanidad, de modo especial en este siglo,
el hecho es que ésta continúa, tal vez más que nunca, ocupando un lugar central
en el pensamiento filosófico, político y jurídico, de lo que da cuenta su calificación
como valor fundamental del ordenamiento jurídico por parte de un considerable
número de Constituciones. De la concepción iusnaturalista se origina, sin duda,

284 Cf. M. Kriele, Einführung in die S taatslehre, p. 212.

285 Cf. también M . Kriele, Einführung in die Staatslehre, p. 214, así como Podlech, A K I, p. 275. Para
C. Starck, in: JZ 1981, p. 460, Pufendorf fundam enta su concepción de dignidad en la naturaleza
social del ser hum ano, considerando la dignidad de la persona humana como la base de la libertad
éticamente vinculada y de la igualdad de los hombres.
286 En este sentido, entre otros, Podlech, in: AK I, p. 275, y R. Zippelius, in: BK, p. 9.
287 Así cf. C. Starck, in: JZ 1981, p. 461-2. En este contexto, cabe citar la postura de M. Kriele, Ein­
führung in die Staatslehre, p. 215-6, para quien la corriente más fuerte que se opone a la concepción
de dignidad de la persona hum ana y de los derechos humanos de ella derivados fue la ética utilita­
rista, principalmente de Bentham, que justificó restricciones y agresiones a los derechos humanos
en función de los valores de naturaleza permanente de la comunidad o de la humanidad en su
totalidad (la infelicidad de uno o de algunos justifica la mayor felicidad de la mayoría), eliminando,
por ejemplo, prácticas como la esclavitud y el exterminio de pueblos indígenas.
la afirmación de que una Constitución que — de forma directa o indirecta— con­
sagra la idea de dignidad de la persona humana justamente parte del presupuesto
de que el hombre, en virtud tan solamente de su condición biológica humana e
independientemente de cualquier otra circunstancia, es titular de derechos que
deben ser reconocidos y respetados por sus semejantes y por el Estado288.
No obstante las consideraciones hasta ahora tejidas ya han brindado un poco de
claridad sobre el significado y el contenido del principio de dignidad de la persona
humana, no hay cómo negar que una definición clara de lo que es efectivamente
esta dignidad no parece ser posible, toda vez que se trata de un concepto de límites
vagos e imprecisos289. En efecto, como bien dice José de Meló Alexandrino, en un
pasaje que transcribimos en integridad, “el principio de dignidad de la persona
humana parece pertenecer a aquel conjunto de realidades particularmente reacias
a la claridad, llegando a dar la impresión de oscurecerse en proporción directa del
esfuerzo usado para aclararlo”290. Sin embargo, no cabe duda de que la dignidad
es algo real, ya que no se verifica mayor dificultad en identificar las situaciones en
que es violada y agredida291. Además, la doctrina y la jurisprudencia tratarán, a lo
largo del tiempo, de establecer los límites básicos del concepto y de concretizar
su contenido, aunque no se pueda hablar de una definición genérica y abstracta
consensualmente aceptada292. En este contexto, suele apuntarse correctamente la
circunstancia de que el principio de dignidad humana constituye una categoría
axiológica abierta, siendo inadecuado conceptualizarlo de manera fija, más aun
cuando se verifica que una definición de esta naturaleza no se armoniza con el plu­
ralismo y la diversidad de valores que se manifiestan en las sociedades democráticas

288 E n este sentido, la conclusión de M. Kriele, Einfuhrung in die Staatslehre, p. 214, que oportunamente
señala que fue la idea que el hombre, por su mera naturaleza humana, es titular de derechos, lo
que posibilitó el reconocimiento de los derechos humanos y la protección también de los débiles y
excluidos, y no solo de aquellos que fueron contemplados con derechos por la ley, o por contratos,
en virtud de su posición social o económica.
289 E n este sentido, entre otros, la postura de Maunz/Zippelius, Deutsches Staatsrecht, p. 179. Entre
nosotros, C. L. Antunes Rocha, “O principio da dignidade da pessoa humana e a exclusáo social”,
in: Interesse Público n° 4 (1999), p. 24, resaltó la “porosidad y ambigüedad” del principio.
290 Cf. J. M. Alexandrino, “Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um esbozo trabado a
partir da variedade de concep^óes”, in: Estudos en Honra ao Profesor DoutorJosé de Oliveira Aséenselo,
vol. I, Coimbra: Almedina, 2008, p. 481.
291 Esta es la oportuna advertencia de J. Tischner, in: Bóckenfórde e otro (Org.), Menschenrechte und
Menschenivürde, p. 317.
292 En este contexto, se debe referir la postura de P. Haberle, in: HBStR I, p. 853, para quien se hace
indispensable la utilización de ejemplos concretos para obtener una aproximación con el concepto
de dignidad de la persona humana, subrayando, además, la importancia de llenar de contenido a
esta noción “de abajo hacia arriba”, en el sentido que el propio ordenamiento jurídico infraconsti-
tucional proporciona material para la definición de los contornos del concepto.
contemporáneas293. Hay que reconocer, por tanto, que también el contenido del
concepto de dignidad de la persona humana (ejemplo de otros numerosos preceptos
de límites vagos y abiertos) carece de una delimitación en la praxis constitucional,
tarea que incumbe a todos los órganos estatales294.
En primer lugar, hay que subrayar que la dignidad, como cualidad intrínseca
de la persona humana, es algo que simplemente existe, siendo irrenunciable e ina­
lienable, en la medida en que constituye un elemento que cualifica al ser humano
como tal y del que no puede ser despojado, de tal suerte que no se puede pensar
en la posibilidad de que una determinada persona sea titular de una pretensión por
la que le sea concedida la dignidad295. Esta es, por tanto, un elemento integrante
e irrenunciable de la naturaleza de la persona humana296, algo que se reconoce,
respeta y protege, pero que no puede ser creado o retirado, ya que existe en cada
ser humano como algo que le es inherente. No carece, por tanto, de razón que se
sustente asimismo la falta de necesidad de una definición jurídica de dignidad de
la persona humana, en la medida en que, en último análisis, se trata de un valor
propio, de la naturaleza del ser humano como tal297. Además, como se ha visto,
no se debe olvidar que la dignidad independiente de las circunstancias concretas
es algo inherente a toda y a cualquier persona humana, de tal suerte que todos
— incluso el mayor de los criminales— son iguales en dignidad. Por otra parte,
no es otro el entendimiento que subyace al art. 1 de la Declaración Universal de
la O N U (1948), según el cual “todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y en derechos. Dotados de razón y de conciencia, deben actuar unos con
otros en espíritu y fraternidad”.
En la pertinente formulación de Jorge Miranda, el hecho de que los seres
humanos (todos) estén dotados de razón y consciencia representa justamente
el denominador común a todos los hombres y expresa en qué consiste su igual­
dad298. También el Tribunal Constitucional da España, inspirado igualmente en
la Declaración Universal, se manifestó — en decisión expedida en 1985— en el
sentido de que “la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona,
que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsa­
ble de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los

293 Cf. E. Pereira de Farias, Colisäo de Direitos, p. 50, basado en las lecciones de Gomes Canotilho y
Celso Lafer.
294 Cf. R. Zippelius, in: BK, p. 14.
295 Esta es la postura de G. Dürig, in: A Ö R n ° 81 (1956), p. 9.
296 Cf. la formulación de K. Stern, Staatsrecht III!1, p. 6.
297 En este sentido, la ponderación de H .C. Nipperdey, in: Neumann/Nipperdey/Scheuner (Org). Die
Grundrechte, voi. II, p. 1.
298 Cf. J. Miranda, M anuallV , p. 168.
demás”299. En esta misma línea se sitúa la doctrina de Günter Dürig, considerado
uno de los principales comentadores de la Ley Fundamental de Alemania y uno
de los exponentes del constitucionalismo germánico en la segunda mitad de este
siglo. Según este renombrado autor, la dignidad de la persona humana consiste
en el hecho de que “cada ser humano es humano por fuerza de su espíritu, que
lo distingue de la naturaleza impersonal y que lo capacita para, con base en su
propia decisión, volverse consciente de sí mismo, de autodeterminar su conduc­
ta, así como de dar forma a su existencia y al medio que lo rodea”300. A la luz de
lo que dispone la Declaración Universal de la ONU, así como de las posturas
citadas a título ejemplificativo, se verifica que el elemento nuclear de la dignidad
de la persona humana parece residir — y la doctrina mayoritaria comparte este
entendimiento— primordialmente en la autonomía y en el derecho de autodeter­
minación de la persona (de cada persona)301. Importa, ante todo, tener presente la
circunstancia de que esta libertad (autonomía) es considerada, en abstracto, como
la capacidad potencial que cada ser humano tiene de autodeterminar su conducta,
no dependiendo de su efectiva realización en el caso de la persona en concreto,
de tal suerte que también el absolutamente incapaz (por ejemplo, el portador de
grave deficiencia mental) posee exactamente la misma dignidad que cualquier otro
ser humano física y mentalmente capaz302. Es oportuno resaltar que con ello no
estamos sosteniendo la equiparación entre las nociones de dignidad y libertad, ya
que, como veremos, la libertad y, por consiguiente, el reconocimiento y la garan­
tía de derechos de libertad constituyen una de las principales (si no la principal)
exigencias del principio de la dignidad de la persona humana.
Por otro lado, hay quien apunta el hecho de que la dignidad de la persona
humana no debe ser considerada exclusivamente como algo inherente a la naturaleza
del hombre (en el sentido de una cualidad innata), en la medida en que la dignidad
también posea un sentido cultural, siendo fruto del devenir de diversas generacio­
nes y de la humanidad en su totalidad, razón por la cual la dimensión natural y la
dimensión cultural de dignidad de la persona humana se complementan e integran

299 Decisión extraída de la obra de F. Rubio Llórente (Org). Derechos Fundamentales y Principios Cons­
titucionales, p. 72.
300 Cf. G. Dürig, in: A ÖR n° 81 (1956), p. 125. En la medida en que hicimos una traducción libre del
texto original en alemán y para que se pueda medir la corrección del trabajo, pasamos a transcribir
el pasaje traducido: “Jeder Mensch ist Mensch kraft seines Geistes, der in abhebt von der unper­
sönlichen N atur und ihn aus eigener Entscheidung dazu befähigt,seiner selbst bewusst zu werden,
sich selbst zu bestimmen und sich und die Umwelt zu gestalten”.
301 Cf. A. Bleckmann, Die Grundrechte, p. 541.
302 En este sentido, la postura de G. Dürig, in: A Ö R n° 81 (1956), p. 125, que, con base en este punto
de vista, sustenta que incluso el consentimiento del ofendido no convalida una efectiva agresión a
la dignidad de la persona. Por el mismo motivo, también el feto, siendo que las consecuencias de
la dignidad alcanzan incluso el cuerpo hum ano después de la muerte.
mutuamente303. Es justamente en este sentido que asume particular relevancia la
constatación de que la dignidad de la persona humana es simultáneamente límite
y tarea de los poderes estatales. En la condición de límite a la actividad de los po­
deres públicos, la dignidad necesariamente es algo que pertenece a cada uno y que
no puede ser perdida o alienada, porque, dejando de existir, no habría más límite
a ser respetado (considerado el elemento fijo e inmutable de la dignidad). Como
tarea impuesta al Estado, la dignidad de la persona humana reclama que éste guíe
sus acciones tanto en el sentido de preservar la dignidad existente o asimismo crear
las condiciones que posibiliten el pleno ejercicio de la dignidad, por lo tanto, de­
pendiente (la dignidad) del ordenamiento comunitario, hay que preguntarse hasta
qué punto es posible para el individuo realizar, él mismo, parcial o totalmente, sus
necesidades existenciales básicas o si necesita, para tanto, del concurso del Estado
o de la sociedad (este sería el elemento mutable de la dignidad)304.
En cuanto a la clarificación del sentido de la dignidad de la persona humana,
es importante considerar que sólo la dignidad de determinada (o de determinadas)
persona es susceptible de ser irrespetada, inexistiendo atentados contra la dignidad
de la persona humana en abstracto305. Vinculada a esta idea, que ya se reflejaba en
el pensamiento kantiano, se encuentra la concepción de que la dignidad constituye
un atributo de la persona humana individualmente considerada, y no de un ser
ideal o abstracto, no siendo lícito confundir las nociones de dignidad de la persona
humana y dignidad humana (de la humanidad)306. Se verifica, en este contexto,
que el Constituyente de 87/88 acoge ésta distinción, consagrando el principio de
dignidad de la persona humana (y no la dignidad humana) entre los principios
fundamentales de nuestra Carta.
Por otro lado, no se descarta una dimensión comunitaria (o social) de la dig­
nidad de la persona humana, en la medida en que todos son iguales en dignidad y
como tales conviven en determinada comunidad o grupo. En este contexto, asume
relevancia la lección de Pérez Luño, que, apoyándose en la doctrina de Werner
Maihofer, sustenta una dimensión intersubjetiva de la dignidad, partiendo de la
situación básica del ser humano en su relación con los demás (del ser con los otros),
en vez de hacerlo en función del hombre singular, limitado a su esfera individual307.

303 Ésta es la postura de P. Haberle, in: HBStR I, p. 860.

304 Respecto de la dignidad de la persona humana sobre el aspecto de límite y tareas del Estado, v.
Podlech, in: A K I, p. 280-1.
305 Ésta es ya la postura de H .C. Nipperdey, in: Neumann/Nipperdey/Scheuener (Org). Die Grundrecbte,
vol. II, p. 3.
306 En este sentido, v. J. Miranda, M anual IV, p. 169. Asimismo, K. Stern, Staatsrechtlllll, p, 11-2.
307 Cf. A. E. Pérez Luño, Derechos Humanos, p. 318. Ésta también parece ser la posición d e j. Miranda,
M anual IV, p. 171 y ss. Destacando la dimensión intersubjetiva de la dignidad, v. la reciente y
notable contribución sobre el tema de J. C. Gon^alves Loureiro, “O Direito a Identidade Genética
Asimismo, no se admite, en principio, el sacrificio de la dignidad personal en favor
de la comunidad308, ya que la dignidad, como (al menos también) cualidad inhe­
rente a cada ser humano, no puede ser retirada de éste, perdiéndola solo cuando
le falte la vida, sin prejuicio de los —ya reconocidos— efectos post mortem de la
dignidad. En cuanto a la posibilidad de establecer límites (restricciones) a la au­
tonomía y a la libertad personal, no quedan dudas de que éstos no se encuentran
vedadas. Hasta qué punto, sin embargo, la propia dignidad es disponible, en el
sentido de estar, o no, sujeta a restricciones, es un tema sobre el cual volveremos a
manifestarnos. Otro aspecto que amerita un análisis más profundo tiene relación
con la contextualización histórico-cultural de la dignidad de la persona humana.
En efecto, hay que preguntarse hasta qué punto la dignidad no está por encima
de particularidades culturales, que, muchas veces, justifican actos que, para la
mayor parte de la humanidad, son considerados atentatorios de la dignidad de la
persona humana, pero que para determinados pueblos son considerados legítimos.
Esta es, sin duda, solo una de las cuestiones que aquí habremos de dejar abierta.
Con base en todo lo expuesto, se verifica que reducir a una fórmula abstracta
y genérica aquello que constituye el contenido de la dignidad de la persona hu­
mana, en otras palabras, su ámbito de protección, no parece ser posible, a no ser
mediante el debido análisis del caso concreto. Como punto de partida, vale citar
la fórmula desarrollada en Alemania por Günter Diirig, para quien la dignidad
de la persona humana podría ser considerada amenazada siempre que la persona
concreta (el individuo) fuese rebajada a objeto, a mero instrumento, tratado
como una cosa, en otras palabras, la descaracterización de la persona humana
como sujeto de derechos309. Esta fórmula, evidentemente, no ofrece una solución
global para el problema (ya que no define previamente lo que debe ser protegido),
pero permite la verificación, en el caso concreto, de la existencia de una efectiva
agresión contra la dignidad de la persona humana, proporcionando al menos una
dirección a seguir. La doctrina y la jurisprudencia se encargaron, sin embargo, de
identificar algunas posiciones que integran el ámbito de protección de dignidad de
la persona humana, al menos de acuerdo con las circunstancias actuales, y que, por
tanto, constituyen exigencias directas y esenciales del principio ahora en examen.
De este modo, no quedan dudas de que la dignidad de la persona humana
engloba necesariamente el respeto y la protección de la integridad física y cor­
poral del individuo, de donde resulta, por ejemplo, la prohibición de la pena de

do Ser H umano”, in: Portugal-Brasil Ano 2000, p. 281, sustentando que la dignidad de la persona
humana “se basa en una obligación general de respeto de la persona, traducida en un haz de deberes
y derechos correlativos”.
308 En este sentido, entre otros, J. Miranda, M anualIV, p. 172, que, a su vez, se valió de las enseñanzas
de Castanheira Neves.
309 Cf. G. Dürig, im AÖR n° 81 (1956), p. 127.
muerte, de la tortura, de las penas de naturaleza corporal, de la utilización de
la persona humana para experimentos científicos, limitaciones a los medios de
prueba (utilización de detector de mentiras), reglas relativas a los trasplantes de
órganos, etc.310 En este sentido, se dice que, para la preservación de la dignidad
de la persona humana, es indispensable no tratar a las personas de tal modo que
se les torne imposible realizar las posibilidades de su propio cuerpo como resul­
tado de su propia, autónoma y responsable, individualidad311. Otra dimensión
íntimamente asociada al valor de dignidad de la persona humana consiste en la
garantía de condiciones justas y adecuadas de vida para el individuo y su familia,
contexto en el cual asumen relevancia de modo especial los derechos sociales al
trabajo, a un sistema efectivo de seguridad social, en último análisis, la protección
de la persona contra las necesidades de orden material y el aseguramiento de una
existencia con dignidad312.
Además, constituye presupuesto esencial para el respeto de la dignidad de
la persona humana la garantía de igualdad de todos los seres humanos, que no
pueden ser sometidos a tratamiento discriminatorio y arbitrario, razón por la cual
son intolerables la esclavitud, la discriminación racial, persecuciones en virtud de
motivos religiosos, etc313. También la garantía de la identidad (en el sentido de
autonomía e integridad psíquica e intelectual) personal del individuo constituye
una de las principales expresiones del principio de dignidad de la persona humana,
concretizándose, entre otros aspectos, en la libertad de consciencia, de pensamiento,
de culto, en la protección de la intimidad, del honor, de la esfera privada, en fin,
de todo lo que esté asociado al libre desarrollo de su personalidad314, así como al
derecho de autodeterminación sobre los asuntos que se refieren a su esfera parti­
cular y a la garantía de un espacio privativo en el ámbito del cual el individuo se
encuentra resguardado contra injerencias en su esfera personal315. En la medida en
que el ejercicio del poder constituye permanente amenaza para la dignidad de la
persona humana, hay quien considera la limitación del poder como una exigencia

310 De este modo, entre, otros, Höfling, in: M. Sachs (Org.), Grundgesetz, p. 107-9.
311 Cf. Podlech, in :A K I, p. 288. En este contexto, vale referir la decisión del Tribunal Constitucional
español, en la cual fue reconocida la íntim a vinculación entre el principio de dignidad de la persona
hum ana y el derecho a la vida, considerando — ambos “como el punto de partida, como el prius
lógico y ontològico para la existencia y especificación de los demás derechos (Sentencia de 1985,
citada por E Rubio Llórente (Org.), Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales, p. 72-3).
312 En este sentido, entre otros, v. Höfling, in: M. Sachs (Org.), Grundgesetz, p. 109-10. Así también
Maunz-Zippelius, Deutsches Staatsrecht, p. 182, e Podlech, A K I, p. 282-3.
313 Cf. Podlech, A K I, p. 283-4, y Höfling, in: M. Sachs (Org.), Grundgesetz, p. 110.
314 Respecto de estos aspectos, v. Höfling, in: M. Sachs (Org.), Grundgesetz, p. 110 y ss., y Podlech, in:
A K I, p. 285-7.
315 Cf. Maunz-Zippelius, Deutsches Staatsrecht, p. 181-2.
directamente derivada de ésta, acarreando, entre otras consecuencias, la necesidad
de tolerar injerencias en la esfera personal solo con base en una ley y resguardando
el principio de proporcionalidad316.
Lo que se percibe, en último análisis, es que donde no hubiere respeto por la
vida y por la integridad física del ser humano, donde las condiciones mínimas para
una existencia digna no estuvieren aseguradas, donde la intimidad e identidad del
individuo fueran objeto de injerencias indebidas, donde su igualdad frente a los
demás no esté garantizada, así como donde no hubiere limitación del poder, no
habrá espacio para la dignidad de la persona humana, y ésta no pasará de mero
objeto de arbitrio e injusticias. La concepción del hombre-objeto, como se ha
visto, constituye justamente una antítesis de la noción de dignidad de la persona
humana317.
Luego de estas breves consideraciones en torno a la definición y al contenido
del principio de dignidad de la persona humana, resulta importante evaluar su
status jurídico-normativo en el ámbito de nuestro ordenamiento constitucional. Si
en otros ordenamientos constitucionales donde la dignidad de la persona humana
fue objeto de expresa previsión en el texto de la Ley Fundamental no siempre hubo
claridad en cuanto a su correcto encuadramiento318, tal cosa no ocurre entre noso­
tros. Inspirándose en el constitucionalismo portugués y español, el Constituyente
de 1987/88 prefirió no incluir la dignidad de la persona humana en la lista de los
derechos y garantías fundamentales, dándole — por primera vez— el tratamiento
de principio fundamental de nuestra actual Constitución (art. 1, inc. III). Por
otra parte, su encuadramiento como principio fundamental es justamente lo que
mejor se alinea con la doctrina luso-brasileira dominante319, encontrando soporte

316 Ésta es laa postura de Podlech, in: A K I, p. 287-8.

317 En este sentido, también se posiciona M. C. Bodin de Moráis, “O conceito de dignidade da pessoa
humana, substrato axiológico e conteúdo normativo”, in: I. W. Sarlet (org.), Constituigáo, Direitos
Fundamentáis e Direito Privado, p. 117, que, además, propone el sugestivo desdoblamiento de la
dignidad (con base en su sustrato material) en otros cuatro principios, que son, el de la igualdad,
de la integridad física y moral (psicofísica), de la libertad y de la solidaridad, propuesta que, en
términos generales, armoniza plenamente con los diversos elementos de la dignidad de la persona
humana (y sus derechos fundamentales) ya señalados.
318 Así ocurre, por ejemplo, en Alemania, donde, inexistiendo título autónomo para los principios
fundamentales, la dignidad de la persona hum ana consta en el catálogo de los derechos fundamen­
tales (art. 1, inc. I), siendo considerada simultáneamente un derecho fundamental y un principio
fundamental del orden de valores objetivos, habiendo, sin embargo, quien niega el carácter de
derecho fundamental de la dignidad de la persona humana. Sobre este tema, v., entre otros, K.
Stern, Staatsrecht III/1, p. 22 y ss. Asimismo también Maunz-Zippelius, Deutsches Staatsrecht, p.
180, Podlech, in: A K I, p. 293, y Höfling, in: M. Sachs (Org.), Grundgesetz, p. 102.
319 C£, entre nosotros, E. Pereira de Farias, Colisáo de Direitos, p. 48 y ss. En el derecho lusitano, v.
especialmente las lecciones de J. Miranda, in: Estudos sobre a Constitución, p. 14 y ss., así como J.J.
Gomes Canotilho y Y. Moreira, Constituigáo da República Portuguesa Anotada, vol. I, p. 70.
igualmente en el ámbito de la doctrina española320. No se trata, por tanto, de un
auténtico y típico derecho fundamental, pero esto no significa, por otro lado,
que del principio fundamental de la dignidad de la persona humana no puedan
deducirse posiciones jurídico-fundamentales no escritas, incluso de naturaleza
subjetiva, lo que, por otra parte, fue expresamente considerado por el art. 5, § 2, de
la CF de 1988, que trata de los derechos derivados del régimen y de los principios,
así como de los que constan en tratados internacionales. De la misma forma, no
se debe olvidar el hecho de que los derechos fundamentales, al menos de modo
general, pueden (y efectivamente lo son) ser considerados concretizaciones de las
exigencias del principio de dignidad de la persona humana, aspecto sobre el cual
volveremos a manifestarnos.
En un primer momento, la calificación de la dignidad de la persona huma­
na como principio fundamental traduce la certeza de que el art. 1, inc. III, de
nuestra Ley Fundamental no contiene solo una declaración de contenido ético
y moral (que, en última instancia, no deja de tener), sino que constituye una
norma jurídico-positiva con status constitucional y, como tal, dotada de eficacia,
transformándose, de tal suerte, además de la dimensión ética ya apuntada, en
valor jurídico fundamental de la comunidad321. Es importante considerar, en este
contexto, que, como principio fundamental, la dignidad de la persona humana
constituye un valor-guía no solo de los derechos fundamentales, sino de todo el
ordenamiento constitucional, razón por la cual se justifica plenamente su carac­
terización como principio constitucional de mayor jerarquía axiológico-valorativa
{höchstes wertsetzendes Verfassungsprinzip)322. En esta perspectiva, se observa una
amplia convergencia respecto de la noción de que la dignidad de la persona huma­
na, en particular como principio fundamental estructurante (lo que no excluye su
condición de regla), confiere y asegura una cierta unidad axiológica o unidad de
sentido al sistema de los derechos fundamentales, lo que, sin embargo, como bien
apunta José de Meló Alexandrino, no elimina una serie de aspectos problemáticos,
para comenzar por la amplia gama de contenidos y dimensiones que se atribuye a
la noción de dignidad de la persona humana en sí, así como una no necesariamente
lineal e incontrovertida relación entre la dignidad y los derechos fundamentales323.

320 En este sentido, por ejemplo, A.E. Pérez Luño, Derechos Humanos, p. 180 y ss., que se refiere a
la dignidad de la persona hum ana como “principio-guía del Estado de Derecho” y “valor básico
{Grundweri) fundamentador de los derechos humanos”.
321 Esta es, en otras palabras, la postura de E. Benda, im HBVfR /, p. 164, que, no obstante, dirigida
al art. 1, inc. I, de la Ley Fundamental de Bonn (1949), se revela plenamente compatible con la
posición otorgada por el Constituyente de 1987/88 al principio de dignidad de la persona humana.
322 Cf. K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 23.
323 Cf. J. M. Alexandrino, A Estruturagao do sistema de direitos, liberdades e garantios na Constituigáo
Portuguesa, vol. II, p. 306 y ss.
 De acuerdo con la postura de Pérez Luño, “la dignidad de la persona huma­
na constituye no solo una garantía negativa de que la persona no será objeto de
ofensas o humillaciones, sino que implica, también, un sentido positivo, el pleno
desarrollo de la personalidad de cada individuo”324. Partiendo de esta afirmación y
de todo lo que hasta ahora fue expuesto, hay que delinear al menos los contornos
del significado jurídico del principio fundamental de dignidad de la persona hu­
mana, partiendo, desde ya, de la premisa de que todas las normas constitucionales,
inclusive las que expresan principios, están dotadas de alguna eficacia jurídica. En
este contexto, no quedan dudas de que toda la actividad estatal y todos los órganos
públicos se encuentran vinculados por el principio de dignidad de la persona hu­
mana, imponiéndoseles, en este sentido, un deber de respeto y protección, que se
expresa tanto en la obligación por parte del Estado de abstenerse de injerencias en
la esfera individual que sean contrarias a la dignidad personal, como en el deber de
protegerla contra agresiones por parte de terceros, sea cual fuese su procedencia325.
De este modo, se percibe, desde luego, que el principio de dignidad de la persona
humana no solo impone un deber de abstención (respeto), sino también conductas
positivas tendientes a efectivizar y proteger la dignidad del individuo. Se sostiene,
en esta línea de pensamiento, que la concretización del programa normativo del
principio de dignidad de la persona humana incumbe a los órganos estatales,
especialmente, al legislador, encargado de edificar el ordenamiento jurídico que
corresponda a las exigencias del principio326. En este contexto, se agrega la noción
de que la dignidad de la persona humana integra el así designado orden público de
los Estados que la consagran, tratándose (especialmente respecto del núcleo esencial
del principio de dignidad humana y de los derechos fundamentales que le son
inherentes) tanto de un fundamento para la limitación de derechos fundamentales
(se restringen derechos en beneficio de la garantía de dignidad) cuanto de un límite
de los límites, o sea, de una barrera contra limitaciones efectuadas en provecho de
otros bienes fundamentales327. De otra parte, como oportunamente señaló Nádia

324 C£ A. E. Pérez Luño, Derechos Humanos, p. 318, sustentado en la conocida obra de Ernst Bloch
sobre el derecho natural y la dignidad humana.
325 En este sentido, la postura de K. Stern, Staatsrecht III/l, p. 28-9, y, más recientemente, H öfling,
in: M. Sachs (Org.), Grundgesetz, p. 114. Por el contrario de la Ley Fundamental de Alemania,
donde existe disposición expresa impuesta al Estado el deber de respeto y protección (art. 1, inc.
I), la Constitución nacional silencia al respecto. Sin embargo, no se vislumbra ningún obstáculo a
esta exégesis del significado jurídico del principio mismo entre nosotros. Sobre la vinculación de
toda la actividad estatal al principio de la dignidad de la persona, v., entre nosotros, especialmente
J. Freitas, O Control dos Atos Administrativos e os Principios Fundamentáis, p. 52 y ss.
326 Cf. Höfling, in: M. Sachs (Org.), Grundgesetz, p. 114.
327 En este sentido, v. especialmente nuestro Dignidade da Pessoa Humana..., p. 118 y ss. En el mismo
sentido, v., entre otros, especialmente L. E C. Freitas, Direitos Fundamentáis. Limites e Restrigóes, p.
220 y ss., así como, J. R. Nováis, Os principios constitucionais estruturantes da República Portuguesa,
de Araújo, asume relevancia la función de dignidad de la persona humana (en la
condición de elemento de orden público) como criterio material para impedir la
aplicación de normas y actos jurídicos extranjeros en el ordenamiento interno, en
cuando sean ofensivas a la dignidad de la persona y a los derechos fundamentales,
a la luz de una relectura del propio Derecho Internacional Privado328.
Por otro lado, merece ser resaltada la función instrumental integradora y
hermenéutica del principio329, en la medida en que ésta sirve de parámetro para la
aplicación, interpretación e integración no solo de los derechos fundamentales y
del resto de normas constitucionales, sino sobre todo del ordenamiento jurídico,
brindándole, además, una coherencia interna330. Un ejemplo de esta aplicación
del principio de dignidad de la persona humana puede ser identificado en la lec­
tura necesariamente ampliada del enunciado textual del artículo 5, caput, de la
Constitución Brasileira de 1988, en aquello en que se puede sostener que todos
los derechos fundamentales inherentes a la protección y promoción de la dignidad
de la persona humana también deben ser asegurados a los extranjeros no residen­
tes en el país, en la perspectiva de lo que reza el principio de la universalidad tal
cual aplicado a la titularidad de los derechos fundamentales331. Esta eficacia de
naturaleza jurídico-objetiva no se restringe a estos aspectos, asumiendo aún mayor
relevancia cuando se verifica que el principio de dignidad de la persona humana
constituye, en realidad, una norma legitimadora de todo el ordenamiento estatal y
comunitario, demostrando, en último análisis, que nuestra Constitución es, ante
todo, una Constitución de la persona humana por excelencia332. En este sentido,
se suele afirmar que el ejercicio del poder y el ordenamiento estatal en su todo

p. 62-63, aunque el tema de los así designados límites a los límites de los derechos fundamentales
haya sido objeto de estudio específico, con amplio desarrollo, en su tesis doctoral As Restrigóes aos
Direitos Fundamentáis nao expressamente autorizadas pela Constituigáo, Coimbra: Coimbra Editora,
2003, p. 727 y ss.; Por último, sustentando esta función — entre otras— de la dignidad de la persona
humana, v. J. M. Alexandrino, “Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana”, cit., p. 510.
328 Cf. N. de Araújo, Direito Internacional Privado. Teoría e Pràtica Brasileira, 3a ed., Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 104 y ss.
329 Idem, p. 116.
330 En este sentido, ya se manifestaba H .C . Nipperdey, in: Neumann/Nipperdey/Scheuner (Org.),
Die Grundrechte, voi. II, p. 23. Más recientemente, v. Maunz-Zippelius, Deutsches Staatsrecht, p.
183, e R. Zippelius, in: BK, p. 19. Entre nosotros, v. E. Pereira de Farias, Colisäo de Direiios, p.
54. Proponiendo una exégesis fundada en la dignidad de la persona, v. la reciente contribución
de J. Freitas, “Tendencias Atuais e Perspectivas da Hermenéutica Constitucional”, in: Ajuris n° 76
(1999), p. 406 y, más recientemente, en su magistral obra, sustancialmente revisada, actualizada y
ampliada, A Interpretagáo Sistemática do Direito, 3a ed., p. 206 y ss.
331 Cf. A.C. Nunes, A Titularidad dos Direitos Fundamentáis na Constituigáo Federal de 1988, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 71 y ss.
332 En este sentido, la postura de Höfling, in: M. Sachs (Org.), Grundgesetz, p. 115.
solo serán legítimos si se guían por el respeto y protección de la dignidad de la
persona humana. De este modo, la dignidad constituye verdadera condición de
la democracia, y de ella no puede disponerse libremente333.
La cuestión compleja y que inevitablemente asume crucial importancia tiene
relación con la posibilidad de fijar limitaciones a la dignidad de la persona hu­
mana. Por ejemplo, en la Ley Fundamental de Alemania, el principio (y derecho
fundamental) fue incluido en la lista de las así denominadas “cláusulas pétreas”,
constituyendo un límite material expreso al poder de reforma constitucional (art.
79, inc. III), no obstante, tal situación no se verifica en nuestra Constitución. Ade­
más, tampoco se previo por nuestro Constituyente de 1987/88 la intangibilidad
del principio, así como expresamente lo hicieron los padres de la Ley Fundamental
Alemana de 1949. De este modo, si en la doctrina y en la jurisprudencia alemana la
posición mayoritaria — mas no absoluta— sustenta la imposibilidad de establecer
restricciones (incluso sobre la base de otros valores constitucionales) al principio
de dignidad humana o al contenido de la dignidad de los demás derechos funda­
mentales334, entre nosotros —a falta de disposición expresa— tal constatación (de
la intangibilidad de la dignidad de la persona humana) merece alguna reflexión.
En primer lugar, se constata que la ausencia de norma expresa que disponga
la intangibilidad del principio de dignidad de la persona humana no significa, por
sí solo, que ésta se encuentre sin protección en nuestro ordenamiento constitucio­
nal. En la medida en que los derechos y garantías fundamentales (al menos buena
parte de ellos) pueden ser considerados expresiones y concretizaciones del princi­
pio de dignidad de la persona humana, se verifica que — por lo menos de forma
indirecta— el contenido de la dignidad de los derechos fundamentales constituye
un límite material al poder de reforma constitucional (art. 60, § 4, inc. IV, de la
CF), tema sobre el cual volveremos a tratar en la última parte de esta obra. Por
otra parte, es posible argumentar que, bajo el aspecto de decisión fundamental
sobre la posición de la persona humana en nuestro ordenamiento constitucional,
el principio (fundamental) de la dignidad de la persona humana integra la esencia
y, consecuentemente, la propia identidad de la Constitución, por lo que parece
razonable sostener el punto de vista según el cual el principio de la dignidad de la
persona humana (art. 1, inc. III, de la CF) puede ser tenido como verdadero límite
material implícito autónomo al poder de reforma de la Constitución.
Sin embargo, aunque se pueda sostener su condición de límite al poder cons­
tituyente derivado, tal constatación no conduce por sí misma a una intangibilidad
del principio, ya que por la sistemática de nuestra Constitución sólo se prohíben

333 Cf. Podlech, in: A K I, p. 281.

334 Cf., entre otros, Höfling, in: M. Sachs (Org.), Grundgezetz, p. 104, y Podlech, in: A K I, p. 297. En
favor de restricciones recíprocas en función de la dignidad de alguna otra persona, v. C. Starck, in:
von Mangoldt-Klein, p. 39 y ss.
enmiendas (o propuestas de enmiendas) que demuestren una tendencia a la aboli­
ción de las normas enumeradas en la lista de las “cláusulas pétreas”, principio que
hay que aplicar a los límites implícitos. En la medida en que la problemática de la
protección de los derechos fundamentales contra la acción erosiva del legislador,
específicamente del Poder Constituyente reformador, constituye un capítulo aparte
de este trabajo, importa aquí solo delinear algunos aspectos de la problemática.
Específicamente en lo que atañe al principio de dignidad de la persona humana,
su absoluta intangibilidad debe ser buscada en otra esfera. En efecto, en la medida
en que la dignidad es algo inherente a la esencia del ser humano y que lo califica
como tal, se sustenta que la dignidad de la persona humana es algo de lo cual ni
éste puede libremente disponer, siendo, por lo tanto, irrenunciable, inalienable
e intangible335. En este contexto, todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad, y es la dignidad de cada persona la que debe ser objeto del respeto y
protección por parte del Estado y de la comunidad.
Puede afirmarse, por tanto, a luz de lo expuesto, que el principio de dignidad
de la persona humana constituye el bastión intangible de cada individuo y, en este
sentido, la última frontera contra cualquier injerencia externa. Ello no significa,
sin embargo, la imposibilidad de que se establezcan restricciones a los derechos y
garantías fundamentales, pero dichas restricciones realizadas no deben sobrepasar
el límite intangible impuesto por la dignidad de la persona humana. Admitiéndose
la viabilidad de eventuales restricciones al propio principio (¡pero no al valor!) de
la dignidad humana — como acepta parte de la doctrina, inclusive entre noso­
tros336— , no hay cómo transigir en lo que se refiere a la preservación de su esencia,
ya que sin dignidad el ser humano estaría renunciando a su propia humanidad.
De cualquier modo — e insistimos en esto— , me extraña el intento de graduar la
dignidad para admitir su restricción, ya que el reconocimiento de diversos niveles
de dignidad constituye, en realidad, una contradictio in terminis, toda vez que es la
dignidad de las personas que las torna iguales en humanidad. De la misma forma,
no se trata de refutar la posibilidad de una relativización inherente a la dignidad

335 Al respecto, v. la postura de Podlech, in: A K I, p. 296-7. Así también ya lo postulaba H .C. Ni-
pperdey, in: Neumann/Nipperdey/Scheuner (Org.), Die Grundrechte, vol. II, p. 21-3. Tratando
precisamente sobre la indisponibilidad de la dignidad y del núcleo de los derecho fundamentales,
v., entre nosotros, el reciente ensayo de J. A. Peres Gediel, “A irrenunciabilidade a direitos da per-
sonalidade pelo trabalhador”, in: I. W. Sarlet (org.), Constituigáo, Direitos Fundamentáis e Direito
Privado, p. 159 y ss.
336 Esta es la posición defendida por E. Pereira de Farias, Colisáo de Direitos, p. 52-3, a su vez, asumiendo
la doctrina del iusfilósofo germano R. Alexy. En sentido opuesto, se registra la postura de Rizzatto
Nunes, O principio constitucional da dignidade da pessoa humana. Doutrina e jurisprudencia, p. 5
y ss., sustentando que los valores son relativos y los principios absolutos, partiendo, por tanto, de
una concepción distinta de valor y principio de la que aquí está siendo adoptada.
como principio jurídico» ya que — además de la dimensión axiológica— son los
órganos (personas) encargados de la aplicación de la Constitución que siempre
acabaran por definir si hubo, o no, una ofensa a la dignidad337, de tal suerte que
definir lo que es la dignidad siempre es, de cierto modo, delimitar su ámbito de
protección normativo.
Por último, hay que hacer algunas consideraciones sobre la íntima vinculación
entre el principio fundamental de dignidad de la persona humana y los derechos
y garantías fundamentales. En este sentido, es importante subrayar, de inicio, que
el principio de dignidad de la persona humana viene siendo considerado funda­
mento de todo el sistema de los derechos fundamentales, en el sentido de que
estos constituyen exigencias, concretizaciones y consecuencias de la dignidad de
la persona humana y que en base a ésta deben ser interpretados338. Entre nosotros,
se sustentó recientemente que el principio de dignidad de la persona humana
ejerce el papel de fuente jurídica-positiva de los derechos fundamentales, dándoles
unidad y coherencia339. No se puede desconocer, en este contexto, que la libertad
y la igualdad son nociones indisociables de la dignidad de cada persona humana,
justificando — como se ha visto— el reconocimiento de derechos fundamentales
directamente vinculados a la protección de las libertades personales y de la igual­
dad. Que el derecho a la vida y a la integridad física y corporal garantizan, en
último análisis, la esencia indispensable de la expresión de dignidad también ya
fue evidenciado y puede ser considerado incontrovertido. Lo mismo, recuérdese,
ocurre relativamente con la protección de la intimidad y la esfera privada de los
individuos340. En este sentido, hay que compartir el punto de vista de que los de­
rechos y garantías fundamentales (al menos la mayor parte de ellos) constituyen
garantías específicas de la dignidad de la persona humana, de la cual son — en cierto
sentido— mera consecuencia341. En relación con los derechos fundamentales, la
posición del principio de la dignidad de la persona humana asume el aspecto de lex
generalis, ya que, cuando basta el recurso a un determinado derecho fundamental (a
su vez ya impregnado de dignidad), no existe razón para invocar autónomamente
el principio de la dignidad de la persona humana, que no puede ser considerado
de aplicación meramente subsidiaria, asimismo por el hecho de que una agresión

337 Aquí remitimos al lector nuevamente a nuestro Dignidade dapessoa humana..., p. 123 y ss. Sobre
el punto, v. también, O . V. Vieira. Direitos Fundamentáis, Sao Paulo: Malheiros, 2006, p. 69, dis­
cutiendo, además, una serie de decisiones del STF sobre el tema.
338 No es otra la postura de K. Stern, in\ Staatsrecht III/1, p. 33.
339 Cf. E. Pereira de Farias, Colisáo de Direitos, p. 54.
340 Sobre este vínculo, v. especialmente la reciente contribución de T. Limberger, O Direito a Intimidade
na Era da Informática, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 116 y ss.
341 En este sentido, v. E. Benda, in: Benda/Maihofer/Vogel (Org.), HBVfR, vol. I, p. 166.
a determinado derecho fundamental simultáneamente puede constituir ofensa a
su contenido de dignidad342.
La estrecha vinculación entre el principio de dignidad de la persona humana y
los derechos fundamentales no se limita, sin embargo, a los aspectos referidos. Más
allá de la triada vida-libertad-igualdad, también hay otros derechos fundamentales
(incluso fuera del Título II de nuestra Constitución) que pueden ser directamente
reconducidos al principio de dignidad de la persona humana. Tómese en cuenta, en
este contexto, que otros principios fundamentales pueden ser considerados como
exigencias de dignidad del individuo. Así ocurre, evidentemente, con el principio
democrático (art. 1, caput), el de soberanía popular (art. 1, parágrafo único), el
de pluralismo político (art. 1, inc. V), y también con el principio del Estado de
Derecho (art. 1, caput), a su vez concretizados en otras normas constitucionales,
inclusive en el ámbito de los derechos y garantías fundamentales, como se verifica
con los ejemplos del derecho de sufragio, de voto, del derecho a nacionalidad bra­
silera, de ser titular de derechos políticos, la cosa juzgada, las garantías procesales,
etc. Lo mismo se aplica a los diversos principios (como, por ejemplo, los valores
sociales de trabajo y de la libre iniciativa [art. 1, inc. IV], los objetivos fundamen­
tales de construcción de una sociedad justa, libre y solidaria [art. 3, inc. I] o de la
erradicación de la pobreza y de la marginación [art. 3, inc. III]), que consagran
entre nosotros la concepción del Estado social, así como los que se refieren a los
derechos fundamentales sociales, sin dejar de tomar en cuenta la vinculación entre
éstos y la garantía de una vida digna, con libertad e igualdad reales. No debería
haber, por ejemplo, ningún resquicio de duda en lo que concierne a la importancia
del derecho a la salud, a la asistencia y seguridad social, a la educación, tanto para
el efectivo goce de los derechos a la vida, libertad e igualdad, como para el propio
principio de dignidad de la persona humana.
Sin pretensión de profundizar en este aspecto — incluso ante la inviabilidad
de evaluar caso por caso la relación entre el principio de la dignidad de la persona
humana y los diversos derechos y garantías fundamentales— , debe tenerse en
cuenta en un primer momento la variabilidad del contenido de dignidad de cada
derecho fundamental, que seguramente no es el 'mismo en el derecho a la vida y en
el derecho al décimo tercer salario, así como no es el mismo comparando el derecho
de libre manifestación del pensamiento y la norma que concede a los trabajadores
participación en los beneficios de la empresa. Como se señala más adelante, la
amplitud de nuestro catálogo de derechos fundamentales y las peculiaridades de
diversos de sus preceptos justifican incluso que se cuestione la existencia misma
de normas definitorias de derechos fundamentales no reconducibles — aunque
de forma indirecta— al principio de la dignidad de la persona humana. Aunque

342 Ésta es la postura de Höfling, in: M. Sachs (Org.), Grundgesetz, p. 119.

éste pueda ser considerado principio fundamental y uniformizador de todo el
ordenamiento constitucional, ¿habría que sostener — sólo para retomar algunos
de los ejemplos ya citados— que las normas contenidas en el art. 5, ines. XXI y
XXXI, o en el mismo art. 7, inc. XXVI, todos de nuestra Constitución, constituyen
exigencia de dignidad de la persona humana? De cualquier modo, entendemos
que es posible, al menos, sustentar el punto de vista de acuerdo con el cual los
derechos fundamentales corresponden a explicitaciones, en mayor o menor grado,
del principio de dignidad de la persona humana343.
No es difícil, por lo tanto, concebir que, con algún esfuerzo argumentativo,
todo lo que consta en el texto constitucional puede — al menos de forma indirec­
ta— ser reconducido al valor de la dignidad de la persona humana. No se trata, sin
embargo, de considerar que este principio fundamental debe tener la condición de
elemento integrante de la esencia de los derechos fundamentales, pues, si así fuese
(conviene resaltarlo), toda y cualquier posición jurídica fuera del catálogo podría,
siguiendo el mismo raciocinio (en base de un supuesto contenido de la dignidad
de la persona humana), tener la condición de materialmente fundamental. Lo que
se pretende con los argumentos ahora esgrimidos es demostrar que el principio
de dignidad de la persona humana puede, en efecto, ser considerado un criterio
esencial — pero no exclusivo— para la construcción de un concepto material de
derechos fundamentales, asumiendo, de tal modo, de acuerdo con la sugestiva
formulación de Carlos R. Siqueira Castro, la función de elemento propagador de
derechos fundamentales a lo largo de los tiempos344. Además, abstrayendo, por
ahora, las demás referencias a ser analizadas, hay que tener siempre en mente que
determinada posición jurídica fuera del catálogo, para que efectivamente pueda
ser considerada equivalente, por su contenido e importancia, a los derechos
fundamentales del catálogo, debe necesariamente reconducirse de forma directa
y corresponder al mayor valor de la dignidad de la persona humana. En este
contexto, hay que preguntarse respecto de la posibilidad de que existan derechos
fundamentales fuera del catálogo que no posean necesariamente un contenido
directamente fundado en el principio de dignidad de la persona humana, ya que
éste, salvo mejor parecer, no constituye elemento común (al menos, no igualmente
común) a todos los derechos fundamentales del catálogo345.

343 En este sentido, la postura de Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 102, que nos habla
de aclaraciones, en 1 y 2 grado, al principio de dignidad de la persona humana.
344 Cf. C.R. Siqueira Castro, A Constituigáo aberta e os direitos fundamentáis, p. 21.
345 Atiéndase al hecho de que la ausencia de vinculación directa (e incluso indirecta) entre algunos
derechos fundamentales del catálogo (Título II de la CF) con el principio de dignidad de la persona
humana no conduce necesariamente a la interpretación que los derechos fuera del catálogo pueden
dispensar esta vinculación. En efecto, en la medida en que, al menos de acuerdo con la doctrina por
nosotros adoptada, pesa en favor de los derechos fundamentales de la Constitución una presunción
 Es justamente en este contexto que asumen relevancia los demás principios
fundamentales, en vista de que, a ejemplo de la dignidad de la persona humana,
también cumplen una función hermenéutica y referencial, tanto para los derechos
fundamentales, como para el resto de las normas de la Constitución. Además de
actuar como fundamento para una eventual deducción de derechos no escritos
(más específicamente, de los derechos derivados de los cuales habla el art. 5, §
2, de la CF), deberá servir de referencia obligatoria para el reconocimiento de
la fundamentalidad material de los derechos ubicados fuera del catálogo, que,
según sea necesario, deben guardar sintonía con los principios fundamentales de
nuestra Carta.

4.33.2.3. Otras referencias para la construcción de un concepto material de

derechosfundamentales
Además de la estrecha vinculación, ya señalada, entre los principios funda­
mentales de nuestra Constitución, especialmente el de la dignidad de la persona
humana, y los derechos fundamentales expresos y no escritos situados fuera del
Título II, podemos identificar otras referencias relativas a la construcción de un
concepto material de derechos fundamentales. Aquí volvemos a recurrir a la lección
del maestro lusitano Vieira de Andrade, que, al lado de la ya referida y analizada
vinculación al principio de dignidad de la persona humana, identifica la esencia de
los derechos fundamentales primordialmente en la existencia de lo que denominó
un “radical subjetivo”, en la medida en que todos los derechos fundamentales se
diferencian de las demás categorías por otorgar al individuo (aisladamente o en
su condición de integrante de una colectividad) ciertas posiciones subjetivas. Esta
subjetividad, según sustenta Vieira de Andrade, constituye característica esencial y
preponderante de la estructura normativa de todos los derechos fundamentales346.
Como tercer y último criterio distintivo propuesto por el autor, todos los dere­
chos fundamentales poseen función protectora (aunque de intensidad variable),

de constitucionalidad (fundamentalidad) en sentido material, se verifica que esta fundamentalidad

material puede, de hecho, no existir. Por tanto, se podría sustentar que nada impide que se consi­
dere, para efectos de la identificación de derechos fuera del catálogo, materialmente fundamentales,
solo las posiciones que constituyen exigencias directas (o, al menos, indirectas), del principio de
dignidad de la persona humana.
346 Cf. J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 84. Encontramos similar posición en
el derecho alemán, donde se apunta a la necesaria e íntim a conexión entre la norma en examen
(“candidata” a ser elevada a la posición de derecho fundamental) con la norma constitucional que
consagra el derecho subjetivo (v. K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 361), consignándose aquí el sentido
elástico y no limitado a la idea de derecho subjetivo en la condición de directamente justiciable.
El mismo autor (ob. cit., p. 367) incluso apunta a la estrecha relación entre la mayor parte (por no
decir casi en su totalidad) de los derechos fundamentales y la persona individual, resaltando, en este
contexto, la existencia de un radical subjetivo, en el sentido abogado por Vieira de Andrade.
ya que necesariamente buscan asegurar y proteger ciertos bienes individuales o
colectivos considerados esenciales347. Importa subrayar, por último, que los tres
criterios permiten, en su conjunto (en el sentido dado por el citado autor), definir
la esencia de los derechos fundamentales en el contexto de su autonomía relativa
en la sistemática de la Constitución y alcanzar, de tal modo, la identificación de
un concepto material de derechos fundamentales.
La tentativa llevada a cabo por Vieira de Andrade fue criticada por parte de
la doctrina lusitana, de modo especial bajo la acusación de no ser constitucional­
mente adecuada, censura esta que también debería aplicarse al caso brasilero, dada
la similitud entre ambos sistemas, particularmente por la acogida de derechos
fundamentales sociales en sus respectivos textos. La crítica de Gomes Canotilho348,
aunque parcialmente procedente, no descalifica los criterios formulados, que, sin
embargo, deben ser complementados y debidamente adaptados para englobar a
los derechos sociales y para encontrar su debida inserción en el contexto global
del régimen y de los principios fundamentales de los 1 a 4 de la CF, además de
guardar relación con las normas contenidas en el catálogo de la Constitución
(arts. 5, 6 y 7, especialmente). En este sentido, se debe recordar que el respeto y
la protección de la dignidad humana son, también para el Estado brasilero (aun­
que no de forma exclusiva), valores fundamentales subyacentes e informativos de
toda el ordenamiento constitucional, y no solo del título relativo a los derechos
fundamentales349.
Otro punto de partida relevante para la construcción de un concepto material
de derechos fundamentales a la luz de nuestra actual Constitución es la circuns­
tancia (ya debidamente explicitada) de que podemos encontrar tanto derechos
materialmente fundamentales de carácter negativo (derechos de libertad, igualdad
y las correspondientes garantías) como derechos prestacionales, sin excluir aquí
los derechos y libertades de participación política. Recuérdese, en este contexto, la
íntima vinculación de los derechos fundamentales con los principios fundamentales
que caracterizan a nuestro Estado como democrático y social de Derecho. Tal cons­
tatación es de suma relevancia para la comprensión de que nuestra Constitución
contempla un concepto unitario y amplio de derechos fundamentales, englobando
los diferentes grupos de derechos en sus más variadas funciones y sentidos.

347 Cf. J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 85.

348 Según la postura de J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 542-3, a propuesta de Vieira
de Andrade no corresponde a la realidad constitucional portuguesa, por no considerar el alcance
del catálogo de los derechos fundamentales, que contempla expresamente los derechos económicos,
sociales y culturales.
349 En este sentido, E. P. de Farias, Colisáo de Direitos, p. 48 y ss., no obstante existe — conforme a
lo indicado— la posibilidad de controvertir la característica unificadora del principio de dignidad
humana con relación a todo el sistema de los derechos fundamentales.
 Un criterio que también puede ayudar en la identificación de la esencia de
los derechos fundamentales es la distinción que debe ser trazada entre las normas
definidoras de derechos y garantías fundamentales, vinculadas a la reglamenta­
ción de la posición del hombre en la sociedad y, principalmente, ante el Estado,
y las normas de la parte organizacional de la Constitución, por tanto, a pesar de
la interconexión y fluidez entre ambas esferas, no se puede sustentar, al menos
en principio, la existencia de un precepto de carácter típicamente organizacional
y que pueda ser, al mismo tiempo, auténtica norma definidora de un derecho o
garantía fundamental localizada fuera del catálogo de la Constitución350. Se trata,
sin embargo, de un criterio meramente supletorio e indiciario, aún más en el caso
brasileño, en que en el propio catálogo de los derechos fundamentales pueden en­
contrarse algunos ejemplos que, salvo mejor parecer, más adecuadamente deberían
figurar en la parte organizacional de nuestra Ley Suprema.
Por lo que se refiere a la identificación de los criterios para definir la esencia
de los derechos fundamentales en el derecho constitucional patrio, es necesario
referirse a dos parámetros desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia españolas
con base en el derecho constitucional positivo de aquel país, que son el de la tutela
jurisdiccional otorgada a los derechos fundamentales y la teoría del contenido
esencial de estos. Se trata, además, de criterios, al menos en principio, aplicables
también a los derechos constitucionales alemán y portugués, en la medida en que
también la Ley Fundamental de Bonn prevé el derecho y la garantía fundamental de
amplia protección judicial (art. 19, inc. IV) y la preservación del contenido esencial
(Wesensgehalt) de los derechos fundamentales contra la acción del legislador (art.
19, inc. III), normas complementadas por el art. 93, inc. I, n° 4, literal a, donde
se prevé la posibilidad de una acción individual para la defensa de los derechos
fundamentales que constan en el catálogo, así como de los derechos equiparados o
análogos que figuran en la citada norma, ante el Tribunal Federal Constitucional,
además de la protección expresa otorgada por la inclusión (aunque indirecta) de
los derechos fundamentales en las así denominadas “cláusulas pétreas” de la Ley
Fundamental (art. 79, inc. III)351.

350 Respecto de este criterio distintivo, v. K. Stern, Das Staatsrecht III/l, p. 363.
351 El art. 93 de la Ley Fundamental de Alemania consagra la existencia de derechos fundamentales fuera
del catálogo, no habiendo consenso en lo que concierne a la circunstancia de si estos están limitados
a los expresamente referidos en la citada disposición constitucional. Además, hay que reparar en la
existencia de una amplia controversia no solamente con relación a la terminología utilizada, sino
también — y principalmente— respecto a la existencia de otros derechos fundamentales no obrantes
en el catálogo (arts. 1 al 19 de la LF) o en la norma constitucional que se está examinando. Además,
es de consignarse la disidía doctrinal con relación a la amplitud del alcance del art. 93, inc. I, n°
4, párrafo a, de la LF, en la medida en que un notorio número de autores limitan la protección a
la dimensión subjetiva de estos derechos fundamentales equiparados (o análogos). Sobre la proble­
mática de los derechos fundamentales fuera del catálogo en el derecho constitucional alemán, v.,
 En el derecho constitucional portugués, la preservación del contenido esencial
se encuentra prevista en el art. 18/3 de la Constitución de 1976, el cual, conjunta­
mente con el art. 17, revela que solo los derechos, las libertades y las garantías del
Título II y las posiciones jurídicas que a estas puedan ser equiparadas (derechos
análogos) se benefician del régimen jurídico reforzado otorgado por la Constitución
a esa categoría de derechos fundamentales, excluyendo, por tanto, a los derechos
económicos, sociales y culturales del Título III. Además, aunque la Constitución
portuguesa no restrinja el acceso a la Justicia Constitucional a determinada cate­
goría de derechos fundamentales, el principio de la aplicabilidad directa previsto
en el art. 18/1 igualmente sólo se aplica a los derechos, libertades y garantías (y
análogos), lo que —como no podría dejar de ser— acarrea importantes reflexiones
en lo que concierne a la intensidad y al alcance de la protección jurisdiccional de
los derechos fundamentales.
Pese al carácter sugestivo de estas soluciones foráneas, ahora enunciadas, cuya
relevancia para la dogmática jurídica, de modo especial en el ámbito de la actuación
del legislador con respecto a los derechos fundamentales, es incuestionable, por
mi parte considero que son inaplicables (al menos en su totalidad) al caso brasi­
lero, y esto se debe a diversos motivos. En efecto, se verifica que la Constitución
de 1988 trató de forma isonómica a todos los derechos fundamentales por ella
consagrados, no creando un mecanismo específico para la protección judicial de
solo un determinado grupo de derechos fundamentales. Además, no existe una
previsión expresa de la garantía del contenido esencial de los derechos funda­
mentales, sea para una categoría específica, sea para todas las posiciones jurídicas
fundamentales que obran en el catálogo (Título II), o fuera de este, lo que no
significa que los derechos fundamentales consagrados por nuestra Constitución no
posean un contenido esencial impenetrable, como se verá oportunamente, para el
propio poder de reforma constitucional352. La nota distintiva entre nuestro orde­
namiento constitucional y el de los países referidos reside tanto en el contenido
de la cláusula de apertura consagrada en el art. 5, § 2 (que no reduce los derechos

entre otros, K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 358 y ss., que, por otra parte, es defensor de una exégesis
más amplia. Por la no taxatividad se manifiesta también Maunz-Zippelius, Deutsches Staatsrecht, p.
128. En sentido contrario, se observa la postura de Pieroth-Schlink, Grundrechte, p. 16, los cuales
entienden que no hay un suporte normativo para una interpretación más liberal en pro de la aper­
tura a otros derechos fundamentales que no estén expresamente consagrados. De cualquier modo,
existe una afinidad sustancial en las posiciones en cuanto al hecho de que solamente los derechos
fundamentales obrantes en el catálogo y nominados en el art. 93, inc. I, n° 4, párrafo a, de la Ley
Fundamental pueden ser objeto de protección judicial por la Corte Constitucional Federal por
intermedio de la Verfassungsbeschwerde (especie de reclamación constitucional semejante al recurso
de amparo español). En este sentido, Maunz-Zippelius, Deutsches Staatsrecht, p. 128.
352 Sobre la protección del núcleo esencial en el derecho brasilero, v. entre otros, la reciente contribución
de G. F. Mendes, in: Hermenéutica Constitucional e Direitos Fundamentáis, p. 241 y ss.
fundamentales fuera del catálogo a los derechos expresamente positivados en
otras partes del texto constitucional), como — y principalmente— en el hecho
de que no existe un régimen jurídico diferenciado para un determinado grupo de
derechos fundamentales fijado sobre la base de este criterio. En realidad, lo que
se verifica es que la doctrina española recurre a la noción del contenido esencial
para identificar cuáles de las posiciones jurídicas de la Constitución merecen una
protección reforzada, entre otros aspectos, por la garantía del contenido esencial y
del recurso de amparo al Tribunal Constitucional, en la medida en que solamente
estas posiciones pertenecen a la categoría de los derechos fundamentales, y no,
por ejemplo, a la clase de los “principios rectores del ordenamiento económico y
social” del Capítulo III (arts. 39 a 32 de la Constitución Española)353.
La tesis de la identificación de los derechos fundamentales con base en el
criterio del contenido esencial y su aplicación como criterio de medición de la
fundamentalidad material de los derechos fundamentales en el derecho brasilero
debe igualmente ser rechazada, porque, además, todos los derechos fundamen­
tales tienen un núcleo esencial que debe permanecer intocable (recuérdese a las
“cláusulas pétreas”), hay que indicar que este contenido (que también podría ser
denominado de núcleo duro) no es idéntico para todos los derechos fundamenta­
les, identidad esta que incluso puede ser reivindicada para el valor de la dignidad
humana presente en los derechos fundamentales, con más o menos intensidad, al
menos respecto de las diferentes posiciones354.
De todo lo que ha sido expuesto hasta ahora, no puede ser olvidado que, a
pesar de las dificultades para obtener un criterio general, unificado y definitivo
del concepto material de derechos fundamentales, hay que considerar que existen
criterios distintivos que han sido incluidos de forma directa o indirecta en el or­
denamiento constitucional positivo, los cuales propician, en el caso concreto, una
identificación constitucionalmente adecuada y, por tanto, relativamente segura, de
los derechos materialmente fundamentales355. Se trata, por cierto, de actividades
esencialmente realizadas por el Poder Judicial, tratándose de una especie de creación
jurisprudencial de Derecho, verdadera “Rechtsfindung”356, aunque pueda haber
gran divergencia sobre sus límites. Los criterios, ahora sucintamente esbozados e

353 Sobre el núcleo esencial como criterio identificador de la fundamentalidad de los derechos fun­
damentales en la Constitución Española de 1978, v., entre otros, J.R. Cossio Diáz, Estado Socialy
Derechos de Prestación, p. 68 y ss.
354 En cuanto a lo que ya fue objeto de análisis, apuntamos aquí solo un sencillo ejemplo. En este
sentido, no hay como negar la inequívoca distinción entre el contenido de la dignidad humana y
el núcleo esencial del derecho al 13 salario y al salario mínimo (respectivamente, art. 7, ines. IV y
VIII, de la CF).
355 En este sentido, JJ- Gomes Canotilho e V. Moreira, Fundamentos da Constituido, p. 125 y ss.
356 Aquí cabe citar la interpretación de J.M .M . Cardoso da Costa, in\ BM J n° 3 9 6 (1990), p. 13 y ss.
indiscutiblemente carentes de una evaluación crítica y perfeccionamiento, bus­
can, en un primer momento, demostrar lo compleja y ardua que es la tarea de
identificación de los elementos integrantes del concepto material de derechos fun­
damentales subyacente a nuestro ordenamiento constitucional. Además, cumplen
una función meramente instrumental y auxiliar, como referencias que marcan el
camino a recorrer por el intérprete en una actividad inevitablemente caracterizada
por una alta dosis de subjetividad. Si pueden de alguna manera facilitar el trabajo
en el caso concreto, ciertamente ya han justificado su existencia.

4.3.4. Derechos fundamentales ubicados fuera del catálogo de la Consti­

tución: las diversas categorías y la búsqueda de ejemplos
4.3.4.1. Consideraciones preliminares
El enunciado de este ítem traduce, en realidad, más una interrogación que una
afirmación categórica, por cuanto la búsqueda de ejemplos concretos de derechos
fundamentales fuera del catálogo357 presupone, como ya apuntamos, una elevada
dosis de subjetividad, tropezando, aún, con una carencia de ejemplos al interior de
nuestra doctrina. Sobre este particular, es necesario trazar una línea divisoria entre
los derechos situados en el texto constitucional y los que pueden ser encontrados
en los tratados o convenciones internacionales. La distinción se hace necesaria por
la evidente diferencia de tratamiento que envuelve a cada una de las categorías.
En esta actividad de investigación hay que, sin embargo, adoptar algunos criterios
que nos parecen útiles, al menos en lo que concierne al método de trabajo a ser
desarrollado, prestando atención, inclusive, a criterios más simples. Así, creemos
que debe darse la preferencia a los derechos fundamentales expresamente positi-
vados en el texto constitucional, abordando, después, los tratados internacionales
sobre derechos humanos firmados por nuestro país.
Podría argumentarse aquí que los tratados internacionales contienen posicio­
nes jurídicas universalmente (o al menos con carácter regional) reconocidas como
derechos humanos, no obstante, recomendaría recorrer el camino inverso. A pesar
de la pertinencia de tal argumentación, hay que afrontar tanto el hecho de que el
art. 5, § 2, de nuestra Ley Fundamental no privilegia los tratados internacionales,
los cuales solo constituyen una de las fuentes de derechos fundamentales fuera

357 La expresión “catálogo” es aquí utilizada (para que se tenga en claro de lo que se está hablando) en el
sentido de rol o lista de los derechos y garantías fundamentales expresamente designadas como tales
por el Constituyente y que están ubicadas en todos los capítulos del Título II de nuestra Carta Magna.
De este modo, se evidencia que si admitimos la existencia de otros derechos fundamentales además de
los expresamente positivados en el Título II, se debe admitir que la expresión “catálogo” posee también
un sentido más amplio, conteniendo todas las posiciones jurídico-fundamentales, dentro y fuera del
Título II, sean expresas o implícitas, inclusive las previstas en el derecho internacional convencional.
del catálogo (al lado de los no escritos y de los localizados en otras partes de la
Constitución), como una controversia que gira en torno del status jurídico de los
derechos fundamentales de origen internacional. De cualquier modo, nos parece
que la solución a ser privilegiada es iniciar la búsqueda en el texto constitucional,
con todos los privilegios de la fimdamentalidad formal y de las garantías jurídicas
que le son inherentes. Además, aquí hay que advertir que los dispositivos a ser
referidos no dejan de ser sugerencias, asumiendo, por lo tanto, un marco mera­
mente ilustrativo, además de estar sujetos individualmente a críticas y análisis
más profundos.

43.4.2. Derechosfundamentalesfuera del catálogo, pero con estatus constitucional

form al y material
La mera posición constitucional de los derechos fundamentales fuera del catá­
logo no facilita la tarea de su correcta identificación, no obstante su condición de
derecho constitucional en el sentido formal puede disminuir los riesgos de equívoco.
Los ejemplos en nuestra literatura son, también aquí, bastante escasos. Los pocos
que localizamos se encuentran — salvo excepciones— en manuales y comentarios
anteriores a la vigencia de la actual Constitución, siendo que en esta pasaron a
ser expresamente consagrados, perdiendo así su actualidad. En parte, parece via­
ble la utilización de ejemplos extraídos del derecho constitucional comparado,
cotejándolos con el texto de nuestra Constitución y teniendo en consideración el
régimen y los principios por ella consagrados. Así, la investigación deberá siempre
priorizar el derecho constitucional positivo patrio, tornándose indispensable que
sea debidamente justificada la opción tomada, a la luz de los criterios referenciales
para la identificación de derechos fuera del catálogo ya analizados. De cualquier
modo, no se debe olvidar laya referida circunstancia que también los así designados
derechos “dispersos en la Constitución” comparten el mismo régimen jurídico (de
la fimdamentalidad material y formal) de los derechos que obran en el Título II
de nuestra Carta358.
En el campo de los derechos de defensa (derechos de libertad e igualdad, así
como los demás derechos de carácter preponderantemente negativo), la inusual
cobertura y la casuística de la lista del art. 5 de la CF no deja mucho espacio-para la
revelación de otros derechos similares fuera del catálogo. Se resalta, en este sentido,
que la mayoría de los derechos mencionados en el art. 7 (derechos de los trabaja­
dores) son, en esencia, derechos de libertad y de igualdad y que se encuadran en
el grupo formado por los derechos de defensa. Al menos, hay que reconocer una

358 En este' sentido también L.A. David Araújo y V.S. Nunes Júnior, Curso de Direito Constitucional,
p. 92-4, que, además de identificar algunos importantes ejemplos, adoptan la expresión “derechos
dispersos en la Constitución”.
manifiesta similitud en cuanto a su estructura normativa359. Sin embargo, debe­
mos excluirlos de nuestro análisis, toda vez que ya integran el catálogo. Aun así,
podemos atrevernos a dar algunos ejemplos. El derecho de igual acceso a los cargos
públicos (art. 37, inc. I), también citado en la doctrina germana, los derechos de
asociación sindical y de huelga de los servidores públicos (art. 37, ines. VI y VII),
así como el derecho de los servidores públicos a la estabilidad en el cargo (art. 41)
que, además, constituye una verdadera garantía de la ciudadanía. Se podría pensar,
también, en la legitimación activa para la iniciativa popular legislativa (art. 61, §
2), que, junto al art. 14, inc. III, puede ser considerado como auténtico derecho
de participación política. De la misma forma ocurre con la garantía de publicidad
y fundamentación de las decisiones judiciales (art. 93, inc. IX), así como con
las limitaciones constitucionales al poder de tributar (art. 150, ines. I al VI),360
el derecho a la libertad de pensamiento, creación, expresión e información (art.
220), a la igualdad de derechos y obligaciones entre los cónyuges (art. 226, § 5),
y el derecho de los hijos a un trato igualitario y no discriminatorio (art. 227, § 6),
que, sin duda, constituyen dispositivos formalmente constitucionales capaces de
caracterizarse como posiciones subjetivas y permanentes del individuo (aislado o
colectivamente). Además, los preceptos referidos revelan una nítida preocupación
por la protección de dignidad humana, de la libertad y de la igualdad, constitu­
yendo, por tanto, derechos materialmente fundamentales o, al menos, susceptibles
de encuadrarse en esta categoría.
En la esfera de los derechos sociales, considerados aquí en su acepción más
amplia (y no meramente prestacional), también podemos mencionar algunos
ejemplos en la CF de 1988. Relativamente problemática es, sin embargo, la
interpretación que se puede conferir al sentido y extensión de los arts. 6 y 7,
toda vez que ambos dispositivos ejercen influencia directa sobre la identificación
de otros derechos fundamentales dentro o fuera de la Constitución. El art. 6
reza que “Son derechos sociales la educación, la salud, la vivienda, el trabajo,
el descanso, la seguridad, la seguridad social, la protección de la maternidad y
la infancia, la asistencia a los desamparados, conforme a esta Constitución”361.

359 Con ocasión de la primera revisión de la Constitución portuguesa de 1976, llevada a cabo en 1982,
parte de los derechos de los trabajadores antes consagrados como Derechos Sociales (por ejemplo,
la libertad de asociación sindical) fue transferida al título “Derechos, Libertades y Garantías”.
360 Con relación al principio de irretroactividad (art. 150, inc. III, párrafo b, de la CF), pero también con
relación a las inmunidades previstas en el inc. VI, párrafos a, b, c, e, y d del mismo dispositivo (toda
vez que son igualmente acogidas por la decisión), cabe recordar la ya citada sentencia del Supremo
Tribunal Federal, proferido en la ADIn n° 939-7, que consideró las limitaciones constitucionales al
poder de tributar como auténticos derechos y garantías fundamentales individuales del ciudadano.
361 El derecho a la vivienda fue recientemente objeto de incorporación al art. 6 de la Constitución por
medio de la Enmienda Constitucional n° 26, del 14 de febrero del 2000.
Teniendo en cuenta que la educación (también la cultura y el deporte), la salud,
la seguridad social, la familia (igualmente incluyendo la protección de la niñez
y de los ancianos) se encuentran nuevamente previstas en diversos capítulos del
Título VIII (arts. 193 al 232), se podría especular respecto de la posibilidad de la
extensión de la condición de materialmente fundamentales a todos los derechos
ahí considerados, toda vez que se trata de preceptos que disponen específicamente
sobre la concretización de las categorías genéricas del art. 6. Esta concepción, sin
embargo, no parece corresponder a los objetivos del Constituyente, ni siquiera
a los dictados del sentido común, pues, si así fuera, tendríamos que considerar
como fundamentales casi todas las posiciones jurídicas consagradas en los cerca
de 40 artículos del ordenamiento social, con excepción, tal vez, de parte de las
disposiciones relativas a la comunicación social. También la redacción del art. 7
(... “además de otros que tiendan a la mejora de su condición social”) se revela
problemática, aunque en menor grado, en la medida en que lo relativo a los de­
rechos de los trabajadores, no está restringido, al contrario de lo que parece fluir
del art. 6, al texto constitucional. Además, ambos dispositivos dan cuenta de los
problemas generados con la formulación técnica del texto constitucional y que se
hacen sentir con inusual intensidad en nuestra actual Carta.
Además de estas consideraciones, no debería ser olvidado que también en el
Título VII de la CF de 1988, que dispone sobre el ordenamiento económico y fi­
nanciero (arts. 170 al 192), existen dispositivos que podrían ser considerados como
derechos fundamentales de carácter social362. En cualquier caso, se reitera, han de ser
atendidos los criterios referenciales del concepto material de derechos fundamentales
en nuestro ordenamiento constitucional, ya desarrollados. De este modo, también
en la esfera de los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser destacados
algunos posibles ejemplos de derechos fundamentales fuera del catálogo, dispersos
en el texto constitucional, de modo particular en el título relativo al ordenamiento
social, tales como el derecho a la utilización gratuita de los transportes públicos
colectivos para personas con más de 65 años de edad (art. 230, § 2), el derecho a la
protección del medio ambiente (art. 225)363, los derechos a la seguridad social y a

362 Aquí se podría pensar en un derecho fundamental a la usucapión especial y urbana (art. 183 de la
CF) como manifestación de los derechos a la propiedad y a la vivienda, en este sentido, también
como expresión y exigencia de la propia dignidad de la persona humana.
363 El derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado integra, en realidad, la lista de los
así denominados derechos de tercera dimensión, se trata de un típico derecho difuso, no obstante
también tiene por objetivo la defensa de una existencia digna del ser humano, en su dimensión
individual y social. Sobre el tema, sustentando esta interpretación, v. la reciente contribución de V.
P. de Freitas, A Constituigáo Federal e a Efetividade das Normas Ambientáis, p. 25. Explorando el tema
de la protección ambiental en la perspectiva de la teoría de los derechos (y deberes) fundamentales,
la im portante monografía de F.L.F. de Medeiros, Meio ambiente: direito e deverfundamental, 2004,
más recientemente, A. P. Gáviáo Filho, Direito fundamental ao ambiente, Porto Alegre: Livraria do
la jubilación (arts. 201 y 202), así como el derecho a la asistencia social (art. 203),
los cuales, a pesar de enunciados en normas de eficacia limitada (no autoaplicables),
ya fueron, aunque de forma a veces incompleta o no satisfactoria, debidamente
concretizados por el legislador364. Además, se debe citar aquí los derechos a la salud
(art. 196), a la educación (art. 205), a la enseñanza pública fundamental obligatoria
y gratuita (art. 208, inc. I), la garantía del ejercicio de los derechos culturales (art.
215), el derecho al planeamiento familiar incentivado por el Estado (art. 226, § 7),
la protección de la entidad familiar (art. 226), así como el derecho a la protección
de los niños y los adolescentes (art. 227). Los dispositivos citados, además de otros
en los cuales aquí se podría pensar, ciertamente no son idénticos en lo que atañe
a su técnica de positivación y eficacia, cuestión esta que, no obstante, escapa a los
objetivos de este capítulo y que será oportunamente retomada.

4 3 .4 .3 . Derechos fundamentales establecidos en tratados internacionales

Respecto de los derechos fundamentales establecidos en tratados internacio­
nales, cabe resaltar, en primer lugar, que estamos abordando un de los aspectos
esenciales acerca de la relación entre los derechos humanos (de origen internacional)
y los derechos fundamentales constitucionales. Obsérvese, en este contexto, que
nuestra Constitución, de acuerdo con la redacción del art. 5, § 2, se refiere solo
a los tratados internacionales, no mencionando las convenciones u otras especies
de reglas internacionales. Sobre este particular, el Constituyente lusitano fue muy
claro, al disponer, en el ya mencionado artículo 16/1, que “los derechos funda­
mentales consagrados en la Constitución no excluyen otros constantes en las leyes
y reglas aplicables de derecho internacional (énfasis añadido)”, impidiendo, de tal
suerte, una interpretación restrictiva, de la cual se podría pensar entre nosotros,
en razón de la expresión literal del texto constitucional. El entendimiento que el
Constituyente de 1988 haya tenido la intención de excluir completamente del
ámbito de apertura material del catálogo de los derechos fundamentales consagra­

Advogado, 2005, O. P. B. Teixeira. O direito ao meio ambiente ecológicamente equilibrado como direito
fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, T. Fensterseifer, Direitos Fundamentáis e
Protegáo do Ambiente, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, P. Bianchi, Eficácia das Normas
Ambientáis, Sao Paulo: Saraiva, 2010, p. 228 y ss., P. A. Ayala, Devido Processo Ambiental e o D i­
reito Fundamental ao Meio Ambiente, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 239 y ss., así como,
por último, N . de Barros Bello Filho, Direito ao Ambiente. Da compreensáo dogmática do direito
fundamental na pós-modernidade, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 16 y ss., que, sin
embargo, tam bién problematiza la condición del derecho al ambiente como derecho subjetivo en
relación a la tesis de una eficacia objetiva.
364 Más recientemente, el derecho materialmente fundamental a la asistencia social, que ya file objeto
de concretización por el legislador ordinario (Ley n° 8.742-93, denominada Ley Orgánica de la
Asistencia Social), que, inclusive, ya fue reglamentada, tratándose (prevaleciendo el punto de vista
aquí propuesto) de un derecho fundamental social directamente aplicable.
do en el art. 5, § 2, a las reglas de derecho internacional general y convencional,
deberá, sin embargo, ser objeto de un análisis más detenido. Antes, no obstante,
enfrentemos la problemática específica de los tratados internacionales.
En primer lugar, hay que hacer exégesis del término “tratados internacionales”,
del que se valió el Constituyente de 1988, investigándose, al menos sumariamente,
qué reglas de derecho internacional se encuadran en esta categoría. Sobre el parti­
cular, a pesar de la falta de precisión terminológica y de la diversidad de expresiones
encontradas en el derecho constitucional positivo, donde no se verifica un criterio
uniforme de distinción entre las diversas especies de normas internacionales365,
existe cierta unanimidad en el seno de la doctrina en el sentido que el término
“tratados internacionales” engloba diversos tipos de instrumentos internacionales,
tratándose de un género, en relación al cual las convenciones y los pactos (solo por
citar algunos de los más importantes) son una especie, en tanto que, de acuerdo
con su contenido concreto y su finalidad, los tratados son rotulados diversamente,
lo que, por otra parte, se deriva de la propia Convención de Viena sobre el Dere­
cho de los Tratados, que considera “tratado” un término genérico, “significando
un acuerdo internacional independientemente de su designación particular”366.
En la definición de José Francisco Rezek, en su conocida obra sobre el Derecho
de los Tratados, “tratado es el acuerdo formal concluido entre sujetos de derecho
internacional público, y destinado a producir efectos jurídicos”367, sin importar
— para efectos de su calificación— el rótulo utilizado, ya que, al ser un mero ins­
trumento, debe ser identificado por su proceso de producción y por su forma final,
no por su contenido368. De este modo, incluso por medio de una interpretación
estrictamente literal (que considera las expresiones tratados, convenciones, pactos
etc. como sinónimas), ya es posible evitar considerablemente una disminución del

365 En este sentido, cabe citar los ejemplos mencionados por A. Süssekind, in: Curso de Direito Constitu­
cional do Trabalho, vol. II, p. 304-5, que presenta la problemática a la luz de los dispositivos de nuestra
Constitución vigente. Al respecto también la postura de J. E Rezek, Direito dos Tratados, p. 83 y ss.,
que señala las siguientes “especies” (en el sentido de terminologías utilizadas) de tratados: acuerdo, acta,
acto, carta, código, compromiso, constitución, contrato, convención, convenio, declaración, estatuto,
memorando, modus vivendi, pacto, protocolo y reglamento (ob. cit., p. 86).
366 De este modo, entre otros, la interpretación del renombrado intemacionalista A. A. Candado Trinda-
de, Principios do Direito Internacional Contemporáneo, p. 12. Véase, igualmente, el clásico H . Accioly,
M anual de Direito Internacional Público, p. 120. Entre los constitucionalistas, tal circunstancia fue
referida por J. Cretella Jr., Comentários á Constitución de 1988, vol. II, p. 870, en sus comentarios
al art. 5, § 2, de la CE
367 Cf. J.F. Rezek, Direito dos Tratados, p. 21. C on respecto a la regulación del concepto, terminología,
especies y formación de los tratados internacionales, v., entre otros, S. Guerra, Direito Internacional
Público, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, p. 38 y ss., así como la reciente y audaz obra de V. O.
Mazzuoli, Curso de Direito Internacional Público, Sao Paulo: RT, 2006, p. 116 y ss.
368 Nuevamente, J.F. Rezek, Direito dos Tratados, p. 83.
alcance de la apertura material del catálogo relativo a los derechos fundamentales
oriundos del derecho internacional.
Aunque no fuese así, deberíamos tener en cuenta que, en virtud de una inter­
pretación ceñida a la letra fría del texto, tendrían que ser descartados los derechos
fundamentales previstos en los Pactos Internacionales de la O N U sobre derechos
civiles y políticos y sobre los derechos económicos, sociales y culturales, ambos de
1966, así como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de la OEA
(1969), solo por citar algunos de los más relevantes y más próximos a nosotros en
esta materia. En suma, en la medida en que los principales documentos interna­
cionales consagradores de los derechos humanos no se encuadran — de acuerdo
con el criterio único de su denominación— en la categoría jurídica de los tratados
y si se consideran sólo a ellos como hábiles para servir como fuente de derechos
materialmente fundamentales, se estaría restringiendo gravemente (por no decir
completamente) el alcance del art. 5, § 2, de nuestra Constitución, que no tiene
otra finalidad que viabilizar la incorporación de otros derechos fundamentales
que no hayan sido expresamente previstos. En efecto, el objetivo primordial de la
consagración, por nuestra Carta, del principio de la no tipicidad en la esfera de
los derechos fundamentales ciertamente no es el de restringir, sino el de ampliar
y completar el catálogo de los derechos fundamentales, integrando, además, el
ordenamiento constitucional interno con la comunidad internacional, solución
que, por otra parte, corresponde a las exigencias de un ordenamiento internacional
cada vez más marcada por la interdependencia entre los Estados y por la superación
de la tradicional concepción de soberanía estatal.
Más delicada, sin embargo, es la inclusión de las reglas de derecho interna­
cional común en el marco de apertura propiciado por el art. 5, § 2, de nuestra
Carta. Sobre este particular, se hace evidente que la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de la O NU , adopta una forma de una resolución, que no se
encuadra en la categoría de los tratados internacionales, al menos no en el sentido
que les imprimió la Convención de Viena, conforme a lo ya comentado369370.Aunque
existen documentos que — a pesar de llevar el rótulo de “Declaraciones”— son,
en realidad, auténticos tratados370, el hecho es que la Declaración de Derechos
de la O N U no posee estas características, destacándose, incluso, que sus normas
no son consideradas jurídicamente vinculantes para los Estados de la comunidad
internacional371. Sin embargo, también aquí (aunque en detrimento del sentido

369 Así lo entiende C. D. de Albuquerque Mello, Curso de Direito Internacional Público, vol. I, p. 553.
En el mismo sentido también J.E Rezek, Direito Internacional Público, p. 224.
370 Así también la postura de J.E Rezek, Direito dos Tratados, p. 97-8, que, inclusive, apunta algunos
ejemplos de tratados denominados con el término “declaraciones”.
371 Al respecto, v. A.A. Candado Trindade, Principios do Direito Internacional Contemporáneo, p. 227.
Para C.D. de Albuquerque Mello, Curso de Direito Internacional Público, vol. I, p. 553, la Decla­
literal) debe, evidentemente, prevalecer la interpretación sistemática, que, en una
esmerada definición recientemente dada por el ilustre profesor gaucho Juárez Fre-
itas, debe ser considerada como “una operación que consiste en atribuir el mejor
significado, de entre varios posibles, a los principios, a las normas y a los valores
jurídicos, jerarquizándolos en un todo, fijándoles el alcance y superando antino­
mias, a partir de la conformación teleológica, teniendo en vista solucionar los casos
concretos”372. En efecto, considerándose la ratio y el telos de la norma contenida
en el art. 5, § 2, de la CF, no nos parece razonable excluir — al menos en princi­
pio— los derechos fundamentales consagrados por la Declaración de Derechos de
la O N U , aún más teniendo en cuenta que la mayor parte de las Constituciones
que la sucedieron en el tiempo se inspiraron en ella cuando elaboraron su propio
“catálogo” de derechos fundamentales.
Otro problema que se presenta y que merece particular atención es el referido
a la recepción de las normas de derecho internacional en el ordenamiento interno,
así como su posición jerárquica con relación al derecho nacional. En el derecho
constitucional portugués existe una norma expresa sobre la recepción automática
de las reglas de derecho internacional, con algunas restricciones (art. 8, nos 1 al 3,
de la Constitución de 1976). La doctrina lusitana, por otro lado, es mayoritaria
en cuanto a la subordinación jerárquica de estas normas al derecho constitucional
interno, resaltándose aquí que no estamos hablando del dispositivo que impone
la interpretación e integración de los derechos fundamentales de acuerdo con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 16/2 de la Constitución
Portuguesa)373. En el derecho brasilero, sin embargo, ambas cuestiones están lejos
de ser pacíficas, mereciendo, por tanto, un análisis más detenido.
Sobre el primer aspecto, ligado a la forma de incorporación de los tratados
al derecho interno, hay que apuntar a la inexistencia de un precepto expreso en

ración de Derechos de la O N U contiene solo normas de eficacia moral, estableciendo directrices a

ser seguidas por los Estados.
372 Cf. J. Freitas, A Interpretado Sistemática do Direito, p. 54, de donde fue literalmente reproducida la
definición. Se trata de una obra reciente e indispensable para quien desee obtener una visión actual
e innovadora sobre el sentido y alcance de una hermenéutica sistematizadora y jerarquizadora del
derecho, siendo el resultado de una amplia investigación y reflexión y un diálogo con los más im­
portantes juristas de todos los tiempos que se han ocupado de la problemática de la hermenéutica
(y la lista revela sólo un muestreo de la abundante e im portante bibliografía), desde los clásicos
Aristóteles y Platón, pasando por Pascal, Bacon, Kant y Hegel, hasta llegar a los modernos (pero
no menos “clásicos”) Kelsen, Larenz, Bobbio, Canaris, Esser, Habermas, Rawls, Popper, sin olvidar
los más ilustres representantes de la doctrina nacional, tales como Maximiliano, M. Reale, Pontes
de Miranda, entre otros tantos.
373 Respecto del artículo 16/2 de la Constitución portuguesa y sobre la recepción y el valor jurídico de
la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, v., por todos, J. Miranda, in: RDA n° 199
(1995), p. 1 y ss.
la Constitución, que disponga de forma favorable la recepción automática. Por el
contrario de diversas Constituciones recientes374, la regla tradicionalmente adop­
tada en nuestro derecho constitucional justamente ha sido la de la necesidad de
un procedimiento formal incorporatorio, el cual resulta de la interacción entre
actos del Poder Ejecutivo (la celebración propiamente dicha del tratado) y del
Poder Legislativo, que, en virtud de una disposición constitucional expresa, tiene
la atribución de aprobar la celebración del tratado (arts. 84, inc. VIII, y 49, inc.
I, ambos de la CF). La cuestión que se plantea, por tanto, tiene relación con la
posibilidad de considerar — en base al art. 5, § 2, de nuestra Ley Fundamental—
si los tratados internacionales relativos a derechos humanos (fundamentales) se
encuentran directamente incorporados al ordenamiento constitucional, indepen­
dientemente de cualquier procedimiento legislativo formal375.
A pesar de las respetables posiciones favorables a esta exégesis, se verifica que
el problema no es tan singular como parece a primera vista. En efecto, se percibe
que el art. 5, § 2, de la CF, no obstante haber consagrado el entendimiento que el
rol de los derechos fundamentales reconocidos en nuestro derecho constitucional
positivo incluye también posiciones jurídicas fundamentales oriundas de tratados
internacionales, no hace ninguna referencia expresa a la forma de su recepción.
Además, el citado precepto constitucional se refiere expresamente a los “tratados
internacionales en que la República Federativa de Brasil sea parte” (énfasis añadi­
do), revelando, de tal suerte, la necesidad inequívoca de una adhesión formal al
tratado para que pueda encuadrarse en la hipótesis prevista por el art. 5, § 2, de
nuestra Carta Magna, lo que, por otra parte, es reconocido por la doctrina, que
condiciona la recepción a la ratificación del tratado376. Ahora bien, el Constitu­
yente buscaba evidentemente evitar excesos por parte del Ejecutivo en lo que se
refiere a la celebración de tratados internacionales, y estableció la necesidad de un
procedimiento legislativo previo para su incorporación definitiva al derecho inter­
no, regla que está fundamentada, además, en doctrina sobre la materia, haciendo
difícil, por lo menos, sustentar el punto de vista según el cual, en lo concerniente
a los tratados internacionales sobre derechos humanos (fundamentales), bastaría

374 Remitimos aquí a los ejemplos mencionados por F. Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Consti­
tucional Internacional, p. 111 y ss.
375 En este sentido, entre otros, v. C.R. Bastos e I.G. Martins, que, en sus Comentarios a Constitución de
1988, vol. II, p. 395-6, adoptan el punto de vista según el cual la norma del art. 5, § 2, dispensaría
la necesidad de cualquier procedimiento formal que regule la recepción de normas internacionales,
aunque no ha fundamentado más específicamente su interpretación.
376 De este modo, entre otros, lo entiende F. Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional, p. 114, para quien, desde que son ratificados, los tratados internacionales sobre
Derechos Humanos irradian automáticamente sus efectos en el ordenamiento jurídico interno,
pasando inmediatamente a asegurar derechos directamente exigióles.
meramente el aval del Ejecutivo. Considerar que la regla contenida en el art. 5, §
2, de la CF, en el caso de una ausencia de disposición expresa sobre el tema, tiene
carácter excepcional, cuando justamente restringe a legitimación democrática en
la recepción de normas internacionales, no nos parece que sea la mejor solución,
al menos sobre la óptica del derecho constitucional positivo patrio y por más
que se trate de un debate que implica también una relectura de la noción de
soberanía en el ámbito de una sociedad internacional cada vez más conectada e
interdependiente, aspecto que, a pesar de su transcendental relevancia, escapa a
los propósitos de este trabajo377.
Asimismo, en este contexto, cabe hacer referencia a la construcción doctrinaria
sustentada en la doctrina nacional posterior a la vigencia de la CF de 1988. En
este sentido, se afirma la adopción de un sistema mixto en lo que concierne a la
recepción de los tratados internacionales en el derecho interno. De acuerdo con
esta tesis, basada en una exégesis combinada del art. 5, §§ 1 y 2, de nuestra Ley
Fundamental, quedó consagrada la teoría monista378, de la recepción automática
de todos los tratados internacionales ratificados por el Brasil que versen sobre
derechos humanos, dispensando cualquier acto formal complementario para que
puedan ser directamente aplicados incluso por los Tribunales internos, mientras
que para los demás tratados internacionales continuaría en vigor la teoría dualista,
según la cual la incorporación al derecho interno solamente se perfeccionaría luego
de un procedimiento legislativo379. La concepción doctrinaria antes citada, pese
a su sintonía con el principio de una interpretación más favorable a los derechos
humanos, no resta importancia, sin embargo, a la pertinencia de los argumentos
contrarios ya referidos, razón por la cual no puede ser aceptada sin mayor reflexión.
De cualquier modo, el tema es fascinante y por demás controvertido para que aquí

377 Respecto de este punto, remitimos, con fines meramente ejemplificativos, al trabajo de J.A. Carri­
llo Salcedo, Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporáneo,
especialmente p. 56-114. Específicamente, respecto de la noción de soberanía en el m undo actual,
vale la pena revisar el interesante ensayo de L. Ferrajoli, Derechos y Garantías. La ley del más débil,
p. 125 y ss.
378 No es nuestro propósito — a pesar de la incuestionable relevancia del tema— adentrarnos aquí
en la discusión relativa a la adopción de la teoría monista o dualista (o incluso de alguna de sus
variaciones), remitimos al lector a la literatura especializada. En este sentido, vale la pena revisar las
recientes y actualizadas contribuciones de N. de Araújo, Direito Internacional Privado, 3a ed., Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, p. 146 y ss. y V.O. Mazzuoli, Curso de Direito Internacional Público,
Sao Paulo: RT, 2006, p. 47 y ss.
379 En este sentido, entre otros, las lecciones de A.A. C a c a d o Trindade, así como en la doctrina
extranjera los ejemplos extraídos de otras Constituciones donde rige el principio de recepción
automática. Así tam bién A.A. Candado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos
Humanos, p. 407-8 y 430 y ss., seguido, recientemente, por C. Pinheiro, Direito Internacional e
Direitos Fundamentáis, p. 74.
se pueda agotar la discusión, de tal suerte que, una vez enunciadas nuestras breves
consideraciones sobre el asunto, remetimos al lector a la literatura especializada380.
Otro aspecto que se debe afrontar (de lejos el más controvertido entre no­
sotros) tiene relación con la posición jerárquica de las normas internacionales en
el ordenamiento interno. En otras palabras, hay que preguntarse si un derecho
fundamental extraído de un tratado o convención internacional posee fuerza nor­
mativa idéntica a los derechos consagrados en el catálogo o, en caso ser negativa
la respuesta, si es jerárquicamente superior (en este caso, subordinado solamente
a la Constitución), o equiparado al derecho infraconstitucional. La respuesta a
estas cuestiones constituye un presupuesto para la definición del status jurídico
de los derechos fundamentales con sede en los tratados internacionales, inclusive
en lo que concierne a la posibilidad de controlar su constitucionalidad, así como
su sujeción, una vez incorporado al derecho interno, a la protección de las así
denominadas “cláusulas pétreas” de la Constitución.
Respecto de la posición jerárquica del derecho internacional con relación al
derecho infraconstitucional interno, la doctrina se encuentra dividida. Mientras
que una corriente sustenta la supremacía del derecho internacional (que, según
el ejemplo del constitucionalismo portugués, se encontraría solamente sujeto a la
Constitución)381, otras consagran la teoría de la paridad entre las normas interna­
cionales y la legislación interna, bajo el argumento que, en razón de la ausencia
de una disposición constitucional expresa que consagre la supremacía del derecho
internacional, debe prevalecer, en caso de conflicto entre tratados internacionales
y leyes internas, el principio de lexposterior derrogatpriori, salvando la posibilidad
de responsabilidad del Estado en el plano internacional, lo que, inclusive, viene
siendo consagrado por el Supremo Tribunal Federal desde el juzgamiento del
RE n° 80.004, en 1977, a pesar de la opinión divergente de algunos de sus más
ilustres integrantes382.
En lo que se refiere a la hipótesis específica de los derechos fundamentales
que, por vía de la apertura propiciada por el art. 5, § 2, de nuestra Carta, pasan a
integrar nuestro catálogo (no importando aquí si de forma automática o no), la

380 Además de las obras ya mencionadas, vale la pena revisar, respecto de la incorporación de los tratados
internacionales, las recientes contribuciones de G.R. Bandeira Galindo, Tratados Internacionales de
Direitos Humanos e Constitución Brasileña, p. 137 y ss. y de A.C. Pagliarini, Constituigáo e Direito
Internacional: cedenciaspossíveis no Brasil e no mundo globalizado, p. 137 y ss.
381 Ésta es la posición de A. Süssekind, im Direito Constitucional do Trabalho, vol. II, p. 309 y ss.,
más recientemente reafirmada por A. A. Candado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos
Direitos Humanos, p. 403 y ss., y adoptada también por F. Piovesan, Direitos Humanos e o Direito
Constitucional Internacional, p. 90 y ss.
382 En este sentido, la postura de J.F. Rezek, Direito dos Tratados, p. 463 y ss., que también reproduce el
punto de vista de los que propugnan la supremacía de los tratados internacionales sobre la legislación
interna.
solución no se revela tan sencilla o, por el menos, tan adecuada. En realidad, parece
viable concluir que los derechos materialmente fundamentales oriundos de las reglas
internacionales — aunque no hayan sido formalmente consagradas en el texto de
la Constitución— se agrupan a la Constitución material y, por esta razón, acaban
teniendo status equivalente. Caso contrario, la regla del art. 5, § 2, también en
este punto, vería su sentido parcialmente desvirtuado. Si no fuera así, virtualmente
no habría diferencia (al menos bajo el aspecto de la jerarquía de las normas) entre
cualquier otra regla de derecho internacional incorporada al derecho nacional y
los derechos fundamentales del hombre consagrados en los textos internacionales.
Solo por citar un ejemplo, un dispositivo de un tratado internacional cualquiera
(¿por qué no el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio?) podría,
en teoría, tener el mismo valor jerárquico de un derecho fundamental reconocido
por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ciertamente no es este
el sentido que el Constituyente quiso atribuir al art. 5, § 2, de nuestra Carta al
referirse expresamente a los tratados internacionales.
Conforme a la categórica enseñanza de Antonio A. C a c a d o Trindade, hay
que sostener que la Constitución de 1988 se adhirió a la tendencia del constitu­
cionalismo contemporáneo de dispensar un trato privilegiado a los tratados de
derechos humanos, tendencia que es “sintomática de una escala de valores en la
cual el ser humano pasa a ocupar una posición central” 383. A este punto de vista
podemos agregar el entendimiento de Flávia Piovesan, que, apoyada en la postu­
ra de Hesse e de Canotilho, aboga la tesis por la cual, en homenaje al principio
hermenéutico de la máxima efectividad de las normas constitucionales, al art. 5,
§ 2, de nuestra Ley Fundamental debe ser otorgada una interpretación que le vaya
a conferir la mayor realización, o sea, que extienda a los derechos fundamentales
obrantes en los tratados internacionales fuerza jurídica equivalente a los derechos
del catálogo384. Otro argumento sostenido por la prestigiosa jurista encuentra
sustento en la noción de que los tratados sobre derechos humanos integran un
universo de principios con la especial fuerza obligatoria de un auténtico jus cogens,
que los coloca en posición jerárquicamente superior en relación a los demás tra­

383 Cf. A.A. Candado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, Vol. I, p. 409.
384 Cf. F. Piovesan, Os Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 89-90. En este
sentido, se acaba posicionando la doctrina nacional mayoritaria y significativa jurisprudencia,
aunque el Supremo Tribunal Federal — aunque con votos divergentes de algunos magistrados—
así como algunos ilustres autores, siguen sosteniendo el posicionamiento de la paridad jerárquica
entre tratados (incluso los que disponen sobre Derechos Humanos) y la ley ordinaria. Entre otros
autores nacionales que sustentan la jerarquía constitucional, recordemos, a manera de ejemplo, las
importantes contribuciones de C. Pinheiro, Direito Internacional e Direitos Fundamentáis, p. 74 y
ss. y V. de Oliveira Mazzuoli, Direito Internacional: Tratados e Direitos Humanos Fundamentáis na
Ordem Jurídica Brasileña, Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001, así como, con mayor desarrollo,
en su reciente Curso de Direito Internacional Público, Sao Paulo: RT, 2006.
tados internacionales, justificando, así, la diferencia de tratamiento también en el
ordenamiento jurídico interno385.
A la luz de los argumentos esgrimidos, se verifica que la tesis de la equipa­
ración (por fuerza de lo dispuesto en el art. 5, § 2, de la CF) entre los derechos
fundamentales localizados en tratados internacionales y los contemplados en la
Constitución formal es la que más se armoniza con la especial dignidad jurídica
y axiológica de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico interno
e internacional, constituyendo, además, presupuesto indispensable para la cons­
trucción y consolidación de un auténtico derecho constitucional internacional
de los derechos humanos, resultado de la interconexión cada vez mayor entre los
derechos fundamentales constitucionales y ios derechos humanos de los instru­
mentos jurídicos internacionales. Por lo menos, sin embargo, para preservar su
condición específica de derechos materialmente fundamentales y no remitirlos
a un plano idéntico al de las leyes ordinarias, hay que admitir (similar a lo que
entiende la doctrina mayoritaria en Portugal, no obstante negada entre nosotros)
su supremacía con relación al derecho interno infraconstitucional386.
En lo que concierne a la fuerza jurídica de los derechos fundamentales extraídos
de los tratados internacionales, es necesario considerar que el adherirse a la tesis
de la paridad con los demás derechos fundamentales de la Constitución, tiene
incidencia también en el principio de la aplicabilidad directa de estas normas por
los poderes públicos nacionales (art. 5, § 1, de la CF). Además, es de considerar la
sujeción de estos derechos fundamentales de matriz internacional a la protección
de las denominadas “cláusulas pétreas” de nuestra Constitución, posición que ya
habíamos sostenido en otra ocasión y que también encuentra respaldo en la más
reciente doctrina387. Sobre el particular, sin embargo, se impone cierta cautela, ya
que la inclusión de los derechos fundamentales obrantes en los tratados interna­

385 Cf. F. Piovesan, Os Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 96 y ss.

386 Entre los autores portugueses, cabe citar a J.M .M . Cardóse da Costa, in: BM J n° 3 9 6 (1990),
p. 21 y ss.
387 En este sentido, v. nuestro artículo “ Valor de Algada e Duplo Grau de Jurisdigáo: Problematizagdo
em Nivel Constitucional a Luz de um Conceito Material de Direitos Fundamentáis", publicado en la
revista AJURIS n° 66 (1996), p. 85 y ss. Así también F. Piovesan, Os Direitos Humanos e o Direito
Constitucional Internacional, p. 98 y ss., que, de forma apropiada, hacen la salvedad que, a pesar de
una inviable supresión por vía de enmienda constitucional, siempre es viable la denuncia posterior
del tratado, consiguiendo, de esta forma, un tratamiento por lo menos parcialmente diferenciado
en relación a los derechos fundamentales de la Constitución. Con relación a la posición sustentada
por F. Piovesan, osamos disentir en lo que concierne al alcance material de la protección otorgada
por las “cláusulas pétreas”. En la medida que el prestigioso jurista excluye a los derechos colectivos de
esta protección, entendemos que se extiende a todo derecho fundamental, individual o colectivo, de
carácter negativo o prestacional, aspecto que será objeto de nuestra atención en el último segmento
de esta obra.
cionales en la lista de los límites materiales de una reforma constitucional, aunque
integrados formalmente al derecho patrio, no se encuentra destituida de problemas.
Por lo menos, causa extrañeza la posibilidad de alterar, mediante enmienda a la
Constitución, una disposición de un tratado internacional. Es importante subrayar,
en este contexto, que el ejercicio del poder de reforma constitucional actúa sobre
la Constitución formal, salvo la posibilidad de incluir en el texto constitucional
algo que en el no fue expresamente contemplado y que guarda una debida sintonía
con ella. Se trata, por lo tanto, de un aspecto carente de mayor acotación que la
que se viabilizada en este enfoque388.
Igualmente, hay que subrayar que solo los dispositivos internacionales com­
patibles, en el sentido de no contrarios a un derecho fundamental constitucional,
o de él derivado, pueden ser objetos de reflexión389. Se reafirma, en este particular,
que la apertura propiciada por el art. 5, § 2, de la CF de 1988 busca la comple-
mentación o la eventual ampliación del catálogo de los derechos fundamentales.
Eventuales (e incluso inevitables) colisiones, similares a los que pueden ocurrir,
inclusive, entre los propios derechos integrantes del catálogo, deben ser resueltas
por la aplicación de reglas propias, sin que se pueda partir de la premisa de una
solución siempre favorable a la prevalencia de uno u otro, en el sentido de una
solución apriorística y aplicable a todas las hipótesis. La doctrina y la jurispruden­
cia nacional han adoptado habitualmente el criterio de la opción más beneficiosa
a la persona. Algunos hablan también de la solución más favorable a la víctima,
exégesis ésta que nos parece cuestionable, en tanto que, tratándose de un conflicto
entre posiciones fundamentales de personas distintas, en muchos casos, tendre­

388 Aquí también remitimos a los recientes aportes de G.R. Bandeira Galindo, Tratados Internacionales
deDireitosHumanos..., p. 303 y ss., yA .C. Pagliarini, Constituigáo e Direito Internacional..., p. 211,
ambos agregando argumentos y sustentando la imposibilidad incluso de denuncia de los tratados
internacionales en materia de derechos humanos, materia que, por otra parte, está siendo discutida
en el Supremo Tribunal Federal, en la ADI n° 1625, relator Mag. Mauricio Correa (sustituido por el
Mag. Eros Grau) donde se discute la inconstitucionalidad de la denuncia unilateral de la Convención
n° 158 de la OIT. Sobre el tema, v. también la argumentación de V. O. Mazzuoli, Curso de Direito
Internacional Público, p. 503, destacando que en caso de aprobación por enmienda constitucional,
los tratados de derechos humanos no podrían más ser denunciados ni siquiera mediante aprobación
del Congreso Nacional. En el mismo sentido, v. N . de Araújo, Direito Internacional Privado, Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, p. 169. En sentido crítico, v. por último, A. de C. Ramos, “O Supremo
Tribunal Federal e o Direito Internacional dos Direitos Humanos, in: D. Sarmentó y I. W. Sarlet
(Coords.). Direitos Fundamentáis no Supremo Tribunal Federal: b a la d o e crítica, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011, p. 9 y ss.
389 En este sentido, aunque con la salvedad que se trata de una interpretación concerniente a la
Constitución portuguesa, es de utilidad la postura de J. Miranda, in: PDA n° 199 (1995), p. 18.
También merece referencia la interpretación que, en materia de derechos fundamentales, incluso la
Constitución estaría subordinada a los tratados internacionales, señalando, de tal suerte, el carácter
supranacional de los derechos fundamentales.
mos “víctimas” — esto es, personas afectadas en su derecho por la conducta de
un tercero— en ambos polos de la relación. También es cierto que aquí habrá de
buscarse una armonización de las posiciones en conflicto, en el ámbito de una
concordancia práctica (tal como propone Konrad Hesse) y que inevitablemente pasa
por una jerarquización de los valores y principios en discusión (Juárez Freitas). A
fin de evitar una toma de posición personal sin que se pueda aquí profundizar en
este aspecto, adoptamos la opinión que la duda impone la opción por la solución
más acorde con la protección de dignidad de la persona humana {in dubio pro
dignitaté), tal cual propone Juárez Freitas, aunque en otro contexto390.
Respecto de las restricciones a la recepción de derechos fundamentales oriundos
de normas internacionales, aunque no se trate de materia de carácter constitu­
cional, se podría pensar, al menos en teoría, en la aplicación de lo dispuesto en
el art. 17 de la Ley de Introducción al Código Civil (Decreto-Ley n° 4.657, del
4 de setiembre de 1942), de acuerdo con el cual “las leyes, actos y sentencias de
otro país, así como cualquier declaración de voluntad, no tendrá eficacia en Brasil,
cuando ofenda a la soberanía nacional, al orden público y las buenas costumbres”.
Aquí, sin embargo no estamos ante una restricción efectuada por la Constitución
a la recepción de normas internacionales, sino que se trata de límites expresos al
reconocimiento de eficacia interna de normas foráneas en el ámbito del derecho
positivo nacional. No obstante, hay que tener en cuenta algunas dudas que pueden
surgir en cuanto a la real importancia del citado precepto en el caso específico
de la problemática que envuelve al contenido del art. 5, § 2, de la CF. En primer
lugar, el art. 17 de la Ley de Introducción del Código Civil no menciona expresa­
mente los tratados o las convenciones internacionales, aunque aquí una exégesis
más elástica, acogiendo a las normas legales foráneas en sentido amplio como
reglas jurídicas no nacionales, sea perfectamente viable. De otra parte, se podría
cuestionar que un tratado o convención firmado por el Brasil (cuanto más si ya
ha sido ratificado) también se encuadra en el ámbito de cobertura del referido
dispositivo, toda vez que, en esta segunda hipótesis, ya se trata de una norma in­
corporada al ordenamiento interno. La barrera fijada por la Ley de Introducción,
en este caso, podría ser interpretada como obstáculo a ser considerado en el propio
procedimiento de recepción de la norma internacional. Por otro lado, se verifica,
en teoría, un posible conflicto de jerarquía entre las normas. En vista del tratado
internacional, una vez ratificado y transformado en ley interna, como norma de
jerarquía superior a los actos legislativos infraconstitucionales, ¿estaría sujeto a las
restricciones previstas en la Ley de Introducción al Código Civil? ¿Y si se trata de
un derecho fundamental reconocido en un documento legislativo internacional?

390 Cf. J. Freitas, A Interpretagáo Sistemática do Direito, 3a ed., p. 207, recordando que “más que in
dubio pro libértate, principio significativo en las relaciones del ciudadano ante el Poder Público, se
hace ineludible el mandamiento según el cual, en favor de dignidad, no debe haber duda...”.
Son cuestiones que, entre otras, ahora se nos escapan, pero que indudablemente
merecen análisis más detenidos y que exceden los límites1y objetivos del presente
estudio. De cualquier modo, hay como sustentar, en el ámbito de una interpretación
más elástica, que el art. 17 de la Ley de Introducción al Código Civil justamente
refuerza el entendimiento que los derechos fundamentales en el sentido meramente
material, si se consideran jerárquicamente inferiores a la Constitución y superiores
a las normas infraconstitucionales, no pueden entrar en conflicto con los principios
fundamentales de los arts. 1 al 4 o con los derechos expresamente consagrados en
el catálogo de la Constitución.
La tarea de identificación de los derechos fundamentales con fuente en el de­
recho internacional asume una dimensión especialmente penosa, de modo especial
en razón del gran número de derechos contemplados por nuestra “Carta Magna”
y por la necesidad de examinar en los textos internacionales firmados por el Brasil
y en toda la legislación en busca de ejemplos concretos. Tal tarea, no obstante, no
constituye el objeto principal de este estudio. Uno de los derechos habitualmente
referidos por la doctrina es el derecho de resistencia, no obstante es necesario
hacer la salvedad que muchos autores, entre los cuales está Pontes de Miranda,
lo consideran incluido en el terreno del derecho natural391. Otro ejemplo, que se
revela especialmente útil para el presente estudio, es el “derecho de impugnar la
sentencia a un juez o tribunal superior”, tal como está previsto en el art. 8, ítem
1, letra h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica), del 22 de noviembre de 1969, incorporado al derecho patrio
por el Decreto 678, del 6 de noviembre de 1992, respecto del cual ya tuvimos
oportunidad de manifestarnos en otro estudio392. También el derecho del preso a
ser presentado sin demora ante la autoridad judicial (art. 7, ítem 5, del Pacto de
San José) merece destacarse en este contexto, no obstante se puede controvertir
respecto de su exégesis más adecuada.

4.3.4.4. Algunos apuntes sobre el nuevo § 3 del art. 5 de la Constitución y sus

posibles consecuencias respecto de la incorporación y jerarquía de los derechos con
sede en tratados internacionales
Entre las modificaciones constitucionales relevantes a los derechos fundamen­
tales, justamente en lo concerniente al régimen de los tratados internacionales de
derechos humanos, se destaca la inclusión, de la Enmienda Constitucional n° 45,
de diciembre del 2004 (de ahora en adelante EC n° 45), que trató de la reforma
del Poder Judicial, de un § 3 al artículo 5 de nuestra Constitución. Según este

391 Pontes de Miranda, Comentónos IV, p. 625.

392 Cf. nuestro ya referido estudio publicado en la revista AJURIS n° 6 6 (1996), especialmente p. 116
dispositivo, “los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos
aprobados en cada cámara del Congreso Nacional, en dos turnos, por tres quintos
de los votos de sus miembros será equivalentes a las enmiendas constitucionales”.
Tal precepto acabó por incluir en el texto constitucional una norma procedimental
sobre la forma de incorporación al derecho interno de los tratados en materia de
derechos humanos, que, interpretada en sintonía con el artículo 5, § 2 , puede ser
comprendida en el sentido de asegurarles —en principio y siguiendo tal procedi­
miento— la condición de derechos formales, y materialmente constitucionales (y
fundamentales) a los derechos consagrados en el plano de las convenciones inter­
nacionales. La exégesis referida, sin embargo, no es la única posible (de lo que da
cuenta la controversia que surgió en la doctrina), además de no evitar una serie de
otros aspectos controvertidos que han sido discutidos a partir del nuevo dispositivo
constitucional. Aquí emprenderemos una tentativa de recopilar — renunciando a
cualquier tentativa de agotamiento de la materia— los principales temas ventilados
y discutidos por la doctrina, buscando presentar por lo menos algunas alternativas
hermenéuticas que permitan un enfrentamiento constitucionalmente adecuado
de la problemática, aquí incorporada en el contexto más amplio de la apertura
material de los derechos fundamentales en nuestra Constitución.
En primer lugar, conviene destacar que es por lo menos cuestionable la in­
terpretación — por más seductora que sea— que por fuerza de la EC 45/04 todos
los tratados en materia de derechos humanos ya incorporados al sistema jurídico
brasilero pueden ser considerados como equivalentes a las enmiendas constitu­
cionales, ya que no hay como aplicar en este caso el argumento de la recepción
cuando se trata de procedimientos legislativos distintos, aunque haya compatibi­
lidad material, como si fuese posible transmutar un decreto legislativo aprobado
por la mayoría simple del Congreso Nacional en enmienda constitucional que
exige una mayoría calificada de tres quintos de los votos, sin considerar los demás
límites formales de las enmiendas a la Constitución. En un sentido distinto, sin
embargo, hay quien aboga, fundado en respetable doctrina, la recepción de los
tratados anteriores — e n aquello que efectivamente versa sobre derechos huma­
nos (en el sentido de bienes jurídicos indispensables a la naturaleza humana o a
la convivencia social)— como si hubiesen sido incorporados por el ritual más
riguroso de las enmiendas constitucionales, asegurándoles la respectiva supremacía
normativa, en el ámbito de lo que se acostumbra designar como recepción mate­
rial393. Tal interpretación solamente se revela como sustentable — considerando
la incompatibilidad total de los procedimientos de los Decretos Legislativos y de

393 C£, en especial, A.R. Tavares, Reforma doJudiciário no BrasilPós-88, Sao Paulo: Saraiva, 2005, p. 47-
48, así como J.C. Francisco, “Bloco de constitucionalidade e recepçâo dos tratados internacionales”,
in: A.R. Tavares; P. Lenza; P.J.L. Alarcón (coord) Reforma do Judiciário Analisada e Comentada, Sao
Paulo: Editora Método, 2005, p. 103-105.
las Enmiendas Constitucionales— en el caso de adherirse a los argumentos de los
que, incluso antes de la EC 45/04, ya venían — conforme a lo ya referido en el
ítem precedente— defendiendo la condición de derechos fundamentales en sen­
tido material, dotados, por tanto, de jerarquía constitucional, pero sin integrarse
en el derecho constitucional en sentido formal, que es precisamente la posición
también por nosotros sustentada394. Con carácter alternativo, hay que defender la
tesis que los tratados internacionales (que ya son materialmente constitucionales)
también pueden ser formalmente constitucionales, en caso fuesen aprobados, en
cualquier momento, por el procedimiento calificado instituido por el art. 5, § 3395.
Hay que observar, en este contexto, que la recepción — con calidad de enmien­
da constitucional— de los tratados anteriores acabaría siendo, en determinadas
circunstancias, incluso menos ventajosa que su calidad de constitucionalidad y
fundamentalidad en sentido solo material, ya que, como volveremos a discutir más
adelante, podrían ser objeto de declaración de inconstitucionalidad por el Poder
Judicial, si se identificase una ofensa a los límites materiales de la reforma cons­
titucional. De este modo, como afirma Flávia Piovesan, en cuanto a los tratados
incorporados por el camino más riguroso de las enmiendas, en relación a éstos
se estaría sólo (?) reforzando — en el plano formal— su jerarquía constitucional
material desde luego asegurada ya en virtud del artículo 5, § 2, de la CF396. De
hecho, tal interpretación tal vez no representa— si se le toma aisladamente— un
avance significativo, así como — también advierte André Ramos Tavares— se revela
problemática, si con ello se estuviera pretendiendo fundamentar la constitucio­
nalidad en el nuevo § 3 del art. 5 de la CF, y no — como debería ser— en el § 2
del mismo dispositivo, introducido por el Constituyente de 1988397, pero debe
evidentemente ser tomada en cuenta.
El hecho es que independientemente del problema de la jerarquía de los
tratados incorporados por el sistema practicado hasta la EC 45/04 — de la cual
nos volveremos a ocupar más adelante— quedan, especialmente en función de la
redacción del nuevo § 3 del artículo 5, una serie de cuestiones a ser resueltas y que
aquí serán solo enunciadas y analizadas con carácter ilustrativo y esencialmente
especulativo, en vista que la doctrina y la jurisprudencia solo están iniciando la
discusión de la temática. Sobre todo, nos parece relevante registrar, desde luego,
que es posible — a pesar de todas las dificultades— otorgar al nuevo instituto una

394 V., justamente en este sentido, el reciente y perspicaz pronunciamiento de F. Piovesan, “Reforma
do Judiciário e Direitos Humanos”, im A.R. Tavares; P. Lenza; P.J.L. Alarcón (Coord), Reforma do
Judicidrio Analisada e Comentada, Sao Paulo: Editora Método, 2005, p. 72.
395 En este sentido, precisamente la conclusión de V.O. Mazzuoli, “O nuevo § 3 do art. 5 da Consti­
tu id o e sua eficacia”, im Revista da AJURIS n° p. 321.
396 Cf. F. Piovesan, idem.
397 Cf. A. R. Tavares, op. cit., p. 42.
exégesis que, en su conjunto, no represente necesariamente un retroceso398 en
relación a la interpretación hoy ya mayoritaria al interior de la doctrina, al reco­
nocer la condición de derechos fundamentales en sentido material a los derechos
humanos constitucionalizados.
De este modo, apuntando ya un aspecto positivo, se afirma que con la adop­
ción del procedimiento previsto en el art. 5, § 3, de la CF, los tratados en materia
de derechos humanos pasarían a integrar un bloque de constitucionalidad, que
representa la reunión de diferentes actos normativos de carácter constitucional,
que actúan, en su conjunto, como parámetro de control de constitucionalidad,
lo que configura un avance en relación a la posición más restrictiva de nuestro
Supremo Tribunal Federal en la materia, que, por ejemplo, no otorga fuerza
normativa superior al Preámbulo de la Constitución399. A pesar de lo correcto
del argumento, no se debe, sin embargo, perder de vista que independiente­
mente de su incorporación a la Constitución formal, los derechos originados en
los tratados internacionales, por lo menos para quien ya venía sosteniendo su
condición de materialmente fundamentales (a la luz del ya analizado art. 5, § 2)
serían parte integrante de nuestro bloque de constitucionalidad, que no contiene
necesariamente solo normas constitucionales basadas en disposiciones expresas
de textos con jerarquía constitucional. Además, hay quien cuestiona seriamente
la constitucionalidad del propio § 3 del artículo 5, de modo que, al prevalecer
esta interpretación y la posición aún adoptada por el Supremo Tribunal Federal
— que hasta hace poco reconocía la jerarquía solo legal de los tratados— estos no
integrarían un bloque de constitucionalidad. De la misma forma, se argumenta
que la innovación traída por la EC 43/04 es inconstitucional por violar los límites
materiales a la reforma constitucional, en el sentido que se acaba dificultando el
proceso de incorporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos
y cancelando la interpretación que los tratados no incorporados por el camino de
las enmiendas constitucionales tendrían jerarquía meramente legal400.

398 Cf., entre otros, la preocupación expresada por G. R. B. Galindo, “A reforma do Judiciário como
retrocesso para a protesto internacional dos direitos humanos: um estudo sobre o novo § 3 do artigo
5 da C onstituido Federal”, in\ Cena Internacional, Ano 7, n° 1, 2005, p. 1 a 22.
399 En este sentido, nuevamente, J.C. Francisco, op. cit., p. 99-101.
400 En este sentido, mencionando la existen cia de un anacronismo y destacando la “dudosa constitu­
cionalidad” de la modificación efectuada por la EC 45/04, v. la opinión del abogado criminalista
y profesor de la Universidad de Brasilia, A. C. Costa, “Direitos Fiumanos”, disponible en: h ttp ://
w ww .unb.br/fd/colunas_Prof/aldo_01.htm. D e forma más enfática, v. A. H . Cordeiro Lopes, “A
fuerza normativa dos tratados internacionales de derechos humanos e a enmienda Constitucional n°
45/2004”, disponible en http://wwwl.jus.com.br/doctrina/texto.asp?id=6l57. En el sentido de la
inconstitucionalidad, por violación de la “cláusula de recepción automática” (en la óptica del autor)
consagrada en el art. 5, § 2, CF, v., por último, L.F. Sgarbossa, Direitos e Garantías Fundamentáis
Extravagantes, op. cit., p. 25 y ss.
 Otro aspecto digno de comentario — y vinculado al problema de la posible
inconstitucionalidad de la innovación— es el referido al carácter obligatorio o
facultativo de la adopción del procedimiento más rigoroso de las enmiendas consti­
tucionales, especialmente en razón de la redacción del dispositivo (“los tratados que
fuesen incorporados...”), que, por lo menos, da lugar a dudas y sustenta la adopción
del criterio que la incorporación mediante el procedimiento de las enmiendas
podría ser opcional. Tal argumento asume incluso mayor relevancia consideran­
do que — sobre el punto de vista de la forma— la incorporación de los tratados
en materia de derechos humanos — según lo indicado— se torna más difícil, lo
que, en principio, podría ser considerado como contradictorio, considerando la
apertura material consagrada en el artículo 5, § 2, y el principio (fundamental) del
predominio de los derechos humanos en el plano de las relaciones internacionales
del Brasil establecida en el artículo 4 de nuestra Ley Fundamental.
Con relación a este punto, nos parece que existe al menos un espacio para
una interpretación teleológica y sistemática en pro de la obligatoriedad del pro­
cedimiento reforzado de las enmiendas constitucionales. En efecto, teniendo en
mente que la introducción del nuevo § 3 tiene por objetivo (al menos, se trata de
la interpretación más acorde con la ratio y el telos del parágrafo 2) resolver — aun­
que queden pendientes algunos problemas— de modo sustancial el problema de
la controversia sobre la jerarquía de los tratados en materia de derechos humanos,
antes incorporados por Decreto Legislativo, y asegurar a los derechos en ellos
consagrados un status jurídico diferenciado, compatible con su fundamentalidad,
se podría sustentar que a partir de la promulgación de la Enmienda n° 45/2004
la incorporación de estos tratados deberá ocurrir por el proceso más riguroso de
las reformas constitucionales. En cuanto a la objeción de que con ello se estaría
dificultando la internalización de los tratados y convenciones en materia de
derechos humanos (recuérdese que hay quienes sustentan incluso la exención
de cualquier acto formal de incorporación más allá de la ratificación), hay que
rechazar el argumento de que, además de asegurar a los derechos de los tratados
al menos una jerarquía constitucional equivalente a las normas constitucionales
del tipo derivado (para usar la terminología más habitual), queda robustecida la
legitimación democrática de esos derechos, lo que, a su vez, coadyuva a su mayor
fuerza normativa — en suma, para una pretensión de eficacia y efectividad refor­
zadas— indispensable también para reforzar la posición de nuestro país frente a
la comunidad internacional.
La importancia de una reforzada legitimidad democrática asume incluso mayor
relevancia considerando que, una vez incorporados como enmienda constitucional,
los derechos (ahora también formalmente) agregados al catálogo constitucional
no solo reforman la propia Constitución, sino que también asumen la condición
— por el menos es eso lo que se defiende— de límites materiales a la propia refor­
ma, siendo, luego, no susceptibles de supresión y vaciamiento, incluso mediante
una nueva enmienda constitucional. Con ello — es bueno destacarlo— no se está
evidentemente diciendo que los derechos previstos en los tratados ya incorporados
antes de la EC 45 no están iusfundamentalmente protegidos, ya que, aunque no
puedan ser objeto de abolición directa por una enmienda (en tanto que material­
mente constitucionales), reclaman protección contra limitaciones y retrocesos de
todo orden, por cuenta de su núcleo esencial y de la incidencia de los demás límites
a las limitaciones de derechos fundamentales, temática que aquí, sin embargo, no
podrá ser desarrollada más.
Analizando la cuestión de modo crítico, Valério de Oliveira Mazzuoli obser­
va que, por medio de la incorporación por enmienda constitucional, la reforma
constitucional resultante podría incluso empeorar la protección de los derechos
fundamentales, especialmente cuando nuestra Constitución es más beneficiosa,
siendo preferible que se admita pura y simplemente la condición de norma cons­
titucional (sin previsión del rito) para poder compartir la posición de acuerdo con
la cual se debe dar prevalencia a la norma más favorable a la persona humana401.
Tal argumentación, si bien está fundamentada, ha de ser tomada con cierta reserva.
En efecto, si el tratado conlleva necesariamente (por tanto, no siendo viable una
interpretación conforme a la Constitución) a una situación más desfavorable para la
persona humana de lo que se deriva de nuestro sistema constitucional positivo, no
se habrá de incorporar el tratado sobre el particular, ya que viola la “cláusula pétrea”
de nuestra Constitución, no siendo — en nuestra opinión— jurídicamente relevante
el argumento de que tal análisis demandaría demasiado trabajo (resultante de una
investigación de todos los proyectos tramitados en el Congreso), especialmente por
el hecho de que el juicio definitivo de constitucionalidad (o inconstitucionalidad)
siempre ocurrirá en el ámbito del control jurisdiccional represivo (o, de forma ex­
cepcional, preventivo), siempre a la luz de un determinado instrumento legislativo
y teniendo por base los parámetros de nuestra Constitución. Lo que podrá — esto
sí— resultar problemático — en la hipótesis que la protección internacional es
más favorable a la persona, pudiendo, en teoría, los órganos jurisdiccionales na­
cionales privilegiar el ordenamiento constitucional, exaltándose el argumento de
las “cláusulas pétreas”, situación que, aunque debe ser rara (en la actualidad sigue
asumiendo relevancia sólo la cuestión de la prisión civil del depositario infiel) no
se le debe excluir. Aquí el problema, nuevamente, se relaciona con una adecuada
exégesis del sentido y alcance de la innovación — sin duda problemática, como se
percibe— traída por la EC 45. En tanto se trata de un tema relativo a la jerarquía
de los tratados, volveremos a manifestarnos al respecto.

401 Cf. V. O. Mazzuoli, “O novo § 3 do art. 5 da ConstituÍ9áo e sua eficácia”, in: Revista da AJURIS
n° 99, junio del 2005, p. 323.
 Una posible ventaja de la incorporación mediante rito de las enmiendas consti­
tucionales podría residir en el consiguiente refuerzo del argumento — ya sostenido
con base en el art. 5, § 2, de la CF— de que es imposible (incluso por enmienda
constitucional, corno señalaba Valério de Oliveira Mazzuoli) la denuncia del tratado
por parte del Brasil, fortaleciendo no solo la posición de los derechos humanos
y ahora también fundamentales en el ámbito interno (en tanto, evidentemente,
se adopte una exégesis que privilegie la fuerza normativa de esos derechos), sino
también es un avance en lo concerniente al plano externo, de las relaciones inter­
nacionales, enfatizando las vinculaciones asumidas por el Brasil en este campo402.
Otro problema —aunque de orden técnico-legislativo— es el relativo a la
forma por la cual el texto de los tratados, una vez incorporado por el rito de las
enmiendas, pasaría a ser insertado en el texto constitucional En efecto, conside­
rando que en estricto los tratados son ratificados e incorporados en su integridad,
resta saber si el texto aprobado sería insertado en lugares propios de la Constitu­
ción, si solo los dispositivos que enuncian determinado derecho serían añadidos
al catálogo constitucional (según la naturaleza del derecho), si el texto del tratado
sería simplemente incorporado al final de la Constitución, o incluso si el texto
incorporado por el procedimiento de las enmiendas simplemente representaría
un texto constitucional separado. La indagación, que ya sería por lo menos pro­
cedente en términos de técnica legislativa, también es importante por el hecho de
que la distinción entre constitución formal e instrumental viabiliza la existencia
de más de un texto (instrumento) con status de derecho constitucional en sentido
formal, como podría ocurrir, dependiendo de la técnica adoptada, en la hipótesis
de aplicación del nuevo régimen de incorporación de los tratados.
En lo concerniente al procedimiento, según lo entiende Valério de Oliveira
Mazzuoli, existe una cuestión relativa al momento de la incorporación por el rito
de la Enmienda constitucional (si es el caso), ya que el nuevo § 3 del art. 5 no
suprimió la fase prevista en el art. 49, inc. I, de la Constitución, de tal suerte que
la aprobación de la Enmienda de incorporación deberá siempre ser posterior a la
ratificación (por lo tanto, presupone también su celebración por parte del Presidente
de la República, a tenor del art. 84, inc. VIII, de la CF) del tratado regularmente
vigente en el ámbito internacional403. Como igualmente apunta bien el referido
autor, se compromete la seguridad jurídica (nacional e internacional) y los prin­
cipios que rigen las relaciones internacionales el dejar al albedrío del legislador

402 En este sentido, entre otros, la sustentada argumentación de V.O. Mazzuoli, “O novo § 3 do art.
5 da ConstituÍ 9áo e sua eficácia”, especialmente p. 325 y ss., destacando, con perspicacia, que, una
vez incorporado por el rito introducido por la EC 45, la denuncia implicaría (al contrario de lo
que podría ocurrir en el sistema del art. 5, §° 2) la responsabilidad del denunciante. En. el mismo
sentido, ya sobre la EC 45, v. A.R. Tavares, op. cit., p. 44.
403 Cf. V.O. Mazzuoli, “O novo § 3 do art. 5 da C o n s t i t u i d o . p . 316 y ss.
nacional el escoger optar o no por otorgar el status de enmienda constitucional a
los tratados404, lo que justamente parece representar, en el fondo (al menos bajo un
legítimo razonamiento), otro argumento en favor de la obligatoriedad del nuevo
procedimiento a partir de la entrada en vigor de la EC 45.
Además, en relación al problema de la iniciativa legislativa y de la participa­
ción del Presidente de la República en el procedimiento, se registra la salvedad
—apuntada por Andró Ramos Tavares405— de que justamente en virtud de la sis­
temática propia de los tratados (que reclaman una regular y previa ratificación, que
implica una automática sumisión al Congreso Nacional), la iniciativa del proceso
de enmienda constitucional, habrá de ser, en el caso de los tratados en materia de
derechos humanos, siempre del Presidente de la República, que detenta tanto la
competencia privativa para la celebración del tratado como la prerrogativa (por
lo general no exclusiva, a excepción, ahora, de los tratados de derechos humanos)
de iniciativa de las enmiendas constitucionales (art. 60, inc. II, de la CF), dispen­
sada, obviamente, la ratificación presidencial, una vez que las enmiendas entran
en vigor a partir de su promulgación por el Congreso Nacional (art. 60, § 3, de
la CF). Cabe notar, sin embargo, que la exégesis sugerida también parece apuntar
al carácter vinculante de la deliberación por medio del procedimiento calificado
de las enmiendas constitucionales.
En vista de lo expuesto, se percibe que la discusión en torno de la obligato­
riedad o no de la adopción del rito calificado de las enmiendas constitucionales a
partir de la vigencia de la EC 45 sigue mereciendo un poco más de atención. En
efecto, al prevalecer la interpretación de Valério Mazzuoli, en el sentido de que
—a pesar de las críticas dirigidas contra esta sistemática por el propio autor— ,
en lo concerniente a la incorporación de los tratados de derechos humanos, se
pasó a tener un procedimiento doble (ratificación previa y, posteriormente, apro­
bación — o no— por enmienda constitucional), la tramitación de un proyecto
de enmienda constitucional podría incluso ser independiente de una iniciativa
específica, por lo menos en el sentido de un proyecto formalmente y regularmente
encaminado en los términos del art. 60 de la CE Podría, por tanto, bastar que
—una vez aprobado el Decreto Legislativo en los términos del art. 49, inc. I, de
la CF— éste fuese encaminado (y, en este sentido, transformado) en proyecto de
enmienda constitucional, ya en el propio Congreso, lo que acaba por entrar en
conflicto con la tesis presentada por Andró Tavares en el sentido que la iniciativa
debería siempre ser del Presidente ce la República. Esto, de hecho, podría ser el
caso en la hipótesis de dejar inalterada la actual posición del Supremo Tribunal
Federal en lo que se refiere a la exigencia de Decreto del Ejecutivo para la incor­

Cf. nuevamente V.O. Mazzuoli, “O novo § 3 do art. 5 da Constituiçâo...”, p. 319.

Cf. A. R. Tavares, Reforma do Judiciário no BrasilPós-88, p. 45.
poración definitiva de los tratados, incluso en el caso de los derechos humanos.
En este caso, habría que resolver el problema de la eventual negativa por parte del
Presidente de la República de encaminar el proyecto de enmienda constitucional
(o la comunicación formal impulsando el procedimiento) para viabilizar, en los
términos del art. 5, § 3, de la CF, su aprobación con status de enmienda constitu­
cional, de tal suerte que la posición en pro de la iniciativa privativa del Presidente
en estos casos se torna inclusive más cuestionable.
Hay que añadir a las ponderaciones hasta el momento esgrimidas, la circuns­
tancia de que, en el caso en que la forma elegida para la aprobación del tratado de
derechos humanos por el Congreso Nacional sea efectivamente la de la enmienda
constitucional, no hay razón alguna para restringir la iniciativa de tal proyecto de
enmienda a la persona del Presidente de la República. Este, por otra parte, podría
simplemente remitir el tratado al Congreso y, en el ámbito de éste, cumplidos los
requisitos del art. 60, incisos I al III, de la CF, ser presentado el proyecto de enmien­
da constitucional. El art. 5, § 3, de la CF, al prever la aprobación de los tratados
por el procedimiento agravado de las enmiendas constitucionales (aunque no en
toda a su extensión), no podría, salvo mejor parecer y con base en los argumentos
ya señalados, ser interpretado en el sentido de restringir el abanico de legitimados
activos para el proyecto de enmienda constitucional. Tal línea de entendimiento
acaba siendo reforzada por otro argumento que no puede ser ignorado. En efecto,
es importante señalar que el art. 3, § 3, de la CF, en ningún momento exige que
sean observados — como se ha indicado— todos los requisitos de forma, circuns­
tancias y tiempo (en cuanto a los requisitos materiales, es necesario tener un mayor
cuidado al examinar la cuestión) atinentes al procedimiento regular (ordinario) de
las enmiendas constitucionales. Por otra parte, es preciso enfatizar que la aprobación
del tratado de derechos humanos, para los efectos de lo dispuesto en el art. 5, §
3, no necesita ser llevada a cabo por medio de una enmienda constitucional (es
decir, de un proyecto de enmienda que siga, desde su nacimiento, el íntegro del
rito establecido en el art. 60, de la CF), pues basta que la aprobación observe lo
dispuesto en el art. 60, § 2, de la CF (votación en dos turnos, en las dos cámaras
del Congreso, con mayoría de 3/5 en cada cámara y turno de votación) para que el
tratado sea considerado equivalente a una enmienda constitucional. Por lo tanto,
el equivalente no es necesariamente igual, ya que los demás requisitos del proceso
de enmienda constitucional no fueron previstos en el art. 5, § 3. En suma, nada
impide que sea elegida otra especie legislativa para la aprobación de los tratados,
hipótesis en la cual, siempre que se cumplan los requisitos del art. 5, § 3, estos, una
vez aprobados, gozarán de la misma jerarquía de las enmiendas constitucionales
y se agregarán a la Constitución formal.
De lo expuesto, como se podrá percibir sin mucho esfuerzo argumentati­
vo, resulta que (por lo menos en teoría, ya que no vislumbramos fundamento
constitucional que lo impida) los tratados de derechos humanos podrían ser
aprobados tanto por medio de una enmienda constitucional convencional, esto
es, que siga el rito del art. 60, de la CF, en su plenitud, como por medio de otra
figura legislativa, observando, en este caso, lo previsto en el art. 5, § 3, de la CF.
El indicativo de que tal podría ser, en la práctica político-legislativa, la orienta­
ción a ser seguida, es la circunstancia de que el Congreso Nacional, valiéndose de
la figura del Decreto Legislativo, pero observando los requisitos del art. 5, § 3,
aprobó el texto de la Convención sobre los derechos de las personas con discapa­
cidad (Decreto Legislativo n° 186/2008). De este modo, resulta evidente que el
Congreso Nacional (desde que tal orientación sea observada por los legitimados
para la presentación del proyecto de enmienda constitucional) podrá, a partir de
este primer caso, seguir utilizando solo la figura del Decreto Legislativo para la
aprobación de los tratados internacionales, observando, en el caso de tratados de
derechos humanos, los parámetros del art. 5, § 3, de la CF, dejando de lado la
posibilidad de aprobar los tratados por el procedimiento de las enmiendas a la
Constitución. De cualquier modo, se trata de una evolución que está solo en sus
inicios y sobre la que nos volveremos a ocupar. En favor de la obligatoriedad de un
nuevo procedimiento de las enmiendas constitucionales, más allá de los aspectos
ya ventilados, se manifiesta también una (ya referida) interpretación teleológi-
co-sistemática a partir de la combinación de las directrices textuales y normativas
del art. 5, §§ 2, y § 3, de la CF. Obsérvese, en esta perspectiva, que (adoptadas
las correcciones hermenéuticas posibles, con la deliberación uniformizada por el
rito calificado de las enmiendas a la Constitución), se evita, en primer lugar, la
posibilidad de que existan tratados en materia de derechos humanos sometidos
a un proceso de legitimación más reforzado y otros no, sin hablar de las conse­
cuencias jurídicas vinculadas a una aprobación por enmiendas. La no aprobación
del tratado como enmienda constitucional, a su vez, en virtud del procedimiento
doble (ratificación, con aprobación por Decreto Legislativo), no vuelve inviable
—a no ser que se mantenga la equivocada jurisprudencia del Supremo Tribunal
Federal en este campo — la posibilidad de que se les otorgue, en los términos
del art. 5, § 2, jerarquía de normas constitucionales (y fundamentales) en senti­
do material, posición esta que, al contrario de lo que ha sustentado parte de la
doctrina, resulta reforzada y no disminuida por la incorporación del nuevo § 3,
ya que éste — pese a su formulación altamente problemática— se dio para evitar
la posibilidad de que el Supremo Tribunal Federal (por lo menos en los casos en
que se promulgue la enmienda constitucional relativa al tratado internacional de
derechos humanos) cuestione la jerarquía constitucional de los mismos, salvo la
hipótesis de conflicto directo e insubsanable con las así designadas cláusulaspétreas
de nuestra Constitución, que nos remite nuevamente al problema de la jerarquía
normativa de esos tratados en el ordenamiento interno.
Abordados los problemas seleccionados y preponderantemente relativos a
cuestiones formales (procedimentales) de la incorporación, queda por analizar
brevemente sobre la cuestión de la jerarquía de los derechos fundamentales (ya
incorporados al texto constitucional) en relación al derecho interno, constitucional
e infraconstitucional.
En lo referente a esa problemática, es posible afirmar que el nuevo § 3 repre­
sentó un significativo avance al asegurar, en caso sea observado el procedimiento
en él establecido, una jerarquía supralegal de los derechos consagrados en los
tratados, impidiendo, en estos casos, que se mantenga la tesis de la paridad entre
ley ordinaria y tratado, que fue recientemente revisada por el Supremo Tribunal
Federal406. También es correcto afirmar que con ello aún no se resuelve (por lo me­
nos no como habían anunciado algunos entusiasmados defensores de la reforma) la
cuestión de la jerarquía constitucional, considerando las relaciones entre el tratado
incorporado (equivalente a las enmiendas) y el texto constitucional originario. Es
conveniente recordar, especialmente en este punto, que las enmiendas constitu­
cionales siempre pueden ser declaradas inconstitucionales en caso de conflicto con
las denominadas cláusulaspétreas de nuestra Constitución, que contienen tanto los
límites materiales explícitos (art. 60, § 4) como los límites materiales implícitos,
reconocidos por la mayoría de la doctrina, aunque no haya consenso en cuanto a los
derechos que integran la lista de los límites materiales implícitos. Aunque se parta
del supuesto de que una eventual restricción o ajuste del contenido de los límites
materiales no necesariamente implica una inconstitucionalidad de la enmienda
(aplicándose la tesis de la inmunidad sólo del núcleo esencial de cada principio o
derecho fundamental)407, es cierto que la posibilidad de conflicto es real, ya que
son inevitables inclusive las colisiones entre los propios derechos fundamentales
originariamente asegurados por el Constituyente, bastando recordar aquí la tan
discutida cuestión de la prisión civil del depositario infiel y del doble grado de
jurisdicción, entre otras posibilidades. Por lo menos, no se puede dejar de admitir
la posibilidad de una interpretación que reconozca un conflicto irremediable por
una interpretación conforme y que, en consecuencia, pueda resultar en una de­
claración de inconstitucionalidad de uno o más aspectos del tratado (enmienda)
por violación de las cláusulas pétreas.
Siguiendo esta línea de argumentación y partiendo de la premisa de que no
hay necesariamente una jerarquía abstracta entre normas formalmente (y, por lo
general, materialmente) constitucionales y normas solo materialmente constitu­
cionales, la propia incorporación mediante enmienda podría incluso, dependiendo
de la exégesis del nuevo § 3, ser desventajosa en relación con el sistema anterior,
a no ser que el Supremo Tribunal Federal asegure — como hace mucho debería

406 En efecto, aunque aún no se haya producido el juicio definitivo, la tendencia ya revelada por los
votos proferidos (v. RE n° 466.343/SP) indica la adopción de la tesis de la jerarquía suprarregional
de los tratados de derechos humanos, que, sin embargo, ceden ante la Constitución.
407 Sobre este punto, v. nuestro A Eficacia dos Direitos Fundamentáis, especialmente p. 406 y ss.
haberlo hecho— la jerarquía constitucional (en sentido material) de los tratados
en materia de derechos humanos, aunque incorporados por Decreto Legislativo.
En este caso, la solución del eventual conflicto entre los derechos de la Constitu­
ción y los de los tratados incorporados debería observar, según ya se sustentó en
el segmento anterior, los principios hermenéuticos que rigen los conflictos entre
los derechos y principios originariamente reconocidos por el Constituyente; por
tanto, se exige una exégesis tópico-sistemática y direccionada por una adecuada
ponderación de los intereses (valores) en discusión, siempre privilegiando, como
se destaca más adelante, una solución más favorable a la garantía de la dignidad
de la persona.
De cualquier modo, no nos parece correcto argumentar — especialmente en favor
de la inconstitucionalidad sustancial del § 3 del art. 5— que el simple hecho de que
los tratados posteriores a la EC 45 podrían (o deberían, dependiendo de la posición
adoptada) ser aprobados por enmienda constitucional, o, por lo menos, con obser­
vancia de los requisitos del artículo 5, § 3, lo que conduciría inexorablemente a una
decisión en pro de la jerarquía meramente legal de los tratados anteriores. Respecto
de este punto, consideramos estar ante un falso problema, en tanto que, como ya se
demostró, la nueva disposición introducida por la EC 45 puede ser comprendida
como reforzando el entendimiento de que los tratados anteriores, ya por fuerza del
art. 5, § 2, de la CE, poseen jerarquía materialmente constitucional, sin hablar de
la interpretación — igualmente planteada, mas aquí cuestionada— de acuerdo con
la cual los tratados anteriores habrían sido recepcionados como equivalentes a las
enmiendas constitucionales por el nuevo § 3 del art. 5.
Por otro lado, es aún problemática la situación del eventual conflicto entre los
tratados incorporados por enmienda y las cláusulas pétreas de la Constitución, ya
que, en esta hipótesis, podría nuestra Corte Suprema declarar la inconstituciona­
lidad de la Enmienda que incorpora el tratado. Aunque es correcto el argumento,
tampoco nos parece que ésta sea la única conclusión posible, aún más en privilegiar
una exégesis teleológico-sistemática que parte del principio de la prevalencia de
los derechos humanos en las relaciones internacionales (art. 4, inc. II) y, de modo
especial, de una lectura conjunta del contenido normativo del art. 5, §§ 2 y 3,
de la CE En este sentido, hay que destacar la tesis por la cual puede interpretarse
que la innovación traída por la Reforma del Poder Judicial simplemente asegura la
jerarquía por lo menos materialmente constitucional a todos los derechos funda­
mentales (ya que, una vez incorpóranos, los derechos humanos pasan a ser también
—y por encima de todo— fundamentales) y también formalmente constitucional
a los tratados incorporados por el rito de la enmienda constitucional408, que, por

En este sentido, la posición sustentada, entre otros, especialmente por F. Piovesan, “Reforma do
Judiciário e Direitos Humanos”, p. 72-73.
otro lado, recibirían (toda vez que alguna diferenciación nos parece inevitable)
un tratamiento distinto (en el sentido de más reforzado) en cuanto al hecho de
integrarse a la Constitución textual y fortalecer la tesis de la imposibilidad de una
posterior denuncia del tratado y de la responsabilidad incluso interna si ésta llegase a
ocurrir. Con ello, mediante el sello de la tesis por la cual siempre todos los derechos
fundamentales (incorporados, o no, por enmienda constitucional) poseen status
materialmente constitucional — comprendido siempre en el sentido de una igual
dignidad constitucional— , una eventual situación conflictiva (incluso cuidando
el contraste entre la enmienda y las posiciones fundamentales de la Constitución
originaria) habría de resolverse, inclusive para impedir un tratamiento incoherente
e inconsistente de tales conflictos en el ámbito del sistema constitucional, por las
mismas directrices hermenéuticas, teniendo como norte la solución más afinada
con la máxima salvaguarda de la dignidad de la persona humana, más de una vez
— y, conviene que así sea— referida en este contexto.
De este modo, es cierto que compartimos la postura de que tal vez hubiese
sido mejor que el reformador constitucional renunciase a agregar un § 3 en el
art. 3 o que (lo que evidentemente habría sido mucho mejor) se hubiese limitado
expresamente a canalizar la incorporación automática (previa ratificación) y con
jerarquía constitucional de todos los tratados en materia de derechos humanos, con
la salvedad de que en el caso de un eventual conflicto con derechos previstos por
el Constituyente de 1988, siempre debería prevalecer la disposición más benéfica
para el ser humano (propuesta formulada por Valério Mazzuoli), siendo también
correcto que consideremos que el dispositivo ahora analizado es potencialmente
positivo, en el sentido de viabilizar algunos avances concretos en relación a la
praxis vigente entre nosotros. Que una posterior modificación del propio § 3, en
razón de una nueva enmienda constitucional, quede siempre abierta, incluso más
si se trata de reforzar la protección de los derechos fundamentales originados en
tratados internacionales de derechos humanos, justamente nos parece servir de
estímulo para un esfuerzo hermenéutico constructivo también en este ámbito.

4.3.4.5. ¿Derechos solo formalmente ¿fundamentales?

Teniendo en cuenta que la CF de 1988 se adhirió a un concepto mate­
rialmente abierto de derechos fundamentales, hay que preguntarse, al menos
en teoría, sobre la existencia de dispositivos que, a pesar de estar contenidos
en el catálogo de los derechos fundamentales de la Constitución, no son (por
su importancia, naturaleza y sustancia) derechos fundamentales en el sentido
material, sobre la cual existe una fuerte controversia (ya referida) al respecto.
Aunque compartimos la opinión de que todos los derechos del catálogo consti­
tucional son al mismo tiempo formal y materialmente fundamentales, es preciso
reconocer que los adeptos de la posición divergente, como es el caso de Vieira
de Andrade y, entre nosotros, Manoel Gon^alves Ferreira Filho, encontrarían
en nuestra Constitución un terreno fértil para la identificación de preceptos en
condiciones de ser encuadrados en la categoría de los derechos sólo formalmente
fundamentales, en tanto que, en realidad, podrían constituir normas de carácter
programático, o reglas que podrían simplemente constar en la legislación infra-
constitucional. No se puede, por otro lado, pasar por alto el hecho de que hay
derechos fundamentales que, en virtud de su forma de positivación, asumen la
apariencia de normas organizacionales.
Como ejemplos, podríamos citar, conscientes del empirismo de la opción, el
art. 14, §§ 1 al 11 (que regula el alistamiento electoral, requisitos de no elegibili­
dad, etc.) y los diversos incisos y parágrafos que integran el art. 17, con excepción,
tal vez, del § 1, que garantiza la autonomía de los partidos políticos. También en
la lista de los derechos individuales y colectivos del art. 5, así como en la lista de
los derechos sociales (arts. 6 al 11), se detectan dispositivos de fundamentalidad
material por lo menos controvertida, tales como el art. 5, ines. XXVIII y XXIX,
así como el art. 7, ines. XI y XXIX, además de algunos de los incisos del art. 8,
que versan sobre la libertad de asociación sindical. Son dispositivos que, sin duda,
no guardan relación directa con la protección de la dignidad humana o que deri­
van de forma inequívoca de los principios y del régimen de nuestra Constitución
como posiciones esenciales del individuo en su dimensión individual y social. En
suma, se trata de normas que no se encuadran en los parámetros (reconocidamente
empíricos y elásticos) trazados para la identificación de los derechos materialmen­
te fundamentales, aunque no esté en discusión la importancia de la materia (al
menos respecto de algunos de los dispositivos) y la pertinencia de su previsión
en la Constitución formal con el objetivo de evitar su disponibilidad amplia por
parte del legislador ordinario. No se podrá dejar de considerar que incumbe al
Constituyente la opción de otorgar la condición de derechos fundamentales a
ciertas situaciones (o posiciones) que, en su opinión, deben ser objeto de especial
protección, compartiendo el régimen de la fundamentalidad formal y material
peculiar de los derechos fundamentales.

4.3.5. Posibilidades y limitaciones del concepto m aterial de derechos

fundamentales
Cuanto más se avanza en el análisis del tema, más nos encontramos con una
variada gama de interrogantes y un no menos diversificado espectro de problemas.
Un aspecto que merece, al menos, una mención tangencial es el referido a los
límites del concepto material de derechos fundamentales. La pregunta que surge,
en este contexto, es hasta dónde va la competencia creativa del intérprete en lo
que atañe a la identificación de posiciones jurídicas expresamente positivadas o
no escritas, consten, o no, en la Constitución formal.
 En lo que concierne a la posibilidad del poder constituyente derivado
de elevar determinadas posiciones jurídicas a la categoría de derechos funda­
mentales, en principio no parece que pueda haber mayores problemas, a no
ser en el caso de una eventual afectación a las “cláusulas pétreas”, lo que, en
términos generales, no ocurre por el aumento de otros derechos adicionales a
los enunciados en el catálogo positivado por el constituyente originario. Sin
embargo, con relación a la actividad judicial, que asume especial relevancia en
lo referente a la problemática presentada en este estudio, la situación asume
contornos nítidamente distintos. Bajo un primer vistazo, podemos encontrar
un evidente límite al considerar la distribución de competencias inherentes
al Estado democrático de Derecho, de modo especial en la formulación del
principio de división de tareas entre los diversos órganos del poder estatal, que
no permite que el Poder Judicial sustituya al legislador en su tarea principal de
creación de derecho, aún más tratándose de derecho constitucional. Es evidente
que la línea divisoria entre la actividad judicial y legislativa no es muy precisa,
lo que se evidencia incluso con mayor intensidad en el ámbito constitucional,
donde se multiplican los ejemplos de conceptos abiertos y fluidos, careciendo
de concretización por vía interpretativa. Por más que pueda (y deba) ponerse
en discusión esa problemática, debemos tener en mente que la tarea del Poder
Judicial, en el campo de la identificación y ubicación de los derechos funda­
mentales situados fuera del catálogo de la Constitución, es, ante todo, la de
identificar y revelar lo que ya existe, aunque de forma implícita, sin perjuicio de
una actividad creadora de carácter suplementario y ampliatorio. De este modo,
en principio, acreditamos que la busca de derechos fundamentales situados fuera
del catálogo debe limitarse preferencialmente a la Constitución, empezando
por los expresamente positivados (aunque fuera del catálogo), dejando los im­
plícitos y derivados para un segundo momento, volviendo, luego, a las reglas
de derecho internacional (especialmente tratados). Este orden de preferencia
revela su ventaja cuando se trata de evaluar el régimen jurídico que comparten
los derechos fundamentales fuera del catálogo, de modo especial, los derechos
con sede en tratados internacionales que, por lo general, son considerados como
solo materialmente fundamentales.
Otro aspecto a ser considerado, de modo especial en el caso brasilero, es la
extensión del catálogo de los derechos fundamentales (individuales y sociales),
que exige — además de por los motivos ya señalados— extrema cautela en la bús­
queda de otros derechos sustancialmente equivalentes, inclusive para evitar una
vulgarización de la categoría de los derechos fundamentales, que deben integrar el
núcleo material de la Constitución. Aquí asume particular relevancia el criterio ya
referido de equivalencia, sea respecto al contenido, sea respecto a la importancia
de determinada materia para el sentimiento jurídico dominante en un momento
histórico dado.
 Además, en lo que concierne a los límites de la concepción materialmente
abierta de derechos fundamentales consagrados por el derecho constitucional
patrio, es importante precisar la distinción entre las diversas opciones que nos
ofrece el art. 5, § 2, de nuestra Ley Fundamental. En este sentido, no debemos
pasar por alto la evidente diferencia entre la operación realizada por el intérprete
cuando, con base en una norma expresamente positivada en la Constitución, pero
fuera del catálogo, examina si ésta contiene, a la luz del principio de equivalencia
y por su contenido e importancia, un auténtico derecho fundamental (en sentido
material y formal), o cuando se requiere reconocer como derecho fundamental
alguna posición jurídica previamente calificada como derecho humano en un
tratado internacional debidamente ratificado por el Brasil. Por otra parte, en esta
última hipótesis, hay incluso que cuestionarse sobre la necesidad de proceder a
una evaluación de la equiparación o si, por el contrario, bastaría sólo un análisis
respecto de la ausencia de un conflicto directo con los derechos fundamentales del
catálogo. De cualquier modo, se aprecia, desde ya, que se trata de situaciones que
no pueden ser consideradas como totalmente equivalentes. Tratándose de derechos
escritos, o no, la decisión que erige determinada posición jurídica a la condición de
derecho fundamental debe ser debidamente fundamentada, justificando la opción
tomada y los criterios utilizados.
Distinta también es la actuación del intérprete cuando se trata de la identi­
ficación de derechos fundamentales no escritos, más específicamente, de los así
denominados derechos implícitos o derivados del régimen y de los principios. En
la primera hipótesis, se trata de analizar si determinada posición jurídica puede
estar subentendida en alguna norma expresa del catálogo constitucional, y puede
ser considerada cubierta por su ámbito de protección, considerándosele así im­
plícitamente contenida en ella. En este caso, conforme se señaló anteriormente,
hay que tener en mente que la hipótesis de incluir cierta posición en el campo de
cobertura de determinada norma de derecho fundamental no equivale a la creación
propiamente dicha de un nuevo derecho, sino la definición (o redefinición) del
campo de incidencia de un derecho fundamental ya consagrado en la Constitución,
ampliando su ámbito de protección. Esta solución, salvo mejor parecer, se armoniza
con la sistemática adoptada por nuestra Carta, además de no entrar en conflicto
necesariamente con las limitaciones trazadas por los principios de separación de
poderes y del Estado de Derecho.
Sin embargo, no hay cómo dejar de considerar que la noción de derechos
implícitos, tomada en sentido amplio y no restringida a los derechos subentendidos
en las normas definidoras de derechos y garantías, incluye los derechos derivados
del “régimen” y de los “principios” consagrados por nuestra Constitución. Aquí,
conforme se ha demostrado antes, ejerciendo plenamente su competencia creativa,
el intérprete actúa en la “construcción jurisprudencial del derecho”, revelando los
derechos fundamentales que se encuentran en estado latente en nuestra Carta y
que pueden ser deducidos directamente del régimen (democracia social) en él
consagrado y de los principios fundamentales que informan el ordenamiento cons­
titucional (arts. 1 al 4). Por otra parte, en la esfera de los derechos fundamentales
no escritos, hay que preguntarse respecto de la propia necesidad de la existencia
de la norma contenida en el art. 5, § 2, de la CF, ya que la deducción de derechos
implícitos (subentendidos) y el desarrollo de derechos no escritos con base en los
principios fundamentales de la Constitución, en consecuencia, de la fuerza expan­
siva de estos, pueden ser considerados algo inherente al sistema. En este sentido,
el art. 5, § 2, pasaría a ejercer una función preponderantemente didáctica en este
campo, llamando la atención del intérprete sobre la posibilidad de identificación
de derechos implícitos y la construcción jurisprudencial de nuevos derechos no
escritos, autorizándolo expresamente a ello.
Otra limitación importante para una comprensión y aplicación constitucio­
nalmente adecuada del concepto material de los derechos fundamentales es la
referida a la necesaria armonización entre los derechos “revelados” por el intérprete
y la sistemática de la Constitución. De este modo, se debe prestar atención a la
problemática referida a la forma de incorporación al derecho interno y a la posición
jerárquica de los derechos fundamentales de origen internacional (e incluso legal,
para los que los admiten), toda vez que los rumbos a ser tomados dependen, en
último análisis, de la posición que se tenga al respecto. Incluso si se otorgara a los
derechos contenidos en tratados internacionales la posición equivalente a los de­
rechos fundamentales constitucionales, la solución jamás podrá ser la de sacrificar
uno de los derechos en conflicto, aplicándose, sobre el particular, normas de praxis,
procediendo a la ponderación de los valores en discusión, a la luz dél principio
de concordancia práctica y de proporcionalidad409. El problema crucial reside,
por tanto y sobre todo, en cómo conciliar los derechos humanos (consagrados en
normas internacionales) con los derechos fundamentales constitucionales.
Sin embargo, tratándose de la extensión del ámbito de protección (o de
los derechos “implícitos”, si preferimos hacer uso de esta terminología) y de los
derechos derivados del régimen y de los principios fundamentales de nuestra
Carta Magna, parece inequívoco que las posiciones encuadradas en esta categoría
alcancen la misma fuerza jurídica de los derechos fundamentales del catálogo
de la Constitución, constituyendo derecho inmediatamente aplicable (art. 5,

409 Respecto del principio de proporcionalidad, v. entre otros, la reciente y significativa contribución
crítica de H.B. Avila, “A distn^áo entre principios e regras e a redefinRáo do deber de proporcio-
nalidade”, in: RDA n° 215 (1999), p. 152 y ss., sustentando que la proporcionalidad actúa más
precisamente como postulado normativo-aplicativo y no propiamente como principio, siguiéndose
la concepción principiológica de Alexy sobre el principio de proporcionalidad, por un carácter
didáctico, también vale recordar el ensayo de H . Scholler, “o principio da proporcionalidade no
direito constitucional e administativo da alemanha”, in: Revista Interesse Público n° 2 (1999).
§ 1, de la CF) y pasando a integrar la lista de las “cláusulas pétreas” (art. 60, §
4, inc. IV, de la CF), lo que se aplica igualmente a los derechos expresamente
positivados en la Constitución, pero fuera del catálogo, conforme, por otro lado,
a lo ya decidido por nuestro Supremo Tribunal Federal en lo ya referido sobre la
constitucionalidad del IPMF. También las hipótesis de colisiones entre derechos
fundamentales (de origen internacional o no), como se ha indicado, pueden
suscitar diversos problemas, siendo en este ámbito donde asumen relevancia los
principios hermenéuticos como los de proporcionalidad, concordancia práctica,
optimización de los valores constitucionales en juego, entre otros que no cabe
aquí profundizar, pero que es necesario que sean explorados. Lo que debemos
tener en mente es la existencia de restricciones impuestas por el ordenamiento
constitucional al concepto material de derechos fundamentales, de tal suerte
que podemos perfectamente hablar de “limitaciones inherentes” también en
este ámbito.

5. LA PERSPECTIVA SUBJETIVA Y OBJETIVA DE LOS DERECHOS FUN­

DAMENTALES, SU MULTIFUNCIONALIDAD Y CLASIFICACIÓN EN LA
CONSTITUCIÓN DE 1988
5.1. La doble perspectiva de los derechos fundamentales en su condición
de normas objetivas y derechos subjetivos: significado y alcance
5.1.1. Consideraciones preliminares
La constatación de que los derechos fundamentales ostentan una doble
perspectiva, en la medida en que pueden, en principio, ser considerados tanto
derechos subjetivos individuales como elementos objetivos fundamentales de
la comunidad410, constituye, sin duda, una de las más relevantes formulaciones
del derecho constitucional contemporáneo, de modo especial en el ámbito de la
dogmática de los derechos fundamentales411. En este contexto, hay que reparar
en la postura de Bóckenfórde, quien, en un clásico ensayo sobre la teoría de los
derechos fundamentales, ya había alertado la circunstancia de que el reconoci­
miento de una perspectiva objetiva de los derechos fundamentales encontró eco
en todas las modernas teorizaciones sobre este tema412. En lo que concierne al
derecho patrio — al contrario de las doctrinas española y lusitana, donde el tema
ya encontró mayor receptividad— , es necesario reconocer, sin embargo, que
dicha perspectiva objetiva de los derechos fundamentales aún no ha sido objeto

410 Por ejemplo, la formulación de K. Hesse, Grundzüge, p. 127.

411 En este sentido, D. Grimm, Die Z ukunft der Verfassung, p. 221.
412 Cf. E.-W. Böckenförde, in: NJW 197A, p. 1529 y ss.
de estudios más profundos, encontrando, por lo tanto, tímida pero creciente (en
términos cuantitativos y cualitativos) aplicación413.
También por este motivo, pero principalmente por la relevancia de la materia
para la comprensión de la importancia y de las funciones ejercidas por los derechos
fundamentales, se hace necesaria, al menos, una breve incursión en este ámbito.
Además de posicionarnos en cuanto al sentido que otorgamos a la dimensión
subjetiva de los derechos fundamentales, es nuestra intención tejer algunas con­
sideraciones en torno del significado y del alcance de la faceta objetiva que les es
inherente, así como de sus posibles consecuencias, inclusive en lo referido a su
compatibilidad con el sistema de los derechos fundamentales en nuestra Consti­
tución. También en lo referente a este aspecto, intentaremos no apartarnos de la
propuesta inicial de priorizar siempre un enfoque constitucionalmente adecuado,
aunque a veces nos apoyemos en material predominantemente extraído del derecho
comparado.

5.1.2. La perspectiva ju rídico-objetiva de los derechos fundam entales y

sus diversas consecuencias
No obstante el ya referido consenso respecto de la existencia de una perspectiva
objetiva de los derechos fundamentales414, es importante consignar, desde ya, que

413 La problemática fue objeto de oportuna referencia en la relativamente reciente obra de R. D. Stumm,
Principio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, p. 124 y ss., aunque no ha sido
analizada con mayor profundidad y bajo todos sus ángulos, en virtud del tem a específico de la
investigación de la autora. También S. de Toledo Barros, O Principio da Proporcionalidade e o Con­
trol de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentáis, p. 128 y ss., hace alusión
a la doble perspectiva objetiva y subjetiva de los derechos fundamentales. H ay que señalar que ha
sido P. Bonavides, uno de los exponentes del constitucionalismo patrio, quien, con el pionerismo
y profundidad que le son peculiares, afrontó más el tema entre nosotros, centrando su análisis
en la dim ensión institucional de los derechos fundamentales y, en un segundo mom ento de su
obra, en el problema de su interpretación (v. Curso de Direito Constitucional, p. 481 y ss. y p . 532
y ss.). Recientemente, v. las contribuciones sobre el tema de P.G. G onet Branco, in: Hermenéutica
Constitucional e Direitos Fundamentáis, p. 152 y ss., D. Sarmentó, Direitos Fundamentáis e Relagóes
Privadas, p. 188 y ss., así como D . Dimoulis y L. Martins, Teoría Geral dos Direitos Fundamentáis,
Sao Paulo: RT, 2007, p. 116 y ss. Por último, v., entre otros, F. R. Gomes. O Direito Fundamental
ao Trabalho, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 97 y ss.
414 Conviene anotar, en cuanto a este punto, que lo referido al consenso es, en términos generales, ob­
servado en el ámbito de la doctrina y de la jurisprudencia constitucional europea. En efecto, aunque
aquí no se va exponer este aspecto, hay que destacar la ausencia de un desarrollo dogmático similar
en el derecho constitucional norte-americano, lo que no significa que no exista una significativa e
influyente producción sobre los valores constitucionales en el ámbito de las discusiones en torno
de los límites y de la legitimación de la interpretación constitucional. En este sentido, recuérdese,
entre nosotros, a D. Sarmentó, “A dimensáo objetiva dos direitos fundamentáis: fragmentos de urna
teoría”. in\ R.L. Torres y C.A. Mello (orgs.), Arquivos de Direitos Humanos, vol. IV, p. 73 y.ss., el
en lo concerniente a su contenido, significado y sus diversas implicaciones, aún
quedan serias controversias en la doctrina y en la jurisprudencia, discrepancia esta
que se manifiesta también en el ámbito terminológico, en razón de las diversas
denominaciones atribuidas a la perspectiva objetiva de los derechos fundamenta­
les415. Sin incurrir en el intento improductivo y, además, fatalmente destinado a
quedar incompleto, de tomar posición respecto de la terminología más adecuada,
nos limitaremos, en vista de las limitaciones de este estudio, a trazar, en líneas ge­
nerales, las características básicas y las diferentes facetas inherentes a la perspectiva
objetiva de los derechos fundamentales, sin ninguna pretensión de agotar el tema,
que, por otra parte, podría, por sí solo, ser objeto de una obra extensa.
A pesar de encontrar ya en la doctrina constitucional de la primera posguerra
ciertos desarrollos de lo que hoy se considera la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales416, es con el advenimiento de la Ley Fundamental de 1949 que se dio
un impulso decisivo en ese sentido. En este contexto, la doctrina y la jurisprudencia
continúan evocando la paradigmática y multicitada decisión proferida en 1958
por la Corte Federal Constitucional {Bundesverfassungsgericht) de Alemania en el
caso Lüth, en la cual, además de otros aspectos relevantes, le fue dada continuidad
a una tendencia ya revelada en sentencias anteriores417, dejando consignado que

cual también apunta que la objeción de un ilegítimo, o por el menos exagerado activismo judicial,
así como la alegación de una especie de hipertrofia de los derechos fundamentales, especialmente
en función de las consecuencias de su dimensión objetiva, también han sido constantemente
suscitados en Alemania (basta aquí referir a autores de la talla de Habermas y Bóckenforde), de
tal suerte que también en cuanto a este punto existen importantes convergencias con el derecho
norte-americano (Op. cit., p. 75 y ss.). Adoptando también una postura crítica, aunque, al final,
favorable a la consideración de los valores en la esfera del Derecho, v. U. D i Fabio, “Grundrechte
ais Werteordnung”, in: JZ 2004, p. 1 y ss.
415 Ésta es la advertencia de R. Alexy, in: Der Staat 29 (1990), p. 51, que, con carácter meramente
ilustrativo, refiere las siguientes expresiones ligadas a la dimensión objetiva de los derechos fundamen­
tales y que se extrajeron de la doctrina y de la jurisprudencia: orden objetivo de valores, sistema de
valores, decisiones constitucionales fundamentales, derechos fundamentales como normas objetivas,
directrices e incitaciones, etc. En cuanto al uso habitual de la terminología “dimensión objetiva
y subjetiva”, conviene resaltar que, con el objetivo de evitar eventuales equívocos relacionados al
problema de las diversas dimensiones (como sucedáneo del término “generaciones”) de los derechos
fundamentales, preferimos utilizar la expresión “perspectiva objetiva y subjetiva”.
416 Es oportuna aquí una referencia, no obstante a manera de ejemplo, a la doctrina de las garantías
institucionales desarrollada con base en las lecciones de M. Wolffy C. Schmitt bajo el auspicio de la
Constitución de Weimar de 1919, así como de la dimensión axiológica de la Constitución, encontrada
en la obra de R. Smend Constitución y derecho constitucional, p. 37 y ss., en el ámbito de su “teoría
de la integración”. Para el autor, la función integrativa de la Constitución se apoya justamente en los
valores esenciales de una determinada comunidad, en cuya base se sitúan los derechos fundamentales.
417 Como también recuerda E. Denninger, A K I, p. 189, en el segundo volumen de la colección oficial
de sus decisiones (BVerfGE2, 1/12), el Tribunal Federal Constitucional ya había hecho referencia,
en este caso, que se refiere a la Constitución en su totalidad, a un orden de valores vinculantes de
los derechos fundamentales no se limitan a una función principal de ser derechos
subjetivos de defensa del individuo contra actos del poder público, sino que, ade­
más de eso, constituyen decisiones valorativas de naturaleza jurídico-objetiva de
la Constitución, con eficacia en todo el ordenamiento jurídico y que proporciona
directrices para los órganos legislativos, judiciales y ejecutivos418. En otras palabras,
de acuerdo con lo que consignó Pérez Luño, los derechos fundamentales pasaron
a presentarse en el ámbito del ordenamiento constitucional como un conjunto
de valores objetivos básicos y fines directivos de la acción positiva de los poderes
públicos, y no solo garantías negativas de los intereses individuales419, interpretación
esta, por otro lado, consagrada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
español prácticamente desde el inicio de su fructífera jurisprudencia420. Puesta
en cuestión en otros términos, los derechos fundamentales, desde su dimensión
objetiva, operan, como también señala Miguel Presno Linera, no propiamente
como principios y garantías en las relaciones entre individuos y Estado, sino que
se transforman en principios superiores del ordenamiento jurídico-constitucional
considerado en su conjunto, en la condición de componentes estructurales básicos
del ordenamiento jurídico421.

todos los órganos estatales, basada principalmente en los valores fundamentales de la dignidad
humana, de la libertad y de la igualdad.
418 Cf. BVerfGE 7, 198/204 y ss., posteriormente objeto de ratificación en otras decisiones (por ex.,
BVerfGE 49, 89/141 y ss.).
419 Cf. A.E. Pérez Luño, Los Derechos Fundamentales, p. 20-1, que, en este contexto, apunta a la función
legitimadora del Estado de Derecho consecuencia de esta significación axiológica objetiva de los
derechos fundamentales, en la medida en que constituyen los presupuestos del consenso sobre el
cual se funda cualquier sociedad democrática, ejerciendo, en este sentido, el papel de sistematizar
el contenido axiológico objetivo del ordenamiento democrático.
420 En razón de su relevancia para el desarrollo, fuera de Alemania, de la interpretación que los derechos
fundamentales presentan una doble dimensión objetiva y subjetiva, pasamos a transcribir los fragmentos
de la sentencia dictada en 1981 (STC 25/1981, FJ 5), como se cita en la recopilación de F. Rubio
Llórente (Org.), Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales, p. 77: “En primer lugar, los de­
rechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los ciudadanos no sólo en cuanto derechos
de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un
ámbito de existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo
de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana
justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de derecho y, más tarde, en el Estado social y
democrático de derecho, según la fórmula de nuestra Constitución [...] Esta doble naturaleza de los
derechos fundamentales [...] se recoge en el art. 10.1 de la CE”. Es preciso añadir, para completar la
idea, que el artículo 10.1 de la Constitución Española de 1978 reza que “La dignidad de la persona,
los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley
y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.
421 Cf. M. Presno Linera, “La estructura de las normas de derechos fundamentales”, in: F. J. Bastida
Freijedo y otros, Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978,
p. 51-52.
 Desde ya, se percibe que, con el reconocimiento de una perspectiva objetiva de
los derechos fundamentales, no se está haciendo referencia al hecho de que cualquier
posición jurídica subjetiva presupone, necesariamente, un precepto de derecho
objetivo que la prevea422. De este modo, podemos partir de la premisa de que al
versar sobre una perspectiva objetiva de los derechos fundamentales no estamos
considerando ésta en el sentido de un mero “reverso de la medalla” de la perspectiva
subjetiva. La faceta objetiva de los derechos fundamentales, que ahora es objeto de
un análisis sumario, significa, esto sí, que las normas que prevén derechos subjetivos
tienen una función autónoma, que transciende esta perspectiva subjetiva423, y que,
además, trae como consecuencia el reconocimiento de contenidos normativos y, por
tanto, de funciones distintas a la de los derechos fundamentales424. Es por ello que la
doctrina acostumbra a señalar que la perspectiva objetiva representa también — en
aquellos aspectos que se agregan a las funciones tradicionalmente reconocidas a los
derechos fundamentales— una especie de plusvalía jurídica, en el sentido de ser un
refuerzo de la juridicidad de las normas de derechos fundamentales425, plusvalía esta
que, a su vez, puede ser evaluada por medio de las diversas categorías funcionales
desarrolladas en la doctrina y en la jurisprudencia, que pasarán a integrar la así
denominada perspectiva objetiva de los derechos fundamentales y sobre las cuales
iremos tejiendo algunas consideraciones426.
Tres aspectos de suma relevancia para la comprensión de la perspectiva objetiva
de los derechos fundamentales merecen ser aquí sumariamente referidos, antes de
que nos adentremos a la presentación de sus consecuencias específicas. En primer
lugar, partiendo del presupuesto de que tanto las normas de derechos fundamen­
tales que consagran derechos subjetivos individuales, como las que imponen solo
obligaciones de carácter objetivo a los poderes públicos pueden tener una naturaleza
de principios o de reglas (considerándose la Constitución como sistema abierto
de reglas y principios), hay que tener en mente la inexistencia de un paralelismo

422 Ésta es la oportuna advertencia de J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 144. En
realidad, toda norma que contiene un derecho fundamental constituye siempre un derecho objetivo,
independientemente de la viabilidad de una subjetivación (De este modo, cf. H . Dreier, in: JURA
1994, p. 509).
423 C£, entre otros, J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 143.
424 En este sentido, por ejemplo, H. Dreier, in: JURA 1994, p. 509.
425 Ésta es la oportuna referencia de J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 165. Cabe
señalar, sin embargo, que la expresión “plusvalía” no debe ser considerada en el sentido negativo
que le atribuye la doctrina marxista, sino como expresión de una fuerza jurídica reforzada de los
derechos fundamentales.
426 Se citan aquí, por su importancia, el desarrollo de la categoría de los deberes de protección del Estado
{Schutzpflichten), de la dimensión organizativa y procedimental de los derechos fundamentales {status
activusprocessualis) y la problemática de su eficacia probada {Drittwirkung), solo para permanecer
en el terreno de la consensualidad.
necesario entre las reglas y la perspectiva subjetiva y, por otro lado, entre principios
y perspectiva objetiva, de tal suerte que se puede hablar de reglas y principios con-
sagradores de derechos subjetivos fundamentales, así como de reglas y principios
meramente objetivos427. De otro lado, hay que distinguir entre el significado de
la perspectiva objetiva en su aspecto axiológico o como expresión de un orden de
valores fundamentales objetivos y su igualmente ya citada plusvalía jurídica, es
decir, el reconocimiento de efectos jurídicos autónomos, más allá de la perspectiva
subjetiva428, subrayándose la relevancia de ambos aspectos para la teoría jurídica
contemporánea de los derechos fundamentales. Por último, cabe resaltar que en
esta presentación de la perspectiva objetiva de los derechos fundamentales no nos
estamos limitando a ninguna de las facetas específicas que la materia suscita. No
pretendemos completar y agotar el tema, sino que nuestra intención es trazar un
cuadro lo más amplio posible, al menos como una breve referencia a los puntos
que nos parecen más relevantes429.
Aunque para algunos (y no sin razón) la cuestión ahora referida no integra la
problemática propiamente dicha de la perspectiva objetiva como función autónoma
de los derechos fundamentales430, importa consignar aquí que al significado de
los derechos fundamentales como derechos subjetivos de defensa del individuo
contra el Estado corresponde su condición (como derecho objetivo) de normas
de competencia negativa para los poderes públicos, en el sentido de que el status
fundamental de libertad e igualdad de los ciudadanos se encuentra sustraído de
la esfera de competencia de los órganos estatales, contra los cuales se encuentra
también protegido, demostrando que también el poder constitucionalmente reco­
nocido está, en realidad, jurídicamente constituido y desde su origen determinado
y limitado, de tal suerte que el Estado solamente ejerce su poder en el ámbito del

427 En este sentido, la precisa lección de J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 545, recep-
cionando así en el derecho lusitano el entendimiento de R. Alexy, in: Der Staat 29 (1990), p. 55
y ss., cuando, en un estudio fundamental sobre la perspectiva objetiva y subjetiva de los derechos
fundamentales, demostró que la distinción entre reglas y principios es neutra en relación a la dis­
tinción entre la perspectiva subjetiva y objetiva, en el sentido que tanto las normas que garantizan
derechos subjetivos, como las normas que vinculan solo objetivamente al Estado pueden tener
carácter principiológico.
428 Cf. J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 145, que apunta a la existencia de dos
planos distintos e inconfundibles en lo que atañe a la dimensión comunitaria (objetiva) de los dere­
chos fundamentales, que son, una dimensión valorativa o funcional y lo que denomina dimensión
jurídica estructural.
429 En este contexto, hay que remitirnos al minucioso desarrollo de las múltiples consecuencias de la
perspectiva jurídico-objetiva de los derechos fundamentales efectuado por P. Bonavides, Curso de
Direito Constitucional, p. 541-2, sin que podamos, sin embargo, adentrarnos en el examen aislado
de cada una de estas facetas desde la perspectiva objetiva.
430 Este es el entendimiento, entre otros, de H. Dreier, in: JURA 1994, p. 509.
espacio de acción que le es puesto a su disposición431. Teniendo en mente que,
sobre este aspecto, los derechos fundamentales continúan siendo derechos sub­
jetivos individuales, se trata aquí, en realidad, de un cambio de perspectiva, en
el sentido de que aquello que los derechos fundamentales conceden al individuo
en términos de autonomía decisoria y de acción les es objetivamente retirado al
Estado432. Aquí estamos ante una función objetiva refleja de todo derecho funda­
mental subjetivo, que, sin embargo, no excluye los efectos jurídicos adicionales y
autónomos inherentes a la faceta objetiva, tal como ya fue objeto de referencia,
incluida aquí la existencia de posiciones jurídicas fundamentales con normatividad
restringida a la perspectiva objetiva.
Como una de las consecuencias directamente asociadas a la dimensión axio-
lógica de la función objetiva de los derechos fundamentales, toda vez que resultan
de la idea de que estos incorporan y expresan determinados valores objetivos
fundamentales de la comunidad, está la constatación de que los derechos funda­
mentales (incluso los clásicos derechos de defensa) deben ver su eficacia valorada
no solo bajo un ángulo individualista, es decir, con base en el punto de vista de
la persona individual y su posición ante el Estado, sino también bajo el punto de
vista de la sociedad, de la comunidad en su totalidad, ya que se trata de valores y
fines que ésta debe respetar y concretizar433. Partiendo de esta premisa, la doctrina
extranjera llegó a la conclusión de que la perspectiva objetiva de los derechos fun­
damentales constituye una función axiológicamente vinculante, lo que demuestra
que el ejercicio de los derechos subjetivos individuales está sujeta, en cierto modo,
a su reconocimiento por la comunidad en la que se encuentra inserta y de la que
no puede disociarse, pudiéndose hablar, en este contexto, de una responsabilidad
comunitaria de los individuos434. Por tales razones, parece correcto afirmar que
todos los derechos fundamentales (en su perspectiva objetiva) son siempre, tam­
bién, derechos transindividuales. Es en este sentido que se justifica la afirmación
de que la perspectiva objetiva de los derechos fundamentales no sólo legitima
restricciones a los derechos subjetivos individuales con base en el interés comuni­
tario prevalente, sino también que, de cierta forma, contribuye a la limitación del

431 Cf. K. Hesse, Grundzüge, p. 133. Entre nosotros, véase, por último, D. Dimoulis e L. Martins,
Teoría Geral dos Direitos Fundamentáis, p. 119.
432 Esta es la observación pertinente de Pieroth-Schlink, Grundrechte, p. 23.
433 En este sentido, entre otros, J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 144-5.
434 La idea de una responsabilidad comunitaria de los individuos, en que pese a su posterior recepción
en la doctrina lusitana (cf., entre otros, J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 146),
se encuentra ya formulada en la jurisprudencia constitucional alemana de inicios de la década del
cincuenta. En este sentido, el Tribunal Federal Constitucional (BVerfGE 4,7 y ss.) ya se había po-
sicionado a favor de una concepción del individuo como insertado en una comunidad y vinculado
a los valores fundamentales de esta (die Gemeischaftsgebundenheit des Individuums = vinculación
comunitaria del individuo).
contenido y del alcance de los derechos fundamentales, aunque deba siempre ser
preservado el núcleo esencial de estos435, de tal suerte que no se podrá sustentar una
funcionalización de la dimensión subjetiva (individual o transindividual) en favor
de la dimensión objetiva (comunitaria y, en este sentido, siempre colectiva), en el
ámbito de una supremacía apriorística del interés público sobre el particular436.
Es en este contexto (e importa que se haga una debida referencia a este aspecto)
que algunos autores han analizado el problema de los deberes fundamentales, en
la medida en que éste estaría vinculado, por conexión, con la perspectiva objetiva
de los derechos fundamentales en su acepción valorativa437. Teniendo en vista,
sin embargo, que los deberes fundamentales, aunque no constituyan el objeto
principal de este estudio, serán sumariamente analizados en un capítulo aparte,
más adelante, por lo que dejaremos aquí de desarrollar el punto.
Otra consecuencia estrechamente ligada a la perspectiva objetivo-valorativa de
los derechos fundamentales tiene relación con lo que se podría denominar eficacia
programática que estos (inclusive los que principalmente ejercen la función de
derechos subjetivos) desencadenan en relación con los órganos estatales. En este
contexto es que se afirma que los derechos fundamentales contienen un mandato
dirigido al Estado en el sentido que a éste le incumbe la obligación permanente
de concretización y realización de los derechos fundamentales438. Es preciso seña­
lar, en lo que concierne a este aspecto, que este mandato genérico de efectividad
inherente a todos los derechos fundamentales obviamente no se confunde y no
niega la existencia de normas (principios o reglas) de derechos fundamentales es­
pecíficas de carácter impositivo, que — exclusivamente o además de consagrar un
derecho subjetivo individual— imponen al legislador (al menos en principio) la

435 Sobre el sentido y el alcance de esta dimensión comunitaria y valorativa de la función objetiva de
los derechos fundamentales en el derecho luso-brasilero hay que destacar la obra ya citada de J.C.
Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 145 y ss., de la cual extrajimos la noción referida.
436 Sobre el tema, entre otros y reuniendo diversos ensayos de calidad que discuten, con actualidad, las
principales posiciones disponibles en la doctriñay jurisprudencia, v. la colección de D. Sarmentó (Org),
Intereses Públicos versus Intereses Privados: Desconstruindo o Principio da Supremacía do Interesse Público,
Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005.
437 Sobre los deberes fundamentales, v., principalmente (en lengua portuguesa), J.C. Vieira de Andrade,
Os Direitos Fundamentáis, p. 147 y ss., J. Miranda, M anualIV , p e J.J. Gomes Canotilho, Direito
Constitucional, p. 559-60. Más recientemente, v. la significativa contribución de J. C. Nabais, O
Dever Fundamental de Pagar Impostos, especialmente en la primera parte de la obra, donde desarrolla
una teoría de los deberes fundamentales. En el ámbito de la doctrina española vale referir la obra de
R.A. Roig, Deberes y obligaciones en la Constitución, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1991. Entre nosotros, v. F.G.M. de Lima, “Os deberes constitucionales: o ciudadano responsable”,
in: P. Bonavides, F.G.M. de Lima y F.S. Bedé (Coords.), Constituido e Democracia, Sao Paulo:
Malheiros, 2006, p. 140 y ss., así como D. Dimoulis y L. Martins. Teoría Geral dos Direitos Funda­
mentáis, 2007, p. 76 y ss.
438 En este sentido, v. la postura de K. Hesse, in: E uG RZ 1978, p. 433.
concretización de determinadas tareas, fines y/o programas más o menos genéricos.
Sobre este tema, no obstante, tendremos la oportunidad de proceder a un examen
más preciso cuando tratemos, en la segunda parte de esta obra, de la eficacia de
los derechos fundamentales.
Sin perjuicio de las demás funciones antes referidas, los derechos fundamen­
tales, en la condición de normas que incorporan determinados valores y decisiones
esenciales que caracterizan su fundamentalidad, sirven, en su cualidad de normas
de derecho objetivo e independientemente de su perspectiva subjetiva, como pará­
metro para el control de constitucionalidad de las leyes y demás actos normativos
estatales439. Aunque aquí nos situamos en el terreno de la obviedad y que no se
trate, en este contexto, propiamente de un refuerzo autónomo de la juridicidad
de los derechos fundamentales, ya que toda norma constitucional, inclusive las
que otorgan derechos subjetivos, necesariamente puede servir (en mayor o menor
medida) de referencia para la apreciación de la validez del resto del ordenamiento
jurídico, juzgamos oportuno subrayar que también esta consecuencia se encuen­
tra vinculada a la condición de derecho objetivo singular a todos los derechos
fundamentales.
Si hasta ahora nos hemos movido en el ámbito de la perspectiva objetiva en
su acepción valorativa, y no en la esfera del desarrollo de nuevos contenidos que
pueden integrar, de acuerdo con la distinción hecha por Vieira de Andrade, la
perspectiva jurídico-objetiva, bajo el aspecto de su caracterización como un refuerzo
(en el sentido de complementariedad) de la eficacia normativa de los derechos fun­
damentales, se impone que nos posicionemos también en este ámbito. En estricto,
para evitar una eventual confusión con los puntos que acabamos de desarrollar,
se trata aquí de apuntar las consecuencias de la perspectiva objetiva de los dere­
chos fundamentales en la cualidad de efectos potencialmente autónomos, en el
sentido de no necesariamente ligados a los derechos fundamentales consagradores
de derechos subjetivos440, pero no por ello — como también recuerda Ney Bello
Filho— se trata de normas (en la esfera de la dimensión objetiva) destituidas de
exigibilidad por la vía judicial441. Como también recuerda Konrad Hesse, la mul­
tiplicidad de significados inherente a los derechos fundamentales en su condición
de elementos de orden objetivo corre el riesgo de ser subestimada si se le reduce a
una dimensión meramente valorativa, de acuerdo con la cual los derechos funda­
mentales constituyen un orden de valores objetivo442 y cuyos aspectos peculiares
ya fueron objeto de breve referencia.

439 Cf., entre otros, J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 161.

440 Al respecto, v. la postura de J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 161.
441 Cf. N. de B. Bello Filho, Direito ao Ambiente, op. cit., p. 42 y ss.
442 Cf. K. Hesse, Grundzüge, p. 135.
 Como primera consecuencia de una fuerza jurídica objetiva autónoma de los
derechos fundamentales, se acostumbra señalar lo que la doctrina alemana denomi­
nó una eficacia irradiante (Ausstrahlungswirkung) de los derechos fundamentales, en
el sentido de que estos, en su condición de derecho objetivo, suministran estímulos
y directrices para la aplicación e interpretación del derecho infraconstitucional, lo
que, además, apuntaría a la necesidad de una interpretación conforme a los derechos
fundamentales, que puede ser considerada — aunque con restricciones— como
una modalidad semejante a la difundida técnica hermenéutica de interpretación
conforme a la Constitución443. Asociada a este efecto irradiante de los derechos
fundamentales se encuentra la problemática de su eficacia en la esfera privada,
también abordada bajo la denominación de eficacia horizontal, o Drittwirkung,
si preferimos la expresión paradigmática oriunda de la doctrina alemana. En la
medida en que este tema será objeto de análisis más detenido cuando tratemos de
la eficacia vinculante de los derechos fundamentales, es preciso señalar, por ahora,
solo la circunstancia — dígase, de paso, ella misma ya sujeta a controversias— de
que la idea de que los derechos fundamentales irradian efectos también en las re­
laciones privadas y no constituyen solo derechos oponibles a los poderes públicos
viene siendo considerada una de las más relevantes consecuencias de la perspectiva
objetiva de los derechos fundamentales444.
Por estar íntimamente vinculada a la noción de que existen normas definidoras
de derechos fundamentales que, no obstante ejercen una finalidad protectora de
determinados bienes jurídicos fundamentales reconducibles, directa o indirecta­
mente, al valor de dignidad de la persona humana, pero que no son susceptibles
de una subjetivación, asume relevancia, en el contexto de la perspectiva objetiva de
los derechos fundamentales, la figura jurídica de las garantías institucionales. Para
evitarnos, desde ya, algunos malentendidos, hay que señalar que no nos referimos a
la dimensión institucional inherente a todos los derechos fundamentales, de acuer­

443 V., entre otros, las actualizadas manifestaciones de Pieroth-Schlink, Grundrechte, p. 23 y ss., así
como de M . Sachs in: M. Sachs (Org.), Grundgesetz, p. 79. En el derecho lusitano estos efectos de
la dimensión objetiva se encuentran enumerados de forma clara y didáctica en la obra de J.C. Vieira
de Andrade, Os Derechosfundamentales, p. 168-9, que, en este contexto, además de la necesidad de
una interpretación conforme a los derechos fundamentales, apunta, incluso, a la existencia de una
obligación general de respeto vigente tam bién en la esfera privada y que identifica como un efecto
externo de ellos. En este sentido, entendemos que este deber general de respeto se refiere tanto a la
necesidad de una hermenéutica vinculada a los derechos fundamentales como a la problemática de
su eficacia privada. Entre nosotros, conviene decirlo una vez más, la interpretación de los derechos
fundamentales se encuentra impecablemente tratada en la obra del Prof. P. Bonavides, Curso de
Direito Constitucional, p. 532 y ss.
444 Con respecto a la eficacia privada bajo el aspecto de efecto inherente a la perspectiva objetiva de
los derechos fundamentales, v., entre otros, la referencia de H. Dreier, in: JURA 1994, p. 509 y ss.
Entre nosotros, v., por último, F. R. Gomes. O Direito Fundamentalao Trabalho, 103 y ss.
do con la concepción teórica de Peter Haberle, que — pese a su importancia y sus
diversos aspectos positivos— fue objeto de severas críticas no sólo en la doctrina
germánica445. Las garantías institucionales aquí referidas constituyen, de cierta forma,
creación doctrinaria alemana de la primera post-guerra, encontrando su primera
formulación en las obras de M. Wolff y C. Schmitt, en el sentido de que existen
determinadas instituciones (derecho público) o institutos (derecho privado) que,
por su importancia, deben estar protegidas contra la acción erosiva del legislador.
Sin adentrarnos aquí a un examen detallado de estas garantías institucionales, que,
en principio, no generarían derecho subjetivo individual (lo que igualmente es
controversia!), es importante subrayar en este momento que excluimos del ámbito
de cobertura a las garantías institucionales no fundamentales (ya que otras existen
en la Constitución), así como los así llamados derechos-garantía, toda vez que estos
asumen el aspecto de un derecho subjetivo típico, sin perjuicio de una eventual
dimensión institucional, aunque de carácter secundario. De cualquier modo, hecha
aquí la necesaria referencia a la vinculación de este tema con la perspectiva objetiva
de los derechos fundamentales, remitimos al lector al próximo ítem, donde las
garantías constitucionales serán objeto de un análisis más detenido.
Otra importante función atribuida a los derechos fundamentales y desarrollada
con base en la existencia de un deber general de efectivización atribuido al Estado, a
su vez agregado a la perspectiva objetiva de los derechos fundamentales, es el relativo
al reconocimiento de deberes de protección (Schutzpflichten) del Estado, en el
sentido de que a éste incumbe velar, inclusive preventivamente, por la protección
de los derechos fundamentales de los individuos no solamente contra los poderes
públicos, sino también contra agresiones provenientes de particulares e incluso de
otros Estados446. Esta misión, a su vez, desemboca en la obligación del Estado de
adoptar medidas positivas de la más diversa naturaleza (por ejemplo, por medio
de prohibiciones, autorizaciones, medidas legislativas de naturaleza penal etc.),
con el objetivo principal de proteger de forma efectiva el ejercicio de los derechos
fundamentales447. En el ámbito de la doctrina germana, la existencia de deberes de
protección se encuentra asociada principalmente — pero no exclusivamente— a
los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física (salud), así como la
protección al medio ambiente, habiendo sido desarrollados en base al art. 2 , inc.
II, de la Ley Fundamental, además de la previsión expresa encontrada en otros

445 Ésta es la advertencia de J. C. S. Gon^alves Loureiro, O Procedimiento Administrativo, p. 183, que

se refiere a las críticas formuladas por J. J. Gomes Canotilho.
446 Al respecto, v., entre otros, K. Hesse, Grundzüge, p. 155, y M. Sachs, in: M. Sachs (Org.), Grund­
gesetz, p. 79-80.
447 Ésta es la postura, entre otros, de P. Badura, Staatsrecht, p. 79; en la reciente literatura, v., por ejemplo,
Jarass-Pieroth, p. 19.
dispositivos448. Si revisamos el catálogo de los derechos fundamentales de nuestra
Constitución, será posible encontrarnos también algunos ejemplos que podrían,
en principio, encuadrarse en esta categoría449.
La deducción de los así designados deberes de protección estatales (que no
deben confundirse con los deberes fundamentales atribuidos a las personas) se
encuentra vinculada a la función de los derechos fundamentales en la condición
de imperativos de tutela, que, a su vez, se encuentra asociada al monopolio es­
tatal relativo al ejercicio de la fuerza y de la consecuente (genérica) prohibición
de autotutela, resultando, por tanto, la institución de deberes vinculantes (jurí­
dicamente exigibles) por parte de los poderes públicos en el sentido de proteger
a las personas contra violaciones de sus derechos por parte del propio Estado y
de los particulares450. Como también menciona Domenéch Pascual, aunque se
trate de una noción antigua (la de que el Estado debe velar por la seguridad de
los ciudadanos), que, en sus características esenciales, se remonta al surgimiento
del Estado moderno, que reclamaba para sí el monopolio de la fuerza y asumió
la tarea de velar por la paz social y seguridad de los individuos, en el ámbito de
la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y de la actual dogmática
de los derechos fundamentales, los deberes estatales pasan a estar directamente
vinculados a la tutela de los derechos fundamentales, representando, como se ha
destacado, obligaciones jurídicamente vinculantes que actúan como garantías de
los derechos y que implican derechos subjetivos como medidas de protección451.

448 En este sentido, Pieroth-Schlink, Grundrechte, p. 26-7; respecto de ejemplos expresamente posi-
tivados, G. Manssen, Staatsrecht /, p. 17, que menciona los arts. 1, inc. I (dignidad humana), y 6 ,
inc. IV (protección de la maternidad), de la Ley Fundamental.
449 D e este modo, se podría pensar en un deber general de protección derivado expresamente del artículo
5, caput, de la CF, que menciona expresamente el derecho a la seguridad, así como la protección del
consumidor en la forma de la ley (art. 5, inc. XXXII), del deber de asegurar una protección a las
participaciones individuales en obras colectivas (art. 5, inc. XXVIII). En el ámbito de los derechos
sociales de los trabajadores, merecen destacarse las normas del art. 7, inc. X (protección del salario,
en la forma de la ley), art. 7, inc. XXVII (protección legal contra la automatización) y art. 7, inc.
XX (protección del mercado del trabajo de la mujer), sólo para que se quede en la esfera de las
hipótesis que de forma más evidente anuncian deberes expresos de protección por parte del Estado,
por medio de medidas legislativas en la esfera de los derechos fundamentales.
450 Cf. entre nosotros, v., por último, la contribución de L. Feldens, Direitos Fundamentáis e Direito
Penal, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 73 y ss., desarrollando el tema en el ámbito de
las consecuencias de la teoría de los deberes de protección en el campo jurídico-penal y agregada al
principio da proporcionalidad.
451 Cf., con amplio desarrollo, G.D. Pascual, Derechos Fundamentales y Riesgos Tecnológicos, Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, especialmente p. 113 y ss. En la misma
perspectiva, v. J.J. Gomes Canotilho, “Omissóes normativas e deberes de protec 9áo”, in: Estudos
en Homenagem a Cunha Rodrigues, vol. II, Coimbra: Coim bra Editora, 2001, p. 112, señalando,
mediante la referencia a los dispositivos de la primera Constitución portuguesa (1822), entre otros
En este contexto, si es correcto — como enseña Dieter Grimm— que los deberes
de protección, por exigir intervenciones por parte de los órganos estatales, implican
restricciones de derechos, acarreando, en esta perspectiva, una reducción del ámbito
de libertad individual, tales restricciones, vinculadas precisamente a la necesidad
de protección de bienes fundamentales (además de sujetas, conviene agregar, al
régimen de los límites de los derechos fundamentales, en particular, el respeto a
las exigencias de la proporcionalidad y de la garantía del núcleo esencial), tienen
siempre por objeto la maximización de los derechos fundamentales, en tanto que
las restricciones buscan, en el plano general, más protección de la libertad y de los
derechos fundamentales de las personas en el ámbito de la comunidad estatal452.
De este modo, los deberes de protección no constituyen — en palabras de Go­
mes Canotilho— “un simple deber de acción del Estado para proteger bienes o
promover fines constitucionales, sino un deber de acción para asegurar derechos
consagrados y protegidos por normas constitucionales”453.
Sin adentrarnos aquí en un examen más detallado de este interesante tema,
que oportunamente será retomado, así como dejando de lado la controversia que
gira en torno de la posibilidad de deducir, en base a los deberes de protección del
Estado, ciertas posiciones jurídicas subjetivas, de modo especial el reconocimiento
de un derecho individual subjetivo a medidas activas de protección por parte de
los poderes públicos, fue nuestro objetivo dejar consignada esta importante faceta
revelada por la perspectiva objetiva de los derechos fundamentales.
Finalmente, no podríamos dejar de mencionar —como última importante
consecuencia de la perspectiva objetiva — la función otorgada a los derechos fun­
damentales sobre el aspecto de los parámetros para la creación y constitución de
organizaciones (o instituciones) estatales y para el procedimiento. En este sentido,
se sustenta que con base en el contenido de las normas de derechos fundamentales
es posible extraer consecuencias para la aplicación e interpretación de las normas
procedimentales, y también para una formación del derecho organizacional y proce-
dimental que auxilie la efectivización de la protección a los derechos fundamentales,
de modo que se evite los riesgos de una reducción del significado del contenido
material de ellos454. En este contexto, hay que considerar la íntima vinculación

aspectos, que desde sus inicios, “el Rechtstaat, materialmente entendido, postulaba no solo una
vinculación del Estado al derecho y a la protección de la autonomía individual, sino también la
garantía de protección de los particulares lesionados en sus derechos e intereses por “actos desfavo­
rables” de otros particulares”.
452 Cf. D. Grimm, “A función protetiva do Estado”, in: C.P. Souza Neto y D. Sarmentó, A Constitu-
cionalizagáo do Direito, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 160.
453 Cf. J.J. Gomes Canotilho, “Omissóes normativas e deberes de protecijáo”, op. cit., p. 113.
454 En este sentido, entre otros, Jarass-Pieroth, Grungesetz, p. 20. Así también M. Sachs, in: M. Sachs
(Org.), Grundgesetz, p. 79.
entre derechos fundamentales, organización y procedimiento, en el sentido que los
derechos fundamentales son, al mismo tiempo y de cierta forma, dependientes de
la organización y del procedimiento (o al menos, sufren una influencia de parte
de estas), pero también actúan simultáneamente sobre el derecho procedimental
y las estructuras organizacionales455.
Teniendo en vista que los deberes de protección del Estado pueden, a veces,
concretizarse por medio de normas sobre el procedimiento administrativo o
judicial, así como por la creación de órganos, se constata, desde ya, la conexión
que puede existir entre estas dos facetas de la perspectiva jurídico-objetiva de
los derechos fundamentales456. Además de esta constatación, se hizo oportuna
referencia en la doctrina de la necesidad de un procedimiento ordenado y justo
para la efectividad o garantía eficaz de los derechos fundamentales457 Por último,
agregada la perspectiva subjetiva y la teoría de los derechos a las prestaciones, esta
concepción llevó al reconocimiento de derechos subjetivos fundamentales a la
protección mediante la organización y el procedimiento458, sobre los cuales, no
obstante, todavía tendremos ocasión de manifestarnos en el próximo capítulo.
De lo que hasta ahora fue expuesto, se verifica que la perspectiva objetiva de
los derechos fundamentales constituye, en realidad, un terreno fértil para inno­
vaciones, pudiendo, en este sentido, ser considerada no tanto una función nueva
de los derechos fundamentales, sino más bien fundamento para otras funciones,
cuyos contornos e importancia específica difícilmente pueden ser avalados de
forma precisa y apriorística459. El descubrimiento (¿o redescubrimiento?) de la
perspectiva jurídico-objetiva de los derechos fundamentales revela, ante todo, que
estos — además de su condición de derechos subjetivos (y no solo en la cualidad
de derechos de defensa)— permiten el desarrollo de nuevos contenidos, que,
independientemente de una eventual posibilidad de subjetivación, asumen un
papel de mucha relevancia en la construcción de un sistema eficaz y racional para
la efectividad (de los derechos fundamentales).
Este proceso de valorización de los derechos fundamentales en la condición
de normas de derecho objetivo se encuadra, de otro lado, en aquello que fue
denominado una auténtica mutación de los derechos fundamentales (Grundre-
chtswandeí) provocada no sólo — pero principalmente— por la transición del
modelo de Estado Liberal hacia el de Estado Social y Democrático de Derecho,
como también por la concientización de la insuficiencia de una concepción de

455 Ésta es la postura de K. Hesse, Grundzüge, p. 160-1 y de Ingo von Münch, in: von Münch/Kunig I, p. 36.
456 Cf. Jarass-Pieroth, Grundgesetz, p. 20. De modo semejante también Pieroth-Schlink, Grundrechte,
p. 27.
457 Sobre este aspecto, entre otros, v. Schmidt-Bleibtreu/Klein, p. 128.
458 V., por todos, G. Manssen, Staatsrecht /, p. 29.
459 Ésta es la pertinente advertencia de H . Jarass, in: A Ö R 1 1 0 (1985), p. 366.
los derechos fundamentales como derechos subjetivos de defensa para la garantía
de una libertad efectiva para todos, y no solo de aquellos que garantizan para
sí su independencia social y el dominio de su espacio de vida personal460. Es en
este contexto que se llegó a afirmar que el desarrollo de nuevas funciones de los
derechos fundamentales constituye un problema de naturaleza esencialmente
hermenéutico, en la medida en que se encuentra vinculado a la posibilidad de, por
medio de la interpretación, incorporar nuevos contenidos al programa normativo
de los derechos fundamentales, revelando que también en este sentido se está, en
realidad, ante el eterno dilema representado por la relación dinámica y dialéctica
entre la norma jurídica y la realidad461.

5. 1.3. Los derechos fundamentales en su perspectiva jurídico-subjetiva

Abstrayendo todos los significados que podrían ser atribuidos a la perspectiva
subjetiva de los derechos fundamentales, inclusive en razón de la propia polisigni-
ficatividad del término “subjetivo” (aunque nos restrinjamos al ámbito jurídico),
hay que señalar que, sobre la epígrafe “perspectiva subjetiva”, es nuestra intención
trazar, en líneas generales, en qué sentido tomamos el término “derecho subjeti­
vo” como referido a los derechos fundamentales, incluso por el hecho de que la
noción de derecho subjetivo, a pesar de toda clase de críticas y controversias en
torno a su contenido y significado, sigue siendo esencial para el Derecho y para los
derechos fundamentales462. En este contexto, dejaremos de adentrarnos incluso a
la interesante (pero inagotable) discusión en torno a la propia conceptualización
de derecho subjetivo, aún no completamente pacífica en el seno de la dogmática
jurídica publicista y privatista. Por otro lado, renunciamos a cualquier pretensión
de compilar las diversas posiciones sobre los posibles contenidos (posiciones jurí­
dicas) que puedan ser atribuidos a los derechos fundamentales en la cualidad de
derechos subjetivos, limitándonos, para efectos de este estudio, al terreno de la
consensualidad, aunque de carácter meramente relativo, que es posible encontrar
sobre esta materia. Por otra parte, dejamos, a propósito, de utilizar la expresión
“derecho público subjetivo”, tan querida en la doctrina nacional e incluso en la
extranjera, ya que esta designación, además de anacrónica y superada, no se revela
afinada con la realidad constitucional patria, toda vez que se vincula a una concep­

460 Ésta es la postura de H .H . Rupp, in: AÖR 101 (1976), p. 165, en su conocido ensayo sobre el
problema de la mutación de los derechos fundamentales y que justamente fue escrito sobre este
título {Vom Wandel der Grundrechte).
461 Cf., nuevamente, H .H . Rupp, in: AÖ R 101 (1976), p. 1 6 1 y ss.
462 En este sentido, la reciente y oportuna lección de F. Galdino, Introdugäo ä Teoría do Gusto dos Direitos,
p. 1 2 7 y ss., que, además, ofrece una interesante y constructiva contribución para la comprensión
de una noción compleja y operativa de derechos subjetivos en el ámbito de la doctrina nacional
más reciente.
ción positivista y esencialmente estatista de los derechos fundamentales en calidad
de derechos de defensa del individuo contra el Estado, típica del liberalismo463.
Por otra parte, debería bastar aquí la referencia a la eficacia de los derechos fun­
damentales en general en las relaciones privadas, así como la existencia de normas
de derechos fundamentales que tienen por destinatario entidades privadas, como
dan cuenta, entre nosotros, los derechos de los trabajadores.
De modo general, cuando nos referimos a los derechos fundamentales como
derechos subjetivos, tenemos en mente la noción de que al titular de un derecho
fundamental le está abierta la posibilidad de imponer judicialmente sus intereses
tutelados frente al destinatario (obligado). Desde luego, se refleja la idea de que
el derecho subjetivo consagrado por una norma de derecho fundamental se ma­
nifiesta por medio de una relación trilateral, formada entre el titular, el objeto y
el destinatario del derecho464. En este sentido, el reconocimiento de un derecho
subjetivo, de acuerdo con la formulación de Vieira de Andrade, está acoplado “a la
protección de una determinada esfera de autorreglamentación o de un espacio de
decisión individual; tal como está asociado a un cierto poder de exigir o pretender
comportamientos o de producir autónomamente efectos jurídicos”465.
Sin adentrarnos aquí (todavía) al examen de las diversas características que pue­
den constituir el objeto de un derecho subjetivo fundamental, importa consignar,
por ahora, que tomamos este en sentido amplio, en la medida en que para el titular
de un derecho fundamental se abre un abanico de posibilidades que se encuentran
condicionadas a la conformación concreta de la norma que lo consagra. De modo
general, es posible afirmar que este espectro de variaciones en lo que concierne al
objeto del derecho subjetivo (fundamental) se encuentra vinculado a los siguientes
factores: a) el espacio de libertad de la persona individual que se encuentra ga­
rantizado de manera uniforme; b) la existencia de inequívocas distinciones en lo
que atañe al grado de exigibilidad de los derechos individualmente considerados,
de modo especial, considerando los derechos a prestaciones sociales materiales;
c) los derechos fundamentales constituyen posiciones jurídicas complejas, en el
sentido de poder contener derechos, libertades, pretensiones y poderes de la más
diversa naturaleza y también por el hecho de poder dirigirse contra diferentes

463 V., en este sentido, la crítica de J. Miranda, M anual IV, p. 53 y ss., a la terminología “derecho
público subjetivo”. De cualquier modo, nos parece correcto el punto de vista que los derechos
fundamentales, en razón de las limitaciones de la noción de derecho público subjetivo, no pueden
ser reducidos, en su dimensión subjetiva, a esta categoría.
464 Así la postura de J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 544. No es distinta la posición
de la doctrina alemana, que reconoce en los derechos fundamentales subjetivos la existencia de tres
elementos (titular, destinatario y objeto). En este sentido, entre otros, H .-U . Gallwas, Grundrechte,
p. 15 y ss.
465 Cf. J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 163.
destinatarios466. En este contexto, cabe subrayar que los derechos fundamentales,
incluso en su condición de derecho subjetivo, no se reducen a los clásicos derechos
de libertad, aunque en estos la característica de la subjetividad, en el sentido de su
exigibilidad, se evidencia de forma más acentuada.
De otro lado, se debe destacar la circunstancia de que la referida complejidad
de los derechos fundamentales desde su perspectiva jurídico-subjetiva remite a la
conclusión de que se trata de un haz de posiciones estructuralmente diferenciadas467,
no sólo respecto de la forma de positivación, su contenido y alcance, sino también
en lo que concierne a las diferentes funciones que desempeñan en el ámbito del
conjunto de los derechos fundamentales, lo que (de acuerdo con lo que veremos en
el próximo ítem), a su vez, acarrea importantes consecuencias para una propuesta
de clasificación de estos derechos.
En este contexto, aunque no sea nuestro objetivo presentar todas las variantes
apuntadas en la doctrina sobre las posibilidades ligadas a la noción de derecho
fundamental en la condición de derecho subjetivo, y sin perjuicio de la existencia
de una amplia controversia en este ámbito, se torna indispensable referirse — al
menos para tomar alguna posición en este campo— a aquella que nos parece la
propuesta que, salvo pequeñas variantes, ha conseguido la simpatía de la mejor
y más actualizada doctrina y que, además, es suficientemente elástica para adap­
tarse a la noción de derecho subjetivo en sentido amplio que aquí sustentamos,
además de ser compatible con nuestro sistema constitucional positivo. Se trata
aquí de la propuesta formulada por Robert Alexy, que, partiendo de la distinción
efectuada por Bentham entre rights to Services, liberties andpowers, edifica su con­
cepción de derechos fundamentales (lo que llamó sistema de posiciones jurídicas
fundamentales) en su perspectiva subjetiva, con base en el siguiente trío de posi­
ciones fundamentales, que, en principio, puede integrar un derecho fundamental
subjetivo: a) derechos a algo (que englobarían los derechos a acciones negativas y
positivas del Estado y/o particulares y, por tanto, los clásicos derechos de defensa y
los derechos a prestaciones); b) libertades (en el sentido de negación de exigencias
y prohibiciones) y c) los poderes (competencias o autorizaciones)468. No siendo

466 Sobre este punto, v., entre otros, J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 164.
467 Cf. J.C.S. Gomjalves Loureiro, O Procedimiento Administrativo, p. 192, siguiendo las lecciones de
Vieira de Andrade, Canotilho y Alexy.
468 Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 171 y ss. En la literatura en lengua portuguesa sobre los
diversos contenidos de la perspectiva subjetiva de los derechos fundamentales, remitimos al lector a
las obras de J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 187 y ss., así como de J.J. Gomes
Canotilho, Direito Constitucional, p. 548 y ss., y, más recientemente, J.C.S. Gon^alves Loureiro,
O Procedimiento Administrativo, p. 189 y ss. Se debe resaltar que los dos últimos autores citados
— y de modo especial el último— recepcionaron (no sin una contribución personal) en la doctrina
lusitana lo esencial de la posición de R. Alexy, que sumariamente acabamos de presentar. Entre
nosotros, se afilió a esta postura S. de Toledo Barros, O Principio da Proporcionalidad e o Control de
nuestro propósito adentrarnos en el examen de cada una de estas facetas referidas
por Alexy, nos basta la referencia de que el problema de la eficacia y efectividad
de los derechos fundamentales como derechos subjetivos se encuentra umbilical­
mente vinculado a las diferentes facetas que puede asumir el derecho subjetivo
fundamental, tema sobre el cual nos abocaremos en la segunda parte de esta obra.
Junto a la noción de derecho subjetivo en sentido amplio, está, de otro lado, el
reconocimiento de determinado grado de exigibilidad (o justiciabilidad, si se prefie­
re), que, sin embargo, es de intensidad variable y dependiente de la normatividad
de cada derecho fundamental. Para trazarnos una distinción suficientemente precisa
entre la perspectiva objetiva y subjetiva (sin perjuicio de la posibilidad de una even­
tual subjetivación de posiciones en principio limitadas a la juridicidad meramente
objetiva), consideramos necesaria la clarificación del significado de esta exigibilidad,
ya que, de cierta forma, la mera posibilidad de suscitar judicialmente un control
de constitucionalidad de un acto normativo no deja de constituir, bajo el ángulo
de una efectivación vía judicial, una faceta de la subjetivación inherente a todas las
normas constitucionales en la condición de derecho objetivo469. En este contexto,
cuando — en el ámbito de la así denominada perspectiva subjetiva— hablamos de
derechos fundamentales subjetivos, nos estamos refiriendo a la posibilidad que tiene
su titular (considerando como tal a la persona individual o ente colectivo a quien
es atribuido) de hacer valer judicialmente los poderes, las libertades o incluso el
derecho a la acción o las acciones negativas o positivas que le fueron otorgadas por
la norma consagradora del derecho fundamental en cuestión470.

Constitucionalidad das Leis Restritivas de Direitos Fundamentáis, p. 134 y ss., que sintetizó la posición
de Alexy sobre este particular.
469 No se trata, por tanto, del así denominado derecho subjetivo en sentido negativo, a la que se refiere,
entre nosotros, R. Russomano, in: As Tendencias Atuais do Direito Público, p. 269 y ss.
470 Nos adherimos aquí parcialmente a la posición de J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis,
p. 171 y ss., para quien el derecho subjetivo fundamental representa, de modo general, posiciones
jurídicas subjetivas, individuales, universales y permanentes y fundamentales, que, entre otros
aspectos, excluye las garantías institucionales, una vez que no son susceptibles de subjetivación, así
como los derechos fundamentales colectivos de las organizaciones privadas y públicas, ya que éstas,
según sustenta, no serían derechos subjetivos fundamentales, sino competencias en el marco de la
organización estatal que se equiparan a las garantías institucionales. Entendemos, sin embargo — en
la línea de J.J. Gomes Canotilho {Direito Constitucional, p. 570 y ss.)— que se trata de una con­
cepción aún demasiado reduccionista, en la medida en que vislumbramos la existencia de derecho
fundamental subjetivo también para entes colectivos, no obstante las dificultades operacionales que
puedan estar ligadas a esta titularidad colectiva. Por otro lado, consideramos redundante calificar
los derechos fundamentales subjetivos como fundamentales, además que esta característica, en
realidad, es común a todos los derechos fundamentales, incluso aquellos no subjetivables, ya que
se puede hablar, por ejemplo, de garantías institucionales fundamentales. La fundamentalidad
formal y material no depende, por tanto, del grado de exigibilidad en el ámbito de la perspectiva
jurídico-subjetiva de los derechos fundamentales.
 Independientemente de la problemática relativa a la posibilidad de una
subjetivación (así como de sus límites) de las diversas funciones inherentes a
la perspectiva objetiva, se sitúa la cuestión de la relación entre esta última y la
perspectiva subjetiva ahora sumariamente delineada. En este sentido, la doctrina
viene sustentando la existencia de una presunción en favor del predominio de la
perspectiva subjetiva de los derechos fundamentales471. En este contexto, hay que
indicar la postura de Robert Alexy, para quien la tesis de la presunción en favor
de la perspectiva jurídico-subjetiva encuentra sustentación en dos argumentos.
De este modo, sustenta el renombrado iusfilósofo, la finalidad principal de los
derechos fundamentales (incluso los de carácter colectivo) reside en la protección
del individuo, y no de la colectividad, mientras que la perspectiva objetiva con­
siste, en primer lugar, en una especie de refuerzo de la protección jurídica de los
derechos subjetivos. El segundo argumento (que Alexy denomina como argumen­
to de optimización) se relaciona con el carácter principiológico de los derechos
fundamentales, destacándose el hecho de que el reconocimiento de un derecho
subjetivo significa un grado mayor de realización que la previsión de obligaciones
de carácter meramente objetivo472. Siendo así, de acuerdo con esta interpretación
y en la plástica formulación de Gomes Canotilho (que, también sobre este par­
ticular, acoge la doctrina de Alexy), los derechos fundamentales son, en primer
lugar, derechos individuales que resultan de la constatación de que se encuentran
constitucionalmente protegidos como derechos individuales, esta protección se
dará bajo la forma de derecho subjetivo473.
Además, hay que tener en cuenta que este predominio de la perspectiva sub­
jetiva encuentra su justificación en el valor otorgado a la autonomía individual,
en calidad de expresión de la dignidad de la persona humana474. Es importante
consignar, por otro lado, que esta presunción en favor de la perspectiva subjetiva
(individual) no excluye la posibilidad, inclusive reconocida por nuestra Consti­
tución, de atribuir la titularidad de derechos fundamentales subjetivos a ciertos
grupos o entes colectivos que, sin embargo, y pese a la distinción entre las nociones

471 En este sentido, v. C. Starck, in: von Mangoldt/Klein, p. 92 y ss., así como la tesis de R. Alexy, in:
Der Staat29 (1990), p. 60 y ss. En la literatura de lengua portuguesa, hay que indicar las lecciones
de J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 159-60, y].]. Gomes Canotilho, Direito
Constitucional, p. 547-8 (recepcionando la tesis de Alexy). Entre nosotros, S. de Toledo Barros, O
Principio da Proporcionalidad e o Control de Constitucionalidad das Leis Restritivas de Direitos Fun­
damentáis, p. 130, resalta el predominio de la perspectiva subjetiva de los derechos fundamentales.
472 Cf. R. Alexy, in: Der Staat 29 (1990), p. 60 y ss. Ambos argumentos de Alexy fueron, más reciente­
mente, objeto de referencia en la obra de J.C.S. Gon^alves Loureiro, O Procedimiento Administrativo,
p. 185.
473 Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 547.
474 Va en este sentido la postura de J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 160.
de persona e individuo, giran, en última instancia, en torno a la protección del ser
humano en su individualidad475.
De otra parte, las razones que sugieren una postura escéptica en relación al
propagado predominio de la dimensión subjetiva pueden ser reconducidas a una
serie de argumentos que aquí no se pretende, por ahora, desarrollar, pero que
deben ser tomados en serio, especialmente en virtud de sus posibles repercusio­
nes. En efecto, entre los diversos motivos aducidos por el autor, destacamos la
ponderación de Jorge Reis Nováis, en el sentido de recordar que la presunción
en favor de un derecho subjetivo adquiere relevancia práctica sólo si implica la
exigibilidad judicial del derecho en cuestión, lo que, también, implícala necesidad
de resolver problemas vinculados al principio de separación de poderes, así como
aspectos inherentes a la eficacia de la prestación jurisdiccional, por cuenta de una
ampliación del espacio subjetivo a partir de la dimensión objetiva y la correlativa
comprensión de la dimensión subjetiva individual476.

5.2. La m ultifuncionalidad de los derechos fundamentales y el problema

de su clasificación en la Constitución
5.2.1. Introducción: la m ultifuncionalidad de los derechosJundamentales
y la actualidad de la teoría de Georg Jellinek
Conforme se ha comprobado debidamente en el ítem anterior, la doble pers­
pectiva (objetiva y subjetiva) de los derechos fundamentales revela que éstas ejercen
varias y diversas funciones en el ordenamiento jurídico, que derivan tanto de las
consecuencias vinculadas a la faceta jurídico-objetiva, como de la circunstancia de
existir un conjunto de posiciones jurídico-subjetivas que, en principio, integran la
así denominada perspectiva subjetiva. Además, hay que tener en cuenta, en este
contexto, el hecho de que el Constituyente de 1988 fue directamente influenciado,
en cuanto al formato del catálogo de los derechos fundamentales, por las diferentes
teorías formuladas sobre éstas, razón por la cual la doctrina sustenta la tesis de una
multifuncionalidad de los derechos fundamentales, que no se restringe únicamente
a la clásica función de derechos de defensa contra los poderes públicos477. Sin aden­

475 En este sentido, debe acogerse el pensamiento de J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p.
547-8, el cual, con propiedad, apunta al reconocimiento del predominio del carácter subjetivo in­
dividual, en el caso de una tensión entre el derecho de un individuo y de una persona colectiva, que
va a desembocar en una ponderación de los valores en juego que será guiada por las circunstancias
del caso concreto. Respecto de la titularidad de los derechos fundamentales, punto que aquí no será
desarrollado, remitimos al capítulo 6 , infra.
476 Cf. J.R. Nováis, As restricciones a los derechosjundamentales no expresamente autorizadas pela Cons­
titución, p. 96 y ss.
477 En este sentido, entre otros, J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 522 y ss.; M. Sachs,
in: M . Sachs (Org.), Grundgesetz, p. 85, que en el derecho alemán reciente, también se pronuncia
tramos al mérito de la propuesta formulada, hay quien — reconociendo la referida
multifuncionalidad— ha reconocido en total doce funciones típicas actualmente
ejercidas por los derechos fundamentales, de las cuales varias ya fueron, inclusive,
objeto de mención en el desarrollo del ítem anterior478.
La constatación de la multifuncionalidad de los derechos fundamentales no
constituye, por otro lado, ninguna novedad, y puede — a pesar de las nuevas e
importantes consecuencias vinculadas a las perspectivas subjetiva y objetiva— ser
reconducida a la doctrina de los cuatro status de Georg Jellinek, de finales del
siglo pasado, donde encontraría su vertiente479, habiendo sido, además (inclusive
entre nosotros), utilizada recientemente como referencia para la clasificación de
los derechos fundamentales480. Por la importancia que aún hoy ejerce esta original
concepción481y por su reconocida relevancia para la teoría de la multifuncionalidad
de los derechos fundamentales, así como para el problema de su clasificación, vale
la pena abocarnos, aunque de forma moderada, a este tema.
El jurista alemán Georg Jellinek, en su obra titulada “Sistema de los Dere­
chos Subjetivos Públicos” {System der subjektiv öffentlichen Rechte), formuló una
concepción original, de acuerdo con la cual el individuo, como vinculado a deter­
minado Estado, encuentra su posición con relación a cuatro especies de situaciones
jurídicas {status), sea como sujeto de deberes, sea como titular de derechos. De
acuerdo con la postura de Jellinek, en la formulación que le dio Alexy, el status
sería una especie de estado (una situación) en la cual se encuentra el individuo y

en favor de una multifuncionalidad de los derechos fundamentales. En el derecho patrio, cabe citar
a G. F. Mendes, in: CDTFP n° 3 (1993), p. 23.
478 Éste es el entendimiento de A. Bleckmann, Die Grundrechte, p. 243 y ss., que cita decisiones del
Tribunal Constitucional Federal, sustentando una multifuncionalidad de los derechos fundamentales
{BVerfGE 6,55 [71 y ss.] y 30, 173 [188]), enumerando las siguientes funciones por estos desem­
peñadas: 1 — derechos de defensa {Abwehrrechte); 2 — derechos de participación o cuota-parte
{Teilhaberechte); 3 — garantías institucionales; 4 — garantías procedimentales; 5 — derechos
fundamentales como orden de valores; 6 — derechos fundamentales como normas objetivas; 7 —
derechos fundamentales como normas impositivas y autorizaciones para una acción {Grundrechte
als Handlungsermächtigung und als Verfassungsaufirag); 8 — derechos fundamentales como normas
de conducta social {soziale Verhaltensnormen); 9 — derechos fundamentales como fundamento de
deberes de protección del Estado; 10 — derechos fundamentales negativos, los deberes fundamen­
tales; 1 1 — función legitimadora de los derechos fundamentales; y 1 2 — función pacificadora y
de parámetro de justicia {Friedens-und Gerechtigkeitsfunktion).
479 Cfi, por ejemplo, A. Bleckmann, Die Grundrechte, p. 245 y, entre nosotros, G.F. Mendes, in: CDTFP
n° 3 (1993), p. 23, que también reconduce la multifuncionalidad de los derechos fundamentales a
la teoría de los cuatro status de Jellinek.
480 V. la reciente propuesta clasificatoria de E. Pereira de Farias, Colisáo de Direitos, p. 82 y ss.
481 Para P. Häberle, citado por J. C. S. Gonqalves Loureiro, O Procedimiento Administrativo, p. 196, la
teoría clásica de los status de G. Jellinek representa el inicio del desarrollo de tomar jurídicamente
en serio los derechos fundamentales.
que cualificaría su relación con el Estado482. En el ámbito que Jellinek denominó
como status pasivo {status subjectionis), el individuo estaría subordinado a los
poderes estatales, siendo, en este contexto, meramente detentor de deberes, y no
de derechos, significando, de otro lado, que el Estado tiene la competencia de
vincular al ciudadano jurídicamente por medio de mandamientos y prohibicio­
nes483. Además de este status subjectionis, Jellinek toma como base la idea de que,
por ser dotado de personalidad, al individuo le es reconocido un status negativas,
consistente en una esfera individual de libertad inmune aljus imperii del Estado,
que, en realidad, es poder jurídicamente limitado484. De acuerdo con Gon^alves
Loureiro, “cualquier pretensión del Estado tiene que estar fundada jurídicamente,
convirtiéndose en el estado fáctico de la libertad en un estado jurídicamente reco­
nocido”485. El tercer status referido por Jellinek —y que complementaría el status
negativus— es el así denominado status positivus (o status civitatis), en el cual al
individuo sería asegurada jurídicamente la posibilidad de utilizar las instituciones
estatales y de exigir del Estado determinadas acciones positivas48^. Es en el status
positivus que se podría, grosso modo, encuadrar los así denominados derechos
a prestaciones estatales, incluyendo los derechos sociales, subrayándose aquí la
crítica formulada por la actual doctrina en lo que concierne a la ubicación de los
derechos de defensa en el ámbito de la teoría de Jellinek487. Por último, Jellinek
complementa su teoría con el reconocimiento de un status activas al ciudadano,
en el cual éste pasa a ser considerado titular de competencias que le garantizan la
posibilidad de participar activamente de la formación de voluntad estatal, como,
por ejemplo, el derecho de voto488.

482 Cf. G. Jellinek, System der Subjektiven Öffentlichen Rechte, p. 83, citado por R. Alexy, Theorie der
Grundrechte, p. 230.
483 Cf. la lectura de R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 230-1.
484 Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 233.
485 C f J.C.S. Gon<palves Loureiro, O Procedimiento Administrativo, p. 197.
486 Sobre el status positivus de Jellinek, v., principalmente, R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 238 y ss.
487 En este sentido, es oportuna la mención de J.C.S G on 9alves Loureiro, O Procedimiento Adminis­
trativo, p. 197-8, que, basado en la crítica formulada por Alexy, observa que, de acuerdo con la
proposición de Jellinek, los derechos de defensa (considerados como tales los derechos a absten­
ciones del Estado) no se podrían encuadrar en ninguno de los dos status referidos, de tal suerte
que se torna imperiosa una lectura extensiva del status negativus, que, además de las libertades
jurídicas no protegidas, también englobaría los derechos de defensa, que, por otro lado (como
derechos a acciones negativas), también podrían integrar el status positivus en sentido amplio,
siendo, sobre esta óptica, comunes a ambos los status.
488 Sobre el status activus de Jellinek, v. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 242-3, que, secundado
por J.C.S. Gon 9alves Loureiro, O Procedimiento Administrativo, p. 198, apuntalas dificultades que
buscan la definición precisa del estatuto jurídico de las competencias que integran este status.
 Sin adentrarnos al examen minucioso de las diversas críticas tejidas con rela­
ción a la teoría de los cuatro status de Jellinek en el transcurso del último siglo, es
importante, sin embargo, consignar algunas de las que consideramos más perti­
nentes, en la medida en que al mismo tiempo proporcionan una revisión crítica
de la doctrina, así como su complementación y adaptación a las circunstancias
en las cuales actualmente se encuentran la doctrina y el derecho constitucional
positivo. De este modo, por ejemplo, se advierte que se hace necesaria una relec­
tura del status negativus (también llamado status libertatis). Teniendo en mente
que para Jellinek las libertades del individuo, en este estado, son ejercidas sólo
en el ámbito de la ley, éstas se encuentran, por tanto, a disposición del legislador,
debiendo adaptar esta concepción a los tiempos actuales, en tanto que no se con­
cibe más (y esto también en el derecho constitucional patrio) una sujeción de las
libertades individuales a la legislación infraconstitucional. El status negativus de
Jellinek debe, por tanto, ser encarado más propiamente como un status negativo
de los derechos fundamentales {ein negativer grundrechtlicher Status), en el cual la
libertad es concebida como libertad contra cualquier intervención inconstitucio­
nal, en otras palabras, que las libertades y los derechos fundamentales en general
vinculan también al legislador489.
Otra crítica a la teoría de Jellinek que viene mereciendo la atención de la
doctrina fue formulada por Konrad Hesse, para quien el status constitucional del
individuo garantizado por los derechos fundamentales no constituye una situa­
ción meramente formal, relativa al individuo abstracto (como es el caso del status
negativus de Jellinek), sino un status jurídico material, con contenido concreto
y determinado, que no se encuentra a disposición ilimitada ni del individuo ni
de los poderes públicos490. En cuanto a la pertinencia de las críticas tejidas por
Hesse, no nos parece que estas logren evitar por completo la posibilidad de que se
aprovechen, en su esencia, las lecciones de Jellinek, pero éstas merecen ser leídas y
comprendidas a la luz de las actuales circunstancias. Es importante considerar, en

489 Ésta es la pertinente crítica de R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 244-5, acompañada, en el
derecho lusitano, por J.C.S. Gon^alves Loureiro, O Procedimiento Administrativo, p. 199.
490 Cf. K. Hesse, Grundzüge, p. 127-8. Para Hesse, el status negativus de Jellinek es meramente formal y
secundario en relación al status subjectionis, ya que la persona a quien es reconocido el status negativus
no es el ser humano y ciudadano en su d'mensión histórica y concreta, sino el individuo abstracto,
reducido a la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones. La libertad garantizada por este
status no está — de acuerdo con la crítica de Hesse— relacionada a situaciones concretas de vida, sino
a una libertad genérica y abstracta de poder ejercido de forma ilegal y que se encuentra, además, a
disposición del propio Estado, de tal suerte que el status subjectionis, potencialmente ilimitado, pasa
a excluir la personalidad y la autonomía individual. Además, para Hesse esta concepción formal de
una garantía formal de libertad abstracta no se armoniza con el sistema consagrado por el derecho
constitucional positivo alemán (Ley Fundamental), donde se encuentran diversas libertades funda­
mentales específicamente previstas y limitadas por clásulas de reserva legal.
este sentido, que Jellinek ha redactado su obra en un contexto marcado, por un
lado, por un predominio de la concepción liberal de Constitución y, por otro, por
una Constitución monárquica de un Estado altamente centralizado, como era la
Alemania de Guillermo II. Además, de acuerdo con la perspicaz salvedad de Alexy,
no hay que olvidar que la posición jurídica global del individuo también puede
ser analizada con base en una perspectiva formal, que, por otro lado, no excluye
la correcta observación que mediante las normas de derechos fundamentales el
individuo es reconducido a status jurídicos con determinado contenido (status
jurídico-material)491.
Además de las cuestiones señaladas y de otras críticas pertinentes que aquí
podrían ser mencionadas, es preciso considerar que las lecciones de Jellinek fue­
ron, a lo largo de los tiempos, complementadas por la doctrina, para adaptarla a
las funciones que actualmente son atribuidas a los derechos fundamentales y que
no corresponden más al ámbito en el cual fue desarrollada la teoría de los cuatro
status. En este sentido, además de la ya sugerida relectura del status negativus, hay
que subrayar que el status activus se ha ampliado para que también pueda integrarse
el status activus processualis de Peter Haberle492493, el cual, a su vez, respecto de su
dimensión procedimental y organizativa de los derechos fundamentales, ya fue
mencionado cuando abordamos la perspectiva objetiva de estos. Además, merece
la debida atención el reconocimiento de un status positivus socialism , expresión
de la consagración de los derechos sociales, económicos y culturales de naturaleza
prestacional, así como las demás funciones derivadas de la perspectiva subjetiva y
objetiva de los derechos fundamentales, que igualmente deben ser consideradas
en este contexto. Lo que nos parece relevante es el hecho de que la teoría de los
cuatro status de Jellinek, en la medida en que fue sufriendo críticas y reparos, fue
mantenida viva mediante un continuo proceso de redescubrimiento por parte de
la teoría constitucional (inclusive en el derecho patrio), de modo especial, en la
calidad de parámetro para la clasificación de los derechos fundamentales494, tema
del cual nos ocuparemos en el próximo ítem.

491 Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 247, que apunta a la circunstancia que el objeto de la teoría
de Jellinek es la estructura formal de las posiciones jurídicas fundamentales del individuo y que
tal perspectiva, además de no ser incompatible como una concepción material, asume relevancia
en la medida en que no es solo necesario que se cuestione respecto del contenido de las normas
de derechos fundamentales que fundam entan el status individual, sino sobre cual es la estructura
jurídico-formal que las normas deben poseer para ejercer esta función.
492 Sobre el contenido del status activus processualis (además de una crítica a la teoría de Jellinek) v. P.
Häberle, in: W D S tR L 30 (1972), p. 81 y ss.
493 De un status positivus socialis nos habla D. Murswiek, in: HBStR V, p. 248.
494 En la doctrina constitucional extranjera, se recurre a la teoría de Jellinek en lo que concierne a la
clasificación de los derechos fundamentales: en España, cabe citar el nombre de A.E. Pérez Luño,
Derechos Humanos, p. 58. En Alemania, por ejemplo, sobre la propuesta de criterios de clasifica­
 5 .2 .2 . Elproblem a de la clasificación de los derechosfundamentales en la
Constitución de 1988
5.2.2.1. Consideraciones preliminares
La tentativa de una clasificación sistemática de los derechos fundamentales,
fundada en criterios objetivos y funcionales, se revela extremamente problemá­
tica y compleja. Tales dificultades derivan, entre otros aspectos, de la diversidad
de funciones ejercidas por los derechos fundamentales, de su distinta y compleja
estructura normativa (a su vez vinculada a la técnica de su positivación en el texto
constitucional), así como de las especificidades de cada ordenamiento constitucio­
nal. Asimismo, hay que considerar la existencia de diversos criterios clasifícatenos
utilizados y que no siempre son compatibles entre sí, además de, en ocasiones, no
estar en sintonía con el derecho constitucional positivo. Por otro lado, aunque no
se deba sobreestimar el problema de su clasificación, éste no se revela destituido
de importancia para la teoría de los derechos fundamentales, en la medida en
que por medio de la clasificación es posible obtener no solo una visión global y
sistemática sobre el conjunto de los derechos fundamentales, sino también pará­
metros objetivos para su interpretación, encuadramiento funcional y asimismo la
determinación del régimen jurídico aplicable.
Analizada a la luz del derecho constitucional positivo brasilero, la cuestión
clasificatoria se muestra particularmente problemática. Por un lado, resulta difícil
utilizar los criterios clasificatorios más comunes en la doctrina, en la medida en
que entran en conflicto con las peculiaridades del derecho positivo. Asimismo,
la ausencia de sistematicidad y, en muchos casos, la precaria técnica legislativa
de nuestro texto constitucional495 no contribuyen a facilitar el trabajo. En este
sentido, es preciso tener en vista que la Constitución de 1988 incluyó en su catá­
logo (y fuera de este) derechos fundamentales que ejercen, en principio, todas las

ción de los derechos fundamentales Pieroth-Schlink, Grundrechte, p. 18 y ss. y C. Starck, in: von
Mangoldt-Klein, p. 83 y ss. Ya en Portugal asume relevancia la postura de J. Miranda, Manual TV,
p. 83 y ss., que, además de propiciar una sintética y bien desarrollada presentación de la doctrina de
Jellinek, la utiliza como referencia para una propuesta clasificatoria de los derechos fundamentales.
En Brasil, la teoría de Jellinek fue utilizada como parámetro por J.C. de Mello Filho, Constituigáo
Federal Anotada, p. 425, y, más recientemente, por G.F. Mendes, in: CDTFP n° 3 (1993), p. 23.
Los más recientes desarrollos de la doctrina de G. Jellinek en el derecho patrio fueron efectuados por
E. Pereira de Farias, Colisáo de Direitos, p. 82 y ss., y S. de Toledo Barros, O Principio da Proporcio­
nalidad e o Control de Constitucionalidad das Leis Restritivas de Direitos Fundamentáis, p. 131 y ss.
También C. Ari Mello, “Os Direitos Sociais e a Teoría Discursiva do Direito”, in: R D A 224 (2001),
p. 242 y ss., prefiere adoptar una clasificación más afinada con la propuesta original de Jellinek.
495 En este sentido, la advertencia de C.R. Bastos, in: A Constituigáo Brasileira 1988 — Interpretagóes,
p. 2 1 y ss., que, además de criticar la amplitud del catálogo de los derechos fundamentales (lo cual,
en realidad — según sustenta el autor— no contiene muchos derechos realmente nuevos), manifestó
su discordancia con relación a la precaria técnica legislativa utilizada por el Constituyente.
funciones referidas en el ítem anterior, vinculadas a la doble perspectiva objetiva y
subjetiva, utilizándose, para ello, las más variadas técnicas de positivación. Basta,
sin embargo, una breve mirada sobre el texto constitucional, para que se perciban
algunas de las dificultades apuntadas. De este modo, por ejemplo, es posible percibir
que, en el ámbito de los derechos sociales (arts. 6 al 11 de la CF), se encuentran
tanto derechos a prestaciones como concretizaciones de los derechos de libertad
e igualdad, con una estructura jurídica diferenciada. Incluso en el capítulo de los
derechos sociales, hay que registrar la existencia de derechos con titulares diversos,
toda vez que los derechos y garantías de los arts. 7 al 11 son otorgados solo a los
trabajadores, mientras que los derechos sociales del art. 6 son, en principio, dere­
chos de todos. Además, se constata que en el capítulo de los derechos individuales
y colectivos es posible encontrar incluso normas de contenido eminentemente
impositivo (normas-tarea o normas-programa), como demuestra el ejemplo de
la protección del consumidor (art. 5, inc. XXXII), conteniendo típicas garantías
institucionales fundamentales, como es el caso de la institución del Tribunal de
Jurados (art. 5, inc. XXXVIII).
De entre los diversos criterios clasificatorios encontrados en la doctrina, algu­
nos pueden ser excluidos de plano. Este es el caso, por ejemplo, de la distinción
efectuada entre los derechos de libertad e igualdad, que — a pesar de su relevancia
para otros aspectos de la teoría de los derechos fundamentales— peca por ser
incompleta, ya que no cubre la totalidad de los derechos fundamentales. El agru-
pamiento de los derechos fundamentales de acuerdo con las diversas generaciones
o dimensiones ya resiste al criterio del alcance, mas, la mayor de las veces, se revela
destituido de mayor interés práctico, a semejanza de lo que ocurre con la distinción
entre derechos civiles, políticos y sociales (sociales, económicos y culturales), que
propicia una visión panorámica en lo que concierne a la materia regulada por los
derechos fundamentales, mas no genera mayores beneficios cuando se trata de una
organización de las funciones de los derechos fundamentales y de la fuerza jurídica
de los preceptos que los consagran496. Es en estas clasificaciones, sin embargo, que
se sitúa la mayor parte de las propuestas formuladas497.

496 Aunque estemos conscientes que autores de la im portancia de Tilomas Marschall (tal cual con
propiedad alude Ferrajoli, Derechos y Garantías...., p. 55 y ss.) haya adoptado esta clasificación,
entendemos que se trata de una propuesta inadecuada, por lo menos con relación a su relevancia
práctica (especialmente en la esfera de la eficacia y efectividad) e insuficiente, tal y como además
tendremos ocasión de demostrar en este capítulo.
497 De entre las diversas variantes ofrecidas en el ámbito de la doctrina constitucional nacional, apro­
vechamos para citar la propuesta de J.A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 163-4,
para quien los derechos fundamentales, de acuerdo con su contenido (naturaleza del bien protegido
y objeto de tutela), en nuestra Constitución se clasifican en los siguientes grupos: a) derechos funda­
mentales del hombre-individuo (derechos individuales); b) derechos colectivos (del hombre como
miembro de una colectividad); c) derechos fundamentales del hombre social, o simplemente derechos
 En el derecho brasilero no se vislumbra, por otro lado, la posibilidad de adoptar
el criterio que guio a los padres de la Constitución de la República portuguesa
de 1976, de modo especial después de su depuración a través de las posteriores
revisiones constitucionales, principalmente la de 1982. De acuerdo con el derecho
constitucional positivo lusitano, los derechos fundamentales pueden ser divididos
en dos grandes grupos formados, respectivamente, por los derechos, libertades y
garantías (Título II), y por los derechos económicos, sociales y culturales (Título
III). Tal clasificación se justifica por el hecho de que el Constituyente ha previsto re­
gímenes jurídicos diferenciados para ambos grupos, reservando una fuerza jurídica
privilegiada a los derechos, libertades y garantías, que, al contrario de los derechos
sociales, fueron incluidos en las “cláusulas pétreas” de la Constitución (art. 288,
letra d, de la CRP), además de ser considerados directamente aplicables, vinculando
a todas las entidades públicas y privadas (art. 18, n° 1, de la CRP), principio que
no se aplica a los derechos sociales del Título III498. Se debe reconocer que, entre
nosotros, tal distinción, o alguna similar, no es, en principio, viable, ya que todos
los derechos fundamentales están, en teoría, sujetos al mismo régimen jurídico.
La materia no se revela, no obstante, totalmente ausente de controversias,
al menos potencialmente. En este contexto, se podría pensar, al menos ad argu-
mentandum, en una distinción entre los derechos fundamentales que integran las
cláusulas pétreas de nuestra Constitución y aquellas que, en contrapartida, no
constituyen límites materiales a la reforma constitucional. Tal distinción podría
encontrar soporte en la redacción del art. 60, § 4, inc. IV, de nuestra Ley Fun­
damental, de acuerdo con lo cual solo los derechos y garantías individuales se
encuentran protegidos contra el Poder Constituyente derivado. En la medida en
que tendremos oportunidad de profundizar esta cuestión en el último capítulo de
este estudio, cabe subrayar, en este momento, que no compartimos este punto de
vista, por entender que a la luz de una interpretación sistemática y teleológica es
posible sustentar la tesis de que todos los derechos y garantías fundamentales de
la Constitución (inclusive los situados fuera del catálogo) constituyen un límite
material a la reforma constitucional, ya que el Constituyente contempló a todos
con la misma fuerza jurídica y fundamentalidad. De cualquier modo, solo con
base en un análisis más detenido de esta problemática es que se podrá argumen­

sociales; d) derechos a la nacionalidad (ael hombre-nacional); e) derechos del hombre-ciudadano

(o derechos políticos). Esta clasificación, pese estar vinculada a la sistemática de la Constitución,
no ofrece mucho más que una visión ordenada del contenido del catálogo, teniendo relevancia
predominantemente didáctica.
498 Sobre esta forma de clasificación de los derechos fundamentales en el derecho constitucional lusi­
tano, y con respecto del régimen diferenciado entre ambos grupos de derechos consúltese las obras
de J.C. Vieira de Andrade, Os Direitosfundamentáis, p. 194 y ss. yJ.C . Casalta Nabais, im B M Jn°
400 (1990).
tar con mayor autoridad en uno u otro sentido. Lo mismo puede ser afirmado
relativamente de cualquier tesis (independientemente de su valor) que proponga
la clasificación de los derechos fundamentales de acuerdo con su eficacia o efec­
tividad, en la medida en que una posición definitiva presupone el estudio previo
de las cuestiones relacionadas y lógicamente antecedentes.
Una clasificación que desde ya se revela viable, a la luz de lo que hasta ahora
fue expuesto en el transcurso de esta obra, es la que distingue entre derechos fun­
damentales escritos o expresamente positivados (en la Constitución o en tratados
internacionales), y los derechos fundamentales no escritos (implícitos o derivados
del régimen y de los principios). Se trata de una propuesta sin duda alguna impor­
tante y basada en el derecho constitucional positivo, más específicamente, en lo
dispuesto en el art. 5, § 2, de la CF, que, además de aludir a derechos no positivados
y de servir de referencia para algunas de las demás consideraciones sobre el con­
cepto materialmente abierto de derechos fundamentales en nuestra Constitución,
poco contribuye a una presentación sistemática y funcional de estos. Igualmente
vinculada a la problemática de la apertura del catálogo propiciada por el art. 5, §
2, de la CF, se encuentra la ya referida distinción entre derechos fundamentales
en el sentido material y formal (derechos positivados en el texto constitucional,
así como los no escritos), y derechos solo materialmente fundamentales (previstos
en tratados internacionales). Tal distinción, no obstante, asume relevancia solo
si compartimos el punto de vista de que los derechos solo materialmente funda­
mentales están sujetos a un régimen jurídico diferenciado (como, por ejemplo, el
hecho de no tener la misma jerarquía de las normas constitucionales o de no estar
cubiertas por las “cláusulas pétreas”).
Sin pretender agotar aquí las innumerables e interesantes variantes ofrecidas
por la doctrina, así como las diversas posibilidades y aspectos (positivos y negativos)
que cada una suscita, mas para no dejar de expresar aquí al menos una toma de
posición personal sobre el tema, abandonamos esta fase preliminar y pasamos, en
el próximo ítem, a tejer algunas consideraciones en torno de aquello que juzgamos
la manera más adecuada de clasificar los derechos fundamentales a la luz de nuestro
derecho constitucional positivo.

5.2.2.2. Consideraciones en torno de una propuesta clasificatoria bajo una pers­

pectiva funcional y toma de posición personal
Entendemos, siguiendo a otros autores, que es en la doctrina de Jellinek, por
nosotros sumariamente expuesta, que encontraremos una de las vertientes más
fértiles para la obtención de una propuesta clasificatoria científicamente sólida,
además de constitucionalmente adecuada. Otra importante referencia es, sin duda,
la influyente concepción de Robert Alexy, a su vez, inspirado, aunque parcial­
mente, en las lecciones de Jellinek. En el derecho lusitano, la doctrina de Alexy
fue recepcionada (aunque con las perspicaces salvedades y la debida adaptación
al derecho positivo) principalmente por Gomes Canotilho499. Más próximo al
modelo original de Jellinek, encontramos, entre nosotros, la reciente referencia
de Pereira de Farias, en su tesis de maestría defendida en diciembre de 1995 en
la Facultad de Derecho de la Universidad de Brasilia, la cual, a su vez, siguió la
formulación dada a la doctrina jellinekiana por el ilustre jurista de Coimbra, Vieira
de Andrade500. De cualquier modo, se observa una nítida tendencia a la adopción
de fórmulas clasificatorias vinculadas al criterio funcional, lo que, si no representa
una garantía de que nos encontramos en el camino correcto, al menos demuestra
que estamos en buena compañía.
Analizando las propuestas referidas, se registra una virtual convergencia en lo
que concierne a la división, en un primer momento, de los derechos fundamentales
en dos grandes grupos, formados, respectivamente, por los derechos fundamentales
como derechos de defensa y por los derechos a prestaciones. A partir de ahí, se
vuelven perceptibles algunas diferencias, aunque no necesariamente esenciales. En
cuanto a la consensuada subdivisión del grupo de derechos a prestaciones en otros
dos grupos, se constata que para el Prof. Canotilho los derechos a prestaciones
pueden ser clasificados en derechos al acceso y utilización de prestaciones estatales
(a su vez subdivididos en derechos derivados y derechos originarios a prestaciones)
y, por otro lado, en derechos a la participación en la organización y procedimien­
to. Para Alexy, los derechos a prestaciones abarcan los derechos prestacionales en
sentido amplio (derechos a la protección y derechos a la organización y al proce­
dimiento), así como los derechos a prestaciones stricto sensu, que identifica con los
derechos sociales de naturaleza positiva. De acuerdo con la propuesta de Pereira de
Farias —y, por tanto, de los que especialmente optarán por una fidelidad mayor al
modelo de Jellinek (en la formulación que le fue dada por Vieira de Andrade)— ,
el grupo de los derechos a prestaciones se encuentra subdividido en derechos a
prestaciones jurídicas y en derechos a prestaciones materiales. Además, Pereira de
Farias no incluye los derechos a participación en la organización y procedimiento
en el grupo de los derechos prestacionales, prefiriendo, en lugar de ello, formar
un tercer gran grupo (al lado de los derechos de defensa y derechos a prestacio­

499 Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 552 y ss.

500 Cf. E. Pereira de Farias, Colisáo de Direitos, p. 84 y ss. Se debe, no obstante, atender al hecho de
que el propio Vieira de Andrade, Os Direitos fundamentáis, p. 192 y ss., revela — dígase de paso,
oportunamente— que esta modalidad clasificatoria, a pesar de revelar algún interés, no es la que
mejor se armoniza con el derecho constitucional positivo lusitano. También ésta parece ser la pers­
pectiva adoptada por P.G. Gonet Branco, in: Hermenéutica Constitucional e Direitos Fundamentáis,
p. 139 y ss., al menos respecto de las funciones ejercidas por los derechos fundamentales, y, más
recientemente, por D. Dimoulis y L. Martins, Teoría Geral dos Direitos fundamentáis, p. 63 y ss.
nes), que tituló de derechos fundamentales de participación, y que, en su óptica,
correspondería al status activus de Jellinek, abarcando los derechos políticos.
Todas las formulaciones —y en esto reside su mayor ventaja— vinieron,
en nuestra opinión, al encuentro de la necesidad de enunciar una propuesta de
clasificación afinada con las diferentes funciones ejercidas por los derechos funda­
mentales, evitando, de tal suerte, las desventajas de las demás clasificaciones, que,
en este aspecto, acaban pecando por ser incompletas. Además, la clasificación de
acuerdo con el criterio funcional es suficientemente amplia y elástica para viabilizar
su adaptación a las peculiaridades del derecho constitucional positivo, así como
para propiciar elementos seguros sobre las funciones de los derechos fundamen­
tales, con aplicación en el campo hermenéutico, inclusive en lo que concierne al
problema de la eficacia de las normas definidoras de derechos fundamentales. En
efecto, sin adentrarnos aquí en el examen de fondo de la problemática, se verifica
que los derechos de defensa acostumbran a ser considerados como previstos en
normas de eficacia plena, mientras que, en la esfera de los derechos a prestaciones,
se presentan problemas comunes que llevan a la doctrina y a la jurisprudencia a
encararlos, la mayoría de las veces, como contenidos en normas de eficacia limitada.
La doctrina de Jellinek, como se ha visto, en tanto fue reconsiderada a la luz de las
circunstancias actuales, mantiene, por tanto, una sorprendente actualidad. Por otro
lado, aunque no se pretenda (ni se pueda) polemizar con la deseable profundidad
sobre eventuales inadecuaciones de las propuestas referidas, así como sobre cuál es
la mejor de ambas, es importante que dejemos aquí consignada nuestra posición
personal respecto de este asunto.
En este contexto, cabe anotar, respecto de la propuesta de Pereira de Farias
(así como todas las formulaciones similares), que cuando se analiza más a fondo
la concepción de cada uno de los grupos que componen su clasificación, podrían
surgir algunos reparos, pese a los aspectos positivos ya destacados. Inicialmente,
llama la atención que el autor dejó de mencionar las categorías de los derechos
originarios y derivados a prestaciones, correctamente referidos por Canotilho, y que
no podrían, salvo mejor parecer, dejar de ser contempladas, de modo especial, por
la distinción entre ambas y sus relevantes consecuencias para la problemática del
reconocimiento de derechos individuales subjetivos fundamentales a prestaciones
materiales, que además será objeto de análisis en el transcurso de este estudio.
Se trata, sin embargo, de una laguna supeditada a la mera inclusión de estas dos
especies (derechos derivados y originarios) en el grupo mayor de los derechos a
prestaciones. Cabe señalar, por otra parte, que es acertada la distinción trazada por
Pereira de Farias (implícita en la clasificación de Canotilho y expresamente prevista
por Vieira de Andrade) entre derechos a prestaciones jurídicas y materiales, que,
mediante el reparo hecho, podría ser mantenida.
Otro aspecto que merece cuestionamiento es la propuesta de formación
de un tercer grupo de derechos fundamentales, integrado por los derechos de
participación, que abarcarían los derechos políticos, tal cual como ya lo había
propuesto el propio Georg Jellinek. Se observa, sobre este particular, que tanto
Pereira de Farias como Vieira de Andrade (así como, más recientemente, Dimitri
Dimoulis y Leonardo Martins)501 reconocen — con corrección— que se trata de
una categoría mixta, agregando elementos propios de los derechos de defensa y
de los derechos a prestaciones, aunque no resulte suficientemente explicitada la
dimensión proporcional de los derechos y libertades políticas. En este sentido,
cabe la observación de que una eventual duplicidad de funciones no justifica, por
sí sólo, el encuadramiento de los derechos políticos en un grupo distinto, en la
medida en que los derechos de participación pueden ser perfectamente insertados
en el grupo al que más se ajustan (derechos de defensa o derechos a prestaciones,
conforme sea el caso). Además, omitirán los autores citados la necesaria referencia
a los derechos de participación en la organización y en el procedimiento, habitual
y correctamente integrados (como sustentan Alexy y Canotilho) al grupo de los
derechos prestacionales en sentido amplio. De este modo, entendemos que tam­
bién en este sentido la propuesta formulada entre nosotros por Pereira de Farias
podría sufrir un leve ajuste, en el sentido de excluir los derechos de participación
como grupo autónomo, reagrupando los dos primeros grupos, de acuerdo con su
función preponderante502.
Más allá de lo expuesto, se percibe que Pereira de Farias (así como las clasifi­
caciones más fieles al modelo de Jellinek), en su innovadora obra sobre la temática
de la colisión entre derechos fundamentales, no contempló (en el ámbito de las
categorías específicas), la relevante (y por nosotros sumariamente referida) función
representada por el reconocimiento de deberes de protección del Estado, a los
cuales, al menos en principio, podrían corresponder auténticos derechos funda­
mentales a la protección. No obstante la necesidad de evaluar la posibilidad de
una recepción de esta categoría de derechos fundamentales en nuestro derecho
positivo (tarea aún no emprendida), se trata de un grupo expresa y correctamente
previsto por Alexy y que se encuadra en el grupo de los derechos a prestaciones en
sentido amplio, tratándose, principalmente, de prestaciones jurídicas, y no fácticas.

501 Cf. Teoría Gemí dos Direitos Fundamentáis, p. 68 y ss.

502 Sobre este particular, cabe destacar que t d omisión fue reconocida y suplida en la 2 a edición de la
importante obra de E.P. Farias, Colisáo de Direitos, p. 108, donde el ilustre autor sigue manteniendo
su posición de enunciar los derechos de participación como categoría autónoma. En este sentido,
se destaca que a pesar que ello es una alternativa plausible, que, por lo demás, encuentra respaldo
en la mejor doctrina y sigue atrayendo adeptos, continuamos sosteniendo que los derechos de par­
ticipación, teniendo en cuenta su dimensión prestacional o defensiva preponderante (aunque no
exclusiva), pueden ser reconducidos al derecho de defensa o prestacional. Esto, por otro lado, no
desvirtúa, como siempre reconocemos, el hecho de que en muchos casos los derechos fundamentales
poseen una doble función negativa (o defensiva) y prestacional.
 Por último — pese a otras digresiones posibles— entendemos susceptible de
cuestionamiento el encuadramiento de las garantías institucionales, tal como fue
efectuado por Pereira de Farias, que las integró en los derechos a prestaciones,
específicamente, en la categoría de los derechos a prestaciones jurídicas del Esta­
do. Tal posición fue mantenida por el citado autor en la 2a edición de su obra503,
inclusive refutando, con argumentos de valor, nuestra interpretación. Aunque,
reconociendo una eventual duplicidad de funciones, consideramos que no es
el hecho que las garantías institucionales (como también todos los derechos de
defensa) reclaman medidas positivas de protección, por las cuales se les excluya
— por el criterio de la función preponderante (y no exclusiva)— del grupo de
los derechos de defensa. Su objetivo principal sigue siendo el de proteger deter­
minadas instituciones (o institutos) contra la abolición, supresión o injerencias
indebidas. Entendemos, sobre el particular, que no se verifica un sustento para
la inclusión de las garantías institucionales en el grupo de los derechos a presta­
ciones, lo que no significa que con esto estemos negando la efectiva dimensión
protectora de estas posiciones jurídicas fundamentales, como también, de todos
los derechos fundamentales en cuanto obstáculo a las intervenciones de los poderes
públicos. Consideramos, además, que éstas deben ser insertadas en el ámbito de
las propuestas clasificatorias ahora examinadas, deben ser reportadas al grupo de
los derechos de defensa, en la medida en que, conforme a la lección de C. Sch-
m itt — correcta y oportunamente recogida por el propio Pereira de Farias— , las
garantías institucionales buscan otorgar una especial protección a determinadas
instituciones, en el sentido de evitar su supresión por intermedio del legislador
infraconstitucional504.
Más allá del ámbito específico de las consideraciones tejidas en torno a las
propuestas clasificatorias formuladas y ya encaminados a una toma de posición
en este campo, nos detenemos en algunas cuestiones interesantes. Podríamos,
por ejemplo, indagar sobre la pertinencia de formar, al lado de los derechos de
defensa y derechos a prestaciones, un tercer grupo, compuesto exclusivamente por
las garantías institucionales fundamentales. Hay que señalar que este tercer grupo
no abarcaría los así denominados derechos-garantía, limitándose las garantías ins­
titucionales propiamente dichas, consideradas, en principio, como insusceptibles
de generar derecho subjetivo individual. Se trata, sin embargo, de una posibilidad
que tropieza en algunos puntos y que, por tanto, debe ser encarada con reservas.
En primer lugar, se debe dudar seriamente de la existencia de una garantía institu­
cional que no pueda, en ninguna hipótesis, generar derecho subjetivo individual
o incluso titularidad colectiva. De otro lado, hay que preguntarse sobre si las

503
Cf. E. P. Farias, Colisáo de Direitos, p. 109.
Cf. E. Pereira de Farias, Colisáo de Direitos, p. 8 8 .
garantías institucionales no podrían, en este contexto, ser reunidas en un tercer
gran grupo de derechos fundamentales, al lado de otras normas consagradoras
de derechos fundamentales con eficacia restricta a la dimensión objetiva. En lo
que atañe a este aspecto, sería preciso reconocer una clasificación que, a pesar de
abarcar todas las funciones de los derechos fundamentales, tomaría como punto de
partida la distinción de estos en dos grandes grupos, de acuerdo con su condición
de derecho subjetivo o exclusivamente jurídico-objetiva.
No hay que olvidar, sin embargo, que las diferentes funciones (aunque no
siempre y no todas al mismo tiempo) de los derechos fundamentales pueden reu­
nirse en la misma norma que los consagra, siendo común a la propia convivencia
de las perspectivas jurídico-subjetiva y j urídico-obj etiva. Insertar un criterio adi­
cional de clasificación en las propuestas ya referidas, basado —a nuestro entender
correctamente— en el parámetro de las funciones (sea en la cualidad de derecho
subjetivo, sea como consecuencia de la perspectiva objetiva) ejercidas por los de­
rechos fundamentales, podría colocar en riesgo la necesaria elasticidad y el propio
rigor lógico y sistemático de la clasificación505.
Basados en lo que hasta ahora fue expuesto, tanto en lo que concierne a la
doble perspectiva objetiva y subjetiva de los derechos fundamentales como en lo
que atañe a su multifuncionalidad y clasificación, intentaremos formular no tanto
una propuesta propia y original de clasificación de los derechos fundamentales,
sino una aproximación entre los modelos ya referidos, así como de estos con el
derecho constitucional positivo patrio, cuyas especificidades deberán ser respetadas
y debidamente insertadas en la clasificación que iremos sugiriendo a título de po­

505 Mientras que en las formulaciones de Canotilho y de Pereira de Farias es transparente la vinculación
de las respectivas propuestas clasificatorias y las funciones típicamente desempeñadas por estas
en el ordenamiento constitucional (Canotilho aborda el tema en el capítulo sobre las funciones
de los derechos fundamentales, y Pereira de Farias se refiere expresamente al modelo de Jellinek
y a la teoría de las posiciones jurídicas fundamentales de Alexy), se verifica que R. Alexy, a su
vez, deja evidenciar que su clasificación se encuentra vinculada a una concepción de los derechos
fundamentales como derechos subjetivos con sede en la Constitución, en el sentido de posiciones
subjetivas individuales justiciables, distinguiéndolos de las normas meramente objetivas ( Theorie
der Grundrechte, p. 405). No obstante la defensa recientemente dada por parte de D. Dimoulis
y L. M artins, Teoría Geral dos Direitos Fundamentáis, p. 64 y ss. (especialmente p. 68 y ss.) no
estamos convencidos de abandonar la tesis que la distinción entre derechos de carácter negativo
(defensivo) y positivo (prestacional), basada en el criterio del objeto del derecho subjetivo, es la
más adecuada para una clasificación de todos los derechos fundamentales. El hecho de habernos
adherido a las críticas dirigidas a la clasificación de Jellinek no significa que no se trate de otra
forma legítima de clasificar los derechos fundamentales, basada en un criterio cercano, aunque
distinto. En el caso de los derechos (así también llamados) de participación política, ya demos­
tramos que éstos, en su condición de derechos subjetivos, generan tanto poderes negativos (no
intervención en el derecho de ejercer el voto o ser votado) como positivos, en la clasificación por
nosotros defendida.
sición personal sobre la materia. En este contexto, hay que subrayar desde ya que,
no obstante la absoluta falta de armonía de la sistematización (o la falta de ésta)
llevada a cabo por el constituyente, no rehusamos a adentrarnos, aunque sumaria­
mente, en los aspectos críticos que suscita la técnica de redacción de nuestra Ley
Fundamental, inclusive con relación a la imposibilidad de seguir la terminología
(muchas veces equivocada) utilizada por el constituyente, por lo menos respecto a
la problemática de la clasificación de los derechos fundamentales. Sin embargo, es
preciso subrayar que tales consideraciones serán desarrolladas al explicitar nuestro
esquema clasificatorio y sus categorías específicas.
Es necesario, a su vez, advertir que las categorías referidas en el texto de la
Constitución (derechos y garantías individuales y colectivas, derechos sociales,
derechos políticos, etc.), quedarán fatalmente desplazadas, en la medida en que
serán encuadradas bajo otro criterio. Sólo a título de ejemplo, se verifica que en
el ámbito de los derechos sociales conviven simultáneamente derechos de defen­
sa (libertad e igualdad) y derechos prestacionales, razón por la cual, a la luz del
criterio adoptado, la expresión “derechos sociales” no se revela adecuada para
servir de epígrafe al grupo de los derechos a prestaciones. Por otro lado, hay que
tener en cuenta que varias de las normas definidoras de derechos fundamentales
ejercen simultáneamente dos o más funciones, siendo, en este sentido, inevitable
alguna superposición. En este contexto, hay que indicar que la propia distinción
entre las diversas funciones de los derechos fundamentales no siempre es clara y
perfectamente delimitada. Se debe destacar, también, que la inclusión de los de­
rechos fundamentales en uno u otro grupo se basa en el criterio del predominio
del elemento defensivo o prestacional, ya que los derechos de defensa pueden, a
veces, asumir una dimensión prestacional y viceversa506. Además, tenemos plena
consciencia de que tampoco aquí tenemos las condiciones de ofrecer más que una
breve digresión en torno de algunas de las facetas que suscita la problemática de la
clasificación de los derechos fundamentales, además de una propuesta clasificatoria
sujeta a críticas y desarrollos de la más variada naturaleza.
Con base en todo lo que fue expuesto y apartándonos de la formulación
anterior sobre este tema507, entendemos que una clasificación de los derechos

506 Recientemente, también J. Scháfer, Classificagdo dos Direitos Fundamentáis, p. 41-44, menciona el
criterio de la preponderancia, adherido, además, al entendimiento defendido en esta obra, desde su
primera edición (1998), en el sentido que la clasificación de los derechos en positivos y negativos no
es incompatible con la clasificación dimensional, ya que puede haber derechos negativos y positivos
en todas las dimensiones (generaciones, para quien así lo prefiera) de los derechos.
507 Nos referimos aquí a la clasificación por nosotros propuesta en la tesis de doctorado presentada ante
la Universidad de Munich, Alemania, publicada por la Ed. Peter Lang, Frankfurt, bajo el título Die
Problematik der Sozialen Grundrechte in der Brasilianischen Verfassung und im Deutschen Grundgesetz
(La Problemática de los Derechos Fundamentales Sociales en la Constitución Brasilera y en la Ley
Fundamental de Alemania), en la cual — en virtud del objetivo específico de ofrecer una visión
fundamentales constitucionalmente adecuada y que, a su vez, tenga como punto
de partida las funciones por ellas ejercidas, podría partir, en concordancia con la
propuesta de Alexy, de la distinción entre dos grandes grupos: los derechos fun­
damentales en su condición de derechos de defensa y los derechos fundamentales
como derechos a prestaciones (de naturaleza fáctica y jurídica)508. El segundo grupo
(de los derechos prestacionales), se divide igualmente en dos subgrupos, los cuales
son el de los derechos a prestaciones en sentido amplio (englobando, a su vez,
los derechos de protección y los derechos a la participación en la organización y

panorámica sobre el conjunto de los derechos fundamentales— optamos por un modelo clasificatorio
vinculado a la sistemática del texto constitucional, y no rigorosamente basado en un criterio funcional.
508 Se debe recordar aquí, a pesar de sugerir una, en nuestro sentir cuestionable, distinción entre
derechos de libertad y derechos de justicia (como si el valor libertad no constituyese también
una referencia a la justicia), también a G. Zagrebelsky, El Derecho Dúctil. Ley, Derechos, Justicia,
p. 82, quien admite, en su bella obra, una doble dimensión positiva y negativa de los derechos
fundamentales. Incluso con relación a otros criterios de clasificación de los derechos fundam en­
tales, compartimos, entre otras propuestas formuladas por eminentes autores, la sugerencia de
Habermas, Faktizität und Geltung..., p. 155 y ss., que, partiendo básicamente de un criterio de
fundamentación filosófica de los derechos, considera que el sistema de derechos fundamentales
está compuesto por los siguientes grupos de derechos, que aseguran a la persona o a su status
de ciudadano: 1) Derechos fundamentales que derivan del derecho a la mayor medida posible
de iguales derechos subjetivos de libertad (“G rundrechte, die sich aus der politisch autonomen
Ausgestaltung des Rechts a u f das gröstmögliche Mass gleicher subjektiven Handlungsfreiheiten erge­
ben j-, tales derechos fundamentales, a su vez, exigen como correlativos necesarios: 2) Derechos
que derivan de la condición de miembro de la libre asociación de socios en una comunidad
jurídica (“G rundrechte, die sich aus der politisch autonomen Ausgestaltung des Status eines M it­
gliedes in einer freiwilligen Assoziation von Rechtsgenossen ergeben”); 3) Derechos que derivan
directamente de la posibilidad de exigir judicialmente derechos y la protección individual por
parte del ordenam iento jurídico (“Grundrechte, die sich unmittelbar aus der Einklagbarkeit von
Rechten und der politisch autonomen Ausgestaltung des individuellen Rechtsschutzes ergeben”);
4) Derechos a la igual posibilidad de participación en los procesos de formación de opinión y
voluntad, en el ám bito en el cual los ciudadanos ejercen su autonomía política (“G rundrechte auf
die chancengleiche Teilnahme na Prozessen der Meinungs-und Willensbildung, worin Bürger ihre
politische Autonomie ausüben und wodurch sie legitimes Recht setzen”); 5) Derechos a la garantía
de las condiciones de vida, que deben ser de tal suerte aseguradas de un modo social, técnico
y ecológico, en la m edida en que esto se revela indispensable para una paritaria posibilidad de
disfrutar los derechos mencionados en los ítems 1 al 4, en las condiciones y circunstancias en que
esto fuese respectivamente necesario (“C tundrechte auf die Gewährung von Lebensbedingungen,
die in dem Masse sozial, technisch und ökologisch gesichert sind, wie dies für eine chancengleiche
Nutzung der (1) bis (4) genannten bürgerlichen Rechte unter gegebenen Verhältnissen jeweils
notwendig ist”). Cabe destacar aquí que efectuamos una traducción libre y resumida de la sis­
tematización presentada por Habermas, de tal suerte que acompañamos el íntegro del texto en
alemán, para que puedan ser confrontado. De otra parte, se trata de una clasificación formulada
a partir de criterios de justicia y fundamentación filosófica de los derechos, que, en principio, no
entra en conflicto necesariamente con la clasificación por nosotros adoptada, basada en criterios
de otra naturaleza.
procedimiento) y el de los derechos a prestaciones en sentido estricto (derechos a
prestaciones materiales sociales), subrayándose que a ambos se aplica la distinción
entre los así denominados derechos derivados y derechos originarios a prestaciones,
que también será objeto de nuestra atención509.
Para facilitar la visualización, ofrecemos el esquema que sigue, subrayando,
además, que su explicación, de modo especial con relación al significado y con­
tenido de cada categoría, así como con relación a las cuestiones suscitadas por
la necesidad de armonización con el derecho constitucional patrio, se dará en el
próximo ítem.
— Derechos fundamentales como derechos de defensa
— Derechos fundamentales como derechos a prestaciones
— Derechos a prestaciones en sentido amplio
— Derechos a la protección
— Derechos a la participación en la organización y procedimiento
— Derechos a prestaciones en sentido estricto

5.2.23. Sumaria presentación de las diversas categorías de derechosfundamentales

individualmente consideradas
5.2.2.3.I. Los derechos fundamentales en la calidad de derechos de defensa
De acuerdo con la clásica concepción de origen liberal-burgués, los derechos
fundamentales constituyen, en primer lugar, derechos de defensa del individuo
contra injerencias del Estado en su libertad personal y propiedad510. Esta concep­
ción de las funciones de los derechos fundamentales — pese al reconocimiento de
otras en el ámbito de su dimensión subjetiva y objetiva— continúa ocupando un
lugar destacado, transcurridos más de doscientos años de historia de los derechos
fundamentales. Como oportunamente señaló Konrad Hesse, incluso un ordena­
miento constitucional democrático necesita de derechos de defensa, en la medida
en que también la democracia no deja de ser ejercicio de poder de los hombres
sobre hombres, encontrándose expuesta a las tentaciones de abuso de poder, así
como por el hecho de que incluso en un Estado de Derecho los poderes públicos
corren el riesgo de practicar injusticias511. Sobre todo, los derechos fundamenta­
les — en su condición de derechos de defensa— buscan la limitación del poder
estatal, asegurando al individuo una esfera de libertad y otorgándole un derecho
subjetivo que le permita evitar interferencias indebidas en el ámbito de protección

509 En esta línea parece situarse también la clasificación recientemente adoptada por G.F. Mendes, in:
Hermenéutica Constitucional e Direitos Fundamentáis, p. 200 y ss.
510 En este sentido, entre otros, A. Bleckmann, D ie Grundrechte, p. 247.
511 Cf. K. Hesse, Grundzüge, p. 131.
del derecho fundamental o incluso la eliminación de agresiones que esté sufriendo
en su esfera de autonomía personal512.
Con base en lo que hasta ahora fue expuesto, puede afirmarse, por tanto, que
los derechos fundamentales de defensa se dirigen a una obligación de abstención
por parte de los poderes públicos, implicando para estos un deber de respeto a
determinados intereses individuales, por medio de la omisión de injerencias o por
la intervención en la esfera de libertad personal solo en determinadas hipótesis y
sobre ciertas condiciones513. Conforme a estas consideraciones, importa consignar,
que esta “función defensiva” de los derechos fundamentales no implica, en realidad,
la exclusión total del Estado, sino la formalización y limitación de su intervención,
en el sentido de una vinculación de la injerencia por parte de los poderes públicos
a determinadas condiciones y presupuestos de naturaleza material y procedimental,
de tal suerte que la intervención en el ámbito de libertad personal no está vedada
de por sí, sino de modo que solo la injerencia no conforme con la Constitución
caracteriza una efectiva agresión514.
A título de síntesis y de acuerdo con la elástica formulación de Gomes Ca-
notilho, “los derechos fundamentales cumplen la función de derechos de defensa
de los ciudadanos sobre una doble perspectiva: (1) constituyen, sobre el plano
jurídico-objetivo, normas de competencia negativa para los poderes públicos,
prohibiendo fundamentalmente las injerencias de estos en la esfera individual;
(2) implican, sobre el plano jurídico-subjetivo, el poder de ejercer positivamente
derechos fundamentales (libertad positiva) y de exigir omisiones de los poderes
públicos, a fin de evitar agresiones lesivas por parte de los mismos”515.
Independientemente de cualquier examen más detallado de las diferentes
posiciones jurídico-subjetivas y/u objetivas que podrían añadirse a la función
de los derechos fundamentales como derechos de defensa, hay que tejer algu­
nas consideraciones sobre qué derechos fundamentales efectivamente integran
este grupo. En este sentido, no existe mayor controversia en lo que concierne a
una identificación de los derechos de defensa con los así denominados derechos
fundamentales de primera dimensión, integrados por los tradicionales derechos
de libertad e igualdad, consagrados en las primeras declaraciones de derechos, al

512 V., por todos, C. Starck, in: von Mangoldt-Klein, p. 84, y, más recientemente, Jarass-Pieroth, p.
18, Pieroth-Schlink, Grundrechte, p. 19, y M. Sachs, in: M. Sachs (Org.), Grundgesetz, p. 80. En el
derecho luso-brasilero, cítese, por ejemplo, J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 552, y,
por último, E. Pereira de Farias, Colisáo de Direitos, p. 84.
513 Ésta es la postura de G. Manssen, Staatsrecht I, p. 13.
514 Cf. H. Dreier, in: JURA 1994, p. 506, que, además, subraya que el ordenamiento constitucional
con esto no coloca a los derechos fundamentales a disposición del legislador ordinario, en la medida
en que cuenta con instrumentos que garantizan su supremacía.
515 Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 552.
lado de los derechos a la vida y del derecho de propiedad, todos recogidos, en
relación con su vertiente filosófica, de la doctrina del derecho natural. Si, con
relación a las libertades fundamentales (por ejemplo, de locomoción, de conscien­
cia, manifestación del pensamiento, de prensa, de asociación, reunión etc.), no
existe, desde luego, ninguna duda en lo que concierne a su función defensiva ya
sumariamente explicitada, ello no se revela con tanta naturalidad con relación al
derecho (o derechos) de igualdad. Su inclusión en este grupo, pese a su estructura
normativa diferenciada516, se justifica en la medida en que garantiza la protección
de una esfera de igualdad personal, en el sentido de que el individuo, en principio,
no puede ser expuesto a las injerencias causadas por tratamiento discriminatorio
(desigual), generando, en consecuencia, un derecho subjetivo de defensa contra
toda y cualquier agresión al principio de igualdad517.
Asimismo, en relación con las posiciones jurídicas fundamentales que
integran los derechos de defensa, importa consignar que estos no se limitan a
las libertades e igualdades (derecho general de libertad e igualdad, así como sus
concretizaciones), abarcando, además, las mas diversas posiciones jurídicas que
los derechos fundamentales intentan proteger contra injerencias de los poderes
públicos y — en la medida en que se puede admitir una eficacia privada de los
derechos fundamentales— contra entidades particulares, de tal suerte que, en
principio, se trata de garantizar la libre manifestación de la personalidad (en
todos sus aspectos), asegurando, por otro lado, una esfera de autodeterminación
(autonomía) del individuo518. Se percibe, por tanto, que el espectro de los dere­
chos de defensa es de una amplitud impar, permitiendo, inclusive, desarrollos
de los más diversos.
Se observa, en este contexto, además de la sobrevivencia, en las declaracio­
nes de derechos, de los clásicos derechos de defensa de origen liberal-burgués, la
incorporación de una cantidad significativa de nuevas manifestaciones de estos
derechos, sin que estos — en lo que atañe a la estructura normativa y funciones—
sean sustancialmente distintos del modelo clásico. Basta la referencia, a título
meramente ejemplificativo, a la libertad de información y a las reglamentaciones
en el área de la manipulación genética, trasplante de órganos, etc. Igualmente,
en el ámbito de los derechos de defensa puede ser encuadrada la mayor parte de
los derechos políticos, de las garantías fundamentales e, inclusive, parte de los
derechos sociales, algunos ya contemplados en los primeros catálogos. Sobre estos
últimos tres grupos de derechos, de modo especial sobre las especificidades del
sistema constitucional patrio en el campo de los derechos de defensa, conviene

516 Sobre la estructura jurídica de los derechos de libertad e igualdad v. H .-U . Gallwas, Grundrechte,
p. 28 y ss.
517 Ésta es la postura, entre otros, de M. Sachs, in: M. Sachs (Org.), Grundgesetz, p. 81.
518 En este sentido, v. K. Stern, in: HBStR V, p. 70-1.
que sean tejidas algunas consideraciones de carácter más individualizado. Lo mis­
mo se impone en relación con los derechos individuales y colectivos, así referidos
por el Constituyente de 1988, ya que estos acostumbran ser identificados con los
derechos de defensa (derechos clásicos de libertad).

A) Los derechos individuales y colectivos del art. 5 de la Constitución de 1988 en

el ámbito de los derechos de defensa
Inicialmente, hay que hacer al menos una breve referencia al significado
de los así denominados derechos individuales y colectivos — para utilizar la
terminología de nuestra Ley Mayor— y de su encuadramiento en el status
negativus y libertatis característico de los derechos de defensa. La distinción
(al menos aparente), trazada por el Constituyente entre derechos (y garantías)
individuales y colectivos representa una novedad del derecho constitucional vi­
gente, de tal suerte que no encontramos referencias en el derecho constitucional
precedente que puedan elucidar la cuestión, la cual, por otro lado, igualmente
no fue enfrentada por buena parte de la doctrina. La relevancia de la distinción
se manifiesta no solamente en relación con aspectos procedimentales, ligados
a la efectivación de los derechos colectivos, sino que asume real importancia
dependiendo de la exégesis que hagamos del art. 60, § 4, inc. IV, de la CF,
que, al menos según la expresión literal del texto, excluye los derechos y garan­
tías colectivos de la lista de las “cláusulas pétreas”. De este modo, son tres los
aspectos que aquí deben ser enfrentados, los cuales son: a) la distinción entre
derechos y garantías individuales y colectivos propiamente dichos en el derecho
constitucional patrio; b) la identificación de los derechos que efectivamente
pueden ser cualificados de colectivos; y c) la relación de pertinencia entre los
derechos individuales y colectivos (contenidos en la lista del art. 5 de la CF) y
los derechos de defensa.
Como punto de partida para la distinción entre derechos y garantías indivi­
duales y colectivas encontramos, en la doctrina nacional, la postura de José Afonso
da Silva, para quien los derechos individuales constituyen “derechos fundamentales
del hombre-individuo, que son aquellos que reconocen autonomía a los particu­
lares, garantizando la iniciativa e independencia a los individuos ante los demás
miembros de la sociedad política y del propio Estado”519, mientras que los dere­
chos colectivos pueden ser, según el mismo autor, conceptuados como “derechos
fundamentales del hombre-miembro de una colectividad”, resaltando, en otro
pasaje de su obra, que buena parte de los derechos colectivos mencionados bajo
este rótulo en la Constitución (en la lista del art. 5) son, en realidad, “derechos

519 Cf. J.A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 171.

individuales de expresión colectiva, como las libertades de reunión y asociación”,
mientras que otros se encuentran dispersos en el texto constitucional520.
Con base en la distinción trazada a la luz del derecho positivo, se verifica, de
plano, que el Constituyente no ha hecho transparente una definición precisa de
derechos colectivos. Inicialmente, cabe subrayar (como reconoce José Afonso) que
la gran mayoría de los dispositivos enumerados bajo el rótulo de colectivos son,
en realidad, derechos típicamente individuales, aunque de expresión colectiva, en
el sentido que son ejercidos, no aisladamente, sino colectivamente. La existencia
de derechos colectivos típicos y lo que esto significa para el derecho constitu­
cional patrio no fue, en cambio, elucidado. Además, se verifica que diversos de
los derechos individuales de expresión colectiva (especialmente las libertades de
reunión y de asociación) integran, en realidad, junto con los derechos individua­
les propiamente dichos (en rigor, ambos no pasan de derechos individuales), los
derechos fundamentales de la primera dimensión, en el ámbito de la tradición
liberal521. En este contexto, hay que indicar la postura de Vieira de Andrade, que
oportunamente apuntó que los así denominados derechos colectivos no pueden
ser disfrutados por el individuo aisladamente, en la medida en que presuponen
una actuación conjunta de más de una persona individual, no dejando de ser, en
este sentido, derechos individuales, de tal suerte que la colectividad pasa a ser solo
un instrumento para el ejercicio del respectivo derecho “colectivo”522.
Algo diferente ocurre, no obstante, cuando nos detenemos en los así llamados
derechos fundamentales de la tercera dimensión (derechos de solidaridad o frater­
nidad), los cuales efectivamente han visto su titularidad, al menos en principio,
otorgada a la colectividad (o entes colectivos), y no a una persona individual, como
demuestran los ejemplos del derecho a la paz, al desarrollo, a la autodeterminación
de los pueblos y al medio ambiente ecológicamente equilibrado, siendo justamente

520 Cf. J.A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 163 7 174-5, donde relaciona diversos
ejemplos de derechos colectivos situados en el capítulo de los derechos sociales (arts. 8 7 9 de la CF),
así como en el capítulo de los derechos políticos (art. 14, ines. I al III). En el derecho patrio, esta
definición para los derechos individuales fue también adoptada, entre otros, por M.L.Q. Soares, im
RIL n° 115 (1992), p. 96. O tra tentativa de distinción fue emprendida por J. Ribas Vieira, in: RIL
n° 104 (1990), p. 275 7 ss., que vinculó los derechos colectivos a la crisis del Estado social 7 a los
movimientos sociales en el área de la defensa del medio ambiente 7 del consumidor. Este criterio,
sin embargo, pese a ser respetable, carece de ma 7 or precisión 7 presenta dificultades evidentes de
adaptación al derecho constitucional positivo.
521 Esta es la postura de C. Lafer, A Reconstrucción dos Direitos Humanos, p. 127, para quien estos
derechos de expresión colectiva (derecho de reunión 7 asociación, derecho de huelga, libertad de
asociación sindical 7 partidaria) complementarán gradualmente el catálogo de la Declaración de
1789 en el transcurso del siglo XIX.
522 Cf. J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 174, que, a su vez, distingue los derechos
individuales de expresión colectiva de los derechos fundamentales de las personas colectivas.
esta titularidad colectiva la que acostumbra ser utilizada como criterio básico para
establecer la distinción entre estos derechos y los de las dos dimensiones ante­
riores523. En la Constitución de 1988, estos derechos de la tercera dimensión no
fueron contemplados directamente en el catálogo de los derechos fundamentales,
pudiendo ser encontrados en el preámbulo (derecho al desarrollo) y en los principios
fundamentales (autodeterminación de los pueblos y defensa de la paz [art. 4, ines.
III y VI]). El derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado y calidad de
vida fue expresamente contemplado en el capítulo del ordenamiento social (art.
225), asumiendo, de acuerdo con la formulación empleada por el Constituyente,
la existencia de un “bien de uso común del pueblo”, pudiendo, en este sentido, ser
calificado como auténtico derecho colectivo, aunque se pueda controvertir respecto
de su carácter de derecho fundamental524. Se verifica, por tanto, que en el caso de
los derechos de la tercera dimensión, la faceta colectiva asume características muy
diferentes de las que se aplican a los derechos individuales de expresión colectiva
encontrados en el catálogo de nuestra Constitución525.
Una primera conclusión que resulta de lo hasta ahora expuesto — con ex­
cepción de los derechos que integran la así denominada tercera dimensión— es
que todos los derechos colectivos de la Constitución no se distinguen, ni por su
titularidad, ni por su función y estructura jurídica, de los derechos individuales.
De acuerdo con la tradición de nuestro derecho constitucional, los derechos indi­
viduales — desde la Constitución Imperial de 1824— siempre fueron considerados
típicos derechos de libertad, en el sentido de derechos de defensa del individuo
en relación con el Estado, aunque en la doctrina sea frecuente la referencia a una

523 En este sentido, v. nuevamente C. Lafer, A Reconstrucción dos Direitos Humanos, p. 131. Regístrese
en este contexto la contribución de J.L. Bolzan de Moráis, Do Direito Social a los Intereses Transin­
dividuales, especialmente, p. 123 y ss., destacándose la sugestiva terminología (transindividuales)
aplicada a los derechos de solidaridad de naturaleza colectiva, aunque se pueda afirmar que no todos
los derechos (o intereses) transindividuales han sido necesariamente fundamentales. En esta línea se
sitúa, precisamente el entendimiento de R. L. Torres, in: Teoría dos Direitos Fundamentáis, p. 296-7.
524 En este contexto, aunque se trate de un dispositivo localizado fuera del catálogo, entendemos que
se trata de un auténtico derecho fundamental, lo que encuentra soporte en la apertura propiciada
por el art. 5, § 2, de la CF, así como en el reconocimiento del derecho al medio ambiente y a la
calidad de vida en los tratados internacionales sobre derechos humanos. Sobre este tema, remitimos
al lector al Capítulo IV, supra.
525 Se debe referir aquí las innumerables cuestiones suscitadas por los derechos de la tercera dimen­
sión, tanto con relación a la debida conceptualización de su naturaleza colectiva (aquí se encuadra
la difundida expresión “derechos difusos”), como los aspectos ligados a su efectividad, cuestiones
que, en razón del objeto del presente trabajo, no serán objeto de análisis. Específicamente en lo que
atañe al derecho al medio ambiente, ya concretizado a nivel legislativo, el lector tiene a disposición
abundante literatura donde puede profundizar su estudio sobre el tema. Se debe subrayar que in­
cluso los derechos de tercera dimensión revelan una faceta individual inequívoca, según lo resaltado
oportunamente en el capítulo sobre las diversas dimensiones de los derechos fundamentales.
fundamentación iusnaturalista de estos derechos526. En sus comentarios a la Cons­
titución de 1891, Ruy Barbosa ya había llamado la atención sobre el hecho de que
todos los derechos individuales tienen en común su característica limitadora del
poder estatal, no imponiendo a los poderes públicos acciones positivas527. En esta
misma línea, Alcino Pinto Falcáo conceptuó los derechos individuales como aque­
llos que garantizan al individuo una esfera autónoma de libertad ante el Estado528.
Sin adentrarnos al examen de los numerosos conceptos de derechos indivi­
duales, importa consignar que los derechos individuales y colectivos (para utilizar
la terminología de la Constitución), tales como los expuestos en el art. 5 y en
sus 77 incisos, corresponden, en principio, a los clásicos derechos de libertad529,
ejerciendo primordialmente la función de derechos de defensa, aunque hayan
sido enriquecidos por nuevas libertades y garantías. Por otra parte, hay que tener
en mente que los derechos fundamentales situados fuera de la lista del art. 5 de
la CF, no por ello dejan de ser también derechos individuales (o individuales de
expresión colectiva), sino que fueron agrupados de forma diversa en virtud de su
contenido o sus funciones. De la misma forma, se verifica que en el propio catálogo
del art. 5 de la CF se encuentran, además de una absoluta mayoría de derechos de
defensa, derechos individuales con acentuada dimensión social (como el derecho
de propiedad)530, e incluso derechos a prestaciones531. Por otro lado, gran parte
de los derechos fundamentales sociales y políticos de nuestra Constitución cons­
tituyen, en realidad, típicos derechos de defensa, aspecto que además será objeto
de nuestra atención en este ítem.
Pese a la equiparación habitual por parte de la doctrina nacional mayoritaria
entre los derechos y garantías individuales y colectivos y los derechos de libertad
(derechos de defensa), que, por otra parte, se deduce igualmente en la sistemática
adoptada por la Constitución, no es posible sustentar esta concepción, a menos

526 En este sentido la postura de R. Barbosa, Commentários, V, p. 189, que aquí se adhiere a la obra de
Pimenta Bueno, el más ilustre comentarista de la Constitución de 1824.
527 Cf. R. Barbosa, Commentários, V, p. 190, basado, a su vez, en las lecciones del jurista francés Esmein.
En este sentido, cf. también R. Russomano, Curso de Direito Constitucional, p. 205.
528 Cf. A.P. Falcáo, Constituigáo Anotada, vol. II, p. 47.
529 Aquí se debe citar la postura de P. Ferreira, Principios Gerais do Direito Constitucional Moderno, vol.
II, p. 13. Aunque este renombrado jurista haya elaborado su comentario en relación a la Constitución
de 1967 (69), se trata de una observación que mantiene su actualidad con relación al texto actual,
como, por otra parte, ya fue demostrado. Más recientemente, bajo el marco de la Constitución
de 1988, esta noción fue expresamente sustentada por J.R. de Lima Lopes, in: Direitos Humanos,
Direitos Sociais e Justiga, p. 126, que concibió los derechos y garantías del art. 5 como derechos
esencialmente de libertad.
530 V. el art. 5, ines. XXII al XXVI, d é la CF.
531 Este es el caso del derecho de acceso a la justicia (o cosa juzgada), previsto en el art. 5, inc. XXXV,
de la CF.
que se hagan las debidas salvedades. En efecto, se constata que los derechos de
libertad, aunque sean derechos individuales, no se identifican (en el sentido de no
ser la misma cosa) con estos. De la misma forma, es equivocada la concepción que
identifica los derechos sociales con los derechos colectivos o institucionales, en la
medida en que todos los derechos sociales son, sobre todo, derechos otorgados a
la persona individual, siendo así — de la misma forma que los derechos de liber­
tad— derechos de titularidad individual532. En la esfera de los derechos sociales,
el individuo — al contrario de los clásicos derechos de libertad e igualdad— es
concebido de acuerdo con su posición concreta en la comunidad533, por lo que
buena parte de la doctrina comparte la noción francesa de libertades concretas534.
Se percibe, desde luego, un uso inadecuado de la terminología “derechos y garantías
individuales y colectivas” utilizada por la Constitución de 1988, no sólo por el
hecho de descuidar la dimensión individual de los demás derechos fundamentales,
sino también por haber generado una equivocada equiparación entre el concepto
de derechos individuales y el de derechos de defensa (libertad), independiente­
mente de la posibilidad de encuadrar la mayor parte de los preceptos del art. 5 de
la CF en este grupo.

B) Los derechos fudamentales sociales como derechos de defensa

Específicamente en lo que concierne a los derechos fundamentales sociales en
la Constitución de 1988, se impone aquí al menos una breve referencia al hecho de
que el concepto de derechos fundamentales sociales en el derecho constitucional
patrio es un concepto amplio, incluyendo tanto posiciones jurídicas típicamente
prestacionales (derecho a la salud, educación, asistencia social, etc.), como una

532 En este sentido, entre otros, la postura de J. Miranda, in: CDCCP n° 1 (1992), p. 201, así como
de C. Lafer, A Reconstruido dos Direitos Humanos, p. 127. Entre nosotros, hay que indicar la lec­
ción de J.R. Lima Lopes, in: Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiga, p. 126 y ss., que calificó
los derechos sociales de derechos colectivos, argumentando que se tratan de derechos que tienen
por objeto acciones (conducta positiva) del Estado y que, en principio, no son susceptibles de ser
exigidos en juicio por los ciudadanos individualmente considerados. Consideramos equivocado
este punto de vista, en la medida en que el hecho de que un derecho fundamental sea individual o
colectivo no depende de tener como objeto una abstención o un comportamiento positivo por parte
del destinatario, además de no estar vinculado a su exigibilidad en juicio como derecho individual
subjetivo.
533 Cf. Cabral Pinto, Os Limites do Poder Constituyente e a Legitimidad Material da Constituigdo, p. 148.
534 Al respecto, v., entre otros, R. M. Horta, in: RIL n° 79 (1983), p. 151, que expresamente se ad­
hiere a la doctrina de G. Burdeau. El mismo autor — en otra oportunidad— se refirió también a la
evolución ocurrida en la esfera de los derechos individuales, iniciando por el clásico concepto de la
“libertad-resistencia”, según el cual los derechos fundamentales sirven para protección del individuo
de las intervenciones del Estado, hasta llegar a la concepción de “libertad-participación”, inherente
al Estado social (in: Estudos sobre a Constituigdo de 1967, p. 140-1).
gama diversa de derechos de defensa535. Sin que nos adentremos en este momento
en los diversos aspectos que envuelven esta concepción, de modo especial en lo
que se refiere a las diferencias entre los derechos sociales a las prestaciones y los de
defensa, hay que señalar algunos ejemplos. De este modo, se verifica que buena
parte de los derechos de los trabajadores, positivados en los arts. 7 al 11 de nuestra
Ley Suprema, son, en realidad, concretizaciones del derecho de libertad y del prin­
cipio de igualdad (o de no discriminación), o incluso posiciones jurídicas dirigidas
a una protección contra injerencias por parte de los poderes públicos y entidades
privadas. Es el caso, por ejemplo, de la limitación de la jornada de trabajo (art. 7,
ines. XIII y XIV), del reconocimiento de las convenciones y acuerdos colectivos
de trabajo (art. 7, inc. XXVI), de las normas relativas a la prescripción (art. 7, inc.
XXIX), de las prohibiciones consignadas en el art. 7, ines. XXX al XXXIII, de la
igualdad de derechos entre el trabajador con vínculo permanente y el trabajador
eventual (art. 7, inc. XXXIV), de la libertad de asociación sindical (art. 8)536, así
como del derecho de huelga (art. 9), solo por señalar las hipótesis más evidentes
en este ámbito. Pese a la denominación de derecho social (cuya pertinencia no
se pretende aquí poner en duda), el hecho es que estos dispositivos — de acuer­
do con el criterio de la función desempeñada— contienen típicos derechos de
defensa, situándose, de acuerdo con autorizada doctrina, en el ámbito de las así
denominadas libertades sociales (derechos sociales negativos)537, tomándose la

535 Sobre el concepto de derechos sociales en la Constitución de 1988, v. nuestro “O s Direitos Funda­
mentáis Sociais na Constituifáo de 1988”, in: I.W. Sarlet (Org), Direito Público en Tempos de Crise,
p. 146 y ss., demostrando que los derechos sociales, por lo menos en el constitucionalismo patrio,
componen un complejo amplio y multifacético de posiciones jurídicas, de tal suerte que la deno­
minación derechos sociales encuentra su razón de ser “en la circunstancia — com ún a los derechos
sociales prestacionaíes y derechos sociales de defensa— que todos consideran al ser humano en su
situación concreta en un orden comunitario (social), buscando, en principio, la creación y garantía
de una igualdad y libertad material (real), sea por medio de determinadas prestaciones materiales y
normativas, sea por la protección y mantenimiento del equilibrio de fuerzas en la esfera de las relaciones
laborales” (ob. cit., p. 149) y sociales en general, como podríamos añadir. De este modo, considerando
los aspectos referidos, es posible conceptuar los derechos sociales (negativos y positivos) — conforme
a Jorge Miranda, in: C D C C P n° 1 (1992), p. 201— como derechos a la liberación de la opresión
social y de la necesidad. Próximo a este concepto, no obstante en otro contexto, encontramos la
definición de A.C. Wolkmer, in: RIL n° 122 (1994), p. 278 y ss., que vincula los derechos sociales
con la necesidad de asegurar las condiciones materiales mínimas para la sobrevivencia y, por otra
parte, para la garantía de una existencia con dignidad, concepto este que, aunque más próximo a
la perspectiva prestacional, no necesariamente precisa ser tomado en este sentido estricto.
536 Analizando con propiedad el derecho (humano y fundamental) a la libertad sindical en el derecho
constitucional brasilero, v., entre otros, la reciente contribución de G. Stürmer, A Liberdade Sindical,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
537 Entre los autores que sustentan la existencia de derechos sociales negativos, vale referirse, entre otros,
a C. Fabre, Social Rights under the Constitution, p. 53 y ss.
expresión en sentido amplio, ya que evidentemente (al menos con relación al rol
de los derechos sociales en nuestra Constitución) no está restringida a los típicos
derechos de libertad.
De la misma forma, se encuadran en la noción de derechos sociales negativos
(de carácter defensivo) los derechos subjetivos de carácter negativo (defensivo) que
corresponden también a la dimensión prestacional de los derechos fundamentales,
inclusive de los derechos sociales a prestaciones. En este sentido, es posible afirmar
que, así como los derechos negativos tienen una repercusión prestacional, también
los derechos a prestaciones poseen una dimensión negativa, representada, como
se ha subrayado, por poderes (derechos) subjetivos negativos. Como tendremos
oportunidad de explicitar mejor en el capítulo relativo a la eficacia de los derechos
a prestaciones, estos siempre generan (además de derechos de carácter positivo)
derecho subjetivo negativo de impugnación de actos que les sean ofensivos, como
también da cuenta el ejemplo del derecho social a la vivienda, cuando se evita
el embargo del inmueble que sirve de morada en demandas ejecutivas o en otras
situaciones que aquí no vienen al caso señalar. El propio reconocimiento de un
principio de prohibición de retroceso, igualmente desarrollado más adelante, ya
constituye por sí sólo una demostración inequívoca de la dimensión negativa
también de los derechos fundamentales sociales.

C) Los derechos de defensa y los derechosfundamentales de la nacionalidad y de

la ciudadanía
Otra referencia obligatoria es la que atañe a los derechos políticos, aquí con­
siderados en sentido amplio. De acuerdo con la concepción de Jellinek, se trata
de posiciones jurídicas fundamentales que caracterizan al status activas (o status
activae civitatis), habiendo sido también entre nosotros denominados reciente­
mente derechos de participación538. Con la salvedad de la dimensión prestacional
que pueden tener estos derechos fundamentales, se verifica, sin embargo, que
buena parte de ellos ejercen una función próxima a la de los derechos de defensa,
pudiendo ser encuadrados en esta categoría. Sobre esta problemática, así como
respecto del contenido y significado de los derechos políticos en la Constitución
de 1988, iremos desarrollando algunas consideraciones.
En este contexto, consideramos apropiado un abordaje conjunto de todos
los derechos fundamentales mencionados en los Capítulos III, IV y V de nuestra
Carta Magna, que podrían ser agrupados — al menos para este fin— bajo la de­
nominación de derechos de la ciudadanía. Esto se justifica en razón de la estricta
conexión entre los derechos de nacionalidad (arts. 12 y 13 de la CF), los derechos
políticos (arts. 14 al 16 de la CF) y las normas sobre los partidos políticos (art.

538 C£, entre otros, la reciente posición de E. Pereira de Farias, Colisáo de Direitos, p. 92.
17 de la CF), que también serán objeto de mayor explicación. A diferencia de los
derechos individuales y colectivos, reconocidos a todos los brasileros y extranjeros
residentes en el país, los derechos de ciudadanía atribuyen su titularidad a un
específico grupo de personas, formado por los nacionales y ciudadanos539. Asi­
mismo, en lo que podemos considerar la fase preliminar de estas consideraciones,
vale recordar, para efectos de una comparación, que el Constituyente de 1988
adoptó también en este campo una sistemática que se diferencia mucho de la
de otros ordenamientos constitucionales. En este sentido, la Constitución de la
República portuguesa de 1976 amparó normas sobre la nacionalidad (art. 4 de
la CRP), así como reglas generales sobre el derecho de sufragio (art. 10/1 de la
CRP), además de las funciones de los partidos políticos (art. 10/2 de la CRP),
en el título de los principios fundamentales de la Constitución. Los derechos
políticos fundamentales (entre otros, a libertad de filiación político-partidaria
prevista en el art. 51 de la CRP) fueron, a su vez, positivados en el título de los
derechos, libertades y garantías.
De acuerdo con nuestro derecho constitucional positivo, los derechos a la
nacionalidad (art. 12 de la CF) regulan básicamente los presupuestos que el
individuo debe cumplir para alcanzar la nacionalidad brasilera, sea en virtud del
nacimiento, sea en virtud de la naturalización, de tal suerte que la adquisición de
la nacionalidad, en la condición de posición jurídica fundamental, no puede ser
considerada como derecho de todos, sino solo de los que atienden los requisitos
constitucionales. De otra parte, solo los detentores de nacionalidad brasilera pue­
den ser titulares de derechos políticos fundamentales, si son respetadas las diversas
condiciones y presupuestos previstos en la Constitución. En este sentido, es posible
afirmar que la titularidad de los derechos políticos está reservada a los nacionales.
Además, el derecho de nacionalidad expresa la unión entre la persona individual
y un Estado, de modo que la nacionalidad puede ser definida como el vínculo
jurídico y político que une a un individuo con determinado Estado, tornándolo
miembro de la comunidad política540. En el derecho brasilero, se evidencia, por
tanto, la clara distinción entre la nacionalidad (vínculo jurídico entre persona y
Estado) y la ciudadanía (posibilidad de ser titular de derechos políticos)541. De este
modo, pese a su frecuente utilización como sinónimas, las nociones de nacionalidad

539 En este sentido, no obstante en otro contexto, v. J.L.Q. de Magalháes, in: RIL n° 99 (1988), p. 141.
540 En este sentido, entre otros, la postura de C. Lafer, A Reconstrucción dos Direitos Humanos, p. 135.
541 Este es el entendimiento de J.A. da Silva, Curso deDireito Constitucional Positivo, p'. 279. En sentido
semejante, M.G. Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, p. 99, que concibe la nacionalidad
como un status que identifica un individuo con un determinado Estado y cuyo contenido solo puede
ser evaluado frente al extranjero (no nacional), mientras que la ciudadanía representa un status que
vincula una parte de los nacionales con el sistema político. Así también la posición de C.R. Bastos,
Curso de Direito Constitucional, p. 237.
y ciudadanía no se confunden, puesto que es preciso ser nacional para gozar de
derechos políticos, pero no todo nacional es titular de derechos políticos542. Los
derechos políticos tienen, en este sentido, un alcance más restringido que los de
nacionalidad543.
En lo que concierne al contenido de los derechos de ciudadanía, es interesan­
te observar que, en la Constitución portuguesa, entre los derechos, libertades y
garantías de participación política también fueron incluidos el derecho de acceso
a los cargos públicos (art. 50), la libertad de asociación (art. 51/3), el derecho
de petición (art. 52/1 y 2) y la acción popular (art. 52/3). En la Constitución
nacional, por otro lado, estos derechos fundamentales, con excepción del acceso
a los cargos públicos (art. 37, inc. I), fueron contemplados en el capítulo de los
derechos individuales y colectivos544. Eso demuestra que en nuestro derecho
constitucional los derechos políticos se restringen, en principio, a la participación
de los ciudadanos en el ejercicio de la soberanía popular, por medio de la demo­
cracia representativa y, excepcionalmente, directa. La ventaja de esta sistemática
reside en que la libertad de asociación y el derecho de petición son, entre noso­
tros, considerados derechos de todos los brasileros y extranjeros residentes en el
país, independientemente de su capacidad de ser titular de derechos políticos.
Además, se verifica que el Constituyente de 1988 incluyó en el título de los dere­
chos fundamentales un capítulo sobre los partidos políticos. Este, por su íntima
relación con la participación del ciudadano en la vida política y formación de
voluntad nacional, debe ser encuadrado en el ámbito del status civitatis (derechos
de la ciudadanía en sentido amplio). Entre otros aspectos, el art. 17 de la CE
garantiza no solo la libre creación, fusión, incorporación y extinción de partidos
políticos, sino también su autonomía, abarcando —y esto es importante que
quede aquí consignado— también la libertad de asociación partidaria, aunque
no fue expresamente referida545.

542 Solo para ejemplificar, en la Constitución vigente la persona que hubiere cumplido 16 años es titular
del derecho de voto, pero no se le aplica el correspondiente deber (art. 14, § 1, inc. II, párrafo c).
De la misma forma, existen restricciones a los derechos políticos pasivos, ya que no todos pueden
concurrir a todos los cargos sin que se observen ciertas peculiaridades (reglas relativas a la elegibili­
dad). Además, se verifica la posibilidad de privación de los derechos políticos.
543 Cf. J.A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 300.
544 El derecho de acceso a los cargos públicos (art. 37, inc. I, de la CF), pese a haber sido positivado en
el capítulo de la administración pública, puede ser considerado típico derecho fundamental fuera
del catálogo, con base en la apertura propiciada por el art. 5, § 2, de nuestra Ley Fundamental, de
acuerdo con lo que fue examinado en el capítulo anterior.
545 Esta es la postura de J.A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 347. Se debe resaltar,
en lo que atañe a la libertad de filiación partidaria, que ésta también podría ser tenida como implí­
citamente contenida en la libertad de asociación (art. 5, inc. XVII, de la CF), en la medida en que
la única salvedad hecha es la que veda la asociación para fines paramilitares.
 En la medida en que los derechos políticos son considerados como derechos
de participación (en el sentido de una posición activa del individuo) en la actividad
estatal y en la conducción del interés público, acostumbran — como se subrayó
anteriormente— ser encuadrados en el status civitatis de Jellinek o incluso en el
ámbito de las libertades-participación de los franceses546. En este sentido también
encontramos la postura de Pontes de Miranda, para quien los derechos políticos
son derechos a la participación en la formación de voluntad estatal y derechos al
ejercicio de funciones públicas547. Más recientemente, de acuerdo con la lección
de Vieira de Andrade, se sustentó, entre nosotros (dígase de paso, acertadamente),
la naturaleza mixta de los derechos políticos que, en la condición de derechos de
participación de los ciudadanos en la vida política, poseen una naturaleza mixta
de derechos de defensa y derechos a prestaciones548. En derecho positivo patrio,
además de los derechos políticos convencionales (derecho de voto, de concurrir
a cargos electivos etc.), encontramos ejemplos de derechos prestacionales típicos,
ya que — de acuerdo con lo que dispone el art. 17, § 3, de la CF— a los partidos
políticos les está asegurado el acceso a recursos del fondo partidario y al uso gratuito
de los medios de comunicación (radio y televisión).
Reconociéndose, por tanto, la dimensión prestacional que los derechos del
status civitatis pueden presentar, es importante que nos posicionemos sobre su
encuadramiento en la clasificación propuesta. Ya sustentamos, en este contexto,
que no se justifica, salvo mejor parecer, la apertura de una categoría distinta,
tal como, entre nosotros, procedió Pereira de Farias, fundamentándose en la
clasificación de origen jellinekiano sugerida por Vieira de Andrade549. El propio
Vieira de Andrade, no obstante, acabó optando por una clasificación vinculada

546 En este sentido la postura de J. Miranda, ManualTV, p. 86-7. En lo que concierne al encuadramiento
sistemático de los derechos políticos, esta también es la posición de J.C. de Mello Filho, Constituigáo
Federal Anotada, p. 425.
547 Cf. Pontes de Miranda, Comentários TV, p. 662.
548 Cf. E. Pereira de Farias, Colisáo de Direitos, p. 92. Para J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamen­
táis, p. 192-4, la libertad de ejercer el derecho de voto, que incluye el derecho de exigir la abstención
de interferencias indebidas (dimensión defensiva), abarca también la facultad de exigir la actuación
positiva del Estado, sea para garantizar la protección del libre ejercicio de los derechos políticos contra
terceros (derechos de protección), sea para el fortalecimiento de los recursos materiales para ello,
tales como las listas de votación, los boletines de voto, la organización de las mesas, etc. (derechos
a prestaciones materiales). Más recientemente, la clasificación adoptada por Vieira de Andrade y
Pereira de Farias fue tam bién acogida, entre nosotros, por C.A. Mello, Os Direitos Sociais e a Teoría
Discursiva do Direito, in: RDA 224 (2001), p. 242 y ss., en interesante ensayo sobre el tema de los
derechos sociales. En el sentido de la naturaleza mixta de derechos negativos y de participación, v.
también C. Starck, in\ von Mangoldt-Klein, p. 85-6, aunque este autor no atribuya a la dimensión
positiva el carácter prestacional típico.
549 C f J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 192.
al sistema constitucional positivo lusitano trazado entre los derechos, libertades
y garantías y los derechos económicos, sociales y culturales, en virtud de la di­
versidad de los regímenes jurídicos a que se encuentran sujetos estos dos grupos
de derechos fundamentales en la Constitución portuguesa550, pero que — como
se ha visto— no se armoniza en ninguna hipótesis con la sistemática de nuestra
Carta Magna.
Entendemos, conforme con lo ya referido, que los derechos políticos de
status civitatis (aquí considerados en el sentido amplio por nosotros atribuido)
deben ser encuadrados o en el grupo funcional de los derechos de defensa o,
como expresamente sugirió Alexy, en el ámbito de los derechos prestacionales,
más específicamente entre los derechos a la participación en la organización y
procedimiento. Nos parece, sin embargo, que la posición adoptada por Hesse es
la que más se armoniza con la función preponderante ejercida por los derechos
políticos551. En este sentido, también la oportuna referencia de Klaus Stern, para
quien los derechos (libertades) políticos no pueden ser desvinculados de los dere­
chos personales de libertad, constituyendo, conjuntamente con estos, una especie
de status global de libertad (Gesamtfreiheitstatus), lo que se manifiesta por medio
de la íntima vinculación entre los derechos políticos y las libertades de reunión,
asociación, información, de prensa y comunicación en general, igualmente fun­
damentales para el ordenamiento democrático552.
La utilización del criterio de la función preponderante (en el caso de derechos
de defensa) se justifica también por el hecho de que la dimensión prestacional
de los derechos políticos, con excepción de lo dispuesto en el art. 17, § 3, de la
CF, asume un carácter solo indirecto. No se debe olvidar, en este contexto, que la
existencia de deberes de protección del Estado (así como los eventuales derechos
subjetivos correspondientes) se incluyen en la esfera de la protección jurídica
reforzada representada por la dimensión jurídico-objetiva de los derechos fun­
damentales en general, no restringiéndose a los derechos políticos. De cualquier
modo, el encuadramiento de los derechos políticos en los derechos de defensa
no excluye, obviamente, que sus consecuencias de naturaleza prestacional sean
consignados en esta categoría, lo que deberá ser objeto de consideración en el
próximo ítem. Por último, se verifica que el status activus de Jellinek — a efectos de
una clasificación bajo la perspectiva funcional— puede ser absorbido tanto por el
status negativus y libertatis como por el status positivus, resaltando nuestra opción
por el encuadramiento en el grupo de los derechos de defensa, que se refiere al
criterio del predominio de esta función.

550 Cf., nuevamente, J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 193 y ss.
551 Para K. Hesse, Grundzüge, p. 131.
552 Cf. K. Stern, in: HBStR V, p. 73-4.
 D) Las garantíasfundamentales en la Constitución de 1988 (los derechos-garantía
y las garantías institucionales)
Por último, es importante que nos refiramos brevemente a la figura de las
garantías fundamentales, toda vez que la Constitución de 1988 expresamente se
refiere a éstas tanto en el epígrafe del Título II (De los Derechos y Garantías Fun­
damentales) como en otras partes de su texto. Cuál es el perfil de estas garantías
fundamentales y cuál su posición en el ámbito de la clasificación propuesta es una
cuestión de la cual nos ocuparemos en las próximas líneas.
Que las garantías fundamentales no se confunden con las garantías de la
Constitución ya fue objeto de reconocimiento por la doctrina hace algún tiempo,
aunque no se ha tratado de una materia incontrovertida, en la medida en que la
utilización imprecisa de la terminología “garantías constitucionales” ha generado
una serie de equívocos553. Por otro lado, no se puede negar que las garantías de la
Constitución también pueden ser consideradas, en sentido amplio, garantías de los
derechos fundamentales554. Además de estos aspectos, se verifica que la distinción
trazada entre los derechos y las garantías fundamentales pertenece a la tradición
del derecho constitucional luso-brasilero555. En este contexto, la doctrina aún hoy
busca inspiración en la obra de Ruy Barbosa, para quien — en comentario dirigido
ala Constitución de 1891— es posible distinguir las disposiciones constitucionales
meramente declarativas, que positivan los derechos y les reconocen existencia legal,
de las de naturaleza aseguratoria, que protegen los derechos y limitan el poder,
resaltando, también, que ambas pueden estar contenidas en el mismo dispositivo
constitucional556. En este sentido, las garantías — de acuerdo con la formulación
de Ruy— pueden ser consideradas como las formalidades que buscan los derechos
con la finalidad de protegerlos contra los abusos del poder557. En el marco de la
Constitución de 1988, este parecer continúa encontrando amplia receptividad
en la doctrina558.

553 Ésta ya era la opinión de A.P. Falcáo, Constituigáo Anotada, vol. II, p. 10 y ss. Más recientemente,
v. P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 488.
554 En este sentido el entendimiento de J.A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 354,
que, en este contexto, considera al principio de separación de los poderes, a la existencia de un Poder
Judicial independiente y a los límites a la reforma constitucional como garantías constitucionales
generales de los derechos fundamentales.
555 Y., entre otros, P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 482. Con relación a la Constitución
de Portugal, v. J. Miranda, M anual TV, p. 88 y ss.
556 Cf. R. Barbosa, Commentários V, p. 181.
557 Nuevamente cf. R. Barbosa, Commentários V, p. 178.
558 De este modo, por ejemplo, J.A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 165. También
P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 483 y ss., con la salvedad que la postura de Ruy
 De acuerdo con lo que fue expuesto, se verifica que en la doctrina constitu­
cional nacional las garantías presentan un papel instrumental en relación con los
derechos fundamentales, sirviendo como instrumentos para hacer efectivos los
derechos por ellas protegidos559, además de legitimar acciones estatales para la
defensa de los derechos fundamentales560. En este contexto (aunque con algunas
acotaciones específicas) se sitúa la doctrina de Ferrajoli, abogando la existencia
de una diferencia entre los derechos fundamentales como derechos subjetivos (de
carácter negativo o positivo) y las garantías que les son correspondientes, sean
estas el conjunto de obligaciones (positivas o negativas) correlativas a los derechos
(garantías primarias) o incluso a los deberes de aplicar las sanciones incidentes en
el caso de violación de los derechos (garantías secundarias)561. El hecho es que la
diferencia entre derechos y garantías (sin que aquí se vaya a analizar los diversos
matices de la cuestión y los diversos conceptos propuestos) fixe también incorporada
al derecho constitucional positivo, como demuestra inequívocamente la ya referida
epígrafe del Título II de nuestra Carta (De los Derechos y Garantías Fundamen­
tales), revelando, de otro lado, además de la existencia de derechos fundamentales
y garantías fundamentales, que ambas categorías poseen, en principio, la misma
dignidad j urídico-constitucional562.
Lo que es importante consignar es que estas garantías fundamentales son, en
realidad, auténticos derechos subjetivos, ya que están íntimamente ligadas a los
derechos fundamentales, así como por asegurar al individuo la posibilidad de exigir
a los poderes públicos el respeto y la efectivización de estos563. Es en este sentido
que también se habla de derechos-garantía, ya que estos dispositivos, además de
contener garantías, normas de competencia o reglas para una actuación estatal con
vista a la protección de otros derechos, pueden, al mismo tiempo, fundamentar

Barbosa corresponde al liberalismo individualista clásico, debiendo, por tanto, ser óptimamente
contextualizada.
559 Es lo que se desprende de la lección de J.A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 169.
También J. Miranda, M anualIV, p. 88-9, explicitando la distinción entre derechos y garantías, es
de la opinión que los derechos representan por sí mismos ciertos bienes, mientras que las garantías
se destinan a asegurar el disfrute de estos bienes, siendo, por tanto, de naturaleza accesoria.
560 Ésta es la oportuna lección de P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 489.
561 Cf. L. Ferrajoli, Derechos y Garantías..., p. 59 y ss. En sentido similar, v. los desarrollos de M. Car-
bonell, Los Derechos Fundamentales en México, p. 6 y ss.
562 Im porta consignar, en este contexto, que las garantías individuales (y no solo los derechos) fueron
igualmente acogidos en la lista de las así denominadas “cláusulas pétreas” de nuestra Constitución
(art. 60, § 4, inc. IV).
563 Cf., entre nosotros, J.A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 169. Así también la
postura de J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 532.
posiciones jurídicas subjetivas individuales y autónomas564. Por tanto, muchas
veces no es fácil identificar si estamos ante un derecho fundamental autónomo o
ante una garantía, en la medida en que, en diversas situaciones, ambos elementos
están contenidos en la misma norma definidora del derecho fundamental565. Es
por eso que, entre nosotros, correctamente se subraya la posibilidad que un dere­
cho fundamental se exprese en la norma de garantía, cuando en esta se encuentra
subentendido566.
Es interesante observar que la mayor parte de los dispositivos que integran el
capítulo de los derechos individuales y colectivos (art. 5 de la CF) se encuadran
en la categoría de los derechos-garantía, es decir, de las garantías fundamentales,
que, además de su función instrumental (aseguratoria y protectora), pueden ser
consideradas auténtico derecho subjetivo. Además, la mayoría de estos derechos-ga­
rantía se encuentra vinculado al derecho penal, proceso penal y derecho procesal
en general. Entre estas, se destacan también los así denominados “remedios cons­
titucionales”, procedimientos de origen constitucional (y, en este sentido, acciones
constitucionales), que otorgan al individuo, inclusive en la condición de integrante
de una colectividad, la posibilidad de defenderse de injerencias indebidas en su
esfera privada, protegiéndose contra abusos de poder, agresiones a sus derechos,
además de viabilizar la efetivización de los derechos y garantías fundamentales en
general567.
Por otro lado, varios de estos derechos-garantía pueden ser reconducidos al
status activusprocessualis de Peter Haberle, integrando la categoría de los derechos
a la participación en la organización y procedimiento, lo que se aplica principal­
mente a las garantías de carácter procesal568. En este contexto, se impone una
referencia a la dimensión prestacional de diversos derechos-garantía, que, por
este motivo, podrían encuadrarse en la categoría de los derechos a la participación
en la organización y procedimiento, integrando los derechos a prestaciones en
sentido amplio, de acuerdo con la clasificación propuesta. Por tanto, basta aquí
referirse a la garantía de la cosa juzgada, consagrada en el art. 5, inc. XXXV, de la

564 En este sentido, v. J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 171 y ss. Así también J.
Miranda, M anual TV, p. 90-1, para quien en diversas garantías parece ocurrir un desdoblamiento del
derecho fundamental en dos elementos distintos, el derecho propiamente dicho y, como elemento
secundario, la garantía.
565 Esta es la postura de J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 173, y, de manera similar,
de J. Miranda, M anualIV , p. 90.
566 Cf. J.A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 355, basado en la lección de Ruy Barbosa.
567 Sobre la función de estas garantías procesales y acciones constitucionales, v., entre otros, J.A. da
Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 381. Así también M.G. Ferreira Filho, Curso de
Direito Constitucional, p. 270-1, y J.C. de Mello Filho, Constituigáo Federal Anotada, p. 425.
568 Al respecto, v. J. Miranda, M anual IV, p. 91, y, entre nosotros, G.F. Mendes, in: CDTFP n° 3
(1993), p. 29.
CF, asegurando al ciudadano el acceso a la prestación jurisdiccional del Estado.
En lo que atañe a este punto, no obstante, remitimos al lector al próximo ítem
(derechos a prestaciones).
Al lado de una gran mayoría de derechos-garantía, caracterizados por su doble
función como derechos subjetivos y su naturaleza instrumental, encontramos en el
catálogo de los derechos fundamentales de la Constitución también algunas garantías
institucionales típicas. Estas —de acuerdo con la tradición de la publicística lati­
no-americana— acostumbran ser encuadradas en el ámbito de las garantías en general,
no habiendo encontrado, al menos en el derecho patrio, un tratamiento autónomo
y sistemático569. También en el derecho luso-brasilero, las garantías institucionales
pueden ser definidas, de forma amplia, como “la protección que la Constitución
confiere a algunas instituciones, cuya importancia reconoce como fundamental para
la sociedad, así como a ciertos derechos fundamentales provistos de un componente
institucional que los caracteriza”570. Conviene notar, como también lo esclarece Maria
D ’Oliveira Martins, que tal concepción de garantías institucionales corresponde a una
comprensión amplia, que abarca tanto las garantías constitucionales de instituciones
de derecho público — que, según la autora y la doctrina dominante, constituyen
garantías institucionales en sentido estricto— como las garantías constitucionales de
institutos de derecho privado (propiedad, familia etc.) de tal suerte que la expresión
garantías institucionales, en esta perspectiva más amplia, corresponde al término
alemán Einrichtungsgarantien, que, a su vez, abarca, en este mismo sentido, las así
llamadas Institutionelle Garantien e Institutsgarantierfi71. Esta concepción radica
principalmente en las formulaciones originales de los juristas de la época deWeimar,
como Friedrich Giese, Martin WolfF, y, principalmente, Cari Schmitt, teniendo como
elemento común el reconocimiento de la necesidad de resguardar el núcleo esencial
de determinadas instituciones jurídicas (públicas o privadas) de la acción erosiva
del legislador e incluso de una eventual supresión por parte de éste y de los demás
poderes públicos, revelando que la función primordial de las garantías institucionales
es la de preservar la permanencia de la institución con relación a sus características
esenciales, en otras palabras, en aquello que compone su identidad572.

569 Ésta es la postura de P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 492, que, en el derecho brasilero,
fue quien abordó con mayor amplitud y profundidad la problemática de las garantías institucionales,
a la luz de la doctrina germánica, desde la época de Weimar.
570 Cf. P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 492.
571 Cf. M. D ’Oliveira Martins, Contributo para a compreensáo da figura de las garantios institucionais,
f Coimbra: Almedina, 2007, p. 14-15. En el ámbito de la doctrina alemana, v., por último y en especial,
M. Kloepfer, “Einrichtungsgarantien”, in: Handbuch der Grundrechte in Deutschland undEuropa, Vol.
II, Heidelberg: C. F. Müller, 2006, p. 921 y ss.
572 Así también P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 494 y ss., basado en la lección de Klaus
Stern. Cabe señalar que el Prof. Bonavides presenta una minuciosa reseña histórica del desarrollo de
la concepción de las garantías institucionales en el ámbito de la publicística germánica. En lengua
 Importa subrayar, además, que los derechos fundamentales — en la condición
de garantías institucionales— pese a no ejercer la función de una garantía absoluta
de status quo573, protegen el núcleo esencial de determinados institutos jurídico-pri-
vados (garantías de instituto) y jurídico-públicos (garantías institucionales), en el
sentido que su objeto constituye un complejo de normas jurídicas574. De este modo,
si tomamos, por ejemplo, la garantía de la familia (o entidad familiar), consagrada
en el art. 226 de nuestra Ley Fundamental, constataremos que no es cualquier
familia la que goza de protección constitucional, sino determinada concepción
de familia, tal como ha venido siendo constituida mediante un complejo de nor­
mas jurídicas de orden público y privado, de tal suerte que la permanencia de la
institución familia es preservada, en realidad, por intermedio de la protección de
las normas esenciales que le dan su configuración jurídica575.
Como ejemplos de auténticas garantías institucionales en el catálogo de nuestra
Constitución, pueden ser referidas la garantía de la propiedad (art. 5, inc. XXII)576,
del derecho de herencia (art. 5, inc. XXX), de la institución del Tribunal de Jurados
(art. 5, inc. XXXVIII), de la lengua nacional portuguesa (art. 13), de los partidos
políticos y de su autonomía (art. 17, caput, y § 1). También fuera de la lista de
los derechos y garantías fundamentales (Título II) pueden ser localizadas garantías
institucionales, tales como la garantía de un sistema de seguridad social (art. 194),
de la familia (art. 226), así como de la autonomía de las universidades (art. 207),
solo para mencionar algunos de los ejemplos más típicos, los cuales, además, pue­

portuguesa, v., por último, la monografía específica de M. D ’Oliveira Martins, Contributo para a
Compreensáo da Figura das Garantios Institucionales, p. 17 y ss.
573 Esta es la advertencia de G. Manssen, Staatsrecht I, p. 13.
574 Cf. la posición de A. Bleckmann, Die Grundrechte, p. 298 y ss., siguiendo la doctrina de C. Schmitt,
posteriormente desarrollada para admitir también garantías institucionales contenidas en derechos
de libertad.
575 De acuerdo con lo que enseña G. Manssen, Staatsrecht I, p. 12-3, la protección de la institución
familiar presupone — a semejanza de otras garantías institucionales— la existencia de un correspon­
diente haz de normas infraconstitucionales (derecho civil), que, en su conjunto, forman la esencia
de la institución y deben ser preservadas, de tal suerte que el legislador puede desarrollar y adaptar
la institución, pero no vaciarla de contenido.
576 Con relación a la propiedad, pese a haber sido ésta precisamente el punto de partida para el desarrollo
de la doctrina de las garantías institucionales (ya que tradicionalmente ha sido considerada una
garantía de instituto), hay que indicar la posición crítica de E Rey Martínez, La propiedadprivada
en la constitución española, p. 220 y ss., que, en monumental estudio, cuestiona la condición de
garantía institucional (de instituto) de la propiedad privada, tanto por el hecho de considerar tal
categoría (la de las garantías institucionales) inadecuada para el derecho constitucional hispánico
— circunstancia ya apuntada en nota anterior— como por haberse demostrado que la propiedad
asume la condición de auténtico derecho de defensa (sin perjuicio de su dimensión prestacional,
como también apunta el autor en otra pasaje de su brillante obra) suficiente para asegurar su debida
protección por el ordenamiento jurídico-constitucional.
den incluso ser considerados garantías institucionales fundamentales, atendiendo
a la apertura material propiciada por el art. 5, § 2, de nuestra Ley Fundamental.
En lo que concierne a las garantías institucionales (inclusive los ejemplos
referidos), hay que subrayar que, a pesar de la advertencia hecha en la doctrina
luso-brasileira sobre la necesidad de no confundir los derechos fundamentales y las
garantías institucionales577, esta distinción, como oportunamente advierte Paulo
Bonavides, no debe ser interpretada como absoluta578. En efecto, se evidencia
cierto consenso en la doctrina con relación a la circunstancia peculiar de las garan­
tías institucionales, en el sentido de no otorgan al individuo derechos subjetivos
autónomos, pese a la existencia de algunas excepciones, de modo especial en los
casos en que las garantías institucionales se encuentran íntimamente vinculadas
a la garantía de los derechos fundamentales, como bien demuestra la libertad de
prensa, que — a ejemplo de otros derechos fundamentales con una dimensión
institucional— protege tanto la institución de la prensa libre, como un derecho
individual subjetivo para resguardar el disfrute de esta libertad fundamental579.

577 En este sentido la postura de Pontes de Miranda, Comentarios IV, p. 629-30. Así también J.J. Gomes
Canotilho, Direito Constitucional, p. 533-4, que llama la atención sobre el hecho de que las institu­
ciones poseen un contenido y objeto distinto del de los derechos atribuidos a los ciudadanos como
individuos, lo que justifica valiéndose de los ejemplos de la protección de la familia y de la prensa
libre, que, en la medida en que resguardadas en su dimensión de instituciones sociales objetivas,
solo indirectamente se destinan a la protección de derechos individuales.
578 Cf. P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 498.
579 Ésta es la postura de J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 534. En el derecho brasilero,
v., principalmente, P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 499-500. En lo que concierne
a la posibilidad que las garantías institucionales típicas generen derecho subjetivo individual autó­
nomo, podría controvertirse, por ejemplo, en torno de la garantía de la institución del jurado (art.
5, inc. XXXVIII, de la CF). Si el ciudadano puede exigir el juzgamiento por medio de un Tribunal
de Jurados en los delitos previstos en la Constitución (crímenes dolosos contra la vida) y cualquier
exclusión de éstos por la ley trae consigo una señal de inconstitucionalidad, ¿se podría pensar en un
derecho subjetivo del ciudadano de optar en ser, o no, juzgado por el Jurado? En efecto, el simple
hecho de que el ciudadano no posea el derecho de optar en ser, o no, juzgado por sus pares revela
que es a la institución del Tribunal de Jurados que el Constituyente otorgó mayor relevancia. La
garantía de la institución de Jurados representa, por tanto, para el ciudadano, más propiamente un
deber fundamental de ser juzgado por el Jurado o, por lo menos, de manera similar al derecho de
voto, un derecho-deber. Sólo si se considera la garantía de Jurados como auténtico derecho fun­
damental (en la cualidad de derecho subjetivo típico), y no como garantía institucional, se podría
pensar en la posibilidad de un derecho a no ser juzgado por el jurado, además de una garantía de
ser juzgado por sus pares si así lo quisiera el ciudadano. Sin adentrarnos aquí más profundamente
al examen de esta problemática, entendemos que la cuestión merece mayor atención de la doctrina,
de modo especial en razón de las consecuencias que suscita. Por otro lado, se observa que se trata
de un problema en el cual se evidencia la distinción de este tipo de garantía de los demás derechos
fundamentales (y garantías), ya que al individuo le es reservada, por regla general, tanto la libertad
negativa cuanto la positiva (de no valerse de la libertad que se le otorga y de no sufrir interferencias
Actualmente, en tal sentido, se reconoce la existencia tanto de garantías institucio­
nales de naturaleza jurídico-objetiva, cuanto la convivencia, en el mismo precepto
constitucional, de derechos subjetivos y garantías institucionales580.
No es, por tanto, sin razón que Jorge Miranda apuntó el hecho de que, no obs­
tante los derechos fundamentales se vinculan siempre a la persona humana, ciertos
bienes jurídicos de ésta solamente pueden ver su existencia asegurada en el ámbito
o por intermedio de instituciones, dotadas de mayor o menor autonomía frente a
los individuos que las constituyen581. En la doctrina alemana — pese a su posición
crítica respecto de las garantías institucionales— , Dürig ya había considerado que
éstas sólo existen en función de los derechos subjetivos que a ellas subyacen, y no
directamente en función de la institución considerada en sí misma582.
En lo que concierne a la importancia de las garantías institucionales, hay
autores — incluso en Alemania— que les han otorgado relevancia secundaria en
la cualidad de mecanismos direccionados a la protección de los derechos fun­
damentales en su dimensión subjetiva, de modo especial en razón del relevante
papel ejercido por la garantía de la preservación del núcleo esencial de los derechos
fundamentales contra restricciones del legislador ordinario, expresamente positiva-
da, por ejemplo, en las Constituciones de Alemania (art. 19, inc. II), de Portugal
(art. 18/3) y de España (art. 53.1), así como por la inclusión de los derechos
fundamentales en las cláusulas pétreas de la Constitución583. Por otro lado, hay
quien vislumbra, en la tendencia de resguardar ciertos privilegios institucionales
y de asegurar el respectivo status quo por medio de los derechos fundamentales,

en su esfera de libertad personal, es decir, de no actuar o actuar sin injerencias). Si bien, como se ha
indicado, el tema reclama mayor dedicación, se puede evidenciar el surgimiento de publicaciones
que, a pesar de no versar específicamente sobre las garantías institucionales, destacarán — en nuestro
sentir de modo procedente— que el Ministerio Público (en la condición de institución permanente
y esencial para la función jurisdiccional del Estado [art. 127, de la CF 88] y con las prerrogativas que
le fueron conferidas por el sistema constitucional vigente) constituye auténtica garantía institucio­
nal fundamental y, por esta razón, se encuentra protegido inclusive contra una eventual supresión
o vaciamiento de sus garantías y atribuciones por parte del poder de reforma constitucional. En
este sentido, el estudio de Eduardo Ritt, O Ministério Público como Instrumento de Democracia e
Garantía Constitucional, p. 173 y ss. y, más recientemente, la obra de Luciano Feldens, Tutela Penal
de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco, Por urna relegitimagáo da atuaqáo do Ministério
Público — urna investigaqáo a luz dos valores constitucionais, p. 242 y ss.
580 C£, por todos, Pieroth-Schlink, Grundrechte, p. 22, que se vale del ejemplo del derecho de propie­
dad, que, además de proteger la propiedad como tal, consagra el derecho de adquirir, disfrutar y
transmitir la propiedad.
581 Cf. J. Miranda, ManualIV, p. 74.
582 Cf. G. Dürig, in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, art. 1, III, p. 46-7.
583 En Alemania asume relevancia, en este contexto, la posición de G. Dürig, in\ Maunz/Dürig/Herzog/
Scholz, art. 1, III, p. 47, que, por lo demás, deja evidenciar su preocupación por una instituciona-
lización de los derechos fundamentales.
un riesgo de relativización gradual de la protección de los derechos fundamentales
del individuo584. En el derecho español, se sustenta, inclusive, la irrelevancia prác­
tica de la doctrina de las garantías institucionales, ya que las funciones por estas
desempeñadas pueden fácilmente ser deducidas de la dimensión j urídico-obj etiva
de los derechos fundamentales585.
De todo lo que hasta ahora fue expuesto y haciendo la debida vinculación con
el derecho constitucional positivo patrio, se verifica que, entre nosotros, las garantías
institucionales (por lo menos, en el sentido de una dimensión institucional de los
derechos fundamentales, conexa con su función defensiva) fueron consagradas por
el Constituyente, bastando aquí solo recordar los ejemplos ya citados. En la confi­
guración que les fue otorgada en nuestra Constitución, las garantías institucionales
pueden ser consideradas especies del género de las garantías fundamentales, que,
en su mayoría, asumen el carácter de derechos-garantía. Además, importa resaltar
que las garantías institucionales pueden ser, o no, fundamentales, en la medida
en que son distintas de las normas constitucionales que asumen el aspecto de ga­
rantía de ciertas instituciones y que no se encuentran revestidas por el manto de
la fundamentalidad586. Las garantías fundamentales, a su vez, no poseen régimen
jurídico distinto de los derechos fundamentales propiamente dichos, gozando, por
tanto, de la misma dignidad en nuestro ordenamiento constitucional, conforme
a lo que Jorge Miranda ya había consignado con relación al derecho lusitano587.
Teniendo en cuenta que en la Constitución de 1988 se perdió una buena oportu­
nidad de reconocer expresamente una garantía de protección del núcleo esencial
de los derechos fundamentales contra su erosión por parte del legislador ordinario
(no obstante su innovadora y saludable inclusión en la lista de las “cláusulas pé­
treas”), la importancia de las garantías institucionales (fundamentales) reside en
la constatación de que además de otorgar, o no, al individuo un derecho subjetivo
(lo que, a su vez, depende de un análisis a la luz del caso concreto del dispositivo
en cuestión), su identidad y permanencia se encuentran, de cualquier modo,
resguardadas contra el legislador infraconstitucional.

584 Ésta es la advertencia de I. von Münch, in: von Münch/KunigI, p. 35. Distinta parece ser la posición
de K. Stern, in: HBStR V, p. 76.
585 En este sentido la observación crítica de A. Gallego Anabidarte, Derechos Fundamentales y Garantías
Institucionales: Análisis Doctrinaly Jurisprudencial, p. 92 y ss. En el ámbito de la doctrina española,
importa destacar, asimismo, las precisas observaciones de E Rey Martínez, Lapropriedadprivada en
la constitución española, p. 220 y ss., al haber también realizado una crítica fundamentada a la teoría
de las garantías institucionales, especialmente apuntando a su inadecuación al derecho constitucional
hispánico.
586 Aquí pueden ser encuadradas todas las garantías institucionales fuera del catálogo y que, por su
contenido e importancia, no se pueden equiparar a los derechos y garantías fundamentales del
catálogo.
587 V., en este sentido, J. Miranda, Manual IV, p. 70.
 Con relación a la posición asumida por las garantías institucionales en el ám­
bito de la propuesta clasificatoria presentada, creemos que deben colocarse al lado
de los derechos-garantía, encuadrándose en el contexto de los derechos de defensa,
y no entre los derechos a prestaciones, como recientemente ha sido sugerido entre
nosotros588. En realidad, la función principal de las garantías institucionales (sin
considerar aquí su eventual función como derecho subjetivo, que, como se ha
visto, puede coexistir) es la de reforzar la protección de determinadas instituciones
contra la acción erosiva del legislador, lo que resalta su dimensión por lo menos
preponderantemente defensiva, es decir, destinada a bloquear injerencias de los
poderes públicos589. De este modo, si es que se atiende a las debidas distinciones
entre éstas y las demás garantías fundamentales (derechos-garantía propiamente
dicho), de modo especial al hecho de que las garantías institucionales a veces no
otorgan a los particulares posiciones jurídico-subjetivas autónomas, es posible
situar ambas especies de garantías lado a lado, conjuntamente con los derechos
de libertad e igualdad, así como las demás posiciones fundamentales de status
negativas y libertatis ya referidas.
Por último, para evitar eventuales dudas, es preciso enfatizar que la opción
por la inclusión de las garantías institucionales en el ámbito de los derechos de
defensa no contraviene la dimensión prestacional de tales garantías, lo que se
debe, en especial, a su conexión (así como ocurre en el campo de los derechos a
prestaciones propiamente dicha) con la figura de las garantías de organización y
procedimiento, es decir, las garantías institucionales estarán no sólo al servicio de
la tutela de determinados derechos fundamentales, sino que también exigen, en
muchos casos, la creación de estructuras organizacionales y procedimentales a fin
de asegurar la viabilidad y funcionalidad de las instituciones e institutos asegura­
dos590. De cualquier modo, aun cuando los derechos fundamentales presentan una
doble función defensiva y prestacional (aunque muy variable), esto no impide que,
teniendo en cuenta siempre el criterio de la función preponderante, las garantías
institucionales queden mejor acomodadas junto a los derechos de defensa.

588 De acuerdo con la propuesta clasificatoria de E. Pereira de Farias, Colisáo de Direitos, p. 88-9, las
garantías institucionales deben encuadrarse en la categoría de los derechos a prestaciones jurídicas.
El autor, sin embargo, a pesar de haber situado correctamente la conceptualización y el significado
general de las garantías institucionales, no esclarece de forma convincente los motivos de su posición
en el esquema de clasificación adoptado.
589 Esta función defensiva de las garantías institucionales fue, entre otros, oportunamente resaltada
por K. Stern, in: HBStR V, p. 76-7, que, por otro lado, apunta a la circunstancia que las garantías
institucionales buscan la protección de los derechos subjetivos, de tal suerte que el contenido objetivo
convive con la perspectiva subjetiva.
590 Cf. la oportuna referencia de I. Viílaverde Menéndez, “Objeto y contenido de los derechos funda­
mentales”, in: Teoría General de los Derechos Fundamentales..., p. 116-117.
 5 .2 .2 3 .2 . Los derechos fundamentales como derechos a prestaciones
A) Consideraciones preliminares
Vinculados a la concepción que al Estado incumbe, además de la no in­
tervención en la esfera de libertad personal de los individuos, garantizada por
los derechos de defensa, la tarea de poner a disposición los medios materiales e
implementar las condiciones fácticas que posibiliten el efectivo ejercicio de las
libertades fundamentales, los derechos fundamentales a prestaciones buscan, en
última instancia, la garantía no solo de la libertad-de-autonomía (libertad ante el
Estado), sino también de la libertad por intermedio del Estado, partiendo de la
premisa que el individuo, en lo que concierne a la conquista y mantenimiento de
su libertad, depende mucho de una postura activa de los poderes públicos591. De
este modo, mientras que los derechos de defensa (status libertatis y status negativas)
tienen por objeto, en principio, una posición de respeto y abstención por parte de
los poderes públicos, los derechos a prestaciones (que, de modo general, y salvo
los avances registrados a lo largo del tiempo, pueden ser reconducidos al status
positivus de Jellinek), implican una postura activa del Estado, en el sentido que
éste se encuentra obligado a poner a disposición de los individuos prestaciones de
naturaleza jurídica y material (fáctica)592.
Los derechos fundamentales a prestaciones se encuadran, como se ha visto, en el
ámbito de los derechos de la segunda dimensión, correspondiendo a la evolución del
Estado de Derecho, de origen liberal-burgués, hacia el Estado democrático y social
de Derecho, incorporándose a la mayor parte de las Constituciones de la segunda
post-guerra. En el constitucionalismo patrio, pese a una tímida previsión de derechos
a prestaciones sociales en la Constitución de 1824593, fue la Carta de 1934, inspirada,
principalmente, en las Constituciones de México (1917) y de Weimar (1919), la que
inauguró la fase del constitucionalismo social en Brasil, pasando a integrar los derechos
fundamentales de la segunda dimensión a nuestro derecho constitucional positivo594.

591 Cf., entre otros, Pieroth-Schlink, Grundrechte, p. 19, y W. Krebs, in: JURA 1988, p. 624, este último
recepcionado por G.F. Mendes, im CDTFP n° 3 (1993), p. 28.
592 En este sentido, v., por ejemplo, C. Starck, in: von MangoIdt-Klein, p. 86. Entre nosotros, v. la
postura de R.D. Stumm, Principio da Proporcionalidad no Direito Constitucional Brasileiro, p. 129
y ss., basada principalmente en la doctrina de R. Alexy. Más recientemente, v. E. Pereira de Farias,
Colisáo de Direitos, p. 86 y ss., cercano a las enseñanzas de Gomes Canotilho, Vieira de Andrade y
Alexy.
593 En la lista de los derechos fundamentales consagrados por la Constitución de 1824 se encuentran
la garantía de asistencia pública (art. 179, inc. XXXI) y la enseñanza primaria gratuita (art. 179,
inc. XXXII), revelando una cierta preocupación con lo social en plena fase del constitucionalismo
liberal-burgués.
594 Cf., entre otros, P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 331 y ss. Del mismo autor, in: 40
Jahre GG, p. 279 y ss., en un estudio publicado en una colección conmemorativa por los 40 años de
 En la Constitución vigente, los derechos a prestaciones encontrarán una re­
ceptividad sin precedentes en el constitucionalismo patrio, resultando, inclusive,
en una apertura de un capítulo especialmente dedicado a los derechos sociales en
el catálogo de los derechos y garantías fundamentales. Además, se verifica que,
incluso en otras partes del texto constitucional (aun fuera del catálogo de los de­
rechos fundamentales), se encuentra una variada gama de derechos a prestaciones.
En este contexto, limitándonos aquí a los derechos fundamentales, basta una breve
referencia a los ejemplos del art. 17, § 3, de la CF (derecho de los partidos políticos
a recursos del fondo partidario), así como del art. 5, ines. XXXV y LXXIV (acceso
a la justicia y asistencia jurídica integral y gratuita).
Sin que haga falta aquí inventariar todos los posibles ejemplos, es importante
consignar que aunque en general los derechos a prestaciones han sido identificados
con los derechos sociales a prestaciones fácticas, corrientemente considerados en la
segunda dimensión de los derechos fundamentales, ya en el ámbito del Estado de
origen liberal-burgués la noción de derechos de carácter positivo se hacía presente
de algún modo, puesto que los derechos a prestaciones, como hoy es de dominio
común y será luego desarrollado, no se identifican, en toda extensión, con los de­
rechos sociales. En efecto, el derecho a la protección judicial y a la seguridad, por
lo menos en relación a los derechos como tales reconocidos por las Constitucio­
nes liberales, puede ser reconducido a las funciones del Estado de Derecho, pues
comprende todos los derechos y no sólo los derechos sociales. Por el contrario, es
precisamente en relación a los derechos sociales que aún hoy se discute respecto
de su condición de auténticos derechos subjetivos, lo que igualmente será objeto
de atención más adelante.
En la doctrina, de modo especial en la de origen germánico, se utiliza también,
aun con mayor frecuencia, las expresiones “derechos de participación” o “derechos
de cuota-parte” (Teilhaberechté), como sinónimas del término “derechos a pres­
taciones” {Leistungsrechté). Se trata de un punto de vista que merece ser encarado
con la debida reserva y que, por otro lado, debe ser aquí sumariamente abordado,
para que nos posicionemos con claridad sobre cuál es el sentido que le damos al
término “derechos a prestaciones”, lo cual, desde ya, puede ser considerado como
nuestra opción terminológica. En primer lugar, hay quien apunta (no sin razón)
hacia una mayor amplitud de la noción de derechos de participación, que, además
de abarcar los derechos de acceso y utilización de prestaciones estatales propiamente

la Ley Fundamental de Alemania, propuso que la evolución constitucional brasilera fuese dividida
en tres fases: a) el constitucionalismo monárquico (1822-1889), de inspiración marcadamente
francesa e inglesa; b) el constitucionalismo de la Primera República (1891-1930), caracterizado
por la adopción del modelo federal y presidencialista americano; y c) el constitucionalismo social
(desde 1934), que sufre una fuerte influencia de la Constitución de Weimar y, en m enor escala, de
la Ley Fundamental de Bonn (1949).
dichas (los Leistungsrechte de los alemanes), incluiría también los derechos de par­
ticipación en la organización y procedimiento, en el ámbito de los cuales se sitúan
los derechos de participación en la formación de voluntad estatal, habitualmente
denominados derechos políticos. En este sentido, es importante reconocer que es
posible hablar de participación en procesos decisorios y procedimientos, que no
implican directamente el disponer de prestaciones o en los cuales la dimensión
prestacional propiamente dicha asume, en la mejor de las hipótesis, un significado
secundario595. De otro lado, se sustenta que el término “prestación” {Leistung)
representa más propiamente el contenido (objeto) de la pretensión, mientras que
el término “participación”, también en el sentido de tener parte en algo {Teilhabe),
se refiere a la forma de realización de esta pretensión, revelando de forma más
apropiada las facetas peculiares de los derechos prestacionales que los distinguen
de los derechos de libertad596.
Con base en esta distinción entre la noción más amplia de derechos de partici­
pación (Teilhaberechté) y la más restricta de derechos a prestaciones {Leistungsrechte),
llegó a ser formulada una interesante y original propuesta de clasificación de los
derechos fundamentales, igualmente inspirada en la teoría dejellineky que, además
del grupo representado por los derechos de defensa {status negativas y status liber-
tatis), estaría formada por el grupo de los derechos de participación o cuota-parte
(Teilhaberechte) en sentido amplio. Estos, a su vez, abarcan los derechos del status
civitatis (formados especialmente por los derechos políticos), así como los derechos
a prestaciones en sentido amplio (derechos de statuspositivas), igualmente divididos
en dos grupos distintos: el de los derechos de status positivus libertatis (integrado
por los derechos a la protección y derechos a la participación en la organización y
procedimiento) y el de los derechos de status positivus socialis, representado por los
derechos a prestaciones o derechos de participación en sentido estricto, compuesto
por los derechos a prestaciones materiales (fácticas) sociales597. Pese a la elasticidad
de esta formulación, de modo especial con relación a la solución adoptada rela­
tiva al encuadramiento del status civitatis {status activus), entendemos que ella no
resuelve el problema ya referido, en el sentido que la necesaria relectura del status
activus de Jellinek (para en ella integrar un status activus processualis) implicaría,
en realidad, una subdivisión manifestada por el reconocimiento (al lado de los
clásicos derechos políticos) de auténticos derechos prestacionales en este campo,
además de no tener en consideración la cercana aproximación de los derechos
políticos (en aquello que no constituye derecho a una prestación típica) con los
derechos de defensa.

595 Ésta es la oportuna referencia de D. Murswiek, in: HBStR V, p. 246-7.

596 En este sentido, v. también D. Murswiek, in: HBStR V, p. 247.
597 Cf. el esquema propuesto por D. Murswiek, in: HBStR V, p. 248.
 Independientemente del modelo adoptado de clasificación de los derechos de
status positivus, hay que tener como cierto el hecho de que necesariamente deben
ser considerados en sentido amplio, en la medida en que no se restringen — como
se ha demostrado— a los derechos sociales, considerados estos en su dimensión
prestacional. De acuerdo con la opción clasificatoria por nosotros efectuada, he­
mos convenido adoptar la terminología más habitual, inclusive entre nosotros, de
derechos a prestaciones. En este contexto, lo que importa efectivamente es tener
en cuenta la circunstancia que también los derechos a prestaciones abarcan un
complejo haz de posiciones jurídicas, y no necesariamente uniforme, y que pueden
variar en cuanto a su objeto, su destinatario e incluso en cuanto a su estructura
jurídico-positiva, con consecuencias en su eficacia y efectividad.
De este modo, bajo la nomenclatura genérica de derechos a prestaciones,
pueden distinguirse grupos específicos de posiciones jurídicas fundamentales. En
este sentido, una primera e importante clasificación distingue los derechos presta-
cionales conforme a su objeto, dividiéndolos en derechos a prestaciones jurídicas
(o normativas) y derechos a prestaciones fácticas (o materiales)598. De otra parte,
hay que atender al hecho de que los derechos a prestaciones no se restringen a los
derechos a prestaciones materiales (derechos sociales prestacionales), englobando
también la categoría de los derechos de protección, en el sentido de derechos a me­
didas activas de protección de posiciones jurídicas fundamentales de los individuos
por parte del Estado, así como los derechos a la participación en la organización y
en el procedimiento. De este modo, se distingue entre los derechos a prestaciones
en sentido amplio (derechos de protección y participación en la organización y
procedimiento), que, de cierta forma, pueden ser reportados primordialmente al
Estado de Derecho en la condición de garante de la libertad e igualdad de status
negativus, y los derechos a prestaciones en sentido estricto (derechos a prestacio­
nes materiales sociales), vinculados prioritariamente a las funciones del Estado
social599, distinción ésta que se revela de importancia fundamental no solo en lo
que concierne al encuadramiento sistemático de los derechos a prestaciones en el
contexto global de los derechos fundamentales, sino también en la diversidad de
secuelas que se manifiestan con relación a su fuerza jurídica y que también será
objeto de nuestra análisis.
Otra importante clasificación de los derechos a prestaciones es la que distingue
los derechos derivados de los derechos originarios a prestaciones. Se trata de una
clasificación de relevancia práctica y que, por otra parte, viene siendo tomada en

598 Éste es el entendimiento, entre nosotros, de E. Pereira de Farias, Colisáo de Direitos, p. 87, basado
en la enseñanza del maestro lusitano Vieira de Andrade.
599 La distinción entre derechos a prestaciones en sentido amplio y restricto fue objeto de paradigmática
formulación por R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 395 y ss., encontrando creciente receptividad
en la doctrina.
sentidos diversos por la doctrina600. Bajo la nomenclatura de derechos derivados a
prestaciones se comprenden, de acuerdo con la formulación de Gomes Canotilho,
tanto el derecho de igual acceso, obtención y utilización de todas las instituciones
creadas por los poderes públicos, como el derecho de igual participación en las pres­
taciones que estas instituciones dispensan a la comunidad, de modo que los derechos
derivados a prestaciones pueden ser considerados, en este sentido, como derechos
de los ciudadanos a participación igual en las prestaciones estatales en la medida
de las capacidades existentes601. Bajo otro punto de vista, los derechos derivados a
prestaciones pueden ser definidos como posiciones j urídico-subj etivas deducidas no
directamente de las normas constitucionales definidoras de derechos fundamentales
a prestaciones, sino de la concretización de éstas por el legislador ordinario.
En lo que concierne a los así denominados derechos originarios a prestaciones,
estos pueden ser definidos como los derechos de los ciudadanos al suministro de
prestaciones estatales, independientemente de la existencia de un sistema previo
de oferta de estos bienes ylo servicios por parte del Estado, en otras palabras, de
derechos que pueden ser deducidos directamente de las normas constitucionales
que los consagran602. En el ámbito de la doctrina luso-brasileira, hay que recordar
la formulación de Gomes Canotilho, para quien se puede afirmar la existencia de
derechos originarios a prestaciones cuando, “(1) a partir de la garantía constitu­
cional de ciertos derechos (2) se reconoce, simultáneamente, el deber del Estado
en la creación de los presupuestos materiales indispensables al ejercicio efectivo
de esos derechos; (3) y la facultad del ciudadano de exigir, de forma inmediata,
las prestaciones constitutivas de esos derechos”603.
La distinción entre derechos derivados y originarios a prestaciones, pese a su
particular relevancia para la problemática de la eficacia de los derechos sociales (de
carácter prestacional), no es incompatible con la clasificación de los derechos de
statuspositivus en derechos prestacionales en sentido amplio y restricto, aplicándose
a ambas604. En este sentido, tanto puede haber derechos derivados a prestaciones

600 Entre nosotros, explorando tal distinción, v., por último, J.E Ledur, Direitos Fundamentáis Sociais,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 92 y ss.
601 Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 553, que, a su vez, busca inspiración en la
doctrina de origen germánico, en la cual la distinción entre derechos derivados y originarios a pres­
taciones acostumbra ser reconducida al conocido ensayo de W. Martens, sobre el tema “Direitos
Fundamentáis no Estado Prestacional” {Grundrechte im Leistungsstaat), im W D StR L 3 0 (1972),
p. 21, para quien los derechos derivados a prestaciones son también deducidos de los derechos
fundamentales, siendo, sin embargo, dependientes, en su contenido y amplitud, de una actuación
estatal previa en el sentido de su implementación.
602 En este sentido, v. H. von Heinegg/U. Haltern, in: JA 1995, p. 337. Así también W. Krebs, in:
JU RA 1988, p. 626 y K. Hesse, in: EuGRZ 1985, p. 433.
603 Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 554.
m Ésta es la advertencia de D. Murswiek, in: HBStR V, p. 247-8.
en sentido amplio (derechos de protección y organización y procedimiento), como
en sentido estricto (derechos a prestaciones materiales sociales), valiendo lo mismo
para los derechos originarios a prestaciones. De la misma forma, no se constata
incompatibilidad entre esta distinción y la existencia de derechos a prestaciones
jurídicas y de naturaleza fáctica, de tal suerte que se trata de criterios complemen­
tarios de clasificación de los derechos a prestaciones.
Desvinculándonos un poco de las distinciones trazadas y de la problemática
terminológica, verificamos que los derechos a prestaciones de modo general (en
sentido amplio y restricto) se encuentran al servicio de una concepción globali-
zante y compleja del ser humano y de su posición frente y ante el Estado, que
justamente parte del supuesto que la protección de la igualdad y de la libertad sólo
tiene sentido cuando no se limita a una dimensión meramente jurídico-formal,
sino que, concebida como igualdad de oportunidades y libertad real de ejercicio
de la autonomía individual y de una efectiva posibilidad de participación en la
formación de la voluntad estatal y en los recursos puestos a disposición de la
comunidad. Con base en esta concepción integral de derechos a prestaciones y
tomando como directriz la clasificación propuesta, pasaremos a efectuar una breve
presentación de cada categoría en particular que los integra, iniciando por el que
se convino denominar derechos a prestaciones en sentido amplio, para que, en
un segundo momento, podamos ocuparnos del grupo específico de los derechos
a prestaciones sociales (derechos a prestaciones en sentido estricto).

B) Los derechos a prestaciones en sentido amplio

B. 1. Consideraciones introductorias
En principio, hay que subrayar que, bajo el nombre de derechos a prestaciones
lato sensu, estamos considerando todos los derechos fundamentales de naturaleza
típicamente (o, al menos, predominantemente) prestacional que no se encuadran
en la categoría de los derechos de defensa605. Por otro lado, el propio hecho de

605 Tomamos como parámetro el concepto amplio de derechos fundamentales a prestaciones tal como
fue propuesto por R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 402 y ss., que parte del punto de vista que
el derecho a prestación puede ser concebido como la exacta contrapartida del concepto de derecho
de defensa, en la condición de derecho a toda y cualquier actitud de abstención del Estado. En
este sentido, los derechos a prestaciones engloban toda y cualquier posición jurídica dirigida a un
comportamiento activo (acción) por parte del Estado. Alexy justifica la amplitud de su concepción
con base en dos argumentos principales. De acuerdo con el primero, es necesario tener en mente
que el nombre derechos a prestaciones comprende una serie compleja de posiciones jurídicas, que
pueden tener como objeto tanto prestaciones fácticas, como normativas, que, a su vez, presentan
relevantes diferencias estructurales entre sí, tornando necesario un encuadramiento sistemático
y suficientemente completo. Como segundo argumento, Alexy apunta a la circunstancia que los
derechos a prestaciones en general presentan problemas comunes que no se aplican (al menos no
con la misma intensidad) a los derechos de defensa, de modo especial en lo que concierne al hecho
existir una categoría denominada derechos prestacionales en sentido amplio
presupone, a su vez, como se ha referido, el reconocimiento de una subdivisión
interna en este grupo, que tiene por consecuencia la existencia de derechos a pres­
taciones en sentido estricto, que, en la acepción de Álexy, constituyen los derechos
fundamentales a prestaciones fácticas que el individuo, en caso dispusiese de los
recursos necesarios y existiendo en el mercado una oferta suficiente, podría obtener
también de los particulares, los cuales identifica con los derechos sociales606. Pese
a las dificultades que pueden derivar de la línea divisoria a veces no muy clara
entre ambos grupos, importa que quede consignado que son ambos igualmente
susceptibles de reconducción al statuspositivus de Georg Jellinek, en la medida en
que se caracterizan por la dimensión prestacional (en el sentido de implicar una
actuación positiva del destinatario), que les es singular y que los distingue de los
derechos de defensa.
Cabe señalar, además, que la distinción entre derechos a prestaciones en
sentido amplio y restricto aunque encuentra fundamento en el argumento (que
oportunamente será retomado) que, en cuanto los derechos a prestaciones en sen­
tido estricto pueden ser presentados a la actuación de los poderes públicos como
expresión del Estado Social (en el sentido de creación, suministro, sino también de
distribución de prestaciones materiales ya existentes), los derechos a prestaciones
en sentido amplio (que engloban los derechos de protección y de participación
en la organización y procedimiento) afirman las funciones del Estado de Dere­
cho de modelo liberal, dirigido principalmente a la protección de la libertad e
igualdad en su dimensión defensiva607608, razón por la cual ya hubo quien los tenía
(correctamente, dígase de paso) encuadrados en un status positivus libertatism . De
otra parte, se impone la referencia al hecho de que, bajo el nombre de derechos a
prestaciones en sentido amplio, considerándose excluidos los derechos en sentido
estricto (derechos a prestaciones fácticas), se encuadran fundamentalmente los
derechos a prestaciones normativas por parte del Estado, que pueden incluir tanto
derechos a protección mediante la emisión de normas jurídico-penales, como el
establecimiento de normas de organización y procedimiento609. Se verifica, por
tanto, que la definición de derechos a prestaciones en sentido amplio posee una
naturaleza residual, abarcando todas las posiciones fundamentales prestacionales
no fácticas, al menos en cuanto éstas puedan ser reconducidas a las funciones tí­

de que los derechos a prestaciones im ponen al Estado tareas y fines a implementar, con relación a
los cuales surge el problema (singular de los derechos prestacionales) de la posibilidad de generar
un derecho subjetivo para el individuo.
606 Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 454.
607 En este sentido, v. H.von Heinegg/U. Haltern, in: JA 1995, p. 336.
608 Cf. D. Murswiek, in: HBStR V, p. 248 y ss.
609 Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 403.
picas del Estado en la condición de Estado social. Tal argumentación, por cierto,
no evita el preguntarse acerca de la íntima interrelación entre derechos de defensa
y derechos a prestaciones (así como entre los derechos a prestaciones en sentido
amplio y restricto) — lo que, por lo demás, ha sido blanco de importantes críticas
al modelo de clasificación propuesto por Alexy y aquí en términos generales repro­
ducido610— , así como en torno a su igual dignidad como derechos fundamentales,
pero ayuda a la comprensión de las distinciones que pueden ser trazadas entre las
diferentes categorías, de acuerdo con la clasificación adoptada.
B.2. Derechos a la protección
Tomando como base la formulación de Alexy, los derechos a la protección
pueden ser sumariamente concebidos como posiciones jurídicas fundamentales
que otorgan al individuo el derecho de exigir al Estado que éste lo proteja contra
injerencias de terceros en determinados bienes personales611. El reconocimiento
de derechos a la protección puede ser reconducido a los desarrollos derivados de la
perspectiva jurídico-objetiva de los derechos fundamentales. En este contexto, se
impone que recordemos aquí la aceptación de la idea que al Estado, en desarrollo
de su deber general de efectivización de los derechos fundamentales, le incumbe
velar — incluso con carácter preventivo— por la protección de los derechos fun­
damentales de los individuos, no sólo contra injerencias indebidas por parte de
los poderes públicos, sino también contra agresiones provenientes de particulares
y asimismo de otros Estados, deber este que, a su vez, desemboca en la obligación
de adoptar medidas positivas que busquen garantizar y proteger de forma efectiva
el disfrute de los derechos fundamentales.
En cuanto al objeto de los derechos a la protección, es preciso tener en cuen­
ta que estos no se restringen a la protección de la vida y de la integridad física,
abarcando todo lo que se encuentra bajo el ámbito de protección de los derechos
fundamentales, como la dignidad de la persona humana en general, la libertad, la
propiedad, incluyendo también la protección contra los riesgos de la utilización
pacífica de la energía atómica, de tal suerte que los derechos (y correlativos deberes)

610 Entre las críticas, sobresalen algunas que — en este punto con alguna razón— cuestionan no solo
la relevancia práctica de la distinción entre derechos de defensa y derechos a prestaciones, sino con
particular énfasis, critican la distinción interna entre derechos a prestaciones en sentido amplio y
estricto, en vista que tal distinción sería eminentemente artificial y reductora de la complejidad y
evidente conexión entre las diversas categorías de derechos a prestaciones, incluso más con relación
a la distinción entre derechos a la protección y derechos a la organización y procedimiento. En
este sentido, precisamente las ponderaciones de G. Doménech Pascual, Derechos Fundamentales
y Riesgos Tecnológicos, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, p. 69 y ss.,
que, por tanto, prefiere adoptar un concepto amplio de derechos fundamentales a la protección,
sustancialmente equivalente a la noción de derechos a prestaciones considerada en su conjunto.
611 Cf. R. Alexy, Iheorie der Grundrechte, p. 410.
de protección abarcan la protección en relación a los riesgos de lesión a derechos y
bienes constitucionalmente tutelados, evidenciando la conexión entre los deberes
de protección y los deberes de precaución y prevención. Sin embargo, cuando se
trata de la protección (que incluye a prevención) contra los riesgos y/o peligros
de lesión a derechos y bienes j urídico-fundamentales (destacándose la dignidad
y la vida humana, y abarcando la salud y el medio ambiente), y en virtud de la
inseguridad (y el mismo desconocimiento) técnico y científico, especialmente con
relación a las consecuencias concretas del control de las acciones u omisiones esta­
tales y de cuáles medidas son exigibles al Estado y a los particulares, los deberes de
protección exigen una metódica diferenciación e integración, que tenga en cuenta
la demanda por prestaciones fácticas y normativas y las diferentes funciones de
los derechos fundamentales612. De la misma forma, son múltiples los modos de
realización de esta protección, que se puede dar, como se ha referido, por medio de
normas penales, de normas procedimentales, de actos administrativos y asimismo
por una actuación concreta de los poderes públicos613.
De lo expuesto, se verifica que es particularmente problemática la determi­
nación del objeto de los derechos (deberes) a la protección, en tanto que abarcan
un conjunto de posibilidades en términos de deberes de acción (de contenido
positivo) por parte de los órganos estatales. En efecto, recogiendo aquí la postura
de Gomes Canotilho, si bien es relativamente fácil, en términos dogmáticos,
acompañar la tendencia doctrinaria dominante, que identifica en los deberes de
protección, en primer lugar, normas definidoras de un fin estatal (la protección de
derechos fundamentales), que corresponde, en términos estructurales, al modelo
de los principios, exigiendo todo lo que fuera necesario para la protección del bien
asegurado como fundamental por la Constitución, el problema central reside en
determinar el ámbito de protección normativo con respecto a los deberes de ac­
ción (de protección) exigidos por la Constitución en términos definitivos. En esta
perspectiva, sintetizando las principales alternativas presentadas por la doctrina,
el mismo Gomes Canotilho, apunta a la existencia de tres dimensiones distintas,

612 En este sentido, v. P.A. Ayala, Devido Processo Ambiental e o Direito Fundamentalao Meio Ambiente,
op. cit., p. 246, siguiendo las lecciones de Gabriel Domenech Pascual y Antonio E. Pérez-Luño.
613 C£, nuevamente, R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 410. No obstante ya ha sido señalado en
decisiones anteriores, la problemática d< l reconocimiento de deberes de protección por parte del
Estado fue objeto de una formulación más exhaustiva en la paradigmática decisión del Tribunal
Constitucional Federal de Alemania sobre la despenalización del aborto (Abtreibungsurteil: BVerfGE
39,1), en la cual, con base en el derecho a la vida (art. 2, inc. II, de la Ley Fundamental), fue deducida
una obligación del Estado en el sentido de proteger la vida humana en general, incluyendo la vida
en formación, independientemente de la posibilidad de que el feto sea el propio titular de derechos
fundamentales, revelando, en este contexto, el desarrollo de la teoría de los deberes de protección
con base en la perspectiva objetiva de los derechos fundamentales. En este sentido, cf. K. Stern, in:
HBStR V, p. 80.
que, de acuerdo con sus peculiaridades, no se confunden, aunque sean todas
reconducidas a la noción de deberes de protección en sentido amplio, las cuales
son: a) el deber de protección como tarea encomendada al Estado; b).el deber de
protección como deber de actuación; c) el deber de protección como deber de
legislación614. Que tales deberes “especiales” vinculan de modo diferenciado a los
diversos órganos estatales (el deber de legislación es, obviamente, un deber típico
de los órganos legislativos) resulta evidente y se refleja tanto en la esfera de los
efectos jurídicos vinculados a la dimensión objetiva, como en el contenido y eficacia
de las posiciones subjetivas, que integran en su conjunto un derecho general a la
protección de los derechos fundamentales por medio del Estado.
Por otro lado, es importante consignar que un deber de protección por parte
de los poderes públicos, de acuerdo con el entendimiento dominante en la doc­
trina, solo puede ser reconocido cuando la amenaza a los derechos fundamentales
fuere irreparable o cuando las consecuencias por ella desencadenada se muestre
como incontrolable615. Por otro lado, este deber de protección, de acuerdo con la
oportuna formulación del Tribunal Federal Constitucional alemán, recepcionada
por la doctrina, es directamente proporcional a la posición ocupada por el bien
fundamental a ser protegido en el ámbito del ordenamiento constitucional de
valores616. Además, se hace necesario analizar, en el caso concreto, si existe un de­
recho fundamental merecedor de la protección y si se hace efectiva una amenaza,
así como, de ser afirmativa la respuesta, si el Estado viene cumpliendo, o no, de
forma suficiente, con su obligación617.
A partir de lo expuesto, parece correcta la afirmación de Luciano Feldens,
en el sentido que un deber de protección no actúa de modo inexorable e incon­
dicional ante cualquier tipo de obstáculo que aparentemente pueda afectar el
ejercicio de algún derecho fundamental, existiendo, por tanto, “márgenes diversos
de concretización de este deber”, y no siempre tendrá como resultado — como
se ha destacado— una exigencia de una actuación del legislador, en tanto que,
a veces, la tutela del derecho fundamental será ejercida por la intervención de
un administrador o de la autoridad judicial618. De otra parte, precisamente por
el hecho de que la efectiva incidencia de un deber de protección jurídicamente
exigible está sujeta a un conjunto de condiciones, en parte ya referidas, la postura
de Claus-Wilhelm Canaris identifica tres criterios que legitiman jurídico-consti-
tucionalmente el reconocimiento de deberes de protección: a) la aplicabilidad de

614 Cf., con precisión y mayor desarrollo, J.J. Gomes Canotilho, “Omissóes normativas e deveres de
protec^áo”, op. cit., p. 113 y ss.
615 Cf. Pieroth-Schlink, Grundrechte, p. 26.
616 Cf. K. Stern, in: HBStR V, p. 80.
617 Cf. G. Manssen, Staatsrecht I, p. 17.
618 Cf. L. Feldens, Direitos Fundamentáis e Direito Penal, op. cit., p. 77.
la hipótesis normativa de un derecho fundamental, en tanto que un imperativo
de tutela sólo incide si el correspondiente derecho fundamental es aplicable en
su hipótesis normativa, en otras palabras, es preciso indagar si la eventual ofensa
(lesión, amenaza de lesión o, en situaciones especiales, incluso el riesgo de una
lesión) al derecho fundamental efectivamente afecta de forma efectiva o potencial
su ámbito de protección; b) la necesidad de protección, es decir, la existencia de
razones que exijan la intervención estatal con vista a la protección de algún derecho
fundamental afectado (efectiva o potencialmente) en su ámbito de protección, lo
que se verifica, en general (mas no necesariamente) cuando se trata de la protección
contra una intervención ilícita en la esfera de protección del derecho y cuando
se trata de amenazas relevantes a bienes fundamentales. En el contexto de este
requisito, hay que atender a la efectiva dependencia de protección por parte del
Estado, sin perjuicio de la necesidad de restringir la posibilidad de autodefensa de
los particulares a hipótesis excepcionales; c) el funcionamiento conjunto, de modo
dinámico, de los diversos criterios, de tal suerte que, además de los requisitos ya
referidos (que interactúan y no pueden ser apreciados por separado), es preciso
considerar la relevancia del bien jurídicamente tutelado (lo que puede determinar
la intensidad de la intervención por cuenta del deber de protección), así como
el peso de la intervención y la intensidad de la propia violación o amenaza de
violación del derecho protegido619.
La forma como el Estado asume sus deberes de protección y los hace efectivos
permanece, sin embargo (y de acuerdo con la doctrina germánica dominante), en el
ámbito de su propio arbitrio, teniéndose en cuenta, en este contexto, la existencia
de diferentes alternativas de acción, la limitación de los medios disponibles, la
consideración de intereses contrarios y la necesidad de establecer prioridades, de
tal suerte que no se podría, en principio, hablar de un deber específico de obrar
por parte del Estado620.
La problemática gira, conforme a las ponderaciones antes señaladas, en torno a
los deberes de protección del Estado, a la viabilidad del reconocimiento — además
de la faceta objetiva impositiva de acción estatal— de un derecho subjetivo corre­
lativo a tal protección. En este sentido, la doctrina refiere la necesidad del Estado
de implementar medidas que alcancen, en su función protectora, un mínimo de
eficacia, no siendo exigible una exclusión absoluta de la amenaza que se busca

619 C£, con detallado desarrollo, C.W. Canaris, Direitos Fundamentáis e Direito Privado, p. 101 y ss.
Entre nosotros, presentando una excelente síntesis y presentación de los criterios desarrollados por
Canaris, v. L. Feldens, Direitos Fundamentáis e Direito Penal, p. 77 y ss.
620 En este sentido, representando la posición mayoritaria en la doctrina, las lecciones de G. Manssen,
Staatsrecht I, p. 18, Pieroth-Schlink, Grundrechte, p. 27, así como de K. Hesse, Grundzüge, p. 156.
prevenir621. De acuerdo con el entendimiento de Konrad Hesse, el reconocimiento
de un derecho subjetivo a una actividad protectora del Estado se encuentra, no
obstante, en dependencia de una previsión suficientemente detallada por parte del
derecho objetivo, limitándose, de manera general, al deber de obrar del Estado,
sin que le sea impuesto el “cómo”, de tal suerte que una pretensión individual
solamente podrá ser acogida en las hipótesis en que el espacio de discrecionalidad
estuviese reducido a cero622.
A pesar de la necesaria (y, además, ¡constitucionalmente exigida!) cautela
respecto al reconocimiento de posiciones subjetivas en el ámbito de la dimensión
subjetiva de los deberes de protección, es decir, en el contexto de un derecho a
la protección, que resulta en derechos subjetivos a acciones estatales de la más
diversa naturaleza, es posible percibir que el abanico de posiciones subjetivas
alcanza no solo medidas de carácter normativo (prestaciones normativas), sino
también medidas de naturaleza fáctica (prestaciones de contenido material). De
este modo, son también variables las dificultades que se presentan en el campo de
la exigibilidad propia de la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales, en
la condición de derechos subjetivos a algo, si fuera el caso, a medidas de carácter
tutelar. En efecto, si en la esfera de las prestaciones fácticas, como, por ejemplo,
ocurre con la asignación de recursos para el equipamiento de las fuerzas policiales
o para inversiones en la estructura judicial, los problemas son, en general, los
mismos que inciden en el campo de los derechos a prestaciones sociales (si bien
los derechos a la protección, en general, no se confunden con derechos a presta­
ciones sociales propiamente dichos, como se verá más adelante), hay que atender
las peculiaridades de los así llamados derechos subjetivos a legislación, es decir, la
posibilidad de invocar, por la vía judicial, la realización de actos normativos por
parte del legislador o incluso por parte, en el ámbito del poder reglamentario, de
los órganos de la administración pública. Sobre el particular, asume relevancia los
convencionales desafíos ligados al control de las omisiones normativas (si bien la
omisión, aunque de forma distinta, también sea relevante en el campo de las pres­
taciones materiales) y de responsabilidad del Estado por tales omisiones, aspecto
que sigue desafiando a la dogmática jurídico-constitucional y ha encontrado una
gama diversificada de alternativas relevantes en términos de posibilidades de una
efectiva concretización. De cualquier modo, la eficacia de los derechos a presta­
ciones — en especial las prestaciones de naturaleza fáctica o material— será objeto
de análisis pormenorizado en la segunda parte de esta obra, de tal suerte que aquí
renunciamos a mayores desarrollos, en tanto que lo que se pretendía enfatizar, en

621 Ésta es la posición adoptada por el Tribunal Federal Constitucional dé Alemania (v. BVerfGE 77,
170 [215]) y que viene siendo seguida por la doctrina. En este sentido, entre otros, Pieroth-Schlink,
Grundrechte, p. 27.
622 Cf. K. Hesse, Grundzüge, p. 156.
este punto, es la existencia de derechos a la protección, su contenido diversificado
y los principales aspectos relativos a su doble dimensión objetiva y subjetiva y su
inserción en el cuadro clasificatorio de los derechos fundamentales.
B.3. Dimensión organizacional y procedimental de los derechos fundamentales:
derechos a la participación en la organización y procedimiento
De acuerdo con lo que se ha visto, el reconocimiento de la existencia de
derechos fundamentales de participación en la organización y procedimiento se
encuentra, de la misma forma como los así denominados derechos a la protección,
vinculado a las consecuencias de la perspectiva j urídico-objetiva de los derechos
fundamentales. Como punto de partida, vamos a retomar la concepción que
constata una íntima relación entre las nociones de organización y procedimiento
y los derechos fundamentales, admitiéndose, en este contexto, una influencia re­
cíproca entre las tres categorías, en el sentido que, si los derechos fundamentales
son, de cierta forma, dependientes de la organización y del procedimiento, sobre
estos también ejercen una influencia que, entre otros aspectos, se manifiesta en
la medida en que los derechos fundamentales pueden ser considerados como
parámetro para la formación de estructuras organizativas y de procedimientos,
sirviendo, por otro lado, como directrices para la aplicación e interpretación de
las normas procedimentales623.
Tal es la relevancia de esta interrelación entre derechos fundamentales, or­
ganización y procedimiento, que P. Haberle, procediendo a una relectura de la
teoría de los cuatro status de Jellinek, agregó al status activus aquello que denominó
como status activusprocessualis, el cual justamente se refiere a la dimensión proce­
dimental de los derechos fundamentales, que también puede ser calificada como
un auténtico debido proceso (due process) de los derechos fundamentales624. En
esta misma línea, K. Hesse sustentó la tesis que la organización y el procedimiento
pueden ser considerados en muchos casos incluso el único medio para alcanzar

623 En el ámbito de la producción monográfica nacional, vale destacar las materias exploradas con
profundidad por L.G. M arinoni, Técnica Processuale Tutela dos Direitos, especialmente p. 165-249,
destacándose el deber del juez de adecuar el procedimiento al caso concreto, bajo la perspectiva de
la efectividad de la tutela jurisdiccional. Más recientemente, del mismo autor, v. la expresiva Teoría
Geral do Processo, Sao Paulo: RT, 2006, construida a la luz de la teoría de la Constitución y de los
derechos fundamentales. También en el campo procesal, v. el interesante ensayo de C.A.A. de Oli­
veira, “O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentáis”, im C.A.A. de Oliveira (org.),
Processo e Constituigáo, Rio de Janeiro: Forense, p. 1 y ss., así como las contribuciones de H . Zaneti
Júnior, “Processo Constitucional: rela^óes entre Processo e Constituigáo”, im Revista da AJURIS,
n° 94, junio 2004, p. 105 y ss., y de D. F. Mitidiero, Elementos para urna teoría contemporánea do
Processo Civil brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, así como, del mismo autor,
Processo Civil e Estado Constitucional, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
624 Cf. P. Haberle, in: W D S tR L 30 (1972), p. 81 y ss.
un resultado conforme a los derechos fundamentales y de asegurar su eficacia625.
Como consecuencia de esta concepción, y partiendo de una “unión” del status
activus processualis con la perspectiva subjetiva de los derechos fundamentales y
su función como derechos a prestaciones {status positivus), se llegó a concebir la
existencia incluso de auténticos derechos subjetivos (fundamentales) de protección
por medio de la (y participación en la) organización y del procedimiento.
Se verifica, por tanto, que la dimensión organizativa y procedimental de los
derechos fundamentales revela cuestiones múltiples y que, la mayoría de las veces,
están lejos de poder ser consideradas incontrovertidas y de fácil encuadramiento y
solución. Lejos de pretender siquiera abarcar todos los aspectos que suscita el tema,
se impone, sin embargo, al menos una presentación de la problemática, de modo
especial, para viabilizar el debido encuadramiento en el ámbito de la clasificación
de los derechos fundamentales.
Una de las mayores dificultades reside, como oportunamente registró Alexy,
en la identificación del objeto de los derechos a la organización y procedimiento
y que generó una relativa imprecisión técnica en el uso de las expresiones “or­
ganización” y “procedimiento” en la doctrina y en la jurisprudencia, generada
principalmente por el amplio espectro de posiciones jurídicas que pueden estar
incluidas bajo esta nomenclatura, que varían, como demuestra el autor referido,
desde un derecho a la protección judicial efectiva hasta derechos a medidas es­
tatales en la esfera organizativa, tales como la participación en los colegiados de
las instituciones de enseñanza superior626. Para Alexy, la utilización conjunta de
las expresiones “organización” y “procedimiento” sólo es posible si identificamos
elementos comunes que justifiquen esta aglutinación,, lo que se puede verificar con
base en la noción de procedimiento, considerándose esta en sentido amplio, en
el sentido de sistema de reglas y/o principios destinados a alcanzar determinados
resultados, y que engloba una diversidad de fenómenos que suscita la dimensión
organizativa y procedimental de los derechos fundamentales627. Con relación al
objeto de estos derechos de participación en la organización y procedimiento,
Alexy recuerda que estos pueden ser considerados tanto derechos a la emisión de
determinadas normas procedimentales, como derechos a determinada interpre­
tación e aplicación de las normas sobre procedimiento, resaltando, de otra parte,

625 Cf. K. Hesse, in: EuG RZ 1978, p. 434 y ss.

626 Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 430.
627 Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 430-1. De acuerdo con Alexy, esta concepción amplia de
procedimiento demuestra de forma clara que las normas de organización y procedimiento deben
ser configuradas de un modo conforme a los derechos fundamentales, de tal suerte que, partiendo
de un concepto amplio de procedimiento (que incluye también las normas de organización), se
podría hablar simplemente en derechos al procedimiento o derechos procesales, como acostumbra
ocurrir en la doctrina.
que en el ámbito de los derechos prestacionales, en la condición de derechos a
prestaciones normativas, sólo la primera categoría — que tiene por destinatario al
legislador— asume relevancia628.
Se verifica, desde luego, que, además de la importante faceta de la dimensión
organizativa y procedimental en lo que concierne a la interpretación y aplicación
conforme a los derechos fundamentales, hay que delimitar su objeto, para efectos
de su encuadramiento en la categoría de los derechos a prestaciones. Vinculada
a este mismo problema, se sitúa la cuestión de la adecuación de los derechos a la
participación en la organización y procedimiento al status positivas, ya que no se
puede superar la nítida tendencia de reconducirlos al status activas de Jellinek o
al ya referido status activus processualis, de acuerdo con la formulación propuesta
por Peter Haberle, que, de cualquier modo, es también más amplio que la con­
cepción original de Jellinek, limitada, en principio, a los derechos de participación
política. En este contexto, asume particular relevancia la distinción que puede ser
trazada entre la posibilidad de participación (tomar parte) en la organización y en
el procedimiento o derechos a la creación de estructuras organizativas y dación de
normas procedimentales, resaltándose el carácter prestacional típico sólo del segun­
do grupo. Se verifica, por tanto, que bajo la expresión “derechos de participación
en la organización y procedimiento” se encuentran incluidas ambas categorías.
Por este motivo, existen autores que — con el fin de resaltar la dimensión pres­
tacional— prefieren hablar de derechos a la organización y al procedimiento629.
En el ámbito de una concepción más amplia, pueden ser considerados derechos a
prestaciones (en sentido amplio) aquellos que aseguran al individuo la ejecución
(implementación) de procedimientos u organizaciones en general o la posibilidad
de participación en procedimientos o estructuras organizativas ya existentes630. Lo
que debe quedar esclarecido, en este momento, es el hecho de que sólo parte de la
problemática relativa a la dimensión procedimental y organizativa de los derechos
fundamentales puede ser reconducida al status positivus.
Dos aspectos merecen ser resaltados en este contexto: en primer lugar, el hecho
de que el disfrute de diversos derechos fundamentales no se revela posible o, al
menos, pierde en efectividad, sino se ponen a disposición prestaciones estatales
en la esfera organizacional y procedimental; por otro lado, importa considerar
que importantes libertades personales solamente alcanzan un grado de efectiva
realización en el ámbito de una cooperación (en el sentido de actuación conjunta
y ordenada) por parte de otros titulares de derechos fundamentales, implican­
do prestaciones estatales de carácter organizativo y coordinatorio, es decir de

628 C£, más una vez, R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 431-2.
629 Éste es el caso de R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 428 y ss.
630 En este sentido, entre otros, D. Murswiek, in: HBStR V, p. 251.
naturaleza normativa631. Es con base en estas constataciones que se verifica la
necesidad de los así denominados derechos de participación en la organización y
procedimiento (o derechos a la organización y al procedimiento), en la calidad de
posiciones jurídico-prestacionales fundamentales. Retomando aquí la idea antes
referida que la organización y el procedimiento de un modo general (y no solo en
el aspecto prestacional) se encuentran al servicio de los derechos fundamentales
y, en este sentido, puede ser consideradas también una de las condiciones de su
efectivización632.
Hay que subrayar, por otro lado, que (a pesar de su íntima vinculación con la
idea de un procedimiento justo, con la efectivización de los derechos fundamen­
tales y con la dimensión procedimental) se excluyen del objeto de los derechos
a la participación en la organización y procedimiento los derechos y garantías
procesales, en especial los derechos-garantía que mencionamos en el ámbito de
los derechos de defensa, exceptuándose el derecho de acceso a la justicia (art. 5,
inc. XXXV, de la CF) típico derecho prestacional lato sensu. También se podría
pensar aquí en la inclusión, en el grupo de los derechos de participación en la
organización y procedimiento, del derecho de los partidos políticos a recursos del
fondo partidario y del acceso a la propaganda política gratuita en los medios de
comunicación (art. JL7, § 3, de la CF), en la medida en que se trata de prestaciones
dirigidas tanto al mantenimiento de la estructura organizacional de los partidos
(y además de su propia existencia como instituciones de importancia vital para
la democracia), como la garantía de una igualdad de oportunidades en lo que
concierne a la participación en el proceso democrático.
Tales consideraciones, sumadas a los argumentos ya expuestos, refuerzan la
tesis que los derechos fundamentales, además de otorgar legitimidad al Estado
Democrático de Derecho, poseen un carácter democrático que, en el contexto
de la dimensión organizativa y procedimental, se manifiesta justamente en el
reconocimiento de una democracia con elementos participativos. De este modo,
cuando Haberle nos habla de un status activas processualis, está hablando de un
contenido y de una función democrática ampliada de los derechos fundamentales.
En el contexto de la Constitución Federal de 1988, que contempló importantes
instrumentos de participación directa de la población en el proceso político-de­
cisorio (tales como el plebiscito, el referéndum y la iniciativa popular legislativa),
la valorización de la así denominada dimensión organizativa y procedimental

631 Ésta es la oportuna lección de E. Denninger, A K I, p. 182-3, que, en este contexto, también apunta
al hecho de que la libertad fundamental del individuo no puede más ser considerada como ilimitada
expresión de la autonomía de la voluntad, pasando a ser, én la medida en que se hace necesaria una
coordinación, una limitada oportunidad de participación efectiva en las decisiones, en el procedi­
miento y en el resultado anhelado.
632 En este sentido, entre otros, v. K. Stern, in: HBStR V, p. 82.
(también democrático-participativa) de los derechos fundamentales pasa a ser una
tarea primordial del Estado Brasilero. En esta perspectiva, se registra — como bien
sustenta Carlos Alberto Alvaro de Oliveira— la necesidad de adoptar la noción
de “proceso cooperativo”633, es decir, caracterizado por un permanente diálogo
intersubjetivo entre las partes y el juez y, cuando fuera el caso, con otros agentes
intervinientes.
En esta misma línea de entendimiento (y considerando que al juez también le
incumbe un deber de protección de los derechos fundamentales) tomar en serio la
dimensión organizativa y procedimental de los derechos fundamentales presupone
también tomar en serio el poder-deber del juez de efectuar una adecuada interpre­
tación y dar formación al proceso y a los procedimientos, así como de las técnicas
procesales de tutela de los derechos (lo que incluye, evidentemente, el deber de velar
por el referido carácter cooperativo del proceso), según como lo viene sustentando
la doctrina procesal más reciente y afinada con la actual dogmática de los derechos
fundamentales, como es el caso, entre otros, de la ya citada contribución de Luiz
Guilherme Marinoni en una obra específica sobre el tema634.
Además de estos ejemplos concretos, la problemática de los derechos de
participación en la organización y procedimiento se centra en la posibilidad de
exigir del Estado (de modo especial, del legislador) la emisión de actos legislati­
vos y administrativos destinados a crear órganos y establecer procedimientos, o
incluso medidas que busquen garantizar a los individuos la participación efectiva
en la organización y en el procedimiento. En suma, se trata de saber si existe una
obligación del Estado en este sentido y si a ésta corresponde un derecho subjetivo
(fundamental) del individuo. Mientras que, entre nosotros, este tema no ha sido
contemplado con atención por la doctrina, al menos no bajo la perspectiva que aho­
ra afrontamos (aunque de forma virtualmente tangencial), se verifica que tampoco
en la doctrina extranjera existe un consenso sobre la materia. Pese al reconocimiento
prácticamente uniforme de la importancia de la dimensión organizativa y proce­
dimental de los derechos fundamentales (o de la organización y procedimiento
para los derechos fundamentales), la doctrina y la jurisprudencia constitucional
germánicas — a quienes les debemos el desarrollo de estos aspectos— , cuando se
trata de admitir derechos fundamentales subjetivos a prestaciones normativas en
esta esfera, se revela, además de extremamente controvertida, preponderantemente

633 Cf. C.A.A. de Oliveira, OProcesso Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentáis..., p. 11, ponderando,
en esta línea de entendimiento, que “la participación en el proceso y por el proceso ya no puede
ser visualizada solo como un instrumento funcional de democratización o realización del derecho
material y procesal, sino como dimensión intrínsecamente complementadora e integradora de las
mismas esferas”.
634 Cf. nota n° 555, supra.
recalcitrante sobre este particular635. Se trata, por otro lado, de un problema que
abarca tanto las normas constitucionales que expresamente prevén obligaciones del
Estado en este campo (que, según algunos, verían su eficacia restringida a la esfera
jurídico-objetiva), como el reconocimiento de derechos no escritos, con base en
otras normas definidoras de derechos y garantías fundamentales.
En lo que concierne a la dimensión organizativa y procedimental de los
derechos fundamentales, hay que hacer mención al hecho de que es en la esfera
infraconstitucional que ésta pasa a asumir tal vez su mayor relevancia. En este
contexto, remitimos al lector a la obra de Gomes Canotilho, que presenta una
sinopsis de las diversas facetas que asume la problemática de la interacción entre
derechos fundamentales, organización y procedimiento, que, según se evidencia
de la exposición del renombrado jurista, acaba, en última instancia, teniendo
como resultado la intermediación del legislador, que es quien va, finalmente
y la mayoría de las veces, crear las estructuras organizativas y establecer los
procedimientos reclamados de forma directa o indirecta por los derechos fun­
damentales636.
Por último, se verifica que, en el ámbito del complejo de posiciones jurídicas
y de las cuestiones reveladas por la dimensión organizativa y procedimental de los
derechos fundamentales, la problemática que puede ser efectivamente reconducida
a la función de estos como derechos a prestaciones, pese a su relevancia, no es más
que uno de los aspectos que el tema suscita. Por este motivo, hay que reconocer
la pertinencia del punto de vista de aquellos que, a semejanza de Konrad Hesse,
prefieren abordar los diversos enfoques específicos bajo el nombre genérico de

635 Según K. Stern, in: HBStR V, p. 83, mientras que en la doctrina las posiciones oscilan entre los que
son, en principio, favorables y los que niegan categóricamente derechos subjetivos a prestaciones
normativas en la esfera de la organización y procedimiento, la jurisprudencia del Tribunal Federal
Constitucional, por lo general, ha decidido contrariamente al reconocimiento de derechos funda­
mentales a prestaciones jurídicas por parte del legislador, salvo algunos casos excepcionales.
636 Cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 651 y ss., que, en este contexto, apunta a las
diversas dimensiones de la problemática, las cuales son: a) la existencia de derechos fundamentales
procedimentalmente dependientes; b) la necesidad, en algunos casos, de procedimientos creados
por ley para servir como “guardia de flanco” de posiciones jurídico-materiales garantizadas por los
propios derechos fundamentales; c) la necesidad de la ley de crear estructuras organizativas que
actúen como instrumento funcional de realización de determinados derechos fundamentales; d) la
dinamización, por medio de la ley, de dimensiones procedimentales y organizativas participatorias,
con el objetivo de garantizar de forma eficaz el ejercicio de posiciones jurídicas fundamentales; e)
el papel ejercido por el legislador en la dinamización de la vinculación de las entidades privadas a
los derechos fundamentales, en la forma de una eficacia mediata; f) la mediación reguladora por
parte del legislador en el sentido de asegurar el acceso a prestaciones estatales; g) la actuación del
legislador en el reconocimiento y en la protección del contenido de las garantías institucionales,
asegurando su eficacia.
efectivización y garantía de los derechos fundamentales por medio de la organi­
zación y el procedimiento637.
B.4. Los derechos fundamentales a prestaciones en sentido estricto: los derechos
del status positivus socialis
Teniendo en cuenta el ámbito de los derechos prestacionales en sentido am­
plio, podemos encuadrar las normas definidoras de derechos fundamentales que
consagran derechos a prestaciones materiales por parte de sus destinatarios en
la categoría de los derechos fundamentales a prestaciones stricto sensu, que, por
otro lado, acostumbra ser identificada con los derechos fundamentales sociales.
Pese a la correcta reconducción de los derechos a prestaciones fácticas a un status
positivus socialis de los individuos638, aún hay que hacer ciertas distinciones en lo
que concierne al derecho constitucional positivo patrio, en el cual, conforme se
ha indicado, el concepto de derechos fundamentales sociales no se restringe a la
dimensión prestacional, abarcando igualmente lo que se podría denominar (para
mantenernos fieles a la inspiración jellinekiana) un status negativus socialis o status
libertatis socialis, constituido por las libertades sociales639 (por ejemplo, por el
derecho a la huelga y la libertad sindical), por las concretizaciones del principio
de igualdad y de la prohibición de discriminación, y por todas las posiciones
jurídicas fundamentales que pueden, por su función prioritaria, ser reconducidas
al grupo de los derechos de defensa. De este modo, no compartimos (tampoco
sobre este particular) la crítica que nos dirigió Fábio Konder Comparato, que
nos hemos acabado por adherir a la posición corriente en la doctrina nacional,
en el sentido de conceptuar los derechos sociales como derechos exclusivamente
prestacionales640, cuando, por el contrario, desde la primera edición de esta obra,
dejamos consignada la visión ahora sustentada, aunque tal vez no con el mismo

637 Cf. K. Hesse, Grundzüge, p. 160-1, que textualmente lo dice en Grundrecbtsverwirklichung u n d

Sicherung durch Organisation u n d Verfahren.
638 En el derecho brasilero, cabe mencionar la posición parcialmente distinta sustentada en im portan­
te ensayo sobre el tema, por R. L. Torres, in: Teoría dos Direitos Fundamentáis, p. 252 y ss., que,
aunque afirmando la existencia de un status positivus socialis, distingue al mismo (constituido por
las prestaciones estatales destinadas a la protección de los derechos económicos y sociales) de un
status positivus libertatis, este vinculado al mínimo existencial. De este modo, pese a la utilización
de los mismos términos, el citado autor les otorga un contenido parcialmente distinto del que es
propuesto en la presente obra.
639 Pese a su uso anterior, es necesario decir que tomamos la expresión “libertades sociales” de J.C.
Vieira de Andrade, Rapport sur la Protection des Droits Sociaux Fondamentaux au Portugal, p. 4.
Recientemente, J. Schäfer, Classificagäo dos Direitos Fundamentáis, p. 44, igualmente refiere que
entre los derechos sociales, pueden ser encontrados derechos de carácter negativo y positivo.
640 Cf. EK. Comparato, “O Ministério Público na defesa dos direitos económicos, sociais e culturáis”,
in: E.R. Grau y S.S. da Cunha (Org.), Estudos de Direito Constitucional en homenagem a JoséAfonso
da Silva, p. 249.
énfasis. Reservando para un posterior análisis la extensa y compleja discusión en
torno a la viabilidad del reconocimiento de derechos subjetivos individuales a
prestaciones sociales estatales, no podemos, por otro lado, dejar de abordar, en
este ítem, al menos sumariamente, la problemática de las características distintivas
de los derechos a prestaciones materiales y de su encuadramiento en el ámbito de
la clasificación propuesta.
Con base en lo que hasta ahora fue expuesto, podemos considerar como
correcta la identificación de los derechos a prestaciones en sentido estricto con
los derechos fundamentales sociales de naturaleza prestacional. Estos, a su vez,
han sido considerados, también entre nosotros, como resultado de un proceso
de desarrollo que radicaba ya en la Constitución francesa de 1793641 y que, por
otro lado, se encuentra íntimamente vinculado a la cuestión social del siglo 1X642.
Lo cierto es que los derechos fundamentales sociales a prestaciones, diversamente
de los derechos de defensa, buscan asegurar, mediante la compensación de las
desigualdades sociales, el ejercicio de una libertad e igualdad real y efectiva, que
presupone un comportamiento activo del Estado, ya que la igualdad material no
se ofrece simplemente por sí misma, debiendo ser debidamente implementada643.
Además, los derechos fundamentales sociales aspiran a una igualdad real para to­
dos, alcanzable sólo por intermedio de una eliminación de las desigualdades, y no
por medio de una igualdad sin libertad644, pudiendo afirmarse, en este contexto,
que, en cierta medida, la libertad y la igualdad se hacen efectivas por medio de los
derechos fundamentales sociales.
De acuerdo con la tradición del constitucionalismo brasilero desde 1934,
también son denominadas derechos fundamentales sociales las posiciones jurídicas
directamente vinculadas al derecho del trabajo, ya que en esta esfera el antagonismo
entre la libertad y la igualdad real y formal se manifiesta de una forma particular­
mente aguda, de modo especial en virtud de las evidentes desigualdades económicas
y sociales registradas en este campo645, resaltando, sin embargo, más de una vez,
el hecho de que solo parte de los derechos atribuidos a los trabajadores asume
el aspecto típico de derechos prestacionales. Además, se debe aquí mencionar la

641 Respecto de los derechos sociales en la evolución constitucional francesa, v., por todos, C. M.
Herrera, Les Droits Sociaux, Paris: PUF, 2009, p. 38 y ss.
642 En este sentido, entre otros, v. P. Vidal Neto, Estado de Direito— Direitos Individuáis e Direitos Soñáis,
p. 148, que, en el derecho patrio, presenta una de las mejores descripciones del proceso histórico
de afirmación y reconocimiento de los derechos sociales, pese a que para nosotros es equivocada la
calificación de estos, en el ámbito de la doctrina francesa de las libertés publiques, como la libertad
positiva del individuo de exigir del Estado el suministro de determinadas prestaciones.
643 En este sentido, la postura de J. Miranda, in: CDCCP n° 1 (1992), p. 199-200.
644 C£, nuevamente, J. Miranda, in\ CDCCP n° 1 (1992), p. 2 0 0 .
645 Ésta es la oportuna referencia de R. Nassar, in: R evTRT — 8a R., n° 38 (1987), p. 51-2.
distinción entre los derechos sociales de los trabajadores y los derechos sociales en
general, ya que los primeros pueden, en principio, ser considerados una categoría
específica de estos646, en la medida en que su titularidad — al contrario de los de­
rechos sociales a prestaciones en general (salud, educación, asistencia social, etc.),
que son derechos de todos— se encuentra restricta a la clase de los trabajadores,
además de tener como destinatarios principalmente a las entidades privadas (o
empleadores)647. De este modo, teniendo siempre presentes las distinciones ya
trazadas entre los derechos sociales de defensa y los de carácter prestacional, se
constata que, a ejemplo de lo que ocurre en el constitucionalismo lusitano, los
derechos fundamentales sociales en nuestra Constitución no forman un grupo
homogéneo con relación a su contenido y forma de positivación648.
A diferencia de otros ordenamientos constitucionales, en Brasil no se cues­
tiona seriamente la igual dignidad de los derechos de defensa y de los derechos a
prestaciones materiales (derechos sociales prestacionales), no puede hablarse, entre
nosotros, de cierto predominio de los primeros sobre los últimos, a semejanza
de lo que ocurre en Portugal, donde el Constituyente expresamente otorgó a los
derechos de defensa, de carácter negativo (los derechos, libertades y garantías del
Título II), una normatividad y fuerza jurídica reforzadas en relación a los derechos
económicos, sociales y culturales del Título III649. Tal diferenciación (caracterizada
por un régimen jurídico-constitucional diferenciado), por otra parte, también
criticada en Portugal650, no encuentra elementos de sustentación en nuestro
derecho constitucional positivo. De la misma forma, no se puede hablar de una
dicotomía o de un dualismo absoluto entre los derechos de defensa y los derechos
sociales prestacionales en nuestro ordenamiento constitucional, en el sentido de
un antagonismo irreconciliable entre ellos, ya que ambos comparten la misma

646 Sobre la calificación de los derechos de los trabajadores como categoría especial de los derechos
sociales en el derecho brasilero, v., entre otros, P.L. Saraiva, Garantía Constitucional dos Direitos
Sociais no Brasil, p. 38, y P. Vidal Neto, Estado de Direito — Direitos Individuáis e Direitos Sociais,
p. 145, que denomina los derechos de los trabajadores como derechos sociales en sentido estricto.
647 Aquí se aplican las lecciones de Canotilho/Moreira, Fundamentos, p. 113, pese a estar dirigidas al
derecho lusitano.
648 Sobre el carácter multiforme de los derechos sociales en la Constitución de Portugal, v. Canotilho/
Moreira, Fundamentos, p. 112 y ss., y J. Caupers, Os Direitos Fundamentáis dos Trabajadores e a
Constituigáo, p. 103 y ss. En el mismo sentido, v. A. Baldasarre, Los Derechos Sociales, p. 184.
649 Respecto del régimen jurídico diferenciado y privilegiado de los derechos de defensa en Portugal,
v., entre otros, J. Miranda, in: RDP n° 82 (1987), p. 19 y ss.
650 En efecto, no toda la doctrina portuguesa se adhiere al entendimiento que existe una diversidad de
regímenes jurídicos en materia de derechos fundamentales, habiendo quien sustenta, por el con­
trario, un régimen unitario, aunque no completamente uniforme, destacando J.R. Nováis, Direitos
Sociais. TeoríaJurídica dos Direitos Sociais enquanto Direitos Fundamentáis, Coimbra: Wolters Kluwer
y Coimbra Editora, 2010, p. 358 y ss.
dignidad como derechos fundamentales, asumiendo un carácter nítidamente
complementario, y no excluyente, de acuerdo con la unanimidad de la doctrina651.
Valiéndonos aquí de la lección de Celso Lafer, podemos afirmar que la inevitable
tensión entre derechos de libertad (defensa) y derechos sociales (a prestaciones)
no se encuentra sujeta a una dialéctica de antagonismo, sino a una dialéctica de
mutua complementación, ya que ambas categorías de derechos fundamentales
se basan en la concepción que la dignidad de la persona humana solo se podrá
afirmar mediante la existencia de mayor libertad y menos privilegios para todos652.
Es justamente en este sentido que asume relevancia la noción de una igual
dignidad social para todos (como, por otro lado, establece el art. 13 de la Constitu­
ción de la República Portuguesa) así como la ya anunciada conexión no solo entre
igualdad y dignidad de la persona humana, sino también de una fundamentación
de los derechos sociales (aunque no de todos) en el principio de igualdad formal
y material653.
Por otro lado, surge la cuestión de la existencia de un dualismo relativo
entre ambos grupos de derechos, discusión esta que encuentra su origen ya la
esfera del derecho internacional, donde desde el reconocimiento de los primeros
derechos sociales prestacionales en el pacto internacional de la O N U sobre de­
rechos económicos, sociales y culturales de 1966, quedó consagrado el punto de
vista que existen ciertas diferencias vinculadas al problema de la efectivización,
de modo especial en lo que concierne a la constatación que los derechos sociales
(a prestaciones materiales), al contrario de los derechos de defensa, dependen
de efectivización progresiva, no siendo susceptibles de deducción en juicio654.
Es importante, en este contexto, reconocer que, no obstante el carácter comple­
mentario de ambas categorías de derechos fundamentales y su idéntica dignidad
como tales, existen diferencias sensibles entre los derechos de defensa y los de­
rechos a prestaciones materiales, distinciones estas que no se limitan a su objeto
(abstenciones o acciones estatales), sino que también se revelan en la esfera de

651 De este modo, entre nosotros, el entendimiento de C. Tácito, im RDA n° 178 (1989), p. 2. Res­
pecto del derecho lusitano, donde tampoco se discute la igual fundamentalidad de los derechos a
prestaciones y derechos de defensa, v. Cabral Pinto, Os Limites do Poder Constituinte e a Legitimidade
Material da Constituigáo, p. 146 y ss.
652 Cf. C. Lafer, A Reconstrucción dos Direitos Humanos, p. 130.
653 Cf. el desarrollo de A. Baldasarre, Los derechos sociales, especialmente p. 77 y ss.
654 En este sentido, cf. A.A. Candado Trindade, im RBEP n° 71 (1990), p. 09 y ss., que presenta una
sinopsis de la evolución de esta problemática en la esfera internacional y regional (de modo espe­
cial, en Europa y América), subrayando, por otro lado, que ya en la Conferencia de Teerá (1968)
ambos pactos internacionales (el de los derechos civiles y políticos y el de los derechos económicos,
sociales y culturales) fueron considerados de naturaleza complementaria, enfatizando la naturaleza
indivisible de los derechos humanos. En esta misma línea también el entendimiento de C. Lafer, A
Reconstrugao dos Direitos Humanos, p. 129.
la densidad normativa y de la eficacia de las normas que los consagran655 y que
desembocan, entre otros aspectos, en el problema crucial del reconocimiento de
un derecho individual subjetivo a prestaciones materiales estatales, lo cual ade­
más será objeto de análisis más profundo en la segunda parte de este estudio. Es
justamente bajo este ángulo (de las diferencias entre ambos grupos de derechos)
—y sólo éste— que se puede hablar de un dualismo relativo entre derechos de
defensa y derechos a prestaciones materiales (derechos sociales prestacionales)
también en nuestro derecho656.
Esgrimidas estas consideraciones genéricas sobre la relación entre los dere­
chos fundamentales de defensa y los derechos sociales prestacionales (ya que las
libertades sociales pueden ser encuadradas en el primer grupo), es importante que
nos ocupemos un poco más del objeto principal de los derechos a prestaciones
fácticas o materiales. En la medida en que ya demostramos la existencia de de­
rechos a prestaciones en sentido amplio, que abarcan, en principio, los derechos
a prestaciones jurídicas (normativas) estatales, podría cuestionarse la referida
identidad entre los derechos a prestaciones en sentido estricto (en el sentido de
derechos a prestaciones fácticas) y los derechos sociales prestacionales. Dicho de
otra manera, hay que verificar si los derechos a prestaciones materiales se limitan
a los derechos sociales prestacionales, o si estos pueden ser considerados solo una
especie del género derechos a prestaciones en sentido estricto, que, en consecuen­
cia, tendrían un objeto más amplio, aunque más restricto que el de los derechos
a prestaciones lato sensu.
En este contexto asume relevancia la distinción formulada por el jurista
alemán Murswiek entre el status positivas libertatis y el status positivas socialis,
bajo el aspecto de dimensiones específicas del status positivas, representado por
los derechos a prestaciones en sentido amplio657. La problemática se encuentra, a
su vez, estrechamente vinculada al contenido de la prestación, que constituye el
objeto de los derechos prestacionales en sentido amplio y restricto. Como punto
de partida, podemos tomar aquí la anunciada tarea de los derechos sociales (aquí
considerados en sentido amplio), en la condición de elementos de realización de la

655 Aquí asume relevancia, entre otros aspectos, la problemática relativa a la necesidad de una interpositio
legislatoris en la esfera de los derechos a prestaciones y que inexistiría en los derechos de defensa. En
este sentido, entre nosotros, la reciente referencia de E. Pereira de Farias, Colisáo de Direitos, p. 91,
apoyado en las lecciones de Gomes Canotilho y Vieira de Andrade.
656 Cf. nuestra posición sustentada en Die Problematik der sozialen Grundrechte, p. 144 y ss.
657 De acuerdo con la concepción de D. Murswiek, in: HBStR V, p. 248 y ss., los derechos del primer
grupo son formados por los derechos a la protección y a la organización y procedimiento, encon­
trándose, por tanto, vinculados directamente a la actuación del Estado en la condición de Estado
liberal de Derecho, mientras que los derechos a prestaciones fácticas deben ser reconducidos a la
actividad del Estado como Estado social de Derecho.
igualdad y libertad reales, pudiendo, en este sentido, ser considerados como factores
de consecución de justicia social, en la medida en que se encuentran ligados a la
obligación de la comunidad con el fomento activo de la persona humana658. El
Estado Social de Derecho, también denominado Estado de Bienestar, se distingue
justamente por avocarse para sí la tarea de realización de justicia social659, de tal
suerte que, juntamente con los derechos sociales, puede ser considerado al mismo
tiempo producto, complemento, correctivo y límite del Estado Liberal de Derecho
y de los clásicos derechos de defensa de origen liberal-burgués660.
Se percibe, desde luego, que los derechos sociales prestacionales se encuentran
íntimamente vinculados a las tareas ejercidas por el Estado en la condición de Es­
tado Social, lo cual justamente debe velar por una adecuada y justa distribución y
redistribución de los bienes existentes661. En este contexto, ya se argumentó que los
derechos sociales, como derechos a prestaciones, se dirigen al suministro de bienes
que pueden, ellos mismos, ser tenidos como parte integrante de la libertad real, de
tal suerte que el Estado puede ser considerado como destinatario de una pretensión
de suministro (Verschaffungsanspruch, en la formulación de Bóckenfórde)662. La
pregunta que se plantea con base en las consideraciones expuestas, en realidad,
se refiere a la naturaleza intrínseca de las prestaciones estatales, que constituyen
el objeto principal de los derechos sociales de naturaleza prestacional. Teniendo
en vista que se trata de la actividad positiva del Estado como Estado Social, ya se
verificó en la necesidad de excluir del ámbito de los derechos sociales los derechos a
prestaciones en sentido amplio, que versan sobre las tareas tradicionales del Estado
liberal de Derecho, y no con la creación, suministro, distribución, al menos con
la mejoría de la redistribución de los bienes materiales, servicios e instituciones
existentes, razón por la cual deben — como se ha visto— ser reconducidos al status
positivus libertatis.
De este modo, es preciso reconocer la ya referida impropiedad de la expresión
“derechos de cuota-parte” (Teilhaberechte) cuando aplicada a los derechos sociales
prestacionales, en la medida en que sólo se puede tener parte en algo que ya se
encuentra a disposición. Es justamente por este motivo que parte de la doctrina

658 En este sentido, entre otros, la postura de H.-J. Wipfelder, in: Z R P 1986, p. 140. Como oportuna­
mente consignó H .E Zacher, Sozialpolitik und Menschenrechte in der Bundesrepublik Deutschland, p.
11, ya en el artículo 22 da Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 se encuentra
implícita la noción que los derechos sociales buscan el fomento activo, por parte del Estado, del
libre desarrollo de la personalidad humana.
659 C£, entre otros, G. Haverkate, Verfassungslehre, p. 258 y ss.
660 Ésta es la postura de K.-J. Bieback, in: E uG R Z 1985, p. 659.
661 Cf. G. Haverkate, Verfassungslehre, p. 258 y ss., que también denomina al Estado social como Estado
de redistribución {Staat der Umverteilung).
662 Ésta es la perspicaz lección de E.-W. Böckenförde, in: Böckenßrde/Jekewitz/Ramm, p. 9.
consideró la expresión “derechos de participación” (en el sentido de tener parte en
algo) como no susceptible de abarcar la totalidad de los derechos sociales presta-
cionales, considerándola, sin embargo, adecuada cuando reportada a los derechos
derivados a prestaciones, bajo el aspecto de derechos de igual acceso a los sistemas
prestacionales ya implantados por el Estado, excluyéndose, por vía de consecuencia,
los así denominados derechos originarios a prestaciones, que tienen por objeto la
creación, el suministro, la complementación y la redistribución de prestaciones
fácticas estatales663. Se verifica, por tanto, que los derechos de statuspositivus socialis,
además de derechos a prestaciones fácticas del Estado, se encuentran vinculados a
un concepto restricto de prestaciones, bajo el aspecto de expresión de la actividad
del Estado en su condición de Estado Social de Derecho. Por otro lado, no hay
cómo negar el hecho de que no todos los derechos sociales prestacionales — al
menos en nuestro derecho constitucional positivo— tienen como destinatario al
Estado, lo que se aplica principalmente a los derechos a prestaciones enumerados
entre los derechos de los trabajadores (art. 7), pero que, a su vez, pese a esta cir­
cunstancia, igualmente pueden ser considerados como inequívoca expresión de
un Estado Social de Derecho.
Asimismo, en lo que concierne a los derechos sociales de status positivus, im­
porta consignar que estos pueden, a su vez, ser clasificados de acuerdo con diversos
criterios, que aquí no carecen de desarrollo664. Por su especial relevancia, hay que
recordar, sin embargo, la distinción trazada entre los derechos derivados y origina­
rios a prestaciones, ya que es de innegable importancia para la problemática de la
eficacia de los derechos fundamentales prestacionales, inclusive (y principalmente)
de naturaleza fáctica, que además será objeto de análisis. Recuérdese, en este con­
texto, que a diferencia de los derechos derivados a prestaciones que dependen de
la previa existencia de un sistema de prestaciones, caracterizándose como derechos

663 En este sentido, v. las críticas de E. Friesenhahn, in: Verhandlungen des 50. Deutschen Juristentages,
vol. II, G 29, y C. Thamm, Probleme der Verfassungsrechtlichen Positivierung sozialer Grundrechte,
p. 26 y ss., ambos igualmente escépticos en lo que concierne a la identificación entre la noción de
derechos de cuota-parte {Teilhaberechte) y derechos sociales, como derechos originarios a prestaciones.
664 De este modo, se puede hablar de una clasificación de acuerdo con el objeto de la prestación, que,
no obstante, presenta un interés meramente didáctico. En este contexto, los derechos sociales pres­
tacionales podrían ser divididos — tomándose aquí como parámetro esencialmente la propuesta
formulada por P. Badura, in: Der Staat n° 14 (1975), p. 22 y ss.— en cuatro grupos: a) derecho al
trabajo y sus manifestaciones (derecho a la protección del trabajador, seguro-desempleo, política de
pleno empleo, etc.); b) derechos a la seguridad social (derechos a la salud, pensión, asistencia social,
etc.); c) derechos socioculturales (educación, formación profesional, acceso a la cultura, etc.); d)
derecho al medio ambiente y calidad de vida (medio ambiente ecológicamente equilibrado, vivienda,
etc.). También se podría pensar en la clasificación basada en la forma de positivación de los derechos
a prestaciones, o incluso de propuesta inspirada en el art. 5, § 2 , de la CE (derechos escritos y no
escritos).
de igual acceso a éste, los derechos originarios a prestaciones pueden, en última
análisis, ser definidos como posiciones jurídicas, que, independientemente de una
actuación anterior, pueden ser deducidas de forma directa y autónoma de las nor­
mas constitucionales que consagran derechos sociales de naturaleza prestacional665.
De modo particular para evitar algunas imprecisiones para nuestra opción
clasificatoria y conscientes de que se trata de un tema cuya relevancia (dadas las
consecuencias que de ella pueden ser extraídas) no debería ser hipostasiada, conviene
destacar algunos puntos, comenzando por el hecho de que partimos del presupuesto
de la íntima conexión e interdependencia entre las diversas categorías de derechos
fundamentales. Además, no dejamos de reconocer — mucho antes, por el contrario,
siempre así lo sustentamos— que un derecho de defensa (negativo) puede tener una
dimensión positiva correlativa, así como a los derechos prestacionales (positivos) les
corresponde una dimensión negativa. De este modo, se verifica que los derechos
fundamentales, de modo general, poseen una doble función negativa y positiva.
Como ejemplo, referimos aquí el derecho a la vivienda, que, en la condición de
derecho a acciones positivas (fácticas o normativas) dirigidas a la promoción y
satisfacción de las necesidades materiales ligadas a la vivienda, puede ser definido
como derecho a prestaciones. Por otro lado, la vivienda (ahora en la condición de
derecho negativo) también es protegida contra injerencias externas, sean oriundas del
Estado, o sean provenientes de la esfera jurídico-privada. Tenemos, por tanto, que
un mismo derecho fundamental, abarca muchas veces un complejo de posiciones
jurídicas, es decir, de derechos y deberes, negativos y positivos.
Importa consignar, además, que no desconocemos la relativamente reciente
y, entre nosotros, cada vez más prestigiada tesis de Holmes y Sunstein666, susten­
tando que todos los derechos son también positivos, indicando una superación
de la ya tradicionalmente aceptada distinción entre derechos negativos (derechos
de defensa) y positivos (derechos a prestaciones). En síntesis, Holmes y Sunstein
parten del presupuesto que también los derechos tradicionalmente definidos
como negativos acarrean cargas económicas y financieras sustanciosas para el
poder público (un sistema eficiente de seguridad pública y de administración
judicial, por ejemplo), siendo, en este sentido, derechos positivos. Incluso así, si
de hecho parece vergonzosa la tentativa de abogar por una dicotomía entre los
derechos negativos y positivos (cosa que, por otro lado, nunca hicimos), basada
estrictamente en el criterio de su relevancia económica (en realidad, en el criterio
de la relevancia económica del objeto de la prestación)667, seguimos convencidos
que la relación entre los derechos de carácter negativo y de carácter positivo pue­

665 En este sentido, W. Krebs, in: JURA 1988, p. 626, y K. Hesse, in: EuGRZ 1978, p. 433.
666 S. Holmes & C. Sunstein, The Cosí o f Rights — Why Liberty Depends on Taxes, especialmente
p. 35-48.
667 En esta dirección la advertencia de G. Amaral, Direito, Escassez &Escolha, p. 71.
de, a pesar de la también por nosotros reconocida indivisibilidad de los derechos
fundamentales, ser traducida como revelando una especie de dualismo relativo,
caracterizada esencialmente por una diferencia de objeto y de función entre las
dos importantes distinciones, pero jamás por una lógica de exclusión recíproca y
de antagonismo668. En efecto, ninguno se preguntará seriamente (tomando sólo
este aspecto para ilustrar el punto) por la imposibilidad de un juez — una vez
presentes los presupuestos— de dejar de conceder una orden de Habeas Corpus
o recusarse a asegurar el derecho a la vida, propiedad o privacidad contra alguna
violación, por el simple hecho de no haber una estructura adecuada disponible o
con base en el argumento que el Estado no dispone de recursos suficientes. Por
otro lado, no son pocos los que están en contra del reconocimiento, por parte del
Poder Judicial y especialmente en ausencia de ley específica, de derechos subjeti­
vos a prestaciones materiales contra el Estado. En efecto, la circunstancia que un
derecho negativo también tiene un “costo” — lo que se destaca en el plano de su
efectividad— no elimina la posibilidad de su inmediata aplicabilidad y justicia-
bilidad, lo que, en principio, como se ha referido, es controvertido en el caso de
la dimensión prestacional.
En esta punto y más allá de las diferencias antes apuntadas, se verifica que la
correcta observación que todos los derechos tienen costos (en el sentido de generar
gastos para el Estado y la sociedad) podrá ser mejor comprendida — en especial
para que no se obvien algunas diferencias relevantes— atendiendo a la distinción
trazada por José Casalta Nabais en el sentido que los costos de los derechos sociales
(como derechos a prestaciones) “se concretizan en gastos públicos con inmediata
expresión en la esfera de cada uno de sus titulares, una esfera que se amplía en la
exacta medida de esos ingresos”, mientras que los derechos de carácter negativo
(que no se reducen, como se ha demostrado los derechos de libertad “clásicos”),
además de acuerdo con la postura del referido autor, “se materializan en gastos del
Estado hacia su realización y protección, es decir, en gastos en los servicios públicos
adscritos básicamente a la producción de bienes públicos en sentido estricto”669.
O tra crítica dirigida contra la clasificación de los derechos fundamentales
como derechos de defensa (negativos) y derechos a prestaciones (positivos) fue
recientemente formulada por Fábio Konder Comparato, al afirmar que “una de
las grandes insuficiencias de la Teoría de los Derechos Humanos es el hecho de
no haberse aún percibido que el objeto de los derechos económicos, sociales y
culturales es siempre una política pública”670. Continúa el ilustre jurista argumen­
tando que “la mayoría de los autores sigue repitiendo, sin mayor profundidad,

668 Respecto de este punto v. nuestro “Os Direitos Fundamentáis Sociais na C onstituido de 1988”,
in: I. W. Sarlet (Org), Direito Público em Tempos de Crise, p. 150 y ss.
669 Cf. J. C. Nabais, Por um Estado Fiscal Suportável. Estados de Direito Fiscal, p. 22.
670 Cf. F.K. Comparato, O Ministério Público na defesa dos direitos económicos sociais e culturáis, p. 249.
que se trata de derechos a una prestación estatal positiva, en contraste con el
deber de abstención de los Poderes Públicos, característico de las libertades
individuales”671. Tales afirmaciones, con las cuales sólo podemos concordar en
parte, merecen algunos comentarios, tanto en homenaje a su autor, como para
estimular el debate académico.
En primer lugar, remontándonos a lo que habíamos consignado anteriormente,
se verifica que la crítica es la que acabó por generalizar de modo equivocado su
propio argumento, ya que — incluso en la doctrina nacional— no todos (aunque
quizás la mayoría) identifican los derechos sociales con derechos a prestaciones
estatales, en vista que buena parte de las normas definidoras de derechos sociales
— por lo menos en el ordenamiento constitucional nacional— encierran derechos
de carácter negativo (defensivo), lo que, por otro lado, también se verifica en el
ámbito de la doctrina constitucional extranjera. Por tanto, basta aquí una breve
referencia a la posición por nosotros adoptada desde la primera edición de esta
obra (en realidad, desde la elaboración y posterior publicación de nuestra tesis de
doctorado sobre los derechos sociales en Brasil y en Alemania, respectivamente en
1996 y 1997) así como a la postura sustentada (y ya referida en esta obra), entre
otros, por José Carlos Vieira de Andrade, en Portugal. De este modo, si bien está
en lo correcto el autor al afirmar, con su habitual estilo, que de modo general existe
una cierta resistencia en admitir tal complejidad de los derechos sociales, incurre
en equívoco al referir como defensores de la posición criticada (inclusive haciendo
mención a una falta de fundamentación) justamente autores que ya hace algunos
años vienen sustentando exactamente lo contrario, esto es, adoptando el punto
de vista ahora referido por el articulista autor de la crítica.
Por otro lado —y en esto reside nuestra principal objeción aquí sustentada— la
afirmación que los derechos fundamentales sociales nada más son políticas públicas
(que también ciertamente lo son, como importa reconocer), acaba desconociendo
que hay derechos sociales cuyo objeto también consiste en abstenciones por parte
del destinatario, esto sin mencionar que existen derechos sociales a prestaciones
cuyo destinatario es una entidad privada o asimismo una persona física, como
ocurre con los derechos de los trabajadores, como demuestra bien el derecho al
salario mínimo y otras prestaciones materiales672. De otra parte, como ya se ha
demostrado a partir de las consideraciones tejidas respecto de la obra de Holmes y
Sunstein, no solo los derechos económicos, sociales y culturales implican políticas
públicas, sino también los derechos habitualmente designados como individuales o

671 Idem, ibidem.

672 En el mismo sentido, destacando la distinción (conexión) entre derechos sociales (derechos subjetivos)
7 políticas públicas, v. entre otros, C. Queiroz. Direitos Fundamentáis Sociais, Coimbra: Coimbra
Editora, 2006, p. 80.
identificados (en nuestro sentir equivocadamente) como derechos de libertad673, ya
que para asegurar la efectividad de cualquier derecho, no se puede prescindir de la
asignación de todo una gama de recursos públicos y de una política de seguridad,
entre otras medidas que aquí se podría señalar. De cualquier modo, no se puede
desconocer la magnitud de la lección del eminente articulista, al demostrar que la
efectivización de los derechos sociales, económicos y culturales siempre implica
(aunque no exclusivamente), de algún modo, la definición e implementación de
políticas públicas, aun más si se toma tal concepto en sentido amplio. En este
punto, importa .reconocer que a pesar de alguna referencia hecha a las políticas
públicas (más adelante llegaremos a afirmar que la eficacia y efectividad de todos
los derechos fundamentales depende de una política de los derechos fundamen­
tales)674 tal vez hayamos dejado de explotar suficientemente este aspecto, de tal
suerte que esperamos haber logrado superar esta deficiencia. Por otro lado, es
preciso tener presente la complejidad de las propias prestaciones estatales, que
abarcan prestaciones individualizadas, que no siempre derivan de una política
pública, en el sentido de una actividad de carácter más general y resultante de un
previo planeamiento por el poder público.
Respecto de la necesaria distinción entre políticas públicas y derechos funda­
mentales, es posible ilustrar tal distinción con base, además de los argumentos ya
mencionados, también en la diferencia entre los así llamados derechos originarios
a prestaciones (derechos subjetivos fundados directamente en la Constitución,
independientemente de la existencia de un sistema de prestaciones ya disponibles)
y derechos derivados a prestaciones (derechos de igual acceso a las prestaciones ya
disponibles por el legislador y el administrador), diferenciación esta que será reto­
mada con mayor énfasis en la parte de la eficacia de los derechos fundamentales.
En efecto, un derecho originario a prestación, podrá también resultar, además de
generar una pretensión (individual o colectiva) para la satisfacción del bien asegu­
rado por la Constitución, en la condición de derecho subjetivo, en la exigencia de
políticas públicas que precisamente tendrán como finalidad asegurar el disfrute de
tal prestación. Si, a su vez, un titular de un derecho fundamental fuere excluido del
ámbito de los beneficiarios de la política pública, el hecho de tener asegurado un

673 En efecto, de acuerdo con lo que pensamos haber destacado de modo suficiente, conforme a las
lecciones de A lexyyde Gomes Canotilho, también la dimensión negativa (defensiva) de los derechos
fundamentales no puede ser reducida a la noción de derechos individuales o de derechos de libertad,
ya que — por lo menos de acuerdo con el criterio de la titularidad— los derechos sociales también
son, en prim er lugar, individuales (es decir, el titular es cada persona humana), así como resulta
evidente que una serie de derechos de carácter negativo (sin perjuicio de su dimensión prestacional
correlativa) no se identifican con las libertades, como es el caso de la propiedad, del derecho a la
vida, de la intim idad, sólo para ilustrar nuestra afirmación.
674
V. la referencia al pensamiento de Dieter Grimm, p. 339, infra.
derecho fundamental, le brinda, en principio, la posibilidad de accionar el poder
público y exigir el acceso a la prestación. En esta misma línea, por otra parte, se
ha pronunciado el Supremo Tribunal Federal, tanto reconociendo la diferencia
entre derechos originarios y derivados a prestaciones, como recogiendo la noción
de derechos fundamentales y políticas públicas, aunque el estrecho vínculo entre
ambas categorías, no se confunden675.
Todas estas cuestiones suscitadas especialmente a partir de las ponderaciones
de Fábio Konder Comparato, Holmes y Sunstein y los demás autores citados
reclaman, todavía, una digresión más profunda (incluso en lo referente a la posi­
ción adoptada por Dworkin en relación a lo que designa como policy, objeto de
pertinente crítica por parte de Fábio Konder Comparato en el mismo texto ahora
referido) de lo que proponemos en ocasión de esta particular actualización del
texto. De este modo, sin que se vaya aquí a adentrar al fondo de esta discusión (ya
que ésta será objeto de nuestra atención posteriormente), se verifica, desde luego,
que la distinción trazada entre derechos de defensa y derechos a prestaciones (en
suma, entre una dimensión negativa y positiva de los derechos fundamentales)
sigue teniendo relevancia práctica, lo que, por otro lado, será demostrado con
mayor profundidad en la segunda parte de esta obra.
Aunque ya hayamos dejado claro más dé una vez nuestro parecer, vale la
pena repasar (una vez más), a fin de evitar eventuales imprecisiones que puedan

675 Cf., por ejemplo, la decisión proferida en la Suspensión de Tutela Anticipada n° 228-7/Ceará,
Mag. Gilmar Mendes, j. el 14.0.2008, destacándose el siguiente pasaje: “no obstante, ese derecho
subjetivo público es asegurado mediante políticas sociales y económicas. Es decir, no hay un derecho
absoluto a todo y cualquier procedimiento necesario para la protección, promoción y recuperación
de la salud, independientemente de la existencia de una política pública que lo concretice. Hay un
derecho público subjetivo a políticas públicas que promuevan, protejan y recuperen la salud”. Más
adelante, en la misma decisión, se consignó que “al conceder una prestación de salud incluida entre
las políticas sociales y económicas formuladas por el Sistema Unico de Salud, o el Poder Judicial
no se está creando política pública, sino sólo determinando su cumplimiento”, precisamente al
asegurar — podríamos agregar— el disfrute del derecho fundamental hecho efectivo por medio
de la política pública. En otra pasaje de lo juzgado, que demuestra la diferencia entre derechos
originarios y derivados a prestaciones, quedó consignado que “si la prestación de salud demandada
no estuviera contenida en las políticas del SUS, es imprescindible distinguir si la prestación deriva
de una omisión legislativa o administrativa, o de una decisión administrativa de no suministro”,
hipótesis en la cual, como ocurre en el caso apreciado, se deberá proceder -según el Magistrado que
relató la decisión- a una ponderación de los principios en conflicto a la luz de las circunstancias del
caso concreto. En el mismo sentido, v. también la decisión de Suspensión de Tutela Anticipada n°
268-9, Rio Grande do Sul, Mag. Gilmar Mendes, j. el 22.10.08. Conviene señalar que el resultado
de la evaluación de las circunstancias del caso concreto y el juicio de ponderación llevado a cabo
por el Supremo Tribunal Federal, implicó decisiones diferenciadas, en vista que en el primer caso
las razones invocadas por el poder público fueron acogidas, mientras que en el otro caso lo que pre­
valeció fue el derecho invocado por el individuo frente al Estado, por razones que aquí no importa
profundizar.
ser encontradas, que los derechos fundamentales en general, y también los así
designados derechos sociales, poseen en principio una doble dimensión negativa
(defensiva) y positiva (prestacional), implicando, por tanto, poderes (derechos)
subjetivos correspondientes, de contenido negativo y positivo, lo que no evita
— como creemos haber demostrado— la posibilidad y utilidad de su clasificación
(dadas las diferencias existentes entre la dimensión negativa y prestacional) de
los derechos fundamentales en derechos de defensa y derechos a prestaciones, tal
como fue propuesto también en esta obra. Que la distinción (posible y necesa­
ria, dependiendo del criterio utilizado) entre derechos positivos y negativos no
es, a su vez, incompatible con la noción (también por nosotros sustentada) de
interdependencia entre todos los derechos fundamentales y, por otra parte, no
implica una minusvalía jurídica de los derechos a prestaciones, a ser desarrollada
en la próxima parte, especialmente cuando tratemos de la eficacia de los derechos
fundamentales.

6. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS TITULARES

6.1. Notas introductorias: la distinción entre titulares y destinatarios de
los derechos y garantías fundamentales: aspectos conceptuales y termi­
nológicos
Pese a la existencia, en Brasil, de considerable doctrina utilizando el término
destinatario (en el sentido de destinatario de la protección o tutela del derecho)
como sinónima de titular de derechos fundamentales676, es preciso enfatizar que
la terminología más adecuada y que, en términos generales, corresponde a la
tendencia dominante en el escenario jurídico contemporáneo, es la de titular de
derechos fundamentales. Titular del derecho, especialmente en la perspectiva de
la dimensión subjetiva de los derechos y garantías fundamentales, es quien figura
como sujeto activo de la relación jurídico-subjetiva, mientras que destinatario es la
persona (física, jurídica o incluso ente despersonalizado) frente a la cual el titular
puede exigir el respeto, protección o promoción de su derecho.
Más allá de la cuestión terminológica, en el ámbito de las cuestiones preli­
minares a ser abordadas, se registra que sigue siendo polémica la distinción entre
la titularidad de derechos fundamentales y la capacidad jurídica regulada por el
Código Civil, siendo la titularidad, para algunos efectos, seguramente más amplia

676 Por ejemplo, J.A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 27a ed. Sao Paulo: Malheiros,
2006, p. 192; G. M. Bester, Direito Constitucional. Vol. I: Fundamentos Teóricos, Manóle: Barueri,
2005, p. 569; W. de M. Agrá, Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 100.
Já A. de Moraes, Direitos Humanos Fundamentáis — Teoría Geral, 6 a ed. Sao Paulo: Atlas, 2005, p.
72, se pasó a adoptar, ahora correctamente, la expresión “titulares” bajo la rúbrica “destinatarios”
evidenciando la confusión de sentidos en parte de la doctrina brasilera.
que la capacidad jurídica, sin perjuicio de la discusión en torno de la necesidad de
una relectura de la propia legislación infraconstitucional y de los conceptos civi­
listas sobre las capacidades con base en la Constitución, que no pueden ser pura y
simplemente transportados al dominio de los derechos fundamentales. En efecto,
en el plano del derecho constitucional, se registra la tendencia de superación de la
distinción entre capacidad de gozo y capacidad de ejercicio de derechos, la primera
identificada con la titularidad, pues, como da cuenta la postura de Jorge Miranda,
la titularidad de un derecho (por tanto, la condición de sujeto de derechos funda­
mentales) abarca siempre la correspondiente capacidad de ejercicio677. En la misma
línea de entendimiento, enfatizando la ausencia de utilidad de la distinción entre
capacidad de derecho y de ejercicio, relacionándose con la postura de Joaquim José
Gomes Canotilho, para quien una aplicación directa y generalizada de la capacidad
de hecho (ejercicio) en materia de derechos fundamentales podría resultar en una
restricción indebida de tales derechos, y que sugiere que en cuanto a los derechos
que requieren de un determinado grado de madurez para ser ejercidos, no habría
razón para reconocer la distinción entre capacidad de derecho y de hecho678.
A partir de las consideraciones tejidas, resulta necesario siempre identificar
cuál derecho fundamental se trata en cada caso, pues son diversas las manifesta­
ciones en términos de capacidad de derecho y capacidad de hecho o de ejercicio.
En efecto, algunos casos, muy especiales, pueden causar cierta perplejidad: por
ejemplo, ¿podría un menor invocar el derecho fundamental de libertad de creen­
cia para eximirse de obligaciones religiosas impuestas por sus padres? O, ¿en qué
medida puede invocar el mismo derecho para adoptar una creencia distinta de la
de sus padres? La mejor solución, así nos parece, es la expuesta por Gilmar Ferreira
Mendes, Inocencio Mártires Coelho y Paulo Gustavo Gonet Branco, en el sentido
que, “ante la falta de previsión legal común, se debe sustentar la necesidad de un
tratamiento ad hoc de las cuestiones surgidas, mediante la ponderación de los va­
lores constitucionales envueltos en cada caso, advirtiéndose al intérprete, siempre,
que toda limitación de edad a un derecho fundamental debe ser comprendida como
medida direccionada a la protección del menor, buscando el mejor disfrute por el
propio menor del bien jurídicamente tutelado”679, de tal suerte que, al menor de
edad también ha de serle (en términos generales) atribuida la titularidad de dere­
chos fundamentales, prestando atención, conviene enfatizar, a las peculiaridades

677 Cf. J. Miranda, Constituigáo Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p.
112-13.
678 Cf. J.J. Gomes Canotilho y V. Moreira, Constituigáo da República Portuguesa Anotada, Artículos 1
a 107, 4a ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 331-332. Entre nosotros, en sentido similar, v.,
por último, las ponderaciones de ER. Gomes, O Direito Fundamental do Trabajo, p. 144 y ss.
679 Cf. G.F. Mendes, I. M. Coelho; E G. G. Branco, Curso de Direito Constitucional, Sao Paulo: Saraiva,
2007, p. 264.
del derecho y de las circunstancias del caso y de la persona en causa680. De este
modo, resulta correcto afirmar que la determinación de la titularidad (indepen­
dientemente de la distinción entre titularidad y capacidad jurídica) de derechos
fundamentales no puede ocurrir de modo previo para los derechos fundamentales
en general, sino que reclama identificación individualizada, a la luz de cada norma
de derecho fundamental y de las circunstancias del caso concreto y de quien figura
en los polos de la relación jurídica681.

6.2. El principio de universalidad y la titularidad de los derechos fun­

damentales
Aunque nuestra CF de 1988 no hizo referencia directa al principio de uni­
versalidad y a pesar de haber atribuido la titularidad de los derechos y garantías
fundamentales a los brasileños y extranjeros residentes en el país (artículo 5, caput)
también en el derecho constitucional positivo brasilero encontró abrigo el principio
de universalidad, que, aunque siempre vinculado al principio de igualdad, no se
confunde con éste (Jorge Miranda). Por otra parte, no es casual que el Consti­
tuyente, en el mismo dispositivo, enuncie que “todos son iguales ante la ley, sin
distinción de cualquier naturaleza”, y, a continuación, atribuye la titularidad de
los derechos fundamentales a los “brasileros y extranjeros residentes en el país”.
De este modo, aunque, distinto de lo que establece, por ejemplo, la Constitución
Portuguesa de 1976 (artículo 12), en el sentido que “todos los ciudadanos gozan
de los derechos y están sujetos a los deberes consignados en la Constitución”,
una interpretación sistemática no deja margen a mayores dudas en lo referente a
la recepción del principio de universalidad en el derecho constitucional positivo
brasilero682. De acuerdo con el principio de universalidad, todas las personas,
por el hecho de ser personas son titulares de derechos y deberes fundamentales,
lo que, a su vez, no significa que no pueda haber diferencias a ser consideradas,
inclusive, en algunos casos, por fuerza del propio principio de igualdad, además
de excepciones expresamente establecidas por la Constitución, como da cuenta
la distinción entre brasilero de nacimiento y naturalizado, algunas distinciones
relativas a los extranjeros, entre otras.
Como bien enseña Gomes Canotilho, la universalidad será ampliada o restrin­
gida de acuerdo con la postura del legislador constituyente, siempre respetando el
núcleo esencial de derechos fundamentales, que es intangible a cualquier discrecio-

680 Sobre el tema de la titularidad de derechos fundamentales por parte de menores de edad, v., por todos,
la excelente obra de B. A. Corral, Minoría de Edad y Derechos Fundamentales, Madrid: Tecnos, 2003.
681 Cf. I. von Münch, Grundgesetz-Kommentar, vol. I, 5a ed., München: C .H , Beck, 2000, p. 24.
682 Sobre el tema, v. A.C. Nunes, A titularidade dos direitos fundamentáis na Constituigáo Federal de
1988, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
nalidad, núcleo que puede ser ampliado por la actuación y concretización judicial
de los derechos. En efecto, según Gomes Canotilho, la base antropológica de los
derechos del hombre concibe como titulares de derechos inclusive a los extranjeros
no residentes, así como a personas jurídicas de naturaleza pública o privada, como
forma de concretización de la justicia en la condición de fundamento material,
compatibilizando la universalidad con la igualdad frente a una apreciación tópica
de los problemas enfrentados en razón de una delimitación de la titularidad683. Es
preciso enfatizar, por otro lado, que el principio de universalidad no es incompatible
con el hecho de que ni los brasileros ni los extranjeros residentes en el país son
titulares de todos los derechos sin cualquier distinción, ya que hay derechos que
son atribuidos solo a determinadas categorías de personas. Así ocurre, por ejemplo,
con los derechos de los cónyuges, de los padres, de los hijos, de los trabajadores, de
los condenados, de los consumidores, lo que demuestra que existen diversos facto­
res, permanentes o vinculados a determinadas situaciones o circunstancias (como
es el caso de la situación familiar, de la condición económica, de las condiciones
físicas o mentales, de la edad, etc.) que determinan la definición de cada una de
esas categorías. En suma, lo que importa para efectos de aplicación del principio
de universalidad, es que toda y cualquier persona que se encuentre inmersa en
cada una de esas categorías, sea en principio titular de los respectivos derechos684.

6.3. La persona natural como titular de derechos fundamentales: gene­

ralidades
La Constitución de 1988, en el caput de su art. 5o, orientada por el principio
de dignidad humana (inciso III del art. Io) y por los conexos principios de igual­
dad y universalidad, reconoce como titular de derechos fundamentales, toda y
cualquier persona, sea ella brasilera o extranjera residente en el país. Sin embargo
— y la propia limitación en cuanto a la residencia en el Brasil por parte de los ex­
tranjeros ya lo indica— algunas distinciones entre nacionales y extranjeros deben
ser observadas, especialmente con relación a la ciudadanía y a la nacionalidad685,

683 J.J.G. Canotilho, Direito Constitucional e Teoría da Constituigáo, 7a ed. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 418 y ss.
684 Cf. J. Miranda, Constituigáo Portuguesa Anotada, p. 112 e J. J. G. Canotilho, Direito Constitucional
e Teoría da Constituigáo, p. 328.
685 En ese sentido, v. — aunque se discute sobre si hay en su origen una fundamentación iusnatu-
ralista— las observaciones de J.P. Royo, Curso de Derecho Constitucional, op. cit., p. 197-98,
apuntando a una diferencia entre igualdad natural e una igualdad política (que se refiere a todos
los ciudadanos —y por tanto no a los extranjeros— de un Estado Constitucional), con base en
la cual todos los ciudadanos (nacionales) de un Estado serían titulares, en principio, de todos los
derechos asegurados por la Constitución, mientras que los extranjeros son titulares de aquellos
derechos que le son atribuidos por cada ordenamiento constitucional y (en ese caso incluso sin
pues como bien anotó Gilmar Mendes, “la nacionalidad configura un vínculo
político y personal que se establece entre el Estado y el individuo, haciendo que
éste se integre a una comunidad política dada, lo que hace que el Estado distinga
el nacional del extranjero para diversos fines”686.
La expresión brasileros, consignada en el art. 5, caput, de la CF, ha de ser
interpretada como abarcando a todas las personas que poseen la nacionalidad
brasilera, independientemente de la forma de adquisición de la nacionalidad,
es decir, independientemente de ser brasileros de nacimiento o naturalizados,
salvo algunas excepciones previstas en la propia Constitución y que reservan a
los brasileros de nacimiento algunos derechos. De otra parte, el goce de la titu­
laridad de los derechos fundamentales por parte de los brasileros evidentemente
no depende de la efectiva residencia en territorio brasilero, pues la titularidad
depende exclusivamente del vínculo jurídico de nacionalidad, mientras que para
los extranjeros la titularidad de los derechos asegurados en la CF solamente es
reconocida si estuvieren residiendo en Brasil687, aunque con esto no se esté deli­
mitando cuales son tales derechos.
Entre los derechos reservados a los nacionales y que, por tanto, no son
asegurados al extranjero residente en el país, se destacan los derechos políticos,
precisamente en cuanto existen restricciones en relación a los brasileros naturali­
zados. En efecto, solo para ilustrar, por fuerza del art. 12, §§ 2 y 3, de la CF, son
privativos de los brasileros de nacimiento los cargos de Presidente y Vice-Presi-
dente de la República, de Presidente de la Cámara de Diputados, de Presidente
do Senado Federal, de Ministro del Supremo Tribunal Federal, de la carrera diplo­
mática, de oficial de las fuerzas Armadas y de Ministro de Estado de Defensa. A
los extranjeros naturalizados, a su vez, les es asegurado el ejercicio de los cargos no
reservados constitucionalmente a los brasileros de nacimiento, poniéndose especial
atención a los casos en que haya reciprocidad de tratamiento, como ocurre en la
hipótesis del acuerdo bilateral entre Brasil y Portugal (Decreto n° 3.927, del 19
de setiembre del 2001).
El caso especial de reconocimiento del derecho fundamental de acceso a cargos
y empleos públicos remunerados a los extranjeros, está previsto en el inciso I del
art. 37, así como en el § 1 del art. 207 de la CF, ambos con la redacción realizada
por las enmiendas Constitucionales n° 11/1998 y n° 19/1996 y con el objetivo

previsión en la Constitución) de los derechos naturales, como es el caso del derecho a la vida, a la
libertad personal, y a la intimidad, etc.
686 G.F. Mendes, “Direito de Nacionalidad e Régimen Jurídico do Extranjero”, in: Direitos Fundamentáis
&Justina, Revista do Programa de Pós-Gradua^áo Mestrado e Doutorado da PUCRS, Porto Alegre,
Año 1, n° 1, O U T /D E Z 2007, p. 141-154.
687 Cf. por todos, D. Dimoulis y L. Martins, Teoría Geraldos Direitos Fundamentáis, Sáo Paulo: RT, 2007,
p. 82.
de permitir el ingreso de extranjeros dotados de talento reconocido en sus espe­
cialidades. Ya en el inciso LI del art. 5 está trazada la distinción entre el derecho
fundamental de no expulsión y el derecho fundamental de no extradición. De
este modo, aunque permitida la expulsión de extranjeros en los casos de condena
criminal y de repercusión nacional, la Sumilla n° 1 del Supremo Tribunal Federal
dispone que está “vedada la expulsión de extranjeros casados con brasilera, el que
tenga hijo brasilero, dependiente de la economía paterna”, caso en que los derechos
fundamentales de terceros irradian efectos para alcanzar al extranjero. Con relación a
la extradición de extranjeros naturalizados brasileros por haber practicado un crimen
común, ésta, en principio (además de otras cuestiones a ser abordadas) se revela
posible en dos circunstancias: haber realizado el crimen antes de la naturalización,
o cuando fuera el caso de participación comprobada en el tráfico de estupefacientes
o de drogas afines. En el caso previsto en el inciso LII del art. 5 de la CF, es decir,
cuando se trata de la atribución de crimen político o de opinión, el extranjero tie­
ne el derecho fundamental a no ser extraditado. Otra distinción importante entre
brasileros y extranjeros es el relativo a la titularidad de derechos fundamentales de
libre iniciativa, siendo negada a los extranjero la explotación y extracción de recursos
minerales y aprovechamiento de las fuentes de energía hidráulica (art. 176, § 1, de
la CF), así como la propiedad de empresas de radiodifusión sonora y de sonidos e
imágenes (art. 222, CF), que, por otro lado, le es asegurada al naturalizado. Además
de ello, existen también derechos fundamentales cuya titularidad está reservada a
los extranjeros, como es el caso del derecho al asilo político y la invocación de la
condición de refugiado y de las prerrogativas que le son inherentes, derechos que,
por su naturaleza, no son de los brasileros.

6.4. Derechos de los extranjeros y la relevancia de la distinción entre

extranjero residente y no residente
El hecho de que la CF haya hecho expresa referencia a los extranjeros resi­
dentes acabó colocando sobre la mesa la discusión respecto de la extensión de la
titularidad de derechos fundamentales a los extranjeros no residentes en Brasil, así
como sobre la propia definición de que sean extranjeros residentes, para, siendo
el caso, justificar un eventual rechazo de la titularidad de derechos a los demás
extranjeros (no residentes). Por otra parte, sobre este particular, son severas las
críticas dirigidas al constituyente de 1988, por estar aferrado a una tradición que
se remonta a la primera Constitución de la República (1891), donde ya se hacia la
distinción entre extranjeros residentes y los demás extranjeros, excluyendo a estos
de la tutela constitucional de los derechos fundamentales688. Por otro lado, tal dis­

688 V., entre otros, la particularmente enfática crítica de D. Dimoulis y L. Martins, Teoría Geral dos
Direitos Fundamentáis, p. 85.
tinción (entre extranjeros residentes y no residentes), por haber sido expresamente
establecida en la CF, no puede ser pura y simplemente ignorada, pudiendo, sin
embargo, ser interpretada de modo más o menos restrictivo, es decir, ampliando
la titularidad y, por consiguiente, la protección constitucional de los derechos de
las personas, o excluyendo significativa parte de las personas de la protección de
derechos fundamentales.
Una primera alternativa de interpretación más extensiva guarda relación con
la definición de extranjero residente y no residente, de tal suerte que, tanto en
honor a los principios de dignidad de la persona humana, igualdad y universalidad
(fundamento aquí adoptado), como aplicando el principio (próximo, pero no
idéntico) del in dubio pro libértate, que impone la interpretación más favorable al
individuo en detrimento del Estado, como extranjeros residentes son comprendidos
todos los que, no siendo brasileros de nacimiento o naturalizados, se encuentran,
por lo menos temporalmente, en el país, guardando, por tanto, algún vínculo
de cierta duración689. Este es el caso, por ejemplo, del extranjero que trabaja en
Brasil, reside con familiares o incluso aquel beneficiado con un visado de duración
superior a la del turista o de otra persona que solo ingrese en el país de forma
eventual, por ejemplo, para visitar amigos o parientes, actividades profesionales
de corta duración, entre otras.
Hipótesis distinta es la de la extensión de la titularidad de derechos funda­
mentales a cualquier extranjero, aunque no sea residente, incluso en los casos
en que tal no deriva directamente de disposición constitucional expresa. En este
contexto, hay que invocar el principio de universalidad, que, fuertemente anclado
en el principio de dignidad de la persona humana, evidentemente no permite la
exclusión generalizada de extranjeros no residentes de la titularidad de derechos,
siendo correcta la tesis que por lo menos todos los derechos directamente fundados
en la dignidad de la persona humana son extensivos a los extranjeros. También aquí
asume relevancia lo que podría ser llamado función interpretativa del principio de
universalidad, que, en caso de duda, establece una presunción que la titularidad
de un derecho fundamental es atribuida a todas las personas690.
La tesis que en razón de la ausencia de disposición constitucional expresa
los extranjeros no residentes no podrían ser titulares de derechos fundamentales,
pudiendo solo gozar de los derechos que les fueran atribuidos por ley, en vista
de la “consciente omisión” por parte del constituyente de 1988, solo podría ser
corregida por enmienda constitucional, no puede prevalecer ante el inequívoco

689 Cf. también D. Dimoulis y L. Martins, ídem, p. 85

690 Cf. J. de M . Alexandrino, Direitos Fundamentáis. Introdugáo Geral, Estoril: Principia Editora, 2007,
p. 67. Entre nosotros, también adoptando la tesis de la interpretación extensiva, especialmente con
fundamento en la dignidad de la persona humana, v. G. Marmelstein, Curso de Direitos Fundamentáis,
p. 2 1 2 y ss., invocando una serie de precedentes jurisprudenciales adicionales.
(aunque implícito) reconocimiento del principio de universalidad, de acuerdo
con la exégesis impuesta por los principios de dignidad de la persona humana y
de igualdad. Además, el rechazo de la titularidad de derechos fundamentales a los
extranjeros no residentes, que, salvo en las hipótesis expresamente establecidas por
la Constitución, podrían contar solo con una tutela legal (por tanto, dependiente
del legislador infraconstitucional) viola frontalmente lo dispuesto en el art. 4, inciso
II, de la CF, que, con relación a la actuación de Brasil en el plano de las relaciones
internacionales, establece que deberá ser asegurada la prevalencia de los derechos
humanos, posición que inclusive encuentra respaldo en diversas sentencias del
STF691. También aquí debe valer la máxima que en caso de duda se debe asegurar
la protección de los derechos humanos y fundamentales a cualquier persona, aun
más cuando la sugerida “consciencia de la omisión” no corresponde visiblemente,
si se procede a una interpretación teleológica y sistemática, a la respuesta consti­
tucionalmente adecuada.
En este contexto, por tratarse de aspectos relativos a los extranjeros de un modo
general, es preciso destacar que la eventual ilegalidad de la permanencia en Brasil
por sí sola no impide la titularidad de derechos fundamentales, aunque implica
(respetando los derechos, inclusive al debido proceso legal) eventuales sanciones,
incluyendo la deportación o incluso la extradición692.

6.5. El problema de la titularidad (¿individual y/o colectiva?) de los de­

rechos sociales
Considerando la circunstancia que, especialmente entre nosotros, hay quien
defiende que los derechos sociales (¿¡cómo si tales derechos pudiesen, también y
especialmente para efectos de su titularidad, ser sometidos a un régimen jurídi-
co-constitucional sustancialmente distinto de los derechos designados como civiles
y políticos!?) son derechos de titularidad colectiva, y no propiamente derechos indi­
viduales, juzgamos oportuna agregar este ítem con algunas precisiones en torno a la

691 Son paradigmáticas, en este sentido, diversas decisiones en materia de extradición, destacando el
proceso de extradición n° 633, STF, juzgado en 28.08.1996, relator Mag. Celso de Mello, donde
precisamente quedó consignado que la condición de extranjero no basta para reducir a una persona
a un estado incompatible con su dignidad, que le confiere la titularidad de derechos inalienables,
inclusive la garantía del debido proceso legal. En este mismo juzgamiento, además de considerar
aplicables al extranjero las garantías de la Constitución brasilera, en aquello que le es aplicable a
la especie, se invocaron argumentos de necesaria interpretación que asegura la prevalencia de los
derechos humanos, tal cual fue consignado en el art. 4, inciso II, de la CF. Reforzando tal línea ar­
gumentativa, V. G. Marmelstein, Curso de Direitos Fundamentáis, p. 210, al invocar, oportunamente
lo dispuesto en el art. 1 del Pacto de San José de Costa Rica, estableciendo que todo o ser humano
es titular de los derechos asegurados por la Convención.
692 En este punto, con razón D. Dimoulis y L. Martins, Teoría Geral dos Direitos fundamentáis, p. 85.
amplia problemática de la titularidad de los derechos fundamentales. No se trata, por
tanto, de retomar en esta parte otras cuestiones vinculadas al tema de la titularidad
de los derechos fundamentales, especialmente con relación a la eventual distinción
entre brasileros y extranjeros (en especial los no residentes en el país), en vista que en
este punto, sobre todo de una lectura extensiva de la titularidad, inclusiva, al menos
por regla general, a los extranjeros, no se evidencia mayor discrepancia doctrinaria
en cuanto a los derechos sociales en particular. En otras palabras, las objeciones
con relación a la atribución de titularidad de derechos sociales a extranjeros no
residentes se sitúa, en general (pues existen excepciones sujetas a controversia), en
el mismo plano de los argumentos habituales que refutan la tesis de universalidad
u otros fundamentos de una interpretación lo más inclusiva posible.
De cualquier modo, solo para reforzar los argumentos ya deducidos sobre
el punto (v. ítem 6.4, supra), resulta evidente que la Constitución Federal de
1988, en varios momentos, expresa o implícitamente, atribuye la titularidad de
derechos sociales a toda persona, independientemente de su nacionalidad o de
su vínculo de mayor o menor permanencia en Brasil, como ocurre, por ejemplo,
en el caso del derecho a la salud y de la tutela al medio ambiente. En efecto, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 196, “la salud es derecho de todos y deber del
Estado...”, mientras que, en la expresión del art. 225, “todos tienen derecho a un
medio ambiente ecológicamente equilibrado...”. A su vez, dispone el art. 203 que
“la asistencia social será prestada a quien la necesite...”, igualmente apuntando a
una concepción inclusiva, en este caso, de los derechos sociales básicos en general
(art. 6), aun más cuando se trata del así llamado mínimo existencial y la garantía
de la propia vida y dignidad de la persona humana, en estricta sintonía, por tanto,
con el ya referido principio de universalidad.
Por otra parte, es este precisamente un punto de partida adecuado — aunque no
el único— para la discusión que aquí se pretende emprender. Los derechos sociales
(tanto en su condición de derechos humanos, como de derechos fundamentales
constitucionalmente asegurados) ya sea por su fuerte vínculo (por lo menos en
buena parte de los casos) con la dignidad de la persona humana y el correlativo
derecho (y garantía) a un mínimo existencial, surgieron y fueron incorporados al
derecho internacional de los derechos humanos y al derecho constitucional de los
derechos fundamentales como derechos referidos, en primer lugar, a la persona
humana individualmente considerada. Por otra parte, es preciso enfatizar que la
convencional distinción, hoy ampliamente superada, entre derechos individuales
(terminología habitualmente utilizada para designar los derechos civiles y políticos)
y derechos sociales, económicos y culturales, actualmente ampliada por la inserción
de los derechos y deberes ambientales, no encuentra su razón de ser en la titularidad
de los derechos, es decir, en la condición de ser, o no, la persona individualmente,
sujeto de derechos humanos y fundamentales, sino, en la naturaleza y objeto del
derecho en cada caso. En realidad, corresponde a una tradición bastante arraigada,
que los derechos individuales (civiles y políticos) corresponden a los derechos de
carácter negativo (defensivo), destacando los derechos de libertad, que tendrían
por destinatario al poder público, implicando, por parte de este, deberes de abs­
tención, de no intervención en la esfera de la autonomía individual y de los bienes
fundamentales tutelados. Los derechos sociales, económicos y culturales, a su vez,
igualmente conforme tal tradición, serían derechos cuya satisfacción depende no
más de una abstención, sino de una actuación positiva, de un conjunto de pres­
taciones estatales. Por otra parte, fue justamente con base en esta diferenciación
que los así llamados derechos individuales (o civiles y políticos) acabaron siendo
convencionalmente encuadrados en una primera dimensión de derechos humanos
y fundamentales, mientras que los derechos sociales (aquí comprendidos en sentido
amplio) fueron referidos a una segunda dimensión.
Sin que aquí se desarrollen tales aspectos, lo que importa, para efectos del
presente ítem, es que ni la distinción entre derechos individuales y sociales, ni la
inserción de ambos grupos de derechos en dos distintas (aunque complementarias
y conexas) dimensiones o generaciones — las críticas a tal concepción ya fueron
debidamente articuladas más atrás— fue en sí pautada por el criterio de la titu­
laridad individual o colectiva de los derechos civiles y políticos en relación a los
derechos sociales. Por el contrario, derechos sociales (especialmente tratándose de
los derechos sociales básicos, como en el caso de la salud, educación, previsión y
asistencia social y vivienda, así como en el caso de los derechos de los trabajadores
a un salario mínimo, jornada de trabajo limitada, etc.) surgirán — como también
en el caso de buena parte de los derechos civiles y políticos— a partir de procesos
de reivindicación gestados en el ámbito de los movimientos sociales, como de­
rechos asegurados por la fuerza de la dignidad de cada persona individualmente
considerada. Por otra parte, incluso la libertad de asociación sindical (particular
manifestación de la libertad de asociación en sentido amplio) y el derecho de
huelga (igualmente una manifestación de la libertad de reunión, manifestación y
expresión), no son considerados como derechos exclusivamente colectivos, sino
como derechos individuales de expresión colectiva (en el sentido de una interacción
entre la dimensión individual y la de grupo en el cual se integra el individuo), en
vista que abarcan, en la más de las veces, la libertad “negativa”, sea de no asociarse
o sea de no participar de una manifestación o huelga, incluso la existencia, como
se sabe, de diferencias importantes, va a depender de cada ordenamiento jurídico
concretamente considerado. En realidad, como bien demuestra José Ledur, la
dimensión individual y colectiva (así como difusa) coexisten, de tal suerte que la
titularidad individual no se ve eliminada por el hecho de que el ejercicio del derecho
ocurre en la esfera colectiva693, como ocurre, además de los casos ya referidos, en

693 Cf. J. F. Ledur, Direitos Fundamentáis Sociais, p. 85-86.

el caso del mandato de seguridad colectivo, entre otros que podrían ser mencio­
nados. Por otra parte, aunque sin base en la mayoría de los derechos sociales, tal
línea argumentativa fue desarrollada también en la sentencia del Supremo Tribunal
Federal, precisamente sustentando la coexistencia de una titularidad individual
y colectiva del derecho a la salud694, sin perjuicio de la existencia de significativa
jurisprudencia reconociendo, hace tiempo, un derecho subjetivo individual a
prestaciones en materia de salud695.
En realidad, causa extrañeza que, de un tiempo a esta parte, haya quien busque
refutar — aunque movido por buenas intenciones— la titularidad individual de
los derechos sociales, como argumento base para negarles la condición de derechos
subjetivos aptos para ser deducidos mediante demandas judiciales individuales.
Lo curioso es que notoriamente se trata de una nueva —y manifiestamente
equivocada— estrategia para impedir (lo que es inaceptable bajo todo aspecto)
o eventualmente limitar (lo que acaba siendo menos nefasto y depende de los
parámetros y del contexto adecuado) la así llamada judicialización de las políticas
públicas y de los derechos sociales, restringiendo el control e intervención judi­
cial en las demandas colectivas o de control estricto (concentrado y abstracto) de
normas que dirigen políticas públicas o concretizan deberes en materia social. Es
importante destacar, aun en este plano preliminar, que no se está aquí negando la
tesis de una opción preferencial (siendo posible y adecuado) por la tutela judicial
colectiva, desde que no es impeditiva de la tutela individualizada, aun más cuando
no se trata, en este caso, de denegar la titularidad individual de los derechos socia­
les, sino de optimizar la protección judicial y la propia efectividad de los derechos
sociales para un número mayor de personas, temática que igualmente no cabe
desarrollar en este contexto, en vista que será objeto de atención más adelante.
Lo que ha de ser debidamente enfatizado es que los derechos humanos y
fundamentales, sean civiles y políticos, sean sociales, económicos y culturales (así
como ambientales, en cierto sentido), son siempre derechos referidos, en primer
lugar, a la persona individualmente considerada, y es la persona (cuya dignidad
es personal, individual, aunque socialmente vinculada y receptiva) su titular por
excelencia. Posiblemente el ejemplo más contundente de esta titularidad indivi­
dual de los derechos sociales esté actualmente asociado al así designado derecho (y
garantía) al mínimo existencial, a su vez, fundado esencialmente en la conjugación
entre el derecho a la vida y el principio de dignidad de la persona humana, y que,
precisamente por esta fundamentación, no puede ver su titularidad individual
limitada, por desarrollar una dimensión colectiva. En esta perspectiva se sitúa el

694 C£, con fines ilustrativos, la decisión en la suspensión de tutela anticipada 268-9, Rio Grande do
Sul, Reí. Mag. Gilmar Mendes, proferida el 22.10.2008.
695 C£, en el ámbito del Supremo Tribunal Federal y entre tantas, el considerado leading case del AgR-
RE n° 271.286-8/RS, Reí. Mag. Celso de Mello, DJ 12.09.2000.
entendimiento de Pérez Luño, para quien (recuperando la doctrina de George
Gurvitch), incluso los derechos sociales (como, por otra parte, se da con los demás
derechos humanos y fundamentales) son derechos de la persona humana situada
en su entorno colectivo, esto no significa afirmar que solo pueden ser ejercidos en
el contexto colectivo (por acción de los grupos o colectividades), pues los derechos
sociales encuentran su fundamento y su función en la protección de las personas
en el contexto de su situación concreta en la sociedad696.
En esta perspectiva, el ejemplo mencionado por el autor, en el mismo pasaje,
es concluyente y guarda íntima relación con el argumento relacionado a la dignidad
de la persona humana y al mínimo existencial. En efecto, el derecho (humano y
fundamental) de una persona anciana o de un incapaz a la asistencia tiene como
fin inmediato, y por tanto primordial (aunque no exclusivo), la tutela del interés
individual en la subsistencia con dignidad, y no en el interés colectivo (o social,
si así se prefiere) en la protección y preservación de los ancianos o incapaces
como miembros de un grupo determinado, aunque este interés también asuma
relevancia e implique un conjunto de derechos y deberes. En el caso del derecho
a la salud, la situación no difiere sustancialmente, en vista que la protección de
la salud no puede ser aplicada a todos sin cualquier tipo de distinción, lo que no
niega, también en este caso, la posible convivencia de la dimensión colectiva697.
En este mismo contexto, cabe referirse a la afirmación de José Felipe Ledur, quien
recuerda que en el caso de los derechos sociales, aunque está en juego la preocupa­
ción por el individuo como persona, asume relevancia la condición de la persona
en su relación con la comunidad, mientras que en los derechos colectivos, lo que
sobresale es el concepto de grupo social o entidad, siendo la colectividad en sí la
que asume la posición de titular, es decir, de sujeto del derecho fundamental698.
En esta misma perspectiva, se sitúa la postura de Gerardo Pisarello, que, recono­
ciendo una dimensión tanto individual como colectiva de los derechos sociales,
igualmente refuta la tesis de los derechos sociales comprendidos como derechos
de dimensión exclusivamente colectiva, recordando que tanto derechos sociales,
como los derechos civiles y políticos protegen bienes jurídicos cuya incidencia
es simultáneamente individualizada y colectiva, como ocurre, en el caso de los
derechos sociales, con el derecho a la salud, el derecho a la habitación y el derecho

696 Cf. A. E. Pérez Luño, “La positividad de los derechos sociales en el marco constitucional”, in:
Urna homenavem a los 2 0 anos da C onstituiez Brasileira, Florianópolis: Fundaçâo Boiteux, 2008,
p. 134-135.
697 Sobre la doble dimensión individual y colectiva del derecho a la salud, v., amparada en jurispru­
dencia constitucional, S. Juan, “L’objectif à valeur constitutionnelle du droit à la protection de la
santé: droit individuel o collectif?”, in: Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et
à L ’étranger n° 2, 2006, p. 442 y ss.
698 Cf. J.F. Ledur, Direitos Fundamentáis Sociais, p. 87.
a la protección ambiental, donde la afectación del derecho puede producir daños
individuales y/o transindividuales. De la misma forma, en el caso de los derechos
civiles y políticos, se verifica una mayor o menor dimensión colectiva, en vista
que tales derechos encierran también facultades de asociación para el ejercicio y
tutela de las libertades699.
Además de tales aspectos, se verifica, como igualmente recuerda Pérez Luño,
que la titularidad de los derechos sociales no puede ser atribuida exclusivamente
a grupos o entes colectivos, ya que la función de los derechos sociales también
busca asegurar a cada persona individualmente considerada el desarrollo de su
existencia concreta mediante su integración en determinados grupos, pero con los
cuales se puede situar en relación de oposición, en especial cuando se presente un
conflicto de intereses700. Sin perjuicio de esta faceta, que correctamente apunta a
la necesidad de una distinción entre el individuo y el (los) ente(s) colectivo(s) con
los cuales interactúa, y por más que la tutela colectiva sea una forma de asegurar
la protección de la persona en su individualidad (por otro lado, es la seguridad y,
por tanto, la protección, lo que constituye uno de los motivos de la asociación hu­
mana), es importante agregar que incluso en el ámbito de la tutela de los derechos
difusos, la perspectiva individual no resulta completamente ocultada, como, por
otro lado, demuestra la posibilidad de ejecución individual de la sentencia obtenida
en acción colectiva e incluso la posibilidad de cada persona de deducir en juicio
una eventual pretensión fundada en un daño que posea naturaleza difusa, como
es el caso de los daños personales (por ejemplo, afectando a la salud) provocados
por el impacto ambiental.
A raíz de lo hasta ahora expuesto, hay que insistir en la tesis que los derechos
sociales no son sociales por el hecho de ser, primordialmente, o incluso exclusiva­
mente, derechos colectivos, en el sentido que su titularidad sea eminentemente
colectiva. Los derechos sociales han sido así designados por otra razón, aun en el
ámbito de la superada distinción entre derechos individuales y derechos sociales,
en vista que tal distinción no reposa en la titularidad colectiva de los derechos
sociales, sino en la naturaleza y objeto de los derechos, como, además, ya se ha
señalado. Los derechos sociales fueron designados como tal por ser derechos a
prestaciones del Estado en la consecución de justicia social, mediante la com­
pensación de desigualdades fácticas y garantías de acceso a determinados bienes
y servicios por parte de grupos de la población socialmente vulnerables, o inclu­
so, como es el caso de los derechos de los trabajadores (que incluyen una serie
de derechos típicos de libertad y de igualdad, en el sentido de prohibiciones de
discriminación), la calificación de tales derechos como sociales está directamente

699 Cf. G. Pisarello, Los derechos sociales y sus garantías, Madrid: Trotta, 2007, p. 72 y ss.
700 Cf. A.E. Pérez Luño, “La positividad de los derechos sociales en el marco constitucional”, in: Urna
homenagem a los 20 anos da Constituigáo brasileira, op. cit., p. 149.
vinculada a la garantía de tutela de una determinada clase social (los trabajadores)
en el ámbito de relaciones que la mayoría de las veces están marcadas por niveles
de manifiesta asimetría — y desequilibrio— de poder económico y social. Aunque
no estamos aquí agotando — y tampoco es esa la pretensión — las justificacio­
nes para la designación aún hoy utilizada (aunque no libre de críticas, dada la
sustancial equivalencia entre los diversos derechos fundamentales) de derechos
sociales, lo que importa es que se tenga presente que el factor distintivo no es en
sí la titularidad colectiva, en contraposición a los derechos civiles y políticos, que
serían de titularidad individual.
Otra explicación para la atribución de titularidad colectiva a los derechos
sociales (acompañada de la negación de la titularidad individual, por lo menos en
el campo de los derechos sociales más básicos, como salud, vivienda y educación,
por ejemplo) es la confusión entre las políticas públicas y los derechos sociales
como derechos fundamentales. Retomando aquí las ponderaciones tejidas en el
capítulo relativo a las funciones y clasificación de los derechos fundamentales,
hay que insistir en la distinción entre tales categorías. Las políticas públicas no se
confunden con los derechos fundamentales, en particular como derechos subjetivos
(individuales y/o colectivos) que son conducidos por medio de políticas públicas,
lo que no niega la posibilidad de un derecho a que el Estado actúe mediante
políticas públicas, precisamente como forma de asegurar la efectividad de los
derechos fundamentales. De este modo, además del control de la política pública
como tal, que evidentemente resulta también en la tutela de derechos, se trata de
algo distinto cuando se busca, muchas veces ya con base en determinada política
pública (como bien revela el caso de la legislación que obliga al poder público al
suministro de medicamentos), obligar al Estado a efectivamente asegurar la pres­
tación al individuo o conjunto de individuos que dejó de ser atendido.
La tesis según la cual los derechos sociales no son, en general, derechos co­
lectivos, sino principalmente derechos humanos y fundamentales referidos a la
persona individual, no debe ser comprendida, para disipar cualquier duda, como
negadora de una dimensión colectiva de los derechos sociales, pues derechos
sociales pueden ser no solo derechos colectivos sino también, en determinadas
circunstancias, difusos, lo que se verifica, por ejemplo, en el caso de la conexión
entre la protección de la salud y la protección del ambiente, o incluso en el caso
de políticas de salud dirigidas a la prevención y combate de enfermedades endémi­
cas. El derecho al trabajo, como derecho social incorporado en el art. 6, de la CF,
suministra otro buen ejemplo para demostrar la conexión (mas no equivalencia)
entre una dimensión individual y colectiva, en vista que se refiere a la garantía
de condiciones de acceso a un trabajo digno para cada persona individualmente
considerada y su protección en el ámbito de las relaciones de trabajo (papel des­
empeñado por los derechos de los trabajadores de los artículos 7 y siguientes de la
CF), así como también presenta una fase colectiva (transindividual) inequívoca,
como fundamento de la obligación estatal de promover políticas que resulten en
la creación de vacantes en el mercado de trabajo701.

6.6. Casos especiales: derechos del embrión y el problema de la titularidad

de derechos fundamentales en los límites de la vida y p ost mortem
Caso difícil en términos de atribución de titularidad de los derechos funda­
mentales es aquella de la condición del embrión humano y del feto. Desde luego,
principalmente en cuanto a los embriones, se impone una distinción: (a) la de
los embriones implantados en el útero materno; (b) la de los que se encuentran
en un ambiente de laboratorio esperando su destino. En ambos casos, la cues­
tión está centrada en el derecho a la vida e incluso en la atribución de dignidad
humana a esta vida, así como el reconocimiento de derechos fundamentales
correspondientes.
En el caso de los embriones (y fetos) en fase gestacional, con vida uterina,
nítida es la titularidad de derechos fundamentales, especialmente en lo que con­
cierne a la protección de la conservación de sus vidas, donde ya se puede, inclusive,
reconocer como inmanentes los derechos de la personalidad, así como, en algunos
casos, derechos de naturaleza patrimonial. En el campo de la protección penal
de bienes fundamentales, se sitúa la prohibición — aunque no absoluta— del
aborto. Por otro lado, no obstante la tendencia dominante de asegurar a la vida
intrauterina por lo menos una protección jurídico-fundamental objetiva, sigue
siendo intenso el debate sobre los límites de esta protección, como da cuenta,
entre nosotros, la controversia respecto de la interrupción de la gestación en los
casos de anencefalia (admitida para apreciación por el STF), aunque pendiente
de juzgamiento en cuanto al fondo702, así como la discusión igualmente trabada
en el STF703 respecto de la legislación sobre biotecnología, primordialmente en
aquello que se refiere a determinación del inicio de la vida humana y su necesaria
protección.
Para los embriones que aún no se encuentran en fase gestacional, por tanto,
con vida extrauterina, por ejemplo, el caso de los embriones excedentes, de los
preimplantados o aún no concebido, la cuestión es más delicada y merece especial
reflexión, lo que, dados los límites del comentario, aquí no podrá ser objeto de
mayor desarrollo. De este modo, siguen sólo algunas consideraciones respecto de
algunos argumentos esgrimidos en 1; doctrina y jurisprudencia, además de algunas
referencias a la evolución legislativa nacional e internacional. La cuestión crucial,

701 Cf., en especial, L.F. Ledur, Direitos Fundamentáis Sociais, p. 87.

702 STF, ADPF n° 54, Reí. Mag. Marco Aurélio, mérito aún no concluido, Informativos do STF nos 354,
366, 3 6 7 e 385.
703 Cf. A DI n° 3510/DF.
también aquí, está en determinar cuáles son los límites de la vida, lo que sigue
siendo objeto de reñida controversia. En este contexto, se encuentra, por un lado,
el problema de cuáles son los límites estrictos de la vida embrionaria extrauterina,
por otro, hay que definir cuáles son los criterios que marcan el inicio de la vida
humana propiamente dicha (lo que implica la cuestión de la fecundación in vitro
y la procreación asistida). De la misma forma, sigue siendo discutida la cuestión
de cuáles son los criterios para definir la ocurrencia precisa de la muerte, determi­
nando el final del ciclo vital, típica hipótesis en que, a pesar de algunas variaciones
importantes, se está en razón de límites no siempre precisos, teniendo en cuenta
que asimismo las ciencias naturales se encuentran marcadas por un cierto grado de
incerteza. De cualquier modo, la adopción de uno o de otro criterio acaba siendo
regulado en el plano jurídico-constitucional, especialmente respecto de cuándo
inicia la protección da vida humana y cuáles son los límites de esta protección.
Tomándose, en el plano del derecho comparado, como referencia la doctrina
y jurisprudencia de Alemania, que, en términos generales, reconoce, hace ya mu­
cho, la tutela constitucional de la vida y de la dignidad antes del nacimiento704,
resulta evidente que no se puede reconocer, simultáneamente, el derecho a la vida
como algo intrínseco al ser humano y no dispensar a todos los seres humanos igual
protección, en una nítida mención a la humanidad del embrión y, con mayor ra­
zón, a la condición humana del feto. Tal entendimiento, A pesar de importantes
variaciones en la doctrina, ha sido mayoritariamente consagrado en la doctrina
brasilera, que igualmente asegura una tutela constitucional y iusfundamental a la
vida no nacida (intrauterina), sino también reconoce, en términos generales, una
(aunque diferenciada, dependiendo del autor) protección a la vida embrionaria
extrauterina705. Ya con relación al reconocimiento — al embrión y al concebido— de

704 En efecto, ya en 1975 (en decisión que, en este punto, fue posteriormente ratificada) el Tribunal
Constitucional Federal de Alemania se manifestaba, con respecto a la hipótesis de la interrupción
de la gestación, en el sentido que “el proceso de desarrollo [...] es un proceso continuo que no
reveía ninguna delimitación especial y que no permite ninguna división precisa de las diferentes
etapas de desarrollo de la vida humana” (BVerfGE, vol. 39). Más tarde, en 1993, el mismo Tribunal
fundamentó, en síntesis, que donde hay vida humana hay dignidad humana y donde hay dignidad
hum ana hay un derecho fundamental a la vida (BVerfGE vol. 8 8 , p. 203 y ss.).
705 C£, por todos, en el ámbito de la producción monográfica nacional, la reciente y actualizada
contribución de S.R. Petterle, O Direito Fundamental a Identidade Genética na Constituigáo Bra-
sileira, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. V. además, conteniendo una serie de estudios
relacionados al tema, I.W. Sarlet y G.S. Leite (Coords.), Direitos Fundamentáis e Biotecnología, Sao
Paulo: Editora Método, 2008. Para una perspectiva jurídico-penal, es imprescindible la consulta a
los trabajos de P.V.S. de Souza, Bem jurídico-penal e engenharia genética humana: contribución para
la comprensión de los bienes jurídicos supra-individuales, Sao Paulo: RT, 2004. Del mismo autor v.
también el reciente Direito Penal Genético e a Lei de Bioseguridad: Lei 11.105/2005'. comentarios
sobre crímenes involucrando ingeniería genética, clonación, reproducción asistida, análisis genómico
y otras cuestiones, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
la condición de persona, para efectos de lo regulado por el Código Civil Brasileiro
(art. 2), la situación ya se revela diversa, no faltando quien, a pesar de reconocer
una tutela constitucional a la vida en esta fase, niega la personalidad jurídica706.
En efecto, especialmente a partir del juzgamiento de la ADI n° 3510/DF (j.
el 28 y 29.05.09), teniendo en relatoría al Mag. Carlos Britto, aunque reconoci­
da, en términos generales, la constitucionalidad de los dispositivos de la Ley n°
11.105/2005 impugnados por la Procuraduría General de la República, es decir,
canalizando, por tanto, la posibilidad de la utilización, para investigación, de cé­
lulas-madre embrionarias (obtenidas de embriones humanos producidos mediante
fertilización in vitro y no usados para efectos del respectivo procedimiento), la
discusión respecto de la titularidad de derechos fundamentales (en especial el de­
recho a la vida y tutela de la dignidad), por parte de las células-madre, del propio
embrión y de la vida intrauterina en general no resultó en una doctrina suficien­
temente concluyente y clara por parte del Supremo Tribunal Federal, en vista que,
a pesar de que la posición mayoritaria se adhirió a la del relator, la cuestión de la
titularidad no llegó a ser abordada en todos los votos.
De cualquier modo, de la reñida controversia registrada entre las posiciones
de los juzgadores, se vislumbra que, de acuerdo con el Magistrado Carlos Britto,
relator de la sentencia, la titularidad en sí de derechos fundamentales (en el caso,
estaba en discusión el derecho a la vida y a dignidad de la persona) — lo que,
aunque no expresamente, acabo teniendo el apoyo de la mayoría de los Magistra­
dos— está reservada a la persona, por tanto, al individuo nacido con vida. Entre
los votos en minoría, que, en buena parte, sustentaron la necesidad de una serie
de restricciones y controles en relación a la propuesta original de la ley, se desta­
can las posiciones del Magistrado Eros Grau, de cuyo voto se infiere que, incluso
la dignidad y su protección preexisten al nacimiento con vida, tal protección no
alcanza al embrión fuera del útero, donde el proceso de desarrollo vital se encuen­
tra estancado. Ya el Mag. Levandowski, mediante minucioso análisis del derecho
internacional y comparado, invocó, entre otros fundamentos, los términos de la
Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo artículo 4/1, dispone que
la protección de la vida se da desde la concepción, avanzando con la proposición
de una dimensión objetiva de los derechos a la vida y la salud, así como de una
dimensión colectiva de su titularidad. En general, se verifica que a pesar de la
divergencia en cuanto a este punto, la tendencia es al reconocimiento de una
protección diferenciada de la vida en la fase intrauterina e incluso embrionaria, en
relación a la vida del individuo ya nacido, así como una posible disociación entre
una dignidad de la persona y una dignidad de la vida, cuestiones que demandan,

706 C£, entre otros, D. Sarmento, “Legalizaçâo do aborto e Constituiçâo”, in: D. Sarmento y F. Pio­
vesan (Coords.), Nos límites da vida. Aborto, Clonagem H umana e Eutanásia sob a Perspectiva dos
Direitos Humanos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 28 y ss.
aún, un debate mucho más maduro, que, por otro lado, deberá ser retomado en
otros juzgamientos ya constantes ante el Supremo Tribunal Federal, como es el
caso de la discusión sobre la interrupción del embarazo en los casos no previstos
expresamente por la legislación. De este modo, una posición concluyente respecto
del problema de la titularidad de derechos fundamentales en la fase anterior al
nacimiento, está aún por ser desarrollada en especial en la jurisprudencia, pero
también en la doctrina brasilera.
Teniendo en cuenta, por otro lado, que tal discusión guarda conexión con
numerosos problemas teóricos y prácticos, abarcando desde la antigua discusión
sobre las posibilidades y límites de la interrupción del embarazo, hasta los diversos
aspectos que implican las terapias génicas y procesos reproductivos artificiales,
aquí son indicados solo los contornos de la problemática, afirmándose que tanto
el concebido como el embrión situado fuera del útero, en virtud de su vida y
dignidad humana, son titulares de derechos fundamentales.
Ya en el otro extremo de la vida, merece atención diversas hipótesis que im­
plican la atribución de titularidad de derechos fundamentales a aquellos que se
encuentran, por las más diversas razones, en situaciones limítrofes, como es el caso
del mantenimiento artificial de la vida, de la capacidad de ser titular de derechos (y
de cuales derechos) en los casos de demencia y senilidad aguda, donde la falta de
consciencia e incluso eventuales violaciones de la dignidad y de la propia condición
personal, acaba, como en otras hipótesis, implicando la discusión respecto de un
derecho a una muerte digna y, en términos generales, guarda relación íntima con
todo el debate en torno de las diversas formas de eutanasia y suicidio asistido. Lo
que se verifica, en estas hipótesis, es que se trata más de un problema vinculado
a la capacidad de ejercicio (personal o por terceros), así como de una cuestión
relativa a la posibilidad de limitación de derechos en esas circunstancias. De la
misma forma, relevante es la discusión sobre la existencia, o no, de deberes de
protección y de cuál es su dimensión. De este modo, las controversias vinculadas
a los derechos fundamentales en las circunstancias referidas (u otras similares), no
son propiamente, por lo menos en términos generales, un problema de titularidad
de derechos, sino de los límites y posibilidades de protección de determinados
derechos. De cualquier modo, no es aquí que tales cuestiones serán desarrolladas,
remitiendo aquí a la relativamente suficiente y calificada literatura existente707.
Otra hipótesis especial a ser brevemente analizada se relaciona con la posible
titularidad post mortem de los derechos fundamentales, especialmente conside­
rando los efectos que se derivan de ello, tanto individuales como patrimoniales,
inclusive en cuanto a sus consecuencias sobre los patrimonios singulares, como

707 Sobre el tema, v. entre nosotros y entre otros, D. Sarmentó y F. Piovesan (Coords.), Nos límites da
vida, conteniendo una serie de ensayos sobre el tema.
es el caso de la sucesión. En el derecho constitucional comparado, siempre suele
ser mencionada la así designada sentencia Mefisto del Tribunal Constitucional
Federal de Alemania708, donde se estableció que la obligación por parte del Estado
de tutelar la dignidad de la persona humana (así como los derechos de persona­
lidad que le son inherentes) no cesa con la muerte. En este contexto, se sitúa,
por ejemplo, los derechos al buen nombre, a la privacidad, al honor, así como el
deber (y derecho) de respeto al cadáver, el derecho a un funeral digno709, así como
la discusión sobre la posibilidad de disposición de órganos, entre otros. Es cierto
que la propia definición respecto de cuando ocurre el evento muerte, presupuesto
lógico para un eventual reconocimiento de titularidad de derechos fundamentales
en esta fase, sigue siendo objeto de discusión en diversas áreas del conocimiento,
inclusive en el campo del Derecho (basta apuntar a cuestiones ligadas al trasplante
de órganos, interrupción del uso de equipamientos médicos, determinación de la
apertura de la sucesión, entre tantas otras), no siendo, todavía, objeto de atención
en este comentario.

6.7. Personas jurídicas como titulares de derechos fundamentales

De manera distinta a otras Constituciones, como es el caso de la Ley Fun­
damental de Alemania (artículo 19, III) y de la Constitución de la República
Portuguesa de 1976 (artículo 12.2), la CF no contiene una cláusula expresa ase­
gurando la titularidad de derechos fundamentales a las personas jurídicas (o entes
colectivos, como prefieren algunos) lo que, sin embargo, no impide a la doctrina
y la jurisprudencia reconocer, de forma pacífica, tal posibilidad710, salvo alguna
discusión puntual sobre determinadas hipótesis y eventuales limitaciones deriva­
das de la condición de persona jurídica. De la misma forma, recepcionada en el
derecho constitucional brasilero la tesis que las personas jurídicas, al contrario de
las personas naturales (físicas o singulares) no son titulares de todos los derechos,
sino sólo de aquellos derechos que les son aplicables por ser compatibles con su
naturaleza peculiar de persona jurídica, además de relacionados a los fines de la
persona jurídica, lo que, no obstante, ha de ser verificado caso a caso. Sobre este

708 Cf. BVerfGE (colección oficial de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal) vol. 30, p.
173 y ss.
709 En este sentido, v., por ejemplo, la sentencia del Superior Tribunal de Justicia, en REsp. n° 625161/
RJ, Reí. Mag. Aldir Passarinho Júnior (27.11.2007), donde quedó consignado que el debido fune­
ral dado al difunto resulta de su dignidad. Tal orientación ya venía siendo adoptada en decisiones
anteriores, como da cuenta los casos “Garrincha” y “Oreco”, respectivamente juzgados en REsp
521.697/RJ, reí. Mag. César Astor Rocha (28.09.2003) y en REsp 113.963/SP, reí. Mag. Aldir
Passarinho Júnior (20.09.2005).
710 Cf., aquí por todos, G.E Mendes, I.M . Coelho y P.G.G. Branco, Curso de Direito Constitucional,
p. 261.
particular, también al derecho constitucional brasilero le es aplicable, según el
entendimiento aquí adoptado, la postura de Jorge Miranda, en el sentido de la
inexistencia de una equiparación entre personas jurídicas y naturales711, en vista
que se trata, en realidad, de una especie de cláusula (en el caso brasilero, de una
cláusula implícita) de limitación, especialmente de limitación de la titularidad a
los derechos compatibles con la condición de persona jurídica712.
Respecto del tema ahora en comentario, se verifica que no son muchos
los casos en que la CF expresamente atribuye la titularidad de derechos funda­
mentales a las personas jurídicas (art. 5, XXI, art. 8, III, art. 17, especialmente
§§ 1 y 3, art. 170, IX, art. 207, entre otros), habiendo incluso quien, propone
una interpretación más restrictiva y apegada al texto constitucional, en el sen­
tido que a falta de previsión constitucional expresa los derechos de la persona
jurídica, aunque reconocidos por ley, no gozan de protección constitucional,
pudiendo el legislador infraconstitucional introducir las limitaciones que consi­
dere necesarias, inclusive diferenciando el tratamiento de las personas jurídicas
y físicas713. Tal posición más restrictiva no corresponde, sin embargo, a lo que
parece ser la orientación mayoritaria — aquí también adoptada— , inclusive por
parte del STF714, prevaleciendo la regla general que, habiendo compatibilidad
entre el derecho fundamental y la naturaleza y los fines de la persona jurídica,
en principio (prima facié) reconocida la protección constitucional, lo que, por
otro lado, no impide que el legislador establezca determinadas distinciones o
limitaciones, sujetas, no obstante, al necesario control de constitucionalidad.
Conviene no olvidar, en esta perspectiva, que la extensión de la titularidad de
derechos fundamentales a las personas jurídicas tiene por además que en mu­
chos casos es mediante la tutela de la persona jurídica que se alcanza una mejor
protección de los individuos715.

711 En sentido opuesto, v. D. Dimoulis y L. Martins, Teoría Geral dos Direitos Fundamentáis, p. 97,
para quien, “de acuerdo con una regla general, las personas jurídicas son equiparadas a las físicas”,
aunque reconociendo que la titularidad de derechos en el caso de las personas jurídicas depende de
la compatibilidad del derecho con la naturaleza de persona jurídica.
712 Cf, J. Miranda, M anual de Direito Constitucional, Tomo IV, Derechos fundamentales, 3a ed. Coimbra:
Editora Coimbra, 2000, p. 219.
713 D . Dimoulis y L. Martins, Teoría Geral dos Direitos Fundamentáis, p. 98-99.
714 Entre una serie de decisiones del STF reconociendo la titularidad de derechos fundamentales por
parte de personas jurídicas, se destaca una sentencia que aseguró el beneficio de asistencia judicial
gratuita a la persona jurídica que comprobara la insuficiencia de recursos para costear los gastos del
proceso, sin perjuicio de sus actividades esenciales (v. Rcl. — ED-AgR 1905/SP. Reí. Mag. Marco
Aurélio, 15 de agosto de 2002), no admitiendo, todavía, la pretensión de mera declaración en el
sentido de falta de condiciones.
715 En este sentido, por todos, A. R. Tavares, Curso de derecho constitucional, Sao Paulo: Saraiva, 2007,
p. 439.
 Además con relación a la fundamentación jurídico-constitucional del re­
conocimiento, por parte de las personas jurídicas, de la titularidad de derechos
fundamentales, vale agregar, a los argumentos ya recogidos, la postura de Benito
Aláez Corral, en el sentido que, en larga medida, los propios grupos sociales (los
entes colectivos) son el resultado del ejercicio, por parte del individuo, de deter­
minados derechos fundamentales, como es el caso de los derechos de reunión y
asociación, cuyo objeto solamente puede ser asegurado de forma adecuada si a
los entes colectivos correspondientes le fuera atribuida la titularidad de derechos
fundamentales716.
Es más controvertida la cuestión de la atribución de titularidad a las
personas jurídicas de derecho público, en vista que, por regla general, son
consideradas destinatarias de la vinculación de los derechos fundamentales, en
la condición de sujetos pasivos de la obligación de tutela y promoción de los
derechos fundamentales, de tal suerte que, en términos generales, las personas
jurídicas de derecho público han sido rechazadas su condición de titulares de
derechos fundamentales. Sin embargo, considerando, especialmente en lo que
se refiere a un Estado Democráticos de Derecho, tal cual consagrado por la
nuestra Constitución, que el Estado y la Sociedad no son sectores aislados de la
existencia sociojurídica, siendo precisamente en el amplio espacio público que
el individuo logra desarrollar libremente su personalidad, especialmente por
medio de su participación comunitaria, viabilizada en especial por medio de los
derechos políticos y de los derechos de comunicación y expresión, no se puede
dejar de reconocer a las personas jurídicas de derecho público, evidentemente
consideradas las peculiaridades del caso, la titularidad de determinados derechos
fundamentales717.
En efecto, como por ejemplo ha sido reconocido en el ámbito del derecho
comparado, donde el tema ha alcanzado cierta relevancia, también en el derecho
constitucional brasilero es posible identificar algunas hipótesis atribuyendo la titu­
laridad de derechos fundamentales a las personas jurídicas de derecho público, lo
que se verifica especialmente en la esfera de los derechos de carácter procesal (como
el de ser oído en juicio, el derecho a la igualdad de armas — este ya consagrado en

716 Cf. B. Aláez Corral, “Los sujetos de los derechos fundamentales”, in: Teoría general de los derechos
fundamentales, op. cit.
717 Adoptando una línea de argumentación similar, dada la necesaria permeabilidad entre la esfera
estatal y social en el ámbito de un Estado Democrático de Derecho, se consigna la posición de B.
Aláez Corral, “Los sujetos de los derechos fundamentales”, in: Teoría general de los derechosfunda­
mentales..., p. 90, al proponer que, por lo general, no se traza una distinción entre personas jurídicas
de derecho privado y personas jurídicas de derecho público, de tal suerte que a todas las personas
jurídicas debe ser atribuida la titularidad de todos los derechos fundamentales que sean compatibles
con su condición de persona jurídica.
el STF— y el derecho a la amplia defensa)718, sino también alcanza ciertos dere­
chos de carácter material, como es el caso de las Universidades (v. la autonomía
universitaria asegurada en el art. 207 de la CF), órganos de comunicación social
(televisión, radio, etc.), corporaciones profesionales, autarquías e incluso funda­
ciones, que pueden, dependiendo de las circunstancias, ser titulares del derecho
de propiedad, de posiciones defensivas en relación a intervenciones indebidas en
su esfera de autonomía, libertades comunicativas, entre otros.
Aunque no de modo generalizado y a pesar de la controversia registrada respec­
to de este punto, especialmente en el derecho constitucional comparado, también
a los entes despersonalizados y a determinadas universalidades es de ser atribuida
la titularidad de determinados derechos fundamentales, como el dan cuenta los
casos de la sucesión, de la familia, entre otros. De la misma forma, digno de nota
es el caso del pueblo judío o incluso otros pueblos y naciones (kurdos, armenios,
etc.), a los cuales es posible atribuir la titularidad de derechos fundamentales, como
el derecho a la honra y a su reparación719.

6.8. ¿Derechos de los animales y de otros seres vivos? El problema de la

titularidad de derechos fundamentales más allá de la persona humana
Teniendo en cuenta el avance significativo de las discusiones en torno de la
tutela constitucional del medio ambiente, de la superación de una perspectiva pre­
dominantemente antropocéntrica, así como del creciente reconocimiento, inclusive
por el derecho constitucional (e infraconstitucional) positivo, de una protección
constitucional específica a los animales, tanto en el derecho internacional, como
en el derecho comparado y brasilero (la CF, en su art. 225, inc. VII, contiene un
dispositivo expreso imponiendo la protección de la fauna y de la flora), aflora el
debate en torno a la atribución de titularidad de derechos fundamentales a otros
sujetos que no son humanos, habiendo inclusive quien —y ya hace cierto tiempo—
defiende la existencia de derechos de los animales, similares a los derechos de la
persona humana720. En este contexto, aunque el derecho constitucional positivo no

718 Cf. G.F. Mendes, I.M . Coelho y P.G.G. Branco, Curso de Direito Constitucional, p. 262.
719 A manera de ejemplo, que, por otro lado, encontró acogida en varios ordenamientos, acostumbra
ser mencionada la atribución de la titularidad del derecho a la honra al pueblo judío, como da
cuenta, en España, la STC n° 214/1991. En el ámbito del derecho brasilero, es posible vislumbrar
la decisión del Supremo Tribunal Federal, proferida en el emblemático (aunque altamente polémico)
caso “Ellwanger”, donde estaba en discusión el encuadramiento, en el tipo penal del racismo, de la
publicación de obras ofensivas al pueblo judío, especialmente incidiendo, entre otros aspectos, en la
negación del exterminio planeado y masificado del pueblo judío practicado por la dictadura nacio­
nal-socialista (holocausto). Cf. H C 82424RS, Reí. Mag. Mauricio Correia, juzgado el 17.09.2003.
720 Entre la relativamente abundante literatura, vale mencionar los diversos estudios que integran la
colección organizada por C. Sunstein y M. Nussbaum (Ed.), AnimalRigbts. Current Debates and
reconoce directa y expresamente derechos fundamentales como derechos subjetivos
a los animales, en el sentido de ser estos titulares de derechos de esta naturaleza, el
reconocimiento que la vida no humana posee una dignidad, por tanto, un valor
intrínseco, y no meramente instrumental en relación al hombre, ya ha sido objeto
de mención por el derecho, y esto en varios momentos, sea en lo que concerniente
a la prohibición de prácticas crueles y causantes de innecesario sufrimiento a los
animales, sea en cuanto se prohíben prácticas que conlleven la extinción de cier­
tas especies, y no pura y simplemente por estar en riesgo el equilibrio ecológico
como un todo, lo que constituye otra importante (mas no la única) razón para la
tutela constitucional, por lo menos tal cual previo el Constituyente brasilero721.
Es cierto que prevalece la tesis por la cual no puede atribuirse a los seres vivos no
humanos, especialmente a los animales, una condición de los seres sensitivos. La
titularidad de los derechos humanos y el reconocimiento de fundamentalidad
(¡e incluso dignidad!) de la vida más allá de la humana implica por lo menos la
existencia de deberes —fundamentales— de tutela (protección) de esta vida y de
esta dignidad722. Aunque no haya consenso respecto de la materia, especialmente
sobre si lo que existe es solo una tutela jurídico-objetiva de la vida no humana, o
si existe una titularidad subjetiva de derechos fundamentales, que solo no podrían
ser ejercidos “personalmente”, en el plano procesal, por sus titulares, el hecho es
que ya existen diversas decisiones judiciales, inclusive del STF, reconociendo, como
resultado también del derecho fundamental a un medio ambiente saludable y de
los dispositivos constitucionales versando sobre la protección de la fauna, la nece­

New Directions, New York: Oxford University Press, 2004. En idioma portugués, v., por todos,
F. Araújo, A hora dos direitos dos animáis-, Coimbra: Almedina, 2003. Entre nosotros, remítase a la
obra colectiva de C.A. Molinaro, F. L. F. Medeiros, I. W. SarletyT. Fensterseifer (Orgs.), Dignidade
da Vida: Os direitos fundamentáis para além da pessoa humana, Belo Horizonte: Editora Forum,
2008, igualmente conteniendo un número significativo de actualizadas contribuciones de autores
brasileros y extranjeros, destacando los artículos de Cass Sunstein y Martha Nussbaum, extraídos
de la colección de los mismos autores, arriba citada, así como, por último, T. Fensterseifer, Direitos
fundamentáis e Protección do Ambiente, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, aunque se trata
de un abordaje más amplio.
721 Cf. I.W. Sarlet, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentáis en la Constitución Federal de
1988, 6a ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 36. Explorando esta “dimensión ecoló­
gica” de la dignidad de la persona y la atribución de dignidad a la vida animal, v., T. Fensterseifer,
“Dignidade e Ambiente: a dignidad da vida para além do animal humano?”, in: A.H. Benjamin
(Org/Ed), Direitos Humanos e Meio Ambiente, vol. 1, Imprensa Oficial del Estado de Sao Paulo,
2006, p. 915 y ss., así como — privilegiando la noción de un “mínimo existencial ecológico”— , en
el mismo volumen, C.A. Molinaro, “Mínimo existencial ecológico e o principio da proibifáo de
retrocesso ambiental”, p. 427 y ss.
722 Ésta es la orientación protagonizada, entre otros, por V.P. da Silva, Verde cor do Direito. Lecciones
de Direito do Ambiente, Coimbra: Almedina, 2002, especialmente p. 25 y ss.
saria protección de los animales, aun en detrimento del ejercicio de determinados
derechos o intereses de personas o grupos humanos723.

7. LOS DEBERES FUNDAMENTALES

7.1. Notas introductorias
Los deberes fundamentales — como se ha referido— guardan íntima (aunque
no exclusiva) vinculación con la así denominada dimensión objetiva de los derechos
fundamentales. En efecto, ya fue asentado que los derechos fundamentales, además
de referirse a la tutela y promoción de la persona en su individualidad, considerada
como titular de derechos, representan valores de la comunidad en su conjunto,
valores estos que el Estado y la sociedad deben respetar, proteger y promover. Es
en este sentido que no se debería olvidar que los derechos (fundamentales o no)
no pueden tener una existencia caracterizada por una falta de reciprocidad. No
es por nada que la máxima por la cual los derechos no pueden existir sin deberes
sigue siendo actual y más que nunca exige ser tomada en serio, aun más cuando
en la actual CF hubo una mención expresa, conjuntamente con los derechos, a
deberes fundamentales, como da cuenta la redacción del art. 5, caput, que se refiere
a los derechos y deberes individuales y colectivos, esto sin tener en cuenta otras
referencias directas a deberes a lo largo del texto constitucional.
A pesar de ello, el tema de los deberes fundamentales, como oportunamente
mencionó Casalta Nabais, es claramente, salvo algunas excepciones, uno de los
más “olvidados” por la doctrina constitucional contemporánea724, no disponiendo
de un régimen constitucional equivalente (o siquiera aproximado) al destinado a
los derechos fundamentales. En el ámbito de la doctrina constitucional brasilera,
los deberes fundamentales no tuvieron un destino diferente, siendo prácticamente
inexistente su desarrollo doctrinario y jurisprudencial. En buena parte, tal evo­
lución encuentra razón de ser en la configuración del propio Estado de Derecho
y de lo que se podría designar “herencia liberal”725, en el sentido de comprender

723 Sobre este particular, es ilustrativa la decisión proferida en el RE 153531/SC, STF, Reí. Mag. Marco
Aurélio (03/06/1997), donde fue prohibida la práctica del así designado “festival de los bueyes”,
manifestación popular tradicional en ciertas regiones de Santa Catarina, por ser manifiestamente
contraria al mandamiento constitucional que prohíbe que los animales sean sometidos a prácticas
crueles.
724 J.C. Nabais, O deverfundamental de pagar impostos: contributo para a comprensión constitucional del
Estado fiscal contemporáneo, Coimbra: Almedina, 1998, p. 15. La obra de Nabais, pese a la temá­
tica tributaria de fondo, es seguramente la principal obra en lengua portuguesa sobre los deberes
fundamentales, habiendo el autor desarrollado una teoría general de los deberes fundamentales en
los primeros capítulos de su obra, p. 15-181.
725 J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis na Constituigáo da República Portuguesa de 1976,
Coimbra: Almedina, 1987, p. 162.
la posición del individuo en razón del Estado como titular de prerrogativas de
no intervención en su esfera personal, conduciendo a la primacía casi absoluta de
los “derechos subjetivos” en detrimento de los “deberes”726. Tal hipertrofia de los
derechos, por otro lado, guarda conexión con la noción de un ciudadano poco
(o casi nada) comprometido con su comunidad y sus semejantes, lo que, en la
perspectiva del Estado Social, acabó incitando un cambio. En virtud de la nece­
sidad de moderación del excesivo individualismo, así como el carácter demasiado
liberal atribuido a la idea de Estado de Derecho, contemplando, de esta manera,
los elementos sociales y los deberes económicos, sociales y culturales727.
El reconocimiento de deberes fundamentales en relación con la participación
activa de los ciudadanos en la vida pública implica, en la acepción de José Carlos
Vieira de Andrade, “un compromiso solidario de todos en la transformación de
las estructuras sociales”728, por tanto, reclama un mínimo de responsabilidad
social en el ejercicio de la libertad individual e implica la existencia de deberes
jurídicos (y no sólo morales) de respeto por los valores constitucionales y por los
derechos fundamentales, inclusive en la esfera de las relaciones entre privados,
justificando limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales. En efecto, las
limitaciones a los derechos fundamentales no se encuentran únicamente funda­
mentadas en el carácter subjetivo de las libertades o de los derechos de los otros
particulares (como propone la teoría liberal burguesa o clásica de los derechos
fundamentales), sino también en razones de carácter objetivo, representadas por
las justas exigencias de la moral, del orden público y del bien en una sociedad
democrática729. Fue el reconocimiento de los derechos sociales y ecológicos que,
ya en el ámbito del Estado Social, acabó llevando a un fortalecimiento de la
noción de deberes fundamentales, además de caracterizar el derecho a la igual
repartición de los encargos comunitarios demandados por la existencia y por el
funcionamiento de la comunidad estatal730.
Esgrimidas estas consideraciones preliminares, es preciso, antes de avanzar,
aclarar que en este capítulo no estamos tomando la noción de deberes en sen­
tido amplio, es decir, abarcando los deberes de protección estatales (que fueron
objeto de un ítem propio) y los deberes fundamentales de los ciudadanos731.

726 J.C. Nabais, O dever fundamental de pagar impostos, p. 16.

727 J.C. Nabais, O deverfundamental de pagar impostos, p. 59.
728 J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis na Constituigáo da República Portuguesa de 1976,
p. 155.
729 J. C. Nabais, O deverfundamental de pagar impostos, p. 30-31.
730 J. C. Nabais, O deverfundamental de pagar impostos, p. 49-50.
731 Es lo que, por ejemplo, admite J. Loureiro, “Genética, Moinhos e Gigantes: Quixote Revisitado.
Deveres Fundamentáis, “sociedade de risco” e biomedicina”, in: Derecho y Genética: Un reto de la
sociedad del siglo XXI, Edición a cargo de Agustín Jorge Barreiro, Madrid, p. 32 y ss.
Ello en tanto que hay quien sustenta una distinción entre deberes fundamen­
tales y deberes constitucionales732, categoría incluso más amplia, en vista que
sugiere una diferenciación entre deberes fundamentales y deberes simplemente
constitucionales, que, por otro lado, puede nuevamente ser dividida en deberes
típicos de los órganos estatales y deberes fundamentales de las personas. Admi­
tiéndose tales distinciones como posibles, a partir de los criterios subyacentes
que las justifican, no se está — es bueno resaltarlo— desconociendo la conexión
entre las diversas categorías de deberes. Basta recordar, en este sentido y a título
de mera ilustración, que tanto el Estado cuanto los particulares pueden estar
vinculados por deberes de protección, aunque, dependiendo de la naturaleza
del destinatario del deber y de las peculiaridades del objeto, existan aspectos
distintivos a ser observados.

7.2. Tipología de los deberes fundamentales

Una primera distinción entre los diversos tipos de deberes acostumbra ser
trazada teniendo en cuenta la existencia de deberes conexos o correlativos (a los dere­
chos) y deberes autónomos, cuya diferencia reside justamente en el hecho de que los
últimos no están relacionados directamente a la conformación de ningún derecho
subjetivo, mientras que los primeros toman forma a partir del derecho fundamental
a que están acoplados materialmente. Los derechos fundamentales a un ambiente
equilibrado y a la salud, por ejemplo, constituyen típicos derechos-deberes, pues
los deberes fundamentales de protección del ambiente y de promoción de la salud
se encuentran vinculados de forma directa al comando normativo-constitucional
que prevé los derechos fundamentales en cuestión, conforme es posible desprender
del contenido de lo dispuesto en el art. 225, caput, así como en el art. 196, ambos
de la CF, tratándose, por tanto, de típicos deberes de tipo conexo o correlativo. En
esta línea de entendimiento, se debe subrayar la decisión del STF reconociendo
también el deber de solidaridad para que se proteja al ambiente a partir del dere­
cho fundamental correspondiente, generando una obligación de tutela ambiental
por parte de toda la colectividad (es decir, particulares) y no solo por parte del
Estado733. El derecho fundamental al ambiente, por tanto, como también ha sus­
tentado autorizada doctrina734, actúa simultáneamente como “derecho” y “deber”

732 Cf., entre otros, F.R. Llórente, “Los deberes constitucionales (1)”, in\ REDC n° 62 (2001), p. 11 y
ss. En sentido similar, v. R. de Assis Roig, Deberesy Obligaciones en la Constitución, Madrid: Centro
de Estudos Constitucionales, 1991, p. 395 y ss., aunque utilizando la terminología de obligaciones
fundamentales y constitucionales.
733 ADIN 3.540-1/DF, Reí. Mag. Celso de Mello (01/09/2005).
734 Reforzando la idea en torno de la función mixta de derecho y deber consolidados en la norma del
art. 225 de la Constitución, Cf. F.L.F. Medeiros, Meio ambiente: direito e deverfiindamental, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 32-33. En el mismo sentido: A. P. Gaviáo Filho, Direito
fundamental, lo que, por otro lado, deriva del propio contenido normativo del art.
225 de la CF, especialmente en relación al texto de su caput, que dispone de forma
expresa sobre el deber de la colectividad “de defender y preservar el ambiente” para
las presentes y futuras generaciones.
Lo mismo podría ser afirmado en relación al deber de la familia con la
educación (art. 208, CF). Ya los deberes fundamentales de pagar impuestos, de
colaborar en la administración electoral, de prestar servicio militar, entre otros,
son deberes usualmente reportados a la categoría de los deberes autónomos. En
el derecho constitucional positivo brasilero, tal elenco puede ser derivado de los
deberes autónomos de votar, que es obligatorio para los mayores de 18 años y
menores o iguales a 70 años (art. 14, § 1, CF). De otra parte, hay hipótesis más
difíciles de encuadrar en una u otra categoría, como es el caso, por ejemplo, del
ejercicio del derecho de propiedad de acuerdo con su función social (art. 5, XXIII,
CF), que para algunos incluso constituye un auténtico deber fundamental, y
no un límite constitucional a la propiedad735. El entendimiento más adecuado,
sin embargo, parece ser el de encuadrar la función social de la propiedad en
el grupo de los deberes fundamentales conexos, por su íntima vinculación al
derecho de propiedad, lo que también ocurre en el caso de la función ecológica
de la propiedad.
Así como los derechos fundamentales, los deberes pueden presentar un con­
tenido de naturaleza defensiva o prestacional, en la medida en que impongan a
su destinatario un comportamiento positivo o un comportamiento negativo. De
este modo, es posible afirmar la existencia de deberes fu n d a m en ta les defensivos (o
negativos) y deberes fu n d a m en ta les prestacionales (o positivos). Sin embargo, la
complejidad inherente a algunos deberes fundamentales (lo que también ocurre
con algunos derechos fundamentales) no permite su encuadramiento exclusivo en
una de las categorías referidas, precisamente en función de la presencia de los dos
elementos, como es el caso de los deberes de defensa y promoción de la salud, de
defensa del ambiente y de defensa del patrimonio cultural736.
Otra distinción relevante, también utilizada para los derechos fundamenta­
les, tiene que ver con la diferenciación entre deberes expresos y deberes im plícitos,
en vista que, a diferencia de lo que ocurre con los derechos, en el caso de los

fundamental ao ambiente, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005 y O.P.B. Teixeira, O direito ao
meio ambiente ecológicamente equilibrado como direito fundamental, Porto Alegre: Livraria do Ad­
vogado, 2006. Por último, v. T. Fensterseifer, Direitos Fundamentáis e Protegáo do Ambiente, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
735 En este sentido, D. Dimoulis y L. Martins, Teoría Geral dos Direitos Fundamentáis, p. 78, aunque
existe una divergencia en el pensamiento de los dos autores de la obra, ya que ese no es el entendi­
miento del primer autor, que reconoce la existencia de un deber fundamental.
736 J. C. Nabais, O deverfundamental de pagar impostos, p. 112.
deberes fundamentales, son pocas las hipótesis de deberes que hayan sido ex­
presamente establecidos en el texto constitucional. Aunque sea correcto afirmar
que la existencia de deberes implícitos ha sido mayoritariamente aceptada, no
hay un consenso cerrado respecto de cuales serían estos deberes implícitos. De
la misma forma, se cuestiona la tesis de si a cada derecho en especie corresponde
un deber fundamental, por lo menos de naturaleza implícita, lo que implicaría,
en otras palabras, reconocer una relación de correspondencia directa y absoluta
entre derechos y deberes fundamentales737. En otras palabras, habría siempre
por lo menos tantos deberes fundamentales como derechos, sin perjuicio de la
existencia de deberes autónomos.
La existencia de deberes conexos a derechos (deberes-derechos y derechos—
deberes, dependiendo del énfasis), como bien señala Gomes Canotilho, no niega el
hecho de que los deberes fundamentales constituyen una categoría constitucional
autónoma, especialmente por no poder ser confundidos con las restricciones y
limitaciones de derechos fundamentales, aunque puedan servir de justificación
constitucional para eventuales limitaciones o restricciones738.
V

7.3. El régimen jurídico-constitucional de los deberes fundamentales

En el plano normativo-constitucional patrio, la Constitución Federal, en el
Capítulo I del Título II (De los Derechos y Garantías Fundamentales), se hace
mención expresa a los deberes en el propio epígrafe del capítulo de “Los derechos
y deberes individuales y colectivos”. A pesar de la redacción del texto, ya quedó
suficientemente demostrado que la categoría de los deberes fundamentales no se
limita a deberes en relación a derechos individuales (en el sentido de derechos def
libertad) sino que alcanza también a los deberes de naturaleza política, así como
deberes sociales, económicos, culturales y ambientales. En términos generales, con
relación a su contenido, el régimen jurídico de los deberes fundamentales guarda
sintonía con el régimen jurídico de los derechos fundamentales, salvando, claro
está, las distinciones entre las diferentes dimensiones de derechos fundamentales,
así como a su naturaleza defensiva o prestacional. En ese sentido, es posible afirmar
que los deberes fundamentales pueden — dependiendo del carácter de la norma
jurídico-constitucional que los fundamenta— tener eficacia y aplicabilidad inme­
diatas, pero tales características, en el plano de los deberes, deben, dependiendo
de la hipótesis, ser comprendidas de modo distinto de lo que ocurre con los de­
rechos fundamentales. En efecto, especialmente cuando se trata de la imposición,
directamente deducida de deberes fundamentales (sin mediación legislativa) de

737 Cf. D. D im oulisyL. Martins, Teoría Geraldos Direitos Fundamentáis, p. 79, nuevamente sustentando
posiciones divergentes entre sí.
738 J.J. Gomes Canotilho y Y. Moreira, Constituigáo da República Portuguesa Anotada, p. 320-321.
sanciones de naturaleza penal, administrativa e incluso económica, hay que tener
la máxima cautela y rendir siempre el debido homenaje al principio de legalidad
y sus diversas consecuencias, entre otros. De cualquier modo, es preciso reconocer
que en el derecho comparado, prevalece el entendimiento que, a diferencia de lo
que ocurre con los preceptos constitucionales relativos a los derechos, libertades
y garantías, que son directamente aplicables (aunque no siempre realizables), los
preceptos relativos a los deberes fundamentales, de acuerdo con la posición do­
minante, son sólo indirecta o mediatamente aplicables739.
Importa consignar, en esta parte, que el art. 5, § 1, de la CF, dispone que son
inmediatamente aplicables las normas definidoras de derechos y garantías fun­
damentales, lo que evidentemente permite una lectura distinta cuando estuviere
en discusión normas impositivas de deberes. Aun así, a pesar de la orientación
predominante en Portugal y en otros ordenamientos jurídicos740, hay que distin­
guir la aplicabilidad inmediata común a las normas constitucionales en general,
por lo menos con relación al reconocimiento de algunos efectos (especialmente
la derogación de la legislación anterior manifiestamente contraria y la inconstitu-
cionalidad de actos estatales posteriores), de la necesidad de mediación legislativa
para determinados fines, como con carácter ilustrativo y conforme se ha señalado,
la imposición de algunas sanciones. Se trata, de todas formas, de un tema aún en
fase de desarrollo en el derecho brasilero y que aquí no podrá, por lo menos por
ahora, ser profundizado.
De otra parte, conforme ya fue enfatizado, los deberes no pueden ser con­
fundidos con los límites y las restricciones a los derechos fundamentales. Tales
restricciones pueden estar justificadas a partir de los deberes fundamentales,
especialmente en pro del interés comunitario (o de la así denominada responsabi­
lidad comunitaria de los individuos) prevalente, en tanto sea preservado el núcleo
esencial de los derechos741, en vista que los deberes no justifican, por sí solos, una
prevalencia apriorística de un interés público sobre el particular. La dimensión
normativa de los deberes fundamentales determina tanto la limitación de derechos

739 J.C. Nabais, O deverfundamental de pagar impostos, p. 148, así como G.C. Villar, Los deberes cons­
titucionales, in\ F. B. Callejón, (Coord.), M anual de Derecho Constitucional, vol. II, 5a ed, Madrid:
Tecnos, 2010, p.432-33.
740 En Alemania, donde el tema probablemente ha tenido un mayor desarrollo doctrinario, por lo
menos desde la perspectiva de la dogmática constitucional, aunque no ha sido rechazada, por
completo, la aplicabilidad directa de las normas impositivas de deberes, en el sentido de una
posible extracción de efectos incluso sin previa reglamentación legal, en general, predom ina el
entendimiento que los deberes fundamentales, en este sentido, depende de tal reglamentación,
precisamente para salvaguarda de los derechos y principios fundamentales del Estado de Derecho.
En este sentido, por todos, v. H. Hofm ann, “Grundpflichten und Grundrechte”, in: J. Isensee y
P. Kirchhof, HbStR V, p. 344 y ss.
741 I.W. Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentáis, op. cit., p. 162.
subjetivos como también la redefinición del contenido de ellos, como ocurre, por
ejemplo, con la imposición constitucional del cumplimiento de la función social
de la propiedad742. En otro pasaje de su obra, Yieira de Andrade acentúa que los
deberes fundamentales, incluso aquellos aparentemente asociados o conexos a de­
rechos, constituyen, en la mayoría de los casos, una realidad autónoma y exterior
al derecho subjetivo, aunque, en la medida en que son explicitaciones de valores
comunitarios, pueden fundamentar la limitación de los derechos fundamentales
en general743. A partir de la conformación de los deberes y de los valores comuni­
tarios correspondientes, estaría justificada una interpretación restrictiva del propio
derecho fundamental, lo que afecta directamente su contenido, y que el autor
portugués denomina “deberes inmanentes”744, no pudiendo, claro está, en ninguna
hipótesis la limitación ser total, ya que el núcleo esencial del derecho fundamental
(“limite de los límites”) quedará siempre preservado. De modo ilustrativo, parece
pertinente la relación entre derecho fundamental a la propiedad y función social
de la propiedad, ambos contenidos en el catálogo de los derechos fundamentales,
en la forma de un poder-deber o derecho-deber.
En este mismo contexto, de la relación entre los deberes fundamentales
(aquí comprendidos — también— como fundamentos de la restricción de dere­
chos) y los derechos fundamentales, es importante que se deje consignado que,
en general, incluso aquí no se puede hablar de una relación simétrica, en vista
que los deberes fundamentales, aun cuando no fueren conexos (pero incluso en
este caso, salvando las peculiaridades) no implican la posible restricción de un
determinado derecho, pero pueden resultar en una restricción de varios derechos
fundamentales, como bien demuestra el ya referido ejemplo de la función (deber)
social de la propiedad745.
Teniendo en cuenta que la aplicación de los deberes implica limitación de la
dimensión subjetiva de derechos, es importante resaltar la consideración obligatoria
del principio de proporcionalidad, asegurando que todas las medidas tomadas en
nombre de los deberes (limitación o redefinición del contenido de los derechos
fundamentales) estén ajustadas al sistema constitucional, resguardando, además,
siempre el núcleo esencial del derecho fundamental afectado746.

742 F.K. Comparato, “Direitos e deveres fundamentáis em matèria de propriedade”. In: J.J. Strozake
(Org.), A cuestión agrària e ajustiga, Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 130-147.
743 J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis na Constituigáo da República Portuguesa de 1976,
p. 165.
744 J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis na Constituigáo da República Portuguesa de 1976,
p. 165.
745 C£, en este sentido, por todos, H . Hofmann, “Grundpflichten und Grundrechte”, in: J. Isensee y
P. Kirchhof, HbStR V, p. 347.
746 J.C. Nabais, O deverfiindamental de pagar impostos, p. 145.
 Seg un da pa r te

El pr o blem a d e la e fic a c ia d e lo s
DERECHOS FUNDAMENTALES

Traducción de Natalia Mancilla

 EL problema de la eficacia de los
DERECHOS FUNDAMENTALES

1. INTRODUCCIÓN: PRESENTACIÓN DEL PROBLEMAY DISTINCIONES EN

LOS ÁMBITOS CONCEPTUAL Y TERMINOLÓGICO
l término “eficacia” engloba, indudablemente, una multiplicidad de aspectos
E posibles de ser problematizados y analizados, aunque se encuentre restringida al
derecho constitucional, constituyendo, además de eso, un punto neurálgico para el
estudio de la Constitución, toda vez que se vincula íntimamente al problema de la
fuerza normativa de sus preceptos. La controversia alcanza la propia utilización del
término “eficacia”, como también los diversos sentidos que pueden imprimírsele.
Desde ya, y principalmente por la temática puesta en práctica, nos centraremos
en la problemática de la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitución
de 1988; conscientes de que dicha tarea nos plantea el desafío de un tratamiento
sistemático y también profundo, imposible de agotar en el presente estudio, nos
limitaremos a seleccionar algunos de los principales problemas que dicha materia
presenta, evitando así caer en un tratamiento excesivamente superficial. La per­
manente actualidad del tema proviene, al menos entre nosotros, no apenas de la
necesidad de reevaluar la vasta y excelente producción doctrinaria, oriunda en su
mayoría (exceptuando algunos textos más actuales), del sistema constitucional
anterior, a la luz de la Constitución vigente, como también del eterno desafío de
otorgar al orden constitucional, y de modo especial, a los derechos fundamentales en
ella consagrados, plena operatividad y eficacia, como condición para su efectividad.
De acuerdo con lo que dispone el art. 5, § 1, de la Constitución de 1988,
“Las normas definidoras de los derechos y garantías fundamentales tienen apli­
cación inmediata”. Esta disposición innovadora, que ha suscitado provocadoras
controversias en el seno de nuestra doctrina y jurisprudencia, deberá asumir
el lugar de honor en el ámbito de nuestra investigación, constituyendo, como
tendremos oportunidad de verificar, un precioso instrumento puesto a disposi­
ción de los derechos fundamentales por el Constituyente. Antes, no obstante, se
hace necesario uniformar los campos terminológico y conceptual, en la medida
en que tampoco en este plano es posible encontrar consenso1. En este mismo
contexto, sin pretender entrar en mayores controversias, se trazarán igualmente
las distinciones entre algunas de las categorías habitualmente referidas por los
autores, para que también en este plano podamos trabajar basados en fórmulas
uniformes y estandarizadas.
Importa hacer visible que la doctrina nacional tradicionalmente ha distinguido
— y en este punto encontramos substancial consenso— las nociones de vigencia
y eficacia, situándolas en planos diferentes. Tomando la paradigmática lección
de José Afonso da Silva, la vigencia consiste en la cualidad de la norma que hace
que exista jurídicamente (después de la promulgación y publicación), volviéndo­
se de observancia obligatoria, de tal suerte que la vigencia constituye verdadero
presupuesto de la eficacia, en la medida en que apenas la norma vigente puede ser
eficaz2. Asimismo, conviene no olvidar la íntima correlación entre las nociones de
vigencia y validez. Hay quienes definen la validez de la norma como una cualidad
proveniente del cumplimiento regular (en el sentido de conforme al ordenamiento
jurídico) de su proceso de formación, identificando, en tal sentido, la validez con

En este sentido, es necesario referirse a la oportuna advertencia realizada por J. H . Meirelles

Teixeira, Curso de Direito Constitucional, p. 285, aún bajo el amparo de la Constitución de 1946.
Se destaca que la obra de Meirelles Teixeira, pese a haber sido publicada como libro hace apenas
algunos años (después de la muerte del autor), en edición compilada y revisada por la profesora
María García, fue redactada en la forma de lecciones policopiadas, en el transcurso de los años 50
y 60, precediendo inclusive a la merecidamente prestigiada obra de José Alfonso da Silva sobre la
aplicabilidad de las normas constitucionales, cuya primera edición data de 1968. En tal sentido,
de los autores habitualm ente citados, es sin duda Mierelles Teixeira a quien, entre nosotros, se debe
la primera incursión y critica sobre el tema de la eficacia y aplicabilidad de las normas constitu­
cionales, proponiendo una revisión de la doctrina clásica de inspiración norteamericana, basada
en concepciones desarrolladas por juristas alemanes de la época de Weimar, y de autores italianos
de la talla de Crisafulli, entre otros.
Cf. J. A. da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 42. En el mismo sentido J. H . Meirelles
Teixeira, Curso de Direito Constitucional, p. 286, para quien vigente “es toda norm a regularmente
promulgada, en cuanto no derogada por otra norma, incidiendo, por tanto, sobre los hechos,
situaciones y comportamientos por ella previstos y regulados... En resumen: vigencia significa el
modo específico de existencia de las normas jurídicas”. En otro pasaje de su obra (p. 288-289), el
autor oportunamente apunta la circunstancia de que algunos autores utilizan la expresión validez
en el mismo sentido de vigencia, habiendo incluso quien identifique este termino con eficacia.
la propia existencia de la norma3. Alejándose de las concepciones ya referidas, se
sitúa el entendimiento del constitucionalista fluminense Luís Roberto Barroso,
que, partiendo de la distinción entre existencia (considerada como la presencia de
los elementos constitutivos — agente, forma y objeto— del acto normativo que
configuran sus presupuestos materiales de incidencia) y validez, definiendo esta
última como la conformidad del acto normativo a los requisitos establecidos por
el ordenamiento jurídico en lo que concierne a la competencia, adecuación de la
forma, y a la licitud y posibilidad de su objeto, noción que, según el autor susten­
ta, no se confunde con la vigencia de una norma, que se traduce en su existencia
jurídica y aplicabilidad4.
No obstante otras definiciones que podrían aquí mencionarse, se verifica
que en relación a la vigencia, la validez y la existencia de la norma, no es posible
encontrar una communis opinio en el seno de la doctrina. De acuerdo con nuestra
propuesta inicial, en el sentido de no profundizar en dicha controversia, importa
cimentar, desde luego, una posición uniforme para efectos del presente estudio. En
este contexto, optamos por identificar la noción de existencia de la norma con la
de su vigencia (en lo que nos aproximamos al entendimiento de Meirelles Teixeira
yjosé Afonso da Silva), resaltando, aún más, que ésta (la vigencia) necesariamente
no se confunde con la validez (conformidad con los requisitos establecidos por el
ordenamiento en lo que concierne a la producción de la norma), ya que —y en
esto tiene razón Luís R. Barroso— , independientemente de su validez, la norma
puede haber entrado en vigor, y, en este sentido, integrado el ordenamiento jurídico
(la norma puede haber existido). No obstante los respetables puntos de vista en
contrario, compartimos el punto de vista según el cual la posterior invalidación
del acto normativo mediante la declaración de su inconstitucionalidad formal o
material (independiente de si se trata de nulidad absoluta o mera anulabilidad, esto
es, dos efectos que se atribuyen a la invalidación) opera en el plano de la validez,
y no de su existencia (vigencia).
En algún aspecto, no obstante, se constata cierto consenso en la medida en
que no parecen subsistir dudas respecto de la distinción entre la vigencia (existencia
y/o validez) y la eficacia, sea
cual sea el sentido que a esta última se le vaya a atribuir. Partiendo de esta pre­
misa y conscientes de que entre la vigencia y la eficacia de la norma constitucional
existe una correlación dialéctica de complementariedad5, es preciso clarificar en
qué sentido pretendemos valernos de la expresión “eficacia”, resaltando que esta

En este sentido, F. Piovesan, Protegáo Judicial, p. 45-46, sustentada en ideas de Tercio S. Ferraz
Júnior y Hans Kelsen.
Cf. L. R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 79-81.
Cf. la lección de M. H . Diniz, en: Constituido de 1988: Legitimidade. Vigencia eEficacia. Supremacía,
p. 67, con base en la doctrina de M. Reale.
acostumbra a ser vinculada a la noción de aplicabilidad de las normas jurídicas,
y, por otro lado, tomando en cuenta la distinción entre las nociones de eficacia
jurídica y social, identificando esta última con el concepto de efectividad6. Al
respecto, hay que hacer presentes algunas consideraciones, para que también en
este particular podamos, a partir del próximo capítulo, adentrarnos en el examen
propiamente dicho de la problemática de la eficacia de los derechos fundamentales.
De acuerdo con la concepción ya clásica de José Afonso da Silva, si bien nada obsta
a una conexión entre ambos conceptos, hay que distinguir entre la eficacia social
de la norma (su obediencia y aplicación real, en el plano de los hechos) y la eficacia
jurídica, que, según sustenta el ilustre publicista nacional, “designa la cualidad de
producir, en mayor o menor grado, efectos jurídicos, al regular, desde luego, las
situaciones, relaciones y comportamientos en ella indicados; en ese sentido, la
eficacia corresponde, respecto de la aplicabilidad, exigibilidad o ejecutoriedad de
la norma, a la posibilidad de su aplicación jurídica. Posibilidad y no efectividad”7.
Se constata, por tanto, que de acuerdo con esta concepción, la eficacia social se
confunde con la noción de efectividad de la norma. De acuerdo con lo señalado por
Luís R. Barroso, “la efectividad significa, por lo tanto, la realización del Derecho,
el desempeño concreto de su función social. Ella representa la materialización, en
el mundo de los hechos, de los preceptos legales, y simboliza la aproximación, tan
íntima como es posible, entre el deber ser normativo y el ser de la realidad social”8.

Así por ejemplo procede J. A. da Silva, Aplicabilidade, p. 48 y ss., secundado por la gran mayoría
de la doctrina nacional.
Cf. J. A. da Silva, Aplicabilidade, p. 55-6, que, además de eso, ejemplifica la distinción efectuada
llamando atención al hecho de que una norm a puede perfectamente poseer eficacia jurídica (como,
por ejemplo, el de derogar normas anteriores), y no alcanzar efectividad, esto es, no ser socialmente
eficaz, en caso de no ser cumplida en un plano social. Conviene resaltar que, antes de José Afonso
da Silva, tal entendimiento ya era — con algunas pequeñas discrepancias en lo que concierne a la
formulación— sustentado por J. H . Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, p. 289 y
ss., para quien la eficacia jurídica o aplicabilidad (el autor equipara las dos nociones) consiste en
la “cualidad de la norm a de producir, en mayor o m enor grado, efectos jurídicos al regular desde
luego, en mayor o menor escala, las situaciones, relaciones y comportamientos sobre los que versa”,
al paso que la eficacia social consistiría en la real observancia de la norm a por la comunidad, en su
efectiva aplicación en el plano de los hechos. En esta misma línea argumentativa, se posicionan más
recientemente, L. R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 81 (que define eficacia como la aptitud
del acto jurídico para irradiar los efectos que le son inherentes), así mismo F. Piovesan, Protégelo
Judicial, p. 47 y ss., que — partiendo de las ideas de Kelsen, Tércio Sapaio Ferraz Jr., y Michel
Temer— comulga con el punto de vista de que la eficacia jurídica corresponde a la posibilidad
de aplicación de la norm a (las condiciones técnicas de su actuación), resaltando que la eficacia
social dice relación con la efectiva aplicación de la norm a a los casos concretos. En la línea aquí
adoptada, coincidiendo con la posición de J. A. da Silva, se sitúa tam bién — en este punto— la
reciente contribución de P. R. Schier, Filtragem Constitucional, p 76, en un interesante trabajo
sobre la fuerza normativa de la Constitución.
Cf. L. R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 83.
 Por otra parte, para esta misma corriente doctrinaria no hay cómo disociar la
noción de eficacia jurídica de la aplicabilidad de las normas jurídicas, en la medida
en que la eficacia jurídica consiste justamente en la posibilidad de aplicación de la
norma a los casos concretos, con la consecuente generación de los efectos jurídicos
que le son inherentes. En tal sentido, señala José Alfonso da Silva, “eficacia y apli­
cabilidad son fenómenos conexos, aspectos tal vez del mismo fenómeno, encarados
por prismas diferentes: aquella como potencialidad; esta como realizabilidad,
practicidad. Si la norma no dispone de todos los requisitos para su aplicación a
los casos concretos, le falta eficacia y no dispone de aplicabilidad. De tal forma,
ésta se revela como la posibilidad de aplicación. Para que esta posibilidad exista la
norma ha de ser capaz de producir efectos jurídicos”9.
En sentido próximo, y adhiriendo a la distinción entre eficacia y aplicabili­
dad, encontramos la posición de Virgilio Afonso da Silva, quien argumenta que
no obstante existir una conexión evidente entre ambos conceptos, no se trata de
una relación de presuposición, de modo que es posible que una norma dotada de
eficacia no tenga aplicabilidad, especialmente en función de que la aptitud para
la producción de efectos es algo definido en un plano diverso del cual se discute
el problema de la aplicación. Más adelante, el autor agrega que la aplicabilidad, al
contrario de la eficacia, es un concepto que envuelve una dimensión fáctica, puesto
que guarda relación con la “conexión entre norma jurídica, de un lado, y hechos y
posiciones jurídicas, por otro”10, de tal suerte que, mediante tal línea argumentativa
y a pesar de reconocer la distinción, termina por alejarse de la posición sostenida
por José Afonso da Silva.
Sin pretender profundizar en estas líneas la discusión, para efectos del pre­
sente estudio, optamos por adherir — en lo que convergen tanto José Afonso
da Silva y Virgilio Afonso da Silva como la doctrina mayoritaria— la distin­
ción entre eficacia y aplicabilidad, no obstante lo hagamos de un modo más
afinado con la justificación y sentido habitual, por lo tanto, privilegiando en
este particular la línea argumentativa de José Afonso da Silva, ya presentada.
En efecto, partimos de la premisa de que eficacia y aplicabilidad son nociones
conexas, como (en una comparación simplificada) las dos caras de una misma
moneda, no siendo posible hablar de norma eficaz y destituida de aplicabilidad,
lo que no quiere decir que, siendo aplicable, vaya a ser aplicada o la forma en
que se dará la aplicación, sea directa o indirecta. De tal suerte, siempre que
hagamos referencia al término “eficacia jurídica”, lo haremos abarcando la no­
ción de aplicabilidad que le es inherente y que no puede ser disociada de ella,
aunque no exista una identidad entre ambas nociones. Más próximos, tal vez,

9 Cf. J. A. da Silva, Aplicabilida.de, p. 49-50.

10 Cf. V. A. da Silva, O Conteúdo essencialdos direitos fundamentáis e a eñcácia das normas constitucionais,
p. 278.
de José Afonso da Silva (en este aspecto), consideramos que una norma eficaz
es siempre aplicable, pero podría también no ser aplicada, por lo tanto, podría
no alcanzar eficacia social o efectividad, lo que ya nos remite a otra distinción,
cada vez más controvertida.
Pese a que las consideraciones tejidas corresponden a lo que puede deno­
minarse como opinión preponderante en el seno de nuestra doctrina, hay que
hacer referencia — por la posición destacada en el rol de nuestros publicistas
más ilustres— a la posición cítrica de Eros Roberto Grau, que propone una
revisión y reformulación de la noción de eficacia y efectividad a la luz de la
Constitución de 1988, partiendo del presupuesto de que la decisión por la
aplicación del Derecho en el caso concreto constituye, la verdad, una decisión
por su ejecución, esto es, por su efectivación11. Más allá de esa constatación, el
referido autor tiende a alejarse de los posicionamientos tradicionales adoptados
entre nosotros, cuando argumenta el punto de vista de que la eficacia social
(para utilizar la expresión habitual) no se sitúa en el plano de la aplicación
de la norma (como indica José Afonso da Silva), sino que se manifiesta — o
no— después, al momento de la aplicación, ya que nada garantiza que las
decisiones — normas individuales de conducta— tomadas por los tribunales
(como instancia primordialmente encargada del poder-deber de realizar el
Derecho, aplicándolo a los casos concretos) sean efectivamente cumplidas por
los destinatarios, y tampoco existe garantía de que sean realizados los fines
buscados por ellas12.
A la luz de estas consideraciones, se puede sustentar la íntima vinculación
entre las nociones de eficacia jurídica y social (efectividad). La primera constituye
presupuesto de la segunda, sin que, por otro lado, se puedan desconsiderar las
evidentes distinciones entre una y otra. Más allá de esto, y de forma independien­
te de la terminología que pueda adoptarse, hay que retomar aquí la ya referida
perspicaz ponderación del ilustre Profesor Eros Roberto Grau, que apuntó a
circunstancias de que la decisión por la aplicación del Derecho constituye, en
último término, una opción por su efectivación, que no puede confundirse
con el hecho de que, una vez hecho efectivo el Derecho — esto es, aplicado al
caso concreto— , este venga a ser ejecutado por los destinatarios, alcanzando la
finalidad prevista en la norma.
En sentido diverso, pero igualmente crítico en relación a la distinción tra­
zada por José Afonso da Silva entre las nociones de eficacia jurídica y la eficacia
social (o eficacia y efectividad) de las normas constitucionales, importa colocar,
de forma muy sintética, las objeciones presentadas por Virgilio Afonso da Silva,

11 Cf. E. R. Grau, A Ordern Económica na Constituigäojle 1988, p. 314 y ss.

12 C E, nuevamente, E. R. Grau, A Ordern Económica na Constituiqao de 1988, p. 317 y ss.
que, especialmente mediante referencia a las ideas de Tércio Sampaio Ferraz Jr.,
observa que no hay cómo amparar un concepto estrictamente jurídico de eficacia,
visto que la producción de efectos de una norma depende siempre de otras va­
riables, que no son apenas dispositivos constitucionales y legales, incluso por ser
siempre posibles de restricción o reglamentación13. Tal línea de entendimiento,
aún, al menos así parece, hace que el autor (Virgilio Afonso da Silva) acabe ca­
yendo en contradicción en relación a las ponderaciones tejidas cuando defiende
una distinción entre eficacia y aplicabilidad. En efecto, si para Virgilio Afonso da
Silva “aplicabilidad [...] es un concepto que envuelve una dimensión fáctica que
no está presente en el concepto de eficacia”14, entonces o la noción de eficacia es
estrictamente jurídica, o en caso de no serlo, las variables de las cuales depende
no incluyen la dimensión fáctica. De cualquier modo, es un punto que exige una
clarificación mayor y que aquí merece un rápido registro.
No obstante la acuidad de las ponderaciones llevadas a efecto por Eros
Grau y Virgilio Afonso da Silva, ambas criticando la concepción de eficacia
jurídica de José Afonso da Silva, aunque no sea por razones idénticas, y aunque
substancialmente los argumentos sean correctos, entendemos que es posible,
con los debidos resguardos, mantener, para efectos de un acuerdo semántico,
una distinción posible entre eficacia jurídica y eficacia social o efectividad. En
primer lugar, se trata de eficacia (y aplicabilidad) de normas constitucionales,
y no simplemente de textos (dispositivos) constitucionales, de tal suerte que,
considerando que la norma no se confunde con el texto y es resultado siem­
pre de una operación externa al mismo (aunque más o menos referida a él),
en la concepción de eficacia jurídica aquí adoptada, la noción de la aptitud
de una norma para generar efectos no es (y no parece que la posición de José
Afonso da Silva deba ser interpretada necesariamente de esa forma) única y
exclusivamente dependiente del texto constitucional o legal. Por otra parte,
se asume como correcta la evidente conexión entre eficacia jurídica y eficacia
social (efectividad), de tal forma que la diferenciación trazada es tenida en estas
líneas como viable, incluso para permitir un corte metodológico, asumiendo,
entre otras cosas, una índole didáctica que no pretende simplemente (muy por
el contrario) desconsiderar la relevancia de factores externos a lo normativo.
De cualquier modo, la aptitud de la norm a para generar efectos y ser aplicada
sigue siendo distinta del acto concreto de aplicación, en el sentido de la rea­
lización efectiva del programa normativo; no importa aquí — sin prejuicio de

13 Cf. Y A. da Silva, O conteúdo essencialdos direitosfundamentáis e a eficacia das normas constitucionais,

p 301 y ss.
14 Cf. J. R. Nováis, As restrigóes aos direitosfundamentáis nao expressamente autorizadas pela Constituigáo,
p. 96 y ss.
otras posibilidades— si es por medio de la actuación del legislador (restringido
a lo reglamentado) o del juez.
Lo que importa, por lo tanto, es que tengamos siempre presentes estas premisas
a la hora de diferenciar eficacia jurídica y social. Manteniéndose así la terminología
usual y ya consagrada en nuestro medio, hay que comprenderla, no obstante, de
forma levemente diversa.
Siendo así, para efectos de este estudio, podemos definir eficacia jurídica
como la posibilidad (en el sentido de la aptitud) de la norma vigente (jurídica­
mente existente) de ser aplicada a los casos concretos y de — en la medida de su
aplicabilidad— generar efectos jurídicos, al paso que la aplicación de la norma
(jurídicamente eficaz) en cuanto resultado concreto proveniente — o no— de
esta aplicación. No obstante reconozcamos la pertinencia de las críticas tejidas
por Eros Roberto Grau, optamos por adherir a la concepción clásica de la eficacia
jurídica, ya que no podemos olvidar que, independientemente de una decisión
a favor de la aplicación del Derecho — que apenas irá a ocurrir frente a casos
concretos y en la medida en que estos vayan surgiendo— , la norma jurídica vi­
gente siempre será potencialmente aplicable y, consecuentemente, apta (aunque
sea en teoría) a generar efectos. Realmente, lo que no puede olvidarse es que el
problema de la eficacia del Derecho engloba tanto la eficacia jurídica como la
social. Ambas — a ejemplo de lo que ocurre con la eficacia y la aplicabilidad—
constituyen aspectos diversos del mismo fenómeno, situados en planos distintos
(el del deber ser y el del ser), pero que a su vez se encuentran íntimamente ligados
entre sí, en la medida en que ambos sirven y son indispensables a la realización
integral del Derecho.
Después de habernos posicionado en lo que concierne a aspectos concep­
tuales y terminológicos, hay que definir cuál de las dimensiones de eficacia será
abordada en la segunda parte de este trabajo. Aquí también se impone una
opción, visto que el estudio de todos los aspectos ligados a la eficacia (jurídica
y social) difícilmente podrían ser conciliado con el mínimo de profundidad y
rigor científico que el tema merece. Pese a la existencia de diversas monogra­
fías y artículos de valor sobre el problema de la eficacia jurídica de las normas
constitucionales en el derecho nacional, creemos que el tema aún precisa la de­
dicación de los estudiosos del derecho constitucional, sea en virtud del tiempo
transcurrido entre la publicación de las primeras obras sobre él, sea en razón del
objeto específico de este trabajo. En efecto, como he destacado, no es nuestra
intención profundizar la problemática de la eficacia de las normas constitucio­
nales en general, mas sí, situar y evaluar el problema específico de los derechos
y garantías fundamentales en este campo. Aún — conviene advertir— juzgamos
oportuno iniciar con una sinopsis de las principales posiciones adoptadas, entre
nosotros, respecto de la aplicabilidad y eficacia de las normas constitucionales,
para que nos sea posible un posicionamiento en lo que atinge a este punto. De
m odo especial, aún en el campo de la eficacia jurídica de los derechos funda­
mentales, pretendemos dispensar particular atención a los diferentes efectos
que estos generan en virtud de su aplicabilidad inmediata, consagrada en el
art. 5, § 1, de la Constitución de 1988, además de indagar el efectivo alcance
de esta disposición. Destacaremos, en este contexto, la problemática vinculada
a la posibilidad de deducir de las normas definidoras de derechos y garantías
fundamentales posiciones jurídicas subjetivas, enfrentando, de tal suerte, el
problema de la efectiva justiciabilidad de los derechos fundamentales, que asume
especial relevancia en el campo de los derechos de naturaleza prestacional. Aún
en esta segunda parte, observaremos brevemente la vinculación de las entidades
públicas y privadas a los derechos fundamentales, aspecto de suma importancia
en lo que concierne a su eficacia jurídica y que, además de eso, poco ha sido
revisado en nuestro país. En el ámbito de lo que podría denominarse eficacia
protectora de los derechos fundamentales, tenemos algunas consideraciones en
torno al problema de las restricciones a los derechos fúndamentales, analizando,
en este contexto, también la protección de los derechos fundamentales frente a
la actuación del poder de reforma constitucional y de la así llamada prohibición
de retroceso.
Finalmente, destáquese que la importancia de los puntos referidos habla
por sí misma y demuestra la inviabilidad de adentrarnos también en la esfera de
eficacia social de los derechos fundamentales (sobre todo de aquellos derechos a
prestaciones sociales), que, entre otros aspectos, exigiría un análisis minucioso
de todos los instrumentos jurídico-políticos disponibles en nuestro orden jurí­
dico, para volverlos efectivos15. El hecho de concentrarnos en la eficacia jurídica
de los derechos fundamentales no significa que ignoremos o dejemos de hacer
referencia — cuando sea necesario— al problema de su efectivación, ya que,
eventualmente, con el objetivo de fundamentar nuestras posiciones, utilizaremos
algunos ejemplos ligados a la dimensión de eficacia. Es importante recordar una
vez más la íntima conexión entre eficacia jurídica y social, noción que debemos
tener siempre presente en nuestro análisis. No olvidemos, en este sentido, que,
al tratar de la eficacia jurídica de los derechos fundamentales, nos situamos, real­
mente, en la antesala de su efectivación, por la cual el adecuado enfrentamiento
de los problemas suscitados en aquella esfera puede facilitar en gran medida el
trabajo de los que buscan soluciones para la efectiva realización de los derechos
fundamentales.

15 Entre los diversos instrumentos previstos en el derecho constitucional nacional — y aquí nos situa­
mos apenas en la esfera de los mecanismos jurisdiccionales— , cabe destacar el complejo y amplio
sistema de control de constitucionalidad instituido por el constituyente de 1987-88, sin mencionar
los varios recursos constitucionales específicos {habeos corpas, orden de seguridad, habeos data, orden
judicial, acción popular etc).
2. LA PROBLEMÁTICA DE LA EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIO­
NALES EN GENERAL EN EL ÁMBITO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
BRASILEÑO: PRINCIPALES CONCEPCIONES Y POSICIONAMIENTO
PERSONAL
2 .1 . Las concepciones clásicas
El tema de la eficacia de las normas constitucionales ha ocupado un lugar
destacado en la doctrina nacional, especialmente a partir de la Constitución de
1891. Desde entonces, se puede afirmar que, al menos hasta alrededor de los años
sesenta del siglo pasado, esto es, por más de setenta años, dominó entre nosotros
(y no sólo respecto a la eficacia de las normas constitucionales) la doctrina de Ruy
Barbosa, uno de los principales artífices intelectuales de la orden constitucional
republicana. Por la importancia del pensamiento de Ruy y por la influencia que
buena parte de sus ideas aún hoy ejerce, conviene recordar algunos aspectos esen­
ciales de esta concepción. Importa resaltar, en este contexto, que Ruy Barbosa,
entusiasta del modelo norteamericano, se inspiró preponderantemente en las obras
de los grandes clásicos del derecho constitucional estadounidense, como también
en las decisiones de la Suprema Corte de los Estados Unidos y otros importantes
tribunales de dicho país, recogiendo la distinción entre normas autoaplicables (o
autoejecutables) y normas no autoaplicables (o no autoejecutables), denominadas
por la doctrina norteamericana, respectivamente, normas self-executing, self-acting,
o self-enforcing y normas not self-executing, not self-acting, o not self-enforcing.
En lo que respecta al primer grupo de normas (las autoaplicables o auotejecu-
tables), Ruy Barbosa tomó posición en el sentido de que las normas autoaplicables
serían aquellas aptas para generar sus efectos independientemente de cualquier
actuación del legislador, toda vez que su contenido se encuentra debidamente
determinado. En palabras del propio Ruy, basado en las enseñanzas de George
Tucker, ejecutables por sí mismas “son, por tanto, las determinaciones, para ejecutar
las cuales, no se necesita la tarea de constituir o designar una autoridad, ni crear
o indicar un proceso especial, y aquellas donde el derecho instituido se encuentre
provisto, por si mismo, por su propia naturaleza, de los medios de ejecución y
preservación”16. En otro pasaje de su obra, citando a la Suprema Corte norteame­
ricana, Ruy Barbosa sustenta “que una disposición constitucional es ejecutable por
sí misma cuando completa en lo que determina, le es superfluo el auxilio suple­
torio de ley, para exprimir todo lo que intenta y realizar todo lo que exprime”17.
Ya en lo que concierne a las normas no autoexplicables (o no autoejecutables),

16 Cf. R. Barbosa, Commentários II, p. 488.

17 Cf. R. Barbosa, Commentários II, p. 492. En este contexto, es pertinente señalar, que entre las normas
autoaplicables, el autor menciona de forma especial aquellas normas por naturaleza prohibitivas y
los derechos y garantías individuales (p. 481-8).
Ruy Barbosa, siguiendo nuevamente las ideas del constitucionalista G. Tucker,
señala que muchas normas constitucionales requieren una acción del legislador
para hacer efectivos sus preceptos, visto que “no revisten los medios de acción
esenciales a su ejercicio, los derechos que otorgan, o los encargos que imponen:
establecen competencias, atribuciones, poderes, cuyo uso tiene que esperar que la
legislatura, según su criterio, habilite el ejercicio”18. Basado en estas distinciones,
Ruy Barbosa concluye citando un pasaje extraído de la obra de Cooley, para quien
“puede decirse que una disposición constitucional es autoejecutable {self-executing)
cuando nos provee una regla mediante la cual se puede gozar y proteger el dere­
cho otorgado, o ejecutar el deber impuesto, y que no es autoaplicable, cuando
meramente indica principios, sin establecer normas, por cuyo medio se logre dar
a esos principios, vigor de ley”19.
Hay que resaltar, aún más, que Ruy Barbosa — en el ámbito de su teoría sobre
las normas constitucionales— reconoció que es con base en la formulación de la
norma, esto es, de la expresión literal de su enunciado y su contenido, que se logra
percibir si determinado precepto constitucional está dirigido al legislador, o si
puede ser objeto de aplicación por el Poder Judicial; en último término, depende
de la circunstancia de la norma exigir (o no) una concretización a nivel legislativo,
de acuerdo con su posibilidad de generar por sí sola efectos jurídicos o de hecho
contener apenas principios de cuño genérico20. Basándose en esta comprensión,
Ruy Barbosa llegó a la conclusión de que cada norma constitucional sólo es au­
toaplicable en la medida en que efectivamente permite su aplicación, lo que a su
vez se encuentra en dependencia directa de su grado de completitud21.
La doctrina de Ruy Barbosa, directamente importada del derecho constitu­
cional norteamericano (incluso en lo atingente a los ejemplos seleccionados), fue
seguida entre nosotros por varias décadas. Entre sus representantes más ilustres

18 Cf. R. Barbosa, Commentários II, p. 488-9.

19 Nuevamente cf. R. Barbosa, Commentários II, p. 495. Entre las normas no autoaplicables, el autor
menciona las normas de competencia y las que crean instituciones.
20 Cf. R. Barbosa, Commentários II, p. 494, que, para fundamentar su posición transcribió el siguiente
pasaje de una decisión de la Suprema Corte del Estado de Washington (caso Anderson v. W hatcom
County): “La cuestión, en cada especie, viene a ser si el lenguaje del texto constitucional se dirige
a los Tribunales o a los legisladores. ¿Indicará ella que la disposición está destinada a constituir una
norma puesta, desde luego, en efecto, como completa, en su plenitud cabal de ley definitiva? ¿O
denotará que aguardaba, para ser aplicada, legislación posterior? Es lo que ha de indagar estudián­
dosele, no sólo el contexto de redacción sino, también la naturaleza intrínseca del contenido. Si la
naturaleza y la extensión del derecho conferido, o del encargo impuesto, si encuentran definidas
tan enteramente en el propio texto, que, para averiguarlos, baste el examen, la inteligencia de sus
propios términos, y si en el lenguaje de ellos no hay ningún indicio de que la materia fue confiada
a la acción legislativa, entonces deberá concluirse que la disposición es ejecutable por si misma.”
21 Cf. R. Barbosa, Commentários II, p. 492.
podemos citar el nombre de Pontes de Miranda, quien — pese a seguir sustan­
cialmente el esquema propuesto por Ruy Barbosa— propone una terminología
diferente, además de haber desarrollado algunos aspectos innovadores, de tal suerte
que también en este campo trajo contribución marcada por su habitual originali­
dad. En este sentido, Pontes de Miranda, cuya terminología presenta el mérito de
resaltar con mayor precisión el criterio con base en el cual pauta la distinción entre
las normas en lo que concierne a su eficacia y aplicabilidad, también sustentaba
(a ejemplo de Ruy Barbosa) la clasificación de las normas en dos grupos, depen­
diendo de su grado de completitud, sosteniendo, en este particular, la existencia
de normas que se bastan a sí mismas, que son independientes de concretización
legislativa para alcanzar su plena eficacia, como así también, normas incompletas,
esto es, aquellas que no se bastan a sí mismas, y que por tal motivo reclaman la
actuación del poder legislativo infraconstitucional22. Es importante destacar que,
al contrario de Ruy Barbosa, Pontes de Miranda reconoció la existencia de normas
constitucionales programáticas, como una consecuencia del fracaso del modelo
liberal de Estado, reconociendo a éstas un cierto grado de cogencia, en la medida
en que cercenan la actividad del legislador, que no puede contradecir el programa
establecido por la Constitución23.
Se verifica, por tanto, que Pontes de Miranda, pese a estar vinculado al modelo
clásico, ya venía preparando el terreno para una revisión crítica de esta doctrina
y, en este sentido, abriendo camino para las nuevas concepciones que surgirán en
esta área.

2.2 . La crítica de la concepción clásica de inspiración norteam ericana y

su reform ulación: reseña de las principales concepciones en la literatura
jurídica nacional
La teoría de Ruy Barbosa, pese a su innegable importancia y virtudes, pasó
a ser objeto, en la doctrina brasileña (de modo especial a partir de la década del
cincuenta), de exacerbada crítica, no correspondiendo más al modelo preponde­
rante en el ámbito de nuestra doctrina, además de manifiestamente incompatible
con el derecho constitucional positivo desde la Constitución de 1934, de cuño
notoriamente social y programático, aspectos que desde entonces caracterizan
nuestro constitucionalismo. Su revisión y reformulación ocurrieron con base,
principalmente, en el pensamiento de alguno de los principales publicistas italia­
nos de la posguerra, mas también a la luz de las ideas de juristas alemanes de la
época de Weimar. En cuanto la concepción clásica, partía de la premisa de que la
mayor parte de las disposiciones constitucionales no era directamente aplicable

22
Cf. P. de Miranda, Comentários I, p. 126.
Cf., novamente, P. de Miranda, Comentários I, p. 127.
sin la intervención del legislador infraconstitucional, la doctrina actual parte de la
constatación de que la mayoría de las normas constitucionales constituye derecho
plena y directamente aplicable24.
La concepción clásica de la clasificación de las normas constitucionales en
autoaplicables y no autoaplicables fue objeto de crítica también en lo que respecta
al aspecto terminológico, en la medida en que la expresión “autoaplicable” trans­
mite la falsa impresión de que estas normas no pueden sufrir cualquier tipo de
reglamentación legislativa, cuando, por el cotrario, no existe controversia respecto
de la posibilidad de reglamentación de las normas directamente aplicables, para
que puedan tener mayor ejecutoriedad o con el objetivo de ser adaptadas a las
transformaciones y a las circunstancias vigentes en la esfera social y económica25.
En esta misma línea de razonamiento, se sitúa la crítica de los que se oponen a
la concepción clásica, de inspiración norteamericana, cuando consideran insus-
tentable el entendimiento de que las normas denominadas no autoaplicables (o
no autoejecutables) no producen efecto alguno, una vez que son completamente
destituidas de aplicabilidad directa, argumentando que no existe norma consti­
tucional destituida de eficacia, en la medida en que toda y cualquier norma de
la Constitución siempre es capaz de generar algún efecto jurídico26. Se verificó
entonces, por tanto (pensamiento que permanece actual), que una norma no au­
toaplicable, aún teniendo carácter eminentemente programático y conteniendo
principios de naturaleza general, establece, aunque sea mínimamente, algunos
parámetros para el legislador en el ejercicio de su competencia concretizadora27.
En este particular, hay que retomar las ideas del gran Ruy Barbosa, que pese a
abogar desde el punto de vista de acuerdo con el cual las normas no autoaplicables
dependen de la actuación del legislador para alcanzar eficacia, ya advertía que “no
hay, en una Constitución, cláusulas a las que se deba atribuir meramente valor
moral de consejos, avisos o lecciones. Todas tienen la fuerza imperativa de reglas
dictadas por la soberanía nacional o popular de sus órganos. Muchas, no obstante,
no están revestidas de los medios de acción escenciales a su ejercicio, los derechos

24 En este sentido, las ideas de J. A. da Silva, en Aplicabilidade, p. 76.

25 Cf. la lección de J. H . Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, p. 313, para quien, inclu­
so, las normas denominadas autoaplicables (o autoejecutables) no se agotan “en una plenitud de
ejecución inmediata”.
26 En tal sentido ya mencionaba J. H. Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, p. 313. En
el mismo sentido, v. J. A. da Silva, Aplicabilidad, p. 65-6.
27 Cf. también J. H Meirelles Texeira, Curso de Direito Constitucional, p. 313-4, que, en este contexto,
destaca la circunstancia de que aún en el ámbito de la doctrina clásica, ya se sustentaba que cada
norma constitucional es ejecutable hasta donde es realmente susceptible de ejecución, residiendo
la mayor dificultad justamente en la determinación de ese límite de ejecutoriedad, esto es, en la
verificación de cuales son los efectos parciales inmediatos de cada norma. Destáquese que el citado
autor extiende su crítica igualmente a la terminología utilizada por Pontes de Miranda.
que otorgan, o los cargos que imponen: establecen competencias, atribuciones,
poderes, cuyo uso tiene que esperar a la legislatura, según el criterio de la misma
los habilite a ser ejercidos”28. Aunque la conclusión no pueda ser aceptada sin los
reparos ya hechos, la premisa de la cual partió el inolvidable maestro se revela
inequívoca en la actualidad. Resáltese, aún en este contexto, que incluso la doc­
trina y la jurisprudencia constitucional norteamericanas no se mantuvieron fieles
a los postulados clásicos relativos al problema de la aplicabilidad y eficacia de las
normas constitucionales. En este sentido, nos parece oportuna la transcripción
del siguiente pasaje extraído de una decisión de la Suprema Corte en 1958 (caso
Trop v. Dulles): “Los preceptos de la Constitución no son adagios gastados por
el tiempo o contraseñas secretas destituidas de sentido. Son principios vitales y
vivos, que autorizan y limitan los poderes gubernamentales en nuestra nación.
Son reglas de gobierno. Cuando la constitucionalidad de un acto del Congreso es
cuestionada delante un Tribunal, debemos aplicar estas reglas. De no hacerlo, las
palabras de la Constitución no serán más que buenos consejos”29.
Otra crítica relativa a las concepciones clásicas tiene relación con la utilización
del criterio de la completitud de contenido como parámetro para la clasificación
de las normas constitucionales en normas autoaplicables y no autoaplicables. Con
apoyo en las ideas de Crisafulli, se sustentó, en nuestra doctrina, que cada norma
constitucional es, en cierta medida, incompleta, ya que su aplicación a los casos
concretos reclama — en virtud de su grado de abstracción y generalidad— una
actividad exegética, lo que ocurre también con las normas directamente aplica­
bles, que igualmente pueden contener conceptos vagos e imprecisos, de tal suerte
que es posible hablar de normas o más o menos completas, esto es, en grados de
completitud normativa30. Por otra parte — tal como observa Meirelles Teixeira— ,
esta crítica no debería ser encarada de forma tan severa, “pues cuando se habla de
norma completa, tal concepto se refiere a una aptitud de la norma para significar
y producir sus efectos escenciales, no todos los efectos posibles”31.
De otro lado, hay que destacar la crítica que atribuye a las concepciones clásicas
una naturaleza anacrónica, desvinculada de la realidad vigente, en la medida en

28 Cf. R. Barbosa, Commentários II, p. 489, apoyado en las ideas de George Tucker.
29 Cita traducida libremente basándose en la versión original en inglés y traducción al español extraía
de la obra de E. G. de Enterría, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, p. 71.
Sigue el texto en inglés: “The provisions o f the Constitution are not time-worn adages or hollow
shibboleths. Tbey are vital, living principles that authorize and limit governmental powers in our
nation. They are rules o f government. W hen the constitutionality o f an Act o f Congress is challenged
in this Court, we must apply those rules. I f we do not, the words o f the Constitution become little
more than good advise.”
30 En este sentido, J. H . Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constituciona, p. 314-5, secundado por
buena parte de la doctrina que lo sucedió, por ejemplo, J. A. da Silva, Aplicabilidade, p. 315.
31 Cf. J. H . Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, p. 315.
que es forjada y aplicada apenas sobre el amparo de las Constituciones de carácter
liberal, siendo, por tanto, incompatible con el constitucionalismo social dominante
en nuestro siglo, en el cual asume relevancia el carácter programático de parte de
las normas constitucionales, estableciendo una actuación positiva de los poderes
públicos en la esfera socioeconómica32, además de revelar, también en este aspecto,
que la doctrina clásica no proporciona la mejor y única solución para el problema
de la eficacia y aplicabilidad de las normas constitucionales.
Entre las concepciones doctrinarias que, partiendo de las críticas recién
mencionadas, contribuyeron a una reformulación de la doctrina clásica, que van
más allá de presentar alguna sugestión en relación a la problemática de la eficacia
de las normas constitucionales, podemos iniciar con la que puede considerarse la
primera y, tal vez, una de las más originales, esto es, la de José Horácio Meirelles
Teixeira. Para este autor, hasta hace poco tiempo desconocido por buena parte del
público nacional, toda y cualquier norma constitucional puede ser considerada de
naturaleza gradual, esto es, variando entre un mínimo y un máximo33. Basándose
en esta constatación, Meirelles Teixeira sugirió una clasificación de las normas cons­
titucionales en dos grupos: normas de eficacia plena y normas de eficacia limitada
o reducida, correspondiendo al primer grupo las normas que —valiéndonos de
la formulación del autor— “producen, desde el momento de su promulgación,
todos sus efectos escenciales, esto es, todos los objetivos especialmente considerados
por el legislador constituyente, porque éste creó, desde luego, una normatividad
para ello suficiente, incidiendo directa o indirectamente sobre la materia que le
constituye objeto”34. Por normas de eficacia limitada o reducida, Meirelles Teixeira
concibe “aquellas que no producen, luego de ser promulgadas, todos sus efectos
escenciales, porque no se estableció sobre la materia una normatividad suficiente
para eso, dejando total o parcialmente esa tarea al legislador ordinario”35. Esclare­

32 En este contexto se sitúan las criticas de J. H. Meirelles Texeira, Curso de Direito Constitucional, p.
315-6, como también la de J. A. da Silva, Aplicabilidad, p. 66.
33 Cf. J. H. Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, p. 316-7, principalmente basado en las
ideas del jurista italiano Vezio Crisafulli.
34 Cf. J. H . Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, p. 317.
35 Cf. J. H . Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, p. 317yss., resaltando que las normas de
eficacia plena inciden directa, inmediatamente y de modo pleno sobre la materia que les constituye
objeto, mientras que las normas de eficacia limitada inciden sobre la materia que les constituye
objeto, pero de forma parcial o totalmente mediata (o indirecta), relegando al legislador ordinario
la tarea de darles plena operatividad. En otra parte de la misma obra (p.318-9), Meirelles Teixeira
justifica la terminología propuesta, destacando que las normas de eficacia plena acostumbran a de­
nominarse — entre otras expresiones utilizadas— también como normas “preceptivas” u “operativas”,
o “normas de eficacia inmediata o actual”. Critica, además, al maestro paulista, la utilización de la
expresión “eficacia diferida” para referirse a las normas de eficacia limitada, en la medida que todas
las normas (inclusive las de eficacia limitada) generan siempre algún tipo de efecto inmediato.
 ce Meirelles Teixeira que las normas de eficacia plena no se caracterizan por una
completa y exhaustiva realización de sus efectos, sino por el hecho de generar, ipso
facto, sus efectos escenciales (en el sentido especialmente tenido en cuenta por el
Constituyente), pudiendo, en tal sentido, ser consideradas como de normativi-
dad suficiente, mientras que las normas de eficacia limitada no se encuentran en
condiciones (por la insuficiencia de su normatividad) de producir, ipsofacto y por
sí solas -—esto es, independientemente de la intervención del législador— , sus
principales efectos36.
Sin que vayamos a adentramos en el interesante análisis efectuado por Meirelles
Teixeira en lo que respecta a los diversos efectos que pueden ser generados por las
normas constitucionales (sea de eficacia plena, sea de eficacia limitada), principal­
mente porque tales aspectos serán oportunamente retomados, en la medida que sea
necesario, importa consignar aún que el citado autor divide las normas de eficacia
limitada en dos grupos, que, respectivamente, denomina de normas programáticas
y de legislación. Las primeras versan sobre materias de naturaleza eminentemente
ética y social, constituyendo verdaderos programas de acción destinados al legisla­
dor ordinario, en cuanto las normas de legislación (como por ejemplo, las normas
organizacionales y de competencia), destituidas del carácter ético-social de las
normas programáticas, dependen — para alcanzar eficacia plena— de legislación
concretizadora, en virtud de una necesidad de naturaleza técnica (instrumental),
ya que, en principio, regulan de forma directa la materia que constituye su objeto,
no siendo susceptibles de aplicación inmediata, por necesitar de normas legislativas
instrumentales a las que se encuentran condicionadas37.
La próxima tentativa de sistematización del problema de la eficacia y de
la aplicabilidad de las normas constitucionales en nuestro país (y la que mayor
receptividad tuvo), igualmente cimentada en las críticas tejidas en relación a las
concepciones clásicas, es la de autoría del ilustre publicista de Sáo Paulo, José
Afonso da Silva, autor de la ya citada monografía sobre la “Aplicabilidad de las
Normas Constitucionales”38, que — según consta— por primera vez formuló
(en la doctrina brasileña) una teoría tricotómica de la eficacia39. De acuerdo
con José Afonso da Silva, las normas consitucionales pueden ser divididas en
tres grupos: normas de eficacia plena, normas de eficacia contenida y normas de

36 Cf. J. H . Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, p. 320-1.

37 Cf. J. H. Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, p. 323 y ss.
38 No desconocemos — es necesario destacarlo— la existencia de diversas reediciones de la obra, ya
adaptada al derecho constitucional vigente, edición posterior a la primera edición de este libro. De
cualquier modo, el eminente publicista no alteró sustancialmente su posición, sobre todo en lo que
dice relación al punto al que nos referimos, pese a haber actualizado y ampliado el texto, buscando,
especialmente a partir de la 7a ed. (2007) respender a las críticas efectuadas por algunos autores.
39 C f F. Piovesan, Protegáo Judicial, p. 57.
eficacia limitada. Normas de eficacia plena serían aquellas que, por estar dotadas
de aplicabilidad directa, inmediata e integral, no dependen de la actuación del
legislador ordinario para alcanzar su plena operatividad, ya que, “desde la entrada
en vigor de la Constitución, producen, o tienen posibilidad de producir, todos los
efectos escenciales, relativo a los intereses, comportamientos y situaciones, que el
legislador constituyente, directa o indirectamente, quiso regular”40. Por su parte,
las normas de eficacia contenida, dotadas de aplicabilidad directa, inmediata,
pero posiblemente no integral, “son aquellas en que el legislador constituyente
reguló suficientemente los intereses relativos a determinada materia, mas dejó
margen a la actuación restrictiva por parte de la competencia discrecional del
poder público, en los términos que establece la ley o en los términos de los
conceptos generales en ellas enunciados”41. Las normas del tercer grupo (de
eficacia limitada) se caracterizan escencialmente por su aplicabilidad indirecta y
reducida, no recibiendo por parte del legislador constituyente la normatividad
suficiente para, por sí solas e ipso facto, ser aplicables y generar sus principales
efectos, necesitando, por este motivo, la intervención legislativa. Destáquese
que las normas de eficacia limitada engloban tanto las normas declaratorias de
principios programáticos como las normas declaratorias de principios intuitivos
y organizatorios, que definen la estructura y las funciones de determinados ór­
ganos e instituciones, cuya forma definitiva, no obstante, depende del legislador
ordinario42.
Una tercera e importante clasificación de las normas constitucionales, basada
en el criterio de aplicabilidad y eficacia, fue propuesta por Celso Ribeiro Bastos y
Carlos Ayres Britto, que igualmente imprimieron a la materia un toque original,
razón por la cual es imposible no referirse a ellos en el ámbito de esta reseña. A
diferencia de sus antecesores, ambos parten de otro criterio para formular su
propuesta de clasificación y sistematización de las normas constitucionales: por el
modo de incidencia de las normas constitucionales (la manera por la cual la norma
regula la materia sobre la cual incide), considerando esto como presupuesto de
la eficacia, ya que ésta supone un mínimo de aptitud normativa para actuar en el
plano fáctico43. De acuerdo con este criterio, ya sea frente a la posibilidad, o no,
del legislador de interferir en la reglamentación de la materia por la Constitución,
las normas constitucionales pueden ser divididas en normas inintegrables (o de
mera aplicación), que — de acuerdo con la formulación de los autores— “encierran
una formulación jurídica de núcleo inelástico, o impermeable a otra voluntad

40 Cf. J. A. da Silva, Aplicabilidade, p. 79 y 89.

41 Cf. J. A. da Silva, Aplicabilidade, p. 79 y 105
42 Cf. J. A. da Silva, Aplicabilidade, p. 73 y 106 y ss.
43 Cf. C. R. Bastos y C. A. Britto, Interpretagáo e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 34 y ss.
normativa de grado jerárquico menor”44, y en normas integrables (o de integra­
ción), que pueden ser definidas como “reglas destinadas a una asociación con la
voluntad legislativa inferior”45, abarcando las normas constitucionales igualmente
pueden, a su vez, ser clasificadas en normas de eficacia parcial (que corresponde­
rían a las normas de integración completables) y en normas de eficacia plena, que
corresponden tanto a las normas inintegrables como a las normas de integración
meramente restringida46.
Después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1988, fue la profesora
María Helena Diniz quien formuló la propuesta más actual de sistematización de
las normas constitucionales, en lo que se refiere a sus efectos, sustentando una
clasificación en cuatro grupos: a) normas con eficacia absoluta, que — por no ser
susceptibles de alteración incluso mediante enmienda constitucional— serían in­
tangibles y, por lo tanto, con eficacia reforzada en relación a las normas de eficacia
plena; b) normas con eficacia plena, que — a ejemplo de las normas de eficacia
absoluta— son independientes de la actuación del legislador ordinario para generar
sus efectos, incidiendo directamente sobre la materia que constituye su objeto y
creando, inmediatamente, derechos subjetivos, siendo, no obstante, susceptibles de
enmienda constitucional; c) normas con eficacia relativa restringible, que, siendo
de aplicabilidad directa o inmediata, tienen la posibilidad de generar todos los
efectos jurídicos en ellas previstos, no obstante, están sujetas a restricciones previs­
tas en la legislación ordinaria o dependen de reglamentación posterior, que puede
venir a reducir su aplicabilidad; d) normas con eficacia relativa complementable o
depende de complementación legislativa, de aplicación apenas mediata (indirecta)
ya que al no estar dotadas de normatividad suficiente para ello, no se encuentran
en condiciones de producir ipsofacto todos sus efectos, abarcando las normas de
principios institutivos y las normas programáticas47.
Además de las propuestas de clasificaciones que ya hemos mencionado, y que
presentan diversos elementos en común, especialmente en lo que refiere al criterio
de aplicabilidad y eficacia jurídica de las normas constitucionales (para C. R. Bas­
tos y C. A. Britto, también tiene, a su modo, incidencia), cabe mencionar, entre
otras48, las sistematizaciones sugeridas por Celso Antonio Bandeira y Luís Roberto
Barroso, resaltando que la primera, pese a que es cronológicamente anterior a la
de los profesores Celso R. Bastos y Carlos A. Britto, como también de la profesora

44 Cf. C. R. Bastos y C. A. Britto, Interpretagáo e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 117.

45 Cf. C. R. Bastos y C. A. Britto, Interpretagáo e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 119.
46 Para este punto, véase el esquema presentado en el final de la parte conclusiva de la obra de C. R.
Bastos e C. A. Britto, Interpretagáo e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 122.
47 Cf. M. H . Diniz, Norma Constitucional e Seus Efeitos, p. 97 y ss.
48 Un basto inventario de tales clasificaciones puede ser encontrado en A. C. Costa Meirelles, A Eficacia
dos Direitos Sociais, p. 241 y ss.
María H. Diniz, será objeto de estudio apenas en este momento, ya que toma por
referencia un criterio diverso, esto es, el de la consistencia y amplitud de los derechos
inmediatamente resultantes de la norma constitucional para los administrados49.
Para este importante publicista, las normas constitucionales, de acuerdo con el
criterio utilizado, se clasifican en: a) normas concesivas de poderes jurídicos, que,
inmediatamente y sin concurso de otras voluntades (es decir, independientemen­
te de actuación ajena), confieren a un sujeto el poder de gozar del bien referido,
creando para los administrados una posición jurídica inmediata (una utilidad
concreta y la posibilidad de exigirla en caso de impedimento o perturbación por
parte de terceros) que no depende de norma posterior; b) normas concesivas de
derechos que, por indicar quién es el obligado y caracterizar de forma suficiente la
conducta debida, generan una utilidad concreta e inmediata para el administrado,
suceptible de goce mediante disfrute positivo y que consiste en un derecho pro­
piamente dicho, esto es, en un bien jurídico que depende de una prestación ajena;
c) normas meramente indicadoras de una finalidad a ser alcanzada, que —por no
indicar las conductas específicas que son necesarias para la satisfacción del bien
jurídico reconocido— generan para los administrados posiciones jurídicas menos
consistentes, en la medida en que no confieren ningún tipo de goce inmediato,
no permitiendo, además de eso, que se exija el disfrute de algo, limitándose a
ofrecer la posibilidad de oposición judicial a los comportamientos contrarios a
los fines previstos en la norma, como también motivando la necesidad de una
interpretación que se paute por el sentido y dirección pregonizados. Destáquese,
aún más, que para Celso Antonio Bandeira de Mello las normas concesivas de
poderes jurídicos y derechos pueden ser de naturaleza limitada o ilimitables por
el legislador infraconstitucional50.
Por último, hay que hacer referencia a la sistematización propuesta por Luís
Roberto Barroso, que — siguiendo el ejemplo de Celso A. Bandeira de Mello—
planteó su clasificación en función de la consistencia de la situación jurídica de
los individuos frente a los preceptos constitucionales51. Para ello, formuló una
tipología de las normas constitucionales de acuerdo con su función en el ámbito
de la Ley Fundamental, de tal suerte que la verificación de la posición jurídica
individual dependería, en último término, de las características peculiares de
cada grupo de la tipología propuesta. De acuerdo con esta original formulación,
las normas constitucionales pueden ser divididas en tres grupos: a) las normas
constitucionales de organización, que tienen por objeto organizar el ejercicio po­
lítico (también denominadas de normas de estructura, o de competencia) y que

49 Cf. C. A. Bandeira de Mello, en: RDP n° 57-58 (1981), p. 233 y ss.

50 Cf. C. A. Bandeira de Mello, en: RDP n° 57-58 (1981), p. 239-43.
51 Cf. L. R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 91 y ss.
se caracterizan — de acuerdo con Miguel Reale— por establecer una obligación
objetiva de algo que debe ser hecho, sin que el deber enunciado quede subordinado
a la ocurrencia de un hecho previsto, del cual puedan, o no, resultar determinadas
consecuencias. Tales normas, a su vez, pueden ser básicamente de cuatro especies,
las que vehiculan decisiones políticas fundamentales, las que definen las compe­
tencias de los órganos constitucionales, las que crean órganos públicos y las que
establecen normas procesales o procedimentales; b) las normas constitucionales
definidoras de derechos, que tienen por objeto fijar los derechos fundamentales
de los individuos, concentrándose el autor en la idea de derecho subjetivo (enten­
dido como el poder de acción, asentado en el derecho objetivo, y destinado a la
satisfacción de cierto interés); estas normas generan situaciones jurídicas para los
particulares, las que pueden ser clasificadas en tres grupos: 1) situaciones inme­
diatamente disfrutables, dependientes apenas de una abstención; 2) situaciones
que traen consigo la exigibilidad de prestaciones positivas por parte del Estado;
y 3) normas que contemplan intereses cuya realización depende de dictación de
norma infraconstitucional integradora; c) normas constitucionales programáticas,
que tienen por objeto trazar los fines públicos a ser alcanzados por el Estado52.

2.3. Síntesis conclusiva y posición personal

Cabe comenzar señalando que, pese a las distinciones entre las concepciones
sumariamente presentadas y hasta la diversidad de criterios que tienen como base,
se constata, en lo mínimo, dos aspectos — ambos vinculados al problema de la
eficacia jurídica (bajo el aspecto de la aptitud para generar efectos) de las normas
constitucionales— al respecto de los cuales todas las formulaciones guardan identi­
dad. En efecto, todos los autores citados parten de la premisa de que inexiste norma
constitucional completamente destituida de eficacia, siendo posible sustentar que,
en último término, existe una graduación de la carga de eficacia de las normas
constitucionales53. No obstante, todas las propuestas reconocen que determinadas
normas de la Constitución, en virtud de la ausencia de normatividad suficiente,
no están en condiciones de generar, de forma inmediata, sus principales efectos,
dependiendo, por tanto, de una actuación concretizadora por parte del legislador
ordinario, razón por la cual también acostumbran ser denominadas como de
eficacia limitada o reducida54.

52 Cf. L. R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 91 y ss.

53 En este sentido, M. H . Diniz, Norma Constitucional e Seus Efeitos, p. 104. Recientemente, no
obstante en otro contexto, tal posición fue acogida por M .N . Barbosa, O principio da Moralidade
Administrativa, ..., p. 115.
54 Se percebe, por tanto, que no obstante date de 1970, permanece actual la lección de Geraldo Ataliba
en: RDP n° 13 (1970), p. 35 y ss, que, efectuando una sinopsis de las principales teorías sobre la
aplicabilidad y la eficacia de las normas constitucionales — incluyendo la, en la época, recentísima
 Por otra parte, comparando — aunque sea superficialmente— las propuestas
de Meirelles Teixeira, José Afonso da Silva, Celso Bastos, Carlos A. Britto y Maria
H. Diniz, se verifica que estas — considerando sus especificidades— realmente
no llegan a ser incompatibles entre sí. Más allá de eso, se percibe que en todas las
clasificaciones se destacan dos grupos de normas: aquellas que dependen, para
generar sus efectos principales, de la intervención del legislador infraconstitu-
cional, y aquellas que, inmediatamente, por presentar suficiente normatividad,
están aptas para generar sus efectos, y, por lo tanto, no necesitan una interpositio
legislatoris. Esto ocurre incluso en lo que atinge a las propuestas de José Afonso da
Silva y Maria H. Diniz, pese a haber, respectivamente, sugerido una clasificación
en tres y cuatro categorías. De acuerdo con José Afonso da Silva, al lado de las
normas de eficacia plena se sitúan normas de eficacia contenida, que, a ejemplo
de las primeramente mencionadas, se encuentran aptas para producir, ipsofacto,
la plenitud de sus efectos, encontrándose, no obstante, sujetas a una restricción
posterior por parte del legislador. También importa destacar que, en el fondo,
las normas de eficacia contenida son normas que enuncian una reserva legal en
materia de restricción de los efectos, sin excluir, asimismo, la posibilidad de que se
establezcan restricciones a derechos fundamentales que no fueron puestos por el
Constituyente bajo una expresa reserva legal, toda vez que, al menos en principio,
no existe un derecho fundamental (aunque hayan sido puestos en una norma de
eficacia plena, en la concepción de José Afonso) completamente inmune a toda y
cualquier limitación55. Basta aquí remitirse a la noción de límites implícitos (in­
directos o mediatos), especialmente frente a la necesidad de resolver las hipótesis
de conflictos entre derechos fundamentales, que, en regla, implican restricciones
recíprocas, tema que, pese a su relevancia, excede los límites de la investigación que
por ahora sólo se encamina a fundamentar nuestra argumentación en el sentido
de demostrar que la posibilidad de restricción de los efectos no se constituye en
“privilegio exclusivo” de normas de eficacia contenida56.

contribución de José Afonso da Silva— , constató la existencia de un consenso respecto de la exis­

tencia de normas no autoaplicables y que reclaman una concretización legislativa, sin que con esto
negase la eficacia de dichas normas.
55 En este sentido, también, la reciente crítica de V. A. da Silva, O conteúdo essencial dos direitos fu n ­
damentáis. .., p. 49 y ss., que, en virtud d ’ la restringibilidad de todos los derechos fundamentales,
entiende que la propia distinción entre normas de eficacia plena, contenida y limitada, pierde su
razón de ser, sobre este punto ahondaremos en líneas venideras.
56 En el ámbito de la doctrina más reciente J. M. Bilhalva, A Aplicabilidade e a Concretizagáo das Normas
Constitucionais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, en obra resultante de la tesis de Magister
defendida en la PUCRS, cuya banca examinadora tuvimos la oportunidad de integrar, analiza y
discute con profundidad la teoría de José Afonso da silva y presenta argumentos en la defensa de
la mantención de una clasificación que incluya las así denominadas normas de eficacia contenida,
argumentos que, no obstante, no retiran los aspectos problemáticos apuntados en esta obra.
 Siguiendo con nuestra evaluación de las clasificaciones, se percibe que las tres
primeras categorías desarrolladas por Maria H. Diniz tienen como elemento común
la posibilidad inmediata y plena producción de sus efectos, toda vez que, al estar
dotadas de suficiente normatividad para ello, no dependen de una concretización
a nivel legislativo. Lo que — para la citada autora— efectivamente distingue las
normas de eficacia absoluta y eficacia relativa y restringible de las normas de eficacia
plena es la circunstancia de que las normas de eficacia absoluta no son susceptibles
de restricción, ni por medio de enmienda constitucional, mientras que las normas
de eficacia relativa y restringibles (que corresponden virtualmente a las normas
de eficacia contenida, de acuerdo con la terminología de José Afonso da Silva) se
encontraron sujetas a la posibilidad de restricción por el legislador ordinario57.
Cabe destacar, en este contexto, que los criterios de ulterior restringibilidad
(que para Maria H. Diniz y José Afonso da Silva justifican la creación de un grupo
distinto de normas constitucionales), como también el de la protección reforzada
de las normas incluidas en el rol de las así denominadas “cláusulas pétreas” de
la Constitución (M. H. Diniz), no dejan de tener relevancia para otros efectos,
pero en nada alteran el hecho de que, en cuanto a la eficacia jurídica (bajo el
aspecto de la aptitud para generar efectos) y en lo que concierne a la necesidad
de una interpositio legislatoris para viabilizar la generación de la plenitud de los
efectos peculiares a cada norma, virtualmente se puede constatar la existencia de
dos grupos de normas constitucionales, razón por la cual damos preferencia a las
clasificaciones de naturaleza doble, tal como hicieron Meirelles Teixeira y — más
recientemente— Celso Bastos y Carlos A. Britto.
En lo que respecta a la terminología utilizada, hay que consensuar, mas siempre
considerando las críticas elaboradas a las concepciones clásicas de inspiración nor­
teamericana, como también la constatación de que no existe norma constitucional
destituida de eficacia. Considerando que a todas las sistematizaciones propuestas
subyace la idea de que una norma es capaz de generar sus efectos esenciales cuando
tiene la normatividad suficiente para ello, no hay cómo ignorar la íntima vincu­
lación entre la noción de densidad normativa con la de eficacia (y aplicabilidad)
de la norma. Por otra parte, un análisis más detallado de todas las formulaciones
mencionadas revela que el contenido dispositivo es de suma relevancia para la
determinación de su normatividad, noción que, en último término, puede ser
reconducida (con las correspondientes salvedades críticas) al entendimiento

57 Im porta destacar, en este contexto, que, no obstante, las normas de eficacia plena no son inmunes
a restricciones, ocurriendo lo mismo con las. normas tenidas como de eficacia “absoluta” por M.
H . Diniz, ya que, en principio, inexisten derechos absolutos, en el sentido de que no puedan ser
objeto, de forma absoluta, de alguna restricción, en este punto aplicamos la teoría de los límites
inmanentes. Sobre este tema, destaca en la doctrina brasileña, la reciente contribución de G. F.
Mendes, en: Hermenéutica Constitucional e Direitos Fundamentáis, p. 223 y ss.
sostenido por Ruy Barbosa, de que la completitud de la norma asume formas de
verdadero presupuesto para su aplicabilidad y eficacia. Frente a lo expuesto, puede
señalarse que las normas constitucionales de alta densidad normativa, dotadas de
suficiente normatividad, se encuentran aptas para directamente y, sin la interven­
ción del legislador ordinario, generar sus efectos esenciales (independientemente
de una posterior restricción), como también las normas constitucionales de baja
densidad normativa, que no poseen normatividad suficiente para — de forma
directa y sin una interpositio legislatoris— generar sus efectos principales, resal­
tando que, en virtud de una normatividad mínima (presente en todas las normas
constitucionales), siempre se presenta cierto grado de eficacia jurídica. Esta ter­
minología, además de abordar las pertinentes críticas hechas a las concepciones
clásicas (normas autoaplicables y no autoaplicables), resalta justamente el criterio
de densidad normativa como factor decisivo — aunque, como se verá, no en un
carácter exclusivo— para la graduación de la eficacia de las normas constitucio­
nales58. De cualquier forma, si optamos entre las terminologías pertenecientes a
nuestra doctrina, damos preferencia a la formulación de Meirelles Teixeira (que,
la verdad, se identifica con dos de los grupos de clasificación triple de José Afonso
da Silva), el cual, con arrimo principalmente en las ideas de Crisafulli, sugirió
una sistematización binaria, distinguiendo entre las normas de eficacia plena y las
normas de eficacia limitada o reducida59.

58 Destaqúese que, para J . J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 195, la densidad de la

norma constitucional guarda relación con la proximidad de la norm a con sus efectos y condiciones
de aplicación, resaltando que, cuanto más densa la norma, menor la libertad de conformación del
legislador, destacando aún más que una norma más densa que otra puede reclamar una interposición
del legislador. En virtud de que la densidad constituye una grandeza variable, rechaza, el maestro de
Coímbra, la existencia de normas constitucionales ejecutables por sí mismas y normas no ejecutables
por sí mismas.
59 En el ámbito del derecho lusitano, cabe referirse a la sistematización propuesta por J. Miranda,
M anualII, p. 215 y ss. Entre las diversas clasificaciones referidas por el ilustre publicista de Lisboa,
asume relevancia la que distingue las normas preceptivas de las normas programáticas, y la que
distingue las normas ejecutables de las no ejecutables por sí mismas, destacando que se trata de
clasificaciones diferentes, aunque parcialmente superpuestas, ya que la primera de ellas parte del
criterio de la conformación (inmediata, o no) de la realidad, al paso que la segunda utiliza como
criterio distintivo la completitud de la propia norma. Así, en cuanto las normas preceptivas son de
aplicación inmediata, las programáticas pueden ser consideradas de aplicación diferida, revelando,
en este sentido, una dimensión prospectiva. Ya en lo que se refiere a las normas ejecutables por sí
mismas (que necesariamente serán siempre preceptivas), son independientes de interposición legis­
lativa para ser plenamente aplicables y eficaces, en cuanto las normas no ejecutables por sí mismas
(que pueden ser preceptivas o programáticas) dependen de la intervención legislativa para alcanzar
su plena aplicabilidad y eficacia. Asimismo, destaca J. Miranda que, tratándose de una norma no
ejecutable por sí misma, pero de cuño preceptivo, al mando constitucional se agrega apenas la nor­
ma legislativa, mientras que las normas no ejecutables por sí mismas de naturaleza programática,
además de la concretización legislativa, reclaman decisiones políticas, providencias administrativas
 Es imperioso destacar, en este campo, que consideramos no ha lugar — al
menos ese es nuestro parecer— la nota crítica que nos fue enviada por Virgilio
Afonso da Silva, reputando como equivocada nuestra (?) opción por la clasificación
de las normas constitucionales en dos grupos: normas de eficacia plena y normas de
eficacia limitada60. En primer lugar — aspecto que por lo visto no fue debidamente
considerado— , dejamos en claro que nuestra preferencia, justamente por algunas
imperfecciones que pueden ser apuntadas respecto de lo que tiene relación con
las normas de eficacia contenida, es en el sentido de adoptarse otra clasificación
(normas de alta y baja densidad, u otra más adecuada y que sea más resistente a
las críticas), pero que en el caso de optar entre la clasificación trimembre de José
Afonso da Silva y la clasificación binaria de Meirelles Teixeira, debería darse prefe­
rencia a este último autor, con los perfeccionamientos significativos y desarrollos
promovidos por José Afonso da Silva.
De cualquier modo, conviene repetir que procuramos siempre dejar claro, des­
de hace mucho (incluso antes de éste ensayo), que la restringibilidad de las normas
constitucionales, específicamente de las normas de derechos fundamentales, no es
apenas de las normas designadas como de eficacia contenida o limitada: el resto ha
sido dado y más que difundido por la dogmática de los derechos fundamentales
y es por todos ampliamente conocido. De la misma forma, siempre destacamos

y/u operaciones materiales. En lo que dice relación con la sistematización propuesta, concluye el
autor que, en vez de dos clasificaciones, parcialmente superpuestas, sería viable optar por un esquema
alternativo, constituido por tres categorías de normas constitucionales, correspondientes a sucesivos
grados de eficacia: a), normas ejecutables por sí mismas; b) normas preceptivas no ejecutables por
sí mismas; c) normas programáticas. Por último, im porta resaltar que J. Miranda, pese a utilizar
una terminología similar a la de los clásicos norteamericanos (normas autoejecutables y no autoe-
jecutables), reconoce expresamente que todas las normas constitucionales son normas jurídicas, no
advirtiendo, en ningún caso, sobre la mera proclamación política o de cláusulas no vinculantes, en
la medida que las diferencias existentes son apenas de estructura y de proyección de cada norma
en el ordenamiento (en; M anual II, p. 217). Ya con relación al derecho constitucional alemán,
se puede destacar la relativamente reciente propuesta de P. Bardura, en: HBStR VII, p. 38-9, que
partiendo de una clasificación basada en el criterio de los efectos jurídicos y en la forma y grado de
fuerza vinculante, optó por sistematizar las normas constitucionales en tres grupos: a) principios
constitucionales fundamentales, especialmente principios fundamentales conteniendo directrices
sobre la estructura estatal, organización del poder y sobre la actividad estatal en sí, incluyendo las
normas definidoras de fines y tareas estatales y demás normas-tareas (Verfassungsgrundsätze; insbe­
sondere staatsleitende Grundsätze)-, b) ordenes constitucionales de naturaleza concreta, especialmente
imposiciones legislativas (Verfassungsbefehle, insbesondere Gesetzgebungsaufträge)-, y c) normas que
aseguran la existencia, la efectiva funcionalidad y estructura básica de determinadas instituciones
relevantes para la comunidad, así como normas que reconocen y protegen libertades y derechos
individuales y/o colectivos, especialmente los derechos fundamentales (Gewährleistungen, insbeson­
dere Rechtszuweisungen).
60 Cf. V. A. da Silva, O conteúdo essencial dos direitos fundamentáis e a aplicabilidade das normas
constitucionais, RDE, n° 4, 2006, p. 49 y ss.
que la aplicabilidad directa (por lo menos para algunos efectos) es cualidad común
a todas las normas constitucionales. Esto, evidentemente, no afecta la calidad
del trabajo de nuestro crítico; por el contrario, demuestra que hay convergencia
expresa y concordancia en cuanto a algunos aspectos, especialmente en cuanto
al escepticismo compartido en relación a la categoría de las normas de eficacia
contenida, no obstante la mayor parte de los problemas debe ser atribuida a la
mala lectura y aplicación de la concepción de José Afonso da Silva, que a las tesis
por él esgrimidas.
Aún más, pese a que no se pretenda aquí profundizar el punto, se verifica que,
por lo menos en parte, los argumentos esgrimidos por Virgilio Afonso da Silva,
especialmente en cuanto considera superada (aunque reconozca la relevancia y
positiva influencia de la tesis criticada) la clasificación adoptada por su merecida­
mente ilustre y respetado progenitor, José Afonso da Silva, merecen ser observados
desde otra perspectiva.
En efecto, el reclamo de que el hecho de que todos los derechos funda­
mentales sean restringibles implica que todas las normas constitucionales son
de eficacia limitada (o restringible), por sí solo, no tiene la virtud de remover la
clasificación difundida por José Afonso da Silva y, antes que él, pero de modo
diferente, por Meirelles Teixeira. En primer lugar, la clasificación de José Afon­
so da Silva se refiere a toda y cualquier norma constitucional, y no sólo a las
normas de derechos fundamentales, a las cuales, nos parece, se refiere Virgilio
Afonso da Silva.
Independientemente de este aspecto, y aún si aceptáramos la restringibili-
dad de cualquier norma constitucional (sea regla o principio) — lo que en este
ámbito no se pretende polemizar— , hay que considerar que la clasificación
adoptada por José Afonso no se basa, por lo menos no como criterio determi­
nante y único, en la posible restricción de los efectos por parte del legislador,
mas radica esencialmente, y así nos parece, en la existencia, o no, aunque sea
siempre parcial, de una intermediación legislativa para el reconocimiento de
los efectos jurídicos de la norma constitucional, como también en la distinción
(pese a la íntima conexión) entre la aplicabilidad y la eficacia jurídica61. Se trata,
por tanto, de otro criterio, visto que la posterior restringibilidad fue utilizada
por José Afonso da Silva como criterio para distinguir dos tipos de normas de
eficacia plena y aplicabilidad directa, ya que las normas de eficacia contenida
son normas de eficacia plena y aplicabilidad directa, mas sujetas, de acuerdo con
el texto constitucional, a una reserva legal, en el sentido de una autorización

61 Sobre esta distinción, vale revisar el calificado debate efectuado entre W. A. Steinmetz, Vinculagáo
dos Particulares a Direitos Fundamentáis, Sao Paulo: Malheiros, 2004, especialmente p. 42 y ss., y j.
A. da Silva, Aplicabilida.de das Normas Constiucionais, 7a ed., Sao Paulo: Malheiros, 2007, p. 286 y
ss., que aquí no tenemos condiciones de resumir.
constitucional expresa para restricciones por parte del legislador. Además de eso,
como ya tuvimos oportunidad de destacar, la clasificación de normas constitu­
cionales con base en el criterio de su eficacia y aplicabilidad no necesariamente
(y en esto insistiremos — aunque sea por ahora— sin mayor desarrollo) se revela
inconciliable con la distinción de las normas en principios y reglas, no obstante,
no tenemos aquí las condiciones de ampliar este debate. De cualquier modo,
hechas algunas notas críticas en relación a las objeciones tan bien realizadas por
Virgilio Afonso da Silva, remitimos al lector a las respuestas ofrecidas por el
propio José Afonso da Silva, en edición reciente de su clásico sobre las normas
constitucionales62.
Importa destacar, en este contexto, que toda y cualquier tentativa de clasi­
ficación de las normas constitucionales no tendrá la virtud de abarcar todas las
manifestaciones posibles de la eficacia y la aplicabilidad, asumiendo, en verdad,
función preponderantemente didáctica y operativa. Más allá de eso, conviene recor­
dar que todas las normas constitucionales, al ser dotadas siempre de un mínimo de
eficacia, siendo ésta variable conforme su grado de intensidad normativa, también
pueden considerarse — en cierta medida— directamente aplicables, naturalmen­
te en los límites de su eficacia y normatividad. La verdad — y considerando las
especificidades de cada concepción— , no ha sido otra la conclusión a la que ha
llegado nuestra doctrina. Basta recordar que, desde la superación, en la doctrina
brasileña, de la concepción clásica sustentada por el gran Ruy Barbosa, no se dis­
cute que cada norma constitucional posee un mínimo de eficacia y aplicabilidad,
dependiente a su vez, de su suficiente normatividad.
En este sentido, todas las normas constitucionales son siempre eficaces y,
en la medida de su eficacia (variable de acuerdo con cada norma), inmedia­
tamente aplicables63. Es en esta dirección el pensamiento que se recoge del
derecho comparado, razón por la cual cabe aprovechar la oportunidad para
referirnos a la renombrada y paradigmática teoría del renombrado publicista
español García de Enterría, que, partiendo de una concepción substancial de la
Constitución y reconociendo el carácter vinculante, reforzado y general de sus
normas, sustenta que en la Ley Fundamental no existen declaraciones (sean ellas
oportunas o inoportunas, felices o desafortunadas, precisas o indeterminadas)
desprovistas de contenido normativo, siendo que apenas el contenido concreto

62 Cf. J.A. da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 7a ed., p. 270 y ss.
63 En efecto, aunque sean denominadas normas de eficacia limitada, son, en este sentido, inmedia­
tamente aplicables. Basta recordar, para ilustrar el punto, que el juez, al considerar revocada una
norm a legal anterior y contraria, no estará haciendo más que aplicar la norm a constitucional.
Claramente — conviene aclararlo— , tal constatación parte de la premisa de que todas las normas
son eficaces, descartándose la existencia de normas no autoaplicables en el sentido de la doctrina
norte-americana clásica.
de cada norma podrá precisar, en cada caso, cuál es el alcance específico de su
carga de eficacia64.
Es oportuno, también, que justifiquemos el no referirnos, en esta oportu­
nidad, a los trabajos de Celso A. Bandeira de Mello y Luís R. Barroso. Aunque
ambos también dedicaron atención al problema de la eficacia jurídica de las nor­
mas constitucionales, se verificó que lo hicieron partiendo desde otro ángulo. En
lo que respecta al primero, norteó su clasificación por el criterio de la posición
jurídica aplicado frente a una determinada norma; el segundo, sistematizó las nor­
mas constitucionales de acuerdo con el objeto de éstas (organizativas, definidoras
de derechos o programáticas), para, entonces, investigar cuáles efectos jurídicos
provienen de ellas. Ambos autores reconocen, no obstante, que sus propuestas,
formuladas con base en criterios distintos, no excluyen las demás, asumiendo
naturaleza complementaria en la medida en que éstas recepcionaron las concep­
ciones sobre eficacia y aplicabilidad que a ellas subyacen, desarrollándolas bajo el
ángulo de la efectividad. Y justamente aquí se manifiesta la pertinencia de la crítica
de Celso A. Bandeira de Mello en lo que concierne a la teoría de José Afonso da
Silva, ya que esta no declina los motivos por los cuales ciertas normas de efica­
cia plena algunas veces otorgan a los particulares la posición jurídica más frágil,
como puede ocurrir en el caso de las normas de competencia, de tal forma que
no hay cómo trazar un paralelo exacto y necesario entre cada tipo normativo (de
acuerdo con la clasificación de José A. da Silva) y la posición que genera para los
particulares65. Esta crítica — que no resta mérito a las demás clasificaciones— se
aplica, sin duda, a las demás propuestas que tomaron como criterio-referencia la
eficacia jurídica y aplicabilidad. Así también, si, por un lado, la posición jurídica
de los particulares frente a las normas fuese variable, no es menos cierto que la
ausencia de un paralelo (tal como observa Celso A. Bandeira de Mello) no sig­
nifica, en hipótesis alguna, la inexistencia de correlación entre el problema de la
eficacia jurídica y los derechos y/o poderes otorgados por la norma, en la medida
en que estos, en última instancia, son una consecuencia de aquella. Por lo tanto,
al considerar debidamente estos aspectos, es por medio del examen de la eficacia
jurídica (de los efectos potencialmente generados) de los derechos fundamentales
que, oportunamente y de forma más detenida, iremos a enfrentar el problema
específico de las diversas posiciones jurídicas individuales, como también de los

64 Cf. E. G. Enterría, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, p. 63-71, quien basó
su punto de vista en el derecho constitucional positivo español, en la concepción norteamericana
de (superior obligation o higher law), y en la doctrina alemana — igualmente inspirada en el derecho
norteamericana— de la vinculación reforzada (stärkere Bindungskfraft) o de la teoría de la pretensión
de validez más fuerte (.stärkerer Geltungsanspruch).
65 Cf. C. A. Bandeira de Mello, en: RDP n° 57-58 (1981), p. 240, secundado, más recientemente,
por A. de Assis, en: AJURIS n° 50 (1990), p. 42.
diferentes efectos resultantes de ellos. Cabe recordar que nuestro intento, en lo
correspondiente al presente ítem, se restringió a presentar, de forma sumaria,
las diversas concepciones desarrolladas en la doctrina brasileña sobre la eficacia
(y aplicabilidad) de las normas constitucionales en general, posicionándonos al
respecto, de tal modo que, al menos por ahora, renunciamos a un examen más
pormenorizado de esta problemática.

3. LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

3.1. Consideraciones introductorias
La breve exposición sobre la problemática de la eficacia de las normas consti­
tucionales en general, reveló, entre otros aspectos, que todo y cualquier precepto
de la Constitución (incluso siendo de carácter programático) es dotado de cierto
grado de eficacia jurídica y aplicabilidad, de acuerdo con la normatividad que le
haya sido otorgada por el Constituyente. Por otro lado —y esto aún no fue objeto
de consideración— , buena parte de las clasificaciones propuestas tienen en común
el hecho de no haber dado el correspondiente realce al problema específico de la
eficacia de los derechos fundamentales. En lo que concierne a las sistematizaciones
más antiguas (anteriores a la vigencia de la actual Constitución), no es de extrañar
que esto haya ocurrido, ya que no existía dispositivo similar al consagrado en el
art. 5, § 1, de nuestra Ley Fundamental (aplicabilidad inmediata de las normas
definidoras de derechos fundamentales), resaltando que aún algunos de los autores
nombrados (de modo especial, Celso R. Bastos y José Afonso da Silva) concedie­
ron alguna atención al problema en obras más recientes, sin, en tanto, proceder
a una reformulación substancial de sus concepciones a la luz del precepto citado.
Pese a este aspecto, sus contribuciones traen la marca de su inequívoca autoridad
intelectual y serán debidamente consideradas. En relación a Maria Helena Diniz
y Luís Roberto Barroso, que formularon sus propuestas con posterioridad a la
vigencia de nuestra Constitución, la innovación traída por el citado art. 5, § 1, fue
objeto de consideración especial apenas por el último (a pesar de una tendencia a
extender la aplicabilidad directa de los derechos fundamentales a todas las normas
constitucionales), restringiéndose, la primera autora, a incluir virtualmente los
derechos fundamentales (por estar incluidos en el rol de las “clausulas pétreas”) en
su categoría de las normas de eficacia absoluta. Por estos motivos, en virtud de la
carencia de un tratamiento sistemático de la eficacia de los derechos fundamentales
con base en el art. 5, § 1, de nuestra Carta Magna, y pese a la existencia de diversos
artículos y ensayos, incluyendo algunas monografías, generalmente de excelente
calidad, sobre el tema, osamos afirmar que el punto continúa siendo actual, dado
que existe consenso en lo que concierne a su relevancia teórica y práctica.
Antes, no obstante, de adentrarnos en el examen del significado y alcance de
la norma contenida en el art. 5, § 1, de nuestra Constitución, hay que mencionar,
debidamente, el hecho de que, así como las normas constitucionales en general
asumen formas distintas de acuerdo con la función que ejercen en el ámbito de la
Constitución, manifestándose por medio de diferencias técnicas de positivación,
tampoco las normas definidoras de derechos y garantías fundamentales constitu­
yen, en lo que se refiere a este aspecto, un complejo homogéneo66. En cuanto a
las normas constitucionales en general, tuvimos la oportunidad de presentar, en
el ítem anterior, la paradigmática propuesta de Luís Roberto Barroso, que, a la
luz de nuestro derecho constitucional positivo, distinguió tres tipos de normas:
normas de organización (que, a su vez, engloban las normas que posibilitan deci­
siones políticas fundamentales, las definidoras de competencias, normas que crean
órganos públicos y normas que establecen procesos y procedimientos), normas
definidoras de derecho (de modo especial los derechos fundamentales) y normas
programáticas67.
Sin adentrarnos aquí en la amplia gama de posiciones que podrían ser consi­
deradas en lo que se refiere a las técnicas de positivación, y funciones de las normas
constitucionales, ya que tal problemática merece por sí misma una investigación
científica más profunda, podemos, desde ya, detectar algunos aspectos relevantes.
Así, ateniéndonos sólo al complejo de normas constitucionales definidoras de

66 En este sentido, ver también A. Krell, “Controle judicial dos servidos públicos básicos na base
dos direitos fundamentáis sociais”, en: I. W. Sarlet (org.), A Constituigáo C oncretizada, p. 25 y ss.,
siguiendo la argumentación aquí sustentada.
67 Cf. L. R. Barroso, O D ireito Constitucional, p. 91 y ss. Del derecho comparado, entendemos oportuna
la referencia al esquema propuesto por J. J. Gomes Canotilho, D ireito Constitucional, p. 180 y ss.,
que, después de proponer una primera clasificación de las normas constitucionales en principios y
reglas, presenta una tipología diferenciada, sugiriendo una división de las normas constitucionales
en normas organizativas (que, a su vez, son compuestas por las reglas de competencia, reglas de
creación de órganos y reglas de procedimiento) y, por otro lado, en normas j urídico-materiales,
integradas por las reglas de derechos fundamentales, reglas de garantía institucionales, reglas de-
terminadoras de fines y tareas del Estado, y reglas constitucionales impositivas. Sin pretensión de
polemizar sobre el asunto, a riesgo de perdernos del propósito del siguiente estudio, constatamos
que existe apenas parcial coincidencia entre la sistematización presentada por L. R. Barroso y la
del Prof. Canotilho, ya que el primero no hace referencia a las garantías institucionales (existentes
también en el derecho brasileño), además de sustentar la existencia de normas programáticas, no
aceptadas por Canotilho, quien, por el contrario, prefiere hablar de normas definidoras de fines y
tareas del Estado y normas impositivas, concepción que presenta la clara ventaja de distinguir entre
sí, por el diferente grado de vinculación del legislador a las normas que corresponden a los órganos
públicos y a la realización de ciertos programas, fines y tareas, ya que estas normas no constituyen
un complejo homogéneo. Así, para que podamos adoptar el esquema propuesto por L. R. Barroso,
es necesario que procedamos a su relectura, teniendo siempre en mente que él también abarca las
garantías institucionales, además de considerar la categoría de normas programáticas como género
de normas que reclaman interposición legislativa, abarcando, por lo tanto, las normas definidoras
de fines y tareas del Estado, y las normas impositivas (imposiciones legislativas y órdenes de legislar),
tal como son concebidas en la sistematización hecha por Canotilho.
derechos fundamentales, podremos observar, tomando como ejemplo el art. 5,
inc. xxxii, de nuestra Constitución, que pese a tratarse de una norma pertene­
ciente al Título sobre los derechos fundamentales (siendo, por tanto, una norma
definidora de derecho), se trata, más propiamente, de una norma definidora de
una finalidad a ser implementada por el Estado (la protección del consumidor),
pudiendo, en este sentido, hablarse también de una norma objetivo, valiéndonos
aquí de la terminología y de la noción desarrollada — en la dogmática brasileña—
por el ilustre jurista Eros Roberto Grau68. De la misma forma, se verifica que en el
Título del Orden Económico y Social, en el cual se encuentran diversos derechos
fundamentales fuera del catálogo, podemos localizar normas que, realmente, fueron
positivadas como auténticas normas programáticas, lo que ocurre, por ejemplo,
con el art. 205, de acuerdo con el cual “la educación, derecho de todos y deber
del Estado y de la familia, será promovida con la colaboración de la sociedad,
con miras al pleno desarrollo de la persona, su preparación para el ejercicio de la
ciudadanía y su cualificación en el trabajo”. Aún tratándose — y respecto a esto
no debiese haber ninguna duda— de una norma definidora de un derecho funda­
mental (derecho a la educación), la técnica de positivación utilizada en la redacción
de este dispositivo deja aparecer de forma clara su naturaleza programática, sin
que con esto se quiera (o se pueda) negar de eficacia a la norma. Por otro lado,
hay derechos fundamentales que fueron positivados como auténticas y concretas
órdenes de legislar, ejemplo de esto es lo que ocurre con el dispositivo que prevé
la participación de los trabajadores en el lucro de la empresa (art. 7, inc. XI de la
CF), normas que mejor se encuadran en aquello que Gomes Canotilho, con su
habitual perspicacia, denominó como normas impositivas69. También debemos
referirnos, en este contexto, a las garantías institucionales, como es el caso de la
garantía del Jurado (art. 5, inc. xxxvni, de la CF), en que pese a que Luís Roberto
Barroso percibió distinciones entre las diversas normas integrantes de la categoría

68 De acuerdo con E. R. Grau, Direito, Conceitos e Normas Jurídicas, p. 130 y ss., la noción de norma
objetivo, también adoptada entre nosotros por Fábio K. Comparato, parte de la circunstancia de
que hay en la Constitución normas que definen resultados concretos, esto es, fijando fines a ser
alcanzados por sus destinatarios, normas que — por definir obligaciones de resultado— se distinguen
de las así denominadas normas de conducta y de organización. Se percibe que, más allá de eso, la
noción de norm a objetivo corresponde a las de normas definidoras de fines y tareas del Estado,
noción que, a su vez, se reconduce a las Staatszielbestimmungen de los alemanes. Asimismo, conviene
destacar que, aún de acuerdo con la concepción desarrollada por E. R. Grau, las normas objetivo
no se confunden con las normas programáticas, ya que éstas, en vez de definir los fines concretos a
ser alcanzados, contienen principios y programas (tanto de conducta como de organización), como
también principios relativos a los fines a cumplir, resaltando aún más que las normas programáti­
cas existen apenas en la esfera constitucional, al paso que las normas objetivo también pueden ser
encontradas en la legislación de carácter infraconstitucional.
69 Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 176 y ss.
de las normas constitucionales definidoras de derechos, se constata que lo hizo
no con base en el criterio de la técnica de positivación, sino apoyándose en el cri­
terio de la posición jurídica en la cual se encontraban envueltos los particulares,
aproximándose, en este punto, a la concepción de Celso A. Bandeira de Mello.
Lo que importa destacar, en este marco, es que bajo el rótulo de “normas
definidoras de derechos y garantías fundamentales” se abrigan dispositivos que, en
relación con las técnicas de positivación, asumen la ficción característica de las otras
categorías contempladas en la tipología de Luís Roberto Barroso, que aquí hemos
tomado como referencia, sin dejar, no obstante, de ser auténticos derechos fun­
damentales. Es por este motivo que en el derecho comparado podemos encontrar
autores que llegaron a proponer una clasificación de los derechos fundamentales
de acuerdo con la forma de su positivación. Es preciso señalar que, no obstante,
los ejemplos mencionados se restringen a los derechos fundamentales sociales,
lo que — aunque no se quiera reconocer la pertinencia de los ejemplos citados
(incluso fuera del ámbito de los derechos sociales)— no desautoriza la eventual
aplicación de las clasificaciones propuestas a nuestro derecho constitucional, en
lo mínimo relativamente al extenso rol de los derechos sociales. Así, mientras para
Gomes Canotilho los derechos fundamentales (sociales) pueden ser positivados de
cuatro formas (como normas programáticas, normas de organización, garantías
institucionales y derechos subjetivos)70, el renombrado publicista español Pérez
Luño, partiendo también de una clasificación en cuatro categorías, sostiene que
los derechos sociales pueden venir proclamados en las Constituciones como: a)
principios programáticos; b) principios para la actuación de los poderes públicos;
c) normas y cláusulas a ser desarrolladas por la legislación ordinaria; y d) normas
específicas o casuísticas71.
Sin profundizar en el mérito de estas clasificaciones, es importante destacar
la evidencia de que, también en nuestra Constitución y tal vez incluso con mayor
pertinencia teniendo en vista el número considerable de derechos fundamentales
en ella consagrados, las respectivas normas reposan (ya que no se confunde nor­
ma con el dispositivo que la prevé) en disposiciones distintas entre sí también en
cuanto a la forma de su positivación en el texto constitucional. Más allá de eso, no
se debería, en hipótesis alguna, desconsiderar la íntima conexión entre la técnica
de postivación y la eficacia jurídica de la respectiva norma definidora de derecho
fundamental, de lo que, en último término, también depende la posición jurídica
otorgada a los particulares. De tal forma, es evidente que la carga de eficacia será
diversa si se trata de una norma de naturaleza programática (o — si preferimos— de
naturaleza impositiva) que si se trata de una forma de positivación que permita, ipso

70 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 556-7, donde también se encuentra breve
referencia sobre el significado de cada forma de positivación.
71 Cf. A. E. Pérez Luño, Derechos Humanos, p. 95.
facto, el reconocimiento de derecho subjetivo al particular del derecho fundamen­
tal, circunstancia que además no pasó desapercibida en algunos de nuestros más
ilustres representantes de la doctrina constitucional, aunque no hayan establecido
— al menos de forma explícita— esta vinculación directa entre la diversidad de
técnicas de positivación de los derechos fundamentales y las posiciones jurídicas
diferentes que de ellas se originan.
Finalmente, no hay cómo desconsiderar las diversas funciones ejercidas por los
derechos fundamentales, sea que la referencia se haga en otro lugar, ya que asumen,
igualmente, relevancia en cuanto a la eficacia, además de presentar cierto grado
de vinculación con la problemática de las formas de positivación de los derechos
fundamentales en el texto constitucional. En este sentido, es pertinente recordar
que los derechos fundamentales, en razón de su multifuncionalidad, pueden ser
clasificados básicamente en dos grandes grupos: derechos de defensa (que incluyen
los derechos de libertad, igualdad, las garantías, como también gran parte de los
derechos sociales — en el caso de las libertades sociales— y políticos) y derechos a
prestaciones (integrados por los derechos a prestaciones en sentido amplio, tales
como los derechos a la protección en la organización y procedimiento, como por
los derechos a prestaciones en sentido estricto, representados por los derechos
sociales de naturaleza prestacional). Si bien los derechos de defensa, como dirigi­
dos, en regla general, a una abstención por parte del Estado, asumen igualmente
la forma de derechos subjetivos, sin existir mayor controversia en torno a su
aplicabilidad inmediata y justiciabilidad, no ocurre lo mismo con los derechos a
las prestaciones. Estos, por exigir un comportamiento activo de los destinatarios,
suscitan dificultades diversas que llevan a buena parte de los autores a negarles
aplicabilidad inmediata y, en razón de esto, plena eficacia.
Sin profundizar aquí el examen sobre estas cuestiones, que serán oportu­
namente retomadas, cabe destacar, no obstante, que justamente los derechos a
prestaciones (de modo especial los que tienen por objeto prestaciones materiales)
no raras veces son positivados expresamente bajo la forma de normas programáticas,
normas objetivo, imposiciones de legislar más o menos concretas, de tal forma
que exigen — al menos en principio, y partiendo de una perspectiva meramente
textual— una interposición del legislador para que adquieran su plena eficacia y
aplicabilidad. Por esta razón, al enfrentarnos a la problemática de la eficacia de
los derechos fundamentales, no se puede ignorar su función principal (derecho
de defensa o prestacional), ni su forma de positivación en el texto constitucional,
ya que ambos aspectos constituyen factores íntimamente vinculados al grado de
eficacia y aplicabilidad de los derechos fundamentales, lo que no significa que la
forma de positivación, especialmente en virtud de la distinción entre texto y norma
(en un mismo texto de derecho fundamental podrán ser extraídas varias normas
de derechos fundamentales), pueda servir de referencia única, ni preponderante,
en varias situaciones, para el examen del problema de la eficacia y la efectividad.
 Antes de ocuparnos del examen propiamente dicho de las cargas de eficacia
de las diversas categorías de derechos fundamentales, hay que hacer algunas con­
sideraciones en torno al significado y alcance de la aplicabilidad inmediata de las
normas definidoras de derechos y garantías fundamentales, tal como se encuentra
consagrado en el art. 5, § 1, de nuestra Constitución, ya que sin tales herramientas
es imposible continuar en el examen de la materia.

..
3 2 La aplicabilidad inmediata (directa) y plena eficacia de las normas
definidoras de derechos fundamentales: significado y alcance del art. 5,
§ 1, de la Constitución de 1988
Conforme dispone el art. 5, § 1, de nuestra Constitución, “las normas defi­
nidoras de los derechos y garantías fundamentales tienen aplicación inmediata”.
Como antesala de esta norma en el título de los derechos fundamentales, se le
atribuye la influencia ejercida por otros órdenes constitucionales sobre nuestro
constituyente, destacando, en este contexto, el art. 18/1 de la Constitución portu­
guesa, el art. 332 de la Constitución de Uruguay y el art. 1 de la Ley Fundamental
de Alemania72. Resalta que ya el anteproyecto elaborado por la “Comisión Afonso

72 Esta idea es sostenida, entre otros, por R. R. Ruschel, en: AJUR1S n° 58 (1993), p. 294-5. Con
relación a lo dispuesto en el artículo 18/1 de la Constitución Portuguesa de 1976, “los preceptos
constitucionales respecto a los derechos, libertades y garantías son directamente aplicables y vinculan
a las entidades públicas y privadas”. Ya en el artículo 332 de la Constitución de Uruguay, cuyo
ámbito de influencia parece no estar restricto a los derechos y garantías fundamentales, además de
consagrar — en caso de ausencia de regulación— la posibilidad de invocar por analogía, los principios
generales del derecho y la doctrina, dispone que “los preceptos de la presente Constitución que
reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las
autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación respectiva, sino que esta
será suplida recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho
y las doctrinas generalmente admitidas”. Finalmente, no obstante sea cronológicamente anterior,
corresponde citar el art. 1 inc. III, de la Ley Fundamental Alemana (de 1949) — a veces objeto
de traducción errada— , de acuerdo con la cual “los derechos fundamentales a seguir enunciados
vinculan al Legislador, el Poder Ejecutivo y el Judiciario con el derecho directamente vigente” (“Die
nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung
ais unmittelbar geltendes Recht”) . Es preciso destacar que la expresión geltendes Recht, utilizada
por el constituyente germánico, proviene de Geltung, que puede corresponder a las expresiones
vigencia, validez o eficacia (cf. diccionario jurídico de Jayme/Neuss, p. 154-5), sin confundirse con
la aplicabilidad {Anwendbarkeit). Aún más, la doctrina alemana — como veremos más adelante—
reconoce que, basándose en el art. 1, inc. III, de la Ley Fundamental, se puede sustentar también
la aplicabilidad directa de los derechos fundamentales. Más allá de eso, independiente de haber, o
no, influenciado nuestro constituyente, se constata que diversas Constituciones consagra, aunque
no con la misma formulación, el principio de aplicabilidad inmediata (o directa) de los derechos
fundamentales. Así, por ejemplo, se puede citar el art. 45. de la Constitución de Paraguay, que
además de consagrar la existencia de derechos que no han sido expresamente positivados, dispone
que “la falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni menoscabar algún derecho o
Arinos”, en su art. 10, contenía un precepto semejante73. Como cuestión preliminar
a ser superada, se impone, inmediatamente, examinar el alcance de la norma, esto
es, si es aplicable a todos los derechos fundamentales (inclusive los situados fuera
del catálogo), o si está restricta a los derechos individuales y colectivos del art. 5
de nuestra Constitución. Pese a que la ubicación del dispositivo podría sugerir
una aplicación de la norma contenida en el art. 5, § 1, de la CF apenas los dere­
chos individuales y colectivos (como ejemplo observamos lo que ocurre con el §
2 del mismo artículo), el hecho es que este argumento no corresponde al tenor
literal del dispositivo, que utiliza la formulación genérica “derechos y garantías
fundamentales”, tal como es consignado en el epígrafe del título II de nuestra Lex
Suprema, revelando que, incluso procediendo una interpretación meramente lite­
ral, no hay como sustentar una reducción del ámbito de aplicación de la norma,
a cualquiera de las categorías específicas de derechos fundamentales consagrados
en nuestra Constitución, ni siquiera en los — como ya hemos visto equivocada­
mente denominados— derechos individuales y colectivos del art. 5. En sentido
contrario, hubo quienes propusieron una “nueva exégesis” de la norma contenida
en el art. 5, § 1, sustentando que una interpretación restrictiva es necesaria en lo
que respecta a su alcance (aunque sea extensiva en materia de eficacia), ya que el
constituyente “dijo más de lo que pretendía”74, asumiendo, por vía de consecuencia,
una interpretación basada no sólo en la ampliamente cuestionable “voluntad del
Constituyente”, sino en un originalismo anclado en una voluntad presumidamente
contraria al tenor literal del dispositivo. Sin que se vaya a profundizar sobre este
aspecto en estas líneas, entendemos suficiente — por lo menos en lo que respecta
con su aplicación del postulado de la aplicabilidad inmediata a todas las normas
de derechos fundamentales— una remisión a los demás argumentos por nosotros
deducidos, que consideramos aún son idóneos para descartar la pretendida exégesis
restrictiva. Posteriormente, con motivo del problema específico de la eficacia de las
normas de derechos fundamentales, volveremos a pronunciarnos sobre este punto75.

garantía”. La Constitución de Grecia, a su vez, en su art. 25, inc. I, estableció la obligación de que
todos los órganos públicos estatales de asegurar el goce de los derechos y garantías fundamentales.
Por su parte, la Constitución Española de 1978 dispone, en la primera parte de su art. 53.1, que
“los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los
poderes públicos”.
73 De acuerdo con el citado precepto, “los derechos y garantías de esta Constitución tienen aplicación
inmediata”.
74 Cf. la instigante posición (y crítica) de J. P. Gebran Neto, A Aplicafáo Imediata dos Direitos e Garantios
Individuáis, p. 153 y ss.>
75 Diversa parece ser — aunque no basándose en los mismos argumentos ya referidos (vinculados a la
exégesis literal del artículo 5, § 1)— , la respetable posición de R. L. Torres, “A cidadania multidi­
mensional na era dos direitos”, en: Teoría dos Direitos Fundamentáis, p. 278 y ss., que, en profundo
estudio sobre el tema, distingue entre los derechos sociales, aquellos que guardan relación con el
 Por otra parte, si optamos por no contentarnos con una argumentación basada
en la interpretación apegada a la letra del texto constitucional, verificaremos, de
igual forma, que una interpretación sistemática y teleológica conducirá a los mis­
mos resultados. En este sentido, se percibe inmediatamente que el Constituyente
no pretendió, seguramente, excluir del ámbito del art. 5, § 1, de nuestra Carta,
los derechos políticos, de nacionalidad, y los derechos sociales, cuyo carácter de
fundamentales — por lo menos en el sentido formal— parece incuestionable.
Asimismo, no existe forma de sustentar, en el derecho nacional, la concepción
lusitana (expresamente prevista en la Constitución) de acuerdo con la cual la
norma que consagra la aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales
abarca apenas a los derechos, libertades y garantías (Título II de la CRP) que, en
principio, corresponden a los derechos de defensa, excluyendo de este régimen
reforzado (y no sólo en este aspecto) los derechos económicos, sociales y culturales
del Título III de la Constitución portuguesa76. A todas luces, nuestra Constitución
no estableció una distinción de esta naturaleza entre los derechos de libertad y los
derechos sociales, encontrándose todas las categorías de derechos fundamentales
sujetas, en principio, al mismo régimen jurídico, lo que también parece corres­
ponder (al menos en lo concerniente a los dispuesto en el artículo 5, § 1, de la
CF) a la posición dominante en el Supremo Tribunal Federal77.
Es pertinente recordar que en el capítulo reservado a los derechos fundamen­
tales sociales en nuestra Constitución fueron contempladas algunas posiciones
jurídicas fundamentales similares (por su función preponderantemente defensiva

mínimo existencial, de modo que más allá del mínimo existencial, los derechos sociales dependen
siempre de una interpositio legislatoris.
76 El tratamiento jurídico diferenciado de ambos grupos de derechos fundamentales, constituye, sin
duda, una de las características de la posición reforzada que los derechos, libertades y garantías
asumieron en relación a los derechos sociales en el ámbito del constitucionalismo lusitano. En este
sentido, véase., entre tantos, J. C. Nabais, en: B M J n° 400 (1990), p. 21 y ss. Este tratamiento
diferenciado también se puede encontrar en la Constitución Española de 1978, en la cual la parte
significativa de los derechos sociales de carácter prestacional está prevista en el capítulo de los
“principios rectores de la política social y económica”, que, a su vez, no se encuentra al abrigo del
principio de aplicabilidad inmediata de los “derechos y libertades” consagrado en el artículo 53.1.
Con esto, no se niega a los principios del orden económico y social el carácter jurídico-normativo,
ya que de acuerdo con lo dispuesto en e l; rtículo 9, 1, de la constitución Española “Los ciudadanos
y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”, principio
que se aplica a todas las normas constitucionales. Aún más, se reconoce, a ejemplo, las ideas de F.
Fernández Segado, en: R IL n° 121 (1994), p. 80, que el valor normativo de la Constitución “necesita
ser modulado en lo concerniente a los principios rectores de la política social y económica.”
77 Cfi, por todos, W. Steinmetz, “El deber de aplicación inmediata de derechos y garantías funda­
mentales en la jurisprudencia del STF y en las interpretaciones de la literatura especializada”, em
D. Sarmentó e I. W. Sarlet (Coords.), Direitos F undam entáis no Supremo T ribunal Federal, balando
e crítica, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 124.
y su estructura jurídica) a los tradicionales derechos de libertad, sirva a modo de
ejemplo, los casos del derecho de libre asociación sindical (art. 8) y el derecho a
huelga (art. 9), normas cuya aplicabilidad inmediata parece incontestable, lo que,
por otra parte, también se aplica a diversos derechos de los trabajadores enume­
rados en el art. 7 y sus respectivos incisos. Por estas razones, podemos sostener,
tal como ha ocurrido en la doctrina78, la aplicabilidad inmediata (considerando
el art. 5, § 1, de nuestra Ley Fundamental) de todos los derechos fundamenta­
les que constan en el catálogo (arts. 5 a 17), como también los localizados en
otras partes del texto constitucional y en los tratados internacionales. Además,
la extensión del régimen material de la aplicabilidad inmediata a los derechos
fuera del catálogo no encuentra obstáculo en el texto constitucional, incluso
si se armoniza éste con la concepción materialmente abierta de los derechos
fundamentales consagrada en el art. 5, § 2, de la CF, que ya fue objeto de un
exhaustivo análisis. Asimismo, la ausencia de prohibición expresa y la ratio de
la norma que da amparo al reconocimiento de derechos fuera del catálogo dan
oportunidad a que se admita, en este punto, la posición particular sostenida
por la amplia mayoría en la doctrina lusitana, y que justamente argumenta que
(más allá de los derechos sociales, económicos y culturales estar expresamente
excluidos del régimen) todos los derechos, libertades y garantías de naturaleza
análoga, localizados incluso fuera del texto de la Constitución, constituyen
normas directamente aplicables79.
Si bien hasta este momento no se registran mayores dificultades, no ocurre
lo mismo al aproximarnos con el problema del significado y alcance del art. 5, §
1, de la CF, para las diversas categorías de derechos fundamentales, especialmente
en lo que respecta al problema de su eficacia y aplicabilidad. En este punto, la
controversia que se entabla en la literatura jurídico-constitucional conduce a todo,
menos a un juicio seguro sobre la materia. Las diferentes concepciones encontradas
oscilan entre los que, adoptando la posición extremadamente tímida, sustentan,
por ejemplo, que la norma examinada no puede atentar contra la naturaleza de
las cosas, de tal suerte que buena parte de los derechos fundamentales alcanza su

78 En este sentido, por ejemplo, F. Piovesan, Protegáo Judicial, p. 90, que sostiene la viabilidad de una
interpretación extensiva de la norm a que consagra la aplicabilidad inmediata de los derechos funda­
mentales. En el mismo sentido, v. también D. Dimoulis, “Dogmática dos Direitos Fundamentáis.
Conceitos Básicos”, en: Caderno do Programa de Pós-Graduagáo em Direito da UniversidadeMetodista
de Piracicaba, año 5, n° 2 (2001), p. 22; y más recientemente C. M. Cléve, “O desafio da efetividade
dos direitos fundamentáis sociais”, en: Revista da Academia Brasileña de Direito Constitucional, vol.
IV, p. 295.
79 Esta idea, entre otros, puede verse en J. J. Gomes Canotilho e V. Moreira, Fundamentos da Consti-
tuigáo, p. 124-6. Así también J. C. Nabais, Os Direitos Fundamentáis, p. 10-2.
eficacia en los términos que la ley define80, y los que, situados en el otro extremo,
sostienen el punto de vista según el cual incluso las normas de naturaleza progra­
mática pueden dar lugar, en virtud de su inmediata aplicabilidad, al goce de un
derecho subjetivo individual, independientemente de concretización legislativa81.
Ates de profundizar en el punto específico de la eficacia de las diversas catego­
rías de derechos fundamentales (en cuanto a su función y forma de positivación),
nos ocuparemos de la tentativa de comprender el sentido que puede ser atribuido,
de forma general, a la norma contenida en el art. 5, § 1, de la CF. En este con­
texto, se verifica que inclusive los defensores más acérrimos de una interpretación
restrictiva de la norma reconocen que el Constituyente pretendió, con su expresa
previsión en el texto, evitar el vaciamiento de los derechos fundamentales, impi­
diendo que “permanezcan como letra muerta en el texto de la Constitución”82,
de tal modo que podemos considerar tal constatación como uno de los pilares de
nuestra construcción, tomándola como punto de partida para las consideraciones
que irán a seguir. Asimismo, cabe preguntarse si la norma contenida en el art. 5, §
1, de la CF, posee por sí sola fuerza suficiente para transformar todos los derechos
fundamentales en normas inmediatamente aplicables y dotadas de plena eficacia,
aunque se trate de preceptos que (independiente de otros factores) no recibieron,
por parte del Constituyente, normatividad suficiente para ello, siendo necesaria
una intervención del legislador. Es preciso tener en mente que fue justamente la
constatación de la existencia de normas de esta naturaleza entre los derechos fun­
damentales lo que sirvió como argumento para aquellos que sustentan la tesis de
que la aplicabilidad inmediata no puede prevalecer frente a las características nor­
mativas y estructurales (contra la naturaleza de las cosas) de determinados derechos
fundamentales. En otras palabras, la norma contenida en el art. 5, § 1, déla CF, no
tendría condición de impedir que las normas de derechos fundamentales carentes
de concretización alcancen su plena eficacia tan sólo después de una interpositio
legislatoris, de modo que antes de ello no generan derecho subjetivo para el titular.
Al respecto, diferente es la posición de Celso Bastos, que situándose en un
punto intermedio en lo que atinge a las concepciones extremas referidas83, fue
más allá al sustentar que los derechos fundamentales son, en principio (en la
medida de lo posible), directamente aplicables, regla que, en tanto, comporta dos
excepciones: a) cuando la Constitución expresamente remite a la concretización

80 Así, por ejemplo, esta es la posición de M. G. Ferreira Filho, en: RPGESP n° 29 (1988), p. 35 y ss.,
uno de los más ilustres representantes de esta corriente.
81 En este sentido, se posiciona, entre otros E. R. Grau, A Ordern Económica na Constituiçâo de 1988,
p. 322 y ss., e R. R. Ruschel, en: AJURIS n° 58 (1993), p. 294 y ss.
82 Así, por ejemplo, M. G. Ferreira Filho, en: RPGESP n° 29 (1988), p. 38.
83 De acuerdo comn W. Steinmetz, “O deverde aplicaçao im ediata...”, op. cit., p. 121, nuestra posición
también sería intermedia.
del derecho fundamental al legislador, estableciendo, por ejemplo, que este ape­
nas será ejercido en la forma prevista en la ley; b) cuando la norma de derecho
fundamental no contiene los elementos mínimos indispensables que le puedan
asegurar aplicabilidad, en el sentido de que no posee normatividad suficiente para
generar sus efectos principales sin que sea necesaria la asunción, por el juez, de la
posición reservada al legislador84.
Otra posición que merece ser destacada y que ya mencionamos, situándola
en el extremo más optimista, argumenta la tesis de la inexistencia, en nuestra
Constitución, de normas programáticas, en la medida que más allá de la norma
que consagró la aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales, el Cons­
tituyente se preocupó de que fuesen creados instrumentos procesales aptos para
combatir, también, la omisión por parte del legislador y los demás órganos estatales
mediante el Mandato de injunción (art. 5, inc. LXXI, de la CF) — constituyendo
él mismo un auténtico derecho-garantía fundamenal— y la acción directa de
inconstitucionalidad por omisión (art. 103, § 2, de la CF)85.
Sin referirnos — aún— al mérito de éstas y de otras posiciones de nuestra
doctrina, cabe destacar, desde ya, que, no obstante que el análisis de los diversos
instrumentos que existen para asegurar la protección judicial de los derechos
fundamentales contra acciones u omisiones de los poderes públicos se encuentra
directamente vinculado (al menos de forma preponderante) al problema de la
efectivación de los derechos fundamentales, especialmente en lo relacionado a su
efectiva protección por intermedio de los tribunales, aspecto que no constituye
objeto de nuestro estudio, haremos las referencias indispensables a las instituciones
procesales de matriz constitucional, en la medida en que sean necesarias para aclarar
cuestiones referidas a la aplicabilidad y eficacia. Por este motivo, renunciamos a
cualquier pretensión de completitud y profundidad en esta área, limitándonos a
consideraciones puntuales de naturaleza accesoria.
En lo que concierne a los instrumentos procesales mencionados, entendemos
que es posible sostener el punto de vista de acuerdo con el cual la previsión consti­
tucional de instituciones de naturaleza del Mandato de Injunción contra omisiones
de los poderes públicos y de la acción directa de inconstitucionalidad por omisión
no tiene, por sí sola, la capacidad de otorgar a todas las normas constitucionales la
cualidad de aplicabilidad directa, por lo menos, no en toda su extensión, y en su
plenitud de eficacia, siendo, por el contrario, justamente una prueba contundente
de que existen normas en la Constitución que dependen de interposición del legis­
lador, constituyendo tal circunstancia la propia razón de ser de los instrumentos

84 Cf. C. R. Bastos y I. G. Martins, Comentarios II, p. 393.

85 Esta — como ya hemos visto— es la posición adoptada por E. R. Grau, A Ordem Económica na
Constituigáo de 1988, p. 322 y ss., y por R. R. Ruschel, en: AJURIS n° 58 (1993), p. 294 y ss.
citados86, lo que refuerza la idea de que el Mandato de Injunción y la acción de
inconstitucionalidad por omisión se encuentran a servicio de la aplicabilidad inme­
diata, de la eficacia y, por lo tanto, de la efectividad de las normas constitucionales,
no obstante se sitúe en un plano diverso — aunque no incompatible— de esta
norma de naturaleza eminentemente (o al menos preponderantemente) material.
Por otro lado, podría argumentarse que la norma contenida en el art. 5, § 1, de la
CF, por consagrar de forma expresa la aplicabilidad inmediata de todos los derechos
fundamentales, hace innecesarias — e incluso inexplicable— las instituciones de
naturaleza jurídico-procesal mencionadas87, que encuentran su propósito en lo
que respecta a las demás normas constitucionales carentes de concretización. Esto
significa, en último término, que en el caso de un incumplimiento (por omisión)
de algún derecho fundamental, no siendo posible (o no siendo necesaria) la utili­
zación del Mandato de Injunción o del control abstracto de inconstitucionalidad
por omisión, los órganos judiciales y administrativos (si de la administración no
se origina la omisión) estarían en tesis, aptos para — desde ya, en cualquier pro­
cedimiento— aplicar directamente la norma en cuestión, confiriéndole así plena
eficacia, independientemente de cualquier providencia de naturaleza legislativa.
Se constata que esta argumentación, aunque se basa en premisas parcialmente
diferentes, se aproxima al punto de vista según el cual se sostiene la aplicabilidad
directa y eficacia plena de todos los derechos fundamentales.
Por otra parte, y por más seductora que nos parezca la tesis de los que
propugnan, en último término, la inexistencia de normas programáticas en la
Constitución, basándose en una exégesis que integra aplicabilidad directa de los
derechos fundamentales y las instituciones del Mandato de Injunción y de la in­
constitucionalidad por omisión, entendemos que ella no corresponde a nuestro
sistema constitucional vigente. En primer lugar, debemos tomar en cuenta la
circunstancia, basada en la tesis de Gomes Canotilho, de que nuestra Constitu­
ción (así como las Constituciones en general) puede ser considerada como un

86 En este punto, hay que dar razón a M. G. Ferreira Filho, en: RPGESP n° 29 (1988), p. 38.
87 Este argumento, de cierta forma, parece corresponder al punto de vista sustentado por el eminente
Ministro Sepúlveda Pertence, ilustre integrante de nuestro Supremo Tribunal Federal, que, en el
voto respecto del fallo del Mandato de Injución n° 438 {en: RDA n° 201 [1995], p. 166 y ss.), se
inclinó por el no conocimiento de la acción, basándose en que la norma contenida en el art. 37,
inc. VII, de la CF — derecho a huelga de los servidores públicos— constituye una norm a de eficacia
contenida (restringible), siendo así, de aplicación directa y eficacia plena. Considerando que — de
acuerdo con lo que sustentamos en otros trabajos— también el derecho de huelga de los servidores
públicos puede ser considerado auténtico derecho fundamental fuera del catálogo, y siendo, así,
aplicables a él, lo dispuesto en el art. 5, § 1, de la CF, existe cómo argumentar a favor de la tesis de
que el Mandato de Injunción no es aplicable cuando se trata de derechos fundamentales, ya que
ellos son aplicables de formas directa.
sistema abierto de reglas y principios88. Aunque se quiera negar —y no sin cierta
razón— la utilización de la expresión “normas programáticas”, en nada altera el
hecho de la existencia, también en nuestra Constitución vigente — en escala sin
precedentes respecto de las Constituciones pasadas— , de normas que, en virtud
de su naturaleza (forma de positivación, función y finalidad), reclaman una ac­
tuación concretizadora de los órganos estatales, especialmente del legislador, sin
que la evidencia sirva para negar la eficacia y aplicabilidad (incluso inmediata) de
estas normas89. En tal sentido, basta aquí una breve referencia a la clasificación
propuesta por Luís R. Barroso, que identifica en las normas programáticas una de
las tres categorías en las cuales se dividen las normas constitucionales90. El propio
Gomes Canotilho, que pese a sustentar la inexistencia de normas programáticas
(en el sentido de meras proclamaciones de carácter político y destituidas de juri­
dicidad), admite que en una Constitución, junto a las normas organizacionales
y definidoras de derechos y garantías, conviven normas que se caracterizan por
establecer fines y tareas a ser implementadas por el Estado, además de normas
de carácter impositivo, conteniendo imposiciones de legislar y órdenes concretas
para ello91, en otros pasajes de su cursos de derecho constitucional, la existencia
de normas-programa92.
De cualquier forma, se verifica la existencia de normas que se restringen a esta­
blecer programas, finalidades y tareas más o menos concretas a ser implementadas
por los órganos estatales y que reclaman una mediación legislativa (queramos o
no, llamarlas de programáticas) corresponde, en verdad, a una exigencia del Esta­
do Social de Derecho, regla de la que no escapa nuestra Constitución93. Existen,
también, quienes sostienen —y no hablamos de voces aisladas— que las normas
programáticas ejercen importante función en el orden constitucional, actuando
como verdaderas válvulas de naturaleza ideológica, resultando de los compromisos
políticos establecidos por ocasión del momento constituyente con el objeto de
atender a los reclamos de las diversas facciones y grupos sociales94. Finalmente, no
debemos ignorar la existencia, en el propio catálogo de derechos fundamentales,

88 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 171 y ss.

89 Respecto del concepto, contenido y significado de las normas programáticas en el derecho cons­
titucional brasileño, v., la paradigmática obra de R. M. M. Nery Ferrari, Normas Constitucionais
Programáticas: normatividade, operatividade e efetividade, Sáo Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
90 Cf. L. R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 113 y ss.
91 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 184-6.
92 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 189-90.
93 Sobre las funciones y la importancia de las normas programáticas v., especialmente las contribuciones
de J. A. da Silva, Aplicabilidade, p. 130 y ss. y, más recientemente de Bonavides, Curso de Direito
Constitucional, p. 218 y ss. Sin olvidar que existen diversos trabajos sobre el tema.
94 En este sentido, v. M. O. F. Figueiredo Santos, en: RDP n° 86 (1988), p. 143.
de preceptos que asumen la forma de normas programáticas o, en lo mínimo, de
normas que establecen programas, fines y tareas para los órganos estatales, bien
como ordenes dirigidas al legislador, de lo que dan cuenta los ejemplos ya men­
cionados y que no pretendemos retomar aquí95.
Teniendo en vista que abordaremos la problemática específica de la eficacia de
las normas programáticas, esto es, de los derechos fundamentales que asumen esta
forma en relación con la técnica de su positivación, basta, por ahora, la certeza de
su existencia, a lo que se suma la constatación ya hecha de que todas las normas
constitucionales — incluso las programáticas— están dotadas de cierto grado de
eficacia y aplicabilidad. Por otro lado, aunque compartamos el punto de vista
que acepta (independiente del problema de la eficacia) la existencia de normas
programáticas, no creemos que sea posible sustentar la concepción de acuerdo con
la cual es innecesaria o, en lo mínimo, superflua, la norma contenida en el art. 5,
§ 1, de la CF, considerando esta como una fórmula destituida de contenido, en
la medida en que no tiene cómo otorgar a las normas carentes de concretización
su plena eficacia96. Tal constatación, que no parece corresponder a la voluntad del
constituyente, nos reconduce al centro de la problemática puesta en este ítem, o
sea, la de desvendar el significado de la aplicabilidad inmediata de los derechos
fundamentales.
Si retrocedemos en el tiempo y retomamos las posiciones clásicas respecto de
la aplicabilidad y eficacia de las normas constitucionales, verificaremos que ya la
doctrina norteamericana del siglo xix y, entre nosotros, Ruy Barbosa, su más ilustre
y fervoroso defensor, no cuestionaba que los derechos y garantías constituían nor­
mas de naturaleza autoaplicable (o autoejecutable), no dependiendo de actuación
legislativa para su aplicación a los casos concretos y para que generasen a plenitud
sus efectos97. Tal comprensión, con todo, no debe conducir — en nuestro parecer—
a la equivocada conclusión de que las Constituciones contemporáneas, de modo
especial las que consagran un Estado Social, todos los derechos fundamentales
pueden, sin excepción alguna, ser encuadrados en esta categoría.
No debemos olvidar, en este contexto, que la doctrina clásica, tal como formuló
Ruy Barbosa, no conocía (y la verdad, ni podía conocer) os derechos económicos,
sociales y culturales de naturaleza prestacional contemplados en la actualidad en

95 A este respecto, v. también la posición y los ejemplos de L. R. Barroso O Direito Constitucional, p.

113 y ss. No olvidemos, por otro lado, que tal vez la mayor parte de los derechos fundamentales de
naturaleza programática se encuentra fuera del catálogo (Título II de la Constitución), siendo que
algunos ejemplos referidos justamente se encuadran en esta hipótesis.
96 Este parece ser el punto de vista de M. G. Ferreira Filho, en: RPGESP n° 29 (1988), p. 43, cuando
sustenta que “nao é o art. 5, § 1, que fará auto-aplicável o que nao pode ser auto-aplicável”.
97 Cf. R. Barbosa, Commentdrios II, p. 483 y ss.
gran parte de las Constituciones98. Así, se constata apenas que los clásicos derechos
de libertad e igualdad (incluyendo aquí los derechos políticos) eran, de hecho,
considerados — aún más por la doctrina norteamercana, de notoria inspiración
liberal burguesa— normas autoaplicables, de tal suerte que cualquier referencia a
esta concepción no puede dejar de considerar estos aspectos.
El constituyente de 1988, además de consagrar expresamente una gama
variada de derechos fundamentales de carácter social, consideró todos los dere­
chos fundamentales como normas de aplicabilidad inmediata. Además de eso, se
verificó que buena parte de los derechos fundamentales sociales (las así llamadas
libertades sociales) se encuadran, por su estructura normativa y función, en el
grupo de derechos de defensa, razón por la cual no existen mayores problemas en
considerarlos como normas autoaplicables, incluso de acuerdo con los padrones
de la concepción clásica antes mencionada.
Se trata, sin duda, de normas inmediatamente aplicables y plenamente eficaces,
lo que, por otro lado, no significa que a ellas no se aplique lo dispuesto en el art.
5, § 1, de nuestra Constitución, mas sí que este precepto asume, en cuanto a los
derechos de defensa, un significado diferente. Hay otros derechos fundamentales, de
modo especial — pero no exclusivo— , entre los derechos sociales, que en virtud de
su función prestacional y de la forma de su positivación, se encuadran en la categoría
de normas dependientes de concretización legislativa, que — a ejemplo de lo que
ya fue visto— pueden ser también denominadas como normas de baja densidad
normativa. Aunque estos derechos fundamentales sean directamente aplicables,
no hay, por cierto, como sostener que lo sean de forma idéntica a los de defensa,
conforme a lo que trataremos de demostrar en el transcurso de nuestro trabajo.
Basándonos en lo expuesto, y partiendo de la premisa de que no hay cómo
considerar en serio los derechos fundamentales si no tomamos en serio lo dispues­
to en el art. 5, § 1, de nuestra Constitución, observamos que existe la necesidad
de no subestimar (ni sobreestimar) el significado y alcance de dicha norma. Que
este precepto se aplica sólo a los derechos fundamentales (sin excepción) y no a
todas las normas constitucionales, como aparentemente quiere sustentar parte de
nuestra doctrina, constituye, por sí misma, una conclusión de poca relevancia.
Bajo ninguna hipótesis el significado del art. 5, § 1, de la CF podrá ser reducido
a lo que se atribuye al principio de constitucionalidad, bajo el riesgo de equipara­
ción entre los derechos fundamentales y las demás normas constitucionales99. En

98 Esto no significa, de acuerdo nos recuerda R. Russomano, en: As TendenciasAtuais do Direito Público,
p. 277, que el propio Ruy Barbosa no tenga, en el tiempo en que formuló su concepción, previstas
las necesidades de una adaptación del contenido de las Constituciones frente a las transformaciones
en la esfera socioeconómica, profetizando que el acentuado individualismo de las declaraciones de
derechos habría de ceder a los “vientos de socialización que agitan el m undo”.
99 Cf., entre otros, P. M. G. V. Patto, en: D D C n° 33-4 (1988), p. 480.
este contexto, se sostuvo, acertadamente, que la norma contenida en el art. 5, §
1, de la CF, impone a los órganos estatales la tarea de maximizar la eficacia de los
derechos fundamentales100. Además de esto, hay que considerar a quienes resaltan
— asertivamente— el carácter orientador y vinculante de dicha norma, en el sentido
que ésta, más allá del objetivo de “asegurar la fuerza vinculante de los derechos y
garantías aplicables por los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial (...)”, inviste
a los poderes públicos de la atribución constitucional de promover las condiciones
para que los derechos y garantías fundamentales sean reales y efectivos101.
Asimismo, parte de la doctrina fue aún más lejos, sosteniendo el punto de vista
de acuerdo con el cual la norma contenida en el art. 5, § 1, de la CF, establece la
vinculación a todos los órganos públicos y particulares a los derechos fundamenta­
les, en el sentido de que los primeros están obligados a aplicarlos, y los particulares
a cumplirlos, con independencia de cualquier acto legislativo o administrativo.
De igual forma, frente al deber de respeto y aplicación inmediata de los derechos
fundamentales en cada caso concreto, el poder Judicial se encuentra investido
del poder-deber de aplicar inmediatamente las normas definidoras de derechos
y garantías fundamentales, asegurándoles su plena eficacia102. En este sentido, la
falta de concretización no podrá constituir obstáculo a la aplicación inmediata por
parte de jueces y tribunales, en la medida que el poder Judicial — en virtud de los
dispuesto en el art. 5, § 1, de la CF— no sólo se encuentra en la obligación de
asegurar plena eficacia de los derechos fundamentales, sino también, autorizado a
solucionar una eventual laguna proveniente de falta de concretización, valiéndose de
los instrumentos proporcionados por el art. 4 de la Ley de Introducción al Código
Civil, de acuerdo con lo cual: “Cuando la ley omite, el juez decidirá el caso de
acuerdo con la analogía, las costumbres y los principios generales del derecho”103.
Sin tomar, por ahora, posición de forma definitiva, entendemos que no hay
cómo acoger, de forma íntegra y con todas sus consecuencias, las concepciones
extremas presentadas. En caso de adherir a la comprensión de que la norma conte­
nida en el art. 5, § 1, de la CF no posee (ni puede poseer) la fuerza de transformar
una norma incompleta y carente de concretización en derecho inmediatamente
aplicable y plenamente eficaz, ya que no hay cómo contradecir “la naturaleza de
las cosas”, podríamos, desde ya, ceder delante de esta constatación y considerar el

100 Cf. F. Piovesan, en: RPGESP n° 37 (1992), p. 73.

101 Así también F. Piovesan, Protegáo Judicial, p. 92, basándose especialmente en las ideas de J. J. Gomes
Canotilbo y en el paradigma de los ordenes jurídicos lusitano y español.
102 En este sentido, v. las posiciones de E. R. Grau, A Ordem Económica na Constituigáo de 1988,
p. 312 y ss. Refiriéndose a un deber de aplicación inmediata, y de W. Steinmetz, “O dever de apli­
cad o imediata ...”, op. cit., p. 113 y ss.
103 Así señala R. R. Ruschel, en: AJURIS n° 58 (1993), p. 294 y ss. En el mismo sentido, v. E. R. Grau,
Direito, Conceitos e Normas Jurídicas, p. 128-9, e L. R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 145-7.
citado precepto como inexistente, o, en lo mínimo, reconocer que se trata de una
fórmula desprovista de contenido, visto que nada puede hacerse, a no ser extraer
de la norma aquello que es posible retirar de la misma. En este caso, efectivamente,
no existirían mayores diferencias entre los derechos fundamentales y los demás
derechos dispositivos de la constitución. El hecho de que dicha posición extrema­
mente simplista y — por qué no decir— pesimista no resulte fructífera proviene
del simple hecho de la previsión expresa del dispositivo análogo al art. 5, § 1 en
otras Constituciones, a no ser que se parta de la premisa de que también éstas no
hicieron nada más que crear un precepto inocuo e innecesario.
No obstante, también la posición situada en el otro extremo, de acuerdo con
la cual todos los derechos fundamentales pueden, en razón de lo dispuesto en el
art. 5, § 1, de la CF, ser considerados normas directamente aplicables y alcanzar
su eficacia plena de forma independiente de cualquier acto que las concretice,
debe ser evaluada con suma cautela. El hecho de que el poder Judicial pueda (y
deba) viabilizar el goce de los derechos fundamentales mediante la superación
de lagunas existentes puede ser aceptado en diversas hipótesis e incluso a modo
de regla general, lo que no significa la inexistencia de límites a esta actividad, los
cuales no pueden ser desconsiderados. Incluso argumentando que la posibilidad
de remoción de lagunas por los órganos judiciales en todos los casos concretos, al
menos en teoría, es siempre posible, no existiendo conflicto alguno con el principio
de separación de poderes, existen ciertas barreras que impiden que se pueda acoger
de forma absoluta la solución propuesta. En efecto, especialmente en lo que con­
cierne a los derechos fundamentales de naturaleza prestacional, se observa que los
límites de reserva de lo posible, de la falta de cualificación (y/o legitimación) de los
tribunales para la implementación de determinados programas socioeconómicos,
como también la colisión con otros derechos fundamentales, pueden, entre otras
cosas, ejercer una influencia que resulte decisiva.
Sin que se pretenda aquí desarrollar esta problemática, que será objeto de un
profundo análisis cuando nos aboquemos a la cuestión de la eficacia de los derechos
fundamentales prestacionales, incluyendo algunos ejemplos concretos, podemos cons­
tatar, desde ya que, también en lo que respecta al significado de la norma contenida
en el art. 5, § 1, de la CF, una solución de naturaleza intermedia presenta mayores
posibilidades de afirmación y realización en la práctica. En dicho contexto, se hace
necesario retomar, brevemente, el problema de la eficacia de las normas constitucio­
nales. Considerando lo ya expuesto sobre este punto, podemos partir de la premisa de
que también en la esfera de los derechos fundamentales se puede sostener la distinción
entre dos grupos de normas, las que — en virtud de su insuficiente normatividad—
no se encuentran en condiciones, con independencia de una interpositio legislatoris,
de generar a plenitud sus efectos, y aquellas normas que —por estar dotadas de nor­
matividad suficiente— no reclaman un acto que las concretice para que puedan ser
inmediatamente aplicables a los casos concretos, y alcanzar, desde ya, eficacia plena.
 Considerando esta distinción, argumentamos que ia mejor exégesis de la norma
contenida en el art. 5, § 1, de nuestra Constitución es que aquella que parte de
la premisa de que se trata de una norma de naturaleza inequívocamente princi-
piológica, considerándola, por lo tanto, una especie de mandato de optimización
(o maximización), esto es, establece a los órganos estatales la tarea de reconocer
la mayor eficacia posible a los derechos fundamentales104, posición sustentada en
el derecho comparado, entre otros, por Gomes Canotilho, y compartida en la
doctrina nacional por Flávia Piovesan105. Se percibe, desde luego, que el postula­
do de la aplicabilidad inmediata no podrá resolverse, como ocurre con las reglas
jurídicas (y en esto radica una de las diferencias esenciales a las normas principio),
de acuerdo con la lógica del todo o nada106v razón por la cual su alcance (esto es,
el quantum de aplicabilidad y eficacia) dependerá del examen de la hipótesis en
concreto, esto es, de la norma de derecho fundamental en pauta.

104 Como hemos destacado a lo largo de nuestro trabajo, optamos por no profundizar en la discusión
en torno a las diferencias entre reglas y principios, considerando ambas como siendo especies del
género norma jurídica. En este sentido, adoptamos (no sin reparar en que reconocemos la existencia
de aspectos problemáticos dignos de análisis detallado, especialmente a la luz del sistema constitu­
cional brasileño) — y en líneas generales— la propuesta de Robert Alexy y Gones Canotilho — a
cuya obra nos referimos en lo concerniente a la conceptualización de las reglas y principios— . Se
trata, sin duda, de uno de los tópicos más complejos de la teoría general del derecho (y no apenas
del derecho constitucional), y respecto del cual existe una vasta producción doctrinaria, sea siste­
matizando y discutiendo el pensamiento de los autores citados y de otras contribuciones relevantes
en este campo (entre las principales se cuenta la de Ronald Dworkin), sea presentando propuestas
críticas y alternativas. En tal sentido, sólo a título ilustrativo, destacamos — en lo que respecta a la
doctrina nacional— los trabajos d e j. Freitas, A Interpretando Sistemática do Direito, 3a ed., Sao Paulo:
Malheiros, 2002 (con una interesante propuesta alternativa a la de Alexy), R. Samuel Espíndola,
Conceito de Principios Constitucionais (con presentación del propio Gomes Canotilho), Sáo Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, W. C. Rothenburg, Principios Constitucionais, Porto Alegre: Fabris,
1999. Por su parte, entre la literatura más reciente, el primero por la defensa de la doctrina de Alexy,
el segundo por la crítica a dicho modelo, V. A. da Silva, “Principios e Regras: mitos e equívocos
acerca de urna distintió”, en: Revista Latino-Americana de Estados Constitucionais, 2003, p. 607-630
(más recientemente, v., del mismo autor, O Conteúdo essencial dos Direitos Fundamentáis e a eficácia
das normas constitucionais, p. 49 y ss.), e de H. Avila, Teoría dos Principios, 4a ed., 2005, especial­
mente p. 22 y ss., sin prejuicio de otras publicaciones relevantes, más o menos relacionadas con la
explicación de los modelos “clásicos” de Dworkin o Alexy, así como también con su reconstrucción
crítica, como es el caso de A. P. Barcellos, A eficácia dos principios constitucionais, Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.
105 Tales son también las ideas de K. Hesse, en: EuGRZ 1978, p. 433, para quien el art. 1, inc. III, de la
Ley Fundamental Alemana (que también sirvió de paradigma para nuestro constituyente) sustenta
tanto el entendimiento de que los derechos fundamentales no se encuentran a disposición de los
órganos estatales, cuando impone a estos la obligación positiva de hacer todo lo que fuese necesario
a la realización de tales derechos.
106 Respecto de la distinción entre reglas y principios, como especie del género norma jurídica, v., entre
otros, J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 172 y ss.
 Considerando nuestra posición de que hay que diferenciar entre las diversas
normas de derechos fundamentales (y los derechos fundamentales asumen un perfil
complejo, pues abarcan diversas posiciones jurídicas fundamentales), asimismo,
teniendo en cuenta la noción compartida de que texto y norma no se confunden,
consideramos extraña la crítica que nos fue hecha por Wilson Steinmetz107 cuando
sugiere que no establecemos distinción entre las normas de derechos fundamentales
en cuanto a su eficacia y aplicabilidad. De cualquier forma, la crítica nos motiva
a explicitar mejor nuestro punto de vista, puesto que, como se ha enfatizado en
el examen de la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales y de su mul-
tifuncionalidad y clasificación, un derecho fundamental (no desconocemos la
distinción entre la noción de derecho como un todo y de las diferentes posiciones
que le corresponden) abarca un complejo diferenciado de posiciones jurídicas y
asume una doble función (o dimensión), positiva y negativa, lo que, como fue visto
líneas antes, implica también (pese al lazo común de la aplicabilidad inmediata)
una eficacia diferente, pues el hecho de aplicar directamente una norma de derecho
fundamental no lleva necesariamente a las mismas consecuencias jurídicas, incluso
en lo que respecta a la mayor o menor consideración de una actuación, o no, del
legislador infraconstitucional.
La aplicabilidad inmediata de una norma de derecho fundamental no implica
que, en el ámbito subjetivo, cada derecho fundamental, aún más cuando hablamos
de derechos a prestaciones, se transforme en un derecho a cualquier cosa, o en un
derecho absoluto, en el sentido de no sometido a límites ni restricciones.
Más allá de eso (y justamente por tal motivo), creemos posible atribuir al pre­
cepto en examen el efecto de generar una presunción a favor de la aplicabilidad de
las normas definidoras de derechos y garantías fundamentales, de tal modo que el
eventual rechazo de su aplicación, en virtud de ausencia de un acto de concretiza-
ción, deberá (por ser excepcional) ser necesariamente fundamentada y justificada108,
presunción que no corresponde a las demás normas constitucionales que, como
hemos visto, no por eso dejarán de ser inmediatamente aplicables y plenamente
eficaces, en la medida en que no reclamen una interpositio legislatoris, más allá de
generar — en cualquier hipótesis— una eficacia en grado mínimo. Esto significa,

107 Cf. W. Steinmetz, “O dever de aplicado imediata...”, op. cit., p. 121 y ss.
108 En este sentido, v. especialmente lo propuesto por P. M . G. V. Patto, en: D D C n° 33-34 (1988), p.
484 y ss. También la doctrina alemana sustenta que el art. 1, inc. III, de la Ley Fundamental genera
a favor de los derechos fundamentales una presunción de aplicabilidad y eficacia. Así, por ejemplo,
se posiciona el clásico G. Dürig, en: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, art. 1, inc. III, p. 43. En nuestra
doctrina, se destaca el reciente apoyo de A. M. Silva, Concretizando a Constituigáo, p. 170 y ss.,
explorando el tema en el plano de concretización de las normas constitucionales, A. G. Bontempo,
Direitos Sociais, Eficdcia e Acionabilidade a Luz da Constituigáo de 1988, Curitiba: Juruá, p. 175 y
ss., y finalmente, de J. Sháfer, Classificagáo dos Direitos Fundamentáis, p. 67.
en último término, que en lo concerniente a los derechos fundamentales, la apli­
cad ilidad inmediata y eficacia plena asumen la condición de regla general, con las
correspondientes excepciones que, para ser legítimas, dependen de convincente
justificación a la luz del caso concreto, en el ámbito de una interpretación calcada
en cada norma de derecho fundamental y siempre de acuerdo con los postulados
de una interpretación tópico-sistemática, tal cual como ha propuesto Juárez Freitas.
Por lo tanto, si todas las normas constitucionales están siempre dotadas de
un mínimo de eficacia, en el caso de los derechos fundamentales, a la luz del
significado otorgado al art. 5, § 1, de nuestra Ley Fundamental, se puede afirmar
que los poderes públicos tienen la tarea y el deber de extraer de las normas que los
consagran (a los derechos fundamentales) la mayor eficacia posible, otorgándoles,
en este sentido, efectos reforzados respectos de las demás normas constitucionales,
ya que no hay como ignorar la circunstancia de que la presunción de aplicabi-
lidad inmediata y plena eficacia que los derechos fundamentales tienen a favor,
constituye realmente, uno de los pilares de su fundamentalidad formal en el
ámbito de la Constitución109. De tal forma, más allá de la aplicabilidad y eficacia
inmediata de toda Constitución, en la condición de orden jurídico normativa,
se percibe — en la línea de García de Enterría— que el art. 5, § 1, de nuestra ley
fundamental corresponde a un plus agregado a las normas definitorias de dere­
chos fundamentales, que tiene por finalidad, justamente, resaltar su aplicabilidad
inmediata independientemente de cualquier medida que lleve a su concreción110.
Podemos afirmar, por lo tanto, que — en el ámbito de la fuerza jurídica reforzada
al nivel de la constitución— , los derechos fundamentales poseen, respecto de las
demás normas constitucionales, mayor aplicabilidad y eficacia, lo que por otra
parte (de acuerdo a lo ya señalado) no significa que entre los derechos fundamen­
tales no puedan existir distinciones en lo que concierne a la graduación de dicha
aplicabilidad y eficacia, dependiendo de su forma de positivación, su objeto, y
la función que cada precepto desempeña111. Negarle a los derechos fundamen­

109 Es preciso hacer presente, en este contexto, que la cualificación de determinados derechos como
fundamentales, proviene justamente de su especial relevancia en el ordenamiento constitucional,
que asume una dimensión — simultáneamente— material y formal. Al respecto, nos remitimos al
capítulo IV, 2 y 3 ( I a parte).
110 Cf. E. G. de Enterría, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, p. 73. Se debe
destacar que el propio autor — siguiendo la doctrina y jurisprudencia mayoritaria en España— re­
conoce que la norm a contenida en el artículo 53, 1, de la Constitución Española (“los derechos y
libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos”)
no se aplica a los “principios rectores de la política social y económica” del Capítulo III, donde
constan los derechos sociales de naturaleza prestacional (protección a la familia, salud, educación,
medio ambiente, etc.) que — pese a ser vinculantes y eficaces, como toda norm a constitucional—
dependen, para alcanzar plenamente sus efectos, de una interposición legislativa.
111 En tal sentido, v. el reciente trabajo de C. Caula, Dignidade da Pessoa Humana, Elementos do Estado
de Direito e Exercício da Jurisdigáo, op. cit., p. 91 y ss.
tales esta condición privilegiada significaría, en último término, negar la propia
fundamentalidad de los mismos. Es por este motivo — su relevancia especial en
la Constitución— que ya se afirmó, en cierto sentido, que los derechos funda­
mentales (y junto a ellos podemos agregar los principios fundamentales) dirigen
el ordenamiento constitucional112.
Teniendo en cuenta el surgimiento de nuevos aportes en la doctrina respecto
de este tema, no podemos dejar de mencionar aquí, aunque sea brevemente, las
posiciones divergentes y críticas, sostenidas por Joáo Pedro Gebran Neto y Sérgio
Fernando Moro, que produjeron, ambos de forma recientemente, monografías
dedicadas especialmente a la temática de la cual nos ocupamos. En lo que respecta al
primer autor, más allá de su recordada interpretación restrictiva sobre el alcance del
art. 5, § 1 (que alcanzaría apenas a los derechos individuales y colectivos del art. 5
de nuestra Carta Magna), fue formulada crítica incisiva a nuestro posicionamiento,
también en cuanto al hecho de sostener (y seguimos convencidos de ello) que dicho
dispositivo constitucional representa una especie de mandato de optimización (en
el sentido de Alexy), que impone la maximización (por lo tanto, la optimización)
de la eficacia de todos los derechos fundamentales. En efecto, según señala, en
síntesis, el autor citado, “eseplus que se busca dar a los derechos fundamentales, en
la práctica, nada o muy poco”, ya que “la difundida mayor aplicabilidad inmediata
es, salvo mejor argumento, y en la medida de las posibilidades que el propio texto
ofrece, atributo de todas las normas constitucionales como resultado de máxima
efectividad y de fuerza normativa de la Constitución”113. Que la aplicabilidad
inmediata (en la medida exacta de la eficacia jurídica peculiar a cada norma) es
cualidad inherente a toda y cualquier norma constitucional — incluso de eficacia
limitada-, independientemente de la expresa previsión del artículo 5, § 1, de nuestra
Carta Magna, nosotros mismos ya tuvimos oportunidad de afirmar enfáticamente
en la presente obra. Justamente por dicha razón (aunque no sea la única) es que
una exegesis refinada no podría limitarse (como lo hace, incluso en el título de
su libro, el autor mencionado) a enunciar que los derechos fundamentales (y, del
resto, sólo los contemplados en el art. 5) son inmediatamente aplicables. De la
misma forma — exactamente porque el precepto analizado (como bien recuerda
nuestro interlocutor) carece de un “sentido propio, y no puede aclararse desde
su contenido y mucho menos ser identificado con los principios constitucionales
antes referidos”114 (en este caso, los principios de la máxima efectividad y de la
fuerza normativa de la Constitución), y que no puede tranzarse la noción de que
a favor de las normas fundamentales (y no de todas las normas constitucionales,

112 Cf. K. Stern, en: HBStR V, p. 69, citando a Cario Schmid, diputado socialdemócrata y uno de los
más destacados autores de la Ley Fundamental Alemana.
113 Cf. J. P. Gebran Neto, A Aplicagáo Imediata. .., p. 155.
114 Cf. J. P. Gebran Neto, A Aplicagáo Imediata..., p. 155-6.
igualmente aplicables inmediatamente) rige una presunción de plenitud de efica­
cia115, que, no obstante, no implica una absoluta uniformidad en lo que se refiere
a los efectos de esa eficacia plena.
Por otro lado, argumentando de forma diversa, Sérgio Moro, pese a reconocer
que nuestro planteamiento “representa un significativo avance en la interpretación
del § 1 del art. 5 y para el desenvolvimiento y efectivación de las normas constitu­
cionales de derecho fundamental”, pondera que tal modo de comprender el alcance
y significado del citado precepto “puede, en tanto se trate erróneamente, contribuir
apenas a la justificación más técnica y elaborada de las decisiones que nieguen la
eficacia a las normas de derecho fundamental, principalmente cuando están en­
vueltos derechos a prestaciones estatales”116. Aunque aquí no pasemos a dialogar
más detenidamente con el ilustre autor, igualmente seguimos manteniendo nuestra
posición inicial, ya que — y así pensamos haber dejado claro en todas nuestras ma­
nifestaciones sobre el tema (especialmente frente a los argumentos deducidos en los
capítulos que siguen)— , justamente en virtud de una necesaria optimización de la
eficacia y efectividad de todos los derechos fundamentales, también los derechos a
prestaciones materiales son exigibles en juicio, en la forma de derechos subjetivos
individuales (o transindividuales, si fuese el caso). Tomando en cuenta que retomamos
nuestra posición en cuanto al punto, incluso con argumentos adicionales y ejemplos
concretos, dejaremos aquí de desarrollar nuestro punto de vista.
Por otro lado, conscientes de que el tema analizado suscita diversos otros
aspectos que no fueron enfrentados, además de merecer una investigación más
detallada, recordamos al lector que no se pretende, en esta oportunidad, más que
presentar el problema y esbozar algunas consieraciones de forma genérica sobre el
significado de la aplicabilidad inmediata de las normas que versan sobre los derechos
fundamentales, que, a su vez, servirán de punto de partida para el análisis de la
problemática de la eficacia de los derechos fundamentales, en el cual los aspectos
específicos relativos a diversos grupos de derechos fundamentales — algunos de
los cuales ya mencionamos— serán objeto de mayor atención.

3.3. La eficacia de los derechos fundamentales propiamente dicha: signi­

ficado de la aplicabilidad inmediata para cada categoría de los derechos
fundamentales
3.3.1. A titulo prelim inar
Inicialmente, es preciso advertir que no se pretende, con la presente investi­
gación, analizar todos los aspectos inherentes a cada modalidad de positivación de

115 En este sentido, el enfático y bajo todos los aspectos elogiable posicionamiento de F. K. Comparato,
O Ministério Público na Defesa dos Direitos Económicos, Sociais e Culturáis..., p. 252.
116 Cf. S. F. Moro, Desenvolvimento e Efetivagáo Judicial das Normas Constitucionais, p. 69 y ss.
los derechos fundamentales, sino la problemática de su eficacia, de modo especial,
para poder averiguar qué efectos de naturaleza jurídico objetiva y subjetiva están
aptos para desencadenar. Ya mencionamos, en líneas anteriores, que la forma de
positivación y la función ejercida por los derechos fundamentales se encuentra
ligada, de forma umbilical, a su eficacia y aplicabilidad. Además de eso, se constata
que el grado de eficacia de los derechos fundamentales depende, en último análisis,
de su densidad normativa, igualmente vinculada a la forma de proclamación en el
texto y a la función principal de cada derecho fundamental. Tales aspectos deberán
ser objeto permanente de nuestra consideración, de tal modo que consideramos
oportuno partir desde un análisis diferente respecto de los principales grupos en los
que pueden ser divididos los derechos fundamentales, de acuerdo con el criterio de
su función preponderante: derechos de defensa y derechos a prestaciones. En este
contexto, se vuelve indispensable que sean trazadas las características distintivas
de ambos grupos de derechos, destacándose los derechos sociales de naturaleza
prestacional que, por sus peculiaridades, merecen una relevancia mayor, ya que es
en ese ámbito donde se manifiestan las mayores dificultades.
Por otra parte, es preciso siempre tener en consideración que en la base de
todos los desarrollos que han de seguir se encuentra el postulado optimizador de la
máxima eficacia posible, bien como presunción a favor de la aplicabilidad inmediata
y de la plenitud de eficacia de los derechos fundamentales, proveniente de la norma
contenida en el art. 5, § 1, que constituirá el hilo conductor de la exposición, tanto
en lo que respecta a los derechos de defensa, en lo que concierne a los derechos
prestacionales. No olvidemos que el postulado de la aplicabilidad inmediata de los
derechos fundamentales no elucida de que forma se da esta aplicabilidad y cuales
son los diversos efectos jurídicos que les son inherentes. Finalmente, es importante
destacar que, en un primer momento, priorizaremos una presentación genérica de
las cargas de eficacia de los derechos fun damentales, como también la posibilidad
de su justiciabilidad en cuanto derechos subjetivos, dejando para un ítem aparte
la problemática de la eficacia vinculante de los derechos fundamentales respecto
de los órganos estatales y los particulares.

3 3 .2 . La eficacia de los derechos de defensa

La plena eficacia de los derechos de defensa, integrados principalmente por
los derechos de libertad, igualdad, garantía, garantías institucionales, derechos po­
líticos y posiciones jurídicas fundamentales en general que, preponderantemente,
reclaman una abstención por parte de los poderes del Estado y de los particulares
(como destinatarios de los derechos), no acostumbra a ser cuestionada; al contrario
ocurre en relación a los derechos sociales, al menos cuando no son considerados
en su dimensión prestacional. Que esto ocurra no es difícil de comprender, y ya
fue, de forma tangencial, objeto de mención. En la medida en que los derechos
de defensa, generalmente —y de forma preponderante— , se dirigen a un com­
portamiento de omisión por parte del Estado, que debe abstenerse de interferir en
la esfera de autonomía personal o, de modo general, en el ámbito de protección
general del derecho fundamental, no se verifica a modo de regla la dependencia de
la realización de estos derechos de prestaciones (fácticas o normativas) del Estado
o de los destinatarios de la norma117. Más allá de eso, la aplicabilidad inmediata
y plena eficacia de estos derechos fundamentales encuentra explicación en la cir­
cunstancia de que las normas que los consagran recibieron del Constituyente, en
forma general, la suficiente normatividad y son independientes de que el legislador
los concretice. En tal sentido, ya se sustentaba la clásica concepción de las normas
autoejecutables. Justamente en la esfera de los derechos de defensa (o negativos),
la norma contenida en el art. 5, § 1, de la CF, tiene por objetivo principal dar
oportunidad a su aplicación inmediata, sin cualquier intermediación para concreti-
zarlos, asegurando su plena justiciabilidad en el sentido de exigibilidad enjuicio118.
Otro argumento que justifica la tesis de la aplicabilidad inmediata de los
derechos de defensa tiene relación con la presunción fundada en el art. 5, § 1, de
nuestra Constitución. Vale la pena consignar, a este respecto, las ideas de Vieira
de Andrade, para quien, tratándose de derecho, libertades y garantías (en suma,
de derechos de defensa o negativos) y ocurriendo la falta (o insuficiencia) de ley,
“el principio de aplicabilidad directa vale como indicador de ejecutabilidad in­
mediata de las normas constitucionales, presumiéndose su perfección, esto es, su
autosuficiencia basada en el carácter líquido y cierto de su contenido. Se incluye
aquí el deber de los jueces y demás funcionarios jurídicos de aplicar los preceptos
constitucionales y la autorización de, para tal fin, concretizar por vía interpretati­
va”119. La argumentación de que también en la esfera de los derechos de defensa
o negativos nos deparamos recurrentemente con expresiones vagas y abiertas, que
necesitan ser llenadas mediante el recurso a la hermenéutica para poder ser apli­
cadas a las respectivas normas, no llega a constituir obstáculo para la inmediata
aplicación de estos derechos fundamentales, ya que no hay necesidad, en función
de la naturaleza de los mismos, de remitir tal función al legislador, toda vez que
su contenido podrá ser objeto de determinación por vía de interpretación al nivel
de la Constitución, tarea que incumbe principalmente a los tribunales120.
Las directrices fijadas, válidas para los derechos de defensa, alcanzan igualmente
buena parte de los derechos sociales consagrados en nuestra Constitución. En este

117 En este sentido, la posición de L. R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 105, resaltando que tales
derechos fundamentales de matriz liberal burguesa tienen a su favor la propia de la ley de la inercia.
118 Cf. J. Miranda, M anual TV, p. 277, cuando habla de que las normas exigibles por sí mismas son
inmediatamente invocables.
119 Cf. J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 256-7.
120 Cf. J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 257-
sentido, ya constatamos que las así denominadas libertades sociales equivalen,
en virtud de su función esencialmente defensiva y por su estructura normativa,
a los clásicos derechos de libertad e igualdad, reclamando una abstención por
parte del destinatario de forma independiente — generalmente— de la ubicación
de recursos y de concreción por parte del legislador. En cuanto a estos derechos
sociales, ya se argumentó que desencadenan su plena eficacia, generando para su
titular un derecho subjetivo (situaciones de goce inmediato, dependientes apenas
de una abstención)121. En este particular, útil es una breve referencia al paradigma
proporcionado por la Constitución portuguesa de 1976, que en su art. 17 dispone
que los derechos fundamentales análogos (en el sentido de equiparables) a los de­
rechos, libertades y garantías se encuentran sujetos al régimen jurídico reforzado
a estos atribuido, especialmente el de la aplicabilidad directa y de la protección
contra restricciones legislativas, en concordancia con lo dispuesto en el art. 18 de
la Constitución portuguesa122. Aunque nuestra Constitución no contenga una
disposición similar a la del art. 17 de la Constitución lusitana, ya que el art. 5, §
1, de la CF, se aplica a todos los derechos fundamentales (punto en el que nues­
tro constituyente osó ir más allá que la mayoría de los ejemplos disponibles en
el derecho comparado), el hecho es que, también respecto a los derechos sociales
de defensa (las libertades sociales), el postulado de la aplicabilidad inmediata y la
presunción de él resultante no podrían ser cuestionados seriamente123.
Pese a que, en principio, resulta incuestionable la plenitud de la eficacia de
los derechos de defensa — por lo menos frente a lo dispuesto en el art. 5, § 1, de
la CF— , es preciso registrar que los argumentos traídos a colación en este ítem y
en el anterior aún no se encuentran en plena aceptación; esto se observa de modo
especial en nuestra más alta corte. En este sentido, la posición del Supremo Tribunal
Federal en el Mandato de Injunción sobre ausencia de reglamento legislativo del
derecho a huelga de los funcionarios públicos (art. 37, inc. VII, de la CF). En esta
decisión —a la que nos habíamos referido antes— , nuestra Corte Constitucional
conoció de la acción y la juzgó parcialmente procedente, argumentando que el

121 Cf. L. R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 106, haciendo referencia al derecho de huelga (art.
9 de la CF).
122 Cabe recordar aquí que estos derechos análogos también son encontrados en el título de los derechos
sociales, pudiendo, además de eso, hallárseles en el derecho internacional y las leyes (art. 16/1 da
CRP).
123 Entre los diversos ejemplos disponibles en nuestra Constitución — varios de los cuales ya hemos
mencionado en otras oportunidades— , destacan el prenatal por ciento veinte días (art. 7, inc.
XVIII), la prohibición de discriminación en el trabajo en lo que atinge a salarios, admisión, etc.
(art. 7, ines. XXX, XXXI e XXXII), la prohibición de trabajo nocturno, peligroso o insalubre a los
menores de 18 años y de cualquier trabajo a los menores de 14 años (art. 7, inc. XXXIII), igualdad
de derechos del trabajador con o sin vínculo contractual (art. 7, inc. XXXIV), el derecho a libre
asociación profesional y sindical (art. 8) como también el derecho a huelga (art. 9).
derecho de huelga de los servidores públicos, por tratarse de una norma de eficacia
limitada, depende de la concretización legislativa, lo que resultó en la declaración
de inconstitucionalidad por omisión y en la comunicación de la decisión al Con­
greso Nacional124. Para la mayoría absoluta de los ministros, la norma contenida
en el art. 37, VII, de la CF, dejó expresamente para el legislador la concretización
del derecho a huelga, considerando que este derecho de los servidores públicos
sólo podía ser ejercido en media de la ley125.
Más allá de eso, se verifica que el Supremo Tribunal Federal, en la decisión
recién cuestionada, apenas siguió la orientación que ya había fijado con ocasión
del Mandato de Injunción n° 20-4 (19.05.94), utilizando virtualmente los mis­
mos argumentos. Pese a que estas decisiones corresponden a la posición también
dominante en la doctrina, la crítica no se hizo esperar. Oportunamente, se alegó
— entre otros aspectos— que el Tribunal juzgó de forma manifiestamente contraria
al sentido del art. 5, § 1, de nuestra Constitución, de acuerdo con el cual todos los
derechos fundamentales son directamente aplicables126. Sin entrar aquí en el examen
de las diversas cuestiones que suscita la decisión mencionada, importa resaltar que el
Supremo Tribunal Federal, incluso delante de un derecho de defensa en su expresión
más típica (en el caso, libertad social), sustentó la necesidad de una actuación del
legislador para concretizar los casos en que el propio Constituyente consideró ésta
como presupuesto del ejercicio del derecho fundamental127. Al analizar la cuestión
a la luz de las consideraciones tejidas cuando intentamos clarificar el significado y
alcance del principio de aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales, se
observa que las críticas dirigidas contra esta decisión del Supremo Tribunal Federal

124 Cf. RDA n° 201 (1995), p. 166 y ss.

125 En efecto, se constata que el art. 37, inc. VII de la CF dispone expresamente que “el derecho a
huelga será ejercido en los términos y límites definidos en una ley complementaria”.
126 Esta es la posición de C. H . Alves Duarte en: BDA n° 9 (1994), p. 539-40, que también criticó el
hecho de que el Supremo Tribunal Federal equiparase el Mandato de Injunción a la acción directa
de inconstitucionalidad por omisión, dejando de asegurar, en el caso concreto, el goce del derecho.
Nótese, en tanto, que tales críticas fueron dirigidas apenas contra la decisión respecto del Mandato
de Injunción n° 24, aplicándose, de igual forma a la decisión posterior, ya que fue originada por la
misma disposición (derecho a huelga de los servidores públicos), obteniendo idéntico resultado.
127 Cf. RDA n° 201 (1995), p. 166 y ss. Fíay que referirse — a modo de ejemplo, como se hizo en
otro momento— a la existencia de la posición divergente, representada por el voto del eminente
Ministro Sepúlveda Pertence, que consideró el art. 37, inc. VII, de la CF como norm a de eficacia
restringible, pero independiente de una actuación del legislador (que en este caso, podría apenas
regular y restringir el alcance de la norma), apta, por eso mismo, para desencadenar su eficacia en
plenitud, siendo directamente aplicable. Más allá de la posición tomada por el Tribunal, se percibe
que el Supremo Tribunal Federal, repitiendo el accionar de innúmeras otras situaciones, acostumbra
a adoptar la concepción de José Afonso da Silva sobre aplicabilidad y eficacia de las normas cons­
titucionales en general, además de la referencia a la posición de Celso. R. Bastos sobre el sentido y
alcance de la norm a contenida en el art. 5, § 1, de la CF.
no dejan de ser — al menos parcialmente— procedentes. En lo mínimo, puede
objetarse que, tratándose de un derecho fundamental de defensa, una actuación del
legislador podrá ser importante, pero su ausencia — incluso delante de la remisión
expresa por parte del constituyente— no constituye forzosamente un obstáculo
para la aplicación directa de la norma. Por más que algunos quieran compartir la
posición mayoritaria en el Supremo Tribunal Federal, no existe razón para dejar de
reconocer, por lo menos, otros efectos posibles que podrían deducirse directamente
de la norma constitucional. En esta línea de pensamiento, se podría sustentar, por
ejemplo, que frente a la ausencia de omisión contumaz e injustificada del legislador,
el poder público no está legitimado a suprimir los sueldos de los servidores en
huelga, aún más al considerar la naturaleza alimenticia del dinero (como ya fue
calificado en algunas esferas judiciales), como también la imposibilidad del corte
en los depósitos financieros destinados al pago de los funcionarios huelguistas,
tal como ocurrió en la polémica y provisoria decisión del Ministro Marco Aurélio
(no obstante en la condición de Relator, era el responsable por la concesión de
la demanda) que, más allá de destacar que la huelga es un derecho fundamental
también del servidor público, consideró desproporcionada e incluso ofensiva a
la dignidad del servidor la suspensión de sueldos128. En efecto, tratándose de la
huelga de derecho social eminentemente negativo (y considerando su condición de
derecho subjetivo del trabajador), se verifica la presencia de diversas posibilidades
de otorgarle, incluso por vía jurisdiccional, una eficacia y efectividad suficiente
para proteger mínimamente al individuo que de dicho derecho haga uso, ante la
“rebeldía” del legislador que omite.
En este contexto, especialmente para quienes adhieren a la clasificación triple
propuesta por José Afonso da Silva, es necesario enfatizar la distinción entre las
normas de eficacia contenida (donde la remisión al legislador no retira de la norma
su plena eficacia y aplicabilidad inmediata, sino que apenas significa la posibilidad
de restricciones posteriores en lo que respecta a los efectos jurídicos) de las normas
de eficacia plena. Esto constituye un motivo más por el cual consideramos — como
ya se ha resaltado— más adecuada la clasificación de las normas constitucionales
(incluso de aquellas que definen derechos fundamentales) en dos grupos y con el
criterio de su eficacia jurídica.
Sintetizando, podemos afirmar que, tratándose de derechos de defensa, la ley
no se muestra absolutamente indispensable al goce de aquel derecho. Reiteramos,
en este contexto, que no existe razón para que no prevalezca el mandato contenido
en el art. 5, § 1, de la Constitución, ya que no se aplican a estas hipótesis (de los
derechos de defensa) los argumentos usualmente esgrimidos contra la aplicabilidad

128 Cf. decision del 30/10/2002, en el Agravo Regimental n° 2.061-DF, Boletim Informativo n° 248
do Supremo Tribunal Federal.
inmediata de los derechos sociales, especialmente los de la ausencia de recurso
(límite de la reserva de lo posible) y la ausencia de legitimación de los tribunales
para la definición del contenido y del alcance de la prestación, aspectos que pos­
teriormente abordaremos de forma más detenida129.
Haciendo uso del ejemplo ya citado (derecho de huelga de los servidores
públicos) y partiendo de la premisa de que se trata de un precepto directamente
aplicable y eficaz, verificamos, desde ya, que nos encontramos delante de dos
alternativas. En concordancia con la primera de ellas, que puede ser ejemplifica­
da — como posición disidente— en el voto del Ministro Sepulveda Pertence, se
considera dispensable, incluso, la interposición del Mandato de Injunción para,
en el caso concreto, asegurar el goce de un derecho sin actuación del legislador.
En este caso, frente a la agresión o amenaza por parte de los poderes públicos,
podríamos imaginar una interposición — inmediata— de un mandado d e segu-
ranqaNT individual o colectiva. No se debe olvidar que el Mandato de Injunción
presupone la existencia de una norma constitucional que no ha sido concretizada
por el legislador, de tal modo que, frente la norma de eficacia plena y directamente
aplicable, podríamos sustentar la existencia de ataque (por omisión) a un derecho
líquido y cierto de los particulares. Otra posibilidad — tal vez más adecuada a la
hipótesis— no dejaría de considerar la circunstancia de que la Constitución remitió
la concretización del derecho en cuestión al legislador (no sólo para fines de eventual
restricción) reconociendo que frente a la necesidad de cualquier otra providencia,
a no ser la dictación de la norma legal reclamada por el Constituyente, tendría
que prevalecer la presunción proveniente del art. 5, § 1, de la CF, que, actuando
como mandato de optimización, autoriza a interponer el Mandato de Injunción
(independiente de una declaración, en abstracto, de la inconstitucionalidad por
omisión), y mediante éste asegurar desde ya judicialmente a los particulares el
efectivo goce de la libertad fundamental.
Siguiendo sobre este punto, en lo que respecta al derecho de huelga de los
funcionarios públicos, es importante señalar que, no obstante aún no se falle, el
Supremo Tribunal Federal, por lo menos en cuanto a los votos de los Ministros

129 Es evidente que no estamos olvidando la circunstancia de que tam bién los derechos de defensa
(incluyendo los derechos sociales negativos) poseen un “costo”, ya que, para su protección, es
indispensable el destinar recursos del poder público. Recordemos, aún más, que frente a la
posible distinción entre eficacia (jurídica) y efectividad, es en esta última esfera que se concentra
la problemática de “reserva de lo posible” cuando se trata de derechos fundamentales en su
dimensión negativa.
NT El “mandato de seguridad” ¡dmandado de seguranga”) corresponde al recurso judicial existente
en el ordenamiento jurídico brasileño “para proteger derecho líquido y cierto, no amparado por
habeas corpus o habeas data, siempre que, ilegalmente o con abuso de poder, cualquier persona
física o jurídica sufra violación o exista justa sospecha de sufrirla por parte de la autoridad” (Ley n.
12.016/2009).
Eros Grau y Gilmar Mendes (Mandatos de Injunción 670 y 712, 07.06.2006),
apunta cierta distancia en lo que respecta al entendimiento mayoritario relatado
en líneas anteriores, ya que los Ministros mencionados (cuyos votos acaban de
sumarse a los ya conocidos de los Ministros Marco Aurélio y Sepúlveda Pertence)
señalaron que tales Mandatos de Injunción debían ser conocidos y proveídos, en el
sentido de que, ante la permanente omisión legislativa, se debe asegurar el ejercicio
del derecho subjetivo a huelga por parte de los funcionarios públicos, aplicando
ante la falta de reglamentación específica el régimen de la Ley n° 7.783/89, que
regula el ejercicio y límites del derecho a huelga en el sector privado. Ambos
ministros — es relevante consignar esto— afirmaron la necesidad de preservación
de la continuidad de prestación de los servicios públicos, y la posibilidad, en estas
circunstancias, de que el juez imponga régimen de huelga más severo cuando
se trata de servicios o actividades esenciales. Aunque la votación haya sido sus­
pendida en razón de pedido de vista y, por lo tanto, no haya cómo partir de la
premisa de que será éste el resultado final, los votos de los Ministros Eros Grau
y Gilmar Mendes indican, aún más considerando el conjunto de fallos dictados
por el Supremo Tribunal Federal en los últimos años, sobre todo en materia de
derechos fundamentales, que nuestra principal corte comienza a valorizar cada
vez más la tesis de la máxima eficacia y efectividad de las normas de derechos
fundamentales y la idea de que derechos fundamentales implican siempre de­
rechos subjetivos, de tal modo que —como en el caso del derecho a huelga del
funcionario público— el goce del derecho no puede quedar condicionado a que
el legislador se disponga a cesar en su omisión. En otras palabras, la violación
de la Constitución por parte del legislador no puede resultar en una suspensión
(aún más en plazo indeterminado) del ejercicio de un derecho fundamental por
parte de su titular130.
Con base en lo expuesto, e independiente de la posición compartida respec­
to a las situaciones específicas señaladas a propósito del derecho a huelga de los
funcionarios públicos, se verifica que los derechos de defensa constituyen, en prin­
cipio, derecho subjetivo individual, encuadrándose— si utilizamos la clasificación
propuesta por Celso A. Bandeira de Mello— en aquellas situaciones en que la
norma constitucional otorga al particular una posición de situación activa (poder

130 El tema fue indagado en el voto pronunciado por el Magistrado Pedro Pozza, en el ámbito del fallo
del recurso de hecho (Agravio de Instrumento) n° 70017227604 (11/01/2007), donde fue señalada
la posibilidad de suplir la reiterada omisión del legislador municipal, en el sentido de regular el
sistema de reserva de cupos para posteriores necesidades especiales en concursos públicos, mediante
la utilización de los parámetros establecidos por la legislación estatal vigente. No obstante el relator
fue vencido, esto es, su voto no fue el predominante, los argumentos deducidos son convincentes
y se encuentran en concordancia con la perspectiva aquí privilegiado, y a su vez, guardando cierta
relación con la hipótesis de la huelga de los servidores públicos.
jurídico), cuyo goce inmediato es independiente de cualquier prestación ajena,
bastando para ello apenas una abstención por parte del destinatario de la norma131.
Este derecho subjetivo puede, no obstante, manifestarse de diversas formas. Así, y
recurriendo a las ideas de R. Alexy, podemos sostener que en la cualidad de derechos
de defensa (en su perspectiva jurídico subjetiva), los derechos fundamentales se
agrupan en tres categorías: a) derechos a la no perturbación de acciones por parte
del titular del derecho; b) derechos a la no afectación de propiedades y situaciones
del titular del derecho; c) derechos a la no eliminación de posiciones jurídicas132.
Debemos observar que en estas diferentes manifestaciones jurídico subjetivas se
encuentra incluida también la posibilidad otorgada al titular del derecho de no
gozar de la libertad, o disfrutar de la posición jurídica fundamental asegurada,
que no le puede ser impuesta.
Finalmente, y pese a cierta contención por parte del Supremo Tribunal Federal
en lo que respecta al reconocimiento de las amplias posibilidades provenientes del
principio de aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales — incluso
donde no se vislumbran obstáculos de mayor relevancia— , podemos concluir que
cuando se trata de derechos fundamentales de defensa, la presunción a favor de la
aplicabilidad inmediata y la máxima de la mayor eficacia posible deben prevalecer,
no sólo en cuanto a la autorización, sino también, exigiendo a jueces y tribunales
que apliquen las respectivas normas a los casos concretos, a modo de viabilizar el
pleno ejercicio de estos derechos (inclusive como derechos subjetivos), otorgando
por lo tanto, una eficacia plena a los mismos, y consecuentemente, efectividad.
Además de lo anteriormente mencionado, es necesario destacar que la eficacia
de los derechos de defensa no se agota, de manera alguna, en la perspectiva jurí-
dico-subjetiva que acabamos de esbozar. La plena justiciabilidad (como derechos
subjetivos) de esta categoría de derechos fundamentales puede también asumir la
condición de principal manifestación de su eficacia jurídica, sin excluir, como ya
indicamos en líneas precedentes, otros efectos jurídicos, incluyendo aquellos que
se verifican en la esfera j urídico-obj etiva, que por ser comunes a todas las normas
definidoras de derechos fundamentales, serán tratadas cuando abordemos la pro­
blemática de los derechos fundamentales a prestaciones, evitando así inútiles e
improductivas repeticiones133.

131 Cf. C. A. Bandeira de Mello, en: RDP n° 57-58 (1981), p. 242. En este mismo contexto, L. R.
Barroso, O Direito Constitucional, p. 106, sostiene la existencia de derechos fundamentales que
generan situaciones disfrutables ipsofacto y dependientes apenas de una abstención.
132 Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 96 y ss. Entre nosotros, esta posición fue adoptada en la
obra de E. Pereira de Farias, Colisáo de Direitos, p. 85.
133 Hacemos presente que de cualquier forma, resulta en lo mínimo controvertida la afirmación de que
en los casos de los derechos sociales, específicamente en su perspectiva prestacional, la dimensión
objetiva y los efectos que le son inherentes son más fuerte que su dimensión subjetiva, tal como,
 3 .4 . La eficacia de los derechos sociales en su dim ensión prestacional
com o problem a específico
3 .4.1. Consideraciones preliminares
Si respecto de los derechos fundamentales de defensa podemos observar que
no existen mayores problemas en relación a la posibilidad de ser considerados
directamente aplicables y aptos, desde ya, para desencadenar todos sus efectos
jurídicos, no ocurre lo mismo en la esfera de los derechos fundamentales a pres­
taciones, que tienen por objeto una acción positiva por parte del destinatario,
consistente, generalmente, en una prestación de naturaleza fáctica o normativa,
razón por la cual Canotilho está en el camino correcto cuando enfatiza la necesidad
de “cimentar jurídicamente” el estatuto jurídico constitucional de los derechos
sociales, económicos y culturales134. Precisamente en función del objeto principal
de estos derechos y de la forma mediante la cual acostumbran a ser positivados
(como normas definidoras de fines y tareas del Estado o imposiciones de mayor
o menor concreción por parte del legislador) que se observan las controversias
envolviendo el problema de su aplicabilidad, eficacia y efectividad. Entre esas di­
versas cuestiones que suscitan estos derechos fundamentales, tenemos que destacar
tres, las que desde ya constituirán el objeto fundamental de las consideraciones
que irán a seguir. De tal forma, los cuestionamientos son: a) ¿En qué medida los
derechos a prestaciones se encuentran en condiciones de ser directamente aplicables
y generar plena eficacia jurídica, en virtud de lo dispuesto en el art. 5, § 1, de la
CF? b) ¿Cuáles son los diversos efectos jurídicos inherentes a la eficacia jurídico
normativa de los derechos fundamentales a prestaciones? c) ¿Es posible deducir
de estos derechos un derecho subjetivo individual a las prestaciones estatales? d)
En caso de respuesta afirmativa, ¿en qué situaciones y bajo qué condiciones un
derecho subjetivo a una prestación puede ser reconocido?
Partiremos nuestro análisis considerando que igualmente los derechos fun­
damentales a prestaciones constituyen, de forma inequívoca, auténticos derechos
fundamentales, y en razón de eso, corresponden a derecho inmediatamente apli­
cable en los términos dispuestos en el art. 5, § 1, de nuestra Constitución. De la
misma forma que las demás normas constitucionales e independientemente de
su forma de positivación, los derechos fundamentales prestacionales, por menor
que pueda ser su densidad normativa al nivel de la Constitución, siempre estarán
aptos para generar un mínimo de efectos jurídicos, siendo, en la medida de tal

entre otros, sugiere, I. Moreira, A Solugáo dos Direitos, Liberdades e Garantías e dos Direitos Econó­
micos, Sociais e Culturáis, Coimbra: Almedina, 2007, p. 66 y ss. Desgraciadamente, no tenemos
condiciones de desenvolver este aspecto.
134 Cf. J. J. Gomes Canotilho, “Metodología” fuzzy” y “camaleones normativos” en la problemática actual
de los derechos económicos, sociales y culturales”, en\ Derechos y Libertades n° 06 (1998), p. 36.
aptitud, directamente aplicables, y aplicándoseles (con mucha más razón) la regla
general ya mencionada, en sentido de que no existe norma constitucional desti­
tuida de eficacia y aplicabilidad. Cuánto de eficacia cada derecho fundamental a
prestaciones puede desencadenar dependerá, por otra parte, siempre de su forma de
positivación en el texto constitucional y de las peculiaridades de su objeto135. Cabe
resaltar, además, que estamos tratando dé la eficacia proveniente directamente de la
Constitución, y no de la eficacia de derechos derivados, en el sentido de derechos
legales, oriundos de la concretización — en un nivel infraconsitucional— de las
normas constitucionales de derechos fundamentales.
Considerando lo expuesto, y para que podamos ocuparnos de la tentativa de
responder — en el sentido de esbozar una propuesta de solución— a las pregun­
tas señaladas, habremos de guiarnos por un esquema. No obstante la distinción
que acostumbra a ser trazada entre los derechos a prestaciones en sentido amplio
(derechos a la protección y participación en la organización y procedimiento), de
reglas consistentes en derechos a prestaciones normativas estatales, y los derechos
a prestaciones en sentido estricto, esto es, los derechos a prestaciones materiales (o
derechos sociales prestacionales), y resaltando que dedicaremos nuestra atención a
estos últimos, en la medida que ellos suscitan los principales problemas, consistiendo,
de cierta forma, elpunctum dolens de la problemática, tomaremos como presupuesto
y punto de partida, para enfrentar adecuadamente la cuestión de la eficacia de los
derechos a prestaciones sociales, las distinciones entre los derechos de defensa y
la categoría de derechos señalada precedentemente. En seguida, nos ocuparemos
específicamente de los derechos sociales prestacionales (como también de su po­
sible dimensión programática cuando son positivados como normas definidoras
de programas, fines y tareas a ser implementados por el Estado, o como normas
impositivas), para, finalmente, emprender la tentativa de desenredar la problemática
relativa a la posibilidad de reconocer derechos subjetivos a prestaciones fácticas.

3.4.2. Aspectos relevantes concernientes a la distinción entre los derechos

de defensa y los derechos sociales prestacionales
3.4.2.1. Consideraciones introductorias
Pese ha que hemos esbozado algunas consideraciones respecto de las caracte­
rísticas de los derechos a prestaciones materiales sociales (derechos a prestaciones
en sentido estricto), la comprensión Je la problemática de la eficacia de esta última
categoría de derechos fundamentales presupone mayor clarificación de las caracte­
rísticas distintivas esenciales entre ambos grupos de derechos, ya que la naturaleza

135 Tal aspecto, especialmente en lo que guarda relación con la fuerza jurídica variable de los derechos
sociales, fue recientemente destacado por N. Jacobs, “La portée juridique des droits économiques,
sociaux et culturels”, en: Revue Belgue de droit international, vol. XXXII, (1999/1), p. 27.
peculiar de los derechos sociales prestacionales podrá ser definida más fácilmente al
comparárseles con los derechos de defensa, los cuales, por ya haber sido debidamente
caracterizados, asumirán en este contexto un papel secundario. Asimismo, es preciso
destacar que las así denominadas libertades sociales, consistentes en los derechos
sociales equiparados a los derechos de defensa, quedan, evidentemente, excluidas
del ámbito de esta comparación, así también, excluimos la nominada dimensión
negativa de los derechos prestacionales, que siempre genera poderes (derechos) ne­
gativos en el sentido de viabilizar la impugnación de actos que sean contrarios a su
realización, como es el caso con el derecho a la vivienda cuando se reclama en juicio
la propiedad de un inmueble que ha sido objeto de alguna obligación accesoria, as­
pectos que aquí no desarrollaremos. Por otra parte, tampoco se pretende aquí agotar
el tema en todos sus sentidos posibles, ya que la problemática puede ser analizada
en base a los criterios más diversos. De igual forma, renunciamos a la pretensión
de presentar una sistematización rigurosa de los diversos criterios y distinciones, en
la medida en que nuestra intención es la de destacar los aspectos más relevantes, y
directamente vinculados al problema de la eficacia de los derechos fundamentales
sociales. Finalmente, y pese a que la eficacia constituye también uno de los ángulos
a partir de los que puede ser observada la distinción entre los derechos de defensa
y los derechos sociales prestacionales, no será este aspecto de la problemática el que
abordaremos en este momento. Por tratarse del objeto principal de nuestro estudio
(la eficacia de los derechos fundamentales), como también, por ser un presupuesto
de los demás criterios distintivos, trataremos ella con más detención —al menos en
lo que atinge a los derechos sociales prestacionales— a partir del próximo capítulo,
pero siempre recordando que en relación a los derechos de defensa esta cuestión ya
fue suficientemente delineada.

3.4.2.2. Los derechos sociales prestacionales y su objeto

En la medida que los aspectos más relevantes en el ámbito de la distinción
efectuada provienen directamente de la naturaleza del objeto de los derechos
sociales prestacionales, debemos iniciar por ese punto, retomando parcialmente
nociones lanzadas parcialmente en el transcurso de nuestro estudio, aunque de
forma resumida. Ya se acentuó, en este contexto, que en cuanto los derechos de
defensa se identifican por su naturaleza preponderantemente negativa, teniendo
por objeto abstenciones del Estado, en el sentido de proteger al individuo contra
injerencias en su autonomía personal, los derechos sociales prestacionales (por lo
tanto, lo que está en cuestión aquí es precisamente la dimensión positiva, que no
excluye una faceta de carácter negativo)136tienen por objeto principal una conducta

Respecto de este punto, vale la pena conferir la reciente y notable contribución de C. Courtis y
V. Abramovich, Los derechos sociales como derechos exigibles, especialmente p.24 y ss., destacando
positiva del Estado (o particulares destinatarios de la norma), consistente en una
prestación de naturaleza fáctica. Mientras la función principal de los derechos de
defensa es la de limitar el poder estatal, los derechos sociales (como derechos a
prestaciones) reclaman una creciente posición del Estado en las esferas económica
y social*137. A diferencia de los derechos de defensa, mediante los cuales se cuida
de preservar y proteger determinada posición (conservación de una situación
existente), los derechos sociales de naturaleza positiva (prestacional) presuponen
que sea creada o puesta a disposición la prestación que constituye su objeto138, ya
que tienen como objetivo la realización de la igualdad material, en el sentido de
garantizar la participación del pueblo en la distribución pública de bienes materiales
e inmateriales139. Siendo así, es pertinente citar el pensamiento de José E. Faria,
para quien “los derechos sociales no configuran un derecho de igualdad, basado
en las reglas procesales que implican un tratamiento uniforme; son, eso sí, un
derecho de las preferencias y las desigualdades, o sea, un derecho discriminatorio
con propósitos compensatorios”140.
Pese a las distinciones señaladas, no se debe olvidar que también los derechos
sociales prestacionales presentan una dimensión negativa, en tanto la prestación
que constituye su objeto no puede ser impuesta al potencial titular del derecho,
así como también los derechos de defensa pueden, de acuerdo a lo ya destacado,
reclamar una conducta positiva por parte del Estado, como ocurre con deter­
minados derechos fundamentales de carácter procedimental, algunos derechos
políticos y derechos que dependen de concretización legislativa, de tal forma que
se apunta correctamente a una interpenetración entre ambos grupos de derechos
fundamentales también en lo que concierne a su objeto141.
Además de eso, se verificó que — más allá de los derechos sociales— existen
otros derechos fundamentales prestacionales cuyo concepto, por lo tanto, abarca
mucho más, de tal suerte que los derechos sociales prestacionales (derechos a
prestaciones en sentido estricto) constituyen especie del género de los derechos a

un aspecto que también es asumido y sustentado por nosotros, como es que las diferencias entre
derechos sociales (prestacionales) y derechos de defensa son predominantemente de grado y no de
carácter sustancial.
137 Cf. Celso Lafer, A Reconstrugáo dos Direitos Humanos, p. 129.
138 Tal es la posición de J. R. Lima Lopes, en: Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiga, p. 126-7.,
entre otros.
139 Cf. A. Fioranellijr., en: RPGESP n° 41 (1994), p. 23, basado en las ideas de Fábio Konder Comparato.
140 Cf. J. E. Faria, en: Direitos Humanos, Direitos Sociais eJustiga, p. 105.
141 Así señala, entre otros, J. Miranda, en: CDCCP n° 1 (1992), p. 202 y ss. Sobre esta dimensión
negativa de los derechos prestacionales (que no por esto se confunden con las llamadas libertades
sociales) v. también Canotilho/Moreira, Fundamentos, p. 127, que ejemplifican su posición a la
luz del derecho a la salud (art. 64 de la CRP), destacando que al Estado no le incumbe sólo la tarea
de prestar el servicio de salud, sino también de abstenerse de perjudicar a los individuos.
prestaciones. Tal constatación partió de la premisa de que no se debe reconducir
a los derechos a la participación en la organización y en el procedimiento, los
derechos políticos en su dimensión prestacional y los derechos a la protección y a
la actuación del Estado como Estado Social, en la medida en que se encuentran
más vinculados a las funciones clásicas del Estado democrático de Derecho. El
desiderata de los derechos sociales, como derechos a prestaciones, consiste precisa­
mente en realizar y garantizar los presupuestos materiales para un efectivo goce de
las libertadas, razón por la cual, conforme a lo señalado, pueden ser encuadrados
en aquello que se denominó como status positivus socialis.
Destáquese, en este contexto, que el objeto de los derechos sociales a presta­
ciones (en último término, el contenido de la prestación) difícilmente podrá ser
establecido y definido de forma general y abstracta, necesitando de un análisis
basado en las circunstancias específicas de cada derecho fundamental que se en­
cuadre en el grupo que ahora examinamos142. La multiplicidad de opciones que se
registra en el ámbito de la actividad prestacional social del Estado tiende a ser, en
teoría, ilimitada, y constituye por sí sola un tema que requiere una reflexión más
profunda. De igual forma, fueron efectuadas diversas tentativas de sistematizar
las prestaciones sociales estatales relevantes para la problemática de los derechos
sociales, entre las cuales destacamos — por su plasticidad y alcance— la propuesta
formulada por el publicista germánico Dieter Murswiek, que dividió las presta­
ciones estatales (las que en principio pueden constituir objeto de los derechos
sociales) en cuatro grupos: a) prestaciones sociales en sentido estricto, tales como
asistencia social, jubilación, salud, fomento a la educación y enseñanza, etc.; b)
subvenciones materiales en general, o previstas en el ítem anterior; c) prestaciones
de carácter existencial en el ámbito de providencias sociales (.Daseinsvorsorge), como
la utilización de bienes públicos e instituciones, como también proveer de servicios
básicos como gas, luz, agua, etc.; d) participación en bienes comunitarios que no se
encuadran en el ítem anterior, como, por ejemplo, la participación (en el sentido
de cuota o parte) en recursos naturales de dominio público143.
Lo que se percibe, con la base de la sistematización propuesta, es que los
diversos derechos sociales pueden presentar un vínculo diferente en relación a las
categorías de prestaciones estatales mencionadas (derecho al trabajo, asistencia
social, jubilación, educación, salud, vivienda, etc.). Cuáles de estas diferentes
especies de prestaciones constituirán realmente objeto de los derechos sociales,
irá a depender de su reconocimiento y previsión en cada ordenamiento consti­
tucional, como también de su concretización por el legislador, incluso donde el

142 En este sentido la oportuna referencia de C. Thamm, Probleme der verfassungsrechtlichen Positivierung
sozialer Grundrechte, p. 33.
143 Cf. D. Murswiek, en: HBStR V, p. 253. Esta idea fue recientemente acogida por H . von Heinegg
e U. Haltern, en: JA 1995, p. 337.
Constituyente renuncia a la positivación de los derechos sociales prestacionales.
Es importante también observar que las diversas formas de prestaciones referidas
no constituyen un catálogo hermético o imposible de ampliar, sirviendo, además
de eso, para resaltar una de las diferencias esenciales entre los derechos de defensa
y los derechos sociales (a prestaciones), ya que estos, en general, reclaman una
actuación positiva del legislador y del poder Ejecutivo, en el sentido de implemen-
tar la prestación que constituye objeto del derecho fundamental144. Los derechos
sociales a las prestaciones, al contrario de los derechos de defensa, no se dirigen
a la protección de la libertad e igualdad abstracta, pero también, como hemos
observado en líneas precedentes, se encuentran íntimamente ligados a las tareas
de mejoras, distribución y redistribución de los recursos existentes, como a la
creación de bienes esenciales no disponibles para todos aquellos que los necesitan.

3 .4 .2 3 . L a especial relevancia económ ica de los derechos sociales prestacionales y

e l límite (relativo) de la “reserva de lo p o sib le ”

Precisamente por el hecho de que los derechos fundamentales prestacionales

tienen por objeto — por lo menos de forma general— prestaciones del Estado
directamente vinculadas a la destinación, distribución (y redistribución), como
también a la creación de bienes materiales, se destaca, con propiedad, su dimensión
económicamente relevante, no obstante sepamos — como hemos resaltado constan­
temente— que todos los derechos fundamentales poseen una dimensión positiva
y, por lo tanto, alguna relevancia económica145. Tal afirmación puede ser tenida
como esencialmente correcta y no es cuestionada muy a menudo. Los derechos de
defensa —principalmente los dirigidos a una conducta de abstención— pueden,
en principio, considerarse como destituidos de esta dimensión económica, en la
medida en que el objeto de su protección como derechos subjetivos (vida, intimi­
dad, libertades, etc.) puede ser asegurado jurídicamente, independientemente de
las circunstancias económicas146. Es preciso dejar consignado, entre tanto, que la
ya mencionada “irrelevancia económica” de los derechos de defensa (negativos)
no excluye algunos comentarios, por lo menos con el propósito de evitar posibles
incomprensiones respecto de nuestra posición, por las cuales somos en parte
responsables, posiblemente por no haber, hasta el momento, tomado posición al
respecto con la clareza debida.

144 Cf. E. W. Bòckenfòrde, en: Bockenfórde/JekewitzJRamm, p. 10.

145 Respecto de este punto, v., entre otros, H-J Wipfelder, en: ZR P 1986, p. 141, como también D.
Murswiek, en: HBStR V, p. 252 y ss.
146 CF. C. Starck, en: BVerfG und GGII, p. 518. Así también D. Murswiek, en: HBStR V, p. 267, que,
no obstante, apunta al hecho de que las circunstancias económicas pueden eventualmente venir a
ser objeto necesario de consideración, especialmente en las hipótesis de restricciones a los derechos
de defensa, cuando se compara la compara la proporcionalidad de la restricción.
 En efecto, ya mencionamos en el capítulo sobre la clasificación de los de­
rechos fundamentales que todos ellos (inclusive los así llamados de derechos
de defensa), en la línea de la ya citada obra de Holmes y Sustein y de acuerdo
con la posición entre nosotros sustentada por autores como Gustavo Amaral147
y Flávio Galdino148, son, de cierto de modo, siempre derechos positivos, en el
sentido de que también los derechos de libertad y los derechos de defensa en
general exigen — para su realización— un conjunto de medidas positivas por
parte del poder público, que abarcan el destinar recursos materiales y humanos,
significativos para su protección e implementación. Así, no hay cómo negar que
todos los derechos fundamentales pueden implicar un “costo”, de tal forma que
este aspecto no podría ser limitado sólo a los derechos sociales de naturaleza
prestacional149. Es necesario destacar además, como hace José Casalta Nabais,
que no sólo todos los derechos fundamentales importan costos, y que tales cos­
tos pueden ser comprendidos en sentido amplio, abarcando costos relacionados
a la propia existencia y sobrevivencia del Estado (vinculados, por ejemplo, al
deber de defensa de la patria), como también costos ligados al funcionamiento
democrático (deber de votar), asimismo, en sentido estricto, cuando se refieren
— conforme a la perspectiva aquí privilegiada— a los costos financieros públicos
de todos los derechos150.
Pese a lo expuesto, seguimos convencidos — como esperamos demostrar en
las páginas que siguen— que para el efecto de admitir la inmediata aplicación
por los órganos del Poder Judicial, el correctamente señalado “factor costo” de
todos los derechos fundamentales nunca constituyó un elemento impeditivo a la
efectivación por la vía jurisdiccional (en el sentido de una negativa de la prestación
judicial) cuando fueron analizados derechos subjetivos de contenido “negativo”.
Es justamente en este sentido que debe ser tomada la referida “neutralidad” eco­
nómico-financiera de los derechos de defensa, dado que su eficacia jurídica (o sea,
la eficacia de los derechos fundamentales en la condición de derechos negativos)
y la efectividad de aquello que depende de la posibilidad de implementación
jurisdiccional no han sido puestas en relación a su posible relevancia económica.
Ya en lo que se refiere a los derechos sociales a prestaciones, su “costo” asume
especial relevancia en el ámbito de su eficacia y efectivación, significando, por
lo menos para una parte significativa de la doctrina, que la efectiva realización

147 Cf. G. Amaral, Direito, Escassez e Escolha, Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
148 Cf. F. Galdino, “O Custo dos Direitos”, en: R. L. Torres (OrgJ, Legitimagáo dos Direitos Humanos,
Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 139-222.
149 Sobre el costo de los derechos v., L. F. Sgarbossa, Crítica a Teoría dos Gustos dos Direitos, vol. I.
Reserva do Possível, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010.
150 Cf. J. C. Nabais, Por urna liberdade com responsabilidade. Estudos sobre direitos e deveres funda­
mentáis, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 175 y ss.
de las prestaciones reclamadas no son posibles sin que se otorgue algún recurso,
dependiendo, en último término, de la coyuntura económica, ya que aquí está en
juego la posibilidad de los órganos jurisdiccionales de imponer al poder público
la satisfacción de las prestaciones reclamadas151.
Transitando una línea argumentativa similar, y por lo tanto, convergiendo con
la posición que aquí hemos enfatizado, en el sentido de que existen diferencias entre
los derechos civiles y políticos y los derechos sociales, diferencias ligadas al costo de
los derechos, se sitúan también la comprensión de Virgilio Afonso da Silva, para
quien la realización de los derechos sociales “cuesta más dinero”, distinguiendo
entre “gastos institucionales”, que serían gastos comunes a todos los derechos
(gastos con la mantención de las instituciones políticas y judiciales, por ejemplo,
que están al servicio de todos los derechos), y gastos directamente referidos a la
realización de los derechos sociales, razón por la cual el autor entiende que tales
gastos generales deben ser excluidos para efecto de comparar entre los derechos
civiles y políticos y derechos sociales, económicos y culturales152, específicamente
— conviene agregar— en su esfera prestacional.
Si la regla de la relevancia económica de los derechos sociales presta-
cionales puede aceptarse sin mayores reservas, hay que cuestionar, todavía,
si efectivamente todos los derechos de esta naturaleza presentan dimensión
económica, existiendo, en tal contexto, quienes sustenten la existencia de ex­
cepciones señalando principalmente los casos de derechos sociales a prestaciones
económicamente neutras (no implican una destinación de recursos para su im-
plementación), en el sentido de que hay prestaciones materiales condicionadas
al pagamento de impuestos y tarifas públicas, además de otras que se restringen
al acceso a recursos ya disponibles153. Es necesario observar, no obstante, que
incluso en las situaciones señaladas, destaca una repercusión económica al menos
indirecta, una vez que también aquellos que ya se encuentran disponibles son
resultado de aplicación y destinación de recursos, ya sean materiales, humanos
o financieros en general, oriundos, generalmente, de impuestos y otras formas
de recaudación del Estado.
Directamente vinculada a esta característica de los derechos fundamentales
sociales a prestaciones, encontramos la problemática de la efectiva disponibilidad
de su objeto, esto es, si el destinatario de la norma se encuentra en condiciones
de disponer de la prestación reclamada (esto es, ser útil de acuerdo al objetivo de

151 En este sentido D. Murswiek, en: HBStR V, p. 267. También v. W. Brohm, en: J Z 1994, p. 216,
quien habla de una dependencia coyuntural (.Konjunkturabhángigkeit) de los derechos sociales en
su dimensión prestacional.
152 Cf. V. A. da Silva, “O judiciário e as políticas públicas: entre transforma 9áo social e obstáculo á
realizado dos direitos sociais”, en: Direitos Sociais, p. 593.
153 Cf. Nuevamente D. Murswiek, en: HBStR V, p. 254.
utilizad que la norma establece), encontrándose, de tal forma, en una relación de
real dependencia de la existencia de medios para cumplir con su obligación154.
Hace ya algún tiempo se viene considerando que el Estado tiene una capacidad
limitada de disponer sobre el objeto de las prestaciones reconocidas por las normas
definidoras de derechos fundamentales sociales155, de tal forma que la limitación
de los recursos constituye, para algunos, un límite fáctico a la efectivación de
esos derechos156. Diferente es la disponibilidad efectiva de los recursos, o sea, la
posibilidad material de disposición, situándose aquí el problema de la posibilidad
jurídica de disposición, ya que el Estado (así como el destinatario en general)
también debe tener capacidad jurídica, en otras palabras, el poder de disponer, sin
el cual de nada sirven los recursos existentes157. Nos encontramos, por lo tanto,
delante de dos facetas diversas pero también íntimamente ligadas, que caracte­
rizan los derechos fundamentales sociales prestacionales. Y justamente en virtud
de estos aspectos es que pasó a sustentarse la ubicación de los derechos sociales a
prestaciones bajo lo que se llamó “reserva de lo posible”158, que, comprendida en
un sentido amplio, abarca tanto la posibilidad como el poder de disposición por
parte del destinatario de la norma.
Más allá de eso, compete hacer referencia a la decisión de la Corte Consti­
tucional Federal de Alemania, que desde el paradigmático caso numerus clausus,
versado sobre el derecho de acceso a la educación superior, sentó precedente en
el sentido de que la prestación reclamada debe corresponder a lo que el individuo
puede razonablemente exigir de la sociedad, de tal modo que, aún disponiendo

154 Así puede verse en la doctrina nacional, J. R. Lima Lopes, em Direitos Humanos, Direitos Sociais e
Justiga, p. 131. En el mismo sentido, v. G. E Mendes, en: CDTFP n° 3 (1993), p. 28, resaltando
que la efectividad de los derechos sociales se encuentra en dependencia de la actual disponibilidad
de recursos por parte del destinatario de la prestación. También A. Krell, Controle judicial dos servi-
gospúblicos básicos, p. 40 y ss., en im portante ensayo sobre el tema, acepta esta dependencia de los
derechos sociales prestacionales de la existencia de recursos para su efectivación, sin, no obstante,
negarles eficacia y efectividad.
155 Cf. G. Brunner, Die Problematik der sozialen Grundrechte, p. 14 y ss.
156 V. Por ejemplo C. Starck, en: BverjG und G G II, p. 518.
157 Al respecto, v. tam bién G. Brunner, Die Problematik der sozialen Grundrechte, p. 16. En la doctri­
na nacional, tal dimensión gana importancia si consideramos el problema de la repartición de la
competencia en el ámbito del Estado Federal y, encima de todo, en la repartición de los ingresos
de la hacienda pública y su afectación y aplicación, temática que aquí no hay como desarrollar.
Sobre el tema, enfatizando el derecho a la salud, v. la contribución de M. M . Gouvéa, “O direito
ao fornecimento estatal de medicamentos”, en: A Efetividade dos Direitos Sociais, 2004, p. 255-84.
158 En la doctrina nacional, v. G. E Mendes, en: CDTFP n° 3 (1993), p. 28. Más recientemente, v.
las contribuciones de R. L. Torres, A cidadania miltidimensional..., p. 292 y ss., así como de P. G.
Gonet Branco, en: Hermenéutica constitucional e direitos fundamentáis, p. 145 y ss. En la doctrina
lusitana, se muestra a favor del reconocimiento del límite de la reserva de lo posible J. C. Vieira de
Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 201.
el Estado de recursos, y teniendo poder de disposición, no se puede hablar de
una obligación de prestar algo que no se mantenga en los límites razonables159.
En tal sentido, podría sostenerse que no habría cómo imponer al Estado la pres­
tación de asistencia social a alguien que efectivamente no se haga merecedor del
beneficio, por disponer, el mismo, de recursos suficientes para su sustento. Por su
parte, lo que corresponde a lo razonable depende — de acuerdo con la decisión
antes citada y buena parte de la doctrina alemana— de la ponderación por parte
del legislador160.
Partiendo de lo expuesto, nos encontramos en condiciones de afirmar que la
denominada reserva de lo posible presenta por lo menos una dimensión triple, que
abarca: a) la efectiva disponibilidad fáctica de los recursos para la efectivación de
los derechos fundamentales; b) la disponibilidad jurídica de los recursos materiales
y humanos, que guarda íntima relación con la distribución de la recaudación de
la hacienda pública y competencias tributarias, presupuestarias, legislativas, entre
otras, y que, más allá de eso, reclama una evaluación, sobre todo en el caso de
Brasil, en el contexto de su sistema constitucional federativo; c) ya en la perspectiva
(también) del eventual titular de un derecho a prestaciones sociales, la reserva de
lo posible envuelve el problema de la proporcionalidad de la pretensión, en espe­
cial en lo tocante a su exigibilidad, y en este punto, también a su razonablidad161.
Todos los aspectos mencionados guardan relación estrecha entre sí y con otros162
principios constitucionales, exigiendo, más allá de eso, una evaluación sistemática
y constitucionalmente adecuada, para que en la perspectiva del principio de la
máxima eficacia y efectividad de los derechos fundamentales, puedan servir no

159 Cf. BVerfGE33, 303 (333).

160 Cf. D. Wiegand, en: DVBL 1974, p. 657.
161 En el mismo sentido, v., también, L. E Sgarbossa, Crítica à Teoria dos Gustos dos Direitos, op. cit.,
p. 192 y ss.
162 Vale anotar que no, obstante la sustancial convergencia, hay quienes prefieren atribuir un carácter
doble (o bidimensional) a la “reserva de lo posible”, como es el caso de D. Sarmento, “A p ro te jo
judicial dos direitos sociais: alguns parámetros ético-jurídicos”, en: C. P. Souza Neto e D . Sarmento
(Coord.), Direitos Sociais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 569 y ss., aunque sin dejar, mas no
en el contexto específico de las “dimensiones” de la reserva de lo posible, de referirse a la necesaria
observancia de los criterios de proporcic nalidad, abarcando la razonabilidad de la pretensión del
particular frente al Estado y la comunidad. En el mismo sentido, v., P. Caliendo, Direito Tributàrio e
Análise Econòmica do Direito, Sao Paulo: Elsevier, 2008, p. 204, reconociendo una dimensión fáctica
y jurídica de la reserva de lo posible. De cualquier forma, lo más importante es tener presente que
la problemática puesta por la reserva de lo posible abarca un conjunto diferenciado de aspectos, que
no puede ser reducido a la cuestión de la efectiva disponibilidad de recursos materiales. Enfatizando
también el carácter multidimensional de la reserva de lo posible, v., por último, E O. Kelbert, Reserva
dopossível e a efetividade dos direito sociais no direito brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2011, p. 65.
como barrera intraspasable, sino también como herramienta para garantizar los
derechos sociales de naturaleza prestacional163.
Por otra parte, justamente basándonos en las ponderaciones hechas, no nos
parece correcta la afirmación de que la reserva de lo posible sea elemento integran­
te de los derechos fundamentales164, como si fuese parte de su núcleo esencial, o
incluso, como si estuviese encuadrada en el ámbito de lo que convencionalmente
se denomina límites inmanentes de los derechos fundamentales. La reserva de lo
posible constituye, más bien (considerando toda su complejidad), una especie de
límite jurídico y fáctico de los derechos fundamentales, pero también puede actuar,
en determinadas circunstancias, como garantía de los derechos fundamentales, por
ejemplo, en la hipótesis de conflictos de derechos, cuando se trata de la invocación
— observados siempre los criterios de la proporcionalidad y garantía del mínimo
existencial en relación a todos los derechos— de la indisponibilidad de recursos
con la finalidad de salvaguardar el núcleo esencial de otro derecho fundamental.
Cabe destacar, aspecto que retomaremos más adelante, que la noción de escasez
(o sea, la mayor o menor limitación de los recursos), pese a estar esencialmente
vinculada a la dimensión fáctica de la reserva de lo posible, como bien señala Ana
Carolina Lopes Olsen, es una noción artificial, resultante de una construcción
humana, visto que no existe forma de satisfacer simultáneamente en niveles óp­
timos todas las necesidades y deseos (considerando que hay necesidades creadas,
incluso mediante estimulo externo, como bien demuestran los estudios sobre
publicidad), razón por la cual, de acuerdo con el planteamiento de la autora, la
reserva de lo posible ha de comprenderse como una especie de condición de la
realidad, que exige un mínimo de coherencia entre la realidad y la orden jurídica
objeto de la regulación165.
En este contexto, existen teóricos que sustentan que, por estar en discusión una
verdadera opción en cuanto a la afectación material de los recursos, también debe
tomarse una decisión sobre la aplicación de estos, lo que, a su vez, depende de una

163 Reuniendo un conjunto de ensayos sobre diversas perspectivas de la “reserva de lo posible”, inclu­
sive vinculando posiciones más o menos divergentes entre sí, en el sentido de un auténtico debate
sobre el tema, v., I. W. Sarlet e L. B. Tim m (Orgs.), Direitos Fundamentáis, Orgamento e “Reserva
do Possível”, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
164 En este sentido, encontramos la reciente afirmación de J. Schäfer, Classificagäo dos Direitos Funda­
mentáis, p. 67. En las palabras del autor, la reserva de lo posible “es un elemento que integra a todos
los derechos fundamentales”. La verdad, el propio autor — en el campo de la doctrina precedente—
reconoce en la reserva de lo posible una condicionante jurídica o concreta a la efectivación de los
derechos, de modo tal que, pese a la contradicción, resulta claro que el autor vislumbra en la reserva
de lo posible un límite fáctico y jurídico que incide, en principio, en relación a todos los derechos
fundamentales.
165 Cf. A. C. L. Olsen, Direitos Fundamentáis Sociais. Efetividade frente a reserva do possível, Curitiba:
Juruá, 2008, p. 213.
coyuntura socioeconómica global, partiéndose, en este sentido, de la premisa de
que la Constitución no ofrece, ella misma, los criterios para decidir esto, dejándolo
en manos de los órganos políticos (especialmente del legislador) competentes para
la definición de directrices generales de las políticas en la esfera socioeconómica166.
Justamente, por esta razón, la realización de los derechos sociales prestacionales
— de acuerdo con la pertinente observación de Gomes Canotilho— acostumbra
a ser encarada como un problema de competencia constitucional: “al legislador
compete, dentro de las reservas presupuestarias, de los planes económicos y finan­
cieros, de las condiciones sociales y económicas del país, garantizar las prestaciones
que forman parte de los derechos sociales, económicos y culturales”167.
Finalmente, mientras pueda partirse de la premisa de que las consideraciones
hechas hasta aquí son correctas, considerando, a su vez, las limitaciones represen­
tadas especialmente por la denominada reserva de lo posible en la esfera de los
derechos fundamentales sociales de carácter prestacional, debemos preguntarnos
hasta qué punto estos aspectos tienen la aptitud de efectivamente impedir la plena
eficacia y realización de estos derechos, tema sobre el cual volveremos oportuna­
mente. (v. ítem 3.4.43.4, infra).

3.4.2.4. Características normativo-estructurales de los derechos sociales a presta­

ciones y el problema de su habitualmente sustentada dependencia de la concreti-
zación legislativa
La doctrina mayoritaria sostiene el punto de vista de acuerdo con el cual
los derechos sociales de naturaleza prestacional se diferencian de los derechos de
defensa, incluso respecto a aspectos que tienen relación a la forma en que son po-
sitivados, esto es, a su estructura jurídico-normativa. En este sentido, en lo que se
refiere a la mayor parte de los derechos de defensa, no suelen sufrir cuestionamiento
alguno en cuanto a su plena eficacia y aplicabilidad inmediata, así, virtualmente
su efectivación depende de su aplicación a casos concretos (operación de natura­
leza eminentemente jurídica), por su parte, los derechos sociales prestacionales
necesitarían de una concretización legislativa, dependiendo, además de eso, de
las circunstancias de naturaleza socioeconómica, razón por la cual tienden a ser
positivados de forma vaga y abierta, dejando al legislador la libertad indispensable,
de confirmación al momento de concretizarlos168. Como ya observamos, formu­
laciones de carácter concreto corren el riesgo de ser rápidamente superadas por
la coyuntura169. La dinámica de la esfera socioeconómica — agregan otros— se

166 En tal sentido, J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 200 y ss.

167 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Constituigáo Dirigente, p. 369.
168 Cf. J. Miranda, M anualIV , p. 105.
169 Cf. D. Murswiek, en: HBStR V, p. 264.
encontraría en permanente conflicto con la necesaria estabilidad de la Constitución,
aún en caso de ser posible una definición de contenido a nivel constitucional170.
Por tal motivo — de acuerdo a lo señalado por Jorge Miranda— , los derechos
de defensa tienen su contenido definido a nivel de la Constitución, o son definibles
basándose en parámetros que ella misma otorga, efectuándose la definición del
contenido de los derechos fundamentales, de forma esencial, en la esfera infra-
constitucional y por medio del Legislador171. Tales características de los derechos
sociales prestacionales se encuentran, por otra parte, directamente relacionadas a
su relevancia económica y dependen de la disponibilidad de recursos, en razón de
— como se hizo referencia en el ítem precedente— que, en el ámbito de aplicación
de recursos públicos, se argumente la necesidad de una decisión por parte de los
órganos políticos legitimados para dicha función, sin olvidar la íntima relación de
estos aspectos con la problemática de las tareas impuestas al Estado y la dotación
presupuestaria para tal efecto. Por otro lado, no deja de tener razón la referencia
a que, en muchos derechos fundamentales sociales de naturaleza prestacional y
que tienen por destinatario el Estado, se trata de planear el futuro, destacando su
naturaleza prospectiva, motivo por el cual se hace necesario tomar una decisión
política con miras al futuro172.
La dificultad de definir en un nivel constitucional y con cierta precisión el
objeto de la prestación es otro aspecto que sin duda aquí no puede ignorarse, al
menos en lo que respecta a buena parte de los derechos sociales a prestaciones.
Basta que se haga mención a los ejemplos del derecho a la salud, trabajo, educación,
etc., para notar la pertinencia de dicha consideración. ¿Cuáles son exactamente
las prestaciones que componen el objeto del derecho a la educación? Nuestra
Constitución es, tal vez, una de las que mejores ilustra la problemática señalada,
ya que consagró el derecho social a la educación en diversos dispositivos (arts.
6 y 205 y ss.), con distinta técnica de positivación, revelando que el objeto del
derecho abarca una variada gama de posiciones jurídico-subjetivas y objetivas,
tema en el que ahondaremos al tratar el reconocimiento de derechos subjetivos a
las prestaciones sociales.
No obstante la indeterminabilidad (siempre relativa) a nivel constitucional,
no puede ser señalada como criterio suficiente por sí mismo, para objeto de una
distinción entre derechos de defensa y derechos sociales, al menos no de forma

170 Cf. C. Thamm, Probleme der verfassungsrechtlichen Positivierung sozialer Grundrechte, p. 150.
171 En el mismo sentido J. Miranda, M anual TV, p. 105-6. En la doctrina nacional, v. la reciente contri­
bución de S. E Torres, “Direitos prestacionais, reserva do possível e pondera 9áo: breves considerares
e críticas”, en: D. Sarmentó e E Galindo (Orgs.), Direitos Fundamentáis: estudos em homenagem ao
Prof. Ricardo Lobo Torres, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 786 y ss., enfatizando la primacía del
legislador en este campo.
172 De tal forma nos lo recuerda W. Krebs, en: JURA 1988, p. 625.
generalizada, es correcta la afirmación de que, especialmente en el campo de la
exigencia constitucional de una acción por parte del poder público, la indetermi-
nabilidad acaba por implicar, de modo sustancialmente diverso al de los derechos
de libertad, una mayor dificultad de verificación de una violación directa de la
norma constitucional, repercutiendo, por lo tanto, en el control de legitimidad
constitucional de la actuación de los órganos estatales basándose en las normas de
derechos sociales173. Tal circunstancia, a su vez, como veremos más detenidamente
en las líneas que siguen, no puede constituir una barrera que impida la intervención
judicial y el reconocimiento mismo de derechos subjetivos a prestaciones.
Teniendo en vista que, generalmente, este tipo de derechos reclama una con-
cretización legislativa, la doctrina — especialmente la extranjera— acostumbra a
calificarlos como relativos, toda vez que son puestos bajo una reserva de lo posible,
que los deja dependientes de la coyuntura socioeconómica174. Incluso, parte de la
doctrina señala una supuesta relatividad fáctica de los derechos sociales175. Cons­
tituyen — más allá de eso— derechos relativos porque solamente desencadenan
su plena eficacia y se vuelven exigióles después de concretizados por el legislador,
razón por la cual también fueron denominados — y no de forma totalmente erra­
da— como derechos en la medida de la ley {Massgabegrundrechte)176, o también
— con lo que no podemos estar de acuerdo— , de leges imperfectae177. Por su parte,
los derechos de defensa frente a su aplicabilidad inmediata y por desencadenar
desde ya, sin necesidad de una interpositio legislatoris (de modo tal que, la ley
sólo sirve para una restricción o reglamentación de carácter eventual), todos sus
efectos, acostumbran a denominarse como derechos fundamentales absolutos178.
Como oportunamente resaltó el constitucionalista suizo Hans Huber, la libertad
religiosa (así como las demás libertades) no puede apenas ser aprovechada en la
medida asegurada por la ley179. Incluso si admitiéramos que tal distinción entre
los derechos sociales prestacionales y los derechos de defensa merece ser conside­
rada, también en este contexto, con alguna reserva, ya que los derechos de defensa
igualmente reclaman en algún punto la acción del legislador, hay quienes — pese a
posicionarse favorablemente a los argumentos ya esgrimidos— prefieren calificar

173 Cf. J. R. Nováis, Os principios constitucionais estruturantes da República Portuguesa, p. 300 y ss.
174 C£, entre otros, J. Isensee, en: Der Staat n° 19 (1980), p. 381.
175 Cf. F. van der Ven, Soziale Grundrechte, p. 62 y ss., autor (holandés) de una de las primeras obras
importantes sobre la problemática de los derechos sociales publicadas en Europa, en su versión
alemana.
176 En este sentido, v., entre tantos, E.-W Böckenförde, en: Bockenfórde/Jekewitz/Ramm, p. 13. Así
también K. Korinek, en: E uG R Z 1978, p. 495.
177 Cf. W. Martens, en: W D S tR L n° 30 (1972), p. 30.
178 C£, entre otros, K. Korinek, en: EuGRZ 1978, p. 495, y F. van der Ven, Soziale Grundrechte, p. 76.
179 Cf. H. Huber, en: Die Freiheit des Bürgers im Schweizerischen Recht, p. 156-7.
los derechos de defesa como relativamente absolutos, y los derechos sociales como
absolutamente relativos180. En otras palabras, y acogiendo esta tesis, los derechos
de defensa podrían ser considerados como en principio absolutos, y los derechos
sociales (a prestaciones), como en principio relativos, tesis que no parece adecua­
da, toda vez que sugiere un carácter absoluto a los derechos fundamentales, que
estos no tienen.
Finalmente, hay que resaltar el hecho de que, justamente en virtud de todas
las diferencias señaladas, a los derechos sociales de naturaleza prestacional acos­
tumbra a negársele la condición de auténticos derechos subjetivos (en el sentido
de generar, para el titular, una pretensión deducible en juicio), lo que — al menos
en el derecho constitucional brasileño— no corresponde a la posición dominante,
aunque haya importantes peculiaridades que deben ser consideradas. Por otro
lado, no se constata mayor divergencia en cuanto al hecho de que las distinciones
entre los derechos de defensa y los derechos sociales prestacionales suscitan, res­
pecto de los últimos, problemas específicos en lo que concierne a su realización,
de modo especial, en lo que se refiere a su justiciabilidad; dichos problemas no
pueden ignorarse181. Si — y en qué medida— las características recién detalladas
respecto de los derechos sociales de naturaleza prestacional tienen la capacidad
de impedir, de hecho, su inmediata aplicabilidad y plena eficacia, como también,
cuáles de sus efectos pueden producir, constituye el tema principal de las consi­
deraciones que siguen.

3.4.3. La eficacia de los derechos sociales en el ámbito de su posible d i­

mensión “programática”
Inicialmente, no podemos abstenernos de examinar, al menos de forma breve,
cuál es el significado que podemos atribuir a la expresión “normas programáticas”
a la luz del derecho constitucional positivo. Se constata, instantáneamente, que en
la tradición de nuestro derecho constitucional, las así llamadas normas programá­
ticas acostumbran a abordarse de forma bastante amplia y genérica, razón por la
cual la tarea de formular una posición uniforme en lo que concierne al contenido
y significado de estas normas está lejos de poder ser considerada como exenta de
dificultades, inclusive por el hecho de que bajo el concepto de normas programáticas
puede encuadrarse una variada gama de normas de la Constitución, que — a pesar
de algunas semejanzas— no por esto dejan de ser diferentes entre sí. Asimismo, se
puede sustentar que las diferencias entre las diversas normas que pueden, en tesis,

180 Tal es la posición de H.-J. Wipfelder, en: Z R P 1986, p. 147, basándose en la lección del austríaco
Novak.
181 En relación a esta problemática, v., en la literatura nacional, el reciente análisis de J. R. de Lima
Lopes, en: Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiga, p. 124 y ss.
ser encuadradas en el grupo de las normas de naturaleza programática no justifican
— considerando los objetivos de nuestro análisis— que nos ocupemos de forma
más detallada en su sistematización y clasificación, o de las peculiaridades de cada
especie en cuanto a su eficacia. En este contexto, consideramos posible, partiendo
de la premisa de que todas las normas de la Constitución aptas para ser clasificadas
en el grupo de normas de naturaleza programáticas presentan un elemento en co­
mún que justifica de forma suficiente esta opción; o de que todas estas normas se
caracterizan por el hecho de reclamar, para poder generar plenamente sus efectos,
una interposición del legislador. Se trata, por lo tanto, de normas que presentan
la característica común (en menor o mayor grado) de una baja densidad norma­
tiva, o, si preferimos, una normatividad que es insuficiente para alcanzar eficacia
plena, por cuanto se trata de normas que establecen programas, objetivos y tareas
a ser implementadas por el Estado, o que contienen determinadas imposiciones
de concreción de mayor o menor medida al Legislador.
Siendo así, entendemos justificada nuestra opción de adoptar la expresión
genérica “normas constitucionales” de “naturaleza programática” (y no de normas
programáticas), para en ella encuadrar todas las normas (normas-programa, nor­
mas-tarea, normas-fin [u objetivo], imposiciones legislativas, etc.) que, en principio
e independientemente de la terminología utilizada, reclaman una concretización
legislativa, sin desconsiderar eventuales especificidades, ya que la diversa carga de
eficacia (generalmente de naturaleza jurídico objetiva) de estas normas no puede
ser fijada en abstracto, toda vez que depende del contenido de cada norma182. No
nos olvidemos, en este contexto, de que entre las diversas formas de positivación
de los derechos sociales prestacionales en los textos constitucionales, la opción

182 Esta es la oportuna advertencia de P. Lerche, en: AÖR n° 90 (1965), p. 341 y ss., sobre la utiliza­
ción que aún se hace de la expresión genérica directrices constitucionales (Verfassungsdirektiven),
abarcando las normas programáticas, las normas que definen fines y tareas estatales, como también
las imposiciones constitucionales y legislativas en general. En la doctrina alemana, lugar en que
se originó el término Staatszielbestimmungen (normas que definen fines del Estado), igualmente
las distinciones entre las diversas categorías normativas que presentan la característica común de
no generar, en principio, derecho subjetivo para los particulares, son confusas incluso en la esfera
terminológica. Se acostumbra, en tanto, tratar las normas programáticas y definidoras de fines del
Estado como un mismo grupo, bajo el criterio de que están dirigidas a todos los órganos estatales,
y no sólo al legislador, no obstante la escasa eficacia vinculante que les es inherentes. A su vez, las
normas impositivas son integradas, aún en el campo de la doctrina alemana, por las así llamadas
Gesetzgebungsaußräge (órdenes o imposiciones legislativas), órdenes de naturaleza más o menos
concreta dirigidas específicamente al legislador y que pueden suscitar, en caso de incumplimiento,
la interposición de inconstitucionalidad por omisión, asimismo, existen teóricos que incluyen estas
normas en el grupo de las Verfassungsaufiräg (imposiciones constitucionales). Sobre esta problemática,
v. más allá del artículo ya citado de P. Lerche, especialmente J. Lücke, en: AO R n° 107 (1982), p.
16 y ss., como también la tesis de magíster de S. B. Hong, Soziale Rechte a u f der Verfassungsebene
und a u f der Gesetzlichen Ebene, p. 43 y ss.
del Constituyente acostumbra —y no sólo en el caso brasileño— recaer sobre las
modalidades aquí referidas.
Es importante destacar que, al utilizar la expresión genérica escogida (normas
de naturaleza programática), lo hacemos convencidos de que también estas normas
están dotadas de eficacia y no pueden ser consideradas meras proclamaciones de
carácter ideológico o político, toda vez que, de ser así, efectivamente tendríamos
que concordar con el puntó de vista de los que sustentan la inexistencia de normas
programáticas. En efecto, ya señalamos en líneas anteriores que todas las normas
constitucionales, incluyendo aquellas que fijan programas o tareas para el Estado,
poseen el carácter de auténticas normas jurídicas, en el sentido de que aún sin un
acto (cualquiera) que la concretice, se encuentran aptas para desencadenar algún
efecto jurídico. Más allá de lo que ya fue dicho en este sentido, es oportuna la
referencia a las ideas de Gomes Canotilho, para reforzar el entendimiento de que
normas de esta naturaleza corresponden a las exigencias del moderno Estado Social
de Derecho, siendo así, inherentes a la dinámica de una Constitución vigente, en
el sentido de que tales normas imponen a los órganos estatales, y de modo espe­
cial al legislador, la tarea de concretizar (y realizar) los programas, fines, tareas y
órdenes contenidos en ellas183.
En lo que respecta a la eficacia y la inaplicabilidad de las normas que se encua­
dran en este grupo, no debe ignorarse el hecho de que dependen directamente del
grado de concretización en nivel constitucional, como también de su objeto. La
necesidad de una concretización legislativa no se reconduce solamente al aspecto
de la determinación de contenido, ya que los derechos de defensa, de modo gene­
ral, también contienen formulaciones de carácter abierto y vago, mas no por esto
dejan de ser directamente aplicables por los órganos judiciales, recurriendo a la
interpretación, sin que se piense — en este particular— de una posible infracción
al principio de separación de poderes. La necesidad de interposición legislativa de
los derechos sociales prestacionales de carácter programático se justifica apenas (si
es que tal argumento puede asumir carácter absoluto) por la circunstancia — ya
mencionada— de que se trata de un problema de competencia, por cuanto la
realización de estos derechos depende de la disponibilidad de los medios, como
también — en muchos casos— de la progresiva implementación y ejecución de
políticas públicas en la esfera socioeconómica184.

183 V. J. J. Gomes Canotilho, Constituido Dirigente, p. 165 y ss., describiendo la Constitución como
un auténtico “programa normativo del Estado y la sociedad”.
184 En este punto, resulta oportuno hacer referencia a J. M iranda, M anual IV, p. 342 y ss., quien
resalta que la efectivación de los derechos sociales se vuelve posible principalmente por medio
de una transformación y modernización de las estructuras sociales y económicas, encontrándose
esto íntim am ente vinculado a la problemática de las tareas que puedan incum bir al Estado en
este ámbito.
 A modo meramente ilustrativo, tomemos dos ejemplos extraídos de la Cons­
titución brasileña que dan cuenta de la pertinencia de las consideraciones hasta
ahora hechas. Mientras en el art. 215 (“El Estado garantizará a todos el pleno
ejercicio de los derechos culturales y el acceso a las fuentes de la cultura nacional,
y apoyará e incentivará la valorización y la difusión de las manifestaciones cultu­
rales”) está contenida una norma definidora de fines y tareas a ser cumplidas por
parte del Estado, en el ámbito de un derecho fundamental a la cultura; por otra
parte, el art. 7, inc. XI, que prevé la participación del trabajador en las ganancias
(o resultados), como también una participación eventual en la gestión de la em­
presa, se caracteriza como conteniendo una norma impositiva (que en tal caso
corresponde a una orden de legislar), en la medida en que expresamente incumbe
al legislador la tarea concreta de realizar esta participación en las ganancias, en la
condición de derecho fundamental del trabajador185. En lo que concierne a estos
ejemplos, no nos parece que sea posible la existencia de dudas fundadas en rela­
ción a la necesidad — en ambos casos— de una concretización legislativa para que
puedan generar la plenitud de sus efectos. Por otro lado, se constata que, en virtud
de la forma de proclamación en el texto constitucional, es más o menos diverso
el grado de vinculación del legislador (así como de los demás órganos estatales) a
la orden contenida en la norma, razón por la cual hay que admitir una mayor o
menos libertad de conformación, que varía justamente en función de la intensi­
dad de la vinculación, con consecuencias inmediatas en el ámbito del control de
constitucionalidad, siendo imposible la equiparación completa de ambas hipótesis.
Más allá de eso, ambos ejemplos dejan a la luz de forma clara el problema de
competencia antes mencionado, justificando, por lo menos, que se cuestione dicho
aspecto, lo que demuestran las preguntas a seguir. En efecto, ¿cómo podrían, por
ejemplo, jueces y tribunales definir y reglamentar la forma de la participación de
los empleados en las ganancias de la empresa sin promover, más allá de un aná­
lisis técnico, un amplio y abierto debate envolviendo los argumentos interesados
(entidades sindicales de los trabajadores y de los empleadores, etc.)? ¿Qué tipo de
actividades en la esfera cultural podrían obligatoriamente ser impuestas al Estado,
en el sentido de generar, en contrapartida, un derecho subjetivo individual a una
prestación concreta (por ejemplo, un derecho de libre acceso a los espectáculos
culturales para la población de escasos recursos, a expensas del Estado o de la
entidad promotora)? ¿La destinación de recursos públicos para el fomento de la
industria cinematrográfica nacional es constitucional cuando no existe incentivo
similar para otras actividades culturales? ¿La priorización de ciertas metas en la
esfera cultural es viable en detrimento de otras?

185 Respecto de la eficacia de la norma que prevé la participación de los trabajadores en las ganancias
de la empresa, v. también las consideraciones de L. R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 107-8,
cuestionando el inmediato goce de este derecho fundamental social.
 Independientemente — por ahora— de la discusión en torno de la posibilidad
de reconocerse derechos subjetivos a prestaciones con base en normas de carácter
eminentemente programático (para mantenernos fieles a la terminología adoptada),
es necesario resaltar — una vez más— que todas las normas que consagran derechos
fundamentales son dotadas de eficacia y, en cierta medida, son directamente aplica­
bles al nivel de la Constitución sin dependencia alguna de intermediación legislativa.
Todas las normas de derechos fundamentales son directa e inmediatamente apli­
cables en la medida de su eficacia, lo que no impide que se pueda hablar de una
dimensión “programática” de los derechos fundamentales186. Cabe destacar, como
se verá a continuación, que admitir que en el ámbito de los derechos sociales se
pueda sustentar la existencia de una “dimensión programática”, en la esfera de
los efectos especialmente vinculados a la dimensión jurídico objetiva (pero sus­
ceptibles de subjetivación, como se pretende dejar en evidencia), no excluyendo,
necesariamente, tal dimensión la condición de los derechos fundamentales como
derechos subjetivos, no equivale (dependiendo de la línea argumentativa que se
siga) a aceptar que los derechos fundamentales sociales sean o correspondan, en
su condición de derechos, a normas programáticas187.
En efecto y, partiendo de una concepción amplia de derechos fundamentales
(como la adoptada en esta obra a partir de las premisas enunciadas por Robert
Alexy, que se refiere al derecho fundamental como un todo), no hay incompatibi­
lidad ninguna en reconocer, a partir de una disposición (o un conjunto de ellas)
jusfundamental, principios programáticos (impositivos), que, en función de sus
características, no tendrán la misma eficacia que los derechos fundamentales con­
siderados como derechos subjetivos. Tomando como ejemplo el derecho a la salud,
se verifica que, así como es correcto (por lo menos esto es lo que sustentaremos más
adelante) deducir de la Constitución un derecho fundamental a la salud (como
complejo de deberes y derechos subjetivos negativos y positivos), también parece
cierto que al enunciar que la salud — además de ser un “derecho de todos”— “es
deber del Estado, garantizado mediante políticas sociales y económicas que tien­

186 Para demostrar tal afirmación, basta recordar que todas las normas constitucionales (incluyendo
aquellas de naturaleza programática o impositiva) generan el derecho de revocar la legislación
anterior manifiestamente incompatible, de tal forma que por lo menos este efecto (existen otros,
como será demostrado) provoca la aplicación inmediata de la norma al caso concreto, en el sentido
de viabilizar a los órganos jurisdiccionales que, desde ya (esto es, sin ninguna ley reguladora que
permita el reconocimiento del efecto revocatorio) tengan como revocada (o incluso inconstitucional,
para quien así lo entiende) la norma legislativa anterior. Lo mismo se aplica en relación a los demás
efectos que son atribuidos a las normas constitucionales, aunque sean de eficacia limitada.
187 En la doctrina brasileña v. en especial A. C. Costa Meirelles, A eficácia dos direitos sociais, espe­
cialmente p. 303 y ss., que se refiere expresamente a la existencia de normas programáticas de los
derechos sociales, no obstante, en general, en el marco de la posición aquí adoptada, tampoco se
refute la eficacia y aplicabilidad a tales normas.
dan a la reducción del riesgo de enfermedad y de otros agravios.. (art. 196 de
la CF de 1988), nuestra Ley Fundamental consagró la promoción y protección
de la salud para todos como un objetivo (tarea) del Estado, que, en la condición
de norma impositiva de políticas públicas, asume la condición de norma de tipo
programático. Es importante poner en relieve, por lo tanto, que la llamada di­
mensión programática convive con el derecho (incluso subjetivo) fundamental.
No está de más recordar que la eficacia es de las normas, que, diferentes entre sí,
impone deberes y/o atribuyen derechos igualmente diferenciados en cuanto a su
objeto, destinatarios, etc.
En este sentido, se constata que, la doctrina mayoritaria acostumbra a destacar
las siguientes cargas de eficacia como siendo, en principio (salvo eventuales espe­
cificidades inherentes a cada precepto), común a todas las normas definidoras de
derechos fundamentales, incluyendo las que reclaman una interpositio legislatoris,
hacemos la advertencia de que dejaremos en esta oportunidad, de profundizar en los
aspectos relacionados más directamente a la problemática de la eficacia vinculante
de los derechos fundamentales, ya que también esta será objeto de especial atención:
a) Acarrean la revocación de los actos normativos anteriores y contrarios al
contenido de la norma definidora de derecho fundamental y, consecuentemente, su
desaplicación, independientemente de una declaración de inconstitucionalidad188.
Resulta oportuno hacer referencia a que no se admite, entre nosotros, la hipótesis
de inconstitucionalidad sobreviniente, como, por ejemplo, en el derecho lusitano.
Se trata, por tanto, en este contexto, de aplicar directamente los derechos funda­
mentales proclamados en la Constitución, atribuyéndoles, en este sentido, plena
eficacia189 (eficacia derogatoria). Por otro lado, en ausencia de la incompatibilidad
mencionada, las normas jurídicas anteriores (siendo en todo o parte compatibles)
son recepcionadas por el ordenamiento jurídico instaurado con la vigencia de la
nueva Constitución, fenómeno que, de acuerdo con J. Miranda, asume forma de
auténtica novación, toda vez que es indispensable una reinterpretación del derecho
infraconstitucional anterior a la luz del nuevo ordenamiento constitucional, ya
que es impregnado y revitalizado por este190.

188 Cf. L. R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 117. Así también J. Miranda, M anual II, p. 219.
Destáquese que, entre nosotros, no ha sido bien recepcionada (al menos no por parte de la mayoría
de los integrantes del STF) la tesis de la inconstitucionalidad sobreviniente, siendo impropio por
lo tanto, el control abstracto de la constitucionalidad del derecho infraconstitucional a la vigencia
actual de la Constitución.
189 En este sentido, v. la comprensión de E. G. de Enterría, La Constitución como Norma y el Tribunal
Constitucional, p. 74-5.
190 Cf. J. Miranda, M anual II, p. 242 y ss., apunta tanto el cambio operado como el fundamento
de validez de las normas infraconstitucionales anteriores, ya que estas, aún sin ser formalmente
modificadas, dejan de ser las mismas toda vez que son novadas en su título o en su fuerza jurídica,
 b) Contienen imposiciones que vinculan al legislador, en el sentido de que
este no está obligado apenas a concretizar los programas, tareas, fines y órdenes,
sino también que el legislador, al cumplir su objetivo, no puede alejarse de los
parámetros preestablecidos en las normas definidoras de derechos fundamentales
a prestaciones191. En este contexto, ya se verificó que, cuando mayor es el grado
de abstracción del precepto, mayor es también la libertad de conformación del
legislador y el grado de arbitrio que poseen los demás órganos estatales, siendo, por
lo tanto, también, variable la eficacia vinculante de estas normas, de acuerdo, por
lo tanto, con lo que podríamos denominar como nivel de programaticidad. Así y
tomando como ejemplo el art. 215 de la CF, se verifica que la Constitución, en esta
disposición, no definió en momento alguno los medios y criterios por los cuales
los poderes públicos deberán realizar las finalidades allí establecidas (por ejemplo,
apoyar e incentivar las manifestaciones culturales), pudiendo apenas tenerse como
cierto que no podrá, en caso alguno, actuar en sentido contrario. En la hipótesis
del art. 7, inc. XI (participación en las ganancias), el objetivo a ser alcanzado se
encuentra mejor delimitado, inclusive estableciéndose, a titulo referencial, que
tal participación habrá de ser independiente de la remuneración del empleado,
resultando, en este caso, en una reducción de la libertad de conformación del le­
gislador. Para la hipótesis de cumplimiento de la imposición dirigida al legislador
(aunque no sea sólo a este), el ordenamiento constitucional patrio previo, al nivel
de control abstracto y concentrado, la posibilidad de declaración judicial de incons-
titucionalidad por omisión, aunque no existan mecanismos que puedan obligar
a los órganos legislativos a cumplir el deber constitucional de legislar, que les fue
impuesto. También el ya mencionado Mandato de Injunción (siendo él mismo
un auténtico derecho-garantía fundamental) constituye un instrumento creado
específicamente para viabilizar la efectivación, en el caso concreto, de los derechos
consagrados en normas constitucionales de eficacia limitada, independientemente
de la configuración de la inconstitucionalidad por omisión, no siendo la oportuni­
dad de adentrarnos aquí en el examen de la utilizad efectiva de dicha institución.
Por otra parte, se admite (no obstante no podamos profundizar aquí en el
fascinante complejo temático que ahora se abre), partiendo de la prestigiosa doc­

pasando a ser impregnadas por la nueva Constitución, razón por la cual se impone una interpretación
prospectiva y no retrospectiva del derecho infraconstitucional anterior.
191 En este sentido ya destacaba J. H . Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, p. 334 y ss.,
sustentando que las normas de eficacia limitada contienen un mandato expreso o implícito dirigido
al legislador ordinario para que ejerza su función principal, de dictar leyes que vengan a realizar la
orden o finalidad prevista en la norma. Posteriormente esta comprensión fue también compartida
por J. A. da Silva, Aplicabilidade, p. 146-7. Que, además de la inconstitucionalidad resultante de la
eventual omisión, también puede declararse la inconstitucionalidad de los actos normativos con­
trarios a los fines previstos por el Constituyente, lo que también es objeto de fundamentación en
el derecho portugués, como da cuenta J. J. Gomes Canotilho y Y Moreira, Fundamentos, p. 131.
trina y también de alguna jurisprudencia (nacional y extranjera), la posibilidad de
responsabilización del Estado por cuenta de su inoperancia en la implementación
de medidas (administrativas y legales, concretas y normativas) que sean indispen­
sables a la realización plena de los derechos fundamentales, sustancialmente en
las hipótesis en que existe un deber (explícito o implícito) de protección y, por
tanto, de actuación192.
c) Basándonos en lo expuesto en el ítem anterior, se constata también que se
impone la declaración de inconstitucionalidad de todos los actos normativos edi­
tados después de la vigencia de la Constitución, cuando contradigan el contenido
de los derechos fundamentales, esto es, cuando sean contrarios al sentido de los
principios y reglas contenidos en las normas que los consagran193.
d) Los derechos fundamentales prestacionales de naturaleza programática
constituyen parámetro para la interpretación, integración y aplicación de las
normas jurídicas (demás normas constitucionales y normas infraconstituciona-
les), ya que contienen principios, directrices y fines que condicionan la actividad
de los órganos estatales e influencian, en este sentido todo el ordenamiento
jurídico194, trayendo como resultado, aún en este contexto, en el condiciona­
miento de la actividad discrecional de la Administración y del Poder Judicial
en la aplicación, interpretación y concretización de sus normas y las demás
normas jurídicas195. Jorge Miranda, destacando su función como elementos de

192 Sobre la responsabilidad del Estado en virtud de las omisiones inconstitucionales, v., entre nosotros,
la reciente y creativa contribución de J. Freitas, “O Estado. A responsabilidade extracontratual e o
principio da proporcionalidade”, en: I. W. Sarlet (Coorá), Jurisdigáo e Direitos Fundamentáis, vol. I,
tomo I, p. 179 y ss. Profundizando el tema de las omisiones del poder público y su control judicial
en términos generales, privilegiando un tratamiento a partir de la teoría de los derechos fundamen­
tales, v. especialmente la notable obra de D. da Cunha Júnior, Controle Judicial das Omissóes do
Poder Público, Sao Paulo: Saraiva, 2004, como también, por último y priorizando la institución del
Mandato de Injunción, E. Bitencourt Neto, Mandado de Injungao na Tuutela dos Direitos Sociais,
Salvador: Jus Podium, 2009.
193 Cf., entre otros, J. A. da Silva, Aplicabilidade, p. 146, y más recientemente, L. R. Barroso, O Direito
Constitucional, p. 117.
194 En este sentido, v. J. H . Meirelles Teixira, Curso de Direito Constitucional, p. 340-1, que, basado en
la doctrina de R. Smend, llega a sustentar que las normas programáticas constituyen la esencia del
ordenamiento estatal, de tal forma que el resto de las normas constitucionales podría ser conside­
rado como especie de normas de ejecución de aquellas. Así también, J. A. da Silva, Aplicabilidade,
p. 147- En el derecho lusitano podemos hacer referencia, principalmente, a J. J. Gomes Canotilho
y V. Moreira, Fundamentos, p. 131, destacando que, en la esfera interpretativa del ordenamiento
jurídico en conformidad con las normas de derechos fundamentales sociales (a prestaciones), hay
que optar — en caso de duda en el ámbito legal de cierta prestación social— por la interpretación
más extensiva posible.
195 Cf. J. H. Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, p. 341 y ss., y J. A. da Silva, Aplicabilidad,
p. 147. También C. A. Bandeira de Mello , en: RDP n° 57-58 (1981), p. 243, admite la existencia
integración de los demás preceptos constitucionales, sostiene que, recurriendo
a la analogía, las normas programáticas (y consecuentemente también los de­
rechos fundamentales proclamados bajo esta forma) adquieren, en el ámbito
que puede denominarse de su fuerza expansiva, una eficacia que incluso les
permite crear nuevas normas196.
e) Los derechos fundamentales a prestaciones — incluso los que reclaman una
interpositio legislatoris— generan siempre algún tipo de posición jurídico subje­
tiva, tomándose esta, de acuerdo a lo que ya señalamos, en un sentido amplio,
no restricta a la concepción de un derecho subjetivo individual a determinada
prestación estatal197, posibilidad esta que continúa suscitando gran controversia y
que será oportunamente retomada en el curso de este estudio. En este particular,
la doctrina nacional ha sostenido que, en cualquier caso, un derecho fundamen­
tal que pueda ser encuadrado en esta categoría genera, como mínimo, derecho
subjetivo en el sentido negativo, ya que siempre posibilita al individuo que exija
del Estado que este se abstenga de actuar de forma contraria al contenido de la
norma que consagra el derecho fundamental198. Se trata, en este particular, de la
así denominada dimensión negativa de los derechos a prestaciones, a la cual ya
se hizo referencia199.
Lo que se percibe, desde ya, es que, tratándose de derechos fundamentales
sociales de naturaleza prestacional y proclamados como normas dependientes de
concretización, su perspectiva jurídico objetiva asume especial importancia en
relación a la esfera subjetiva, lo que no afecta su fundamentalidad como tal, mas

de normas constitucionales que — por expresar apenas una finalidad a ser perseguida, sin indicar
los medios para esto— se limitan, en lo que dice relación a la posición jurídica que confieren a los
particulares, a generar el derecho de obtener decisiones judiciales orientadas en el sentido y en la
dirección preconizadas por estas normas, comprensión que es compartida, de forma más reciente,
por L. R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 118.
196 Cf. J. Miranda, M anualII, p. 220.
197 Sobre los efectos en la esfera jurídico-subjetiva, v., entre nosotros J. H. Meirelles Teixeira Curso de
Direito Constitucional, p. 343 y ss., y J. A. da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p.
147 y 156 y ss.
198 Cf. J. H . Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional, p. 343 y ss., y R. Russomano, en: As
Tendencias Atuais do Direito Público, p. 281 y ss. En este sentido v. también la posición más reciente
de L. R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 118, sustentando, en la misma línea que Celso A. Ban-
deira de Mello, en: RDP n° 57-58 (1981), p. 243, el derecho del individuo a oponerse judicialmente
al cumplimiento de reglas o a la sujeción de actos contrarios al sentido del precepto constitucional
que lo alcanzaran personalmente.
199 Para J. Miranda, M anualII, p. 219-20, las normas programáticas, aunque se caractericen esencial­
mente como normas prescriptivas (y no prohibitivas), también poseen un sentido complementario
negativo (o prohibitivo), visto que, más allá de restringir la emisión de actos normativos contrarios,
prohíben la práctica de comportamientos que tengan por objetivo impedir la producción de los actos
destinados a la ejecución de las tareas, fines o imposiciones contenidas en la norm a programática.
les otorga un carácter normativo diferente200. Además de eso, sin profundizar — al
menos por ahora— un poco más en la cuestión relativa a la eficacia vinculante de
los derechos fundamentales, importa consignar el paradigmático planteamiento
delprofesor Gomes Canotilho, para quien la posición j urídico-subj etiva más débil es
la que se basa en principios objetivos, que imponen al Estado determinadas tareas,
generando para este tan sólo un deber prima facie en el sentido de su concretización,
sin que a esto corresponda un derecho subjetivo individual a la prestación que
constituye el objeto principal del derecho fundamental201. Destáquese aún más
que, el profesor Canotilho examina la cuestión a la luz del derecho al trabajo en las
Constituciones portuguesa y española, argumentando que, si al Estado incumbe
la obligación de realizar una política de pleno empleo, no hay cómo sustentar
que a cada individuo corresponda un derecho subjetivo a determinada política
de pleno empleo202. También en el derecho nacional — para atenernos al ejemplo
señalado— podría argumentarse que existe, en el ámbito más clásico del derecho
al trabajo (art. 6 de la CE), un derecho fundamental a una política de pleno em­
pleo, ya que ésta constituye uno de los principios fundamentales del ordenamiento
económico de nuestra Constitución (art. 170, inc. VIII). En el fondo, se constata
que el derecho al trabajo, al menos en nuestro derecho constitucional, fue objeto
de concretización en diversas otras normas constitucionales, incluso en el campo
de los derechos fundamentales, como bien demuestra el extenso art. 7 , sin que,
no obstante, se pueda llegar al extremo de reconocer la existencia de un derecho
subjetivo a un local de trabajo (derecho a un empleo)203.
f) Aún en lo que concierne a la eficacia de los derechos a prestaciones en su
dimensión programática (impositiva de programas y tareas), no se puede dejar de
considerar la problemática de los derechos que ya fueron objeto de concretización
por el legislador. En este sentido, es preciso indagar sobre si alguno de los efectos
inherentes a las normas constitucionales que consagran derechos fundamentales de
esta naturaleza no sería también, o generaría, lo que habitualmente se denomina
como prohibición de retroceso, esto es, de impedirle al legislador abolir determi­
nadas posiciones jurídicas por él mismo creadas. Teniendo en consideración, con
todo, que tal materia será objeto de un capítulo específico al final de nuestro estudio,
evitaremos, por ahora, realizar alguna consideración al respecto, restringiéndonos
a la constatación de que buena parte de la doctrina se posiciona, al menos par-

200 Cf. W. S. Guerra Filho, en: R T n° 713 (1995), p. 52, que, en este particular comulga con la posición
adoptada por J. J. Gomes Canotilho.
201 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Tomemos a Sèrio os Direitos Económicos, Sociais e Culturáis, p. 34-6, quien
a su vez se inspiró en el modelo propuesto por R. Alexy.
202 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Tomemos a Sèrio os Direitos Económicos, Sociais e Culturáis, p. 35
203 Respecto de esta problemática y sobre el derecho fundamental al trabajo, de forma general, en el
derecho nacional, v. J. Rubens Costa, en: RE n° 330 (1995), p. 133 y ss.
cialmente, de manera favorable en lo que atañe a este aspecto, resaltando que, a
medida que se concreta determinado derecho social prestacional, este acaba por
transformarse, en este sentido, en un típico derecho de defensa204.

3.4.4. La problem ática de los derechos sociales en la calidad de derechos

subjetivos a prestaciones
3.4.4.1. Consideraciones generales
Por su importancia en el ámbito del tema genérico de la eficacia de los derechos
fundamentales, como también por la intensa controversia que la materia suscita,
nos ocuparemos, en este ítem, de la problemática específica de la eficacia de los
derechos sociales en cuanto derechos subjetivos a prestaciones. En otras palabras,
se trata de delimitar — siendo afirmativa la respuesta— hasta qué punto y bajo
qué condiciones es posible, basados en una norma proclamadora de derecho fun­
damental social, reconocer al particular un derecho subjetivo individual, esto es, la
posibilidad de exigir judicialmente del Estado una determinada prestación material
(derecho a la educación, asistencia médica, asistencia social, etc.). Si respecto a las
demás cargas de eficacia referidas, las dificultades no se concentran en lo relativo
a su existencia propiamente dicha (no se discute, por ejemplo, que una norma de
derecho fundamental, incluso de cuño programático, sirva de parámetro para la
aplicación e interpretación de las demás normas), si existen dificultades respecto a
las especificidades vinculadas a cada tipo de efecto posible, tratándose de eficacia de
los derechos sociales en cuanto derechos subjetivos a prestaciones, la controversia
se observa incluso con relación a la propia posibilidad de su reconocimiento. Para
poder adentrarnos en el análisis de esta problemática, es necesario hacer algunas
aclaraciones preliminares.
En primer lugar, hay que advertir que el enfoque prioritario de nuestro es­
tudio serán los así llamados derechos originarios a prestaciones sociales, o sea, la
posibilidad de — a partir de una norma constitucional e independiente de cual­
quier mediación legislativa— reconocerse un derecho subjetivo a la prestación
que se constituye en objeto principal del derecho fundamental consagrado por la
Constitución. Quedan relegados a un segundo plano los así llamados derechos
derivados a prestaciones, considerados como tales aquellas posiciones jurídico-pres-
tacionales ya concretizadas por el legislador, ya que — al menos en lo que se refiere
a la posibilidad de generar un derecho subjetivo (basado y en los términos de la
Ley)— no se registra controversia digna de destacar. Esto, con todo, no significa
que la problemática de los derechos derivados a prestaciones no pueda asumir un
lugar destacado en el ámbito de la problemática de los derechos fundamentales

204 Así, por ejemplo, J. J. Gomes Canotilho y V. Moreira, Fundamentos, p. 131.

sociales de cuño prestacional, razón por la cual no dejaremos de darle al menos
alguna atención, incluso en este capítulo205. Destacamos que, en este particular,
debemos considerar que los derechos derivados a prestaciones volverán a ser
objeto de consideración — incluso con alguna relevancia— en la tercera parte de
este estudio, ocasión en la cual nos ocuparemos del problema de la prohibición
de retroactividad.
Además de eso, conviene resaltar que la problemática del reconocimiento de
derechos subjetivos a prestaciones no se limita a las normas definidoras de dere­
chos fundamentales que, por su forma de positivación, asuman la nítida forma
de un derecho subjetivo, en otras palabras, que como derecho subjetivo haya
sido proclamado en el texto constitucional. La verdad, se verificará que incluso
a partir de normas programáticas, que, en principio, reclaman una interpositio
legislatoris, es posible deducir, algunas veces, un derecho subjetivo individual.
Se debe prestar atención, en este contexto, al hecho —ya mencionado— de que
también normas definidoras de fines o tareas del Estado o normas impositivas
presentan una dimensión jurídico-subjetiva, aunque esta, en regla, sea restricta al
reconocimiento de derechos subjetivos en el sentido negativo o a la posibilidad de
cuestionarse la inconstitucionalidad de normas que le sean contrarias. Más allá de
eso, es importante tener presente la cuestión de que — en virtud de su objeto— la
mayor parte de las normas definidoras de derechos fundamentales a prestaciones
están contenidas en disposiciones que, por su formulación, se encuadran mejor
en la categoría de normas de cuño programático, ya que, en general, se limitan
a enunciar programas, fines, tareas para el Estado u órdenes para legislar. Basta,
en este contexto, observar el rol de los derechos a prestaciones, incluso los que se
encuentran fuera del Catálogo, como, por ejemplo, arts. 6 y 7, ines. II, III, IV,
XI, XII y XIV, como también los artículos 194, 196, 205 y 215, todos en nuestra
Constitución. Incluso partiendo de la premisa de que en el momento en que la
Constitución hace uso de la expresión “derecho” (art. 6 : “son derechos sociales la

205 En este contexto, es pertinente hacer referencia a las ideas de M. M. Gouvéa, O Controle Ju d ic ia l
das Omissóes A d m in istrativas. Novas Perspectivas de Implementagáo dos D ireitos Prestacionais, p. 14, al
referirse a la problemática de la “reserva de lo posible” como uno de los principales impedimentos
a la exigibilidad judicial de los derechos derivados a prestaciones. Si esto es verdad (como nosotros
mismos ya veníamos reconociendo, v., en ese sentido, las ponderaciones de la pp. 294, infra), por
otro lado seguimos sosteniendo que, hay diferencias esenciales en relación a los derechos originarios
a prestaciones. En efecto, la ausencia (o no) de una interposición legislativa ciertamente hace una
diferencia que no puede ser minimizada, situación en la que profundizaremos más adelante’.
Con relación a la distinción entre derechos originarios y derivados a prestaciones, enfatizando la
relevancia y oportunidad de la diferenciación, v., más recientemente, en el ámbito de la doctrina
luso-brasileña, I. Moreira, A Solugáo dos Direitos, Liberdades e Garantías e dos D ireitos Económicos,
Sociais e Culturáis na Constituigáo Portuguesa, Coimbra: Almedina, 2007, p. 64 y ss., como también
J. F. Ledur, D ireitos F u ndam entáis Sociais, p. 92 ss.
educación, la salud, el trabajo.. o art. 7 caput: “son derechos de los trabajadores
urbanos y rurales...”) está, en verdad, positivando el derecho fundamental como
derecho subjetivo, tal circunstancia no tendría el objetivo de eludir las dificultades
y la problemática proveniente de ellas, en lo que se refiere a la posibilidad de re­
conocer, directamente con base en la norma constitucional, un derecho subjetivo
a prestaciones para el titular.
En efecto, no es por el hecho de que el art. 6 de la CF se refiera expresamente
a un derecho al trabajo que se puede, simplemente, extraer la consecuencia de
que al particular cabe el poder de reclamar judicialmente que le sea concedido un
empleo. De forma semejante se puede argumentar respecto a la participación del
trabajador en los lucros de la empresa (derecho fundamental social del trabajador
en los términos del art. 7, inc. XI, de la CF).
Finalmente, no se puede ignorar el hecho de que buena parte de los derechos
fundamentales sociales consagrados en nuestra Constitución ya fueron objeto
de concretización por el Legislador (no importando, por ahora, si de forma
satisfactoria o no), no habiendo dudas de que el particular es — en los términos
de la legislación concretizadora— titular de un derecho subjetivo a la prestación
contemplado en la Constitución. Basta que recordemos, a modo explicativo, del
derecho a la previsión (incluso a la jubilación) y asistencia social, del derecho al
seguro de desempleo, del derecho al salario mínimo, etc., con todo, el don de hacer
superfluo el análisis que ahora nos proponemos efectuar, ya que — independiente
de las hipótesis en que no hay ley— aún así permanece la cuestión de saber si más
allá de la previsión legal, o contrariamente a esta, es posible reconocer un derecho
subjetivo basándose solamente en el precepto constitucional.

3.4.43. Los derechos derivados a prestaciones

Si entre nosotros los así llamados derechos derivados a prestaciones no han
sido objeto de atención, se constata que esto no ocurre en otros ordenamientos
constitucionales, destacando, en este contexto, el derecho constitucional de
matriz, (preponderantemente alemana, pero no exclusivamente), y, no obs­
tante, en escala más reducida, el portugués. Retomando de forma breve lo que
ya mencionamos al tratar sobre el problema de la clasificación de los derechos
fundamentales, los derechos derivados a prestaciones (aquí considerados con
derechos subjetivos) son considerados como una especie de reacción a la ac­
tuación estatal pretérita — o sea, ya existente y, por lo tanto, conretizada— en
el ámbito prestacional, tratándose de una categoría consagrada en el derecho
público alemán desde el inicio de la década de 1970, principalmente a partir
de la formulación que les diera W. Martens, en ocasión de la célebre discusión
entablada en la reunión anual de los profesores de derecho público de Alemania,
versando sobre el tema de los derechos fundamentales en el Estado prestacio-
nal (Grundreckte im Leistungsstaat)206. Se trata, esencialmente, de asegurar la
posibilidad de participación en sistemas prestacionales ya existentes (si y en la
medida en que el Estado los haya creado), cuya fundamentación reside en una
interpretación del principio de la isonomía (derecho general de igualdad) a la luz
del principio del Estado Social, expresamente positivado en la Ley Fundamental
de Alemania (arts. 20, inc. I, y 28, inc. I)207. En este contexto, se acostumbra
a dar el ejemplo de acuerdo con el cual, para el particular, en caso de ser ex­
cluido arbitrariamente del goce de una determinada prestación ya existente,
nace un derecho subjetivo de naturaleza defensiva, con el objetivo de impedir
el tratamiento discriminatorio, y viabilizando, además, el acceso a la prestación
pretendida208. Considerando que se trata de una solución de naturaleza clásica,
es decir, de un problema vinculado al derecho fundamental de igualdad (típico
derecho de defensa), la materia ocupa una posición secundaria en el contexto de
la problemática de los derechos fundamentales de carácter social a prestaciones,
sin que se pueda, no obstante — incluso en virtud de aspectos similares en lo que
concierne a la viabilidad de esta solución, como también por tratarse, en rigor,
de problemas relacionados a la concretización de las prestaciones consagradas
en la constitución— desconsiderar completamente el tema.
De acuerdo con el principio de la isonomía, el Estado, en caso haya con­
templado a determinados ciudadanos o grupos con prestaciones (basándose o
no en una norma constitucional definidora de derecho fundamental), no podrá
excluir a otros del beneficio, de tal forma que se encuentran vedadas desigualdades
tanto en beneficios como en cargas209. Asimismo, un tratamiento, por mínimo
que sea, de carácter desigual y arbitrario (discriminatorio) en el ámbito de un
sistema de prestaciones establecido, podrá dar lugar a un derecho subjetivo no
autónomo y, por lo tanto, derivado210. A partir de la comprensión del postulado
de la prohibición de arbitrio a la luz del principio del Estado Social de Derecho,
el derecho general de igualdad adquirió un contenido material, en el sentido
de que un tratamiento discriminatorio a favor de determinado grupo sólo se
justifica si para ello existe un motivo justo, que a su vez, debe estar en armonía
con los parámetros proporcionados por el principio del Estado Social211. A esta

206 Cf. W. Martens, en: W D S t R L n° 30 (1972), p. 7 y ss.

207 Sobre el significado genérico de los derechos derivados a las prestaciones, v., entre otros, Kittner,
en: A K I , p. 1431, y A. von Mutius, en: VerwArch 1973, p. 188.
208 En este sentido, v. K. Hesse, en: E u G R Z 1978, p. 433 Asimismo, W. Krebs, en: J U R A 19 8 8 , p. 626.
209 Véase, por ejemplo, W. Martens, en: W D S t R L n° 3 0 (1972), p. 21 y ss.
210 Cf. W. Rüfner, en: F S f ü r W annagat, p. 380. En el mismo sentido, D. Murswiek, en: H B S tR V,
p. 272.
211 En este sentido, v. Kittner, en: A K I , p. 1427. Siguiendo esta línea, tam bién encontramos las
ideas de K. J. Biebak, en: E u G R Z 1 9 8 5 , p. 667, que llama la atención sobre el hecho de que el
concepción subyace el entendimiento de que en el Estado Social de Derecho el
principio de la isonomía sirve a la optimización de la libertad e igualdad, en el
sentido de una igualdad de oportunidades, comprendida aquí como posibilidad
de ejercicio efectivo de la libertad, y no como un deber212. Este denominado
contenido social del principio isonómico objetiva una restricción del margen de
arbitrio en una exclusión de determinado beneficio, para evitar cortes que puedan
impedir al particular (o a un grupo) ejercer su oportunidad de acceso al sistema
prestacional existente213.
Es importante tener en cuenta que el principio general de la igualdad (art.
5, caput, de la CF) contiene solo una prohibición de carácter relativa a la discri­
minación, reclamando, por consiguiente un análisis de la existencia o no de un
tratamiento arbitrario a la luz del caso concreto214. En este contexto, se sustenta
que sólo una discriminación evidentemente arbitraria y desproporcional puede,
constituyendo una efectiva ofensa al principio de igualdad, tenerse como funda­
mento para un derecho subjetivo derivado a la prestación215. En principio, puede
considerarse vedado cualquier tratamiento desigual de quien se encuentra bajo la
protección de un derecho fundamental, razón por la cual, v.g., no se puede excluir
a alguien de un beneficio por ser miembro de una asociación o haber participado
de una reunión216. Más allá de la constatación de la existencia de una discrimi­
nación arbitraria, un derecho subjetivo derivado a prestaciones solo podrá ser
reconocido si no existe cómo eliminar por otro medio la ofensa que se ha infrin­
gido al principio isonómico217. Como regla, incumbe al legislador, en el ámbito
de su libertad de conformación, tomar la decisión para eliminar el beneficio, o si
corresponde, de extender el beneficio a favor de los que originalmente quedaron

recurso al principio de la igualdad apenas puede conducir a correcciones de naturaleza marginal,

ya que los fines sociales del Estado, así como la existencia y alcance de los sistemas prestado-
nales, dependen, en principio de la forma que les dieran tanto el legislador como el Ejecutivo.
Esta posición es tam bién defendida por el Tribunal C onstitucional Alemán {en: BVerfGE 45,
p. 376 y ss.).
212 Cf. la lección de P. Haberle, en: W D StR L n0 30 (1972), p. 97; D e forma semejante D. Wiegand,
en: DVBL 1974, p. 660 y ss. t
213 Véase D. Wiegand, en: DVBL 1974, p. 660.
214 Cf. H. von Heinegg e U. Haltern, en: JA 1995, p. 338. En la doctrina brasileña destaca la magistral
lección de C. A. Bandeira de Mello, Conteúdo Jurídico do Principio da Igualdade, Sao Paulo, 1998.
215 Así señala K. J. Bieback, en: EuG RZ 1985, p. 667, refiriéndose a la influencia del principio del
Estado Social en la comparación de la proporcionalidad de la desigualdad. En el mismo sentido,
de forma más reciente, H. von Heinegg e U. Haltern, en: JA 1995, p. 338.
216 Cf. W. Rüfner, en: F Sfur Wannagat, p. 380.
217 Así señala W. Martens, en: W D S tR L n° 30 (1972), p. 23, basándose en decisiones del Tribunal
Constitucional Alemán BVerfGE22, 163 y ss. e 29, 283 y ss.). En el mismo sentido encontramos
las ideas de K. Stern, Staatsrecht III/1, p. 750, y D. Murswiek, en: HBStR V, p. 272.
excluidos218, limitándose el Tribunal Constitucional a declarar — en general— la
inconstitucionalidad del tratamiento desigual219. Es importante destacar, aún más,
que generalmente la doctrina y la jurisprudencia alemanas han negado la existencia
de un derecho subjetivo individual a una legislación no discriminatoria220.
En lo referente al Ejecutivo, vinculado de forma más intensa al principio
de la igualdad que el Legislador, su esfera de arbitrio es, por consiguiente, más
limitada, de tal forma que una práctica administrativa habitual, similar y confor­
me a Derecho, puede dar soporte a un derecho subjetivo individual (derivado) a
prestaciones, razón por la cual se sostiene que el principio de la isonomía acaba
generando una autovinculación de la administración221, que en tanto, no posee
carácter absoluto, ya que siempre queda abierta la posibilidad de una alteración
justificada de determinada praxis prestacional222. De forma diversa ocurre en lo
que respecta al legislador, que, en principio, no puede ser compelido a asegurar la
prestación, en relación a la Administración se admiten derechos subjetivos deri­
vados e incondicionados a prestaciones223. Como ejemplos de derechos derivados
a prestaciones que son reconocidos por la doctrina y jurisprudencia alemana y
basados en el principio general de la igualdad, acostumbran citarse los derechos de
acceso a instituciones públicas (escuelas y universidades), derechos de utilización
de bienes e instituciones públicas (por ejemplo, teatros, gimnasios deportivos),
como también derechos a determinadas subvenciones, en este caso, vinculadas a
una práctica administrativa anterior224.
Frente a la existencia de cláusulas isonómicas especiales (que también se re­
gistra entre nosotros)225, la doctrina alemana sustenta que, en lo relativo a estas, se

218 Al respecto v. especialmente K. J. Bieback, en: E u G R Z 1985, p. 667, que hace referencia a importantes
decisiones del Tribunal Constitucional. Por otra parte, advierte D. Murswiek, en: H B S tR V, p. 272,
aclarando que, cuando se trata de quitar el beneficio (prestación) a su titular original, el derecho
derivado se limita a una oportunidad de participación en los beneficios, motivo por el cual sostiene
la existencia, en dichos casos, de un derecho derivado a prestaciones de naturaleza condicionada.
219 C£, entre otros K. J. Bieback, en: E u G R Z 1 9 8 5 , p. 667.
220 De tal forma, la referencia de K. Stern, Staatsrecht I I I / 1 , p. 749, remitiéndose a diversos ejemplos
extraídos de la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional, en especial, B VerfG E 49 , 192 y
ss., y 60, 68 y ss.
221 Esta idea de W. Rüfner, en: F S fiir Wannagat, p. 380, que, en este sentido, habla de una vinculación fáctica
de las prescripciones administrativas. Asimismo, también R. Breuer, en: E S fu r das BVerwG, p. 100 y ss.
222 C£, especialmente, D. Murswiek, en: H B S tR V, p. 273.
223 ídem.
224 Dichos ejemplos se encuentran mencionados en los ensayos de D. Murswiek, en: H B S tR V, p. 274,
y de H. von Heinegg y U. Haltern, en: J A 1 9 9 5 , p. 338.
225 Basta aquí con que nos refiramos a los arts. 5, inc. I (igualdad entre hombres y mujeres) y 7, ines.
XXX, XXXI y XXXIII (prohibición de distinciones y discriminaciones en la esfera de las relaciones
laborales), de nuestra Constitución.
verifica una vinculación de carácter más intenso con el legislador, ya que en estas
hipótesis se trata de prohibiciones virtualmente absolutas de discriminación, donde
la ocurrencia de la arbitrariedad en principio no es necesaria226, bastando, por lo
tanto, la constatación de una ofensa contra la especial cláusula prohibitiva, además
— aquí también— se demuestra que el hecho de proveer la prestación se consti­
tuye en la única alternativa que permite alejar el tratamiento discriminatorio227.
En este contexto, vale citar los siguientes ejemplos extraídos de la jurisprudencia
constitucional alemana: el reconocimiento — por parte del Tribunal Federal
Constitucional— del derecho de los partidos políticos a igual subsidio para cubrir
gastos con la campaña electoral, como también, la posibilidad de utilización de
tiempo de transmisión en los medios públicos de comunicación228. Más allá de
las hipótesis ligadas al principio de la igualdad y sus concretizaciones, la doctrina
y la jurisprudencia alemanas también reconocen — no obstante en menor escala
y de forma más controvertida— derechos derivados a prestaciones a partir del
principio de la protección de la confianza y del derecho de propiedad, situaciones
que de momento no pretendemos abordar, limitándonos a su referencia de modo
ilustrativo229.
Finalmente, hay que mencionar la oportuna referencia de W. Martens de
que incluso en el ámbito de los derechos derivados a prestaciones, y mientras no
se trate de posiciones jurídicas ya debidamente aseguradas por vía legal, asume
especial relevancia el postulado de la reserva de lo posible, ya que no habría cómo
controlar el límite fáctico representado por el agotamiento de los recursos o de la
capacidad de las instituciones existentes, de tal forma que es aplicable el tradicional

226 Esta es la constatación de de H . von Heinegg y U. Haltern, en: JA 1995, p. 339

227 Cf. D. Murswiek, en: HBStR V, p. 272.
228 Cf., respectivamente, BVerfGE24, 300 (334 y ss.), y 69, 257 (268).
229 Pese a que la regla de acuerdo con la cual u n a determinación administrativa concesiva de alguna
prestación aún no aplicada no puede servir de fundam ento para el reconocimiento, con apoyo
en el principio de igualdad, de derechos derivados a prestaciones, puede encontrarse algunos
casos en los cuales el Tribunal Federal Administrativo de Alemania (Bundesverwaltungsgericht)
reconoció tal posibilidad, basándose en la ficción de una anticipación de la práctica administrativa
o incluso con base en el principio de la protección de la confianza, argum entando, por ejemplo,
que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, el particular podría exigir la mantención
de la prescripción administrativa, independiente de una efectiva praxis (cf., especialmente, R.
Breuer, en: F S fü r das BVeriuG, p. 101 y ss). En el mismo contexto, la doctrina y jurisprudencia
alemanas (incluso del Tribunal Federal Constitucional) adm iten que determinadas posiciones
jurídico-prestacionales se encuentran bajo la protección de la garantía de la propiedad, generando,
de tal suerte, un derecho subjetivo derivado a la mantención del estado alcanzado de seguridad
social, así como ocurre con el seguro de desempleo. Esta problemática asume, en Alemania,
especial relevancia en lo que guarda relación a la prohibición de retroceso social. Sobre este
tema véase la excelente contribución de H .-J. Papier, en: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, art. 14,
p. 77 y ss.
principio de ultraposse nemo obligatur1^. En la línea de esta comprensión se sostiene
que no se verifica ninguna ofensa al principio de la isonomía cuando el Estado se
restringe (en el suministro de las prestaciones) a los recursos de los cuales efectiva­
mente dispone230231. Hasta qué punto una reserva de lo posible puede efectivamente
obstaculizar el reconocimiento de un derecho subjetivo (derivado) a prestaciones
estatales, constituye un aspecto en lo mínimo controvertido, incluso en cuanto a
la utilización, en este campo, de los mismos argumentos relativos a los derechos
originarios a prestaciones, tema sobre el cual volveremos a manifestarnos232.
En este contexto, se verifica, notoriamente, al observar la realidad nacional,
que, en su mayor parte, los derechos sociales (y objetivos de cuño social) esta­
blecidos en la Constitución ya fueron objeto de considerable reglamentación e
implementación por innumerables políticas públicas. Baste referirse al ejemplo
del derecho a la salud para percibir que pocos son los servicios y procedimientos
excluidos, en teoría, de la previsión legal ordinaria. De hecho, en relación a los así
denominados derechos originarios a prestaciones, algunos argumentos esgrimidos
contra la exigibilidad judicial de estos derechos no se aplican — o, por lo menos, no
de la misma forma— a los derechos derivados (como da cuenta el argumento de
la reserva parlamentaria en lo que respecta a la determinación de las prestaciones
debidas por el Estado). Por otra parte, parece correcto que — conforme ya hemos
notado— la materia merece mayor profundidad, incluso en lo que concierne a la
libertad de conformación legislativa y de actuación del administrador en el ám­
bito de los límites puestos por los principios de la prohibición del exceso y de la
insuficiencia — en suma, en lo que se refiere a los criterios inherentes al principio
de la proporcionalidad— .
Por otra parte, y más allá de eso, no se pueden ignorar los problemas que la
materia suscita en la esfera de la efectiva aplicación de estos principios, de modo
especial, cuando se trata de la hipótesis de obtener —vía judicial— el acceso a
prestaciones en virtud de una exclusión arbitraria de beneficio, aspecto que tam­
bién se revela como de particular relevancia debido a las grandes dificultades que
acarrea en el ámbito del control de constitucionalidad233, materia que, además,

230 Cf. W. Martens, en: W D S t R L n° 30 (1972), p. 25.

231 D. Murswiek, en: H B S tR V, p. 273, que, por esta razón, denomina los derechos derivados a pres­
taciones de derecho a igual (no arbitrariamente discriminatoria) distribución (.Z u teilu n g ) de las
prestaciones disponibles.
232 Como se percibe respecto de la ya mencionada ponderación crítica de M. M. Gouvéa, O Controle
J u d ic ia l das Omissóes A d m in istra tiva s. .., p. 14-15, siempre reconocemos que la dimensión económica
y las dificultades puestas por el límite de la “reserva de lo posible” también se hacen presente en el
ámbito de los derechos derivados a prestaciones.
233 Sobre esta problemática relativa a la forma de tratamiento de la exclusión arbitraria del beneficio
incompatible con el principio de la isonomía (rúbrica bajo la cual la materia es tratada habi­
tualm ente en el derecho brasileño), véase especialmente G. F. Mendes, Ju risdifáo C onstitucional,
impide progresar al objeto de nuestro estudio. Finalmente, nos parece también
que entre nosotros la problemática de los derechos derivados a prestaciones
podría merecer una cierta atención, resaltándose, una vez más, que se trata de
una alternativa vinculada más directamente a las posibilidades de aplicación del
principio de igualdad que, en esta dimensión prestacional, de cierto modo, pasa
a ejercer más la función de un derecho subjetivo de igual acceso a prestaciones
que propiamente un derecho fundamental social considerado como derecho
originario a prestación.

3.4.43. La discusión en torno del reconocimiento de derechos subjetivos originarios

a prestaciones sociales, analizada a la luz de algunos ejemplos
3.4.43.1. Los principales argumentos. Si existe una interrogante que merece
ocupar un lugar destacado en el ámbito de la problemática sobre la eficacia de los
derechos fundamentales, esta es, sin ninguna duda, la pregunta en torno a la po­
sibilidad de reconocer, con base directa en la norma constitucional de un derecho
fundamental social, e independientemente de cualquier imposición legislativa, un
derecho subjetivo individual (o colectivo) a una prestación concreta por parte del
Estado, esto es, si hay como compeler judicialmente a los órganos estatales, en la
calidad de destinatarios de determinado derecho fundamental, a la prestación que
constituye su objeto. En suma, se trata de averiguar hasta qué punto los derechos
sociales prestacionales efectivamente carecen de una plena justiciabilidad, razón
por la cual, según algunos, merecen el calificativo de leges imperfectae, debiendo,
de acuerdo con otros, considerarse como derechos relativos en tanto generan de­
recho subjetivo apenas con base en los términos de la legislación concretizadora.
Por último, sea cual sea el punto de vista que va a adoptarse, el hecho es que no
hay como escapar a las críticas que habitualmente son dirigidas a los defensores
de las diversas concepciones ya formuladas en este campo. Nos resta, por lo tanto,
intentar efectuar un balance de los principales argumentos esgrimidos respecto
de esta angustiante problemática, analizándolos a la luz de ejemplos concretos y
pertinentes al derecho constitucional positivo, para que, al final, podamos — sin
ninguna pretensión de zanjar la controversia— tejer algunas consideraciones útiles
para el debate en torno al tema, que, por lo menos en la doctrina brasileña, exige
una mayor atención.
Así, se constata que algunos de los más ilustres representantes de la doctrina
patria defienden el punto de vista de acuerdo con el cual los argumentos contra­
rios al reconocimiento de un derecho subjetivo individual a una prestación estatal
son de cuño preponderantemente ideológico, no resistiendo análisis jurídico más

p. 297 y ss., e C. M. Cléve, A Fiscalizaqáo Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro,

p. 238 y ss.
detenido234. Sin que pretendamos, aún, adentrarnos en un examen más detenido
de los diversos aspectos suscitados, conviene, al menos, lanzar una mirada sobre
los principales argumentos encontrados.
Se sustenta, por ejemplo, que la naturaleza abierta y la formulación vaga de
las normas que versan sobre derechos sociales no poseen la propiedad de, por
sí solos, impedir su inmediata aplicabilidad y plena eficacia, ya que constituye
tarea principal de los tribunales la determinación del contenido de los preceptos
normativos, por ocasión de su aplicación235. Más allá de eso, se argumenta que,
inclusive tratándose de preceptos imprecisos o “fluidos”, siendo posible recono­
cer un significado central e incontrovertido, siempre se podrá aplicar la norma
constitucional, incluso sin intermediación legislativa, ya que, de lo contrario,
se estaría otorgando mayor fuerza a la ley que a la misma Constitución236. Por
otro lado, existen quienes aceptan la existencia de un derecho subjetivo indivi­
dual a la prestación, en las hipótesis en que la norma definidora de un derecho
fundamental determina suficientemente el contenido de la prestación, y que el
procedimiento para su realización esté expreso o, por lo menos, implícitamente
regulado en la Constitución237.
De forma más reciente, parte de la doctrina sustentó que los derechos sociales
(incluso los de cuño prestacional), por fuerza de lo dispuesto en el art. 5, § 1,
de la CF, poseen el carácter de auténticos derechos subjetivos, ya que el citado
precepto, junto al artículo 5, inc. XXXV, de nuestra Carta (la ley no excluye el

234 En este sentido v. C. A. Bandeira de Mello, en: R D P n° 57-58 (1981), p. 245. Asimismo E. R. Grau
Grau, A O rdem Económ ica na Constituigáo de 1988, p. 311 y ss., donde aborda con creatividad y
perspicacia el tema de la eficacia de las normas constitucionales.
235 Cf. C. A. Bandeira de Mello, en: R D P n° 57-58 (1981), p. 244-5, secundado, de manera más reciente,
por A. de Assis, en: A J U R IS n° 50 (1990), p. 46-7, que ilustra su posición haciendo referencia al
ejemplo de las medidas provisorias (art. 62 de la CF), donde los términos “relevancia” y “urgencia”,
caracterizados también por ser ambiguos y vagos, reclaman una exégesis por parte de quien las aplica,
sin que, por tai motivo, construya obstáculo para la inmediata aplicabilidad de la respectiva norma
constitucional, La indeterminación del contenido de los derechos sociales no llega a ser, por sí sólo,
obstáculo para la concretización por parte del Poder Judicial también fue objeto de reconocimiento
en el derecho alemán. En este sentido v. F. Schnapp, en: von Maydell (Org), Soziale Grundrechte in
der E G , p. 14.
236 Cf. C. A. Bandeira de Mello, en: R D P n° 57-58 (1981), p. 244-5, posteriormente L. A. M. Freire
de Carvalho, en: R D P n° 82 (1987), p. 163-4.
237 Aquí igualmente cf. C. A. Bandeira de Mello, en: R D P n° 57-58 (1981), p. 242-3, adm itiendo
un derecho subjetivo a una prestación concreta en las hipótesis en que la norma indica quien
es el obligado, caracterizando, de m odo suficiente, la conducta debida cuyo im plem ento
satisface el derecho concedido, es decir, en las situaciones en que la norm a atribuye, de inm e­
diato, el disfrute positivo de una utilidad concreta y el poder jurídico de exigir este disfrute.
En esta misma línea se sitúan las ideas recientes de L. R. Barroso, O D ireito C onstitucional,
p. 106 y ss.
control judicial), autoriza a los tribunales a asegurar, en el caso concreto, el efectivo
goce del objeto de la prestación238. Para los que propugnan este punto de vista, la
laguna generada por la ausencia de una actuación del legislador puede ser suplida,
en el caso concreto, por el Poder Judicial, a la luz de la analogía, de la costumbre
o de los principios generales del derecho, sin que con esto se esté trasponiendo la
frontera entre la actividad judiciaria y legislativa239.
Se percibe, no obstante, que incluso entre los autores más liberales, se ad­
mite la existencia de hipótesis en las cuales no es posible investir al particular de
un derecho subjetivo la determinada prestación estatal. En este contexto, ganan
relevancia algunos de los aspectos ya referidos en lo que concierne a las distin­
ciones entre los derechos sociales prestacionales y los derechos de defensa, como
también otros argumentos que igualmente serán brevemente mencionados para
viabilizar un análisis posterior y posicionamiento en el tema. De acuerdo con
Celso A. Bandeira de Mello, la posición jurídica de los particulares será menos
consistente, al no conferirles el goce ni la posibilidad de exigirlo, cuando la nor­
ma constitucional “expresa en su dicción apenas una finalidad a ser cumplida
obligatoriamente por el Poder Público, sin, entretanto, apuntar los medios a ser
adoptados para completarla, es decir, sin indicar las conductas específicas que
satisfarían el bien jurídico consagrado en la regla”240. Es importante destacar que
este argumento se encuentra directamente vinculado al problema de la forma de
positivación del derecho fundamental, es decir, a su estructura jurídico normativa.
Esta opinión armoniza — al menos parcialmente— con una de las objeciones más
tradicionales, incluso en el derecho comparado, que se hacen al reconocimiento
de derechos subjetivos (fundamentales) a prestaciones, sea cual sea la línea de
raciocinio (el criterio de indeterminación y/o de ambigüedad del dispositivo que

238 Cf. A. Fioranelli Júnior, en: RPGESP n° 4 l (1994), p. 26-7.

239 Véase R. R. Ruschel, en: AJURIS n° 58 (1993), p. 295-6, resaltando que se trata de una solución
ya practicada hace mucho tiempo a nivel de la legislación infraconstitucional brasileña, de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 126 del Código Procesal Civil y el artículo 4 de la Ley de Introducción
al Código Civil. Así también E. R. Grau, A Ordem Económica na Constituigáo de 1988, p. 315,
aludiendo, en este contexto, a un poder-deber del Poder Judicial en el sentido de asegurar el goce
del derecho en el caso concreto. Corresponde señalar, que este mismo autor ya había sustentado y
desarrollado este punto de vista incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1988, cuando
aún no existía, entre nosotros, el precepto que consagró la aplicabilidad inmediata de los derechos
fundamentales, razón por lo cual la argumentación se basaba fundamentalmente en la autorización
contenida en el art. 4 de la Ley de Introducción al Código Civil (v. E. R. Grau, Derecho, Concepto
y Normas Jurídicas, p. 129).
240 Cf. C. A. Bandeira de Mello, en: RDP n° 57-58 (1981), p. 243. También L. R. Barroso, O Direito
Constitucional, p. 107 y ss., admite que hay casos en los cuales las normas constitucionales atribu­
tivas de derechos sociales “contemplan intereses cuya realización depende de la dictación de norma
infraconstitucional integradora”.
los prevé) adoptada por diversos de nuestros autores más tradicionales, cuando
— como ya hemos visto— toman posición favorable a la existencia de normas
de eficacia limitada.
Es también en este sentido que asume relevancia el argumento — ya men­
cionado antes— según el cual los derechos sociales prestacionales carecen de una
interpositio legislatoris por el hecho de ser extremadamente difícil y, en ciertas
situaciones, inviable, precisar en un nivel constitucional el contenido y alcance
de la prestación que constituye su objeto. Aún en este contexto, no obstante, no
necesariamente unido a la ambigüedad del enunciado, encontramos el argumento
de que hay situaciones en las cuales la norma constitucional expresamente transfiere
al legislador ordinario la tarea (o deber constitucional) de concretizar el derecho
fundamental, de forma tal que sólo después de este acto de intermediación la
prestación debida por el destinatario se vuelve exigible241. Se trata aquí de las así
denominadas normas de carácter impositivo, que ya fueron objeto de referencia en
el capítulo sobre la eficacia de las normas constitucionales en general, encuadrán­
dose, en regla, en el grupo de las normas de eficacia limitada (el que no les quita
inmediata aplicabilidad en la medida de los efectos le son atribuidos).
Otra línea de argumentación habitualmente opuesta al reconocimiento de
derechos subjetivos a prestaciones tiene relación con el límite fáctico de la reserva
de los posible que, conforme a lo ya expuesto, llegó a ser considerada verdadera
característica de los derechos sociales prestacionales. Se sostiene, por ejemplo, en la
doctrina nacional, que la efectivación de estos derechos fundamentales se encuentra
en directa relación con la disponibilidad de recursos por parte del Estado, que,
además de eso, debe disponer del poder jurídico, esto es, de la capacidad jurídica
de disposición.
Se destaca, además, que constituye tarea efectuada principalmente por el
legislador ordinario la de decidir sobre la aplicación y destinación de recursos
públicos, inclusive en lo que respecta a las prioridades en la esfera de las políticas
públicas, con consecuencias directas en cuestiones presupuestarias, razón por la
cual también se dice que se trata de un problema de competencia. Para los que
defienden este punto de vista, el otorgar al Poder Judicial la función de concre­
tizar los derechos sociales, aunque sea a la rebeldía del legislador, implicaría una
afronta al principio de separación de Poderes y, por consiguiente, al postulado
del Estado de Derecho.
Según observa el publicista suizo J. P. Müller, los jueces carecen de la capaci­
dad funcional necesaria para, situándose fuera del proceso político propiamente
dicho, garantizar la efectivación de las prestaciones que constituyen objeto de los

241 Aquí también es im portante consignar, entre otros, la reciente contribución de L. R. Barroso, O
Direito Constitucional, p. 107 yss.
derechos sociales en la medida en que estas muchas veces dependen de condicio­
nes de naturaleza macroeconómica, no disponiendo, por lo tanto, de criterios
suficientemente seguros y claros para encuadrar la cuestión en el ámbito estricto
de la argumentación jurídica242.
Desde luego, se impone la consideración de que ambos argumentos — as
pecios normativos estructurales y reserva de lo posible— se encuentran ín­
timam ente ligados al problema del objeto del derecho fundamental y, por
consiguiente, a su función como derecho a prestaciones. Por lo tanto, es la
naturaleza del objeto la que determina, de acuerdo con esta línea argumentativa,
las especificidades que impiden una eficacia plena de estos derechos fundamen­
tales. Es oportuno recordar que la eventual ambigüedad o indeterminación del
contenido no hace, por sí misma, indispensable una intermediación legislativa,
ni que tratándose de derechos de defensa, estos presuponen que el Estado se
abstenga. Lo que importa en relación a los derechos sociales prestacionales es la
posibilidad (o no) de alcanzar la definición de su objeto, esto es, del contenido
y alcance de la prestación, a través de mecanismos específicamente jurídicos,
sin tratarse — si es el caso— de una ofensa al principio de separación de los
Poderes243.
Por otra parte, se argumenta el alto grado de adaptabilidad de los derechos
sociales, ya que, íntimamente ligados a la coyuntura socioeconómica, tiene como
consecuencia el hecho de que una formulación más determinada y completa,
acarrearía lamentablemente, una rápida superación de la norma por parte de la
realidad, poniendo en riesgo la deseable estabilidad constitucional244. Más allá
de eso, se argumenta que los derechos sociales a prestaciones, por encontrarse en
una tensión dialéctica de carácter inevitable con los derechos de defensa, acaban
por entrar en ruta de colisión con otras normas constitucionales, incluso con
los mismos derechos de defensa, constituyéndose, en este sentido, en causa para
eventuales restricciones en la esfera de éstos últimos245. Finalmente, existe parte de
la doctrina que sustenta que los derechos sociales generan un efecto desintegrador
sobre el orden constitucional, en tanto despiertan expectativas que fácilmente se

242 Cf. J.-P. Müller, Soziale Grundrechte in der Verfassung?, p. 5, texto traducido libremente desde el
alemán (“Es fehlt dem Richter an funktionaler Eignung. Er kann die zur Zielerreichung notwen­
digen, vielfach an makroökonomischen Voraussetzungen gebundenen Leistungen selbst nicht
bereitstellen. Dem Richter fehlen — selbst ausserhalb des unmittelbaren politischen Prozesses
stehend - hinreichend gefestigte und anerkannte Kriterien, nach denen er die Leistungen im Feld
juristischer Argumentation ausmessen könnte”).
243 Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 462.
244 Véase T. Tomandl, Der Einbau sozialer Grundrechte in das positive Recht, p. 32 y ss., como también
G. Brunner, Die Problematik der sozialen Grundrechte, p. 15-6.
245 En este sentido, A. Bleckmann, Die Grundrechte, p. 268, entre otros.
ven frustradas, más allá de que con habitualidad acaben no cumpliendo son su
principal función de asegurar las condiciones materiales para el efectivo goce de
los derechos de libertad246.
Relacionados — aunque de forma breve e incompleta— los argumentos favo­
rables y contrarios al reconocimiento de los derechos fundamentales sociales, en la
calidad de derechos subjetivos a prestaciones, se impone, antes que nada, el análisis
de algunos ejemplos extraídos del derecho constitucional nacional y comparado,
a la luz de los cuales, habremos, en el próximo ítem, de abordar algunas de las
principales concepciones doctrinarias formuladas respecto de esta problemática,
para que, finalmente, podamos posicionarnos sobre el tema.
3.4.43.2. El derecho a garantizar una existencia digna: la cuestión del salario
mínimo, la asistencia social, el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud
y la vivienda. No obstante podemos, desde ya, constatar que la formulación
del enunciado cubre, especialmente después de la incorporación expresa de un
derecho a la vivienda con el artículo 6 de nuestra Constitución, al menos cinco
de los derechos fundamentales sociales expresa y diferenciadamente consagra­
dos en nuestra Constitución (sueldo mínimo, asistencia social, previsión social,
salud y vivienda), se verifica también que un abordaje conjunto no nos parece
fuera de lugar, ya que, además de servir para propósitos didácticos, encuentra
su justificación en la finalidad común (al menos en lo que atinge al aspecto
antes referido) de estos derechos, la cual es asegurar al individuo, mediante la
prestación de recursos materiales esenciales, una existencia digna, sin que, como
pretendemos profundizar más adelante, se estuviere sosteniendo que la garantía
del mínimo existencial pueda ser restringida a los derechos aquí mencionados247.
Además, también —y no sin razón— se impone, en este contexto, una alusión
a un ejemplo extraído de la praxis doctrinaria y jurisprudencial alemana, que
no obstante la existencia, en la Constitución, de cualquiera de los tres derechos
fundamentales referidos, reconoció — basada en una construcción hermenéuti­
ca— la existencia de un derecho fundamental subjetivo no escrito de garantía
a los recursos materiales mínimos necesarios para una existencia digna, desta­
cándose que Alemania, a pesar de tener un cierto rol pionero en esta esfera, no

246 Cf. la oportuna observación de J. Lücke, en: A O R n° 107 (1982), p. 38.

247 No olvidemos que — resguardando el derecho al salario mínimo (cuya vinculación con los derechos
a la salud, previsión y asistencia social se manifiesta de otra forma)— los derechos a la salud, previ­
sión y asistencia social integran, en su conjunto, el sistema de seguridad social (artículo 194 de la
Constitución Federal). Además, como ejemplo de lo que ocurre en otros órdenes constitucionales,
también entre nosotros entendemos como sostenible el punto de vista de acuerdo al cual el propio
sistema de seguridad social, considerado en su globalidad, puede ser tenido él mismo como una
garantía institucional fundamental.
constituye el único caso de referencia248. Por otro lado, se puede sostener que,
en la base de los cuatro derechos sociales expresamente consagrados por nuestro
Constituyente, se encuentra la necesidad de preservar la propia vida humana,
no sólo en la condición de mera sobrevivencia física (aspecto que asume especial
relevancia en el caso del derecho a la salud), sino también de una supervivencia
que atienda a los más elementales estándares de dignidad. No debemos olvidar
que la dignidad de la persona humana, además de uno de los principios fun­
damentales de nuestro orden constitucional (art. 1, inc. III de la Constitución
Federal), fue puesta en condición de finalidad básica del orden económico (art.
170, encabezado, Constitución Federal). Además, es en el capítulo del orden
económico, mediante inspiración remota, pero no por eso menos influyente,
de la previsión similar contenida en la Constitución de Weimar, de 1919, que,
en la disposición citada, el Constituyente, además de elevar la dignidad de la
persona humana a principio informador y condicionante del orden económico
nacional249, explicitó el vínculo de la dignidad con el así designado mínimo
existencial, el que será objeto de mayor atención más adelante.
Si, todavía, tomamos en consideración que todos los derechos fundamentales
referidos ya fueron, entre nosotros (en menor o mayor medida), aunque de forma
parcial y no satisfactoria, objeto de concretización por el legislador (el derecho
al salario mínimo y a la previsión social, incluso antes de la vigencia de la actual
Constitución), podremos argumentar que se reserva de materias no afectas a la
problemática de los derechos originaros a las prestaciones, excluyéndola del ámbito
de la presente investigación. Igualmente, creemos que los ejemplos referidos asumen
relevancia, tanto a lo que concierne al análisis de los argumentos esgrimidos en
favor de los derechos subjetivos a las prestaciones y contra ellos, cuanto a lo que
atañe a la problematización de la posibilidad de extrapolar los estrechos límites
impuestos por la legislación infraconstitucional. En este contexto, parece oportuna
la referencia a la posición sostenida por algunos de nuestros más ilustres referentes

248 Sólo para citar un ordenamiento jurídico más próximo, nótese que también el Tribunal Constitu­
cional de Colombia reconoció un derecho innominado al mínimo vital, aunque el contenido de tal
derecho no sea exactamente idéntico al establecido por el Tribunal de Alemania. Sobre el derecho
a un mínimo vital en Colombia, con abundante documentación y desarrollo doctrinario, véase la
contribución de R. Arango y J. Lemaitre, Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital,
especialmente p. 11-88. En el mismo sentido, cabe notar el ejemplo de Chile, donde el Tribunal
Constitucional (Sentencia SU-111, de 1997) reconoció la posibilidad de exigir las prestaciones
ligadas al mínimo vital, a su vez, conectado al principio de la dignidad de la persona humana. Para
mayor desarrollo del punto: Nogueira Alcalá, “El constitucionalismo contemporáneo y los derechos
económicos, sociales y culturales”, en: Estudios Constitucionales, p. 152 y ss.
249 Sobre el tema, particularmente respecto a la existencia digna como finalidad principal del orden
económico, véase, entre otros: L. J. Petter, Principios Constitucionais da Ordem Económica, Sao Paulo:
RT, 2005, p. 170 y ss.
en doctrina, que, entre otros aspectos, llegaran a admitir la posibilidad de reconocer,
en el caso concreto, la insuficiencia y, consecuentemente, la inconstitucionalidad
del valor establecido por ley para el salario mínimo, condenándose al empleador al
pago de la diferencia ganada en el juicio250, o incluso la eventual viabilidad de una
indemnización por parte del Estado, en el sentido de cubrir la diferencia entre el
valor previsto por ley y el monto efectivamente necesario para atender los criterios
que constan en la Constitución251. En consideración de la vinculación — incluso
por expresa determinación de la propia Constitución— del valor de las jubilaciones,
pensiones, beneficios de previsión social y hasta los de asistencia social al valor del
salario mínimo, hay que reconocer, también en este particular, la evidente cone­
xión entre los derechos citados252. Y, con todo, en el ámbito del derecho a la salud
quizá encontremos la mayor gama de cuestionamientos, así como la producción
más relevante en el campo doctrinal y jurisprudencial, especialmente en lo que
concierne a la posibilidad de que se reconocieren derechos subjetivos basados en la
Constitución. Además de eso, en este campo, los problemas de hacer efectivos los
derechos asumen muchas veces una dimensión trágica, no siendo raros los casos
en que la falta materiales privó de vida a los titulares del derecho. En efecto, no
fue sin razón que, recientemente, hubo inclusive quienes señalaran la necesidad
de elecciones “trágicas”, especialmente (mas no exclusivamente) en la esfera de la
salud, teniendo en cuenta el permanente conflicto entre la inevitable escasez de
recursos y el desafío de la efectividad de los derechos fundamentales sociales253.
Preliminarmente, pese al hecho de que los derechos a la salud, asistencia social
y previsión social254 — más allá de su previsión en el artículo 6 de la Constitución
Federal— se encuentran positivados en los artículos 196 y siguientes de nuestra
Ley Fundamental, integrando, de tal suerte, también el título de orden social, y
no sólo el catálogo de derechos fundamentales, entendemos como no sostenible
la tesis de que los dispositivos integrantes del catálogo carecen necesariamente del

250 Cf. L. R. Barroso, O D ireito Constitucional, p. 156, resaltando, sin embargo, una eventual ofensa
al principio de isonomía.
251 Esta es la lección de: C. A. Bandeira de Mello, en: R D P n° 57-58 (1981), p. 253, aunque en la
vigencia de la Constitución de 1967-69, referida, posteriormente, por L. R. Barroso, O D ireito
Constitucional, p. 156.
252 Apúntese, en este contexto, a lo dispuesto en los artículos 201, parágrafo 5, y 203, inciso V, de la
Constitución brasileña.
253 C f , en Brasil, y paradigmáticamente: G. Amar al, D ireito, Escassez e Escolha, especialmente
p. 133 y ss.
254 A partir de los derechos a la salud, asistencia y previsión social, que fueran el trípode del sistema de
seguridad social en la Constitución Federal de 1988, hay cómo hablar de un derecho fundamental
a la seguridad social. Explorando el tema y desarrollando sus diversas perspectivas, véase, entre otros
autores, la reciente y profunda contribución de: S. B. Fortes y L. Paulsen, D ireito da Seguridade
Social, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
carácter de fundamental. Con ese efecto, ya se vio, oportunamente, que, por la
fuerza de lo dispuesto en artículo 5, parágrafo 2, de la Constitución Federal, diversas
posiciones jurídicas previstas en otras partes de la Constitución, por ser equipara­
das en contenido e importancia a los derechos fundamentales (inclusive sociales),
adquieren también la condición de derechos fundamentales en el sentido formal
y material, resaltando, aunque, no todas las normas del orden social comparten
el carácter fundamental material (y, en este caso, también formal), inherente a los
derechos fundamentales. Además, se percibe, desde ya, que las normas relativas a
los derechos sociales del artículo 6 de la Constitución Federal ejercen la función
básica de explicitar el contenido de aquellos. En el caso de los derechos a la salud,
previsión y asistencia social, tal condición deviene inequívocamente de lo dispuesto
en el artículo 6 de la Constitución Federal: “Son derechos sociales la educación, la
salud, el trabajo, la vivienda, el ocio, la seguridad, la previsión social, la protección
de la maternidad y la infancia, la asistencia de los desamparados, en laforma de esta
Constitución (énfasis nuestro). Además, podría referirse un vez más a la íntima
vinculación entre los derechos a la salud, previsión y asistencia social y los derechos
a la vida y al principio de dignidad de la persona humana, renunciando, en este
particular, a otras consideraciones respecto de este aspecto255.
La constatación de que al individuo le es reconocida, como mínimo, la po­
sibilidad de exigir compulsoriamente las prestaciones aseguradas en las normas
que definen los derechos fundamentales sociales, de acuerdo con los presupuestos
y parámetros establecidos en la ley, es, a todas luces, restringirse al terreno de la
obviedad. Aunque, no menos elemental (mas no por eso menos relevante) es
la constatación de que el legislador, además de estar obligado a editar los actos
normativos que concretan los derechos, debe atenerse a los criterios previstos en
la norma constitucional. Consonante con lo ya señalado, en la primera hipótesis
se configura la inconstitucionalidad por omisión, al paso que la segunda podría
pensarse como inconstitucionalidad por omisión parcial, porque el legislador
habría desempeñado de forma insuficiente su encargo, situación en la cual nos
encontramos, en verdad, también con una inconstitucionalidad por acción. De
cara a esta constatación, hubo quien hubiere ventilado la posibilidad de cuestio­
narse, por vía de acción directa, la inconstitucionalidad del acto normativo que

255 Recordemos al lector que en la primera parte de la obra desarrollamos con mayor profundidad las
cuestiones relativas a las posibilidades y límites del concepto material de los derechos fundamentales
consagrado por el artículo 5, parágrafo 2, de la Constitución brasileña. En lo que dice relación con
el carácter fundamental de los derechos a la previsión social y asistencia social, véase el desarrollo del
tema, con profundidad, en: M. L. Tavares, Previdencia eAssisténcia Social, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003, especialmente p. 185 y ss. Tratándose del derecho a la previsión social como derecho
fundamental y explorando los principios constitucionales que presiden el sistema previsional, véase
la relevante contribución de: M. L. Tavares, Previdencia eAssisténcia Social, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003, especialmente p. 185 y ss.
estableció el valor de la prestación social en un nivel inferior al reclamado por la
Constitución, destacándose, con todo, que, siendo declarada la nulidad de la ley,
se impondría una solución para la ausencia de norma disponiendo sobre el valor
del beneficio o salario256.
Relativo al salario mínimo (artículo 7, inciso IV, Constitución Federal),
la cuestión ya fue sometida a la opinión del Supremo Tribunal Federal en una
acción directa de inconstitucionalidad (Acción Directa de Inconstitucionalidad
N° 737.8), en la cual se impugnó, por insuficiente (en relación a los criterios esta­
blecidos en el artículo 7, inciso IV, de la Constitución Federal), el valor atribuido
al salario mínimo por la ley N° 8.149, de 07-03-1992. En la medida, con todo,
en que sobrevino la promulgación de la nueva ley, el Supremo Tribunal Federal,
en consonancia con la orientación pacificada, juzgó extinguida la acción, razón
por la cual no llegó a posicionarse respecto a la inconstitucionalidad suscitada257.
En verdad, aunque fuese declarada la inconstitucionalidad y, por consecuencia,
la nulidad de la ley, no se habría — como ya fue señalado— dado solución al
problema. Por el contrario, se cuidaría de la hipótesis relativa en la que se aboga
la posibilidad de una declaración de inconstitucionalidad sin pronunciarse sobre
la nulidad, ya que la ausencia de ley daría oportunidad propiciaría una incons­
titucionalidad aún mayor: en vez de un valor insuficiente, no tendríamos valor
alguno258.
Es precisamente en este contexto que asume relevancia la decisión emitida
por el Supremo Tribunal Federal en la Acción Directa de Inconstitucionalidad
N° 1.232-DF, que tuvo por objeto la declaración de la inconstitucionalidad del
artículo 20, parágrafo 3, de la ley N° 8.742, de 07-12-1993, que concretó y regla­
mentó el derecho a la asistencia social (artículo 203 de la Constitución Federal).
Entendían los autores de la demanda que hubo una ofensa flagrante a lo dispuesto
en el artículo 203, inciso V, de la Constitución Federal, ya que la ley condicionó
la concesión del beneficio a las personas cuya familia tuvieren una renta per capita
inferior al salario mínimo, considerando beneficiario (necesitado) solo a quien se
encuadrase en esa hipótesis. El Supremo Tribunal Federal, entendiendo que el
artículo 203 es una norma constitucional no autoaplicable (de eficacia limitada),
denegó la medida cautelar litigada, argumentando que la declaración de nulidad
del dispositivo legal redundaría en una situación aún más gravosa, orientación

256 Cf. L. R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 156.

257 Véase Adin N° 737, juzgada en 16-09-93, y publicada en el DJU en 22-10-93 (fl.22.252).
258 Respecto de la declaración de inconstitucionalidad sin pronunciarse sobre la nulidad en el derecho
brasileño y extranjero, véase, principalmente: G. E Mendes, Jurisdigáo Constitucional, p. 285 y ss.
y C. M. Cléve, A Fiscalizagáo Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 161 y ss. Más
recientemente, vale referirse a la obra de L. L. Streck, Jurisdigáo Constitucional e Hermenéutica,
especialmente p. 464 y ss.
que prevaleció durante mucho tiempo259. Es importante consignar, sin embargo,
que el criterio legal impugnado en la Acción Directa de Incostitucionalidad 1.232
siguió siendo objeto de fuerte controversia, incluso en sede judicial, resultando de
ello importantes decisiones que, efectuando una lectura basada en el principio de
la dignidad de la persona humana, alejaran la limitación impuesta por la ley N°
8.742/93, entendiendo que siendo la renta per capita familiar superior al salario
mínimo, existe la posibilidad de probar una efectiva falta de medios para proveer
el sustento propio y/o de tenerlo proveído por la familia, de cara a la circunstancias
especiales de caso concreto260.
Se percibe, con base en estas decisiones, que el Supremo Tribunal Federal
acabó por considerar ambos derechos fundamentales sociales (salario mínimo y
asistencia social) como derechos dependientes de la ley y, por tanto, positivados
como normas de eficacia limitada, lo que hoy está siendo objeto de reevaluación,
por lo menos en el caso del derecho a la asistencia social (artículo 203, Constitución
Federal)261. Si tal conclusión no impide la eventual revisión de los actos normativos
infraconstitucionales por medio del control de constitucionalidad, ya que también
las normas de eficacia limitada son dotadas de eficacia para una derogación parcial
de normas, sirviendo, además, como parámetro (y límite) para la concretización,
aplicación, interpretación e integración de las demás normas jurídicas, hay que
reconocer que, si se compartiere la posición del Supremo Tribunal Federal, se es­
taría admitiendo la imposibilidad de — para más allá o incluso de cualquier acto
legislativo— reconocer al particular derechos subjetivos a prestaciones en el ámbito
de estos derechos sociales. En efecto, siendo este el caso, la inconstitucionalidad y
consecuentemente nulidad de los actos legislativos viciados en las hipótesis referidas
no tendrían la aptitud de impedir la plena eficacia de las normas constitucionales
respectivas, una vez que los auténticos derechos fundamentales originarios (inclusive
en cuanto a la dimensión jurídico-subjetiva) a prestaciones, lo que nos reconduce
al cuestionamiento inicial, o sea, si los derechos fundamentales al salario mínimo,
previsión social y asistencia social pueden, incluso si los tuviéramos consagrados
como normas de eficacia limitada (esto es, de cuño programático), generar derecho

259 CF. Decisión dictada el 22-03-95, y extraída de la RTJ N° 154 (1995), p. 818 y ss.
260 En este ámbito, entre las decisiones brasileñas ya dictadas, traemos a colación la sentencia dictada en
el “Agravo de Instrumento” n° 2000.04.01.072386-9/RS, juzgado en 06.02.2001, por el Tribunal
Regional Federal de la 4ta Región, por el Ilustre Magistrado Nylson Paim de Abreu, refiriéndose
en su voto conductor de la sentencia a que la asistencia social obedece al principio de la necesidad,
consustanciado en el artículo V, de la Constitución.
261 En efecto, véase la decisión monocrática dictada por el Ministro Gilmar Mendes, de 01.02.07, en
la Medida Cautela en Reclamación N° 4.374-6/PE (D JU de 06.02.07), donde el ministro relator
se refiere a la posibilidad de comprobar la necesidad por otros medios de que el límite de renta
previsto en la ley, admitiendo incluso un posible “proceso de inconstitucionalidad” (¡parcial!) de
la ley.
subjetivo a los particulares. Independientemente de cualquier posición conclu­
siva al respecto (que formularemos más adelante), también es verdad que en el
ámbito del Poder Judicial brasileño ya existe una serie de decisiones (y el ejemplo
extraído de la jurisprudencia del Tribunal Regional Federal de la 4ta Región da
cuenta de eso) que extraen importantes consecuencias de la Carta Magna en esta
esfera, incluso en el sentido del reconocimiento de los derechos originarios a la
prestaciones, o, en lo mínimo, acatando la posibilidad de sindicar las opciones
legislativas en este ámbito.
En lo que respecta al salario mínimo, pueden acogerse los argumentos de Celso
A. Bandeira de Mello y de L. R. Barroso, de que no se trata de una norma de cuño
programático, al menos no en el sentido de que el respectivo dispositivo (artículo
7, inciso IV, de la Constitución Federal) contenga principios generales o establezca
fines y/o tareas para el Estado, ya que, por el contrario, consagra expresamente
un derecho fundamental de los trabajadores, describiendo, incluso, los diversos
criterios a ser adoptados por el legislador, razón por la cual se puede considerar
como una norma aplicable directamente y plenamente eficaz262. Por otro lado,
podría reconocerse — a modo de ejemplo del que parece haber sido la posición
del Supremo Tribunal Federal— que, de cara a la expresa remisión al legislador
contenida en el precepto citado (salario mínimo, fijado por ley), el Constituyente
efectivamente tuvo la intensión de conceder a los trabajadores el derecho funda­
mental al salario mínimo, pero no a cualquier salario, y sim al salario fijado por ley,
lo que no impediría que se considerase la posibilidad de estar frente a una norma
de cuño impositivo (que se distingue de las normas programáticas, normas-tareas y
normas de finalidad u objetivo, en atención al grado de vinculación del legislador),
esto es, que contengan una orden específica de legislar, sin que dejásemos de tener
una norma de eficacia limitada. Si el problema se restringiese a la completitud del
enunciado normativo, esto es, a la descripción suficiente del objeto de la prestación
y de los criterios para su comparación, ciertamente no habría óbice alguno para
acoger la primera alternativa. La cuestión, mientras tanto, no se resumiría a este
aspecto, siendo, de lejos, menos simple.
Como ya se ha señalado, en virtud de la relevancia económica del objeto de
los derechos sociales prestacionales, estos se encuentran (al menos de acuerdo con
la doctrina mayoritaria) bajo una reserva de lo posible, circunstancia que, a su vez,
implica una necesaria toma de decisión respecto de la destinación de los recursos
públicos, encomendada a los órganos políticos legitimados para ello. Indepen­
dientemente, por lo tanto, de la mera cuestión de la completitud del enunciado
normativo, se cuida de cuestionar si efectivamente los jueces y los tribunales no

262 Cf. C. A. Bandeira de Mello, en: RDP n° 57-58 (1981), p. 252 y ss., y L. R. Barroso, O Direito
Constitucional, p. 154 y ss.
podrían, de cara a la inercia o deficiente actuación de legislador, determinar un
valor para el salario mínimo y, además, de asegurar su recepción a los titulares
del derecho. Conscientes de que es la Constitución (y no la ley) que concede el
derecho fundamental263, y aplicándose el adagio “quien puede los más, puede lo
menos”, podríamos argumentar que, teniendo definido suficientemente el conte­
nido de la prestación, el Constituyente acabó autorizando que de la Constitución
se extraigan directamente las posiciones jurídico-subjetivas, independientemente
de la realización del acto que lo concreta. En contrapartida, es preciso tener en
mente la posibilidad de que, al hacer expresa referencia a la ley, el Constituyente
transfirió para el legislador la competencia de concretarlo. Más allá de eso, ha­
bría que concordar — bajo el aspecto de la posibilidad teórico jurídica— con los
que entienden que, al establecer un valor constitucionalmente adecuado para el
salario mínimo, los tribunales estarían haciendo nada más que aplicar conceptos
de naturaleza vaga, así como cuando se fija, por ejemplo, el valor de la justa in­
demnización en la desapropiación, no siendo difícil elevar el monto de los gastos
medios familiares, basándose en datos ciertos, tales como el valor de la canasta
básica, arrendamientos, cuentas de aguas y luz, material escolar, uso de los medios
de transporte colectivo, etc264.
No se trata, por tanto, de un problema vinculado — al menos es lo que
se sostiene— a la legitimidad para proceder en la determinación de este valor,
cuestión que ciertamente no suscitaría mayores dudas. En efecto, no se pueden
hacer negligentemente innumerables intentos de fijación del valor del salario
mínimo en la coyuntura socioeconómica. En este sentido, desde luego que, au­
mentado el salario mínimo, se impone un aumento, en la misma proporción, de
las pensiones, jubilaciones y beneficios vinculados a éste. De la misma forma, se
alterarán las contribuciones sociales que inciden sobre los salarios. Los costos de
producción — por más que fuere posible controlarlos— fatalmente subirían, lo
que, a su vez, acarrearía graves consecuencias en la esfera del consumo y, como
reacción, la eventual disminución de la producción, desempleo, etc. Igualmente,
no habría cómo evitar implicancias directas en las finanzas públicas, incluso a
nivel presupuestario. Aunque el salario mínimo fuera referencial sólo para la re­
muneración en la esfera privada, tales consecuencias serían inevitables. Por otro
lado, una condena individualizada al empleador a pagar la diferencia, como ya se
ha referido, sería a lo menos problemática, de cara a las exigencias del principio
de isonomía. Los pocos ejemplos a los que se ha hecho mención justifican, a lo
menos, que se cuestione — a partir de este ángulo, y no del grado de complejidad
de la norma— si la decisión sobre el valor estipulado para el salario mínimo no

263 Así, es oportuno lo que recuerda L. R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 108.

264 Cf. C. A. Bandeira de Mello, en: RDP n° 57-58 (1981), p. 252, secundado recentemente por: L.
R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 155.
debe ser dejado al legislador, de cara a su legitimación política, en la medida que
resulte de un amplio proceso de discusión, asumiendo, al final, el carácter gené­
rico y uniforme, en la condición de ley en el sentido material y formal. Que el
legislador se encuentra, por un lado, vinculado a los parámetros constitucionales,
podemos tener como no controvertida la vía del recurso de control de consti­
tucional, hipótesis en la cual, en virtud de las consecuencias resultantes de una
eventual declaración de inconstitucionalidad del acto normativo, se impondría
una renuncia al pronunciamiento de la nulidad265. La viabilidad de otras solu­
ciones en el ámbito de los casos concretos (y no en la esfera del control abstracto
y concentrado de constitucionalidad) va, por un lado, a depender del alcance
que se pueda otorgar a los mecanismos pertinentes, aspecto que, por el otro, no
pretendemos desarrollar.
También en lo que respecta a los derechos de asistencia y previsión social, se
podrían tomar en consideración los aspectos referidos. Algunas especificidades
deben, con todo, ser destacadas. En el caso de la asistencia social, se constata que
el argumento de la competencia asume una realización nítidamente más frágil,
ya que el Constituyenye, además de determinar la prestación del beneficio inde­
pendientemente de cualquier contribución a la seguridad social (artículo 203,
encabezado, de la Constitución Federal), al renunciar a los objetivos de la asistencia
social, también terminó por definir el perfil de sus beneficiarios, esto es, de los
titulares del derecho fundamental (artículo 203, incisos I a V, de la Constitución
Federal)266. Por último, se puede dispensar incluso de la fijación de valores, ya
que está expresamente determinado que a las personas portadoras de deficiencias
y los ancianos que no poseyeren medios para proveer sus mantención o de tenerla
proveída por su familia, habrá de pagarse una cantidad equivalente a un salario
mínimo (artículo 203, inciso V, de la Constitución Federal). Así, por lo menos en
existencia de una ley que disponga sobre el valor del salario mínimo (ya que, no
existiendo, ello incidiría en los problemas referidos), tampoco en lo concerniente
a este aspecto se vislumbrarán reales obstáculos.

265 En esta hipótesis, dadas las inadecuadas técnicas tradicionales ligadas a la declaración de nulidad,
podría pensarse, a modo de ejemplo, en lo que hizo G. E Mendes, en: CDTFP n° 3 (1993), p. 21
y ss., de una solución semejante a la adoptada en el derecho constitucional alemán, en el cual se
reconoce la posibilidad de una declaración de inconstitucionalidad sin una declaración de nulidad,
manteniéndose en vigor el acto normativo y apelándose para que el órgano legislativo corrija el estado
de la inconstitucionalidad. Aún, se percibe que esta alternativa tropieza en la voluntad política del
legislador en corregir la situación inconstitucional, ya que no existe algún mecanismo coercitivo que
pueda obligarlo a dictar una norma sustitutiva que responda a las exigencias de la Constitución.
266 Correcta, en este contexto, es la ponderación de M. M. Gouvéa, O Controle Judicial das Omissóes
Administrativas, p. 60, al recordar la relevancia de la discusión en torno a los conceptos jurídicos
indeterminados para un adecuado manejo de la problemática que envuelve al control judicial de la
actuación del poder público en este ámbito.
 En relación a la previsión social, es importante considerar que esta — como
derecho fundamental— no tiene su objeto limitado a un determinado tipo de
prestaciones, abarcando una variada gama de beneficios (artículo 201 y 202 de la
Constitución Federal). Se resalta, además, que también el derecho a la previsión
social ya fue objeto de concretización y de detallada reglamentación en la esfera
infraconstitucional. Por otro lado, se plantea la cuestión de si todos los disposi­
tivos (y las normas respectivas) que integran el conjunto de preceptos relativos a
la previsión social pueden ser efectivamente considerados como fundamentales,
o si lo son sólo las normas que aseguran los diversos beneficios: por ejemplo, el
derecho fundamental a la jubilación, a la pensión o incluso a la asistencia en la
enfermedad. Se podría, incluso, cuestionar si la previsión social como un todo,
en la calidad de un complejo de normas y posiciones jurídicas, no sería un dere­
cho fundamental proclamado bajo la realización de una garantía constitucional.
Estas son cuestiones que sin duda merecerían un análisis más detenido, teniendo
consecuencias incluso en la esfera de los límites a la reforma constitucional y al
régimen jurídico de la aplicación inmediata de las normas de previsión social.
Desde luego, se verifica que, mientras en el artículo 201, en sus diversos incisos y
parágrafos, se encuentran principios y reglas generales sobre los objetivos, tipos de
beneficios, valores, así como materias de cuño organizacional y procedimental, en
el artículo 202 se cuidó específicamente del derecho fundamental a la jubilación.
Que algunas de las normas contenidas en estos preceptos pertenecen, en verdad, a
las normas organizacionales, y no al grupo de normas que definen los derechos y las
garantías, parece evidente. De la misma forma, podrán sostenerse las distinciones
existentes en lo que respecta a la carga de eficacia de estas normas y la posición
jurídico-subjetiva en la cual invierten los particulares.
En este contexto, se pacificó, por ejemplo, el entendimiento de que las normas
contenidas en el artículo 201, parágrafo 5 (vinculación del valor de los beneficio,
en lo que concierne a piso, al salario mínimo) y parágrafo 8 (valor base para el
aguinaldo de navidad de los pensionados y jubilados) son directamente aplicables y
eficaces, vinculando todos los poderes estatales, independientemente de cualquier
acto legislativo, posición acogida ya hace algún tiempo por el Supremo Tribunal
Federal, que, además de eso, aumentado o extendido sin la correspondiente fuente
de financiamiento total, vincula tan solamente al legislador, no constituyendo
óbice para la aplicación de los criterios ya referidos y establecidos en el artículo
201, parágrafos 5 y 6 de nuestra ley fundamental267.
Ya en lo que tiene relación con el artículo 202 de la Constitución Federal,
que asegura el derecho a la jubilación, en los términos de la ley, se constata que
las normas contenidas en él se destacan por su alta densidad normativa, esto es,

267 C£, por ejemplo, R T J n° 154 (1995), p. 983 y ss.

por su completitud intrínseca, ya que, además de definir el objeto del derecho
(jubilación), fijan criterios bien determinados para su concesión, razón por la cual
ya se sostuvo, en la doctrina, la posibilidad de que — independientemente de la
ley— se reconociera un derecho subjetivo individual a la jubilación268. También en
lo tocante a este aspecto, se posicionó, en el ámbito del control concreto de cons-
titucionalidad (Recurso Especial N° 166.961-RS), el Supremo Tribunal Federal,
entendiendo que la norma contenida en el artículo 202, inciso I, de la Constitución
Federal, que reglamenta la j ubilación por edad, constituye derecho inmediatamente
aplicable269. Se cuidó, en la hipótesis, del recurso interpuesto contra la decisión
que había condenado al Instituto Nacional de Seguridad Social al pago de una
jubilación equivalente al salario mínimo, por haber completado la demandante la
edad fijada en la Constitución. Del voto del eminente relator, el Ministro Néri da
Silveira, se extrae el entendimiento del fallo con el cual el artículo 2002, inciso I,
no reclama una concretización por el legislador, constituyendo norma directamente
aplicable y plenamente eficaz, posibilitando, de cara a lo dispuesto en el artículo
201, parágrafos 5 y 6 (igualmente de aplicación inmediata), la fijación del valor
de la jubilación en una salario mínimo, no verificándose vulneración alguna al
artículo 195, parágrafo 5, ya que este vincula sólo al legislador270.
Lo que importa destacar aquí es el hecho de que el Supremo Tribunal Federal
acabó por reconocer un derecho fundamental originario y subjetivo a una presta­
ción, en el caso, una jubilación equivalente al salario mínimo. Se registra todavía
que ya hubo quien, entre nosotros, incluso no reconociendo un derecho individual
subjetivo (al menos no como derecho originario), sostuvo que la imposibilidad
de una reformatio in peius en el ámbito de la previsión social, abogando, así, por
la prohibición de retroceso en esta esfera, de suerte tal que al menos el contenido
esencial del sistema de previsión social (incluyendo el derecho a la jubilación) no
posría ser afectado, ni siquiera por medio de reforma Constitucional271. Teniendo
a la vista, sin embargo, que el problema de la prohibición de retroceso será objeto
de atención en el último capítulo de nuestro estudio, dejamos, por ahora, de
avanzar en esta materia.
Sin pretensión alguna de agotar el tema, conviene realizar una breve mirada
sobre el derecho comparado. En este contexto, asume relevancia el derecho consti­
tucional alemán, en el cual, no obstante la inexistencia (salvo casos excepcionales)
de derechos fundamentales sociales prestacionales, se registran algunos casos en
los cuales la doctrina y el propio Tribunal Federal Constitucional, en el ejercicio

268 En este sentido, encontramos la referencia de L. R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 150, al

derecho de la mujer a la jubilación a los treinta años de trabajo, (artículo 202, II).
269 Cf. RTJ n° 154 (1995), p. 995 y ss.
270 Cf. RTJ n° 154 (1995), p. 996-7.
271 Esta lección en M. P. Dallari Bucci, en: CDCCP n° 12 (1995), p. 116 y ss.
de una auténtica creación jurisprudencial de Derecho, reconocieran — con apo­
yo en otras normas de derechos fundamentales y basándose en los principio del
Estado Social— algunas posiciones jurídico-subjetivas, tenidas como auténticos
derechos fundamentales sociales no escritos. La solución encontrada en aquel
prestigioso orden constitucional, aunque no sea similar al modelo brasileño,
podrá, como mínimo, entregar interesantes subsidios para una interesante eva­
luación del problema, que, sin perjuicio de la redacción positiva de los derechos
sociales en la Constitución, también se manifiesta entre nosotros. De la misma
forma, inequívoca es la influencia del pensamiento germánico sobre la doctrina
y la jurisprudencia constitucionales de otros países europeos, especialmente
España, Italia y Portugal, que, por otro lado, ha influenciado directamente el
pensamiento brasileño.
Así, pese a no existir en la Ley Fundamental de Alemania un derecho funda­
mental al salario mínimo, a la previsión social (jubilación) o incluso a la asistencia
social, la discusión en torno de la garantía del mínimo indispensable para una
existencia digna ocupó una posición destacada no sólo en los trabajos constituyen­
tes, sino también después de la entrada en vigencia de la Ley Fundamental. En la
Doctrina, el primer nombre ilustre en sostener la posibilidad del reconocimiento
de un derecho subjetivo a la garantía positiva de los recursos mínimos para una
existencia digna fue el publicista O tto Bachof, que, ya en el inicio de la década del
cincuenta, consideró que el principio de la dignidad de la persona humana (artí­
culo 1, inciso I, de la Ley Fundamental) no reclama sólo la garantía de la libertad,
sino también un mínimo de seguridad social, ya que, sin los recursos materiales
para una existencia digna, la propia dignidad de la persona humana quedaría
sacrificada. Por esta razón, el derecho a la vida e integridad corporal (artículo 2,
inciso II, de la Ley Fundamental) no puede ser concebido como prohibición de
la destrucción de la existencia, esto es, como derecho de defensa, imponiendo, al
revés, también una postura activa en el sentido de garantizar la vida272. Cerca de
un año después de la paradigmática formulación de Bachof, el Tribunal Federal
Administrativo de Alemania {Bundesverwaltungsgericht), ya en el primer año de su
existencia, reconoció un derecho subjetivo del individuo carente al auxilio material
por parte del Estado, argumentando, igualmente con base en el postulado de la
dignidad de la persona humana, derecho general de libertad y derecho a la vida, que
el individuo, en su calidad de persona humana autónoma y responsable, debe ser
reconocido como titular de derechos y obligaciones, lo que implica principalmente
la mantención de sus condiciones de existencia273. Destáquese que sólo algunos
años después el legislador terminó regulando — a nivel infraconstitucional— un

272 Cf. O. Bachof, en: W D S tR L n° 12 (1954), p. 42-3.

273 Cf. BVerwGE 1, 159 (161 y ss.), decisión dictada en 24-06-1954.
derecho a las prestaciones en el ámbito de la asistencia social (artículo 4, inciso I,
de la Ley Federal sobre Asistencia Social \Bundessozialhilfegesetz\).
Al final, aunque haya transcurrido cerda de dos décadas, el Tribunal Fede­
ral Constitucional también vino a consagrar el reconocimiento de un derecho
fundamental a la garantía de condiciones mínimas para una existencia digna.
De la argumentación desarrollada a lo largo de esta primera decisión, se extrae
la siguiente cita: “ciertamente, la asistencia a los necesitados integra las obli­
gaciones esenciales de un Estado Social [...] Esto incluye, necesariamente, la
asistencia social a los conciudadanos, que, en virtud de su precaria condición
física y mental, se encuentran limitados en sus actividades sociales, no presen­
tando condiciones de proveer su propia subsistencia. La comunidad estatal debe
asegurarles por lo menos las condiciones mínima para una existencia digna y
realizar los esfuerzos necesarios para integrar a estas personas en la comunidad,
fomentando su acompañamiento y apoyo en la familia o por terceros, bien
como creando indispensables instituciones asistenciales”274. A pesar de algunas
modificaciones en lo que respecta a la fundamentación, bien en cuanto al objeto
de la demanda, tal decisión vino a ser legitimada, en su esencia, en otros fallos
de la Corte Constitucional alemana, resultando en el reconocimiento definitivo
del status constitucional de la garantía estatal del mínimo existencial275. Para
más allá de eso, la doctrina alemana entiende que la garantía de las condiciones
mínimas para unaexistencia digna íntegra el contenido esencial del principio
del Estado Social de Derecho, constituyendo una de sus principales tareas y
obligaciones276.
Resáltese, todavía, que no es la dignidad de la persona humana en sí, sino
las condiciones mínimas para una existencia con dignidad las que constituyen

274 Cf. BVerfGE40, 121 (133).

275 Para ello, véase BVerfGE 78, 104, reiterada en 82,60 y 87, 153. Resáltese que en las dos últimas
decisiones, se trató de la problemática de la justicia tributaria, reconociéndose al individuo y su
familia la garantía de que la tributación no podrá incidir sobre los valores mínimos indispensables
para una existencia digna. Se trató no propiamente de un derecho a las prestaciones, sino de limitar
injerencia estatal en la esfera existencial, resaltándose aquí también una dimensión defensiva del
derecho fundamental al mínimo necesario para una vida digna. Nótese que el principio d la dignidad
humana pasa, bajo este aspecto, a constituir un límite material al poder de tributar
276 En este sentido la paradigmática posición de uno de los principales teóricos di Estado Social en
Alemania, H. E Zacher, en: HBStR I, p. 1062 y ss. En esta obra específica sobre el tema, U. Sartorius,
Das Existenzminimum im Recht, Baden-Baden: Nomos, 2000, especialmente p. 54 y ss., presenta
una fundamentación calcada en el principio del estado social y en la dignidad de la persona humana.
Presentando una reseña crítica y actualizada de la problemática, véase especialmente J. M. Soria,
“Das Recht auf Sicherung des Existenzminimums”, en: J Z 13/2005, p. 644 y ss. En el ámbito de la
producción monográfica específica, véase B. Könemann, Der vefassungsunmittelbare Anspruch a u f
das Existenzminimum, Hamburg: Verlag Dr. Kovac, 2005, y también, por último, W. G. Leisner.
Existenzsicherung im öffendlichen Recht, Tübingen: M ohr Siebeck, 2007.
el objeto básico de la prestación asistencia?77. En este sentido, el individuo debe
poder llevar una vida que corresponda a las exigencia del principio de la dignidad
de la persona humana, razón por la cual el derecho a la asistencia social alcanza
el carácter de una ayuda para la autoayuda {Bundessozialhilfegesetz), no teniendo
por objeto el establecimiento de la dignidad en sí27278. Vinculada a estas conside­
raciones, se encuentra la problemática de la comparación del valor necesario para
una existencia digna, registrándose que, en principio, las opiniones convergen
en el sentido de que la dignidad propiamente dicha no es de posible cuantifica-
ción279. La fijación del valor de la prestación asistencial destinada a la garantía
de las condiciones existenciales mínimas, pese a sus viabilidades — además de
condicionada espacial y temporalmente— , es dependiente del estándar socioe­
conómico vigente280, en la medida en que se puede considerar negligentemente
la circunstancia de que el valor necesario para la la garantía de las condiciones
mínimas de existencia evidentemente estará sujeto a las fluctuaciones, no sólo en
la esfera económica y financiera, sino también de las expectativas y necesidades
vigentes281. Incluso, se tendrá como cierto que una existencia digna abarca más
que la mera supervivencia física, situándose más allá del límite de la pobreza ab­
soluta. Se sostiene, en este sentido, que si una vida sin alternativas no corresponde
a las exigencias de la dignidad humana, la vida humana no puede ser reducida a
la mera existencia282. Por último, nótese la lección de H. Scholler, profesor de la
Universidad de Munich, para quien la dignidad de la persona humana sólo estará
asegurada “cuando fuere posible una existencia que permita el pleno disfrute

277 Profundizando esta perspectiva y, de modo especial, discurriendo sobre la dignidad de la persona
hum ana en el contexto de un derecho a la prestaciones materiales indispensables para una existencia
compatible con la dignidad, véase, entre nosotros, especialmente el pionero y paradigmático ensayo
de R. L. Torres, O Mínimo Existencial e os Direitos Fundamentas, en: RDA n° 177 (1989), p. 20-
49, además de la reciente e indispensable contribución de A P. de Barcellos, A Eficacia Jurídica dos
Principios Constitucionais. O Principio da Dignidade da Pessoa Humana, especialmente p. 191-99,
y p. 247 y ss. Más recientemente, aunque priorizando una perspectiva fundada en la teoría de las
necesidades, véase, P. G. C. Leivas, Teoría dos Direitos Fundamentáis Sociais, Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2006, p. 129 y ss.
278 Esta formulación de V. N eumann, en: N V w Z 1995, p. 425. Entre nós, igualmente salientando tal
aspecto, v., por último, J. F. Ledur, Direitos Fundamentáis Sociais, p. 109 y ss., destacando que “el
derecho a un mínimo existencial corresponde al derecho a la subsistencia de que nos habla Pontes
de Miranda”, excluyendo la idea de la caridad.
279 Cf. nuevamente V. Neumann, en: N V w Z 1995, p. 428-9.
280 Cf. C. Starck, en: BVerfiG und G G II, p. 522. En el mismo sentido, véase, por todos en la literatura
brasileña, R. G. Leal, Condigóes e Possibilidades Eficaciais dos Direitos Fundamentáis Sociais, op. cit.,
p. 97 y ss., también enfatizando la necesaria consideración de la coyuntura nacional, aunque siempre
abierta y dinámica, a la determinación del contenido mínimo existencial.
281 En este sentido: R. Breuer, en: F S ju r das BVerwG, p. 97.
282 Esta lección de V. Neumann, en: N V w Z 1995, p. 428 y ss.
de los derechos fundamentales, de modo especial, cuando sea posible el pleno
desarrollo de la personalidad”283.
Aún en lo que concierne al contenido de la prestación asistencia] en examen,
la doctrina y la jurisprudencia alemanas parten de la premisa de que existen di­
versas maneras de realizar esta obligación, incumbiendo al legislador la función de
disponer sobre la forma de la prestación, su monto, las condiciones mínimas para
su disfrute, etc., pudiendo los tribunales decidir sobre este estándar de existencia
mínima en los casos de omisión o desvío de la finalidad de los órganos legislati­
vos284. Relevante, sin duda, es la constatación de que la libertad de determinación
del legislador encuentra límite en el momento en que el estándar mínimo para
asegurar las condiciones materiales indispensables para una vida digna no fueren
respetados, esto es, cuando el legislador se mantuviere fuera de aquella frontera285.
En el ámbito del derecho brasileño, así como se verifica en el caso portugués,
se verifica, en términos generales, una adhesión — exceptuando importantes
peculiaridades— a la tradición alemana de fundamentar el derecho al mínimo
existencial tanto en el derecho a la vida, cuanto, en especial, en la dignidad de
la persona humana, incluso vinculándolo al libre desarrollo de la personalidad,
de suerte que — a pesar de algunas divergencias— el mínimo existencial abarca
no sólo la garantía de la sobrevivencia física (lo que significaría la reducción
del mínima existencia al mínimo vital) en cuanto abarca lo que se concordó en
designar un mínimo existencia sociocultural (incluso, como ya se sostiene entre
nosotros, el derecho a la educación, y en cierta medida, el propio acceso a bienes
culturales)286. De otra parte, nótese un elevado consenso, incluso en el campo

283 Cf. H. Scholler, en: JZ 1980, p. 676 (“wo ein Dasein möglich ist, welches sich grundrechtlich
entfalten kann, insbesondere wo die Möglichkeit der Persönlichkeitsentfaltung besteht”).
284 Esta posición de: R. Breuer, en: F Sfür das BVerwG, p. 97. También el tribunal Federal Constitucio­
nal atribuyó al legislador la competencia principal de disponer sobre el contenido de la prestación.
En este sentido, v. BVerfGE40, 121 (133) y 87, 153 (170-1). Relativo al problema de la libertad
de conformación del legislador en la concreción del contenido del mínimo existencia, véase, más
recientemente, I. Moreira, A Solufáo dos Direitos, Liberdades e Garantias e dos Direitos Econó­
micos, Sociais e Culturáis, p. 143 y ss.
285 Cf. el ya referido “leading case”de la Corte Federal Constitucional (BVerfGE 40, 121 [133]).
286 Relativo a los desarrollos doctrinales y las jurisprudencias en Alemania, véase, recientemente, entre
otros, J. M. Soria, “Das Recht auf Sicherung des Existenzminimums”, en: J Z 2005, cit., p. 644 y ss.
y A. von Arnauld, “Das Existenjminimun”, en: A. von Arnauld e A. Musil (Ed.). Strukturfragen des
Sozialverfasungsrednts, Tübingen: Mohr Siebeck, 2009, p. 283 y ss., M. Wallerath, “Zur Dogmatik
eines Rechts auf Sicherung des Existenzminimums”, en: J Z 2008, p. 157 y ss., en pugna por una con­
cepción integradora de la dimensión sociocultural, reconociendo, con todo, el avance de las tendencias
restrictivas, especialmente en el ámbito de las reformas sociales. En el ámbito del derecho constitucional
portugués, fuertemente influenciado por la dogmática y j urisprudencias constitucional alemana, véase,
más recientemente, I. Moreira, A Solugáo dos Direitos, Liberdades e Garantias e dos Direitos Económicos,
Sociais e Culturáis, p. 133 y ss., trayendo a colación la función defensiva y prestacional del mínimo
de la jurisprudencia constitucional, en el sentido de que el mínimo existencial,
consonante a lo ya adelantado, presenta simultáneamente una dimensión negativa
(la tutela del mínimo contra las intervenciones del Estado y de particulares) y una
dimensión positiva, como derecho a ciertas prestaciones. Tales aspectos, aunque
no se pretenda profundizar la materia, asumen particular relevancia en el campo
de la exigibilidad y protección de los derechos fundamentales, lo que será objeto
de análisis de la presente obra, más allá de las consideraciones ya efectuadas.
Retomando los ejemplos extraídos del derecho brasileño, se verifica, en primer
lugar, que el principio de la dignidad de la persona humana y el propio derecho
a la vida se encuentran — aquí y allá— en la base de todos los derechos sociales
en examen. Además de eso, se impone la conclusión de que, independientemente
de la previsión expresa de un derecho a las prestaciones que tenga por finalidad
asegurar al individuo una existencia digna, sea cual fuere el nombre que se le dé,
tal derecho —fundamentalísimo, dígase de paso— , también entre nosotros podría
ser deducido directamente del principio de dignidad humana y del derecho a la
vida, ambos consagrados en nuestra Constitución, solución que, además, sirvió de
inspiración al Tribunal Constitucional español287. Por otro lado, cabe considerar
que, si tal alternativa se revela, al menos en principio, posible en lo que respecta a
la asistencia de los necesitados, no dependiendo necesariamente de una contrapres­
tación (como expresamente ocurre con el derecho a la asistencia social previsto en
el artículo 203 de la CF), por evidente que es el derecho al salario mínimo (pago
a quien trabaja y contribuye activamente con el Estado y la sociedad), así como
eventuales beneficios previsionales, especialmente la jubilación (para quien trabajó
y contribuyó durante toda su vida), deben corresponder a las exigencias de la digni­
dad y necesidades vitales del individuo, de suerte tal que parece razonable exigir al
legislador, por mayor que sea su libertad de determinación, que no sobrepase (en el
sentido de quedar fuera de) esta clara línea fronteriza trazada por el Constituyente.
Analizándose la problemática del salario mínimo, de la asistencia social y de la
jubilación a la luz del derecho a la vida y del principio de la dignidad humana, se
podrá, tal vez, reformular el cuestionamiento inicial, preguntándose: a) cuándo el
valor del salario mínimo, y por lo tanto el de la asistencia social y de los beneficios

existencia!. En la literatura brasileña, véase, el paradigmático R. L. Torres, O Direito ao Mínimo Exis­

tencial, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, bien como la excelente contribución de E. Bitencourt Neto, O
Direito ao Mínimo para urna Existencia Digna, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
287 Aunque se trate del reconocimiento de un derecho a las prestaciones propiamente dicho, el Tri­
bunal Constitucional Español, en la Sentencia N° 113/1989, entendió que “Es incompatible con
la dignidad de la persona el que la efectividad de los derechos patrimoniales se leve al extremo de
sacrificar el mínim o vital del deudor, privándole de los medios indispensables para la realización de
sus fines personales. Se justifica así, junto a otras consideraciones, la inembargabilidad de bienes y
derechos como límite del derecho a la ejecución de las sentencias firmes.” (en: F. R. Llórente (Org).
Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales, p. 73).
previsionales, inequívocamente estará fijado fuera del límite establecido por arbi­
trio de legislador, esto es, si es incompatible con la mantención de una existencia
que corresponda a las exigencias mínimas de la dignidad, o menos que eso, si es
insuficiente para la propia sobrevivencia física del individuo y su familia. ¿Será
posible para ellos obtener, en juicio, el monto de la diferencia debida? ¿Y cómo
quedaría la situación de los que — por ser desempleados o incluso por no tener
condiciones de trabajar— eventualmente no se encuadran en los presupuestos le­
gales que autorizan a percibir el seguro de cesantía, o el pago de la asistencia social
o de otros beneficios previsionales? ¿Les será obligada la mendicidad? Aunque la
mendicidad pueda ser (como, lamentablemente, es) para muchos, un medio de
proveer el sustento, ¿es esa condición conforme al principio de la dignidad de la
persona humana? Desde luego, nos parece que no. Mientras tanto, estas y otras
cuestiones que podrían ser formuladas en este contexto sólo destacan la dimensión
de otro problema, de evidentemente difícil abordaje, ya que, por más vital que
sea la prestación, tal circunstancia no tiene la aptitud de delimitar, por sí sola, el
límite fáctico impuesto por la ausencia de recursos. En otros términos, como ya se
cuestionó hace tiempo: ¿De qué modo se puede buscar algo que no hay?288. Además,
remanente es — aquí también— la problemática relativa a la alegada incompeten­
cia de los jueces y tribunales para la determinación de la destinación de recursos
públicos, esto sin tratar la colisión con otros derechos y/o valores constitucionales
fundamentales, tales como el principio de isonomía. De cualquier modo, cabe
destacar que más adelante volveremos a enfrentar estos aspectos, ocasión en la cual
tendremos oportunidad de posicionarnos, señalando, por ahora, que vislumbramos
algunas salidas, que consideran las limitaciones referidas.
Antes de seguir, con todo, con un análisis sumario de algunos ejemplos,
para, más adelante, retomar entonces, con mayor desarrollo, la discusión sobre
la exigibilidad de los derechos a las prestaciones, en especial los derechos a
prestaciones fácticas (donde asumen posición desatacada los derechos sociales),
es preciso dejar asentadas, aunque sea esquemáticamente, algunas cuestiones.
En efecto, es preciso que se tenga presente que el mínimo existencial, o sea, el
conjunto de prestaciones indispensable para asegurarlo (y, por lo tanto, tam­
bién el conjunto de prestaciones que habrá de ser negativamente tutelado) no
puede ser reducido a un objeto fijo, mucho menos a un valor pecuniario deter­
minado, dado que depende de un conjunto de factores, inclusive los ligados a
las condiciones personales de cada individuo, más allá de los componentes del
orden social, económico y cultural, esto sin tratar la necesidad de referenciar el
mínimo existencial de los derechos fundamentales en su especie donde asumen
relevancia. Ya por eso, aunque, en principio, los derechos vinculados al mínimo

288 Cf. H. H. Rupp, en: J Z 1971, p. 402.

existencial puedan, como más tarde se verá, ser comprendidos como derechos
subjetivos definitivos (en el sentido de generar un deber exigible para asegurar las
prestaciones), esto no significa, como tratamos de dejar en evidencia, que se trate
de derechos absolutos, en el sentido de ser absolutamente contrarios a cualquier
contextualización o restricción, incluso de cara a los impactos de la reserva de lo
posible289. Por otra parte, el mínimo existencial debe ser diferenciado del mero
mínimo vital, abarcando, en esta perspectiva, tanto al mínimo existencial fisioló­
gico (ligado a la garantía de supervivencia) como al mínimo sociocultural, aunque
en la esfera de éste se revele más necesaria una cautela en la determinación del
objeto de las respectivas prestaciones. Así, se verifica que el derecho-garantía del
mínimo existencial, todavía más en relación con los derechos sociales específicos
consagrados en las constituciones, asumen el significado de una cláusula abierta,
siendo ella propia, además, por lo menos por la mayoría de los ordenamientos
jurídicos, encuadrada en el elenco de los derechos fundamentales implícitos.
Sólo a modo ilustrativo (¡se vuelve a enfatizar!), tienen relación con el mínimo
existencial, más allá de los derechos a la salud, educación, vivienda, asistencia
y previsión social, aspectos nucleares del derecho al trabajo y de la protección
del trabajador, el derecho a la alimentación e incluso el ocio290, el derecho a la
provisión de servicios básicos existenciales como el agua y saneamiento básico,
transporte, energía eléctrica291 (aunque puedan ser reconducidos a otros derechos
fundamentales), bien como el derecho a una renta mínima garantizada292 (que,
a su vez, desde que asegura una cobertura completa, puede ser substituida por
los derechos a la asistencia social, salario mínimo y previsión)293.

289 Así, en este particular, es equivocada la interpretación, respecto de nuestra posición, efectuada por
D . Sarmentó, “A protesáo judicial dos direitos sociais: alguns parámetros ético-jurídicos”, en\ C.P.
Souza N eto y D. Sarmentó, Direitos Sociais, op. cit., p. 573 y ss. (especialmente p. 578, donde
expresa la discordia), aunque la sustancial convergencia en cuanto a la necesidad de flexibilidad
en lo que guarda relación el objeto del mínim o existencial y su necesaria contextualización.
290 C £, entre nosotros, podemos referirnos, entre otros, A. Beurlen, “O Estado brasileiro e seu dever
de realizar o direito social á alim entado”, en: E F. Scaff (Org.), Constitucionalismo, tributario e
direitos humanos, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 189-222, así como, M. da Silva Nunes, O
direito fundamental a alimentario e o Principio da Seguran?a, Sio Paulo: Elsevier, 2008, relacio­
nando el derecho a la alimentación en especial com el derecho a la salud. C on respecto al derecho al
ocio, véase, S. T. Cardoso, “Existe saúde sem levar o lazer a sério? Interfaces entre o direito ao lazer
e o direito a saúde”, en: L. T. Zavascki e M. F. Jobim (Orgs.). Diálogos Constitucionais de Direito
Público e Privado, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 225-238.
291 Sobre la prestación de servicios públicos esenciales como derecho fundamental, véase, R. G. Leal,
Consideraróes e Possibilidades Eficaciais dos Direitos Fundamentáis Sociais, op, cit., p. 135 y ss.
292 Sobre el derecho a una renta básica, véase, entre otros, la obra organizada por G. Pisarello e A. de
Cabo de la Vega, La renta básica como nuevo derecho ciudadano, Madrid: Trotta, 2006.
293 Encuadrando el acceso a la justicia en el contenido del mínimo existencial, véase, entre nosotros,
A.P. Barcellos, A eficdcia dos principios constitucionais. O principio da dignidade da pessoa humana,
 Aunque es ampliamente reconocida la relación entre el así llamado mínimo
existencial con los derechos fundamentales sociales, importa subrayar que co­
mulgamos con el punto de vista de que los derechos fundamentales sociales no se
reducen al mínimo existencial (o a la dignidad humana) en cuanto las dimensiones
que densifican el mínimo existencial ciertamente guardan (mayor o menor) rela­
ción con el núcleo esencial de gran parte de los derechos sociales, aún más si son
consideradas las particularidades y la extensión con que fueran positivados por la
Constitución de 1988.
En síntesis, aunque el mínimo existencial esté en contacto con los diversos
derechos sociales individualmente considerados y existan zonas en que el mínimo
existencial equivale al (esto es, se confunde con) contenido esencial de los derechos
sociales; y pese a que aquí se aplica (a pesar de las peculiaridades de los derechos
sociales) una línea de argumentación similar a la que se utiliza para la relación
de la dignidad de la persona humana con el contenido esencial de los derechos
fundamentales, ambos guardan relación menor o mayor (¡o en casos ninguna!),
pero no se confunden.
Un aspecto digno de notar, en este contexto, está relacionado con el cues-
tionamiento de si la existencia, en el ámbito de la Constitución, de un extenso
catálogo de derechos sociales en especie, que, en general, cubre el contenido que
usualmente se atribuye al mínimo existencial (aunque, cuando se trata de una
compresión ampliada, en la perspectiva de un mínimo existencia que abarca la
dimensión sociocultural), no torna este último en innecesario, por lo menos, en el
sentido de un derecho social autónomo, deducido del régimen y de los principios,
así como de los derechos fundamentales sociales expresamente positivados. No se
puede olvidar, en este contexto, que, en Alemania, donde el mínimo existencial
fue objeto de construcción y desarrollo doctrinario y jurisprudencial, los derechos
sociales no fueron contemplados en el texto de la Ley Fundamental, lo que sólo
sirve para realzar aún más el cuestionamiento. La respuesta a tal pregunta, aunque
aquí no pueda ser profundizada, puede ser formulada en los siguientes términos
y desdoblada en dos argumentos principales: por un lado, así como la dignidad
de la persona humana no se torna innecesaria y no deja de tener autonomía en
función de la positivización de un extenso catálogo de derechos, también el mí­
nimo existencial, que, como se ha visto, convive, mas no se confunde, con los derechos
sociales, no pierde su posible autonomía en la arquitectura constitucional. En este
contexto, cabe referirse a la alerta de J.J. Gomes Canotilho, en el sentido de que
la identificación entre el mínimo existencial y el núcleo esencial de los derechos
sociales podría implicar un vacío no sólo de los derechos sociales, sino también

Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 247 y ss.

de los demás derechos fundamentales294. Más allá de eso, la noción de un mínimo
existencial puede servir (y ha servido) de parámetro para definir el alcance del objeto
de los derechos sociales, incluso para la determinación de su contenido exigióle,
brindando, por lo tanto, criterios materiales importantes para el intérprete y para
el proceso de concretización de los derechos fundamentales. De cualquier modo, se
percibe que la relación entre el mínimo existencial (como, además, la propia noción de
mínimo existencia) y los derechos sociales exigepermanentemente atención y desarrollo
por parte de la doctrina y de la jurisprudencia constitucional.
Ya en cuanto a sus funciones en el contexto de los derechos fundamentales, el
derecho (y garantía) al mínimo existencial funciona, en una primera perspectiva,
también como el más desarrollado en la esfera jurídico-constitucional, especial­
mente en el derecho extranjero; en palabra de Paulo Caliendo, como “una cláusula
de barrera contra cualquier acción u omisión estatal o inducida por el Estado que
impida la adecuada concretización o el hacer efectivo los derechos fundamentales
y de su contenido mínimo”295. De la misma forma, en el sentido “positivo”, resulta
para los órganos estatales (y, en determinados casos, también para los particulares) la
obligación de cuño positivo de asegurar las prestaciones inherentes al mínimo exis­
tencial. Ya no en lo que concierne a la forma de realización del mínimo existencial,
a sobremanera en cuanto al contenido de las prestaciones materiales, la doctrina
y la jurisprudencia extranjeras afirman que se trataría de incumbencia básica del
legislador el establecimiento de la forma de la prestación, su monto, las condiciones
para su disfrute, etc., quedando a los tribunales decidir sobre el estándar de exis­
tencia mínimo en los casos de omisión o desvío de la finalidad señalada por parte
de los órganos legislativos, muchas veces bajo el argumento de un derecho de/a-la-
igual protección296. Al mismo tiempo, se consiente que la garantía de condiciones
materiales mínimas para la vida digna actúa como límite a la actividad legislativa
conformadora, vedando, incluso, medidas normativas más allá de esa frontera297.

294 Cf. J. J. Gomes Canotilho, “O direito constitucional como ciencia de direcçao —o núcleo essencial
de prestaçôes sociais ou a localizaçao incerta da socialidade (contributo para a reabilitaçao da força
normativa da constituiçâo social)”, en: J. J. Gomes Canotilho; M. O. Gonçalves Correia; E. P.
Barcha Correia (coord.). Direitos Fundamentáis Sociais, Sao Paulo: Saraiva, 2010, p. 30-31.
295 Cf. P. Caliendo, Direito Tributàrio e Análise Económica do Direito, Sao Paulo: Elsevier, 2008,
p. 20 0 y ss.
296 Œ , por ejemplo, Breuer, R. “Grundrechte als Anspruchsnormen”, en: Verwaltungsrecht zwischen
Freiheit, Teilhabe und Bindung, Festgabe aus Anlass des 25 jährigen Bestehens des Bundesverwal­
tungsgerichts. München: C. H . Beck, 1978, p. 97. También el Tribunal Federal Constitucional
atribuyó al legislador la competencia básica de disponer sobre el contenido de la prestación. En
este sentido, véase. BVerfGE40, 121 (133) y 87,153 (170-1). Tal concepción también se encuentra
en los desarrollos más recientes, como es el caso, en el ámbito de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal, de la decisión dictada en 09.02.10.
297 Cf. al ya referido “leading case ”del Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE 40, 121 [133]).
 Pero el mínimo existencial también fue objeto de recepción en I2.jurispru­
dencia brasileña, destacándose también aquí la actuación del Supremo Tribunal
Federal, que reconoce protección al mínimo existencial tanto en la perspectiva
de un derecho de defensa, como en lo que corresponde a su vocación pres-
tacional. Como ejemplo de la primera función, o sea, de un derecho a la no
afectación (no intervención) pueden ser referidas las decisiones relativas a la
prohibición de confiscación (actos con efectos confiscatorio)298. Por otro lado,
aunque no se trate de la posición mayoritaria, importa consignar la emblemática
manifestación de los Ministros Eros Grau de Mello y Carlos Britto, cuando,
por ocasión del juicio del Recurso Especial 407.688/SP, en el 8 de febrero de
2006, divergieron de la mayoría de sus pares, al sostener que la vivienda es
necesidad vital del trabajador y de su familia, tratándose, por lo tanto, de un
derecho indisponible y no sujeto a la expropiación por medio de una prenda
basada en un contrato de fianza.
Ya en cuanto a la así llamada dimensión positiva (prestacional) del derecho al
mínimo existencial, el Supremo Tribunal Federal ha consolidado el entendimiento
de que en este campo incumbe al Estado, en primer lugar, el deber de asegurar las
prestaciones al mínimo existencial, de suerte tal que en favor del ciudadano hay
que reconocer un derecho subjetivo, por lo tanto, judicialmente exigible, para
la satisfacción de necesidades vinculadas al mínimo existencial, y, por lo tanto,
para la dignidad de la persona humana. Sin que se tenga aquí la pretensión de
evaluar si y en qué medida el Supremo Tribunal Federal ha juzgado de modo
uniforme y coherente tales cuestiones, el hecho es que, por lo menos en cuanto al
derecho a la salud y al derecho a la educación (en el caso del derecho a la vivienda
no se registran precedentes asegurando un derecho subjetivo para la construc­
ción de una vivienda digna por parte del Estado), ya son varias las decisiones
reconociendo un deber de prestación, incluso de carácter originario, o sea, no
necesariamente dependiente de una política pública previa o de previsión legal.
En este sentido, adoptando una línea argumentativa similar (y en parte idéntica)
a la que fue esgrimida en el seno de la conocida Acción de Incumplimiento de
Precepto Fundamental N° 45299, pueden ser referidas, con carácter meramente
ilustrativo, las decisiones que aseguran a los niños con menos de seis años de edad
el acceso gratuito a guarderías proveídas por el poder público, bien como, entre
otras, una serie de significativas decisiones asegurando prestaciones en el área de

298 Véase, a modo de ejemplo, RE 397744, Reí. min. Joaquim Barbosa, fundamentando la prohibición
constitucional de la confiscación en materia tributaria, entre otras razones, a propósito de una
existencia digna, a través de una actividad profesional que satisfaga necesidades vitales, como la
salud, educación y vivienda, (juzgado el 15.10.2009).
299 Relator Ministro Celso de Mello, juzgado en 29.04.2004.
la salud, relativizando, en favor de la vida y de la dignidad, limitaciones de orden
organizacional, presupuestario300.
Versando sobre la viabilidad de reconocerse un derecho a la obtención de
prestaciones públicas condiciones mínimas de subsistencia, se plantea la cuestión
de saber si efectivamente existe, en este caso, un derecho subjetivo originario a
las prestaciones con la misma densidad jurídico-subjetiva de los derechos de de­
fensa, esto es, que haya un correspondiente deber jurídico del Estado de proveer
la prestación reclamada301. Respondiendo afirmativamente a la pregunta, el bien
conceptuado publicista de Coimbra sostiene que, aún teniendo el ciudadano un
derecho a las prestaciones existenciales mínimas, que devienen del derecho a la
vida, esto no implica, necesariamente, que se disponga de un derecho de acción
contra el Estado, ya que reconocer un derecho no significa imponer al poder pú­
blico el modo de realizar este derecho, por cuanto los órganos estatales disponen
de un indispensable espacio de discrecionalidad, que, a saber, no es absoluto,
una vez que se ha condicionado por lo que el autor denominó de “determinan­
tes condicionales heterónomas”302. Por consecuencia, adhiriendo la posición ya
referida del Tribunal Federal Constitucional de Alemania y aproximándose de la
concepción de su colega luso Vieira de Andrade303, el profesor Contilho concluye
que “el Estado, los poderes públicos, el legislador, están vinculados a la protección
del derecho a la vida, en el dominio de las prestaciones existenciales mínimas,
escogiendo un medio (o diversos medios) que torne efectivo este derecho, y, en
el caso de sólo existir un medio de dar efectividad práctica, deben escoger preci­
samente ese medio”304. Que esto se aplique a todos los ejemplos abordados hasta

300 Cf, por ejemplo, la decisión dictada en el RE 573061, juzgado el 28.08.2009, Relator Ministro
Carlos Britto, donde estaba en cuestión la mantención del derecho al programa H UCAN , que
prevé un apoyo clínico y psicológico destinado a apuntar a la viabilidad de una cirugía transgenital
de carácter terapéutico, asegurado por las instancias ordinarias, que terminó sellado por el STE
301 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Tomemos a Sèrio os Direitos Económicos, Sociais e Culturáis,
p. 28 y ss.
302 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Tomemos a Sèrio os Direitos Económicos, Sociais e Culturáis, p. 32-3.
303 En efecto, se constata que J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 202 y 203, des­
pués de sostener que las políticas de vivenda, salud, seguridade social, educación, etc., no pueden
estar determinadas en los textos constitucionales, implicando, su realización, opciones autónomas
y específicas por parte de los órganos políticamente legitimados y detentores de la indispensable
capacidad técnica, se cuestiona al respecto la posibilidad de, en el ámbito de las necesidades mínimas
indispensables en materia de vivienda, tratamiento médica y sanitario, alimentación y educación,
no se debería reconocer un derecho a la supervivencia, sujeto al mismo régimen jurídico reforzado
de los derechos de defensa.
304 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Tomemos a Sèrio os Direitos Económicos, Sociais e Culturáis, p. 34. Cabe
señalar, con todo, que el renombrado publicista de Coimbra no llegó a hacer referencia, en este
estudio en particular, al papel del principio de la dignidad de la persona hum ana en lo que guarda
relación con la definición del contenido del mínimo existencia! (que puede también ser compren-
el presente momento (salud, asistencia y previsión social y salario mínimo) nos
parece indiscutible. Igualmente, destacamos — una vez más— que nos volveremos
a pronunciar sobre el tema, oportunidad en la cual nos acabaremos posicionan de
forma concluyente al respecto.
El mínimo existencial, como ya se ha destacado, guarda relación con otros
derechos sociales, aunque no necesariamente con todos y no de la misma forma.
Por otro lado, un derecho mínimo existencial no tiene la aptitud de sustituir los
derechos sociales expresamente positivados y que constan en el elenco (sin perjuicio
de otros) del artículo 6 de la Constitución Federal de 1988, de modo que en la
secuencia, aunque de carácter ilustrativo, es de tales derechos que nos ocuparemos
individualmente, iniciando por el derecho a la salud.
Pese a la inequívoca relevancia de las posiciones jurídico-fundamentales ya
referidas, es en el ámbito del derecho a la salud305, igualmente integrante del
sistema de protección de la seguridad social (junto con la previsión social y la
asistencia social), que se manifiesta de forma más contundente la vinculación de
su objeto (prestaciones materiales en la esfera de la asistencia médica, hospitalaria,
etc.) con el derecho a la vida y el principio de la dignidad humana. En efecto,
a pesar del reconocimiento de ciertos efectos subsecuentes de la dignidad de la
persona humana incluso después de su muerte, el hecho es que la dignidad es,
esencialmente, una cualidad inherente a la persona viva, más precisamente, ex­
presión y condición de la propia humanidad de la persona. La vida (y el derecho
a la vida) asume, en el ámbito de esta perspectiva, la condición de verdadero
derecho a tener derechos, constituyendo, además de eso, la precondición de la

dido restrictivamente como siendo un mínimo vital), además de no posicionarse respecto de la

circunstancia de que incluso en la esfera del mínimo existencial podrá haber indisponibilidad de
recursos por parte del poder público, aspecto este recordado por Alexy, como tendremos ocasión
de verificar.
305 Sobre el derecho a la salud, véase, en el plano del derecho internacional y comparado, entre
otros, G. Escobar (Dir.), Protección de la Salud. IV Informe Sobre Derechos Humanos. Fede­
ración Iberoamericana de Ombudsm an, Madrid: Trama Editorial, 2006, así como J. Loureiro,
“Direito Á (Proteajáo Da) Saúde”, en: Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello
Caetano no Centendrio do seu Nasámento, Coimbra: Coimbra Editora, 2 0 0 6 , p. 657-692. Em
Brasil, en el ámbito de la producción monográfica más reciente, véase, a modo de ejemplo, G.
Schwartz (Org.), A saúde sob os cuidados do Direito, Passo Fundo: UPF, 2003; C. Maranháo,
Tutela jurisdicional do direito á saúde (arts. 83 y 84, CDC), Sao Paulo: Revista dos Tribunais,
2003; M. A. Weichert, Saúde e F ederado na C o n stitu id o brasileira, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004; A. De Assis (Coord.), Aspectos Polémicos e Atuais dos Limites da Jurisditjáo e do
Direito á Saúde, Porto Alegre: Notadez, 2007; M. F. Figueiredo, D ireito Fundamental á Saúde.
Parámetros Para Sua Eficácia e Efetividade, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007; R. A.
Dias da Silva, Direito Fundamental á Saúde. O Dilema entre o M ínim o Existencial e a Reserva
do Possível, Belo Horizonte: Forum, 2010.
propia dignidad humana306. Más allá de la vinculación con el derecho a la vida,
el derecho a la salud (aquí considerado en un sentido amplio) se encuentra um­
bilicalmente ligado a la protección de la integridad física (corporal y psicológica)
del ser humano, posiciones jurídicas cuyo carácter fundamental es indiscutible.
De cara a lo expuesto, ya se vislumbra la razón por la cual, precisamente en el
caso del derecho a la salud, merece tanto destaque en circunstancia — común, en
términos generales (pero con significativas variaciones) a otros derechos fundamen­
tales (como en el caso de la vivienda ambiente, entre otros)— también recordada
por Joáo Loureiro, en el sentido de que la salud es un bien fuertemente marcado
por la interdependencia con otros bienes y derechos fundamentales, presentan­
do, de tal suerte, “zonas de sobreposición con esferas que son autónomamente
protegidas”, como es el caso de la vida, integridad física y psíquica, privacidad,
educación, vivienda, alimentación, trabajo, entre otras307.
Consagrado en el artículo 6 de la Constitución Brasileña, fue en los artículos
196 y siguientes que el derecho a la salud encontró su mayor concretización al nivel
normativo constitucional, más allá de una significativa y amplia reglamentación
normativa en la esfera infraconstitucional, destacando las leyes que disponen sobre
la organización y beneficios del Sistema Unico de Salud (SUS) y la provisión de
medicamentos308. Así, basta una lectura superficial de los dispositivos pertinentes
(artículos 196 al 200) para que se perciba que nos encontramos, en verdad, en lo
que se dice con la forma de su positivización, tanto de cara a una norma definidora
de derecho, tanto ante normas de cuño programático (impositivo)309, enunciando
(en el artículo 196) que la salud es derecho de todos y deber del Estado, además

306 Nos valemos, aquí, de la idea de C. Lafer, A Reconstruido dos Direitos Humanos, con el resguardo
de que este autor utiliza (dígase, de passo, oportunamente) la expresión derecho a tener derechos
relativos a la ciudadanía. Entendemos, aún, que es relativo al derecho a la vida que la expresión
revela una pertinencia aún mayor. Para el Tribunal Constitucional Español (STC 53/1985), “El
derecho a la vida reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el art. 15 de
la Constitución, es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional — la
vida humana— y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto
ontològico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible.” (citado por F. R. Llórente
(Org.), Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales, p. 140-1).
307 Cf. J. Loureiro, “Direito à (protecqáo da) saúde”, en: Estudos em Homenagem ao Professor D outor
Marcello Caetano, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 660 y ss. (especialmente p. 666 ).
308 Para un cuadro panorámico, aunque resumido, del sistema de protección y promoción de la salud
en el ordenamiento jurídico brasileño, en la perspectiva de los derechos fundamentales, véase, I. W.
Sarlet e M. E Figueiredo, “Algumas considerares sobre o direito fundamental à proteqáo e promo^áo
da saúde aos 20 anos da C onstituido Federal de 1988”, en: Revista de Direito do Consumidor n°
67, 2008, p. 125 y ss.
309 Para alejar, desde luego, cualquier duda respecto de nuestra posición, conviene destacar que al admitir
un carácter programático de las disposiciones constitucionales respecto a la salud, no estamos con
eso renunciando a la posibilidad de — para más allá de esta dimensión programática— reconocer
de imponer a los poderes públicos una serie de tareas en este ámbito (como la de
promover políticas sociales y económicas que apunten a la reducción del riesgo
de enfermedades y de otros malestares, además de establecer el acceso universal e
igualitario a las acciones y prestaciones en esta esfera). En un segundo momento,
la Constitución expone la reglamentación de las acciones y servicios de salud al
legislador (artículo 197), además de crear y fijar las directrices del Sistema Unico
de Salud (artículo 198), dando oportunidad a la participación (a nivel complemen­
tario) de la iniciativa privada en la prestación de la asistencia a la salud (artículo
19), bien como estableciendo, con carácter de ejemplo, las atribuciones (en los
términos de la ley) que competen al Sistema Unico de Salud.
La primera dificultad con la cual nos encontramos en la tarea de averiguar la
posibilidad de reconocimiento de un derecho subjetivo individual a las prestacio­
nes en el área de la salud reside, por lo tanto, en la forma en la cual el derecho a
la salud (como ejemplo de la mayor parte de los derechos sociales prestacionales)
fue consagrado por el Constituyente. Además de eso, como ejemplo de los demás
derechos sociales de cuño positivo, también el derecho a la salud ha sido considerado
(entre nosotros y en el derecho comparado, aunque también y felizmente, cada vez
menos) como dependiente de la intermediación legislativa, de suerte tal que no
son pocos los que le niegan plenitud a su eficacia310. Otro aspecto que merece ser
destacado tiene relación con el contenido de un derecho subjetivo en esta esfera,
ya que el campo de necesidades es tan amplio que difícilmente podrá ser abarcado
por cualquier intento de normarlo constitucionalmente o infraconstitucionalmente.
Además de eso, asume importancia (también aquí) el cuestionamiento respecto del
límite de la prestación reclamada por un particular al Estado. En otras palabras,
importa saber si los poderes públicos son responsables de un atendimiento global
(toda prestación en el área de la salud) e, independientemente de este aspecto, cuál
es el nivel de los servicios prestados. En resumen, se pregunta acaso si el particular
(¿cualquiera o sólo los que comprobaren la carencia de recursos para la manten­
ción de un plan de salud privado?) podrá tener acceso, por ejemplo, además de
los servicios esenciales en la esfera médica, a la atención odontológica, psicológica,
servicio de fisioterapia, etc. Además, ¿estará el Estado obligado a prestar salud de
acuerdo con los estándares mínimos, suficientes, en cualquier caso, para asegurar la
eficacia de las prestaciones, o tendrán los particulares derecho a servicios gratuitos

también normas que otorgan derechos subjetivos, inclusiva de cuño prestacional, como aún ten­
dremos oportunidad de demostrar.
310 En el ámbito del derecho comparado, merece referencia el ejemplo de Francia, donde el derecho a
la protección de la salud (droit ct la protection de la santé) fue consagrado — al menos por parte de
la doctrina mayoritaria— como derecho carente de legislación infraconstitucional, no implicando,
por lo tanto, la posibilidad de los particulares de exigir directamente las prestaciones en este ámbito.
En este sentido, véase, entre otros, J. Mo range, Droits de L’homme -e Libertés Publiques, p. 208.
de mejor calidad (equipos de última generación, cuarto privado en los hospitales,
etc.)? Considérese, también, sobre este particular, el clásico dilema del Estado
social en lo que concierne a sus funciones básicas, esto es, si limitarse a la tarea
de asegurar un nivel mínimo de prestaciones materiales destinadas a promover la
igualdad material en el sentido de una igualdad de oportunidades (ayuda para la
autoayuda) o si se debe (a pesar de la efectiva posibilidad de alcanzar tal objetivo)
desear un estándar en este campo311.
Por su relevancia bajo el aspecto de garantía del propio derecho a la vida, se
podrá tener como cierto que el derecho a la salud, aunque no hubiere sido re­
conocido expresamente por el Constituyente, asumiría la realización de derecho
fundamental implícito, por ejemplo, entre otros, de lo que ocurre en otros órdenes
constitucionales, como es el caso de Argentina, al menos según parte de la doc­
trina, y de Alemania312. Sin embargo, tal constatación, además de igualmente no
resolver el dilema relativo al contenido y al alcance del derecho a la salud, continúa
dejando sin respuesta la indagación respecto de la posibilidad de reconocerse (o
no) un derecho subjetivo a las prestaciones en este aspecto.
Por más que los poderes públicos, como destinatarios principales de un
derecho a la salud, vinieren a oponer — además de la ya clásica alegación de
que el derecho a la salud (como ejemplo de los derecho sociales prestacionales)
fue positivado como norma de eficacia limitada— los habituales argumentos
de la ausencia de recursos y de la incompetencia de los órganos judiciales para
decidir sobre la ubicación y destinación de los recursos públicos, no nos parece
que esta solución pueda prevalecer, todavía en las hipótesis en que está en juego
la preservación del bien mayor de la vida humana. No nos olvidemos de que la
misma Constitución que consagró el derecho a la vida estableció — evidenciando
así el lugar destacado otorgado al derecho a la vida— una protección absoluta
(excepto en caso de guerra declarada regularmente) en el sentido de la aplicación
de la pena de muerte (artículo 5, inciso XLVII, literal a). Cabe recordar, una
vez más, que la denegación de los servicios esenciales de salud termina, como
suele ocurrir, por equipararse a la aplicación de una pena de muerte para alguien
cuyo único crimen fue el de no tener condiciones de obtener con sus propios
recursos la atención necesaria, todo eso, habitualmente, sin algún proceso, y en
la mayoría de las veces, sin posibilidad de defensa, esto sin hablar de la virtual
ausencia de responsabilidad de los alevosos, escondidos en el anonimato de los
poderes públicos. Aunque mucho se reconociere que la invocación del ejemplo
de la pena de muerte pueda parecer exagerado, lo que se pretende realzar es que,

311 Sobre el tema, véase especialmente, en Brasil, M. F. Figueiredo, Direito Fundamental á Saúde, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 188 y ss.
312 N . P. Sagüés, Elementos de Derecho Constitucional, vol. 2, p. 48. Así también J. Miller/M. A.
Gelli/S. Cayuso, Constitución y Derechos Humanos, vol. 1, p. 182 y ss.
principalmente en el caso del derecho a la salud, el reconocimiento de un derecho
originario a las prestaciones, en el sentido de un derecho subjetivo individual a
las prestaciones materiales (incluso limitadas a lo estrictamente necesario para
la protección de la vida humana), directamente deducido de la Constitución,
constituye una exigencia ineludible de cualquier Estado (social o no) que incluya
en sus valores esenciales la humanidad y la justicia313.
Considerando lo expuesto, conviene señalar que si la posición adoptada es,
de hecho, en pro del reconocimiento, en el caso concreto y dependiente de las
circunstancias, incluso de un derecho originario a las prestaciones en la esfera de
la salud, no se está admitiendo aquí, ni la idea de que el derecho a la salud sea
un derecho a “cualquier cosa”, ni la tesis de la gratuidad absoluta de los servicios
públicos de salud, en el sentido de una imposibilidad de cualquier tipo de cobro
por el uso del sistema público de salud, ya que, al contrario de lo que se pretende
tal doctrina314, no hay cómo deducir del principio de universalidad del acceso
un principio de gratuidad del acceso, visto que el acceso igualitario y universal
(como expresamente enuncia el artículo 196 de la Constitución brasileña) no se
confunde — por lo menos necesariamente— con un acceso totalmente gratuito.
En primer plano, la garantía del derecho a la salud para todos (universalidad) y en
igualdad de condiciones (acceso igualitario) no se identifica con los beneficios en
el ámbito de la asistencia social (esta sí, prestación completamente desvinculada de
cualquier contraprestación por parte del beneficiario, en los términos expresados
por la Constitución brasileña). Además de ello, lo que la Constitución asegura
es que todos tengan, en principio, las mismas condiciones de acceso al sistema
público de salud, pero no que cualquier persona, en cualquier circunstancia, tenga
un derecho subjetivo definitivo a cualquier prestación ofrecida por el Estado o a
cualquier prestación que envuelva la protección de su salud. Considerando que la
propia Constitución autoriza la existencia de sistemas privados de prestación de
servicios de salud (pagados directamente por las personas que decidieran adherirse

313 En esta misma línea se sitúa la posición de G. Schwartz, Direito à Saúde: Efetivagáo em urnaperspectiva
sistèmica, especialmente p. 56 y ss., desarrollando el punto de vista sosteniendo, en síntesis, que la
salud es un derecho fundamental subjetivo de cada persona humana. Respecto al tema, aportando
para una doble dimensión negativa y positiva también del derecho a la salud, véase nuestro “Algumas
C onsiderares em Torno do Conteúdo, Eficacia e Efetividade do Direito à Saúde na C onstituido
de 1988”, en: Revista IP n° 12 (2001), p. 91 y ss (especialmente p. 97 y ss.), explorando la idea de
que el derecho a la salud posee una doble dimensión positiva y negativa, abarcando un contexto de
derechos subjetivos de carácter defensivo y prestacional. En el mismo sentido, versando justamente
sobre el ejemplo del derecho a la salud en el contexto de la sociedad del riesgo y priorizando una
perspectiva sistèmica, véase la obra de G. Schwartz. O tratamento jurídico do risco no direito à
saúde, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
314 En este sentido, véase, entre otros, el entendimiento de M. A. Weichert, Saúde e F ed eralo na
C onstituido Brasileira, p. 161 y ss.
a estos sistemas), ya se vislumbra que la gratuidad en cualquier caso se muestra
como cuestionable, habiendo aspectos a ser repensados315.
Por otra parte, no se podrá olvidar que el principio de la proporcionalidad
también opera en esta esfera y que no se figura como proporcional (e incluso
razonable) que un particular que disponga de recursos suficientes para financiar
un buen plan de salud privado (sin el compromiso de un nivel de vida digno para
sí y su familia, y sin perjuicio, por lo tanto, del acceso a otros bienes fundamen­
tales como educación, vivienda, etc.) pueda acceder, sin algún tipo de limitación
o condición, al sistema público de salud en las mismas condiciones que alguien
que no estuviere apto de proveer con recursos propios a su salud personal. El
simple argumento de que quien contribuye (con impuestos) ya está pagando
por el acceso a la salud pública no puede castigar en el contexto de una sociedad
acentuadamente desigual y donde la mayoría de la población se encuentra en el
segmento exento de impuesto de renta. En términos de derechos sociales (y, en este
caso, existenciales) básicos, la efectiva necesidad habrá de ser un parámetro a ser
tomado en serio, junto con los principios de solidaridad y proporcionalidad. Así,
la conexión entre el principio de isonomía (que impone un tratamiento desigual
a los desiguales) — comprendido, obviamente, en su perspectiva sustancial— y el
principio de proporcionalidad, que opera no sólo por el prisma del Estado y de la
sociedad, sino también por el prisma del individuo (en el sentido de aquello que
este puede esperar del Estado), revela que como mínimo el tema de la gratuidad
del acceso a la salud (que no constituye la regla en derecho comparado) merece ser
cada vez más discutido, como, en el resto, ya viene ocurriendo en parte de la doc­
trina e incluso en la esfera jurisprudencial316. En esta perspectiva, vale recordar que
en lo concerniente a la provisión de medicamentos por el poder público (aunque
no se cuide de materia afecta al SUS), la propia legislación — que, a la evidencia,
siempre podrá ser cuestionada respecto de su legitimidad constitucional— ya
exige la prueba previa de la carencia (en el sentido socioeconómico) por parte del
ciudadano, como presupuesto para la concesión de la prestación deseada, como

315 Desarrollado el punto, véase M. F. Figueiredo, Direito Fundamental a Saúde, p. 165 7 ss. Por últi­
mo v. I. W. Sarlet y M . F. Figueiredo, “Reserva do Possível, M ínimo Existencial e Direito á Saúde:
algumas aproxim ares”, en: DireitosFundamentáis& Justiga. Revista do Programa de Pós-Graduagáo,
Mestrado e Doutorado em Direito da PUCRS, año 1 —n° 1 —oct./dic., 2007, p. 201 7 ss.
316 Precisamente explorando el problema de los criterios utilizados en las demandas judiciales 7 en­
focando, entre otros puntos, la perspectiva vinculada a la justicia distributiva 7 a los efectos de las
decisiones judiciales que privilegian el interés individual de quién logra obtener del Estado, por
medio de una decisión judicial, una prestación, en posible detrimento de los demás individuos, J. R.
L. Lopes, Direitos Sociais. Teoría e Prdtica, Sao Paulo: Método, 2006, p. 221 7 ss., en un instigador
ensayo, se refiere, con propiedad (aunque no se concuerde, en toda extensión, con sus argumentos)
a la necesidad de invertir más en estos aspectos de la discusión.
da cuenta, en el plano estadual, la Ley N° 9.908, de 16 de junio de 1993, de Río
Grande del Sur, que dispone la provisión gratuita de medicamentos excepcionales
a aquellos que demuestran la insuficiencia de recursos para la adquisición de los
medicamentos317. Además de eso, es importante señalar que el tópico ahora pro-
blematizado — que se relaciona con la legitimidad para litigar de cara al Estado
una prestación de naturaleza social, en la condición de derecho subjetivo positi­
vo— asume relevancia también en el caso de otros derechos sociales, como es el
caso de la asistencia social — que no depende de una directa contraprestación del
beneficiario— y del derecho a la enseñanza pública gratuita, solo para quedarnos
en los ejemplos más cotidianos.
Incluso en lo concerniente a la cuestión de la gratuidad de las prestaciones sociales,
no se desconoce la objeción de Flavio Galdino, en el sentido de que no existe, de hecho,
“derecho gratuito”318, ya que — consonante, por lo demás, asumido también en esta
obra— todos los derechos fundamentales poseen un costo. Incluso, si es verdad que no
existe derecho propiamente gratuito (ya que toda y cualquier prestación de naturaleza
pública —hasta las proveídas por delegación— presuponen de financiamiento por la
sociedad), eso no significa que se habrá de imponer una carga directa y específica a todo
aquel que pretende disfrutar una prestación, so pena de una negativa de prestación,
hasta incluso por el hecho de que, en regla, habrá tenido contraprestación personal
(por lo menos por medio de tributos indirectos) o, a la luz del principio de solidaridad
(y de la distribución proporcional de los beneficios y encargos), un financiamiento
por parte de terceros, lo que nos remite al tema correlato de la de justicia fiscal y del
modo de financiamiento del sistema de prestaciones sociales y, por tanto, en buena
medida, de los derechos sociales, temática que rehúye de los límites de la presente
investigación319. En el ámbito del derecho a la salud, la promulgación de la Enmienda
Constitucional N° 29, que dispone, entre otros aspectos, el financiamiento del sistema
de salud y la persistente querella en torno a su regulación por el Congreso Nacional,
asegura una particular relevancia al problema del costo de los derechos y del impacto
de la omisión estatal (y protección insuficiente de derechos fundamentales) en ese
ámbito, el que puede ser ilustrado mediante la reiterada práctica de invertir menos
de lo que es necesario y exigible, incluso desde el punto de vista constitucional, en la

317 En la doctrina, v. M. E Figueiredo, Direito Fundamental à Saúde, p. 170 y ss. N o mesmo sentido,
v. G. B. N. Azem, “Direito à Saúde e Comprovando da Hipossuficiencia”, en: A. de Assis (coord.),
Aspectos Polémicos e Atuais dos Limites da Jurisdigáo e do Direito à Saúde, Porto Alegre: Notadez,
2007, p. 13 y ss., discutiendo especialmente el problema en lo que guarda relación con el acceso a
la prestación jurisdiccional en el ámbito del derecho a la salud.
318 F. Galdino, Introducto à Teoria dos Custos dos Direitos, especialmente p. 283 y ss.
319 Sobre el punto, véase, en el ámbito de la producción monográfica nacional, la notable contribución
de P. Caliendo, Direito Tributàrio e Análise Econòmica do Direito, Sáo Paulo: Elsevier, 2008, en
especial los capítulos 2 al 4.
realización del derecho a la salud320. De cualquier modo, es saludable la preocupación
del autor — también compartida en este punto— con la correspondiente prestación
estatal eficiente y con la necesidad de maximizar los recursos para atender mejor a las
necesidades de la población.
Otro punto crucial vinculado al derecho a la salud (pero también a otras pres­
taciones en la esfera de lo que se puede designar como un mínimo existencial) es
el de la provisión de bienes y servicios esenciales por parte del poder público o por
su delegación, como es el caso del saneamiento básico (incluyendo especialmente
el acceso a las fuentes de agua potable321) y de la provisión de la energía eléctrica,
en lo que resta, crucial punto de contacto entre el Derecho Público y Privado, del
que da cuenta especialmente la inserción de la materia en el Código de Defensa del
Consumidor322. Que se trata de prestaciones indispensables para cualquier persona
resulta incuestionable, de suerte tal que no se debería, en principio, cuestionar que
se está en frente de bienes iusfundamentales asegurados directa o indirectamente
por el orden constitucional. Por otra parte, también en lo que respecta a tal tipo de
prestaciones, asumen relevancia la objeciones ya apuntadas en relación en relación
a la eficacia de los derechos sociales como derechos subjetivos a prestaciones y, por
lo tanto, su exigibilidad judicial, lo que incluye el igualmente referido problema de
la gratuidad de estas prestaciones y de la garantía (como ocurre en el caso de varios
medicamentos y servicios en el área de salud) de su continuidad, por más que se
trate de prestaciones que envuelven una contraprestación por parte del beneficiario.
En este contexto, incluso que tal materia envuelva ponderaciones similares o, por
lo menos y en parte, conexas a los derechos sociales prestacionales de un modo
general y que incluso serán examinadas en esta obra, cabe destacar aquí la existencia
de una serie de decisiones de los Tribunales brasileños asegurando la continuidad
de las prestaciones (notoriamente agua y energía eléctrica) incluso en el caso de
incumplimiento, una vez comprobada la real necesidad del servicio (prestación)
así como la efectiva carencia de recursos, siempre demandando un examen a la luz
de las circunstancias del caso concreto323, por lo tanto, una ponderación, lo que,

320 Sobre éste tópico, véase, É. G. Pinto, Financiamento de Direitos Fundamentáis, Belo Horizonte:
Editora O Lutador, 2010, especialmente p. 372 y ss., bien como, en una perspectiva más volcada
al carácter vinculante del presupuesto, E. B. E Mendonça, A Constitucionalizaçâo das Finanças
Públicas no Brasil, Rio de Janeiro: Renovar, 2010, especialmente p. 257 y ss.
321 Sobre el tema, véase, en especial, la contribución de K. S. Demoliner, Agua e Saneamento
Básico. Regimes jurídicos e marcos regulatórios no direito brasileiro, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008.
322 Sobre el derecho del consumidor como derecho fundamental, véase, entre otros, el bello ensayo
de B. N . B. Miragem, “O Direito do Consumidor como Direito Fundamental - Conseqüencias
Jurídicas de um Conceito”, en: Revista de Direito do Consumidor n° 43, p. 111-132.
323 En este sentido, entre tantos, véase la sentencia dictada por el Tribunal Superior de justicia en el
Agravio de Instrumento N° 478.911 - RJ, juzgado el 16.05.2003 (Relator Ministro Luiz Fux), así
por lo demás, se aplica — de modo general— a las demás hipótesis en las cuales
se piensa en decidir sobre el cómo hacer efectivos los derechos fundamentales,
cuestión consonante con lo que será desarrollado más adelante. Además, también
en esta esfera (de la prestación de servicios públicos esenciales) se revela la necesaria
discusión de la eficiencia de la prestación, del control (legislativo, administrativo,
judicial y social) de las entidades y agentes encargados de la prestación, entre otros
aspectos que podrían ser destacados, alcanza aires de obviedad y aquí, dadas las
limitaciones del capítulo, no serán objeto de profundización.
A pesar de las consideraciones ya referidas y dado que más adelante volveremos
al tema de la exigibilidad de los derechos sociales en una perspectiva más amplia,
respecto al derecho a la salud y su exigibilidad por la vía judicial, es importante
referir que, después de una postura inicial más contenida, incluso en los Tribunales
Superiores, destacando aquí al Supremo Tribunal Federal, pasaron a reconocer la
salud como derecho subjetivo (y fundamental) exigible en juicio, y no como de­
recho enunciado de modo eminentemente programático324. Aunque Brasil, junto
a Colombia y algunos otros países, ocupe seguramente una posición destacada

como la reciente decisión del Tribunal de Justicia de Rio Grande del Sur, dictada por la 21a Cámara
Civil, Relator Desembargador Francisco Moesch, juzgado el 26.10.05 (proceso 70011351848),
que mantuvo la decisión de primera instancia, concediendo tutela anticipada en una Acción Civil
Pública promovida por el Ministerio Público, determinando el restablecimiento de la provisión
de energía eléctrica para una familia con un niño carente de cuidados especiales. En el caso, no se
trataba de un incumplimiento culposo por parte del beneficiario, sino que en el caso, en el plazo
señalado por la Compañía Estadual de Energía Eléctrica) de la adecuación de instalaciones de la red
de energía eléctrica, motivada en la hipótesis, por la falta de recursos para costear las alteraciones.
324 Considerando el gran número de decisiones relacionadas al derecho a la salud, nos limitamos a
referirnos a la posición inicialmente prevalente en el Tribunal Superior de Justicia, representada
por la sentencia de autoría del Ministro Demócrito Reinaldo (ROMS n° 6564/RS, publicada en
DJU el 17.06.96) considerando el derecho a la salud como consagrado en una norma meramente
programática, que no confiere a los beneficiarios un crédito subjetivo, dado que las medidas protec­
toras son sólo de un interés de cuño general. Más recientemente, con todo, hubo un significativo
y saludable (para utilizar un término más apropiado al tema) redireccionamiento de las decisiones.
Así, en el ámbito de Tribunal Superior de Justicia, traemos a colación la sentencia relatada por el
Ministro José Delgado (ROMS n° 11.183/PR, publicada en D JU el 04/09/2000), reconociendo
un derecho “líquido y cierto” a la salud y sellando la decisión de las instancias ordinarias que im­
pusieran, vía mandado de seguranga, una provisión por parte del poder público de un medicamento
para la esclerosis lateral amiotrófica. De la misma forma, cabe destacar la decisión emblemática
del Supremo Tribunal Federal, relatada por el Ministro Celso de Mello (Agravio Regimental en el
Recurso Especial n° 271.286-8/RS, publicada en DJU el 24.11.2000), donde quedó consignado
— igualmente en la hipótesis que versaba sobre la provisión de medicamentos por el Estado (en
el caso, para un paciente portador del VIH)— que la salud es un derecho subjetivo no pudiendo
ser reducida a una “promesa constitucional inconsecuente”. En el ámbito de la jurisprudencia más
reciente del Supremo Tribunal Federal, es indispensable referirse a la decisión STA/175/CE, juzgada
en marzo de 2010, siendo relator el Ministro Gilmar Ferreira Mendes.
en cuanto al número y diversidad de acciones judiciales en el área del derecho a
la salud e incluso en términos del número de condenas impuestas al poder públi­
co, la así llamada “judicialización de la salud” representa un fenómeno de escala
mundial, lo que conviene señalar, aunque aquí no se pueda entrar al examen de
otras experiencias en este ámbito325
No siendo el caso oportuno de presentar un inventario minucioso de la
jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal sobre el derecho a la salud (y del
sistema de salud como un todo), aprovechamos, con todo, para referir, con ca­
rácter ilustrativo, pero representativo de la orientación actualmente prevalente, la
resolución sobre la Suspensión de Tutela Anticipada N° 175, de marzo de 2010.
En este caso, aunque no se haya tratado de la decisión final, ya que fue dictado
en sede de suspensión de tutela anticipada, confirmando la decisión precaria de
las instancias ordinarias, fueron revisados, agregados y sistematizados importantes
argumentos y criterios en lo que respecta a la exigibilidad del derecho a la salud
como derecho subjetivo. En síntesis, pueden ser destacados los siguientes puntos:
a) El derecho a la salud, en la condición de derecho subjetivo, asume una doble
dimensión individual y colectiva (transindividual); cabe, por lo tanto, su
tutela jurisdiccional individual, inclusive mediante la acción interpuesta por
el Ministerio Público (considerándose el derecho individual indisponible;
b) La responsabilidad del Estado es solidaria, abarcando todos los entes de la
Federación;
c) Aunque por lo general el objeto del derecho a la salud debe ser establecido por
los órganos políticamente legitimados (Legislativo y Ejecutivo), en el sentido
de que a los ciudadanos es asegurado un acceso igualitario y universal a las
prestaciones dispuestas por el SUS, en su carácter excepcional, notoriamente
cuando por encausa el derecho a la vida con dignidad, el Estado tiene el deber
de disponer los bienes y servicios correspondientes;
d) La desproporcional afectación del sistema de salud y compromiso del orden
público (inclusive de las diversas dimensiones de la reserva de lo posible) debe
ser demostrada por el poder público;

325 Para un mayor desarrollo, véase Alicia Ely Yamim y Siri Gloppen (Ed.), Litigating Health Rights.
Can Courts bring more justice to health? Cambridge: Harvard University Press, 2010, conteniendo
ensayos sobre a Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, India e África do Sul. Específicamente
sobre el caso de Brasil véase, entre otros tantos, Antonio José Avelás Nunes y Fernando Facury
Scaíf, Os Tribunais e o Direito a Saúde, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011 (adoptando una
postura más restringida) y el texto de la consolidación y evaluación de los datos obtenidos en la
investigación realizada en el ámbito de las bases dictadas por el Ministerios de Justicia y la Secretaría
de Reforma del Poder Judicial, en conjunto con el Observatorio de la justicia Brasileña y el Centro
de Estudios Sociales para América Latina, coordinada por Ingo Wolfgang Sarlet y Carlos Alberto
Molinaro (Democracia-Separagáo de Poderes. Eficácia e Efetividade do Direito a Saúde no Judiciário
Brasileiro. Observatorio do Direito a Saúde, Belo Horizonte, 2011, 91 p.
e) Hay que distinguir entre el medicamento nuevo y experimental, en el senti­
do de que el nuevo es el medicamento ya liberado para su comercialización
debidamente probado en el país de origen, mientras que los medicamentos
experimentales son los que aún se encuentran en periodo de pruebas (proto­
colos de investigación) y no liberados para su venta. A partir de tal distinción,
el Supremo Tribunal Federal entendió que el medicamento nuevo, aunque
no haya sido aprobado por la Agencia Nacional de Vigilancia Sanitaria o
inserto en las listas por las autoridades del área de la salud nacionales, podrá,
en carácter excepcional (v. ítem “c”, supta), ser concedido mediante acción
judicial, vedada, aunque, la imposición de la provisión del medicamento
experimental, hasta incluso por el mismo hecho de no haber certeza sobre
la seguridad para el propio autor de la demanda.
Los criterios referidos, en corcondancia con lo ya señalado, no agotan los
referenciales que pueden ser detectados en la esfera de las decisiones judiciales en
Brasil, además de no ser excluyentes de otros parámetros propuestos en la esfera
doctrinal, para lo que se remite a las demás consideraciones sobre la eficacia de
los derechos fundamentales en la condición de derechos a las prestaciones, sean
éstas precedentes, sean éstas posteriores, cuando se haga una evaluación general
del tópico. Por otro lado, es en el campo del derecho a la salud, en función de la
naturaleza del propio derecho y de su relevancia para la vida y dignidad humana,
pero especialmente en virtud del impacto de las decisiones sobre el sistema de
políticas públicas y el presupuesto público (sin perjuicio de otros aspectos de im­
portancias), que se verifica más aguda la controversia en torno a la exigibilidad de
los derechos sociales y de su doble dimensión objetiva y subjetiva, notoriamente
respecto a los efectos jurídicos que de ella devienen.
Aunque por mucho aquí no tengamos la intención de desarrollar el punto,
que fue objeto de estudios específicos326, no hay cómo dejar de incluir algunas
referencias al derecho a la vivienda, recientemente incorporado al rol de los de­
rechos fundamentales sociales de nuestra Constitución por medio de enmienda
constitucional327, Desde luego, conviene destacar que, a pesar de su reciente
inserción en el elenco del artículo 6 de nuestra Ley Fundamental, el derecho a la
vivienda, (o, por lo menos, la vivienda como bien constitucionalmente reconoci­
do) no era extraño al derecho constitucional positivo patrio, bastando aquí una
breve referencia al artículo 7, inciso IV (que definió el salario mínimo como aquel

326 Cf. nuestro “O Direito Fundamental à Moradia na Constituiçâo: algumas anotaçôes a respeito de seu
contexto, conteúdo e possível eficacia”, en: J. A . L. Sampaio (Org), Crise e Desafios da Constituiçâo,
p. 415-466, y también nuestro “A Eficacia e Efetividade do Direito à Moradia na sua Dimensáo
Negativa (Defensiva): Análise Crítica à Luz de Alguns Exemplos”, en: C. P. Souza Neto; D. Sarmentó
(Coord.) Direitos Sociais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 1019-1049.
327 Enmienda Constitucional n° 26, de 14.02.2000.
capaz de atender a las necesidades vitales básicas del trabajador y de su familia,
incluyendo la vivienda), entre otros dispositivos que podrían ser citados328. De
cualquier modo, teniendo en cuenta la circunstancia de que la vivienda (como,
por lo demás, ya fue anunciado por el propio Constituyente en el dispositivo que
versa sobre el salario mínimo) guarda conexión directa con las necesidades vitales
de la persona humana, y, por consiguiente, también con las condiciones materiales
básicas para una vida con dignidad, ya se podría, como el ejemplo de lo que hizo
el Consejo Constitucional de Francia329, a partir de la premisa de que nuestra
orden constitucional vigente ya consagraba un derecho fundamental implícito a
la vivienda. Por su carácter existencial330 y expresión del propio derecho a la vida,
el derecho a la vivienda ocupa un lugar similar al derecho a la alimentación, y por
tanto, integra aquello que en la esfera internacional ha sido designado como un
derecho a un adecuado nivel de vida331.
En lo concerniente a su contenido, se impone el registro de que el derecho
a la vivienda no se confunde con el derecho de propiedad (y del derecho a la
propiedad). Aunque por mucho la evidencia de que la propiedad también pueda
servir de vivienda al titular y que, para más allá de eso, la vivienda (en la condi­
ción de manifestación de la posesión) acaba, por expresa previsión constitucional
y en determinadas circunstancias, asumiendo la condición de presupuesto para
la adquisición de la propiedad (como ocurre en la usucapión constitucional), ac­
tuando, todavía, como elemento indicativo del cumplimiento de la función social

328 En este contexto, recuérdense los artículo 24, inciso IX, 183 y 191 de la Constitución brasileña
de 1988.
329 Cf. decisión n° 94.359, de 19.01.1995, donde, aún — en homenaje a la precisión— no se encuentra
referencia expresa y directa a un derecho fundamental a la vivienda, pero sí el reconocimiento de que
la posibilidad de disponer de una alojamiento decente constituye un objetivo de valor constitucional,
fundado en la dignidad de la persona humana, lo que no descalifica el ejemplo, por lo menos en
el sentido de demostrar las posibilidades creativas en el ámbito del desarrollo judicial del derecho
constitucional.
330 Cf., enfatizando el carácter existencial del derecho a vivienda, J.R. de L. Lopes, Cidadania e Proprie-
dade: Perspectiva Histórica do Direito á Moradia. Revista de Direito Alternativo, p. 121 y ss, 1993;
S. S. da Cunha, Direito á Moradia. Revista de Informagáo Legislativa, n. 127, p. 49 y ss, 1995; R.
G. C. Viana, O Direito á Moradia. Revista de Direito Privado, p. 9 y ss, abr./jun. 2000, destaca la
vinculación del derecho a la vivienda con derecho a la vida y a una existencia digna. En el ámbito
de la producción monográfica nacional más reciente, véase, L. G. Nolasco, Direito Fundamental á
Moradia, Sao Paulo: Editora Pillares, 2008, así como E. A. Pagani, O Direito de Propriedade e o
Direito á Moradia, Porto Alegre: EDIPUCRS, 2009, p. 93 y ss.
331 Cf., entre tantos, The International covenant on economic, social and cultural rights - a perspective
on its development, p. 330. Entre nós, destaca la contribución de J. T. Alfonsin, O acesso á térra
como conteúdo de direitos humanos fundamentáis á alimentario e á moradia, especialmente p. 65
y ss, explorando la noción de necesidades básicas como fundamento de los derechos a vivenda y a
alimentación.
de la propiedad y de la posesión332, el derecho a la vivienda, conviene referirlo, es
derecho fundamental autónomo, con ámbito de protección y objetos propios333.
Como derecho autónomo, la definición del contenido (objeto) del derecho a la
vivienda no puede, de modo especial por la fuerza de su vinculación a la dignidad
de la persona humana, prescindir de parámetros cualitativos mínimos para una
vida saludable, de suerte tal que, a pesar de la omisión del Constituyente sobre
este aspecto, no se podrá dispensar tanto de la protección internacional legislativa
y jurisprudencia, como del recurso a los parámetros ya definidos en el ámbito de
protección internacional de los derechos sociales, económicos y culturales (para
utilizar aquí la expresión competente en la doctrina y derecho internacional po­
sitivo). Tales referenciales actúan, por lo menos (el que, caso bien aprovechado,
no es poco), como elementos materiales que direccionan los órganos estatales
de cada país. Entre los criterios establecidos por la Comisión competente de la
ONU, destacan la seguridad jurídica para la posesión, la disponibilidad de una
infraestructura básica para garantizar condiciones saludables de habitabilidad, el
acceso a otros servicios sociales esenciales y el respecto a la identidad y diversidad
cultural de la población334.
Además, también el derecho a la vivienda se reviste de la complejidad peculiar
de los derechos fundamentales, particularmente de los sociales, ya que abarca un
conjunto heterogéneo de posiciones jurídicas objetivas y subjetivas, así como asu­
me una doble concreción defensiva y prestacional335. En su condición de derecho
de defensa (negativo), la vivienda se encuentra protegida contra la violación por
parte del Estado y de los particulares, en el sentido de un derecho de la persona

332 Sobre la posesión y la vivienda, véase, en Brasil, la reciente contribución de M. A. A. Torres, A

Propriedade e a Posse. Um confronto em tomo dafunçâo social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007,
especialmente p. 394 y ss.
333 Sobre el punto, véase nuestro. “O Direito Fundamental à Moradia, na Constituiçâo: algumas
anotaçôes a respeito do seu contexto, conteúdo e possível eficácia”, en: J. A. Sampaio (org.) Crise e
Desafios da Constituiçâo, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 415 y ss.
334 Explorando las diversas dimensiones del derecho a la vivienda, especialmente en la perspectiva del
derecho comparado e internacional, véase el estudio profundo de G. Pisarello, Vivienda para todos:
um derecho em (de)construcción, 2003. En este contexto, puede conferirse también el ensayo de S.
Tedeschi, “El derecho a la vivienda a diez años de la reforma de la Constitución”, en: I. W. Sarlet
(org.), Jurisdiçâo e Direitos Fundamentáis, vol. I, tomo II, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006,
p. 209 y ss. (en la perspectiva del derecho argentino), así como L. Gay “Laccès au logement en France
et en Afrique du Sud: perspectives constitutionnelles et politiques comparées”, in: J.-Y. Chérot y T.
Reenen (Dir.), Les droits sociauxfondamentaux à l ’âge de la mondialisation, Aix-En-Provence: Presses
Universitaires D ’Aix-Marseille, 2005, p. 203 y ss.
335 Explorando esta perspectiva, véase, también, la contribución de E Pansieri, “Do C onteúdo e
Fundamentalidade do Direito à Moradia”, op. cit., p. 133 y ss., destacando la necesaria dimension
organizadora y procedimental que se hace presente en los derechos sociales en general y en el derecho
a vivienda en particular.
a no ser privada de una vivivienda digna, incluso para efectos de una prohibición
de retroceso, que será tratada en el último segmento de esta obra. En ese contex­
to, se destaca la legislación que prohíbe la prenda del llamado bien de la familia,
considerado como tal el inmbueble que sirve de vivienda al deudor de la familia
(Ley N° 8009/90, artículo 3), respecto de las cuales existen numerosas definiciones
judiciales, inclusive en el ámbito del Tribunal Superior de justicia, de las cuales
buena parte han sido favorables a la protección del derecho a la vivienda336, sin
perjuicio de la evolución reciente respecto al caso de prenda del inmueble del
fiador. En ese ámbito, a pesar de la tendencia anterior, en el sentido de la incons-
titucionalidad de la previsión legal que permite la prenda del inmueble del fiador
en contratos de locación, el Supremo Tribunal Federal, en decisión de Febrero de
2006, reconoció la compatibilidad de la prenda con la salvaguardia del derecho a
la vivienda, afirmando la necesidad de asegurarse el acceso a la vivienda por medio
de la oferta de inmuebles para ser arrendados, incluso cuando se venga a prendar
el único inmueble del fiador, aún más cuando este haya dado libremente el bien
en garantía337.
Las críticas que se pueden hacer a la decisión fueron en buena parte formu­
ladas en los votos minoritarios, donde se apuntó la violación de la dignidad de la
persona humana e incluso en la ruptura de la isonomía en relación a la situación
del deudor principal, además de la problemática (por no estar demostrada) utili­
zación de criterios basados en supuestas evidencias del mercado inmobiliario338.

336 Con carácter ilustrativo, véase, en el ámbito del Tribunal Regional de la I a Región, las decisiones
dictadas en la AC n° 2001.01.00.026452-3/M A, Relator Desembargador Federal Fagundes de
Deus (DJ de 26-10-2006); y la AC n° 95.01.23028-7/BA, Reí. Juiz Leáo Aparecido Alves (DJ de
23-01-2002). En el Tribunal de Justicia de Rio Grande del Sul, véase la decisión dictada en la AC
n° 7000757571813, Relator Desembargador Roque Volkweiss (27.09.2006).
337 Se trata de una posición mayoritaria sostenida por el Ministro Cesar Peluso, que actuó como relator,
en el juicio del Recurso Extraordinario (RE) N° 407.688/SP, en 14.02.2006 (DJ de 06-10-2006).
Tratándose del “leading case” sobre la materia, que, como quedará notado, considera legítima la
excepción legal permisiva de la prenda del inmueble del fiador (Ley N° 8009/90, artículo 3), vo­
luntariamente dada en garantía, bajo el argumento de que al legislador le es asegurada una amplia
libertad en lo que toca a la elección del modo de hacer efectivo el derecho a la vivienda y que la
falta de seguridad en los contratos de locación, junto a la imposibilidad de la prenda, no estimula
las inversiones en la construcción civil, reduciendo la oferta de inmueble y dificultando el acceso a
la vivienda a grandes sectores de la población. Aplicando el mismo precedente: AgR-AI n° 584.436/
RJ (DJe n. 03-02-2009), AI-AgRn° 585.772/RJ (DJ 13-10-2006), RE-AgRn° 415.626 (DJ 29-09-
2006), RE-AgR n° 464.586/SP (DJ 24-11-2006). Sobre el tema, v., en el ámbito de la producción
monográfica, E. M. Barreiros Aina, O Fiador e o Direito a Moradia, 2a ed., Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004.
338 En la perspectiva crítica y para un mayor desarrollo, véase, I. W. Sarlet, “Notas a respeito do direito
fundamental á moradia na jurisprudencia do STF”, en\ D. Sarmentó e I. W. Sarlet, Direitos Fun­
damentáis no Supremo Tribunal Federal. Balango e Crítica, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.
Por otro lado, no teniéndose en cuenta la materia sujeta a sistematización de pre­
cedentes y dada la relevancia del impacto de la expropiación del único inmueble
destinado para la vida del fiado o deudor y de su familia, no se alejan desarrollos
argumentativos que vengan a morigerar una interpretación cerrada y mitigar la
orientación aparentemente consolidada en el Superior Tribunal de Justicia, aún
en casos similares339.
A pesar del caso de prenda del único inmueble del fiador, el Supremo Tribu­
nal Federal ha admitido como legítima tal posibilidad (prenda) como un límite
impuesto en determinadas circunstancias. También es importante destacar que
el Supremo Tribunal Federal reconoció, en la misma decisión, no sólo que el
derecho a la vivienda es un derecho fundamental, como circunstancia de que tal
derecho no se confunde con el derecho de propiedad (o que, además, fue uno
de los argumentos justificadores de la decisión), sino que, en este punto toda­
vía de modo afín a las recomendaciones de los organismos internacionales y su
interpretación de contenido y alcance del derecho a la vivienda, existen diversas
posibilidades legítimas en la perspectiva constitucional del Estado asegurar el
acceso a la vivienda digna.
A su vez, en términos de hacer efectiva la dimensión prestacional del derecho
a la vivienda, es preciso recordar que, en la condición de derecho positivo, también
el derecho a la vivienda abarca prestaciones fácticas y normativas que se traducen
en medidas de protección y de carácter organizador y procedimental. Un buen
ejemplo de eso es el llamado “estatuto de la ciudad”, que representó, a pesar del
lapso temporal bastante largo, una respuesta del legislador al deber de (prestación)
de legislar en esa materia, con fundamento en la Constitución Federal.
Con la dictación del Estatuto de la Ciudad (Ley N° 10257, de 10-07-
2001), cuya principal meta es dar efectividad a las directrices constitucionales
sobre política urbana, contribuyendo a la difusión de un verdadero derecho
a la ciudad, fue dado un paso significativo para dar vida efectiva al derecho a

687-721. Simpatizando con la posición adoptada por el Supremo Tribunal Federal en lo que toca a la
constitucionalidad de las excepciones legales a la prohibición de la prenda del inmueble residencial,
véase G. Binembojm e A. R. Cyrino, “O Direito a moradia e a penhorabilidade do bem único do
fiador em contratos de locadio. Limites á revisáo judicial de diagnósticos e prognoses legislativos”,
en: C. P. de Souza N eto e D. Sarmentó (Coords.), Direitos Sociais, Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 997-1017.
339 Véase, por ejemplo, el caso de la AC n° 2.350/RS (DJe n. 85, de 08-05-2009), donde, en decisión
unipersonal, el ministro Carlos Ayres Britto concedió la petición, atribuyendo efecto suspensivo
al recurso extraordinario interpuesto en sede de embargos de ejecución, para afirmar que no es
susceptible de ser una caución el inmueble de los recurrentes, dado en hipoteca como garantía para
el pago de deudas resultantes de negocios comerciales -hipótesis que sería diversa, y por lo tanto, de
jurisprudencia afirmada sobre la constitución de cauciones sobre inmuebles residenciales del fiador,
dados en garantía en contratos de locación residencial.
una vivienda digna en Brasil. Además de una serie de principios, el Estatuto
de la Ciudad es rico en instrumentos que objetivan la realización práctica
del derecho a la vivienda, destacándose los siguientes: (a) las operaciones
urbanas consorciadas, en que el poder público y los particulares actúan de
forma conjunta, “con el objetivo de alcanzar en un áreas transformaciones
urbanísticas estructurales, mejoras sociales y valorización am biental”; (b) el
Estatuto de Impacto de Vecindad (EIV), cuyo contenido mínimo es previsto
por el artículo 37 de la ley, tiene por meta verificar los aspectos positivos y
negativos del emprendimiento o actividad que se pretenda implementar sobre
la calidad de visa de la población residente en el área y en las proximidades,
quedando a disposición de consulta de cualquier interesado junto al órgano
municipal competente; (c) la usucapión colectiva de las áreas urbanas ocupadas
por población de baja renta y en la cuales no sea posible la individualización
de los terrenos, siendo declarada judicialmente y constituyendo, a partir de
entonces, copropiedad indivisible, con establecimiento de la propiedad de una
fracción para cada individuo.
También guarda relación con una dimensión positiva del derecho a la vi­
vienda, la previsión, ya que en el plano constitucional, de la usucapión especial
urbana, donde lo que está en causa, en su esencia, es un derecho a la obtención
del título de propiedad por parte del poseedor para fines de la vivienda, al tenor
de lo dispuesto en el artículo 183 de la Constitución Federal, bien como en los
términos de la reglamentación infraconstitucional del precepto, especialmente
por la ley N° 10.257/2001, artículos 4, V, “j”, y 9 al 14, bien como por el Có­
digo Civil (Ley 11.406/22002), artículo 1.240340. En lo que tiene relación con
la reglamentación especial o constitucional urbana, la usucapión especial rural,
conforme se puede aprehender de su artículo 1.239341. Más recientemente, tam­
bién con fuerte expresión en términos de asegurar la vivienda en la perspectiva
familiar, el Código Civil innovó, por intermedio de la Ley N° 12.242, del 16
de junio de 2011, al asegurar, en su artículo 1.240-A, que “aquel que ejerce,
por 2 (dos) años ininterrumpidamente y sin oposición, posesión directa, con

340 “Artículo 1240. Aquel que posea, como suya, un área urbana de hasta doscientos y cincuenta metros
cuadrados, por cinco años ininterrumpidamente y sin oposición, utilizándola para su vivienda o
de su familia, adquirirá el dominio, siempre que no sea propietario de otro inmueble urbano o
rural. § 1 El título de dominio y la concesión de su uso serán conferidos al hombre o a la mujer, o
a ambos, independientemente de su estado civil. § 2 El derecho previsto en el parágrafo anterior
no será reconocido al mismo poseedor por más de una vez”.
341 “Artículo 1239. Aquel que, no siendo propietario del inmueble rural o urbano, posea como suya,
por cinco años ininterrumpido, sin oposición, un área de tierra en zona rural no superior a cincuenta
hectáreas, tornándola productiva por su trabajo o el de su familia, teniendo en ella su vivienda,
adquirirá la propiedad sobre ella”.
exclusividad, sobre un inmueble urbano de hasta 250 m2 (doscientos cincuenta
metros cuadrados) cuya propiedad compartida con excónyuge o excompañero
que abandonó el hogar, utilizándolo para su vivienda o de su familia, adquiera
el dominio integral, siempre que no sea propietario de otro inmueble urbano
o rural”. En vista de lo expuesto, se verifica que todo el elenco de usucapiones
especiales tiene por objetivo (por lo menos también) la protección del derecho
a la vivienda.
En la medida que el derecho a la vivienda se traduce en derecho subjetivo a
la construcción, por el poder público, de una vivienda digna (aunque no en la
condición de propiedad), o en carácter alternativo, en derecho exigible de provi­
sión de recursos para tanto o para, por ejemplo, obras que aseguren a la vivienda
su condición de habitabilidad, sin perjuicio de todo un abanico de aspectos a ser
explorados en el ámbito del derecho a la vivienda en la perspectiva de su función
de derecho a prestaciones, es seguramente algo lejos de estar bien sedimentado en
la doctrina342 y en la j urisprudencia343.
De cualquier modo, no se agota nuestra intención, dados los límites del
abordaje, de profundizar en este tópico.
3.4.4.33. El derecho social a la educación. También el derecho fundamental
social a la educación obtuvo reconocimiento expreso en el artículo 6 de nuestra
Constitución344, integrando, por lo tanto, el catálogo de los derechos fundamentales

342 Sobre el tema, incluso respecto a la perspectiva positiva o prestacional del derecho a vivienda, véase
G. Pisarello, Vivienda para todos: un derecho en (de) construcción. El derecho a una vivienda digna
y adecuada como derecho exigible. Barcelona: Icaria Editorial/Observatorio de Derechos Humanos
(DESC), 2003. En la doctrina brasileña, admitiendo la dimensión positiva del derecho a vivienda,
véase, J. A. da Silva, Comentario contextúala Constituiçâo. Sao Paulo: Malheiros, 2005, especialmente
p. 186 y 275.
343 En el sentido de reconocer el derecho a la locación social a ser prestado por un ente estatal (Municipio),
en el ámbito de la dimensión positiva del derecho a la vivienda (vivienda como derecho a prestacio­
nes) y admitiendo la exigibilidad por la vía judicial por integrar el contenido del mínimo existencial,
véase la decisión del Tribunal de Justicia de San Pablo: TJSP —AI n° 0462165-72.2010.8.26.0000
- Cámara Especial - Comarca de Santos - Relator Desembargador Luiz Antonio Ganzerla - DJ
25.04.2011.
344 Sobre el derecho a la educación en la Constitución de 1988, véase, entro otros, Marcos A. Maliska,
O Direito à Educaçâo e a Constituiçâo, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001, Maria Cristina
de Brito Lima, A Educaçâo como Direito Fundamental, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, Emerson
Garcia, “O direito à educaçâo e suas perspectivas de efetividade”, en: A efetividade dos direitos sociais,
2004, p. 149-198, Lauro Luiz Gomes Ribeiro, Direito Educacional. Educaçâo Básica e Federalismo,
Sao Paulo: Quartier Latin, 2009, Ana Paula de Barcellos, “O direito à educaçâo e o STE”, en: Daniel
Sarmentó e Ingo Wolfgang Sarlet (Coords.), Os Direitos Fundamentáis no Supremo Tribunal Federal:
Balanço e Crítica, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 609-634, Denise Souza Costa, Direito
Fundamental à Educaçâo, Democracia e Desenvolvimento Sustentável, Belo Horizonte: Fórum, 2011.
y sujeto al régimen jurídico reforzado de estos atribuido por el Constituyente (es­
pecialmente el artículo 5, parágrafo 1, y el artículo 60, parágrafo 4, inciso IV). En
el título del orden social, la educación fue objeto de reglamentación más detallada
en el capítulo III (artículos 205 al 214), razón por la cual también aquí se coloca
la cuestión preliminar de cuáles de los dispositivos que efectivamente pueden ser
considerados como fundamentales, a la luz de lo dispuesto en el artículo 5, pará­
grafo 2, de nuestra Carta. Aunque este no sea el objetivo de nuestro estudio, no
hay cómo dejar de considerar que la problemática de la eficacia del derecho social
a la educación depende, en buena parte, de la circunstancia de tener o no, certeza
sobre el carácter fundamental de los diversos preceptos y, en consecuencia, del
complejo de normas que constituyen el núcleo esencial del derecho a la educación,
aquí entendido en su sentido amplio. Por esta razón, partiremos del análisis de los
cuatro primeros dispositivos del Capítulo III del orden social (artículos 205 al 208),
ya que entendemos que como mínimo en cuanto a estos se podrá considerarlos
integrantes de la esencia del derecho fundamental a la educación, compartiendo,
por lo tanto, su carácter fundamental material y formal.
En cuanto a los demás dispositivos, puede sostenerse que constituyen, en
verdad, normas de cuño organizacional y procedimental, con status jurídico
positivo idéntico al de las demás normas constitucionales. En efecto, se constata
que los artículos 209 al 211 establecen las condiciones, organización y estructura
de las instituciones públicas y privadas en el ámbito del sistema nacional educa­
cional, al paso que en el artículo 212 se encuentran reglas sobre la participación
de los diversos entes federativos en el financiamiento del sistema de enseñanza.
El mismo artículo 212, así como el artículo 213, contiene normas estableciendo
metas, prioridades y directrices para la aplicación y la distribución de los recursos
públicos en la esfera educacional, en cuanto que en el artículo 214 se encuentran
previstos la institución del plan nacional de educación y sus objetivos. No nos
olvidemos, en este particular, de que no todas las normas integrantes del capítulo
del orden social, sólo por el hecho de guardar relación directa con determinado
derecho fundamental social, pasan a compartir el carácter fundamental formal y
material de éste345.
En cuanto a su artículo 6, la Constitución Brasileña sólo se limita a enunciar
que la educación es un derecho fundamental social no agrega y nada más que
pueda elucidar el contenido y alcance de este derecho, en los artículos 205 al 208
de esta Ley Fundamental, se va adoptando el referido criterio, encontrándose deli­
neados los contornos esenciales de este derecho fundamental a la educación. Basta

345 Por otro lado, ya fueron referidos ejemplos de dispositivos integrantes del catálogo de los derechos
fundamentales que asumen la realización (por la forma de su positivización) de normas organiza-
cionales, sin que se pueda dejar de considerar, por ese motivo, su condición de auténticos derechos
fundamentales, de cara a su expresa previsión como tales por el Constituyente.
realizar una breve mirada sobre estos dispositivos para percibirse las contundentes
distinciones en lo que concierne a su técnica de positivización, a su función como
derechos fundamentales, bien como — por vía de consecuencia— a su eficacia. En
efecto, el artículo 205, al disponer que “La educación, derecho de todos y deber
del Estado y de la familia, será promovida e incentivada con la colaboración de
la sociedad”, está, en verdad, revelando una realización notoriamente programá­
tica e impositiva, no posibilitando, por sí sola, el reconocimiento de un derecho
subjetivo346, ya que es norma de eficacia limitada, sólo establece fines genéricos a
ser alcanzados y directrices a ser respetadas por el Estado y por la comunidad en
la realización del derecho a la educación, cuáles sean, “el pleno desarrollo de la
persona, su preparación para el ejercicio de la ciudadanía y su calificación para el
trabajo”. En contrapartida, se vislumbra que el artículo 207 se caracteriza como
la típica garantía institucional fundamental, asegurando la autonomía univer­
sitaria347, lo que ya fue objeto de reconocimiento hasta por el mismo Supremo
Tribunal Federal, no obstante haya quedado claro que esta autonomía no asegura
a las universidades una absoluta independencia de cara al Estado, de modo es­
pecial respecto a la posibilidad de dictación de actos normativos autónomos348.

346 Admitiendo, a lo que parece, un derecho subjetivo genérico a la educación, encontramos la reciente
manifestación de N . B. S. Ranieri, en: CDCCP n° 6 (1994), p. 127 y ss. Im porta aquí refutar la
consideración crítica de M. M. Gouvéa, O Controle Judicial das Omissóes Administrativas..., p. 78,
obra que resultó de la disertación del magíster defendida con brillo por el autor ante la comisión
examinadora presidida por el profesor Prof. Dr. Ricardo Lobo Torres y de la cuál tuve el privilegio
de participar. En efecto, el autor sugiere que hemos caído en contradicción al mencionar el carácter
subjetivo. Tal contradicción no existe ya que lo que hicimos fue sólo apuntar a que el artículo
205, por su formulación, presenta una realización programática y que en base a sólo este precepto
parece difícil adm itir un derecho subjetivo. Siempre sostuvimos, con todo, que existe un derecho
subjetivo (fundamental) a la enseñanza fundamental, en base a otro dispositivo de la Constitución
(artículo 208).
347 Respecto a la autonom ía universitaria, véase, en Brasil N. Ranieri, Autonomía Universitaria: as
Universidades Públicas e a Constituigáo Federal de 1988, Sao Paulo: Editora da Universidade de Sao
Paulo, 1994. V. también, en un contexto más amplio, Marcos Maliska, O Direito a Educagáo e a
Constituigáo, especialmente, p. 266 y ss. Por último, AndréTrindade (C oord.). Direito Universitario
e Educagáo Contemporánea, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, destacando, para el caso
de la autonom ía universitaria, la contribución de André Trindade y Edval Luiz Mazzari Júnior
(p. 66 y ss.).
348 Cf. Decisión del día 25-10-1989, dictada en Acción Directa de Inconstitucionalidad N° 51-RJ,
teniendo como ministro relator a Paulo Brossard (in\ RTJ n° 148 [1995], p. 3yss). Destáquese que,
en el caso concreto, se trata de una Universidad Federal que, mediante u n acto normativo interno y
en afrenta a la ley federal, estableció reglas sobre la indicación y forma de designación del cargo de
rector. La íntim a vinculación entre este dispositivo y el derecho a la educación fue objeto de destaque
en el voto del M inistro Celso de Mello (RTJ 148 [1995], p. 9-11). Por otro lado, que el precepto
en examen constituye una garantía institucional puede deducirse del voto dictado por el Ministro
Sepúlveda Pertence (RTJ n° 148 [1995], p. 14), que expresamente se refirió a la imposibilidad de
Véanse, pues, que, en cuanto al artículo 205, ejerce la función de imponer tareas
y objetivos a los órganos públicos y, en especial, al legislador, sirviendo, además de
ello, como parámetro obligatorio para la aplicación e interpretación de las demás
normas jurídicas, la garantía institucional contenida en el artículo 207, que, a toda
evidencia, constituye norma plenamente eficaz y directamente aplicable, actúa
como límite expreso contra actos que coloquen en riesgo el contenido esencial de
la autonomía de la institución protegida, actuando, así, como derecho fundamental
de naturaleza defensiva349.
Ya en el artículo 206 de la Constitución Brasileña, que contiene normas sobre
los principios que justifican la enseñanza, se encuentran diversos dispositivos que
inequívocamente son directamente aplicables y dotados de plena eficacia. Es el
caso, por ejemplo, de la garantía de la igualdad de condiciones para el acceso y
permanencia en la escuela (artículo 206, inciso I), que constituyen la concreción
del principio de la isonomía, aunque se pudiese — incluso son esta norma—
pensar como un derecho social derivado del igual acceso a las instituciones y al
sistema de enseñanza, deducido con base al derecho general de igualdad (artículo
5, encabezado). En el mismo contexto pude ser citado el artículo 206, inciso II,
que consagra la libertad de aprendizaje, de enseñanza y de divulgación del pensa­
miento, del arte y del saber, que, por tratarse de un auténtico derecho de libertad
genera, desde ya, derechos subjetivos para los particulares, siendo plenamente
justiciable. También la norma contenida en el artículo 206, inciso IV, que prevé
la gratuidad de la enseñanza pública en establecimientos oficiales, no reclama acto
alguno de mediación legislativa, generando un derecho subjetivo a la gratuidad
(no cobro) de la enseñanza pública. Se percibe, por lo tanto, que en el ámbito de
un derecho general a la educación existen diversas posiciones fundamentales de
naturaleza j urídico-subj etiva, aunque en los casos señalados no se pueda hablar
de un derecho fundamental originario a prestaciones de naturaleza concreta en
la esfera educacional. Bastarían estos ejemplos para poder rechazar la tesis de que
el derecho fundamental a la educación, al menos en la condición de derecho de
defensa, no asume la realización de derecho subjetivo.
Si nos ocupamos, con todo, del artículo 208 de la Constitución Brasileña,
constataremos que otras son las posibilidades de desarrollo. Desde el inicio, se
impone la observación de que el citado precepto debe ser analizado a la luz de lo

que el legislador afectare el núcleo esencial de la autonomía universitaria, aunque esté habilitado
para regularla. En caso alguno — así resaltó el eminente magistrado— tal autonomía significa que
las Universidades disponen de un derecho absoluto a su autorregulación.
349 La garantía institucional de la autonomía universitaria también se encuentra prevista, sólo a modo
de ejemplo, en la Constitución de España (artículo 27.10), de Portugal (Artículo 76, n° 2). Entre
las Constituciones del Mercosur, fue contemplada en la Constitución del Paraguay (Artículo 79),
no siendo prevista en las Constituciones de Argentina y del Uruguay.
dispuesto en los artículos 205 y 206, ya que todos integran el derecho a la educa­
ción. Mientras el artículo 205 enuncia que la educación es un derecho de todos
y obligación del Estado y de la familia, el artículo 206, en sus diversos incisos,
establece una serie de directrices que deben ser observadas por el Estado y por la
familia en la realización del derecho a la educación, entre las cuales destacamos
la ya citada gratuidad de la enseñanza pública en establecimientos oficiales, así
como la garantía de la igualdad de condiciones para el acceso y permanencia en
la escuela, que nada más consagra el deber específico de garantizar la igualdad de
oportunidades en este ámbito, norma que seguramente presenta también una
dimensión impositiva de conductas activas por parte del Estado, de la sociedad y
de la familia. A su vez, se verifica que en el artículo 208 el constituyente reparó en
establecer ciertos mecanismos y directrices a ser adoptados en la implementación
de su deber con la educación, resaltándose la garantía de la enseñanza fundamental
obligatoria y gratuita, incluso para los que no tuvieran acceso a ella en la propia
edad (artículo 208, inciso I). Además de eso, el artículo 208, en su parágrafo 1,
contiene la inequívoca declaración de que “el acceso a la enseñanza obligatoria y
gratuita es derecho público subjetivo.” En consecuencia, corresponde referirse a la
norma que establece la posibilidad de responsabilizar a la autoridad competente
por el no ofrecimiento o el ofertar irregular de esta enseñanza obligatoria gratuita
(artículo 208, parágrafo 2). Es justamente con apoyo en esta constelación normativa
que hubo, en la doctrina, quien se posicionó favorablemente al reconocimiento
de un derecho subjetivo individual a un cupo en un establecimiento oficial, en el
ámbito de la enseñanza obligatoria y gratuita350.

350 Este entendimiento de L. R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 150 y ss. Resáltese que al tiempo
de la Constitución del 1967 (69), que ya preveía el derecho a la educación, incluso en lo que dice
relación con la gratuidad de la enseñanza obligatoria (artículo 176, § 3), se sostuvo por R. Russo-
mano, en: RDCCP n° 5 (1986), p. 21, en razón que se trataba de eficacia limitada, en virtud de su
naturaleza programática. En el ámbito de la bibliografía más reciente, véase respecto al derecho a la
educación básica, M. C. de Brito Lima, A Educagáo como Direito Fundamental, p. 5 y ss., sosteniendo
inclusive la exigibilidad judicial de este derecho fundamental en su dimensión prestacional. También
véase C. S. Duarte, “Direito Público Subjetivo e Políticas Educacionais”, en: M. P. D. Bucci (org.)
Políticas Públicas. Reflexóes sobre o conceitojurídico, Sáo Paulo: Saraiva, 2006, p. 267 y ss., enfatizando
la relevancia de apostar también en un derecho a la políticas públicas educacionales y su control. En
el ámbito de la j urisprudencia, cabe traer a colación la reciente decisión de Supremo Tribunal Federal
(Recurso Especial n° 436996/SP, Relator Min. Celso de Mello), donde fue afirmada la existencia de
un deber constitucional del poder público (especialmente del municipio) para asegurar la atención
gratuita de niños hasta seis años de edad a nivel preescolar, a partir de una comprensión amplia del
derecho a la educación. En otra decisión, mediante una referencia al precedente ya citado y otros
en el mismo sentido, el Supremo Tribunal Federal reafirmó el derecho a la enseñanza fundamental
gratuita como derecho fundamental, que presenta una doble dimensión objetiva y subjetiva y que
implica un derecho subjetivo del ciudadano de cara al poder público, conectando tal derecho al deber
de protección de los niños y adolescentes, igualmente de matiz constitucional y al cual correspon­
 En verdad, tomando en cuenta que, por un lado, el Constituyente estableció
la obligatoriedad de la enseñanza fundamental, garantizando, al mismo tiempo,
expresamente un derecho subjetivo público a esta enseñanza fundamental, garan­
tizando, al mismo tiempo, expresamente un derecho subjetivo a esta enseñanza
obligatoria (y gratuita), otra conclusión siquiera parece posible. Además, bastaría la
obligatoriedad para que, aún más de cara del deber de la familia con la educación
(artículo 227), pudiese deducirse un correspondiente derecho subjetivo. La propia
regla de la gratuidad, al menos para los que comprobadamente no dispusieren de
recursos) de la enseñanza fundamental obligatoria podría ser tenida como implícita
en esas circunstancias. Además, es preciso resaltar que esta obligación general de la
familia, de la sociedad y del Estado con la educación fue nuevamente enunciada
en el artículo 227, encabezado, de la Constitución. Más adelante, en el artículo
227, parágrafo 3, incisos I y III, en el ámbito del derecho (fundamental) a la pro­
tección especial del niño y del adolescente, bien como en el artículo 229 (deber
de los padres de criar y educar a los hijos menores), esta obligación del Estado, de
la familia (y de los padres) fue blanco de especial atención por el Constituyente
brasileño. Así, si nos fijamos en la regla que estipula en 14 años la edad mínima
para la admisión al trabajo (resguardada la hipótesis del artículo 7, inciso XXXIII,
de la Constitución Federal), además de las normas infraconstitucionales (desta­
cando el avanzado Estatuto del niño y del Adolescente) que prevén la posibilidad
de responsabilizar civil y penalmente (la de las autoridades, como se vio, tienen
hasta incluso base constitucional) a los padres y responsables que dejaren de cuidar
por el acceso de sus hijos a la enseñanza fundamental, no queda la menor duda
de que existe, así, un derecho fundamental originario (y subjetivo) a la prestación
estatal de la enseñanza fundamental gratuita en establecimientos oficiales. Se alega,
en este contexto, la eventual indeterminación o estado incompleto de las normas
constitucionales rayando en lo absurdo.
Hasta incluso la habitual ponderación relativa a la ausencia de recursos (lí­
mite fáctico de la reserva de lo posible), así como la ausencia de competencia en
los tribunales para decidir sobre la destinación de recursos públicos, nos parece
inaplicable la hipótesis (enseñanza pública fundamental gratuita). Además de
colocar —y no sin razón— a los particulares delante de una situación en que
no les queda alternativa, es importante reconocer que el propio Constituyente
trató de garantizar la destinación de recursos para viabilizar la realización del
deber del Estado respecto de la educación, de modo especial con la enseñanza
fundamental. Nótese que, de acuerdo con el artículo 212 de la Constitución, la
Unión no podrá aportar menos del 18%, y los Estados, el Distrito Federal y los

de un derecho de protección, véase la decisión en la petición de Suspensión de Tutela Anticipada

N° 241/RJ, Ministro Gilmar Mendes, j. de 10.10.2008.
Municipios, menos del 25% de los fondos resultantes de los impuestos, en la
mantención y desarrollo de la enseñanza. El presupuesto mínimo (el legislador
podrá establecer valores superiores), seguramente representando la mayor parte
del presupuesto público, demuestra la importancia atribuida a la educación. En
el parágrafo 3 del mismo artículo, se encuentra, a su vez, la regla que prioriza
la distribución de los recursos para la enseñanza obligatoria (fundamental). Ya
considerada la alteración resultante de la Enmienda N° 14, del 12-09-96, el
artículo 212, parágrafo 5, resaltando igualmente la prioridad de la enseñanza
fundamental, prevé que esta contará, como fuente adicional de financiamiento,
con otros recursos que provienen de la contribución social del sueldo-educación.
También merecen destacarse otros dispositivos que resaltan la especial relevan­
cia de la enseñanza pública fundamental. Así, el artículo 211, parágrafos 2 y 3,
previene que los Municipios y los Estados deberán actuar prioritariamente en
la enseñanza fundamental (los Estados también en la enseñanza media). Todo
eso demuestra inequívocamente la impertinencia, en relación con un derecho
subjetivo a la enseñanza fundamental pública y gratuita, también de los argu­
mentos relativos a la reserva de lo posible y de la incompetencia de los tribunales
para decidir sobre la materia. Las reglas sobre las competencias en la esfera de
la enseñanza, el origen y destinación de los fondos, bien como las prioridades
y metas de la política de enseñanza, ya están inequívocamente contenidas en la
propia Constitución.
Con apoyo en la argumentación desarrollada, nos parecen viables, al menos en
principio, las alternativas sugeridas por Luis R. Barroso, que, en la hipótesis de no
ser posible el reconocimiento de un derecho de acceso a la enseñanza fundamental
pública gratuita, en el caso de haber inexistentes o comprobadamente insuficientes
recursos materiales disponibles (escuelas, salas de clase, cupos, profesores, etc.),
considera posible la condenación del poder público, en una demanda de natura­
leza conminatoria, a una obligación de hacer, por ejemplo, la construcción de una
escuela, o incluso a la matrícula en una escuela particular a expensas del poder
público, quedando, aún, la insatisfactoria posibilidad de exigirse del Estado el pago
de una indemnización por la omisión, que — como bien reconoce el autor— no
tiene capacidad de sustituir adecuadamente la falta de estudio351.
Además de los argumentos ya señalados, se verifica que un derecho subjetivo
(inclusive originario) a las prestaciones en materia educacional, especialmente en
el campo de la enseñanza fundamental, se sitúan en la esfera de la garantía del
mínimo existencial, especialmente en aquello en que este, como ya fue señalado
en el capítulo relativo al tema, abarca una dimensión sociocultural y no se limita
a un mínimo vital, fundamentación ampliamente prestigiada en la doctrina y

351 Cf. L. R. Barroso, O Direito Constitucional, p. 151.

en la jurisprudencia, incluso del Supremo Tribunal Federal, situaciones que
abarcan el reconocimiento de un derecho subjetivo de acceso a la educación
infantil en guardería dispuestas por el poder público para niños de hasta cinco
años de edad352.
Aún en el contexto más amplio de un derecho a la educación como derecho a
las prestaciones, se sitúa la problemática del acceso a la enseñanza media y superior.
De modo diverso al de los casos de la enseñanza fundamental y del derecho a la
educación infantil, la Constitución Federal, en el artículo 208, II, previo la garan­
tía de la “progresiva universalización de la enseñanza media gratuita”. Además de
asegurar el “acceso a los niveles más elevados de la enseñanza y de la investigación
y de la creación artística, según la capacidad de cada uno” (artículo 208, V). Así,
por los menos no expresamente, la Constitución Federal no consagra un derecho
subjetivo a un cupo en la enseñanza media gratuita (en establecimiento oficial de
enseñanza), mucho menos el derecho a un cupo en la Institución de Enseñanza
Superior mantenida por el poder público.
Sobre los argumentos esgrimidos en favor de un derecho subjetivo, incluso
originario, de acceso a la enseñanza infantil y fundamental, pueden ser transpor­
tados para el ámbito de la enseñanza media y superior, aún más considerando
las peculiaridades del texto constitucional (artículo 208, II y V), se revela como
mínimo digno de mayor reflexión. Lo mismo vale para la invocación, como fun­
damento de un derecho subjetivo, del derecho y garantía del mínimo existencial,
ya que por más extendida que pueda venir a ser su comprensión, difícilmente
compatible con la inclusión de un derecho definitivo a un cupo en la enseñanza

352 Sobre el derecho a la educación en la perspectiva de la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal,
véase en especial, A. P. de Barcellos, “O Direito á Educadlo e o STF”, en: D. Sarmentó e I.W. Sarlet
(Coords.). Direitos Fundamentáis no Supremo Tribunal Federal: b a la d o e crítica, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011, p. 609-635. Entre los precedentes del Supremo Tribunal Federal que pueden
ser referidos con carácter ilustrativo, se destacan, por su carácter pionero, el RE (Recurso Especial)
n° 436.996/SP (DJ 26-10-1995): reconoce la existencia de un deber constitucional del poder pú­
blico (especialmente del municipio) en asegurar la atención amplia del derecho a la educación. En
idéntico sentido, véase, RE n° 472.707/SP, D J 04-04-2006; RE n° 467.255/SP, DJ 14-03-2006;
n RE n° 410.715/SP, DJ 08-11-2005. En lo que dice relación con el vínculo entre el derecho a la
educación infantil y el mínimo existencial, véase en especial el Agravio de Instrumento n° 564.035/
SP (DJ 15-05-2007), que asegura el derecho del niño a obtener una vaga en una guardería municipal,
acentuando que “la educación compone el mínim o existencia, de atención obligatoria por el poder
público, no pudiendo eximirse de él de cualquiera de las entidades que ejercen las funciones esta­
tales. El mínimo existencial afirma el conjunto de derechos sin los cuales la dignidad de la persona
humana es confiscada. Y no se ha de admitir este principio jurídico o ilusión de la civilización, sino
como dato constitucional de cumplimiento, que encarece el valor de humanidad que todo huma­
no ostenta desde el nacimiento y que se im pone respecto de todos” (Min. Cármen Lúcia Antunes
Rocha, Relatora). En el mismo sentido, véase, AgR-RE n° 592.937/SC (DJe n. 12-05-2009) o RE
n° 600.419 (DJe n° 182, de 03-09-2009).
superior, por lo menos tomándose como referente los desarrollos más recientes en
este nivel del derecho comparado.
En el caso de la enseñanza media, dada su relevancia para el ingreso en el
mercado profesional y el propio acceso a los niveles superiores, bien como conside­
rando las crecientes demandas en términos de formación en un mundo complejo
y marcado por la utilización por la utilización de la tecnología, su relevancia para
el ejercicio efectivo del derecho al libre desarrollo de la personalidad y garantía
de niveles de autonomía significativos para el individuo, no puede ser ignorada.
Por otra parte, el deber de progresividad no podrá ser entendido ad infinitum, de
suerte tal que ante un incumplimiento injustificado de la meta de la progresiva
universalización de la enseñanza media gratuita, el reconocimiento de un derecho
subjetivo a un cupo en la red pública o para cursar la enseñanza media en una
entidad de enseñanza privada mediante el pago por parte del poder público, tal
como en el caso de la enseñanza fundamental, ha de ser considerado por lo menos
como una alternativa a ser tomada en serio.
También en lo que toca al derecho a la educación se puede realizar una breve
mirada sobre el derecho comparado. Así, se constata que en el derecho consti­
tucional español, que expresamente consagra el derecho de todos a la educación
(artículo 27.1), fue reconocida la doble dimensión de este derecho fundamental
en la condición de derecho de defensa (libertad) y derecho de prestaciones, resal­
tándose, además de eso, la naturaleza jurídica distinta de los diversos preceptos
que componen este derecho, incluyendo incluso una realización impositiva de
deberes estatales, y hasta institucionales353. Eso demuestra que el modelo hispá­
nico se aproxima al adoptado por el Constituyente brasileño, en la línea de que
el derecho a la educación en el sentido amplio está constituido de un complejo

353 En este sentido, juzgamos oportuno transcribir el siguiente pasaje extraído de la decisión dictada por
el Tribunal Constitucional de España (STC/1985), en corchetes en la reseña organizada por E R.
Llórente (Org), Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales, p. 432: “[...] Mientras algunos
de [los preceptos del artículo 27] consagran derechos de libertad (así, por ejemplo, apartados 1, 3
y 6), otros imponen deberes (así, por ejemplo, obligatoriedad de la enseñanza básica, apartado 4),
garantizan instituciones (apartado 10), o derechos de prestación (así, por ejemplo, la gratitud de la
enseñanza básica, apartado 3) o atribuyen, en relación con ello, competencias a los poderes públicos
(así, por ejemplo, apartado 8), o imponen mandatos al legislador. La estrecha conexión de todos estos
preceptos, derivada de la unidad de su objeto, autoriza a hablar, sin duda, en términos genéricos,
como denotación conjunta de todos ellos, del derecho a la educación, o incluso del derecho de
todos a la educación, utilizando como expresión omnicomprensiva la que el mencionado artículo
emplea como fórmula liminar. Este modo de hablar no permite olvidar, sin embargo, la distinta
naturaleza jurídica de los preceptos indicados. El derecho de todos a la educación [...] incorpora
así, sin duda, junto a su contenido primario de derecho de libertad, una dimensión prestacional,
en cuya virtud los poderes públicos habrán de procurar la efectividad de tal derecho y hacerlo, para
los niveles básicos de la enseñanza, en las condiciones de obligatoriedad y gratuidad que demanda
el apartado 4 de este artículo 27 de la norma fundamental.”
diverso de normas en cuanto a su función y eficacia, lo que también se verifica
en el derecho portugués354; Aún de lo que dice sobre el paradigma español, cabe
referirse específicamente a la previsión de un derecho de prestaciones en el inc. 9
del referido artículo 27 de la Constitución española, de acuerdo con el cual “los
poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la
ley establezca”. Tal principio, con todo, de acuerdo con el Tribunal Constitucional
de España, no envuelve un derecho subjetivo a prestaciones materiales estatales, que
existirá sólo en la medida de su previsión legal, reconociéndose, por otra parte, el
contenido impositivo del precepto en el sentido de vincular al legislador a los fines
y directrices establecidos en la norma, limitando su libertad de conformación355.
Considérese que esta orientación prevaleció a pesar de la expresa vinculación de
los poderes públicos a las normas que definen derechos fundamentales (artículos
53.1 de la Constitución española), pudiendo aplicarse también al derecho a la
educación, ya que, según consta en el capítulo de los “derechos y libertades”, y
no en el de los “principios rectores de la política social y económica”, también en
el derecho español el principio de la aplicabilidad directa no tiene la capacidad
de — automáticamente y en cualquier hipótesis— generar derechos subjetivos
para los particulares.
De la experiencia constitucional alemana, a su vez, pueden extraerse dos
ejemplos interesantes, al menos en lo que concierne a la fundamentación utilizada
por la doctrina y por jurisprudencia constitucional. Se trata, por un lado, de la
problemática de los subsidios públicos para el financiamiento de escuelas priva­
das y, por otro, de un derecho a la enseñanza. Ambos constituirían, en conjunto
con el derecho a las condiciones mínimas existenciales, los ejemplos que centran
la discusión en torno al reconocimiento de los derechos fundamentales y en el
principio del Estado Social de Derecho.
En lo que se dice del eventual derecho de las escuelas privadas a subsidios
gubernamentales, se trató de un caso típico de mutación de un derecho de libertad
a un derecho social prestacional, ya que no existe un derecho prestacional expre­
so, al contrario de lo que se verifica, por ejemplo, en el derecho español (artículo
27.9 de la Constitución Española). Así como en el derecho a la garantía de las
condiciones existenciales mínimas, en el cual estaban en juego el derecho a la
vida, a la dignidad de la persona humana y, por lo tanto, el pleno ejercicio de las
libertades fundamentales en general, en la hipótesis ahora en examen la cuestión

354 En efecto, en los artículos 73 a 77, la Constitución portuguesa, previendo la distinción entre dere­
chos a la educación y a la enseñanza, contiene dispositivos de la más variada naturaleza, incluyendo
posiciones prestacionales, fines y áreas impuestos a los poderes públicos, principios generales, normas
de competencia y garantía institucional de autonomía universitaria.
355 De acuerdo con la expresa formulación del Tribunal Constitucional.
gira en tomo a las amenazas de derechos fundamentales específicos356. El punto
de partida lo constituye el artículo 7, IV, de la Ley Fundamental de Alemania,
que simultáneamente, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, contiene un típico
derecho de libertad, en este caso, a la creación y mantención de escuelas privadas,
asumiendo, incluso, la función de garantía institucional, estableciéndose también
la distinción entre escuelas privadas sustitutivas {Ersatzschulen), que se destinan
a la sustitución de las escuelas públicas, así como de escuelas complementarias
{Erganzungsschulen), que no presentan esta característica357. Más allá de esta dis­
tinción defensiva, la doctrina y la jurisprudencia terminaron reconociendo que
el derecho fundamental en examen ejerce también una función prestacional, en
el sentido de generar un derecho de las escuelas privadas a los subsidios públicos
para su mantención.
Inicialmente, sólo el Tribunal Federal Administrativo alemán (.Bundesverwal-
tungsgericht) reconoció este derecho fundamental a subsidios gubernamentales,
argumentando que sin este auxilio la propia supervivencia de las escuelas privadas
estaría gravemente amenazada, lo que resultaría en un vaciamiento de la garantía
constitucional (y fundamental) de su existencia, así como del derecho fundamental
de su creación. Trátese, con todo, de una prestación con una finalidad meramente
compensatoria, para preservar el equilibrio entre las escuelas privadas y las públicas,
ya que éstas, en razón de tener asegurado su financiamiento por parte del Estado,
acabarían perjudicando y hasta incluso aniquilando la capacidad de competencia
de las escuelas privadas358. Ya el Tribunal Federal Constitucional, después de una

356 (STC 86/1985), “el citado artículo 27.9, en su condición de mandato al legislador, no encierra, sin
embargo, un derecho subjetivo a la prestación pública. Ésta, materializada en la técnica subven-
cional o, de otro modo, habrá de ser dispuesta por la ley [...] de la que nacerá, con los requisitos y
condiciones que en la misma se establezcan, la posibilidad de instar dichas ayudas y el correlativo
deber de las administraciones públicas de dispensarlas, según la previsión normativa. El que en
el artículo 27-9 no se enuncie como tal un derecho fundamental a la prestación pública y el que,
consiguientemente, haya de ser sólo en la ley en donde se articulen sus condiciones y límites, no
significa, obviamente, que el legislador sea enteramente libre para habilitar de cualquier modo este
necesario marco normativo. La ley que reclama el artículo 27.9 no podrá, en particular, contrariar
los derechos y libertades educativas presentes en le mesmo artículo y deberá, asimismo, configurar
el régimen de ayudas en el respeto al principio de igualdad. Como vinculación positiva, también el
legislador habrá atenerse en este punto a xas pautas constitucionales orientadoras del gasto público,
porque la acción prestacional de los poderes públicos ha de encaminarse a la procuración de los
objetivos de igualdad y efectividad en el disfrute de los derechos que ha consagrado nuestra Cons­
titución.” [em E R. Llórente (Org), Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales, p. 460).
Cf. R. Breuer, en: FSfiir das BVerwG, p. 98.
357 Cf., entre otros, Pieroth/Schlink, Grundrechte, p. 189.
358 Cf. BVerwG 23, 374 y ss., 27, 360 y ss. Respecto a la argumentación utilizada por el Tribunal, véase
la posición crítica de H. Sendler, en: D O V 1978, p. 582-3, resaltándose que, al referirse también al
postura inicial bastante tímida relativa al problema359, acabó por admitir una
solución similar, entendiendo que el artículo 7, inciso IV, de la Ley Fundamental
también enuncia una obligación dirigida al poder público, de modo especial al
legislador, en el sentido de proteger y promover las escuelas privadas, no pudiendo
limitarse a la mera autorización de su financiamiento360.
Destáquese, en este contexto, el argumento de que, en virtud del alto costo de
la enseñanza, las escuelas privadas no tendrían condiciones de, por sí solas, atender
todas las exigencias establecidas por la Ley Fundamental (artículo 7, inciso IV) para
su funcionamiento, no pudiéndose, por otro lado, exigir que se capten los recursos
por medio del aumento de los cobros a los escolares, pues tal medida acabaría
fomentando una discriminación de los alumnos en relación con sus posibilidades
financieras, de suerte tal que, para evitar un vacío en el derecho fundamental
(libertad de creación y garantía de existencia), el poder público tiene el deber de
proteger y fomentar las escuelas privadas361. En una decisión reciente, el Tribunal
vino a confirmar este entendimiento, resaltando también que el Estado debe a las
escuelas privadas una compensación para los obstáculos y exigencias creados por la
Ley Fundamental, que, al mismo tiempo que garantiza la creación de las escuelas,
acaba condicionando su reconocimiento y funcionamiento al cumplimiento de
determinados presupuestos, que difícilmente pueden ser atendidos y mantenidos
sin auxilio para ello362.
De modo general, pueden detectarse los siguientes requisitos y directrices
establecidos por los Tribunales Federales (Administrativo y Constitucional) en
el ámbito del reconocimiento de un derecho a las prestaciones (protección y fo­
mento de las escuelas privadas): a) sólo las escuelas privadas de carácter público
tienen derecho a estas prestaciones, por su vinculación y dependencia en relación
al sistema público de enseñanza; b) un derecho subjetivo a subsidios financieros
es admisible sólo en casos extremos; c) la protección y el fomento por parte del
Estado asumen carácter meramente compensatorio y tienen por objetivo evitar
que el derecho fundamental sea vano, asegurando las condiciones mínimas indis­
pensables para la supervivencia de las escuelas privadas; d) la pretensión relativa
a los subsidios alcanza tan solo los costos de mantención, y no para la cobertura

significado social de las escuelas privadas para todo el sistema de enseñanza, el Tribunal Administrativo
acabó echando mando a un argumento de naturaleza predominantemente política.
359 Cf. BVerfGE 37, 320 y ss., en el sentido de considerar viable la transferencia de las escuelas privadas
para el sector público.
360
Cf. B VerfG E!5, 40 (61 y ss.).
361
Cí. BVerfGE 7 5 ,4 6 {62-3).
362
Cf. BVerfGE 90, 107 (115-6).
de eventuales perjuicios resultantes de una mala administración, o incluso para
asegurar una equiparación a las escuelas públicas363.
De acuerdo con el Tribunal Federal Constitucional, también el financiamiento
de las escuelas particulares se encuentra sujeto al límite de la reserva de lo posible,
esto es, condicionado por la disponibilidad de recursos públicos, incumbiendo
al legislador, de modo especial mediante ponderación de otros bienes comuni­
tarios y de las exigencias resultantes de la coyuntura económica global, decidir
dónde y cómo aplicar los recursos, encontrándose, con todo, sujeto al principio
de la igualdad, en el sentido de que, en el caso de sostener determinada escuela
con subsidios públicos, estará obligado a proveer igual beneficio para las demás
escuelas privadas364. Tal resguardo, con todo, se encontró con críticas por parte
de la doctrina, habiendo quien sostuviese que en el caso del financiamiento de las
escuelas privadas no se justifica el argumento de la reserva de lo posible, una vez
que en el caso de la inexistencia de éstas el estado forzosamente se vería compelido
a asumir todos los costos365.
Si, con todo, el artículo 7, inciso IV, de la Ley Fundamental de Alemania
efectivamente asegura un derecho fundamental subjetivo al financiamiento estatal
de las escuelas privadas, eso permanece controvertido. Cierto es que la existencia de
un deber j urídico-obj etivo del Estado de proteger y fomentar las escuelas privadas
puedes ser tenido como una communis opinio. Mientras tanto, en lo que pesan
los argumentos referidos y la posición doctrinaria tendencialmente favorable, el
Tribunal Federal Constitucional acabó por relativizar significativamente el alcance
del deber de protección y fomento del Estado respecto a las escuelas privadas.
Así, resaltando el carácter excepcionalísimo de este deber de subsidiar del Estado,
justificado sólo cuando se pone en riesgo el sistema privado de enseñanza como
institución, el Tribunal entendió que un derecho subjetivo de las escuelas indivi­
dualmente consideradas puede tener como objeto tan solamente la vinculación
del legislador a los límites que le impone el deber jurídico objetivo de protección y
apoyo, limitándose la protección judicial a fiscalizar una actuación manifiestamente
insuficiente y negligente del Estado o incluso la abolición, sin compensación al­
guna, de medidas ya adoptadas, de suerte tal que una prestación material concreta

363 Cf. R. Breuer, en: F Sfür das BVerwG, p. 98-9, resaltándose que el Tribunal Federal Constitucional
alemán (BVerfGE 75, 40 [68]) consideró indispensable una contraprestación adecuada por parte
de las escuelas privadas, incluyendo las inversiones iniciales para su creación.
364 Cf. BVerfG E!5, 40 (66-9) y 90, 107 (116-7).
365 Esta posición en C. Starck, en: BVerfG und G G II, p. 525, que, además, es conocido por ser, en
principio, contrario al reconocimiento de derechos sociales prestacionales. En el mismo sentido
también R. Breuer, en: FS fü r das BVerwG, p. 99, resaltando el apoyo brindado al poder público
por las escuelas privadas.
depende de la previsión legal366. De cualquier modo, se constata que el Tribunal
Federal Constitucional alemán acabó, como mínimo, además de reconociendo
expresamente la dimensión prestacional de la libertad fundamental de creación y
mantención de escuelas privadas, asegurándoles una protección reforzada, tanto en
lo que respecta al deber de protección y fomento por parte del Estado (abriendo
la posibilidad de un control jurisdiccional relativamente amplio), como en lo que
respecta al sentido de admitir por lo menos un derecho mediato a los subsidios,
en los términos de un derecho fundamental derivado a las prestaciones.
Aún en el contexto más amplio de un derecho a la educación, se sitúa la proble­
mática del acceso a la enseñanza superior, objeto de amplia discusión en Alemania
ya en el inicio de los años setenta, debate que, además, proveyó de importantes e
interesantes subsidios para la controversia en torno de los derechos sociales pres-
tacionales. En su afamada y muy citada decisión de numerus clausus, el Tribunal
Federal Constitucional, en base a la constatación de que la libertad fundamental
de escoger una profesión no tendría valor alguno en caso de que no existieren las
condiciones fácticas de su disfrute, entendió que este derecho fundamental objetiva
también el libre acceso a las instituciones de enseñanza367. De hecho, el Tribunal
de Alemania terminó reconociendo que, a partir de la creación de instituciones
de enseñanza por el Estado, de modo especial en sectores donde el poder público
ejerce un monopolio y donde la participación en prestaciones estatales constituye
el presupuesto para el efectivo disfrute de los derechos fundamentales, la garantía
de la libertad de elección de la profesión (artículo 12, inciso I, de la Ley Funda­
mental), combinada con el principio general de la igualdad (artículo 3, inciso I)
y con el postulado del Estado Social (artículo 20), garantiza un derecho de acceso
a la enseñanza superior de su elección a todos los que cumplieron los requisitos
subjetivos para ello368. Permaneció abierta, con todo, la eventual posibilidad de
admitirse un derecho fundamental originario a las prestaciones, esto es, no sólo al
trato igualitario en lo que respecta al acceso, sino también al derecho de un cupo
en el ámbito de la enseñanza superior. Tal hipótesis fue aventurada por el Tribunal
Federal Constitucional, que, aunque sin posicionarse de forma conclusiva respecto
de la materia, admitió que los derechos a prestaciones no se restringen a lo existente,
y condicionó, con todo, este derecho a acceso al límite de la reserva de lo posible369.
La doctrina mayoritaria, pese a la argumentación referida, optó por posi­
cionarse contrariamente a un derecho originario a las prestaciones, limitándose
a acoger un derecho fundamental derivado (y, por lo tanto, relativo), consistente

366 Cf. BVerfGE 90, 107 (117).

367 Cf. BVerfGE 33, 303 (330 e ss), posteriormente confirmada en BVerfGE 39, 258 y 39, 276, así
como en BVerfGE 43, 29, y 59, 1.
368 Cf. BVerfGE33, 303 (331-2).
369 Cf. BVerfGE 33, 303 (333).
en la garantía de igual acceso a la enseñanza superior según la medida de las ins­
tituciones y cupos existentes370. De cualquier modo, más allá del reconocimiento
de un derecho derivado a las prestaciones, hubo quien atribuyese un manifiesto
efecto didáctico a la decisión del Tribunal Federal Constitucional en este ámbito,
una vez que resultó en medidas concretas, objetivando la ampliación de las capa­
cidades existentes en la esfera de la enseñanza superior371, además de actuar — en
una dimensión jurídico-objetiva— como un apelo a las instancias políticas para
que actuaren concretamente en la realización del derecho a la enseñanza superior372.
Calcada en una línea de argumentación semejante, se sitúa la solución pro­
puesta en la doctrina portuguesa por Gomes Canotilho, que, refiriéndose a las
Constituciones portuguesa (artículo 74) y española (artículo 27), desarrolló la
concepción de un derecho social (prestacional) a la enseñanza, en su dimensión
específica de un derecho de acceso a la enseñanza universitaria, en base a la noción,
oriunda de la doctrina alemana, de que determinada posición jurídica prestacional
puede estar abarcada por el ámbito normativo de un derecho, libertad y garantía,
ya que un derecho a prestaciones en la esfera de la educación y de la enseñanza se
destina a asegurar el pleno ejercicio, por ejemplo, de la libertad de elección de la
profesión y de la libertad de aprender373. Argumenta el maestro de Coimbra que
tanto la constitución portuguesa como la española, al establecer que le incumbe
al poder público garantizar el acceso a la enseñanza o el derecho a la educación,
están confiriendo al Estado una competencia (poder de actuar en el campo del
acceso a la enseñanza superior, en este caso) a la cual le corresponde un deber no
relaciona! del Estado (de crear condiciones de acceso a la enseñanza superior). Para
los particulares emerge, a su vez, no un derecho subjetivo definitivo (como en el
caso de las condiciones mínimas existenciales), sino un derecho subjetivo prima

370 Esta lección de R. Scholz, en: M aunz/D ürig/H erzog/Scholz , art. 12, I, p. 58 y ss., reslatando que,
a pesar del monopolio estatal en la esfera de la enseñanza superior, esta no integra el ámbito de la
enseñanza estatal obligatoria.
371 Cf. P. Haberle, en: D O V 1972, p. 732, y H. Sendler, en: D Ó V 1 9 7 8 , p. 585.
372 En este sentido, la oportuna referencia de P. Haberle, en: W D S t R L n° 30 (1972), p. 114.
373 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Tomemos a Sèrio os D ireitos Económicos, Sociais e Culturáis, p. 37 y ss.
Resáltese que la Constitución Portuguesa, además de efectuar la distinción entre un derecho a la
educación (artículo 73) y un derecho a la e iseñanza (artículo 74), trata a estos derechos fundamentales
en diversos dispositivos en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales, que no gozan
del mismo régimen jurídico de los derechos, libertades y garantías del Título II. Además, teniendo
en vista esta distinción en cuanto al régimen jurídico, el Constituyente portugués optó por incluir
las libertades de enseñar y aprender (artículo 43/1 y 3), así como el derecho de creación de escuelas
particulares (artículo 43/4), en el Título II, asegurándoles, por lo tanto, el régimen pleno de ser
fundamental material y formal de modo reforzado. Esta distinción, entre el derecho a la educación
y el derecho a la enseñanza, a su vez, no fue adoptada en la Constitución Española, que trata al sólo
del primero, otorgándole, con todo, una dimensión amplia.
facie (la norma justifica un derecho a las prestaciones, pero no tiene como resultado
obligatorio una decisión individual), ya que — en virtud del límite de la reserva
de lo posible y de la necesaria ponderación por parte de los poderes públicos en
cuanto al modo de realizar el derecho— el problema del acceso a la universalidad
no puede, aún en lo consonante con Canotilho, resolverse en términos de “todo
o nada”374.
Pese a la pertinencia de la alternativa referida, entendemos, con todo, que la
solución pregonada a la luz del derecho constitucional positivo brasileño, antes
expuesta, ofrece una base y parámetros más bien sólidos, al menos en lo que
concierne a un derecho fundamental originario a la enseñanza fundamental obli­
gatoria pública y gratuita375, además de la posibilidad de avanzar en el plano de
un derecho de acceso a la enseñanza media y superior, lo que, con todo, no será
más desarrollado aquí.
3.4.43.4. Análisis, crítica de los argumentos y ejemplo, a la luz de algunas
concepciones doctrinarias, y toma de posición personal sobre el reconocimiento de
derechos subjetivos a las prestaciones sociales. Antes de adentrarnos en la pondera­
ción de los argumentos favorables y contrarios al reconocimiento de un derecho
subjetivo a las prestaciones, señalando nuestra posición sobre esta problemática,
conviene — incluso a título de referencial argumentativo— traer a colación algu­
nas concepciones desarrolladas en la doctrina en éste ámbito, resaltándose, desde
ya, que renunciamos a cualquier pretensión de completitud, por inviable de cara
a los límites de este estudio. La selección de autores se tomó por referencia a la
naturaleza de los ejemplos citados, todos — como es posible percibir— vincula­
dos, en mayor o menor escala, al problema de protección de un nivel mínimo de
seguridad y beneficios sociales, o relacionados con las condiciones materiales de
hacer efectivos de los derechos fundamentales, lo que se trasluce principalmente

374 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Tomemos a Sèrio os Direitos Económicos, Sociais e Culturáis, p. 39-42, quien
buscó inspiración principalmente en la doctrina alemana, destacándose las obras de F. Müller, B.
Pieroth y L. Fohmann sobre los derechos a las prestaciones en el ámbito de una garantía de libertad
(.Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie) y de R. Alexy, además de una marcada in­
fluencia inglesa [sic], destacándose, particularmente, la obra de R. Dworkin (Los Derechos en Serio).
375 Conviene observar, en este contexto, que también en la Constitución Española la enseñanza básica
es obligatoria y gratuita (artículo 27/4), así como la Constitución Portuguesa (artículo 74/3) dis­
pone que le compete al Estado asegurar la enseñanza básica universal, obligatoria y gratuita, razón
por la cual se podría desarrollar, relativo a estos órdenes constitucionales, un raciocinio similar al
propugnado para el derecho brasileño. A modo ilustrativo, se refieren, los ejemplos extraídos de
las Constituciones de los países integrantes del Mercosur. Así, se verifica que la Constitución del
Uruguay, en su artículo 70, dispone sobre la obligatoriedad de la enseñanza primaria y secundaria.
Ya en la Constitución del Paraguay, en su artículo 76, dispone ser gratuita y obligatoria la educación
fundamental.
en relación con las consideraciones extraídas de los derechos portugués y alemán
en cuanto al derecho a la educación (enseñanza).
De acuerdo con Christian Starck, internacionalmente conocido y reconocido
catedrático y publicista alemán, autor de contribuciones traducidas para el francés,
el inglés, el castellano y el alemán, el desarrollo directo, por la vía interpretativa,
de los derechos originarios a las prestaciones de las normas de derechos fundamen­
tales no es, por regla, posible, y fue objeto de crítica enfática376. Aún, en lo que
respecta a su posición tendencialmente contraria, el renombrado autor considera
admisibles algunas excepciones, una vez atendidos los siguientes presupuestos: a)
la preminente y compulsoria necesidad de asegurar materialmente un derecho de
libertad; b) la posibilidad de determinar el contenido de la prestación; c) garantía
de los recursos necesarios sin invasión de la esfera de competencia del legislador
en materia presupuestaria; d) sujeción del derecho social prestacional a la cláusula
vinculante del artículo 1, inciso III, de la Ley Fundamental (principio de aplicabi-
lidad inmediata de los derechos fundamental). Los tres primeros requisitos poseen
carácter acumulativo, al paso que el último constituye una consecuencia de ellos377.
Tomándose el modelo sumariamente expuesto, se constata que el autor, me­
diante los criterios referidos, objetivó una relativización de su propia concepción
refractaria de los derechos a las prestaciones. De acuerdo con su punto de vista, el
contenido del objeto de la pretensión, esto es, de la prestación, debe ser suficiente­
mente determinado o determinable, contornando la necesidad de una concreción
legislativa. La garantía de los recursos necesarios sin una intervención en la esfera
presupuestaria tendría simultáneamente la función de evitar la incidencia de la
limitación fáctica representada por la reserva de lo posible, así como la de preservar
la competencia del legislador en éste ámbito, lo que, según — en otra ocasión—
reconoce el propio autor, puede ser constatado en el caso de la garantía de las
condiciones existenciales mínimas, lo que no genera excesiva carga para para el
presupuesto público378. Más allá de eso, se verifica que el modelo de Starck adhiere
a la concepción de que le incumbe al Estado asegurar las condiciones materiales
para el efectivo disfrute de los derechos fundamentales, evitando, de suerte tal,
que existan en vano. Resáltese, en este sentido, que esta circunstancia nada tiene
que ver con la objeción formulada por el propio autor, en el sentido de que el
reconocimiento de derechos sociales en base a una transmutación interpretativa
de los derechos fundamentales extrapola los límites de la hermenéutica, aunque se
reconozca la presencia de los criterios referidos también debe ser constatado por
medio de la interpretación, además de corresponder a la premisa metodológica de

376 Cf. C. Starck, en: Vierzig Jahre Grundrechte in ihrer Verwirklichung durch die Gerichte, p. 21 y ss.
377 Cf. C. Starck, en: BVerfG und G G II, p. 526.
378 Cf. C. Starck, en: JuS 1981, p. 242.
que los derechos de libertad, más allá de su función defensiva, también aseguran
los presupuestos materiales de la libertad.
El intento efectuado por Rüdiger Breuer — otro autor que se destaca en el
contexto de la temática en examen— , en el sentido de fundamentar el reconoci­
miento de derechos fundamentales originarios a las prestaciones en el ámbito de
una solución de cuño minimalista, es tenido como uno de los más importantes en
este ámbito y no puede dejar de ser considerado379. Partiendo de la constatación
de que de que en el Estado prestacional moderno el individuo se encuentra en una
dependencia existencial de la actuación de los poderes público, Breuer sostiene
que la plena realización de la justicia social en la condición de tarea acometida al
Estado solo puede ser constatada con base en el parámetro del grado de garantía
de las libertades fundamentales, razón por la cual los derechos subjetivos a las
prestaciones sólo pueden ser reconocidos en la medida que sean indispensables
para la mantención de las libertades fundamentales, presuponiendo que el indi­
viduo no se encuentra más en condiciones de — sin auxilio del Estado— ejercer
autónomamente su libertad380.
Sin adentrarse aquí en el examen de los diversos ejemplos referidos por
Breuer (entre los cuales destacamos el derecho a las condiciones mínimas, el
hnanciamiento de las escuelas particulares y el acceso a instituciones públicas),
se constata que en todos los casos la libertad fundamental de los particulares se
encuentra gravemente amenazada. El propio Breuer resalta, con todo, que la
garantía de un estándar mínimo, bien como la búsqueda de un nivel óptimo en
términos de justicia distributiva, constituyen, en principio, una tarea entregada
al legislador, de suerte tal que los derechos subjetivos a las prestaciones sólo serán
admisiblse cuando el órgano legislativo no cumpla de tal manera su función,
al punto de colocar seriamente en riesgo las libertades fundamentales381. En lo
que toca a este aspecto, se apunta que para la pertinencia de la salida ofrecida
por la concepción de Breuer, por cuanto es un ámbito de un nivel minimalista,
la objeción habitual de una invasión de la competencia del legislador no ten­
dría aplicación382. Por otro lado — se posiciona de forma crítica— , hubo quien
se refirió a las dificultades de determinar cuál es el contenido mínimo de la
protección a ser asegurada mediante prestaciones, destacándose la inviabilidad
de formularse un nivel genérico en este ámbito, haciéndose indispensable un
análisis casuista, a la luz de las circunstancias del caso concreto, de suerte tal

379 En este sentido, las referencias de E M üller/B. Pieroth/L. Fohmann, Leistungsrecht im. Normbereich
einer Freiheitsgarantie, p. 68. Más recientemente, D. Murswiek, en: HBStR V, p. 284-5.
380 Cf. R. Breuer, en: FS fü r das BVerwG, p. 91 y ss.
381 Cf. R. Breuer, en: FS fü r das BVerwG, p. 119.
382 Esta es la ponderación de H . von Heinegg e U. Haltern, en: JA 1995, p. 341.
que el modelo de Breur no podría asumir la realización de una teoría general
dotada de funcionalidad383.
El tercer modelo a ser sumariamente presentado es el del conocido iusfilósofo
alemán Robert Alexy, que, en virtud de su preeminencia y por su originalidad,
merece ser destacado. Alexy emprendió el intento de armonizar los argumentos
favorables y contrarios a los derechos subjetivos a prestaciones sociales en una
concepción calcada a la idea de ponderación entre principios. Así, si de un lado
tenemos el principio de la libertad fáctica (o libertad real), del otro encontramos
los principios de la competencia decisoria del Legislativo, el principio de separación
de Poderes y los principios materiales relativos a la libertad jurídica de terceros,
otros derechos sociales o incluso bienes colectivos384. Aunque por mucho que el
propio Alexy reconozca que su modelo no define cuáles derechos sociales posee
efectivamente el individuo, demostrando sólo que puede tenerlos, su concepción
establece algunos parámetros genéricos que permiten el reconocimiento de derechos
originarios a las prestaciones en las siguientes circunstancias: a) cuando fueran
imprescindibles al principio de la libertad fáctica; b) cuando el principio de la
separación de poderes (incluyendo la competencia presupuestaria del legislador),
bien como otros principios materiales (especialmente concernientes a derechos
fundamentales de terceros), fueren atingidos de forma relativamente diminuta.
Para Alexy, tales condiciones se encuentran satisfechas sobre todo en la esfera de
los derechos sociales que corresponden a un nivel mínimo, como es el caso del
derecho a las condiciones existenciales mínimas, derecho a la formación escolar
y profesional, una vivienda simple y un nivel de vida mínimo de atención en el
áreas de la salud385.
Aunque se quiera denominar el modelo de Alexy de concepción minimalista
genérica386, se constata que también este autor — en este sentido se aproxima a
la propuesta formulada por Breuer— reconoce que la indispensable ponderación
habrá de ser efectuada tomando en consideración los presupuestos genéricos refe­
ridos, a la luz del caso específico de cada derecho social387. Por otro lado, es posible
oponerse a esta concepción, en la medida que igualmente revela una dimensión
nítidamente minimalista, las mismas consideraciones críticas dirigidas contra la
formulación de Breuer.
Tomándose los tres modelos antes presentados, se constata, desde luego,
que todos adhieren a la noción de un nivel mínimo de seguridad material a ser

383 En este sentido, las pertinentes observaciones de D. Murswiek, en; H B S tR V, p. 284-5.

384 Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 465.
385 Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 465-6.
386 Esta es la observación de D. Murswiek, en; H B S tR V, p. 284.
387 Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 465-6.
garantizado por medio de derechos fundamentales, que tienen por objetivo evitar
que la libertad personal sea en vano, asegurando, de suerte tal, una libertad real,
lo que también se trasluce nítidamente de los ejemplos concretos encontrados
en la experiencia alemana. En este sentido, habrá que referirse a la circunstancia
— apuntada por Murswiek— de que una garantía social mínima, caso en que
se pretenda no restringirla a la pérdida total de la funcionalidad del derecho de
libertad para el individuo, fatalmente acabaría por extrapolar cualquier límite,
razón por la cual es imprescindible un análisis vinculado al caso concreto388. Tal
crítica, no obstante justificada, no fulmina la esencia de la concepción mini­
malista, ya que el quantum a ser entregado en el ámbito de un nivel mínimo de
las prestaciones sociales nada tiene que ver con la fundamentación teórica en
sí, esto es, de la posibilidad de reconocerse, en principio, un derecho subjetivo
individual en éste ámbito. Si, con todo, es posible ir más allá de las fronteras
de este nivel mínimo de seguridad social, eso fue dejado abierto por todas las
concepciones referidas.
Lo que importa destacar, en este contexto, es que son efectivamente posibles de
contornear las objeciones habitualmente dirigidas contra los derechos originarios a
las prestaciones en las condiciones de auténticos derechos subjetivos. Desde luego,
se verifica que una determinación o posibilidad de determinación del objeto de
la prestación389 se relaciona con el aspecto ligado a la forma de ser positivado (y
por lo tanto, con una carencia de concretización que deviene de la incompletitud
de la norma), y no directamente vinculado a la mantención de un nivel mínimo,
aspecto esencialmente relacionado con el quantum a ser entregado. Común a
todos los ejemplos y concepciones es la problemática de la reserva de lo posible, a
su vez ligada a la objeción de una reserva de la competencia parlamentaria en este
ámbito y de una afronta al principio de la separación de poderes. En este sentido,
las propuestas de Starck y Breuer se aproximan cuando parten del presupuesto de
que, tratándose de un estándar mínimo de protección social, no habría que pensar
en una sobrecarga presupuestaria, lo que, con todo, en nada altera la esencia del
problema: o la decisión sobre las políticas públicas y la respectiva aplicación de
recursos públicos se encuentra en la esfera de la competencia del legislador, o no.
Otro aspecto que se impone a ser considerado tiene relación con la efectiva dis­
ponibilidad de los recursos materiales, ya que, incluso tratándose de una decisión
tomada en la esfera legislativa, la prestación fatalmente quedaría perjudicada por
la ausencia de los medios necesarios.
Lo que las concepciones referidas entienden por prestaciones sociales míni­
mas no quedó claro. Tomándose los modelos de Starck y Breuer, se verifica que

388 Cf. D. Murswiek, en: HBStR V, p. 284-5.

389 Tal como es referido por C. Starck, en: BVerfG und G G II, p. 526.
ambos parten del presupuesto de que, en el caso de las condiciones existenciales
mínimas y el financiamiento de las escuelas particulares, la insignificancia de la
prestación (de acuerdo con el nivel de las condiciones existenciales mínimas) y
la disminución de los gastos públicos en educación (ante la existencia de una
red de enseñanza, aunque subsidiada), una sobrecarga del presupuesto puede
ser tenido como excluida o, por lo menos, irrelevante. Aquí la argumentación
de Alexy nos parece más segura y convincente, ya que también las prestaciones
mínimas siempre presentan una inequívoca relevancia financiera, repercutiendo
en la esfera presupuestaria. Importante es tener en mente — de acuerdo con
Alexy— que el principio de la competencia presupuestaria del Legislativo no
asume (y no podría asumir) realizaciones absolutas, ya que eventualmente los
derechos individuales pueden venir a preponderar, sin desconsiderar que hasta
incluso los derechos de libertad a veces presentan relevancia económica390. Con
relación al argumento de que en tiempos de crisis incluso hasta la garantía de
los derechos sociales mínimos podría poner en riesgo la necesaria flexibilidad
económica, Alexy pondera que justamente en tales circunstancias una protección
de posiciones jurídicas fundamentales en la esfera social, por menor que sea, se
muestra como indispensable391.
Decisiva nos parece la observación de Alexy en lo que concierne a la ponde­
ración entre los valores en conflicto, en el sentido de que la garantía de un nivel
mínimo de seguridad social (o de derechos sociales mínimos) no puede afectar de
forma sustancial otros principios constitucionales relevantes. De acuerdo con este
criterio, un derecho originario a las prestaciones sociales sólo puede ser reconocido
por medio de una ponderación de valores y bienes, ya que una colisión con los
derechos de defensa (o incluso con otros derechos sociales), así como con otros
principios constitucionales, se muestra como no posible de contornear. En este
contexto, se percibe que, de acuerdo con Alexy, sólo cuando la garantía material
del nivel mínimo de derechos sociales pueda ser tenida como prioritaria y si tuviere
como consecuencia una restricción proporcional de los bienes jurídicos (fundamen­
tales, o no) en colisión, habría cómo admitir un derecho subjetivo a determinada
prestación social. Con eso, se trazó un claro reconocimiento de derechos originarios
a las prestaciones sociales, de suerte tal que, incluso tratándose de la garantía de
un nivel mínimo (en el cual la pérdida absoluta de la funcionalidad del derecho
fundamental está en juego), el sacrificio de otros derechos no parece ser tolerable.
En el ámbito de la doctrina portugués-brasileña, también pueden ser encon­
tradas algunas concepciones interesantes respecto de la problemática en examen,
destacándose los nombres de Gomes Canotilho, Celso A. Bandeira de Mello,

390 Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 466.

391 Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 467.
Luís R. Barroso y Eros R. Grau, cuyos argumentos, con todo, ya fueron resumi­
damente presentados a lo largo de esta exposición. Destáquese, desde luego, que
el modelo de Gomes Canotilho, caracterizado por su habitual originalidad, se
aproxima sentidamente a la propuesta de Alexy (especialmente en relación con
la formación de las diferentes posiciones subjetivas de naturaleza prestacional),
además de considerar, en consonancia con lo ya referido, al argumento que aboga
por la existencia de derechos a las prestaciones implícitos de protección de de­
terminados derechos fundamentales de libertad, como se constató en el ejemplo
del derecho a la enseñanza, presupuesto en la libetad de elección de la profesión.
Recientemente, importa referirlo, algunos de los argumentos de Alexy y Canotilho
relativos al reconocimiento de derechos originaros a la prestaciones fueron objeto
de oportuna referencia en el derecho brasileño, sin que, por entonces, se llegase a
formular un análisis exhaustivo de ellos o incluso a presentar una propuesta origi­
nal sobre el tema, que, además, tampoco nosotros tenemos la ingenua pretensión
de desarrollar392. Incluso así, juzgamos imprescindible un análisis crítico de la
problemática y una toma de posición respecto de los argumentos y concepciones
referidos, como mínimo para que evitemos el cómodo refugio de la neutralidad,
si es que se puede aceptar su existencia.
Desde luego, se constata que el problema del reconocimiento de derechos sub­
jetivos a las prestaciones sociales está íntimamente vinculado al cuestionamiento de
los propios límites del Estado Social de Derecho consagrado por la Constitución.
Cabe preguntarse, aún, hasta dónde va la obligación de los poderes públicos en
relación con la justicia social, cuestión umbilicalmente vinculada a la del quantum
en las prestaciones sociales asegurado por las normas de derechos fundamentales
y que pueden ser judicialmente reclamado por lo particulares. Dentro de ese con­
texto, permanecen abiertas, entre otras, tres cuestiones de crucial importancia, a
saber: a) ¿El reconocimiento de derechos fundamentales originarios (en la calidad
de derechos subjetivos) a las prestaciones sociales se limita a un nivel mínimo?;
b) ¿Cuál es este mínimo de las prestaciones sociales asegurado por las respectivas
normas de derechos fundamentales?; c) Incluso en el ámbito de este nivel mínimo,
¿se podrá negar la prestación reclamada bajo el argumento de la indisponibilidad,
fáctica o jurídica, de los recursos para su satisfacción?
De cualquier modo, retomando los argumentos favorables y contrarios al re­
conocimiento de los derechos subjetivos a las prestaciones sociales, como también
teniendo a la vista los ejemplos concretos discutidos y las diversas concepciones
desarrolladas, no hay cómo negar las marcadas distinciones entre los derechos a
defensa y los derechos sociales prestacionales, dada la manifiesta diversidad de su
respectivo objeto. No nos parece viable adoptar la concepción de quienes, entre
nosotros, atribuyen a los argumentos que cuestionan la deducción de posiciones

392 Cf. E. Pereira de Farias, Colisáo de Direitos, p. 89-92.

jurídico-subjetivas prestacionales de las normas a los derechos sociales (o incluso de
las normas de los derechos fundamentales en general, como ocurre en Alemania)
un carácter meramente ideológico, y no jurídico. Como se puede constatar en los
ejemplos referidos, la dependencia de la realización de los derechos prestaciona­
les, de la coyuntura socioeconómica, es todo menos pura retórica o ideológica393.
Negar que sólo se puede buscar algo donde algo existe es dejar de considerar que
el Derecho no tiene la condición de — cual toque del rey Midas— generar los
recursos materiales para su realización fáctica; significa, de cierta forma, cerrar
los ojos para los límites de los real. Ciertamente, no es eso lo que pretendieron
resaltar algunos de nuestros más conceptuados maestros, pero sí que existe — de
modo especial entre nosotros— una nítida tendencia en el sentido de negarle pura
y simplemente a los derechos sociales su eficacia y efectividad. En efecto, puede
tildarse de ideológica la postura de los que intentan descalificar los derechos sociales
como derechos fundamentales, incluyendo aquellos que otorgan a las dificultades
efectivamente existentes el cuño de barreras intraspasables.
Si, por un lado, se puede afirmar que la eventual apertura e indeterminación del
enunciado normativo no constituye, por sí sólo, argumento suficiente para sostener
la dependencia de los derechos sociales prestacionales de interposición legislativa, ya
que incluso en la esfera de los derechos de defensa y hasta de las normas organiza-
cionales tal circunstancia no impide, por regla, su inmediata aplicabilidad y eficacia,
de la misma forma, es preciso reconocer que, incluso en el caso de una suficiente
determinación del contenido de la protección al nivel de la Constitución, esto no
resultaría en la neutralización de la barrera fáctica de la reserva de lo posible, pues,
incluso sabiendo exactamente lo que de esto se busca puede no disponer el destina­
tario. Se demostró, en este contexto, que el problema reside menos en el grado de
completitud de la norma que en el aspecto de la alegada ausencia de legitimación
de los tribunales para la determinación del objeto y del quantum de la prestación,
ya que, de cara a la relevancia económica de los derechos sociales prestacionales y de
la problemática relativa a la disponibilidad de los recursos, la decisión sobre la apli­
cación de los recursos públicos, por su directa implicancia presupuestaria, incumbe
en primera línea al legislador. Es por ese motivo — como oportunamente resaltó
Canotilho— que la norma contenida en el artículo 5, parágrafo 1, de la Constitu­
ción brasileña puede, en la esfera de los derechos sociales prestacionales, asumir una
dimensión de todo o nada, constituyendo, en verdad (como ya se vio), un postulado
objetivando la maximización de la eficacia de los derechos fundamentales.
Tomándose en cuenta los ejemplos referidos, se constata la posibilidad de que
se reconozcan, bajo determinadas condiciones, verdaderos derechos subjetivos a
las prestaciones, incluso independientemente o para más allá de la concreción
del legislador. En este particular, asume especial relevancia la íntima vinculación

393 En este sentido, P. Caliendo, Direito Tributario e Análise Económica do Direito, op. cit., p. 204.
— destacada especialmente por la doctrina extranjera— de varios de estos dere­
chos con el derecho a la vida y con el principio de la dignidad humana, lo que se
manifiesta de forma contundente en los derechos al salario mínimo, asistencia y
previsión social, bien como en el caso del derecho a la salud, aunque por mucho
estos derechos no agoten las posibilidades del así llamado mínimo existencial.
Recuérdese que, si atentamos contra la dignidad humana, en verdad, estaremos
atentando contra la propia humanidad del individuo. Además de eso, es preciso
resaltar que al Estado no sólo le es vedada la posibilidad de quitar la vida (de ahí,
por ejemplo, la prohibición de la pena de muerte), sino también que a él se le
impone el deber de proteger activamente la vida humana, ya que esta constituye
la propia razón de ser del Estado, además de ser el presupuesto para el ejercicio de
cualquier derecho (fundamental, o no)394. No nos parece absurda la observación
de que negar al individuo los recursos materiales mínimos para la mantención de
su existencia (negándole, por ejemplo, una pensión adecuada en la vejez, cuando
ya no posee condiciones de proveerse su sustento) puede significar, en último
análisis, condenarlo a muerte por inanición, por falta de atención médica, etc.
Así, hay cómo sostener — en el terreno de la doctrina dominante— que al menos
en la esfera de las condiciones existenciales mínimas encontramos un claro límite
a la libertad de conformación por parte del legislador395.

394 Se impone, aquí, una breve referencia a los así denominados deberes de protección del Estado, con­
cepción desarrollada en el ámbito de la perspectiva jurídico-objetiva de los derechos fundamentales
y que tuvo como punto de partida la protección de la vida, temática que, además, ya fue abordada
por nosotros en el capítulo sobre la doble perspectiva objetiva y subjetiva y sobre la clasificación de
los derechos fundamentales.
395 En este punto, parece, hay convergencia con el pensamiento de R.L. Torres, A Cidadania Mul­
tidimensional..., p. 292 y ss., para quien, en el ámbito del status positivas libertatis (que guarda
relación con las prestaciones ligadas al mínimo existencia), existe obligatoriedad en la entrega de
las prestaciones positivas, reconociéndose un derecho público subjetivo del ciudadano. Más allá de
eso, divergimos del autor, cuando niega a los derechos sociales (más allá del dominio existencial) su
condición de fundamentales, crítica también compartida por A. Krell, Controle judicial dos servidos
públicos, especialmente, p. 41 y ss, recientemente retomada y desarrollada por el mismo autor en
la notable obra Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e naAlemanha, p. 19 y ss. Más reciente­
mente, profundizando la temática de la dignidad de la persona humana como criterio esencial para
la comprensión del contenido de la noción del mínimo existencial y, además de ello, igualmente
sosteniendo la posibilidad de exigir en juicio las prestaciones indispensables para el disfrute de una
vida con dignidad, véase la importante contribución de A. P. de Barcellos, A Ejicdcia Jurídica dos
Principios Constitucionais. O Principio da Dignidade da Pessoa Humana, especialmente p. 247 y ss.
Nótese, con todo, que no estamos plenamente convencidos de la elaboración de un elenco previa­
mente definido de prestaciones (y derechos subjetivos correspondientes) que integren el mínimo
existencial, tal como propone la ilustre autora en su notable obra (la autora apunto a la educación
fundamental, a la salud básica, a la asistencia a los desamparados y al acceso a la justicia como cons­
tituyendo los cuatro derechos básicos ligados al mínimo existencia), ya que seguimos convencidos
de que todas las prestaciones indispensables para la promoción, protección y disfrute de una vida
 Pero... ¿Y donde no está en juego la mera existencia física del individuo? ¿Existe
algún nivel mínimo a ser necesariamente realizado, al punto de que no incidan las
limitaciones impuestas por la reserva de lo posible? Tomándose el ejemplo del dere­
cho a la educación, siempre se podrá afirmar que negar, de cara a argumentos como
el de la ausencia de recursos, hasta incluso el acceso a la enseñanza fundamental
no llega a comprometer la existencia del individuo. La respuesta a esta indagación,
con todo, pasa por el principio de la dignidad de la persona humana, que sin dudas
presupone un cierto grado de autonomía del individuo, en el sentido de ser capaz
de conducir su propia existencia, de suerte tal que la libertad personal — como
ya fue señalado en otra oportunidad— constituye la exigencia indeclinable de la
propia dignidad. En este sentido, no caben dudas de que mantener al individuo
bajo el velo de la ignorancia absoluta significa dificultar su propia capacidad de
comprensión del mundo y de su libertad (real) de autodeterminación y de dar
forma a su existencia. El principio de dignidad de la persona humana puede venir
a asumir, por lo tanto, una importante función demarcadora, estableciendo la
frontera para lo que convencionalmente se denomina como nivel mínimo en la
esfera de los derechos sociales. La idea subyacente al modelo de Canotilho y de los
autores alemanes referidos parece ser precisamente esta: donde faltan las condicio­
nes materiales mínimas, el propio ejercicio de la libertad queda comprometido, e
incluso los derechos de defensa no pasan de fórmulas vaciadas de sentido.
El modelo de ponderación de Alexy nos ofrece, más allá de lo expuesto, tal
vez la mejor solución para el problema, al resaltar la indispensable contraposición
de los valores en pauta, además de remitirnos para una solución basada en las
circunstancias del caso concreto (y, por lo tanto, necesariamente afinada con los
exigencias de la proporcionalidad), ya que establecer, en este ámbito, una pauta
abstracta y genérica de directrices y criterios efectivamente no nos parece posible.
Así, en todas las situaciones en que el argumento de la reserva de competencia al
Legislativo (así como el de la separación de los poderes y las demás objeciones a los
derechos sociales en la condición de derechos subjetivos a prestaciones) parar en
el valor mayor de la vida y de la dignidad de la persona humana, o en la hipótesis
en que, del análisis de los bienes constitucionales en colisión (fundamentales o no)
resulta la prevalencia del derecho social prestacional, se puede sostener, en la estela
de Alexy y Canotilho, que, en la esfera de un nivel mínimo existencial, habrá cómo
reconocer un derecho subjetivo definitivo a las prestaciones, admitiéndose, donde
tal mínimo es sobrepasado, tan solamente un derecho subjetivo prima facie, ya
que — en este ámbito— no hay cómo resolver la problemática en términos de un

digna (que pueden variar de acuerdo con las circunstancias) necesariamente componen el mínimo
existencial. Además de ello, sostenemos, en la estela de Alexy, que la posibilidad de justiciar los
derechos prestacionales (en el sentido de su exigibilidad en Juicio), aunque atingente al ámbito del
mínimo para una vida digna, no se limita necesariamente a esta dimensión.
todo o nada396. En la medida en que se sostiene tal punto de vista, incluso donde
no hay derechos sociales en la Constitución... ¿Cómo relativamente ni hacerlo
el derecho brasileño, en el cual su existencia fue expresamente consagrada por el
Constituyente?
En vista de lo expuesto, se percibe también que — en la esfera de los derechos
prestacionales— se impone una relativización de la noción de derecho subjetivo.
Incluso manteniéndose la estructura de una relación trilateral establecida entre el
titular, el objeto y el destinatario, se constata — en virtud de la peculiaridades de
los a la prestaciones— una inevitable diferenciación en lo que atañe a la fuerza
jurídica de las diversas posiciones jurídico-prestacionales fundamentales en su
dimensión subjetiva, por ejemplo, entre otros, del que ocurre en la esfera jurídi-
co-objetiva. Por otro lado, no hay cómo no considerar la naturaleza excepcional
de los derechos fundamentales originarios bajo el aspecto de derechos subjetivos
definitivos, esto es, dotados de pleno poder vinculante y que implican la posibilidad
de imponer al Estado, inclusive mediante el recurso a la vía judicial, la realización
de determinada prestación asegurada por una norma de derecho fundamental, sin
que esto esté poniendo en duda la calidad de fundamental forma y material de los
derechos sociales de cuño prestacional397.

396 Conviene resaltar que, para más allá de estas hipótesis (derecho subjetivo definitivo y derecho
subjetivo prima facié), el profesor Prof. Gomes Canotilho, Tomemos a Sério os Direitos Económicos,
Sociais e Culturáis, p. 34-6, consonante a lo ya referido, admite la existencia de una tercera categoría
jurídico subjetiva en la esfera de los derechos a la prestaciones. En este sentido, valiéndose tam­
bién de las lecciones de Alexy, y basado en el derecho constitucional positivo portugués y español,
sostiene que hay posiciones jurídico-prestacionales basadas en normas impositivas de tareas y fines
estatales que generan sólo un deber no relacional del Estado, que puede ser caracterizado como un
deber objetivo prim a facie, garantizado por normas no vinculantes, como ocurre por ejemplo en el
derecho al trabajo y el correspondiente deber constitucional del Estado de promover una política
de pleno empleo. Cabe resaltar que también en nuestra Constitución es posible encontrar una serie
de ejemplos que se encuadran en esta categoría, incluso en cuanto al derecho al trabajo y a una
política de pleno empleo, respectivamente consagrados en los artículos 6 y 170, inciso VIII, de la
Constitución brasileña. Tal posicionamiento ha adherido un significativo número de adeptos en
la doctrina de Brasil. En este sentido, con carácter ilustrativo, véase, entre otros, M. A. Theodoro,
Direitos Fundamentáis & Sua Concretizagáo, p. 120-21, y H. M. Port, Os Direitos Sociais e Económicos
e a Discricionariedade da Administragáo Pública, Sao Paulo: RCS Editora, p. 109-10.
397 Sobre la condición de derechos subjetivos de los derechos sociales, véase también la reciente con­
tribución de C. A. Mello, “Os direitos fundamentáis sociais e o conceito de direito subjetivo”, en:
o mesmo, (Coord.), Os desafios dos direitos sociais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.
105 y ss. En el mismo sentido, vale conferir que los ensayos de R. Arango, Direitos Fundamentáis
Sociais, Justiga Constitucional e Democracia, p. 89 y ss., y el contrapunto ofrecido por L. F Barzotto,
“Os direitos humanos como direitos subjetivos: da dogmática jurídica á ética”, p. 47 y ss. También
enfrentando la cuestión, aunque en un contexto más amplio, véase, P. G. C. Leivas, Teoría dos Direitos
Fundamentáis Sociais, p. 91 y ss. Para una formulación teórica más profunda, véase la indispensable
contribución de R. Arango, E l Concepto de Derechos Sociales Fundamentales, Bogotá: Legis, 2005-
 Aún en relación con los derechos sociales a las prestaciones como derechos
subjetivos, notoriamente en relación con su condición de derechos originarios a las
prestaciones, conviene volver a insistir y explicitar mejor que por lo que abogamos
en el entendimiento es de que en la esfera de la garantía del mínimo existencial
(que no podrá ser reducido al nivel de un mero mínimo vital, o en otras palabras,
a una estricta garantía de sobrevivencia física) hay que reconocer la exigibilidad
(¡incluso judicial!) de la prestación de cara al Estado, no estamos — enfatícese
este punto— alejando la posibilidad de que derechos subjetivos a las prestaciones
sobrepasen estos parámetros, sino sólo afirmando que, en este plano (de derechos
subjetivos más allá del mínimo existencial), el impacto de los diversos límites y
objeciones que se oponen al reconocimiento de estos derechos (especialmente el
compromiso de otros bienes fundamentales) podrá, dependiendo de las circunstan­
cias del caso, prevalecer. Con eso no se está abriendo la mano a la premisa de que
incluso en el campo de la garantía del mínimo existencia hay espacio para alguna
ponderación (en el sentido más amplio de la necesidad de opciones hermenéuticas),
ya que la propia determinación del mínimo existencial de la persona humana no
puede ocurrir de forma aislada, sólo en la esfera jurídica, reclamando una exégesis
orientada por la utilidad del mundo circundante (considerando factores climáticos,
culturales, económicos, etc.), como, por lo demás, ya tuvimos ocasión de apuntar
cuando discurrimos sobre el propio contenido del derecho a la vivienda398, en la
perspectiva del mínimo existencia, que, por cierto, no es lo mismo en Europa y
en el litoral de una región tropical.
Por otra parte, resulta igualmente evidente que — en consonancia con lo
admitido por el propio Alexy y ya señalado— , incluso en el plano de un mínimo
existencial (incluso estando restringido a un mínimo de sobrevivencia, dependien­
do de las circunstancia), no deja de ocurrir, a veces, un agudo compromiso de
los recursos públicos, especialmente en países con grandes partes de la población
viviendo en pobreza y miseria, donde, por lo tanto, gran parte de los ciudadanos
dependen de las prestaciones públicas en la esfera de la protección social básica. De
la misma forma, lo que se aplica esencialmente al derecho a la salud, prestaciones
inequívocamente tenidas como necesarias para la preservación de la vida o de una
vida con un mínimo de calidad (por lo tanto, dignidad), pueden ser extremada­
mente onerosas, de suerte tal que el reconocimiento de derechos subjetivos a las
prestaciones en éste ámbito (del mínimo existencia) no se fundamentan sólo en
la ausencia de compromiso o en el bajo compromiso de recursos públicos, sino
también en la necesidad (¡y en la imposición constitucional!) de priorizar en las
demandas vinculadas al mínimo existencial, incluso con relación a la eventual re­
distribución de recursos o su suplementación, aun en el contexto de una repartición

398 Cf. I. W. Sarlet, “O direito fundamental ä moradia na Constituidlo...”, op. cit., p. 415 y ss.
de la responsabilidad del cuerpo social, aspecto que aquí no vamos a desarrollar,
aunque por mucho — hay que reconocer— requieren de mayor profundidad.
Retomando aquí el problema de la efectiva relevancia de la reserva de lo
posible, en particular su dimensión fáctica (o económico-financiera, si preferi­
mos), es importante notar que no se puede simplemente, como ya pensábamos
tener consignado más atrás, no considerar su impacto. En efecto, la noción de
imposibilidad fáctica no puede obstaculizar devenir en una postura arrogante por
parte del jurista, como si el fenómeno jurídico pudiese prevalecer en cualquier
hipótesis. En este sentido, recuerda Ana Carolina Lopes que lo pedido, además
de ser lógicamente posible, en el sentido de tener referencia en la realidad, debe
estar sostenido en la efectiva disponibilidad material, o sea, en la existencia
propiamente dicha de los recursos para atender la demanda, que no puede ser
confundida con la decisión sobre una determinada destinación de recursos, que,
a su vez, presupone opciones sobre eventuales prioridades399, lo que, conforme
ya fue explicitado atrás, podrá ocurrir incluso en el campo del mínimo exis-
tencial. Además de eso, hay circunstancias excepcionales, que, o no pueden ser
imputadas directamente al Estado, o, aunque tengan ligación con acciones u
omisiones de los poderes públicos, generan una situación de inviabilidad fáctica,
resultando, dadas las circunstancias y su pendencia, en la imposibilidad de la
atención parcial o hasta incluso integral de las prestaciones sociales, como en
hipótesis de grandes calamidades. Si en estas hipótesis, que, de cualquier modo,
necesitan ser debidamente demostradas, lo que está en cuestión es la negativa
de exigibilidad de los derechos sociales como tal o simplemente a su falta de
exigibilidad (integral o parcial, pero siempre excepcional o temporal), es un
aspecto que acá queda abierto.
Cabe notar — aspecto que será igualmente retomado— que la noción de
escasez (o sea, la mayor o menor limitación de los recursos), en la que pesa esen­
cialmente el vínculo fáctico de la reserva de lo posible, como bien asevera .Ana
Carolina Lopes Olsen, es una noción artificial, resultado de una construcción
humana, dado que no hay cómo satisfacer simultáneamente en niveles óptimos
todas las necesidades y deseos (visto que hay necesidades creadas, inclusive me­
diante estímulo externo, como bien demuestran los estudios sobre la publicidad),
razón por la cual, de acuerdo con la lección de la autora, la reserva de lo posible
ha de ser comprendida como una especie de condición de la realidad, para exigir

399 CF., en especial, A. C. L. Olsen, Direitos Fundamentáis Sociais. Efetividade frente a reserva do pos-
sível, Curitiba: Juruá, 2008, p. 204 y ss. En el mismo sentido, acompañando tal entendimiento, v.
P. Caliendo, Direito Tributàrio e Análise Econòmica do Direito, p. 206-207.
un mínimo de coherencia entre la realidad y la ordenación normativa objeto de
la regulación jurídica400.
En este contexto, aunque propiamente en la esfera de la imposibilidad
fáctica, es posible concordar con José Reinaldo Lima Lopes en aquello que
critica la utilización de la dignidad de la persona humana (igual como podría
ser dicho en relación al mínimo existencia) como una especie de “abracadrabra
jurídico de una sociedad en que la discusión moral — de la cual procede el
propio concepto de dignidad humana— no es hecho en público”401. Por otro
lado —y conviene destacar eso— , si es verdad que la dignidad y el mínimo
existencial son seguidamente invocados casi en abstracto, con razón de decidir
sin un examen detallado de las circunstancias del caso y de lo que efectivamente
constituye una violación de la dignidad, eso no significa — ¡como seguimos es­
grimiendo enfáticamente!— que tanto la dignidad humana como la dimensión
más concreta (mas siempre abierta) del mínimo existencial no siguen siendo
criterios materiales imperativos, desde que son debidamente contextualizados
y justificados, para ser usados en el proceso (también judicial) decisorio, envol­
viendo derechos sociales y políticas públicas. La referencia al hecho de que la
concesión judicial de prestaciones sociales a determinados individuos a veces
trae consigo efectos perversos en términos de justicia distributiva y estimula el
así designado “free-rider” (polizón)402 también ha de ser relativizada. En primer
lugar, es im portante recordar que el principio de igualdad (que se alega violado
en estos casos) no puede implicar la violación de la dignidad concreta de cada
ciudadano, aún más cuando el impacto negativo para sus pares (por ejemplo, la
posible inexistencia de recursos para la satisfacción de necesidades básicas para
terceros), en la mayor parte de los casos, no es objeto de demostración plausible
y, por lo demás, no impide una reasignación de recursos en el ámbito del sistema.
Además, no se considera la relevancia del derecho de acción (incluso individual)
como forma de manifestación concreta de la ciudadanía activa y el instrumento
de participación del individuo en el control sobre los actos del poder público.
Que la tutela procesal parece ser la más adecuada en términos generales (¡pero no
siempre!) y que jueces y tribunales deben ser más cuidadosos en la ponderación
de esas y de otras variables al decidir sobre la concesión, o no, de un beneficio
social, resulta evidente y reclama permanente desarrollo.

400 Cf. A. C. L. Olsen, Direitos Fundamentáis Sociais. Efetividade frente a reserva do possível, Curitiba:
Juruá, 2008, p. 201.
401 Cf. J. R. L. Lopes. Direitos Sociais. Teoría e Prdtica, p. 237.
402 Cf., todavía, J. R. L. Lopes, Direitos Sociais. Teoría e Prdtica, p. 236 y ss. En una perspectiva similar,
véase también las ponderaciones críticas de V. A. da Silva, “O Judiciário e as políticas públicas:
entre transform ado social e obstáculo á realizado dos direitos sociais”, en: C. P. Souza Neto y D.
Sarmentó (Coord.), Direitos Sociais, p. 594 y ss.
 Precisamente en esta cuestión llama la atención la tentativa de deslegitimar
la tutela individual de los derechos sociales a las prestaciones mediante el recur­
so — en sí falaz— al argumento de la titularidad colectiva de tales derechos. Sin
que se retome aquí el punto (desarrollado en el capítulo de la titularidad de los
derechos fundamentales), no hay cómo sostener que los derechos sociales sean
equivalentes a los derechos colectivos, no teniendo, por lo tanto, una dimensión
individual. Además de equivocada la negativa de la titularidad individual (aunque
coexistente con una dimensión colectiva) de los derechos sociales, aún más en la
esfera de los derechos sociales vinculados al mínimo existencial, que, como devino
de los ejemplos del derecho a la alimentación y a la salud (y no sólo en estos casos),
solamente puede ser adecuadamente contrastado a la luz de las circunstancias de
cada persona individualmente considerada, también se verifica una confusión
(consciente, como es perceptible en muchos casos, aunque no necesariamente con
el objeto de obstaculizar la efectividad de los derechos sociales) entre la titularidad
y la vía más adecuada de tutela procesal de los derechos sociales. En efecto, si es
posible partir, consonante a lo ya adelantado y actualmente preconizado por im­
portantes voces en el ámbito de la doctrina, de una posición de preferencia de la
tutela colectiva, que posee la virtud inequívoca de minimizar una serie de efectos
colaterales de sobre la posibilidad de justiciar los derechos sociales (por ejemplo,
aspectos ligados a la isonomía)403, también es cierto que la eliminación de la posi­
bilidad de demandas individuales constituye, por sí sola, una violación de derechos
fundamentales, inclusive por el hecho de ser, en determinadas circunstancias, la
manera más apropiada e incluso necesaria de tutela del derecho, sin perjuicio aquí
del argumento de que la titularidad de los derechos sociales es siempre también,
y, en muchos casos, en primera línea, individual404.
Lo que no se puede olvidar es que ni la previsión de derechos sociales en
la Constitución, ni su positivización en la esfera infraconstitucional, tiene la
capacidad de, por sí solo, producir el nivel deseable de justicia social, ya que las
fórmulas exclusivamente jurídicas no proveen el suficiente instrumental para

403 C£, por último y en especial, las contribuciones de L.R. Barroso, “D a falta de efetividade a judi-
cializa^áo excessiva: direito á saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parámetros para a
atua^áo judicial”, en: Direitos Sociais, p. 897 y ss.; A. P. Barcellos, “O direito a p restares de saúde:
complexidades, mínimo existencial e o valor das abordagens coletiva e abstrata”, Direitos Sociais, p.
815 y ss.; C. P. Souza Neto, “A justiciabilidade dos direitos sociais: críticas e parámetros”, en: D i­
reitos Sociais, p. 543 y ss.; D. Sarmentó, “A protec^áo judicial dos direitos sociais: alguns parámetros
ético-jurídicos”, en: Direitos Sociais, p. 583 y ss.
404 Sobre la controversia en torno de la tutela procesal individual y/o colectiva de los derechos sociales,
véase, explorando el ejemplo del derecho a la salud, I. W. Sarlet, “A titularidade simultáneamente
individual e transindividual dos direitos sociais analisada á luz do exemplo do direito á prote$áo e
promo^áo da saúde”, en: M. A. de Brito Nobre; R. A. Dias da Silva, O CNJe os desafios da efetivagáo
do direito a saúde, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011, p. 117-148.
su concreción, así como la efectiva implantación de los derechos sociales a las
prestaciones no puede quedar en esta esfera. En lo que respecta a este aspecto,
importa consignar la oportuna lección de Dieter Grimm, ilustre publicista y juez
del Tribunal Federal Constitucional de Alemania, para quien la efectividad de
los derechos fundamentales (y no exclusivamente de los derechos sociales) no se
alcanza con la mera vigencia de la norma y, por lo tanto, no se resuelve exclusi­
vamente en el ámbito de los derechos fundamentales405. En el mismo sentido,
hay quien haya afirmado que una planificación político-administrativa constituye
condición procedimental y organizacional para la eficacia y efectividad de los
derechos fundamentales sociales406. Importante es tener siempre en mente que
incluso una Constitución del Estado Social no puede tratar negligentemente el
nivel de desarrollo social, político, económico y cultural de la comunidad, bajo
la pena de comprometer seriamente su fuerza y sus posibilidades de alcanzar
plena efectividad407.
En este paso, hay que hacer por lo menos una breve referencia a la relevan­
cia del derecho al desarrollo económico y social y al problema de su eficacia y
efectividad como presupuesto para la garantía de las condiciones básales para
el propio desarrollo de la persona humana (a partir del disfrute de una vida
con dignidad, en el ámbito del ya referido mínimo existencia) y, por lo tanto,
para el efectivo ejercicio de las libertades, en el ámbito de lo que viene siendo
sostenido por autores del porte de un Amartya Sen408. Como el desarrollo (eco­
nómico y social en primera línea) tampoco podrá dispensar una planificación
(direccionamiento y coordinación) de las actividades estatales, la importancia
de una adecuada planificación a partir de las prioridades enunciadas, como

405 Cf. D. Grimm, en: Grundrechte u n d soziale W irklichkeit, p. 72. En Brasil, aunque en otro contexto,
cabe notar la contribución de C. M. Cléve, Temas de D ireito Constitucional, p. 127, quien propone
una “política dos direitos do homem”; En un sentido similar, C. Courtis e V. Abramovich, (véase
el ya citado Los derechos sociales como derechos exigibles, p. 117 y ss.) apuntan a la existencia de un
complejo de estrategias de cuño directo e indirecto (de las cuales la vía judicial es sólo una, aunque
relevante) aptas para implementar los derechos sociales.
406 Cf. P. Badura, en: D er S ta a t n° 14 (1975), p. a5.
407 Esta ponderanción es de J.-P. Müller, Soziale G rundrechte in der Verfassung?, p. 52.
408 Aunque esta perspectiva permee buena parte de los demás textos del autor (como es el caso de los
libros “Desigualdade Reexaminada e Etica e Econom ía”), la concepción fue especialmente construida
en la obra Desenvolvimiento como Liberdade, Sáo Paulo: Companhia das Letras, 1999. Conviene notar,
aunque el texto de Amartya Sen no constituye una obra que se focaliza sólo en el derecho humano y
fundamental al desarrollo como tal, sino que, entre otros tantos aspectos correlativos, trabaja la idea
de que las libertades (su garantía y disfrute efectivo por el mayor número de personas) no son sólo los
fines del desarrollo, sino también son los medios principales por los cuales sólo podrá alcanzar un pleno
desarrollo, revelando, por lo tanto, el vínculo genético e intrínseco (además de dialéctico y dinámico)
entre libertades (derechos humanos y fundamentales de un modo general, hay como afirmar) y desarrollo.
lo son en el caso brasileño — en la Constitución— 409, resulta robustecida no
sólo la función estratégica de la planificación en sí, sino también la necesidad
de procedimientos adecuados y eficientes para una planificación seguida de
efectivos resultados, bien como el carácter imprescindible de mecanismos de
control variado (sociales, políticos y jurídico-jurisdiccionales) de la propia
planificación, pero por sobre todo de su implementación. Que el control de
la administración pública pasa a ser también un control volcado al objetivo
de asegurar un desarrollo sustentable y envuelve hasta incluso el control en el
ámbito de la discrecionalidad técnica, visto que esta no puede servir de blindaje
para acciones estatales (o incluso privadas) en manifiesto desvío de la finalidad
y al estremecimiento del orden jurídico-constitucional, nos parece elemental,
aunque en cuanto al como del control, especialmente del control jurisdiccional,
se pueda discutir sobre sus límites410.
Como da cuenta la problemática colocada por el “costo de los derechos”, a su
vez, indisociable de la así designada “reserva de lo posible” (que, en consonancia
con lo ya visto, no puede servir comq barrera intraspasable a la realización de
los derecho a prestaciones sociales), la crisis de la efectividad vivida cada vez
con mayor agudeza por derechos fundamentales de todas las dimensiones está
directamente conectada con la mayor o menor carencia de recursos disponibles
para la atención de las demandas en términos de políticas sociales. En efecto,
cuanto más dim inuta es la disponibilidad de recursos, más se impone una deli­
beración responsable respecto a su destinación, lo que nos remite directamente
a la necesidad de buscar y perfeccionar los mecanismos de gestión democrática
del presupuesto público411, así como del propio proceso de administración de
las políticas públicas en general, sea en el plano de la actuación del legislador,
sea en la esfera administrativa, como bien destaca Rogerio Gesta Leal412, lo que

409 En esta perspectiva, v. G. Bercovici, Desigualdades Regionais, Estado e Constituigáo, p. 191 y ss., y
más recentemente, A. G. Bontempo, Direitos Sociais..., p. 202 y ss.
410 Sobre el tópico, bien explorando la tutela jurisdiccional en la esfera de la regulación económica
y de las políticas públicas volcadas al desarrollo, véase, P. G. Fran£a, O Controle da Administrando
Pública., 2a ed., Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
411 Sobre la participación democrática, y, de m odo general, el control del presupuesto público
y de la actuación del poder público en la consecución de las metas constitucionalm ente
fijadas, véase, en Brasil, entre otros, el instigador ensayo de F. F. Scaff, “C ontrole Público
e Social da Atividade Económ ica”, en: Anais da X V I I Conferencia N acional de OAB, vol.
1, 1999, p. 925-941, y tam bién, la más reciente monografía de: A. da C. Ricardo Schier,
A Participagáo Popular na Administrando Pública: o Direito de Reclamando, Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.
412 Cf. R. G. Leal, Estado, Administrando Pública e Sociedade, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2006, p. especialmente p. 57 y ss, tratándose del tema a luz de la teoría discursiva y de la con­
cepción de una democracia deliberativo-procedimental de matriz habermasiana.
también dice respecto a la ampliación del acceso a la justicia como derecho a
tener derechos posibles de ser efectivos y efectivados y envuelve la discusión en
torno de la necesidad de evitar interpretaciones inj ustificadamente restrictivas
en lo que dice con la legitimación del Ministerio Público para actuar también
en la esfera de la implementación de los derechos sociales413. Además de eso,
asume el carácter de emergencia una creciente concientización por parte de los
órganos del Poder judicial, que no sólo pueden como deben velar por la efectiva-
ción de los derechos fundamentales sociales, sino al hacerlo habrán de obrar con la
máxima cautela y responsabilidad, sea al conceder, o no, un derecho subjetivo
a determinada prestación social, sea cuando declararen la inconstitucionalidad
de alguna medida restrictiva y/o que retroceda algún derecho social, sin que tal
postura, como ya esperábamos haber logrado fundamentar, venga a implicar
necesariamente una violación del principio democrático y del principio de la
separación de Poderes414. En este sentido (y desde que está asegurada la actuación

413 Sobre el tópico, en particular sobre la actuación del Ministerio Público en este ámbito, véase,
entre otros, el reciente estudio de P. R. F. Porto, Direitos Fundamentáis Sociais. Consideragóes
acerca da legitimidade política e processual do Ministério Público e do sistema de justiga para sua
tutela, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
414 Considerando que nuestro propósito no es desarrollar ni profundizar en esta obra el debate sobre
la legitimidad constitucional del control judicial de la constitucionalidad de los actos del poder
ejecutivo y legislativo, especialmente en el ámbito de las políticas públicas y del cómo hacer efectivos
los derechos sociales prestacionales, remitimos al lector a la preciosa bibliografía brasileña que ha
sido publicada en el últimos años. En este sentido, véase, entre otros tantos (aquí sólo en lo que
guarda relación con la producción monográfica), especialmente las notables contribuciones de L.
L. Streck, Jurisdigáo Constitucional e Hermenéutica, 2003; C. A. Mello, Democracia Constitucional
e Direitos Fundamentáis, 2004, S. F. Moro, Jurisdigáo Constitucional como Democracia, 2004, E.
Appio, Controle Judicial de Políticas Públicas no Brasil, 2005, A. B. Freire Jr., O Controle Judicial
de Políticas Públicas, Sáo Paulo: RT, 2005, M. P. D. Bucci, Direito Administrativo e Políticas
Públicas, Sáo Paulo: Saraiva, 2006, M.P.D. Bucci (Org), Políticas Públicas. Reflexóes sobre um
conceito jurídico, Sáo Paulo: Saraiva, 2006, J. C. Dias, O controle judicial de políticas públicas,
Sáo Paulo: M étodo, 2007, T. L. Breus, Políticas Públicas no Estado Constitucional-, problemática
da concretiza^áo dos direitos fundamentáis pela Administrado Pública brasileira contemporánea,
Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007, N. de Meló Jorge Neto, O controlejurisdicional daspolíticas
públicas. Concretizando a democracia e os direitos fundamentáis sociais, Salvador: Jus Podivm,
2008, y, por último, P. G. Franca, O Controle da Administragáo Pública, Sáo Paulo: RT, 2008. (au­
nque con un abordaje más amplio, no focalizado en las políticas, pero igualmente con importantes
desarrollos respectos al problemas), I, Figueiredo, Políticas Públicas e Realizagáo dos Direitos Sociais,
Porto Alegre: Sergio Fabris, 2006, todos, aunque mediante fundamentos y perspectivas en parte
diferenciadas e incluso reconociendo, en diversas circunstancias, limitaciones impuestas al poder
judicial, afirmando, con énfasis, la legitimación de los órganos jurisdiccionales para el control, en
ámbito de lo que se ha designado como postura substantivista. Abordando el tema por el prisma
de las funciones de la jurisdicción constitucional y reconociendo tam bién una expansión de su
actuación, véase, A. R. Tavares, Teoria da Justiga Constitucional, 2005. Privilegiando, en contra­
partida, una perspectiva procedimental y más o menos resistente a la intervención jurisdiccional,
de los órganos judiciales, cuando y en la medida de lo necesaria), efectivamen­
te, hay que dar la razón a Holmes y Sunstein cuando afirman que tomar los
derechos en serio (especialmente por el prisma de la eficacia y efectividad) es
tomar en serio el problema de la escasez415. Nos parece apuntar aquí (incluso
sin condiciones de desarrollar el punto) que los principios de la moralidad y de
la eficiencia416, que direccionan la actuación de la administración pública en*7

véase las igualmente relevantes obras de C. P. Souza Neto, Jurisdigáo Constitucional, Democracia e
Racionalidade Prática, 2002; C. P. Souza Neto, G. Bercovici, J. F. de Moraes Filho e M . M. Barreto
Lima, Teoría da Constituido. Estudos sobre o lugar da Política no Direito Constitucional, 2003, A.
R. de Souza Cruz, Jurisdigáo Constitucional Democrática, 2004; F. F. Scaff e A. G. M. Maués,/z¿r-
tiga Constitucional e Tributagáo, Sao Paulo: Diaíética, 2005 (com destaque aqui para o primeiro e
útimo capítulo, M. L. C attoni (coord.), Jurisdigáo e Hermenéutica Constitucional, Belo Horizonte:
Del Rey, 2005, em especial los ensayos reunidos en la parte III, así como, A. R. de Souza Cruz,
Hermenéutica Jurídica e(m) Debate, Belo Horizonte: Editora Forum, 2007, destacando el artículo
7, donde el autor explora urna perspectiva crítico-deliberativa em materia de derechos sociales. Por
último, avanzando e invirtiendo en las perspectiva democrática-deliberativa, véase también G. A.
Saavedra, Jurisdigáo e Democracia, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. Para un análisis del
tem a a partir de una evaluación crítica de las decisiones del Supremo Tribunal Federal en materia
de derechos sociales y de su posibilidad de ser justiciados, revísese la reciente contribución de J. L.
M. Esteves, Direitos Fundamentáis Sociais no Supremo Tribunal Federal, Sao Paulo: Método, 2007,
especialmente p. 91 y ss. También J. R. L. Lopes, Direitos Sociais. Teoría e Prática, p. 221 y ss.,
que discute el problema de cómo juzgar mediante un análisis crítico de las decisiones ya traídas
a colación, importa destacar aquí — por su íntim a vinculación con el tem a— la decisión dictada
por el Supremo Tribunal Federal, en el ámbito de la ADPF45/M C/DF, Relator Celso de Mello,
admitiendo a proceso el argumento contra el veto del Presidente de la República (innovando de
forma notoria en el campo de doctrina de los actos de poder, usualmente designados de interna
corporis), además, de afirmar la viabilidad del control jurisdiccional de las políticas públicas en
el campo de los derechos sociales (destacando tam bién la dimensión política de la jurisdicción
constitucional) especialmente en lo que guarda relación con la garantía del “mínim o existencial”.
Aunque no haya ocurrido un pronunciamiento sobre el mérito, tal decisión es indicativa de una
apertura sustancial al tratamiento de la materia por parte del Supremo Tribunal Federal, que ya
venía, hace algún tiempo, avanzando en el reconocimiento de derechos subjetivos individuales a
las prestaciones (destacando el derecho a la salud), tal como ya fue ilustrado en las páginas prece­
dentes. En esta misma línea se sitúa la decisión del Supremo Tribunal Federal en el RE n° 436996/
SP, también relatada por el ministro Celso de Mello, sosteniendo el derecho del niño de hasta seis
años de edad a tener atención en una guardería y en el jardín infantil.
415 Cf. Holmes & Sunstein, The Cosí ofRights..., p. 94 (“Taking rights seriously means taking scarcity
seriously”), bien como, de modo general, p. 87, donde los autores demuestran cómo la escasez afecta
las libertades y discuten el papel del Poder Judicial en la imposición de encargos al poder público,
especialmente en lo que guarda relación con la designación de recursos.
416 Respecto de la operatividad del principio de la eficiencia en el campo del cómo hacer efectivos
los derechos fundamentales, especialmente de los derechos sociales, véase, entre otros, F. Galdino,
Introdugáo á Teoría dos Cusios dos Direitos, p. 255 y ss., aunque se pueda discordar del autor en
cuanto a algunos aspectos de su propuesta teórica, lo que aquí no será objeto de desarrollo. Sobre
las dimensiones y posibilidades del principio (y deber) de eficiencia en el campo de la efectividad de
general, asumen un papel destacado en esta discusión, notoriamente cuando se
trata de administrar la escasez de recursos y de optimizar la efectividad de los
derechos sociales.
En este contexto, dada la íntima conexión de esta problemática con la discu­
sión en torno de la así designada “reserva de lo posible” en la condición de límite
fáctico y jurídico para la posibilidad judicial de hacer efectivos (y hasta incluso
política) los derechos fundamentales —y no sólo sociales prestacionales, consonante
a lo ya señalado— , vale destacar que también queda abarcada en la obligación de
todos los órganos estatales y agentes políticos la tarea de maximizar los recursos y
minimizar el impacto de la reserva de lo posible. Eso significa, en primera línea,
que si la reserva de lo posible ha de ser enfrentada con reservas*417, también es cierto
que las limitaciones de la reserva de lo posible no son, en sí mismas, una falacia,
como ya se dijo más de una vez entre nosotros. Lo que ha sido, de hecho, falaz, es
la forma por la cual muchas veces la reserva de lo posible ha sido utilizada entre
nosotros como argumento que impide la intervención judicial y como disculpa
genérica para la omisión estatal en el campo de hacer efectivos los derechos fun­
damentales, especialmente de cuño social. Así, tomar en serio la “reserva de lo
posible” (y ella debe ser tomada en serio, aunque siempre con las debidas reservas)
significa también, especialmente de cara al sentido de lo dispuesto en el artículo 5,
parágrafo 1, de la Constitución Brasileña, que le cabe al poder público la carga de
probar la efectiva disponibilidad total o parcial de los recursos del no desperdicio
de los recursos existentes, así como de la eficiente aplicación de los mismo418. En
este sentido, como bien asevera Gerardo Pisarello, es preciso tener presente que
lo económicamente posible o razonable no puede ser simplemente presumido,
existiendo un deber de demostración por parte de los órganos públicos419. Por

los derechos fundamentales, véase, por último, P. Caliendo, Direito Tributario e Andlise Econòmica
do Direito, en particular el capítulo 2.
417 Cf. la oportuna advertencia de J. Freitas, A Interpretagáo Sistemática do Direito, 3a ed., p. 211.
418 De que es el poder público quien tiene, en principio la carga de la prueba, posición que ya venía­
mos sosteniendo, pasó a ser una noción compartida por una serie de autores entre nosotros que
han adherido a tal línea argumentativa. En ese sentido, véase, entre otros y más recientemente D.
Sarmento, “A p ro te jo judicial dos direitos sociais: alguns parámetros ético-jurídicos”, en: Direitos
Sociais, p. 572; C. P. Souza Neto, “A justiciabilidade dos direitos sociais: críticas e parámetros”, en:
Direitos Sociais, p. 545 y ss.; P. Caliendo, Direito Tributàrio eAnálise Econòmica do Direito, p. 204.
No ámbito da jurisprudencia, por último, se destaca la decisión del Supremo Tribunal Federal refi­
riéndose a que cabe a un órgano estatal la prueba de la efectiva lesión al erario público, aspecto que,
aunque no haya sido lo principal, contribuyó para el resultado del juicio en favor de la concesión
del medicamento en demanda individual (Suspensión de Tutela Anticipada N° 268-9, RS, Relator
Min. Gilmar Mendes, j. de 22.10.08).
419 Cf. G. Pisarello, Los derechos socialesy sus garantías, p. 102, destacando que cabe a los órganos estatales
demostrar: a) el empleo del máximo esfuerzo en el ámbito de los recursos disponibles para satisfacer
otro lado, más allá del hecho de que el criterio del mínimo existencial — como
parámetro del reconocimiento de derechos subjetivos a las prestaciones— por sí
sólo ya contribuye para la “productividad” de la reserva de lo posible,420 hay que
explorar otras alternativas disponibles en nuestro ordenamiento jurídico y que,
sumadas y bien utilizadas, ciertamente habrán de reducir de modo considerable,
sino hasta incluso neutralizar, como mínimo respecto de las prestaciones básicas,
su impacto.
En ese contexto, también asume relevancia el ya referido principio de pro­
porcionalidad, que deberá presidir la actuación de los órganos estatales (y de los
particulares, cuando fuere el caso, como ocurre especialmente en las hipótesis
de prestación de servicios públicos por delegación)421 y que incide en su doble
dimensión como prohibición del exceso y de insuficiencia422, además de, en esta

los derechos en cuestión; b) la investigación y difusión suficiente respecto de las necesidades exis­
tentes; c) la supervisión efectiva del cumplimiento de las metas ya establecidas y el establecimiento
de metas futuras adecuadas; d) que tales planes contemplen soluciones adecuadamente eficientes
para los grupos más necesitados.
420 Con énfasis en que no hay cómo ignorar la contingencia de la limitación de recursos, pero tornan­
do relativa su incidencia en el campo del dominio existencial, además de apuntar a la necesidad
de priorización de las destinaciones presupuestarias, véase, una vez más, A. P. Barcellos, A Eficácia
Jurídica das Principios Constitucionais..., especialmente p. 236 y ss.
421 Sin que se pueda aquí discurrir sobre la naturaleza, función e incluso sobre el control de la prestación
de los servicios públicos basado en derechos fundamentales, se nota que es por lo menos cuestionable
la afirmación de que, aunque los servicios público sean esenciales para ejercicio de algunos derechos
fundamentales, no hay un derecho fundamental de acceso a los servicios públicos, como parece
firmar A. S. Aragáo, “Servidos Públicos e Direitos Fundamentáis”, en: D. Sarmentó e F. Galdino
(Org.), Direitos Fundamentáis: Estados em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres, Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 3. En efecto, considerando que la prestación de servicios públicos, especialmente
los que se podrían decir que son esenciales (siendo, de cualquier modo, discutible la existencia de
servicios no esenciales en el contexto del Estado social y democrático de Derecho en su realización
actual) están diretamente relacionados con el efectivo disfrute de los derechos fundamentales en su
doble dimensión negativa y positiva (basta recordar los ejemplos de la seguridad pública, del acceso
a la justicia, del saneamiento básico, de la provisión de energía, bien como de las prestaciones en
materia de educación y de, salud, entre otras), como mínimo habría que reconocer un derecho
fundamental a todos los servicios públicos esenciales. Dé todos modos, a pesar de la divergencia
apuntada, el propio autor referido, en su importante y culto ensayo, no deja de enfatizar que “el
fundamento último de la calificación jurídica de una determinada actividad como servicio público
es ser un presupuesto de la cohesión social y geográfica de un determinado país y de la dignidad de
sus ciudadanos” (op. cit., p. 2).
422 Sobre el punto, véase especialmente, entre otros en el ámbitos de la doctrina extranjera, C. W.
Canaris, Direitos Fundamentáis e Direito Privado, especialmente p. 119 y ss., y, en Brasil, nuestro
“Constituidlo e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentáis entre proibifáo de
excesso e a proibigáo de insuficiencia”, en: Revista Brasileira de Ciencias Crimináis, n° 47, mar.-abr.
de 2004, p. 60-122, L. L. Streck,”D a proibi^áo de excesso (Übermassverbot) á proibifáo de protefáo
deficiente (Untermassverbot): de como nao há blindagem contra normas penáis inconstitucionais”,
doble acepción, actuar como parámetro necesario de los actos del poder público,
incluso de los órganos jurisdiccionales, igualmente vinculados por el deber de
protección y de hacer efectivos los derechos fundamentales. Esto significa, en
una síntesis brevísima, que los responsables por la protección e implementación
de los derechos fundamentales, incluso y especialmente en el caso de los derechos
sociales, donde la insuficiencia o inoperancia423 (en virtud de la omisión plena o
parcial del legislador y del administrador) causa impacto más directo y expresi­
vo, deberán observar los criterios parciales de la adecuación (aptitud del medio
respecto de la consecución de la finalidad anhelada), necesidad (menos sacrificio
del derecho restringido) y proporcionalidad en sentido estricto (evaluación de la
ecuación costo-beneficio —para algunos, de la razonabilidad— con relación a
los medios y los fines), respetando siempre el núcleo esencial del (los) derecho(s)
restringido (s) — en el sentido de quedar dentro de un nivel mínimamente eficiente
de realización y de la garantía del derecho— . En este contexto, vale el registro
de que la prohibición de insuficiencia asume particular énfasis en el plano de la
dimensión positiva (prestacional) de los derechos fundamentales, lo que remite, a
su vez, a la cuestión del mínimo existencial, que vuelve a sumir un lugar destacado
también desde este prisma.
En efecto, sin que se pueda aquí, dada la limitada extensión del presente
texto, profundizar en la cuestión de cómo sería deseable, se verifica que tanto la
doctrina como la jurisprudencia brasileña han enfatizado la relevancia de la así
designada prohibición de protección insuficiente (o deficiente) como criterio a
estimar la intervención judicial en el plano de la efectividad de los derechos so­
ciales, sea en cuanto al reconocimiento de derechos subjetivos a prestaciones (o
incluso su negación, dependiendo de las circunstancias), como en lo que concierne
al control de políticas públicas, sean ellas conducidas por actos legislativos, sean
ellas promovidas por la administración pública. En esta perspectiva, trayéndose a
colación la argumentación extraída de la decisión del Supremo Tribunal Federal
efectuada por el ministro Gilmar Mendes, si al Estado le cabe la obligación de
crear los presupuestos fácticos indispensables para el ejercicio de los derechos

en: Revista do Instituto de Hermenéutica Jurídica n° 2, 2004, p. 243-284), y, más recientemente, L.

Feldens, A Constituigáo Penal. A Dupla Face da Proporcionalidade no Controle de Normas Penáis,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 107 y ss.
423 En lo que guarda relación con la terminología adoptada (que, en nuestro caso, es la de la prohi­
bición de insuficiencia), son varias las opciones disponibles en la literatura, como dan cuenta las
contribuciones de J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoría da Constituigáo, p. 267 y
ss. Prohibición por defecto, adoptada por L. L. Streck, “Da proibi^áo de excesso (Übermassverbot)
á proibiqáo de prote^áo deficiente...”, p. 243 y ss. y L. Feldens, A Constituigáo Penal..., p. 108 y ss,
que habla de la proteccción deficiente, y j. Freitas, O Controle dos Atos Administrativos e os Principios
Fundamentáis, p. 38 y ss. (prohibición de inoperancia), no siendo nuestro interés adentrarnos aquí
en la discusión en torno al tema.
fundamentales en general, así como la obligación de dar concreción a los derechos
sociales en particular, es necesario hacer viable la intervención jurisdiccional en
el sentido de evitar que la omisión o acción precaria del poder público venga a
caracterizar una hipótesis de protección insuficiente, que, por lo tanto, resulte en
la violación de derechos fundamentales424, precisamente por el hecho de no atingir
los límites mínimos exigióles para la satisfacción de determinadas prestaciones425.
Como bien asevera Walter Rothenburg, en el campo de hacer efectivos los dere­
chos fundamentales como derechos a prestaciones, se trata de un complemento
de la perspectiva “negativa”, centrada en el control de las restricciones indebidas,
por la perspectiva “positiva” de la proporcionalidad, dado que está centrada en
el combate de omisiones (y actuación insuficiente de un modo general, hay que
agregar) indebidas426. Que, a su vez, también en materia ligada a los derechos a
las prestaciones y su exigibilidad, no se podrá tratar negligentemente los crite­
rios que deben orientar tanto a la efectiva incidencia de un deber de protección
como a la aplicación que deviene de la prohibición de insuficiencia, consonante
con lo señalado más atrás (v. primera parte, capítulo 5, suprd), ha de ser siempre
tomado en consideración. De la misma forma, es imprescindible la observancia
del necesario equilibrio entre la prohibición de insuficiencia (que contrasta la
extensión de la intervención estatal en la realización de deberes de protección y
promoción de derechos fundamentales) y la simultánea atención a los criterios
de la proporcionalidad en la condición de parámetro para el contraste de la tutela
(en la condición de derechos de defensa) de los derechos fundamentales eventual­
mente en colisión u otros bienes jurídico-constitucionales quizá afectados por la
intervención estatal que busca realizar el derecho a las prestaciones. En cuanto
a este aspecto, que guarda reláción con el problema de los límites y restricciones
a los derechos fundamentales, remitimos al próximo capítulo (v. segunda parte,
capítulo 4), donde se podrá encontrar consideraciones adicionales, aunque igual­
mente no exhaustivas.
Otra posibilidad, ya referida, está relacionada con el control (que abarca el
deber de perfeccionamiento, resultante de los deberes de protección) judicial de las
opciones presupuestarias y de la legislación relativa a los gastos públicos en general427

424 Por ejemplo, las decisiones dictadas en la Suspensión de Liminar N° 235-0, Tocantins, de 08.07.2008
y en la Suspensión de la Tutela Anticipada N° 241-7/RJ, de 10.10.2008, ambas dictadas por el
Ministro Gilmar Mendes, y ambas versando sobre la protección de la infancia y de la juventud,
aunque el objeto pedido en ambas causas sea diferente.
425 En este sentido, P. G. C. Leivas, Teoría dos Direitos Fundamentáis Sociais, p. 76.
426 Cf. W. C. Rothenburg. “Principio da proporcionalidade”, en: O. de Oliveira Neto e M . E. de Castro
Lopes, Principios Processuais Civis na Constituigáo, Sao Paulo: Elsevier, 2008, p. 310.
427 Se consigna que a pesar de la correcta observación de E E Scaff, “Reserva do Possível, M ínimo Exis­
tencia! e Direitos Humanos”, en: Revista InteressePúblico, n° 32,2005, p. 225, que aunque tengamos
(inclusive de la que dispone sobre la responsabilidad fiscal), ya que con eso se podrá,
también, minimizar los efectos de la reserva de lo posible, notoriamente en lo que
guarda relación con su componente jurídico, teniendo en cuenta la posibilidad
(aunque manoseada con saludable y necesaria cautela) de redireccionar recursos
(o incluso suplementarios) en el ámbito de los recursos disponibles y, importa
señalar, hacerlos disponibles. En efecto, lo que verifica, en muchos casos, es una
inversión jerárquica tanto en términos jurídico-normativos como en términos
axiológicos, cuando se pretende bloquear cualquier posibilidad de intervención en
este plano, al punto de privilegiarse la legislación presupuestaria en detrimento de
imposiciones y prioridades constitucionales428 y, lo que es más grave, de carácter
iusfundamental, todo para demostrar — como bien recuerda Eros Grau— que la
así designada reserva de lo posible “no puede ser reducida al límite puesto por el
presupuesto, porque incluso, si fuese así, un derecho social bajo “reserva de las arcas
llenas” equivaldría, en la práctica — como dice José Joaquín Gomes Canotilho— a
ninguna vinculación jurídica”429. Importa, por lo tanto, que se tenga siempre en
mente que quien “gobierna” —por lo menos en un Estado Democrático (y siempre
constitucional) de Derecho— es la Constitución, de suerte tal que los poderes
constituidos se imponen el deber de fidelidad a las opciones del Constituyente,
por lo menos en lo que guarda relación con sus elementos esenciales, que siempre
serán límites (¡entre exceso e insuficiencia!) de la libertad de conformación del
legislador y de la discrecionalidad (siempre vinculada) del administrador y de los
órganos jurisdiccionales. En éste ámbito, aunque ya se hayan verificado notables

— en la estela de Alexy— sosteniendo la aplicación y la efectividad de los derechos sociales (no sólo,
pero no con énfasis en mínimo existencial) no nos dedicamos al problema financiero-presupuestario,
esto no significa que tal aspecto no esté presente en nuestras digresiones, hasta incluso por el hecho
inherente a la problemática de la reserva de lo posible (especialmente en su dimensión jurídica) y
en las cuestiones relativas al costo de los derechos de un modo general. Que decisiones tomadas en
casos concretos — mediante la adecuada ponderación, fatalmente, por lo menos en diversas ocasio­
nes— resultarían directamente en la afectación y de las finanzas publicas siempre fue evidente, lo
que no significa — como ahora se ha enfatizado— que no sea el caso de rescatar, aunque en parte,
una laguna en términos de mayor desarrollo de este tópico, que, aún reclama — en virtud de la gran
número de aspecto que suscita— un enfrentamiento más privilegiado de lo que aquí sería posible
emprender, por lo menos en este momento. Tratándose de la cuestión del presupuesto público como
instrumento para la realización de la dignidad de la persona (en que pese a la divergencia respecto a
algunos puntos), véase el reciente y calificado estudio de C. Sabbag, Orgamento e Desenvolvimento,
Campiñas: Millenium, 2006.
428 R. G. Leal, “O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas no Brasil: possibilidades materiais”, em.
I. W. Sarlet (Org), Jurisdigáo e Direitos Fundamentáis, vol. I, Tomo I, p. 157 y ss, bien recuerda la
existencia de políticas públicas constitucionales vinculantes.
429 Cf. E. R. Grau, “Realismo e Utopia Constitucional”, em E L. X. Rocha; F. Moraes (Coord.), Direito
Constitucional Contemporáneo. Estudos em Homenagem ao Professor Paulo Bonavides, Belo Horizonte:
Del Rey, 2005, p. 125.
avances, sea en términos doctrinarios, sea en el plano jurisprudencial430, hay que
seguir invirtiendo significativamente.
En el presente contexto, en el que nos movemos en el campo de la “dimen­
sión jurídica” de la reserva de lo posible, visto que están relacionados los aspectos
ligados a los obstáculos en términos presupuestarios en cuestión, entre otros, es
que se percibe no posible de ser contorneado el recurso, en buena parte de las
hipótesis, al ya presentado — por lo menos en sus trazos esenciales y resguardada
la variedad de abordajes existente sobre el tema431— modelo de ponderación,
vinculado al necesario contraste entre principios y reglas de objeto e incluso je­
rarquía (pues hay muchas veces aspectos reglados tanto en el nivel constitucional
como legal) diversos. En efecto, como ya ha sido referido, sin la pretensión de
agotar las posibilidades, hay que enfrentar tanto la solución de los problemas li­
gados al conflicto entre los principios democrático y de la separación de Poderes,
como los conflictos entre los propios derechos sociales, cuestiones ligadas a la
reserva legal, disposiciones presupuestarias, estructura del Estado (distribución de
competencias administrativas, legislativas e incluso judiciales), entre otras. Que
las — en parte justificadas— críticas direccionadas a la ponderación no poseen la
condición de deslegitimar su aplicación, visto que lo que está en cuestión, en la
mayoría de las veces, es la correcta (mas ni siempre bien puesta) motivación de
reducir el voluntarismo judicial, inyectando la necesaria racionalidad en el proceso
y perfeccionando la posibilidad de control de las decisiones, entre otros puntos
a ser considerados, destacando la obtención de respuesta constitucionalmente
consistente432. En este contexto, la afirmación corriente de que la preponderancia
de los derechos fundamentales, notoriamente en aquello que está en cuestión
en el mínimo existencial, sigue siendo el asunto a enlistar las opciones por parte
de los actores estatales (incluyendo también al poder judicial) es para aplaudirla
como la posición más adecuada, mas también es cierto que tal directriz, como

430 Aquí nos remitimos, para evitar repeticiones, al conjunto de títulos y ejemplos jurisprudenciales
traídos a colación a lo largo de todo este segmento del libro.
431 Explorando una serie de cuestiones actuales y polémicas vinculadas al tema, véase en especial, I. W.
Sarlet e L. B. Tim m (Org.), Direitos Fundamentáis, Orgamento e “Reserva do Possível”, Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008, reuniendo un conjunto importante de contribuciones de diversos
autores a partir de diversas perspectivas.
432 En este sentido, bien explorando el tema, aunque ni se esté adelantando una posición conclusiva
al respecto de las posiciones esgrimidas, en especial para la tesis de la existencia de una respuesta
correcta, véase L.L. Streck, en el ensayo que ostenta el título sugestivo “A ConstituÍ 9áo (aínda) diri­
gente e o direito fundamental a o b ten g o de respostas corretas”, en: 20 Anos de Constitucionalismo
Democrático - E Agora?, Revista do Instituto de Hermenéutica Jurídica, Belo Horizonte y Porto Alegre,
2008, p. 273 y ss., sintetizando algunas de las principales posiciones sostenidas en su impactante
obra Verdade e Consenso, 2007.
también ha sido enfatizado en sentencia del Supremo Tribunal Federal433, reclama
la debida concreción a la luz del contexto normativo y fáctico, además de exigir la
construcción de parámetros (la posición preferencial como mínimo existencial o
de la tutela colectiva constituyen dos buenos ejemplos) que puedan auxiliar en el
proceso, de los cuales algunos ya fueron referidos, no siendo nuestra pretensión
presentar un inventario minucioso de todas las posibilidades y su respectiva con­
sistencia, procediendo a su análisis crítico individualizado.
En lo que pesa a la relevancia y a la adopción generalizada de la noción (y
criterio para la ponderación) del mínimo existencial, conviene sólo notar que no se
trata de un criterio inmune a importantes críticas y que por sí solo no aleja algunas
perplejidades. En efecto, además de los problemas (ya referidos) que devienen de
la identificación del mínimo existencial con el núcleo esencial de los derechos
fundamentales, en particular de los derechos sociales, sigue siendo discutible hasta
qué punto cabría a los órganos judiciales la tarea de decidir sobre el contenido
definitivo del mínimo existencial, notoriamente como aquello que no puede ser
sustraído o lo que debe ser obligatoriamente dispuesto por el Estado al ciudada­
no. Cuanto más abierta la comprensión del mínimo existencial, vinculada a una
moción abierta e incluso generosa de la dignidad humana, mayor es la dimensión
del problema, pues siempre podrá alguien entender que la opción legislativa de
establecer un nivel determinado de prestaciones sociales viola y no satisface el
mínimo existencial. Así, parece legítimo que la dignidad (así como el mínimo
existencial y el núcleo esencial de los derechos fundamentales) está sustraída a la
completa disposición, por parte del legislador, operando, así, como un triunfo
contra la mayoría. También es verdad que, en términos generales, y en el derecho
comparado, es esta misma la visión que predomina, es el legislador quien deberá
definir el contenido de las prestaciones sociales, incluso en lo que guarda relación

433 C£, por ejemplo, en el ámbito de la Suspensión de la Tutela Anticipda 268-9/RS, del Ministro
Gilmar Mendes, de 22.10.08, donde fue asegurada la petición contra el poder público. A título de
contrapunto y con base en la misma línea de argumentación, pero tomando en cuenta las peculiares
circunstancias del caso, véase la decisión dictada en la Suspensión de Tutela Anticipada 228.7/CE,
del Ministro Gilmar Medes, de 14.10.08, donde hubo un otorgamiento parcial al pedido de sus­
pensión de la tutela, para efectos de excluir la conminación de la multa impuesta al poder público,
así como, ya en el sentido del otorgamiento de la suspensión, por lo tanto asegurando la prevalencia
en el caso [sic] , de las razones invocadas por el poder público, la decisión en la Suspensión de la
Tutela Anticipada N° 241/R.J, del Ministro Gilmar Medes, de 10.10.2008, que , diversamente de
los otros dos casos, que versaron sobre las prestaciones en el áreas de la salud, este es respecto de
las prestaciones en la enseñanza pública. N o siendo el caso, aquí, de evaluar la corrección de las
decisiones del Supremo Tribunal Federal, lo que importa destacar es la saludable tendencia -q u e no
aleja objeciones importantes en relación a una serie de sentencias- de que la Corte Constitucional
brasileña busque tomar en serio la tarea de otorgar pautas y soluciones para la apreciación diferen­
ciada de las circunstancias del caso, exponiendo las razones para decidir y siendo oportuna en su
control y crítica.
con un mínimo existencial, reservándose a los órganos jurisdiccionales, destacando
a la jurisdicción constitucional, una competencia de control e intervención, en
principio de carácter excepcional434, aunque no siempre la violación de los deberes
de protección estatal sea en esa ámbito, situación que inevitablemente conduce a
una mayor presión sobre los actores judiciales.
Es importante que se tenga presente que la búsqueda de la máxima efectivi­
dad de los derechos fundamentales, en especial en la esfera de la ponderación y
en el caso del control jurisdiccional de las políticas públicas y del hacer efectivos
los derechos sociales (es preciso recordar que los derechos sociales, en la condi­
ción de derechos subjetivos, no se confunden, como ya tuvimos oportunidad de
enfatizar, con la figura de las políticas públicas, aunque las políticas públicas, en
parte, objetivan la efectividad de los derechos sociales), por más que deba tomar
en consideración aspectos ligados al principio y deber de eficiencia, no puede, en
hipótesis alguna, ser reducida a un análisis de costo-beneficio pauteada por una
lógica utilitarista, rehén de determinados modelos de análisis económico435. Más
allá de la preservación de una siempre relativa, pero necesaria, autonomía de la
esfera jurídica, las limitaciones de tales modelos (a pesar de las importantes con­
tribuciones para un mejor desempeño en la realización de los fines estatales, en
especial en la esfera de protección y promoción de los derechos fundamentales) no
pueden ser pura y simplemente escamoteadas cuestiones que, aún, no constituyen
el objeto de nuestro estudio436.

434 Esta solución preconizada, por ejemplo, por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, incluso
en su última e im portante decisión sobre la material, de 09.02.10, al analizar la constitucionalidad
de la reforma a la legislación social alemana (la legislación conocida como Harz IV), reafirmando
la condición del mínimo existencial como derecho y garantía vinculada a la dignidad humana e
indisponible al Estado y al ciudadano, pero reafirmando también la primacía del legislador en la
fijación del contenido del mínimo existencia, entre otros aspectos dignos de notar que aquí no serán
apuntados.
435 Sobre el tema, véase, en Brasil y en especial: P. Caliendo, Direito Tributàrio e Andlise Econòmica do
Direito, p. 208 y ss.
436 Sobre el tema, véase P. Caliendo, Direito Tributàrio e Análise Económica do Direito, especialmente
capítulos 1 a 4, ofreciendo una excelente visión general del problema (aunque enfatizando la pers­
pectiva de la justicia Fiscal y de la Tributación) y presentando un análisis crítico, así como los ensayos
de P. M. Pinto, “Sobre a alegada “superado” do Direito pela análise econòmica”, en: O Direito e
o Futuro e o Futuro do Direito, Coimbra: Almedina, 2008, p. 169-211 (donde, aunque apele a la
utilización de ejemplos del Derecho Privado, se encuentran sólidos argumentos en relación a los
límites de aplicación del Análisis Económico en el ámbito jurídico), y A. Moráis da Rosa, “O giro
económico do direito ou o novo e sofisticado caminho da servidáo: para urna nova gramática do
direito democrático do Século XXI”, en: O Direito e o Futuro e o Futuro do Direito, cit., p. 223-234
(analizando el tema desde otro ángulo, en especial, en el contexto de una crítica al así llamado
neoliberalismo y desde la perspectiva de la hermenéutica filosófica).
 Por otro lado, conectando con la reserva de lo posible y con la distribución
de las competencias en el campo del sistema estatal y comunitario de un modo
general en lo que guarda relación con los deberes prestacionales vinculados a los
derechos fundamentales, es importante mencionar el papel del principio de la
subsidiariedad, cuya operatividad trasciende a su ya tradicional importancia en el
ámbito del sistema federativo. Sin que se pueda también, en cuanto a este punto,
profundizar el debate, hay que recordar — de acuerdo con la precisa y oportuna
lección de Jörg Neuner— que el principio de subsidiariedad asume, en una rea­
lización positiva, el significado de una imposición de auxilio, y, en una acepción
negativa, la necesaria observancia, por parte del Estado, de las peculiaridades de
las unidades inferiores, no pudiendo atraer para sí las competencias originarias
de aquellas437. En este sentido, aún en la estela de la lección de Neuner, el prin­
cipio de subsidiariedad asegura simultáneamente un espacio de libertad personal
y fundamental y una “primacía de la autorresponsabilidad”, que implica, para el
individuo, un deber de velar por su propio sustento y el de su familia438. Ya a la
luz de estas sumarias consideraciones y a pesar de toda la controversia en torno
al significado del principio de subsidiariedad, se vislumbra aquí la preminente
necesidad de valorar su operatividad, designada en el campo de la distribución
de los encargos en el ámbito de los niveles mínimos de justicia social entre los
órganos estatales y la sociedad, lo que, como bien lo recuerda Rogerio Gesta Leal,
abarca la responsabilidad de la familia, de los padres (en relación a los hios) y de
los hijos en relación a los padres, en el sentido de una responsabilidad social439.
Por otra parte, el principio de la subsidiariedad, comprendido (también) en el
sentido de una exigencia del ejercicio efectivo de la autonomía y en la cobranza
de por lo menos una corresponsabilidad personal (que, por obvio que parezca,
deberá observar los criterios de la proporcionalidad), termina por actuar inclusive
en la comprensión del propio contenido y significado del principio de la dignidad
de la persona humana, temática que por sí sola ya demandaría una investigación
específica y que no sólo guarda conexión con el principio de la solidaridad440,
sino también con un deber de sustentabilidad, con particular relevancia para ios
sistemas de seguridad social441, considerando también que la sustentabilidad coloca
desafíos particularmente complejos en la esfera de los derechos fundamentales, ya

437 Cf. J. Neuner, “Los Derechos Humanos Sociales”, p. 254-255.

438 Cf. J. Neuner, “Los Derechos Humanos Sociales”, p. 255.
439 C f R. G. Leal, Condigóes e Possibilidades Eficaciais dos Direitos Fundamentáis Sociais, op. cit.,
p. 159 y ss.
440 Sobre el principio de solidaridad, véase, en el derecho brasileño, A. da Silva Cardoso, Principio da
Solidariedade. O Paradigma Ético do Direito Contemporáneo, Sáo Paulo: Juarez de Oliveira, 2010.
441 Sobre el tópico, véase, J. C. Loureiro, Adeus ao Estado Social, Coimbra: 2010, p. 192 y ss.
que implica, en una perspectiva multidimensional, la consideración de diferentes
aspectos e incluso la existencia de competencias y conflictos entre derechos442.
En lo que guarda relación con la actuación del Poder Público, no hay cómo
no considerar el problema de su prudente y responsable autolimitación (del así
designado judicial self restraint), evidentemente en sintonía con su ya afirmada y
presupuesta legitimación para actuar, de modo proactivo, en el control de los actos
del poder público en pro de la óptima efectivación de los derechos (de todos los
derechos) fundamentales443. Tal actuación, a su vez, no podrá descuidar (y en este
punto no hay cómo dispensar una contribución de los demás actores políticos
y sociales, como es el caso del Ministerio Público, de las Agencias Reguladoras,
y de los Tribunales de Cuentas) cuestiones como el combate a la corrupción, el
desperdicio de recursos públicos, la racionalidad del sistema tributario y la des­
tinación de los recursos presupuestarios444, la cruzada contra la ocultación y la
informalización de la economía, entre otros tantos problemas correlativos que,
en el caso debida y urgentemente tratados, seguirán impidiendo un nivel por lo
menos razonable de efectividad de los derechos fundamentales. Es en este contexto
que asumen relevancia los principios de moralidad pública y de la probidad de la
administración pública, de suerte tal que — incluso sin desarrollar el punto— es
posible afirmar que la maximización de la eficacia y efectividad de todos los derechos
fundamentales, en su doble dimensión defensiva y prestacional, dependen, en parte
significativa (¡y la realidad brasileña así bien lo demuestra!), de la optimización del
derecho fundamental a una buena (y por lo tanto siempre proba y moralmente
responsable) administración.
Aún en ese contexto, se percibe cada vez más que el debido proceso presu­
puestario y financiero (incluyendo la fijación de prioridades afinada en razón de
los objetivos fundamentales del artículo 3 de la Constitución Federal, y con la
meta constitucional de asegurar a todos una vida digna), bien como la efectiva
necesidad de embutir mecanismos de vinculación de los organismos estatales

442 En el campo de la producción brasileña dedicada al tema de la sustentabilidad, abogando por una
noción multidimensional de la misma Juarez Freitas, Sustentabilidade: Direito ao Futuro, Belo
Horizonte: Fórum, 2011.
443 Sobre el tema, la imprescindible contribución de C. A. Mello, Democracia Constitucional e Direitos
Fundamentáis, 2004.
444 Véase, con carácter ilustrativo y enfocándose en el tópico por el mismo prisma de la tesorería pública,
el ensayo de F. F. Scaff, “Direitos Humanos e a Desvicula^áo das Receitas da Uniáo - DRU”, en:
Tributos e Direitos Fundamentáis, 2004, p. 623-79. Del mismo autor, véase también “Reserva do
Possível, Mínimo Existencial e Direitos Humanos”, en: Revista Interesse Público, n° 32, julho/agosto
2005, p. 213 y ss., explorando igualmente la cuestión presupuestaria, bien como la reciente com­
pilación versando sobre el tema Constitucionalismo, Tributagáo e Direitos Humanos, Rio de Janeiro:
Renovar, 2007, conteniendo diversas contribuciones y discutiendo las posibilidades y límites de la
tributación, incluso como factor de realización de los derechos humanos y fundamentales.
con relación a la efectiva y eficaz ejecución del presupuesto, aún más donde los
presentes criterios expresados y establecidos por la Constitución han de ser pri­
vilegiados, inclusive como medio para transformar las nociones del costo de los
derechos y de la así llamada reserva de lo posible en algo productivo (y no en mero
obstáculo al control judicial y a la posibilidad de hacerlos exigibles por parte del
ciudadano), especialmente para la posibilidad de hacerlos exigibles los derechos
fundamentales445.
Las observaciones precedentes, así como la ya apuntada necesidad de interac­
ción entre el Poder Judicial, otros órganos estatales y la sociedad civil, apuntan a
la oportunidad de las concepciones que propone la instauración de una especie de
diálogo institucional446, que, aunque no pueda, según nuestro sentir, justificar una
exclusión del control judicial, a la realización de una nueva doctrina de la separación
de Poderes, presenta la faceta positiva, desde que es bien manejado, de, mediante el
aprovechamiento máximo de las capacidades institucionales de cada actor envuelto,
auxiliar en la promoción de la máxima efectividad de los derechos fundamentales.
Cabe señalar, aún, que se trata, de cierto modo, de dar cumplimiento al deber de
cooperación entre los órganos estatales. Además de eso, el argumento de la incapa­
cidad institucional del Poder Judicial y de los Jueces de evaluar la corrección de las
medidas tomadas por el propio legislador y por la administración, especialmente
en el ámbito de las políticas públicas, debe ser recibido con extremo escepticismo,
sea por el hecho de que la presunción a favor de la mayor capacidad de los demás
órganos y sus respectivos agentes es siempre relativa, dado que parte de la noción
de que dominan la materia sobre la cual deciden o se abastecen de informes e
informaciones técnicas siempre idóneas obtenidas de terceros (cosa que peritos
colocados a disposición de los jueces también pueden resolver en muchos casos),
sea por el hecho de que incluso con todo el aparato técnico disponible, la decisión
política no pocas veces tiende a la solución técnicamente menos consistente (y por
esta razón incluso jurídicamente ilegítima, cuando la menor consistencia técnica
viola reglas y principios legales o constitucionales), de suerte tal que es necesaria la
intervención del Poder Judicial447. El hecho es que no se está refutando la especial
capacidad (vinculada a su particular diseño institucional) de cada órgano estatal
ni la circunstancia de que, en principio, se ha de respetar tal condición, pero sí

445 Sobre el tópico, véase, E. B. F. de Mendonça, A Constitucionalizaçâo das Finanças Públicas no Brasil,
cit., p. 223 y ss.
446 Cf. en especial, D. Sarmentó, “A proteçào judicial dos direitos sociais: alguns parámetros ético-ju-
rídicos”, en: Direitos Sociais, p. 580 y ss.; también C. P. Souza Neto, “A justiciabilidade dos direitos
sociais: críticas e parámetros”, en: Direitos Sociais, p. 546.
447 Trayendo a colación Buenos argumentos en relación a la objeción de la incapacidad técnica o ins­
titucional del Poder Judicial, véase G. Pisarello, Los derechos sociales y sus garantías, p. 90 y ss.
se afirma que esto no podrá, por sí solo, ser tenido como un obstáculo para la
intervención jurisdiccional.
Especialmente en cuanto a la esfera específica de los derechos sociales pres-
tacionales, cabe recordar aquí la ya relativamente antigua, pero nunca por eso
desactualizada, exhortación al buen sentido formulada por el jurista suizo Wild-
haber, que, al resaltar la necesidad de abstraer de los derechos sociales su cuño
emocional e ideológico, resalta que, si los derechos sociales no son ninguna solución
inmediata y prefabricada para los problemas con los cuales constantemente no
deparamos en la búsqueda de la igualdad y de la justicia, tampoco constituyen
una amenaza de naturaleza totalitaria y desintegradora para las libertades y para
la Constitución del Estado de Derecho, imponiéndose, de suerte tal, la búsqueda
del término medio y de la justa medida448.
Aún en esta parte de la exposición, conviene destacar que los derechos
fundamentales de modo general, a pesar de su dimensión jurídico-normativa,
esencialmente vinculada al hecho de ser postulados de “deber ser”, posee lo que
Pérez Luño denominó “irrenunciable dimensión utópica”, dado que contienen
un proyecto emancipador real y concreto449. Entre nosotros, igualmente recono­
ciendo una perspectiva utópica y promocional de los derechos fundamentales,
José Eduardo Faria, partiendo de la concepción de utopía como “horizonte de
sentido”, sostiene que la lucha por la universalización y para hacer efectivos los
derechos fundamentales implica la formulación, implementación y ejecución de
programas emancipadores, que, a su vez, presuponen una extensión de la ciuda­
danía del plano meramente político-institucional a los planos económico, social,
cultural y familiar, asegurándose el derecho de los individuos de influir en los
destinos de la colectividad450.
Siguiendo en el ámbito de una dimensión utópica de los derechos funda­
mentales, se asume la parcial corrección de la observación de Flavio Galdino, en
el sentido de que nuestra posición se encuadra de algún modo en aquello que el
autor designó como “modelo teórico de la utopía”, ya que, aunque admitamos la
relevancia del factor costo (reserva de lo posible), sostenemos, por otro lado, que es

448 Cf. L. Wildhaber, en: G S f ü r Im boden , p. 390. A continuación el original en alemán: “Es ist no­
twendig, den Begriff der sozialen Grundrechte zu entdämonisieren, zu entideologisieren und zu
entemotionalisieren. Soziale Grundrechte sind einesteils keine Patent-und Sofortlösung für die
Probleme, welche die Forderung nach Gleichheit und Gerechtigkeit uns stets wieder aufgibt. Sie sind
andernteils auch nicht eine totalitäre, freiheitsgefährdende u n d verfassungszersetzende Bedrohung
des sozialen Rechtsstaats. Es gilt, das rechte Mass und die M itte zu finden”.
449 Cf. A. E. Pérez Luño, “Derechos Humanos y Constitucionalismo en la Actualidad”, en: Derechos
H u m a n o s y C onstitucionalism o an te el Tercer M ilenio, p. 15.
450 Cf. J. E. Faria, “Democracia e Governabilidade: os Direitos Humanos ä Luz da Globaliza^áo Eco­
nómica”, p. 154 y ss.
no podrá impedir, en determinadas circunstancias, el reconocimiento — inclusive
por vía judicial — de un derecho subjetivo de cuño prestacional.451 En efecto, si
adoptamos el entendimiento de que las utopías representan (no sólo, sino también
y especialmente) “horizontes de sentido”, en este sentido efectivamente afirmamos
la convicción en lo concerniente a una dimensión utópica de todos los derechos
fundamentales. Si afirmar que los derechos fundamentales a las prestaciones pueden
ser (y deben ser) tomados también como derechos subjetivos definitivos, especial­
mente por causa del mínimo existencial, es utópico, en el sentido de concretamente
inviable y hasta incluso ingenuo, sumimos y afirmamos conscientemente también
esa “máscara”. Que los ejemplos ya traídos a colación, incluso las experiencias ju­
risprudenciales, aún imponen como mínimo un cuestionamiento de este carácter
utópico del modelo teórico y práctico por el que abogamos, debería ser también
objeto de mayor digresión, que, con todo, aquí no vamos a emprender.
Incluso en ineludible (pero jamás exclusiva y privada de eficacia y aplicabilidad
directa) dimensión programática, los derechos fundamentales, notoriamente los
sociales, no precisan necesariamente constituir un instrumento de manipulación
o de una mera ilusión, tal como sostuvo, entre nosotros, Marcelo Neves452, pero
ejercen — de acuerdo con la lección de Andreas Krell— una función sugestiva,
apelativa, educativa y concientizadora, que no puede dejar de ser considerada453.
Para cerrar este segmento, creemos posible afirmar que los derechos fundamentales
— de modo particular, los sociales— no constituyen un mero capricho, privilegio
o liberalidad, que fueron engendrados (en el caso de los derechos sociales a las
prestaciones) en el contexto de un constitucionalismo dirigente “fracasado y supe­
rado”454, pero sí preminente necesidad, ya que su no consideración, y la ausencia

451 Cf. F. Galdino, Introdugáo á. Teoría dos Cusios dos Direitos, p. 188, nota al pie 21.
452 Cf. M. Neves, A Constitucionalizagáo Sim bólica, p. 37 y ss. Con esto, no estamos desconsiderando
el hecho (bien demostrado por el ilustre autor) de que el hacer positivos un extenso catálogo de
derechos fundamentales, especialmente en el ámbito de los derechos sociales, no ha servido — en
algunas hipótesis (incluso entre nosotros)— como instrumento de manipulación de la sociedad.
Discutiendo esta y otras tesis del ilustre iusfilósofo pernambucano, cabe conferir el ensayo de G.
Bercovici, “C onstituido e Superacpáo das Desigualdades Regionais”, en: E. R. Grau e W. S. Guerra
Filho (Org), D ireito Constitucional; estudos em hom enagem a Paulo Bonavides, p. 104 y ss., recor­
dando, en la estela de Marcelo Neves, que uno de los problemas enfrentados hoy en Brasil, en lo
que concierne a la efectividad de la Constitución, es la “adulteración del texto constitucional en su
proceso de concreción”, adulteración que él atribuye, con razón, a los órganos del Poder Judicial,
aunque no podamos concordar completamente con la parte de la responsabilidad conferida a la
jurisdicción constitucional brasileña.
453 Cf. A . Krell, D ireitos Sociais e Controle Ju d ic ia l no B rasil e na A lem anha, p. 28.
454 Respecto a este tópico, especialemente a partir de la revisión sustencial (pero no integral) llevada a
cabo por Gomes Canotilho en lo que guarda relación con buena parte de las premisas señaladas en
su tesis doctoral sobre la “C onstitu id o Dirigente e a Vinculacáo do Legislador” (1982), también
referida varias veces a lo largo de nuestro texto, nos remitimos a la discusión que se ha trabado entre
de implementación, hiere de muerte los más elementales valores de la vida y de la
dignidad de la persona humana, en todas sus manifestaciones, además de condu­
cir — tal como, con lucidez, advierte Paulo Bonavides— a una lamentable, y cada
vez menos controlable y falta de contorno, transformación de muchos Estados
Democráticos de Derecho en verdaderos “Estados neocoloniales”455.

3.5. La vinculación del poder público y de los particulares a los derechos

fundamentales
3.5.1. Consideraciones prelim inares
La problemática de la vinculación de los poderes públicos y de las entidades
privadas a los derechos fundamentales se encuentra estrechamente ligada al tema
de la eficacia y aplicabilidad, ya que la vinculación de los derechos fundamentales
constituye precisamente una de las principales dimensiones de su eficacia. En la
medida que el principio de aplicación inmediata (artículo 5, parágrafo 1, de la
Constitución Federal) tiene relación con todas las normas de derechos fundamen­
tales, independientemente de su función (derechos a las prestaciones o derechos de
defensa) y de la forma de hacerlos positivos, el problema de la eficacia vinculante
será abordado de forma genérica, considerándose, incluso, las especificidades de
las diversas categorías de derechos fundamentales. Cabe resaltar que también
esta materia ofrece un terreno fértil para desarrollos, de suerte tal que cada ítem
podrá (como, de hecho, ya ha ocurrido) ser objeto de extensa monografía, por

nosotros, denotadam ente entre los que hace mucho combatían la tesis de un constitucionalismo
programático-dirigente (como es el caso de Manoel Gon^alves Ferreira Filho, sólo por citar uno
de los autores más ilustres de esta corriente) y lo que siguen sosteniendo, en líneas generales del
influyente catedrático de Coimbra, por considerar que la C onstitución de 1988 (al contrario de
la Constitución Portuguesa de 1976) continúa caracterizándose como expresión de un Estado
democrático y social de Derecho, no habiendo como renunciar al cufio vinculante y, en este
sentido, necesariamente dirigente de la actuación estatal, de todas las normas constitucionales,
inclusive (y especialmente) las que versan sobre derechos sociales. Justamente por afiliarnos a
esta segunda corriente (aunque reconociendo algunos puntos a ser revisados y ajustados) es que
optamos por colocar los términos fracasado y superado (vinculados a la Constitución dirigente)
entre comillas, ya que seguimos convencidos, en el ámbito de autores como G. Bercovici, “A
Problemática da ConstituÍ 9áo Dirigente: algumas co n sid erares sobre o caso brasileño,” en: RIL
n° 142 (1999), p. 44 y ss., que el constitucionalismo dirigente continúa cumpliendo un papel
relevante entre nosotros. En efecto, cabe profundizar la reflexión sobre el tema, de modo de señalar
los fundam entos de aquello que L. L. Streck, en una indispensable contribución sobre el tema
(Jurisdigáo Constitucional e Hermenéutica, especialmente p. 59 y ss.,) sugerentemente designó
como constitucionalismo dirigente adecuado a los países periféricos. A unque sobre la discusión
respecto de la “muerte o vida” de la Constitución dirigente, véase el debate reproducido en la
compilación organizada por J. N . de M iranda Coutinho, Canotilho e a Constituigáo Dirigente,
Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
455 Cf. P. Bonavides, Do País Constitucional ao País Neocolonial, especialmente p. 19 y ss.
la diversidad de aspectos que suscita. Por otro lado, hay que hacer la advertencia
de que algunos de los aspectos a ser referidos ya fueron objeto de mención en los
ítems precedentes, aunque en otro contexto. Considerando, sin embargo, que
el problema de la vinculación de las normas de derechos fundamentales suscita
cuestionamientos específicos, reclamando, además de ello, sistematización propia,
algunas repeticiones se tornarán inevitables, especialmente en lo que atañe a la
vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales. De cualquier
modo, intentaremos dar contorno al problema recorriendo, en la medida de lo
posible, las remisiones a los ítems anteriores.

3.5'2» La vinculación d el poder público a los derechos fundamentales.

3.5-2.1 . La amplitud de la vinculación
Diversamente de lo que se enuncia en el artículo 18/1 de la Constitución
Portuguesa, que expresamente prevé la vinculación de las entidades públicas y
privadas a los derechos fundamentales, nuestra Ley Fundamental brasileña, en
este particular, quedó en silencio en la formulación de su artículo 5, parágrafo
1, limitándose a proclamar la inmediata aplicabilidad de las normas de derechos
fundamentales456. La omisión del Constituyente no significa, aún, que los po­
deres públicos (así como los particulares) no estén vinculados por los derechos
fundamentales. Ello se justifica por el hecho de que, en nuestro derecho consti­
tucional, lo postulado sobre la aplicabilidad inmediata de las normas de derechos
fundamentales (artículo 5, parágrafo 1, de la Constitución Federal) puede ser
comprehendido como un mandato de optimización de su eficacia, por lo menos
en el sentido de imponer a los poderes públicos la aplicación inmediata de los
derechos fundamentales, otorgándoles, en los términos de esta aplicabilidad, la
mayor eficacia posible. Así, por ejemplo, incluso tratándose de una norma de
eficacia inequívocamente limitada, el legislador, además de estar obligado a actuar
en el sentido de la concreción del derecho fundamental, se encuentra prohibido
(y en esta medida también está vinculado) de editar normas que atenten contra el
sentido y la finalidad de las normas de derecho fundamental. También en el derecho
portugués se parte del presupuesto de que el artículo 18/1 de la Constitución de
la República Portuguesa asume la función de reforzar el carácter vinculante de las
normas de derechos fundamentales, que resalta el deber específico de los poderes
públicos de respetar y promover los derechos fundamentales457.

456 Destaqúese que también la Ley Fundamental de Alemania (artículo 1, inciso III) y la Constitución
de España (artículo 53.1) proclamaron expresamente la vinculación de todos los poderes públicos
a los derechos fundamentales, omitiendo, com todo, las entidades privadas.
457 CF. J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 264, arrimádose a las lecciones del publi­
cista alemán G. Dürig; Assim também P. M. G. V. Patto, en: D D C n° 33-34 (1988), p. 487 y ss.
 Al artículo 5, parágrafo 1, de la Constitución de 1998 es posible atribuir, sin
sombra de dudas, el mismo sentido otorgado al artículo 18/1 de la Constitución
de la República Portuguesa y al artículo 1, inciso III, de la Ley Fundamental de
Alemania, lo que, en su último análisis, significa — de acuerdo con la lección de
Jorge Miranda— que cada acto (cualquier acto) de los poderes públicos debe
tomar a los derechos fundamentales como “baliza y referencial”458. Importante,
todavía, es la constatación de que el precepto en examen fundamenta una vincu­
lación inserta en lagunas de órganos y funciones estatales respecto de los derechos
fundamentales, razón por la cual — como asevera Gomes Canotilho— no existe
acto de entidad pública que esté libre de los derechos fundamentales459. En este
sentido, es posible hablar de una doble significación de la eficacia vinculante de
los derechos fundamentales. Así, si de acuerdo con un criterio formal e institu­
cional los detentores del poder estatal formalmente considerados (los órganos
de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial) se encuentran obligados por los
derechos fundamentales, también en un sentido material y funcional todas las
funciones ejercidas por los órganos estatales lo son460. Por este motivo es que se
apunta a necesidad de que todos los Poderes Públicos respeten el ámbito de la
protección de los derechos fundamentales, renunciando, así, a injerencias, a no
ser que haya una justificación que los autorice461. Del efecto vinculante inherente
al artículo 5, parágrafo 1, de la Constitución deviene, en un sentido negativo,
que los derechos fundamentales no se encuentren en la esfera de disponibilidad
de los Poderes Públicos, resaltándose, con todo, que en un acepción positiva, los
órganos se encuentran en la obligación de hacer todo en el sentido de realizar los
derechos fundamentales462.

3.5.2.2. La vinculación del legislador a los derechosfundamentales

Con relación a la vinculación del Poder Legislativo a los derechos funda­
mentales, es lícito afirmar, en la estela de la ya clásica doctrina de Dürig, que esta
vinculación, considerada con base en una dimensión filosófica e histórica, implica
una clara renuncia a la creencia positivista en la omnipotencia del legislador estatal,

458 Cf. J. Miranda, M a n u a l TV, p. 279.

459 Esta lección en J. J. Gomes Canotilho, D ireito C onstitucional, p. 591, y en J. Miranda, M a n u a l TV,
p. 278 -80 .
460 Cf. W. Höfling, en: J A 1 9 9 5 , p. 342. Esta doble perspectiva es también referida por J. J. Gomes
Canotilho, D ireito Constitucional, p. 591. En el ámbito de la amplitud espacial de la vinculación,
sume relevancia el problema de la vinculación de las entidades públicas extranjeras a los derechos
fundamentales nacionales, aspecto que optamos por dejar abierto, considerando los límites de la
presente obra.
461 En este sentido, entre otros, P. Badura, Staatsrecht, p. 74.
462 Cf. K. Hesse, en: E u G R Z 1 9 7 8 , p. 433.
significando, por otro lado (bajo un ángulo dogmático-jurídico), la expresión jurí-
dico-positiva de la decisión tomada por el Constituyente en favor de la prevalencia
de los valores intangibles contenidos en las normas de derechos fundamentales de
cara al derecho positivo463. Valiéndonos aquí de las expresivas palabras de Vieira
de Andrade, hay que reconocer que “el poder legislativo (la potencia legislativa)
dejó de corresponder a la idea de un soberano que se autolimita, deudor sólo de
una veneración moral o política a una Constitución distante y jurídicamente
débil”464. Resáltese, aún, que la eficacia vinculante de los derechos fundamentales
representa, relativamente, un plus sobre la vinculación de los poderes públicos,
incluso del legislador, a las normas constitucionales en general, como bien expresa
el principio de constitucionalidad, que, en este sentido, presenta una dimensión
reforzada en cuanto a los derechos fundamentales465.
En este contexto, cabe referirse a la paradigmática y ampliamente citada
formulación de Krüger, en el sentido de que hoy no hay que hablar más derechos
fundamentales en la medida de la ley, sino, sólo de leyes en la medida de los de­
rechos fundamentales466. De pronto, se verifica que la vinculación a los derechos
fundamentales significa para el legislador una limitación material de su libertad de
conformación en el ámbito de su actividad de reglamentar y concretar467. Más allá
de eso, la norma contenida en el artículo 5, parágrafo 1, de la Constitución Federal
genera, con toda evidencia, una limitación de las posibilidades de intervención res­
trictiva al legislador en el ámbito de la protección de los derechos fundamentales468.
Si, por un lado, sólo el legislador se encuentra autorizado a establecer restricción
a los derechos fundamentales, por otro, el mismo se encuentra vinculado a ello,
pudiendo incluso afirmarse que el artículo 5, parágrafo 1, de la Constitución Fe­
deral trae en su seno una inequívoca prohibición de leyes contrarias a los derechos
fundamentales, generando la posibilidad de sindicarlos no sólo desde el acto de

463 Cf. G. Dürig, en: M aunz/D ürig/H erzog/Scholz, art. 1 III, p. 53.
464 Cf. J. C. Yieira de Andrade, Os D ireitos F undam entáis, p. 264.
465 Cf. la oportuna observación de P. M. V. G. Patto, en: D D C n° 33-34 (1988), p. 487. En el derecho
alemán, el postulado de la aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales es considerado
como lex especialis en relación al principio de la vinculación del legislador a la Constitución (artículo
20, inciso III, de la Ley Federal). En este sentido, véase Pieroth-Schlink, Grundrechte, p. 47-
466 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Constituigáe D irigente, p. 363. En la doctrina alemana, véase, entre
tantos, P. Kunig, en: von M ü n c h /K u n ig 1, p. 130.
467 En este sentido, véase la lección de K, Hesse, en: E u G R Z 1 9 7 8 , p. 429.
468 Reputamos como perfectamente compatible con nuestro derecho constitucional este entendimiento
dominante de la doctrina luso-germánica. Al respecto, véase, P. M. G. V. Patto, en: D D C n° 33-34
(1988), p. 487, assim como C. Starck, en: von M angoldt/K lein, p. 119 y ss., Denninger, en: AK
I, p. 309, y P. Kunig, en: von M ü n c h /K u n ig I, p. 130-1. Versando sobre el tema, véase en Brasil la
monografía específica de A. M. D. Lopes, Os D ireitos F undam entáis como L im ites ao Poder de Legislar,
Porto Alegre: Sergio Fabris, 2001.
su dictadón, sino también desde su resultado469, actividad, a su vez, atribuida a la
Jurisdicción Constitucional. Esto significa, en última vatio, que la ley no puede más
que definir autónomamente (esto es, de forma independiente de la Constitución)
el contenido de los derechos fundamentales, lo cual, por el contrario, deberá ser
extraído exclusivamente de las propias normas constitucionales que los consagran470.
Aún en este contexto, hay que reconocer la pertinencia de la lección de Go­
mes Canotilho, al resaltar la doble dimensión de la vinculación del legislador a los
derechos fundamentales. Así, en un sentido negativo (o prohibitivo), ya se refirió
a la prohibición de la dictación de actos legislativos contrarios a las normas de
derechos fundamentales, que, bajo este ángulo, actúan como normas de compe­
tencia negativas. En su acepción positiva, la vinculación del legislador implica un
deber de conformación de acuerdo con los parámetros establecidos por las normas
de derechos fundamentales y, en este sentido, también un deber de realización de
estos, destacándose, además, que, en el ámbito de su faceta jurídico-objetivo, los
derechos fundamentales asumen la función de principios informadores de todo
el ordenamiento jurídico471. Es justamente en base a la perspectiva objetiva de los
derechos fundamentales que la doctrina alemana entendió que el legislador posee
activos de protección que engloban un deber de perfeccionamiento {Nachbes-
serungspflichten) de la legislación exisente, en el sentido de conformarla según las
exigencias de las normas de derechos fundamentales472.
En el ámbito de la vinculación del legislador a los derechos fundamentales,
hay que fijarse, aún, en el problema de la inconstitucionalidad por omisión, que
deviene de una inercia (total o parcial) del legislador de cara a una imposición más
o menos concreta (finalidad o programa) contenida en las normas de derechos
fundamentales, resaltándose una graduación de la eficacia de la vinculación de
acuerdo con la densidad normativa y grados de concreción de estas normas. No
olvidemos — consonante con lo ya señalado— que el postulado de aplicabilidad
inmediata (artículo 5, parágrafo 1, de la Constitución Federal) engloba todos
los derechos fundamentales, incluso los derechos sociales a prestaciones de cuño
inequívocamente “programático”. Resaltada esta dimensión de eficacia vincu­
lante, esto es, la de generar la inconstitucionalidad por omisión, renunciamos a

469 Cf. W. Höfling, en: JA 1995, p. 435.

470 En este sentido, la lúcida ponderación de G. Dürig, en: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, art. 1, III,
p. 53, a la cual ser aproxima el entendimiento de J. Miranda, M anual TV, p. 280.
471 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 592-3. Em esse sentido también J. Miranda,
M anual IV, p. 280, ressaltando que incluso en el caso de las normas de eficácia limitada, em la
cuales el Constituyente remitió al legislador la tarea de reglamentar el derecho fundamental, los
actos legislativos deben guiarse por el sentido objetivo de las normas de derechos fundamentales.
472 Cf. Denninger, en: A K I, p. 309-10, resaltando también la actuación judicial en relación de estos
deberes de protección.
su desarrollo en este texto, pues, según el examen de los diversos aspectos que
suscita esta problemática, nos estaríamos adentrándonos en un ámbito extraño
a nuestro estudio.
En consecuencia, no se podría dejar de mencionar el problema del alcance
de la eficacia vinculante, aún más cuando no se revela impertinente un cuestio-
namiento sobre cuáles actos legislativos están incluidos en el efecto vinculante.
En este sentido, entendemos oportuna la lección de Gomes Canotilho, que,
resaltando una comprensión extensiva, sostiene la inclusión de todos los actos
normativos practicados por entidades públicas, así como de los actos dictados
por entidades privadas a los cuales la ley les otorgó fuerza jurídico-pública473.
A su vez, es posible afirmar que incluso las enmiendas a la Constitución se en­
cuentran abarcadas por la eficacia vinculante de los derechos fundamentales, ya
que, al tenor del artículo 60, parágrafo 4, inciso IV, de la Ley Fundamental, ni
siquiera el mismo legislador constitucional podrá actuar en el sentido de abolir
o tender a la abolición de las normas de derechos fundamentales. Respecto de las
normas jurídicas privadas, éstas deberán, en principio, ser excluidas del ámbito
de aplicación de la fuerza vinculante de los derechos fundamentales, resaltándose,
además, que el problema de la vinculación de las entidades privadas constituye
un punto específico a enfrentar.

3.5.23. Vinculación de los órganos administrativos (Poder Ejecutivo) a los de­

rechosfundamentales
También la vinculación de los órganos de la administración estatal a los de­
rechos fundamentales es reconocida entre nosotros, restringiéndose, con todo, a
la falta de consenso en lo tocante a determinados aspectos, especialmente en lo
que concierne a la forma y alcance de la vinculación, por ejemplo, además, de lo
que ocurre en el derecho extranjero. También en el caso del Poder Ejecutivo y de
los órganos administrativos en general, la norma contenida en el artículo 5, pará­
grafo 1, de la Constitución puede ser considerada como un refuerzo de la eficacia
vinculante inherente a los preceptos constitucionales en general, aunque el citado.
dispositivo no tenga contemplada expresamente una vinculación de los poderes
públicos a los derechos fundamentales. Se esclarece que, desde luego, el efecto

473 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 593. Así, además de los actos legislativos
señalados en el artículo 59 de nuestra Constitución, también los reglamentos, estatutos, actos nor­
mativos de las persona jurídicas de derecho público y hasta las convenciones colectivas de trabajo
se encuentran abarcadas por la vinculación de los derechos fundamentales. Esta interpretación
extensiva de la cláusula vinculante también corresponde, de cierta forma, a la posición dominante
en la doctrina alemana. En este sentido, véase P. Kunig, en: von Münch/Kunig I, p. 130, que se
manifiesta por la inclusión de toda y cualquier forma de producción normativa en el ámbito de la
eficacia de los derechos fundamentales.
vinculante de los derechos fundamentales alcanza no sólo a cada persona jurídica
de derecho público, sino también a las personas jurídicas de derecho privado que,
en sus relaciones con los particulares, disponen de atribuciones de naturaleza pú­
blica, así como personas jurídicas de derecho público en su actuación en la esfera
privada474. En este contexto, asume relevancia la lección de Yieira de Andrade,
para quien el criterio decisivo reside en la “existencia (o inexistencia), en la relación
jurídica en cuestión, de entidades con poderes públicos, con privilegios o prerro­
gativas de autoridad”475. Lo que se pretende con este alcance del efecto vinculante
es justamente evitar que los órganos de la administración evadan la vinculación a
los derechos fundamentales por medio de una actuación en las formas del derecho
privado47647, resultando lo que los autores alemanes acostumbran denominar una
fuga al derecho privado (Flucht in das Privatrechff17. Lo que importa es la consta­
tación de que los derechos fundamentales vinculan a los órganos administrativos
en todas sus formas de manifestación y actividades, en la medida que actúan en
favor del interés público, en el sentido de ser un guardián de la colectividad478.
En lo que guarda relación entre los órganos de la administración y los de­
rechos fundamentales, en lo que da vigor al principio de la constitucionalidad
inmediata de la administración, la vinculación a los derechos fundamentales
significa que los órganos administrativos deben ejecutar sólo las leyes que sean
conforme con aquellos, así como ejecutar estas leyes de forma constitucional,
esto es, aplicándolas e interpretándoas de conformidad con los derechos fun­
damentales479. La no observancia de estos postulados podrá, por otro lado,
llevar a la invalidación de los actos administrativos contrarios a los derechos
fundamentales480, problema que guarda relación con el control jurisdiccional

474 Cf. J. Miranda, M a n u a l IV , p. 281. En este sentido también se posiciona J. J. Gomes Canotilho,
D ireito C onstitucional , p. 594, sosteniendo que el efecto vinculante alcanza los casos en que la
ad ministración actúa “en los ropajes del derecho privado”.
475 Cf. J. C. Vieira de Andrade, Os D ireitos F undam entáis, p. 268-9, resaltando que es justamente este
criterio de la supremacía, como expresión del monopolio del poder, que justifica la protección de
los derechos fundamentales, razón por la cual excluye del efecto vinculante a las persona jurídicas
públicas que no tengan, en sus relaciones jurídicas, privilegios de autoridad, tales como las sociedades
de economía mixta y las empresas públicas, relativo a lo cual se aplican los principios que orienta
la vinculación de las entidades privadas.
476 Cf. J. C. Vieira de Andrade, Os D ireitos F undam entáis, p. 267, e J. J. Gomes Canotilho, D ireito
C onstitucional, p. 595, resaltando la imposibilidad de aceptarse la “formación de una reserva de la
actividad estatal fuera de la Constitución”.
477 Cf. P. Badura, Staatsrecht, p. 75.
478 Cf. W. Höfling, en: M. Sachs (Org), Grundgesetz, p. 130.
479 Esta lección es de J. J. Gomes Canotilho, D ireito C onstitucional, p. 595.
480 Cf. J. Miranda, M a n u a lI V , p. 281. En este sentido encontramos también a C. A. Bandeira de Mello,
en: R D P n° 57-58 (1981), p. 254, con el resguardo de que este autor se refiere específicamente a
los derechos sociales.
de los actos administrativos, que no estamos en condiciones de desarrollar en
esta oportunidad y al respecto de lo cual encontramos obras de inestimable
valor en la bibliografía brasileña. Lo que importa, en este contexto, es resaltar
la necesidad de los órganos públicos de que observen en sus decisiones los pa­
rámetros contenidos en el orden de valores de la Constitución, especialmente
de los derechos fundamentales, lo que asume especial relevancia en la esfera de
la aplicación e interpretación de los conceptos abiertos y cláusulas generales, así
como en el ejercicio de la actividad discrecional481. Desde luego, cabe considerar
que la fiscalización judicial, en el caso de la administración, es más amplia que
en relación al legislador, ya que éste dispone de libertad de acción y, por lo tanto,
de un margen de arbitrio bastante mayor482.
Un aspecto que ha generado amplia discusión, incluso en la doctrina extran­
jera, tiene relación con la posibilidad de que los órganos administrativos ejerzan
un control de los actos legislativos que atenían contra los derechos fundamentales.
En otras palabras, se trata de saber si (y hasta qué punto) puede la administración
recusarse de aplicar normas inconstitucionales, por ser contrarias a los derechos
fundamentales. Como bien ha acentuado la doctrina, la problemática reside en la
necesidad de conciliar la vinculación simultánea de la administración al principio
de legalidad (su subordinación a la ley) y al de constitucionalidad (subordinación a
la Constitución y, de modo especial, a los derechos fundamentales)483. La pregunta,
hay que reconocer, no es de fácil respuesta, desafiando un análisis que no tenemos,
por los propósitos de este estudio, condiciones de desarrollar. De cualquier modo,
es posible constatar cierto consenso en lo que toca a la imposibilidad de los órganos
administrativos (que no constituyen órganos elementalmente competentes para
esta finalidad), en principio, de ejercer un control de la constitucionalidad de los
actos legislativos, incluso en el caso de afrenta a los derechos fundamentales, ya que
a los agentes públicos siempre les queda el recurso jerárquico ante sus superiores,
pudiendo demostrarles las consecuencias resultantes de una aplicación de una
ley inconstitucional, permaneciendo, con todo, vinculados a las leyes y, si fuere
el caso, a las órdenes concretas de sus superiores hasta que sobrevenga la decisión
judicial respecto al caso484. Aún, también parece existir un consenso en cuanto
a la posibilidad excepcional del ejercicio de un control por parte de los órganos
administrativos, ya que éstos, como resalta Vieira de Andrade, no se encuentran
ceñidos a una obediencia ciega a la ley, en el ámbito de lo que vendría a significar

481 Cf., entre tantos, Jarass/Pieroth, p. 44.

482 Cf. la oportuna consideración de A. Bleckmann, D ie Grundrechte, p. 195-6.
483 Cf. J. J. Gomes Canotilho, D ireito C onstitucional, p. 596. Así como también J. Miranda, M a n u a l
IV , p. 282 y J. C. Vieira de Andrade, Os D ireitos F undam entáis, p. 260.
484 Cf. la posición enfática de J. Miranda, M a n u a l IV , p. 282-3, compartida en su esencia por J. J.
Gomes Canotilho, D ireito Constitucional, p. 596.
una presunción absoluta de constitucionalidad de los actos legislativos485. Como
el alcance de este poder excepcional de control, esto es, de no aplicación de leyes
inconstitucionales, se revela, con todo, de difícil solución.
En la esfera de limitada libertad de arbitrio de la que disponen los órganos
administrativos en este ámbito, se acostumbra a sostener que, en el caso de los actos
legislativos que evidente e inequívocamente afrentan los derechos fundamentales,
la administración puede recusarse de aplicar la ley (incluso de cara a una orden
superior) en las siguientes hipótesis: a) cuando la aplicación de la ley implicare la
práctica de un crimen, especialmente en los casos en que resulte una ofensa a los
derechos a la vida y a la integridad personal, que incluso en caso de estado de sitio
o de defensa no pueden ser suspendidos; b) cuando las leyes violaren el núcleo
esencial de los derechos fundamentales, de modo especial cuando condujeran al
aniquilamiento de los derechos a la vida y a la integridad personal, por tratarse de
hipótesis en las cuales las leyes pueden ser consideradas inexistentes486. Ligeramente
diversa es la solución pregonada por Vieira de Andrade, sosteniendo recusarse de
su aplicación de la ley siempre que la ofensa a un derecho fundamental fuere evi­
dente, decisión que deberá, con todo, ser tomada mediante una ponderación a la
luz del caso concreto y considerándose al principio de proporcionalidad, de suerte
tal que, en caso de duda, debe prevalecer la presunción de constitucionalidad del
acto legislativo487. Esta concepción, con todo, file objeto de una crítica direccionada
por Gomes Canotilho, que apunta a la inseguridad del criterio de la evidencia,
dificultad por la cual, al contrastar lo que efectivamente es, o no, evidente, razón
por la cual sugiere el ejercicio de una especie de fiscalización preventiva, en el
sentido de apelar a los órganos superiores, siempre que no se estuviere ante una
de las hipótesis excepcionales ya referidas (especialmente afrenta a la vida y a la
integridad personal, etc.)488.

485 C£ J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 262, destacando que el problema no

guarda relación especificamente com la constitucionalidad o inconstituconalidad de la ley, sino,
con la posibilidad de los órganos administrativos emitieren um juicio al respecto.
486 Esta paradigmática formulación de J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 596-7,
destacando que en la segunda hipótesis se justifica hasta incluso el derecho de resistencia de los
particulares, expresamente previsto en el artículo 21 de la Constitución de Portugal. En el mismo
sentido, encontramos, en el derecho de Portugal, la lección de J. Miranda, M anual TV, p. 283.
Destáquese que el derecho de resistencia de los ciudadanos no se encuentra positivado en nuestra
Constitución habiendo quien, los deduzca del derecho natural, como lo hace Pontes de Miranda.
Se trata, aquí también, de un tema que reclama un mayor tratamiento por parte de la doctrina, de
modo especial a la luz del orden constitucional vigente.
487 Cf. J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 262-3, inspirado en la doctrina de Bachof.
El autor entiende, en la hipótesis de una evidente inconstitucionalidad, que se estaría delante de
una nulidad-inexistencia, razón por la cual no da para hablar de conflicto, en la medida que una
ley inexistente no genera efectos, incluso para la administración.
488 C f J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 597.
 En lo que toca a la medida de la vinculación a los derechos fundamentales,
podrá afirmarse que, cuanto menor fuera la sujeción de la administración a las
leyes (de modo especial en la esfera de los actos discrecionales y en el ámbito
de los actos de gobierno), mayor vendrá a ser la necesidad de que los órganos
administrativos observen — en el ámbito de la discrecionalidad de que dispo­
nen— el contenido de los derechos fundamentales, que, consonante con lo ya
señalado, contiene parámetros y directrices para la aplicación e interpretación
de los conceptos legales indeterminados489. Esto significa, en otras palabras, que,
en las hipótesis de una mayor fragilidad del principio de legalidad, el conflicto
de ésta con el principio de la constitucionalidad acaba por resolverse tenden-
cialmente en favor de ésta última.
Por consecuencia, habrá que relativizar las consideraciones tejidas en lo concer­
niente a los derechos fundamentales sociales. Si, por un lado, la norma contenida en
el artículo 5, parágrafo 1, de la Constitución se aplica a todos los derechos fundamen­
tales, por otra parte, no se pueden dejar de considerar las inequívocas distinciones
entre los derechos de defensa y los derechos a las prestaciones, especialmente sociales.
Incluso en la hipótesis de las así llamadas libertades sociales (por ejemplo, el derecho
a huelga), se impone con relativa cautela, ya que, aceptándose los criterios desarro­
llados, se verificará que no hay cómo negar una — al menos relativa— disminución
del poder de control ejercido por los órganos administrativos, por no estar de cara a
las hipótesis en las cuales esté en riesgo el derecho a la vida o ala integridad personal.
Tratándose de derechos sociales prestacionales, por contenidos en normas de eficacia
limitada, el efecto vinculante ciertamente todavía será menor, en la medida que se
trate de preceptos dirigidos principalmente al legislador, no pudiéndose olvidar que
el grado de vinculación se encuentra en la estrecha relación con el grado de densi­
dad normativa de la norma impositiva en cuestión. De cualquier modo, por menor
que sea la eficacia vinculante, los órganos administrativos se encuentran obligados
a considerar, en el ámbito de su discrecionalidad, las directrices contenidas en las
normas de derechos fundamentales a las prestaciones.

3.5.2.4. La vinculación de losjueces y tribunales a los derechosfundamentales

La vinculación de los órganos judiciales a los derechos fundamentales — según
Gomes Canotilho— se manifiesta, por un lado, por intermedio de una constitucio-
nalización de la propia organización de los tribunales y del procedimiento judicial,
que, además de deber ser comprendidos a la luz de los derechos fundamentales,
son influenciados por éstos, expresándose, por otra parte, en la expresión del
contenido de los actos jurisdiccionales a los derechos fundamentales, que, en este
sentido, actúan como auténticas medidas de decisión material, determinando y

489 Aquí también la lección de J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 598.

direccionando las decisiones judiciales490. Con relación a su amplitud, también
aquí el efecto vinculante de los derechos fundamentales alcanza la totalidad de los
órganos jurisdiccionales estatales, así como a los actos practicados por éstos en el
ejercicio de sus funciones491.
En lo que concierne a la vinculación a los derechos fundamentales, hay que
destacar la particular relevancia de la función ejercida por los órganos del Poder
Judicial, en la medida que no sólo se encuentran, ellos mismos, también vinculados
a la Constitución y a los derechos fundamentales, sino que ejercen, más allá de eso
(y en función de eso) el control de constitucionalidad de los actos de los demás
órganos estatales, de suerte tal que los tribunales disponen — en consonancia con
lo ya señalado en otro contexto— simultáneamente del poder y del deber de no
aplicar los actos contrarios a la Constitución, de modo especial los que ofendan
a los derechos fundamentales, incluso declarándolos inconstitucionales492. Es en
este contexto que se ha sostenido que son los propios tribunales, de modo especial
la Jurisdicción Constitucional por medio de su máximo órgano, los que definen,
para sí mismos y para los demás órganos estatales, el contenido y el sentido “co­
rrecto” de los derechos fundamentales493. Paralelamente a esta dimensión negativa
de vinculación del Poder Judicial a los derechos fundamentales, Jorge Miranda,
ilustre maestro de Lisboa, apuntó a la existencia de una faceta positiva, en el sen­
tido de que los jueces están obligados, por medio de la aplicación, interpretación
e integración, a otorgar a las normas de derechos fundamentales la mayor eficacia
posible en el ámbito del sistema jurídico494.

490 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 598-9. Así tam bién W. Höfling, en: M. Sachs
(Org), Grundgesetz, p. 131, sosteniendo que, en el ámbito del deber del procedimiento, la vinculación
de los órganos judiciales a los derechos fundamentales implica el deber de dar forma al proceso de
acuerdo con los principios del Estado de Derecho y los derechos fundamentales (eine “rechtstaatlich
und grundrechtskonforme Verfahrensgestaltung”).
491 Cf., entre otros, Denninger, en: AKT, p. 316. Destaqúese que el au to r— como ejemplo de la doctrina
mayoritaria alemana— excluye de la vinculación la jurisdicción arbitral privada y eclesiástica. Entre
nosotros, teniendo en vista el principio (derecho fundamental) de la inevitabilidad del control judi­
cial (artículo 5, inciso XXXV, de la Constitución Federal), entendemos que tam bién las decisiones
arbitrales privadas son susceptibles de revisión por los órganos judiciales estatales, además de estar
vinculadas a los derechos fundamentales, aspecto que, con todo, merece un análisis más detenido,
ya que como mínimo es discutible si esta vinculación se podrá dar de la misma forma.
492 En este sentido, véase entre otros, J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 270-71. Así
también J. Miranda, M anual TV, p. 284, atribuyendo a este aspecto de la vinculación de órganos
una dimensión negativa.
493 Cf. E Schnapp, en: JuS 1989, p. 6 . En la misma línea las posiciones más reciente de P. Kunig, en:
von M ünch/KunigI, p. 132, y W. Höfling, en: M. Sachs (Org), Grundgesetz, p. 131.
494 Cf. J. Miranda, ManualTV, p. 283-4. En este sentido, la doctrina alemana apunta, por lo general, a
la aplicación del postulado hermenéutico de la máxima efectividad de los derechos fundamentales
(Cf. C. Starck, en: von Mangoldt-Klein, p. 81). Explorando el problema de la vinculación de los
 Incluso en el ámbito de estas funciones positiva y negativa de la eficacia vin­
culante de los derechos fundamentales, cabe destacar el deber de los tribunales de
interpretar y aplicar las leyes de conformidad los derechos fundamentales, así como
el deber de colmar eventuales lagunas a la luz de las normas de derechos fundamen­
tales, lo que alcanza, inclusive, a la jurisdicción civil, esfera en la cual — incluso
en una dimensión diferenciada— también se impone un análisis de la influencia
ejercida por los derechos fundamentales sobre las normas de derecho privado495. En
este contexto, se constata que los derechos fundamentales constituyen, al mismo
tiempo, parámetros materiales y límites para el desarrollo judicial del Derecho496.
Por otro lado, la condición peculiar del Poder Judicial, en la medida que, estando
simultáneamente vinculado a la Constitución (y a los derechos fundamentales) y
a las leyes, posee el poder-deber de no aplicar las normas inconstitucionales, revela
que el eventual conflicto entre los principios de legalidad y de constitucionalidad
(esto es, entre la ley y la Constitución) acaba por resolverse en favor del último497.
Si las directrices sumariamente enunciadas encuentran aplicación relativamente
tranquila en la esfera de los derechos de defensa, en lo concerniente a los derechos
a prestaciones (de modo especial en el caso de los derechos sociales), la vinculación
de los órganos judiciales — como ocurre, por ejemplo, con la administración y el
legislador— asume una dimensión diferenciada, que se traduce precisamente en una
vinculación menos intensa, que deviene de la menor densidad normativa de éstas
normas al nivel de la Constitución, ya que —al menos por lo general— los derechos
a las prestaciones vienen siendo proclamados en normas de eficacia limitada, que
reclaman la concreción legislativa, aspecto que, por ya haber sido analizado, dejamos
de profundizar. Así, la eventual decisión de los tribunales de justicia en el sentido
de la no aplicación de un acto, especialmente de naturaleza normativa, que afrente
los derechos fundamentales prestacionales debe, necesariamente, tomar en cuenta la
mayor libertad de conformación en este ámbito, de suerte tal que la no aplicación
de la ley o la declaración de su inconstitucionalidad no parece justificada más allá
de aquel grado mínimo de concreción (determinación o posibilidad de determinar
el contenido) inherente a la norma constitucional erigida como parámetro de con­
trol498. Por otro lado, se asevera la función de los tribunales en el ejercicio del control

órganos judiciales, enfatizando la cuestión de la interpretación a la luz de los derechos fundamentales,

véase, en Brasil, la consistente contribución de L. Martins, “Do Vínculo do Poder Judiciário aos
Direitos Fundamentáis e suas Im p lic a re s Práticas”, en: Revista da Escola Paulista de Magistratura,
ano 5, n° 2 (2004), p. 89 y ss.
495 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 600-2. En el derecho alemán, véase, entre otros
a Schmidt-Bleibtreu/Klein, p. 144.
496 Cf. BK, art. 1, p. 12/1.
497 Esta oportuna ponderación de J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 600.
498 Cf. la lección de J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 301-2.
de inconstitucionalidad por omisión, que, a su vez, se encuentra en estrecha relación
con el grado de vinculación del propio legislador a los derechos a las prestaciones.
En este sentido, puede afirmarse — en consonancia con lo ya referido— que la
posibilidad judicial de sindicar la inconstitucionalidad por omisión es proporcional
en relación al grado de densidad normativa de la norma impositiva o programática
y, por lo tanto, al grado-de dependencia que esta genera al legislador499.
Sobre estas distinciones, que relativizan pero no alejan la eficacia vinculan­
te de los derechos a las prestaciones también en cuanto a los tribunales, asume
relevancia la perspectiva jurídico-objetiva de estos derechos fundamentales, que,
como mínimo, en consonancia con lo ya resaltado, sirven como parámetro para
la aplicación e interpretación del derecho infraconstitucional, ejerciendo, en la
medida en que autorizan eventuales restricciones a los derechos, también una fun­
ción como fundamento de restricciones no expresamente autorizadas de derechos
fundamentales500, que, a su vez, se encuentra sujeta a la fiscalización del Poder
judicial y a los dictámenes del principio de proporcionalidad.
En consecuencia, aún en el ámbito de una vinculación de los jueces y de
los tribunales a los derechos fundamentales, no se deberá perder de vista que los
propios actos judiciales que atenten contra los derechos fundamentales podrán
constituir objeto de control jurisdiccional, fiscalización que, entre nosotros, es
ejercida, en última instancia, por el Supremo Tribunal Federal, en la condición de
auténtica Corte Constitucional, a quien le incumbe, en la medida que el mismo
esté vinculado a la Constitución y a los derechos fundamentales, no sólo como
guardián, sino como en el propio desarrollo de nuestra Ley Fundamental.

3.5.2.5. La así denominada eficacia “ p rivada” u “horizontal” de los derechos

fundamentales (la problemática de la vinculación de losparticulares a las normas
de derechos y garantías fundamentales)
Más allá de vincular a todos los poderes públicos, los derechos fundamentales
ejercen su eficacia vinculante también en la esfera jurídico-privada, esto es, en el
ámbito de las relaciones jurídicas entre particulares501. Esta temática, a su vez, ha

499 En este sentido, entre tantos, J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 305-6, resaltando
el escaso grado de vinculación de las directivas constitucionales materiales en la esfera de los derechos
a las prestaciones, dejando al legislador un espacio autónomo considerable en el ámbito de su libertad
de conformación. También D. Murswiek, en: HBStR V, p. 266, observa que la medida e intensidad
de la vinculación a los derechos prestacionales sociales dependen fundamentalmente del grado de
concreción de cada norma al nivel constitucional, lo que sólo es posible constatar a la luz de cada caso.
500 Cf. A. Bleckmann, Die Grundrechte, p. 268.
501 Se trata de un problema distinto, pero conexo, a la así denominada “eficacia vertical” que — no
obstante cierta imprecisión terminológica— trata sobre la vinculación del legislador y el juez
“privados” a los Derechos Fundamentales, que, en consonancia con los que enseña C. W. Canaris,
sido versada principalmente bajo los títulos de eficacia privada, eficacia externa
(o eficacia en relación a terceros) u horizontal de los derechos fundamentales502,
encontrando su mayor desarrollo en el ámbito de la doctrina y jurisprudencia
constitucional alemana de la segunda mitad del siglo xx, pasando también a atraer
— aunque más recientemente— la atención de la doctrina europea en general503,
además de constituir uno de los temas más controvertidos de la dogmática de los
derechos fundamentales504. Sin que se vaya aquí a adentrar más en las cuestiones
de orden terminológico y conceptual505, y considerando los diversos desdobla­
mientos que suscita la materia, no nos será posible lanzar aquí más que algunas
consideraciones generales con respecto a la vinculación de las personas privadas
a los derechos fundamentales, asunto que, por lo demás, no obsta a algunos
estudios pioneros de inequívoco valor, y (todavía) reclama una debida discusión
en el derecho brasileño506. En este sentido, ya que donde no se controvierte tal

Grundrechte undPrivatrecht, p. 11 yss., (existe una traducción al portugués por Editora Aimedina,
Coimbra, bajo el título Direitos Fundamentáis e Direito Privado) es incuestionable y virtualmente
no más objeto de contestación al respecto.
502 En este sentido, v. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 603.
5°3 a irespecto, véase J. Caupers, Os Direitos Fundamentáis dos Trabalhadores e a Constituigáo, p.
162 y ss., que hace referencias (aunque no de form a exhaustiva y, además de eso, relativamen­
te desactualizada) a una serie de posiciones doctrinarias en este ámbito, relativas al derecho
alemán, austríaco, francés, italiano y portugués. En el caso de la doctrina española, donde el
tem a ha sido versado con relativa frecuencia, se destaca la m onum ental obra de J. M. Bilbao
Ubillos, La eficácia de los derechosfundamentales frente a particulares, Madrid: C entro de Estudios
Constitucionales, 1997.
504 Más allá de lo expuesto, se trata de un tema central para la así llamada constitucionalización del
derecho privado, que, de acuerdo con la expresiva formulación de L. E. Fachin, Repensando Funda­
mentos do Direito CivilBrasileiro Contemporáneo, p. 317, representa un auténtico “giro corpenicano”.
505 En efecto, como ya tuvimos oportunidad de apuntar en otra ocasión (véase nuestro ya citado “Direitos
Fundamentáis e Direito Privado...”, p. 112 y ss.), se verifica un disenso en cuanto a la terminología
apropiada, siendo cada vez mayores las críticas en relación a las expresiones más conocidas, como
es el caso de la Drittwirkung (eficacia en relación a terceros o eficacia externa) de los alemanes, sino
también de la expresión de eficacia horizontal, ya que, relativo al primer término, no estaría en
cuestión verdaderamente un tercer nivel de eficacia (teniendo en cuenta que lo derechos u operan
en las relaciones individuo-Estado o en la esfera de las relaciones de las personas privadas entre sí), al
paso que la expresión eficacia horizontal no da cuenta de las situaciones de manifiesta desigualdad de
poder entre individuos y portadores de poder social, que, en lo que guarda relación con el ejercicio
del poder y la imposición de la voluntad en detrimento de la otra parte de la relación jurídico-pri-
vada, asume realizaciones manifiestamente verticales en sentido de ser similares las relaciones entre
los particulares y el poder público. Por tales razones, lo más apropiado es, de hecho, hablar de una
vinculación de los particulares a los derechos fundamentales o incluso de la eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares.
506 Destacan las contribuciones, en este contexto, de G. Tepedino, Temas de Direito Civil, p. 55 y ss.,
G. F. Mendes, Direitos Fundamentáis e Controle de Constitucionalidade, p. 207 y ss. y L. A. Heck,
vez no haya algo para controvertir, e incluso para indagar, hasta el punto de que
la cuestión de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre
privados podría ser sólo un problema meramente ilusorio. No nos parece, con
todo, que este sea el caso, razón por la cual no nos restamos — aunque de forma
virtualmente tangencial— a abordar el tema. Si hasta incluso en el derecho lusi­
tano, en el cual la Constitución vigente expresamente consagra una vinculación
de las entidades privadas a los derechos fundamentales (artículo 18/1), no se
consigna un consenso sobre el alcance y la fórmula de esta vinculación... ¿Es
que en el derecho constitucional brasileño podemos obviar el punto, pese a no
existir una cláusula similar?
En efecto, y tomándose como punto de partida justamente el derecho
portugués, se constata que el postulado constitucional de la vinculación de las
entidades privadas a los derechos fundamentales no revela, con todo, cuál es su
amplitud o intensidad, esto es, el modus vinculandi. Así, se cuestiona, por ejem­
plo, si la vinculación de las entidades privadas asume las mismas realizaciones
que la vinculación de los poderes públicos, así como si la expresión “entidades
privadas” se refiriese a cada particular o si sólo engloba a determinadas personas
privadas507.
Antes de aventurarnos a enfrentar el problema, hay que proceder a su deli­
mitación. Así, se excluyen de la discusión, notoriamente en cuanto a una eficacia
directa, todos los derechos fundamentales que, por su naturaleza, tienen por
destinatario única y exclusivamente a los órganos estatales508. Como ejemplos

“Direitos Fundamentáis e sua Influencia no Direito Civil”, en: Revista da Faculdade de Direito
da UFRGS n° 16 (1999), p. 111-125. Desarrollando más bien el tem a desde lo que hicimos en
esta obra, véase, también, nuestro “Direitos Fundamentáis e D ireito Privado: algumas conside­
r a r e s em torno da vinculaqáo dos particulares aos direitos fundam entáis”, en: A Constituigáo
Concretizada, p. 107 y ss. Entre la literatura más reciente, son relevantes las tesis doctorales de
D. Sarmentó, Direitos Fundamentáis e Relagóes Privadas, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003. W.
Steinmetz, A vinculagdo dos particulares a direitos fundamentáis, 2004, así como el ensayo de L.
M artins. “D o vínculo do Poder Judiciário aos direitos fundamentáis e suas im p lic a re s práticas”,
en: Revista da Escola Paulista de Magistratura, ano 5, n° 2 (2004), p. 89-127, enfatizando justa­
mente la problemática de la eficacia de los derechos fundamentales en el ordenamiento privado
y sus aplicaciones concretas, aunque no siempre por el mismo prism a que aquí es sostenido. Por
último, véase V. Afonso da Silva, A Constitucionalizagáo do Direito, Sao Paulo: Malheiros, 2005,
bien com o la tesis doctoral de J. R. G. Pereira, Interpretagao Constitucional e Direitos Fundamen­
táis, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, especialmente p. 431 y ss., en el contexto más amplio del
problema de los límites y restricciones a los-derechos fundamentales. Sosteniendo la tesis de la
eficacia indirecta y privilegiando la visión dominante, véase, tam bién, D. Dimoulis y L. Martins,
Teoría Geral dos Direitos Fundamentáis, p. 104 y ss.
507 Cf. J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 281.
508 Cf. la oportuna acotación de J. Miranda, M anual TV, p. 284, y de J. J. Gomes Canotilho, Direito
Constitucional, p. 606. Así también K. Hesse, Grundziige, p. 157.
podríamos citar los derechos políticos509, algunas de las garantías fundamentales
en la esfera procesal (como del hábeas corpus o mandado de segurangd)510. Ya
en cuanto a los derechos sociales, el ejemplo del derecho subjetivo a la ense­
ñanza fundamental (pública) obligatoria y gratuita (artículo 208, inciso I, de
la Constitución Federal) es ilustrativo de la circunstancia de que el destinatario
— sujeto pasivo— directo e inmediato de este derecho es el poder público, y
no un particular, lo que no lo aleja de efectos en relación a los particulares ni a
la existencia de deberes fundamentales, en el caso, con carácter ilustrativo, del
deber de la familia (padres o responsables) de velar por la escolaridad mínima
del niño. De cualquier modo, la vinculación directa de los particulares a los
derechos sociales ha sido objeto de polémica511 también en el derecho brasileño,
aspecto que aquí no podrá ser desarrollado512. Por otra parte, el problema se

509 La exclusión de los derechos políticos en lo que guarda relación con una aplicación a la relaciones
entre particulares no aleja, como bien demuestra D. Sarmentó, Direitos Fundamentáis e Relagóes
Privadas, p. 350 y ss., una posible eficacia indirecta en algunos casos, especialmente en función
de la ampliación del espacio democrático en la propia esfera privada (no público-estatal), cuestión
que, aún, reclama un mayor desarrollo doctrinal y jurisprudencial, dadas sus implicancias. En este
particular, se revisa la afirmación perentoria en el sentido de la negativa de una posible aplicabilidad
de los derechos políticos a las relaciones privadas sostenidas, a la luz de una importante doctrina
extranjera, en las ediciones anteriores.
510 Cabe destacar, en lo que guarda relación con las así designadas garantías procesales (en verdad,
mejor denominadas como derechos e/o principios-garantías), que buena parte de aquellas puede
y debe ser aplicada a las relaciones entre privados. En este punto, reportamos la jurisprudencia del
Supremo Tribunal Federal, que reconoció la necesidad de la observancia del debido proceso de ley,
del derecho a amplia defensa y del contradictorio en los casos de exclusión y de un socio de una
cooperativa (persona jurídica de derecho privado), como da cuenta la sentencia sobre el Recurso
Especial n° 158215-4/RS, relatado por el Ministro Marco Aurélio, publicado en DJU el 07.06.1997.
Tal tesis fue recientemente confirmada en una situación similar que involucró el alejamiento de los
socios de una sociedad civil, destacando la circunstancia de que en esta última decisión hubo una
fundamentación dogmática más desarrollada, especialmente en lo que guarda relación con el voto
del ministro relator Gilmar Mendes (v. RE n° 201818-Rj).
511 Para A. E. Pérez Luño, “La positividad de los derechos sociales en el marco constitucional”, en:
Urna homenagem aos 20 anos da Constituigáo Brasileña, 2008, p. 146 y ss., apunta a lo que inclusive
llama de “carácter ideológico” de la negativa de eficacia de los derechos sociales en las relaciones
entre particulares.
512 Cabe mencionar, sobre los derechos se dales, que de m odo general se puede sostener una efi­
cacia (directa o indirecta) de estos derechos en el ámbito de las relaciones entre particulares,
especialmente en cuanto al contenido en dignidad hum ana, en el contexto de lo que se ha
designado como mínim o existencial. Sobre la discusión, véase, en Brasil, las posiciones (en
parte divergentes) esgrimidas por D. Sarmentó, Direitos Fundamentáis e Relagóes Privadas,
p. 332 y ss., W. Steinmetz, Vinculagáo dos Particulares a Direitos Fundamentáis, p. 274 y ss.
(aunque negando una eficacia directa de los derechos sociales de cuño prestacional) y nuestro
estudio “Direitos Fundamentáis Sociais, M ínim o Existencial e Direito Privado: breves notas
sobre alguns aspectos da possível eficácia dos direitos sociais ñas relagóes entre particulares”,
podrá considerar parcialmente resuelto en el caso de los derechos fundamentales
que, en virtud de su formulación, se dirigen (al menos también) directamente a
los particulares513, tales como el derecho a la indemnización por daño moral o
material en caso de abuso del derecho a la libre manifestación del pensamiento
(artículo 5, IV y V, de la Constitución Federal), el derecho a la inviolabilidad
del domicilio (artículo 5, XI, de la Constitución Federal) y el secreto de la
correspondencia y de las comunicaciones telegráficas y telefónicas (artículo 5,
XII, de la Constitución Federal), tal como ocurre también con diversos dere­
chos sociales, de modo especial en cuanto a los derechos de los trabajadores que
tienen por destinatarios empleadores, por lo general, particulares. En todas las
hipótesis referidas no hay, en verdad, un cuestionamiento a la vinculación de
los particulares a los derechos fundamentales.
A pesar de las distinciones presentadas, en particular cuando se trata de
una posible eficacia directa de los derechos fundamentales en el ámbito de las
relaciones privadas y la vinculación de particulares en la condición de sujetos
pasivos de derechos fundamentales, cabe consignar el magisterio de Jorge Reis
Nováis, que refuta la afirmación de que existen derechos que sólo se dirigen a
los órganos del Estado, dado que existirían otros derechos dirigidos sólo a los
particulares, visto que la constitucionalización de un derecho como fundamen­
tal, sea cual fuere su naturaleza, implica un abanico común de interrogantes y
reclama una respuesta generalizable, en el sentido de ser aplicable a todos los
derechos514.
Si, con todo, incluso en los casos en que parece indiscutible una vincula­
ción de los particulares a los derechos fundamentales, es posible cuestionar la
forma de esta vinculación (directa o indirecta), más relevancia gana el problema
tratándose de derechos fundamentales en los cuales una vinculación no muestra
de forma tan inequívoca, resaltándose, una vez más, que el Constituyente bra­
sileño no previno expresamente una vinculación de las entidades privadas a los
derechos fundamentales. N o nos olvidemos de que, incluso en lo que guarda
relación con las entidades públicas, el ámbito que abarca y forma esta eficacia

en: D . Sarm entó y F. G aldino, Direitos Fundamentáis: estudos em homenagem ao Prof. Ricardo
Lobo Torres, p. 551 y ss.
513 En este sentido igualmente la lección de J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 606, J.
Miranda, M anual TV, p. 284-5, e K. Hesse, Grundzüge, p. 157, éste último utilizando ejemplos de la
Ley Fundamental alemana.
514 Cf. J. R. Nováis, Direitos Fundamentáis: Trunfos contra a maioria, Coimbra: Coimbra Editora, 2006,
p. 70-71, notándose que la aceptación, en principio, de la relevancia del problema de la eficacia
de los derechos fundamentales en las relaciones privadas para todos los derechos, no significa una
concordancia, por lo menos no en toda su extensión, con las concluiones del autor, especialmente
en aquello en que refuta (al contrario de la tesis adoptada por nosotros) una eficacia de los derechos
fundamentales en relación a los particulares.
vinculante revela una enorme cantidad de aspectos específicos, entre los cuales
no son pocos los que todavía esperan por una solución consensual en la esfera
doctrinal y jurisprudencial.
Punto de partida para el reconocimiento de una eficacia de los derechos
fundamentales en la esfera de las relaciones privadas es la constatación de que, al
contrario del Estado clásico y liberal de Derecho, en el cual los derechos funda­
mentales, en la condición de derechos de defensa, tenían por finalidad proteger al
individuo de intromisiones por parte de los poderes públicos en su esfera personal
y en lo cual, en virtud de una preconizada separación entre el Estado y la sociedad,
entre lo público y lo privado, los derechos fundamentales alcanzaban sentido sólo
en las relaciones entre el individuo y el Estado515, en el Estado social de Derecho
no sólo el Estado amplió sus actividades y funciones, sino también la sociedad
participa activamente, cada vez más, del ejercicio del poder, de suerte tal que la
libertad individual no sólo carece de protección contra los Poderes Públicos, sino
también contra los más fuertes en el ámbito de la sociedad, esto es, contra los de-
tentores del poder social y económico, ya que en esta esfera es que las libertades se
encuentran particularmente amenazadas516, como dan cuenta, entre otros tantos,
los ejemplos de los deberes de protección en la esfera de las relaciones de abajo517

515 Sobre el modelo liberal-burgués y las relaciones entre Constitución y Derecho Privado, véase E.
Facchini Neto, “Reflexóes histórico-evolutiva sobre a constitucionaliza^áo do direito privado”, en:
I. W. Sarlet (org.), Constituigáo, Direitos Fundamentáis e Direito Privado, especialmente p. 16 y ss.,
que apunta al hecho de que además de una disociación de lo público y lo privado, el orden social
y jurídico burgués se caracteriza por un predominio privado en relación a lo público.
516 Cf. V. M. P. D. Pereira da Silva, en: RDP n° 82 (1987), p. 43-4, que también llama la atención el
hecho de que en el ámbito de la crisis del Estado Social se constata una tendencia cada vez mayor en
el sentido de una descentralización y distribución del poder entre las fuerzas sociales. En este sentido
también la lección de J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 272-4. En esta misma línea
se sitúa el entendimiento de C. L. Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 225 y
ss., destacando la necesidad de protección de determinados segmentos sociales contra el ejercicio del
poder social. Más recientemente, J. Martins-Costa, “Os direitos fundamentáis e a op^áo culturalista
do novo Código Civil”, en: I. W. Sarlet (org.), Constituigáo, Direitos Fundamentáis e Direito Privado,
p. 68 y ss., quien sostuvo la relevancia de la eficacia protectora de los derechos fundamentales (en
el ámbito de deberes estatales de protección) para la superación de la separación entre lo público y
lo privado y el déficit de eficacia (y efectividad) de la Constitución y de los derechos fundamentales
en la esfera jurídico privada.
517 Respecto de los deberes de protección y la protección y la problemática de la vinculación de los
particulares en la esfera de las relaciones de trabajo, véase, entre nosotros, en especial, consideran­
do el enfoque del abordaje - los recientes desarrollos de F. R. Gomes, 0 Direito Fundamental ao
Trabalho, p. 153 y ss., J. F. Ledur, Direitos Fundamentáis Sociais, p. 38 y ss.(aunque procediendo
a un abordaje más genéricamente, en la perspectiva de los derechos fundamentales en general y
délos derechos sociales en particular). Igualmente cuidando también de los deberes de protección
de los trabajadores en armonía con la dogmática consitucional de los derechos fundamentales y en
y la protección de los consumidores518. En tales dominios, se manifiestan con
particular agudeza (como, por lo demás, en otros casos donde está en cuestión
la tutela de personas y grupos socialmente frágiles y más vulnerables incluso en
la esfera de las relaciones privadas) tanto las cuestiones ligadas a los deberes de
protección de los órganos estatales y su vinculación a las normas constitucionales,
como a la cuestión de la eficacia de los derechos fundamentales con relación a los
actores privados propiamente tales.
Es en este contexto que asume relevancia la así denominada (y ya analizada)
perspectiva (o dimensión) jurídico-objetiva de los derechos fundamentales, de
acuerdo con la cual estos expresan determinados valores que el Estado no sólo
debe respetar, sino también promover y velar por su respeto, mediante una pos­
tura activa, siendo, por lo tanto, deudor de una protección global de los derechos
fundamentales519. A propósito, se verifica que la doctrina tiende a reconducir el
desarrollo de la noción también de una vinculación de los particulares a los de­
rechos fundamentales y al reconocimiento de su dimensión objetiva, dejando de
considerarlos como meros derechos subjetivos del individuo frente al Estado520.
Hay que acoger, por lo tanto, la lección de Vieira de Andrade, cuando destaca
que los derechos fundamentales, en la cualidad de principios constitucionales y
por fuerza del principio de la unidad del ordenamiento jurídico, se aplican con
relación a todo el ordenamiento jurídico, incluso privado, bien como la necesidad
de protegerse a los particulares contra los actos atentatorios a los derechos funda­
mentales que provienen de otros individuos o entidades particulares521. En esta
perspectiva, como bien nos recuerda Claudia Lima Marques, están en lo correcto
los que consideran a la Constitución — destacando los principio y derechos fun­
damentales en su doble perspectiva objetiva y subjetiva, podríamos agregar— el
marco para la reconstrucción del derecho privado más social y preocupado con

el contexto de su doble dimensión objetiva y subjetiva, véase, R. T. Cavalcante, Jurisdigáo, Direitos

Sociais e Protegáo do Trabalhador, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
518 Versando sobre la proteción de los consumidores en la perspectiva de los derechos fundamentales y
de la problemática de su eficacia en las relaciones privadas, véase, entre otros, B. Miragem, “Direito
do Consumidor como Direito Fundamental: conseqixéncias jurídicas de um conceito”, en: Revista de
Direito do Consumidor n° 43, 2002, p. 111-133, así como C. L. Marques, “O novo Direito Privado
brasileiro após a decisáo da A DIn dos bancos (2591): observares sobre a garantía institucional-
constitucional do Direito do Consumidor e a Drittwirkung no Brasil”, en: Revista de Direito do
Consumidor v? 61, jan.-mar./2007, p. 40-76.
519 Cf. J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 273-4. En el mismo sentido, véase J.
Machado, Liberdade de Expressáo, p. 410, reconociendo al Estado el papel de “guardián” de los
derechos fundamentales.
520 Así también J. Caupers, Os Direitos Fundamentáis dos Trabalhadores e a Constituigáo, p. 158-9, y R.
Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 477 y ss.
521 Cf. J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 274.
los actores sociales más vulnerables, de suerte tal que la Constitución actúa simul­
táneamente como garantía y límite del derecho privado522.
A partir de tales premisas relativas a la eficacia de los derechos fundamen­
tales en las relaciones privadas, más allá de las hipótesis en que una vinculación
directa (inmediata) de los particulares resulta inequívocamente del enunciado de
la norma de derecho fundamental, se controvierte al respecto la forma como se
da esta vinculación, oscilando la doctrina entre los que abogan por la tesis de la
eficacia mediata (indirecta) y los que sostienen una vinculación inmediata (direc­
ta), resaltándose la existencia de posicionamientos que asumen la realización más
afinada en relación a los modelos básicos referidos, situándose, por así decir, en
una esfera intermediaria.
De acuerdo con la primera corriente, que puede ser reconducida a las
formulaciones paradigmáticas del publicista alemán Dürig, los derechos funda­
mentales — principalmente derechos de defensa contra el Estado— sólo podrían
ser aplicados en el ámbito de las relaciones entre particulares luego de un proceso
de transmutación, caracterizado por la aplicación, interpretación e integración
de las cláusulas generales y conceptos indeterminados del derecho privado a la
luz de los derechos fundamentales, hablándose, en este sentido, de una recep­
ción de los derechos fundamentales por parte del derecho privado523. Para la
corriente opuesta, liderada por Nipperdey y Leisner, una vinculación directa de
los particulares a los derechos fundamentales encuentra respaldo en el argumento
según el cual, en virtud de que los derechos fundamentales constituyen normas
de valor válidas para todo el ordenamiento jurídico (principio de la unidad del
ordenamiento jurídico) y de la fuerza normativa de la Constitución, no se puede
aceptar que el derecho privado venga a formar una especie de gueto al margen
del orden constitucional524.
Sin adentrarse específicamente en el mérito de estas concepciones y de las
variantes surgidas en el seno de la doctrina constitucional, es posible constatar
— por ejemplo, como sostiene Vieira de Andrade— una sustancial convergencia
de opiniones acerca de que también en la esfera privada ocurren situaciones de
desigualdad generadas por el ejercicio de un mayor o menor poder social, razón
por la cual no pueden ser toleradas discriminaciones o agresiones a la libertad
individual que atenten contra el contenido de la dignidad de la persona humana
y de los derechos fundamentales, velándose, de cualquier modo, por el equilibrio
entre estos valores y los principios de la autonomía privada y de la libertad para

522 Cf. C. L. Marques, “O novo Direito Privado brasileiro...”, op. cit., p. 42.
523 En este sentido, véase, J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 276-7, y V. M . P. D
Pereira da Silva, en: RDP n° 82 (1987), p. 45.
524 Cf. la presentación efectuada por V. M. P. D. Pereira da Silva, en: RDP n° 82 (1987), p. 45, y J. C.
Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 277-8.
negociar y en general, que, a su vez, no pueden ser completamente destruidos525.
Todavía en este contexto, se sostuvo, acertadamente, que en cualquier caso e in­
dependientemente del modo por el cual se da la vinculación de los particulares a
los derechos fundamentales (esto es, de forma inmediata o mediata), se verifica,
entre las normas constitucionales y el derecho privado, no el establecimiento de
un abismo, sino una relación pauteada por un continuo fluir, de suerte tal que,
al aplicarse una norma de derecho privado, también se está aplicando la misma
Constitución526. Es justamente por esta razón que, para muchos, el problema de
la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales constituye, en
verdad, más propiamente un problema relativo a la conciliación de los derechos
fundamentales con los principios básales del derecho privado527.
Lo que se percibe, desde luego, en la estela de la mejor doctrina, es la inexis­
tencia de soluciones uniformes en este ámbito528, ya que, además de no ser posible
encuadrar igualmente a todos los actores en lo que guarda relación con su posi­
ción peculiar en el contexto de la vinculación a los derechos fundamentales529,
la eficacia directa o indirecta sólo puede ser evaluada a la luz del caso concreto,
dependiendo, en principio, de la existencia de una norma de derecho privado y de
la forma como esta dispone sobre las relaciones entre los particulares, destacándose

525 Esta conclusión a la que llegó J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 284. Também
J. Caupers, Os Direitos Fundamentáis dos Trabalhadores e a Constituigáo, p. 167 7 ss., rechaza la tesis
de que el orden Constitucional permita o imponga el sacrificio absoluto de la autonomía privada
en favor de la eficacia inmediata de los derechos fundamentales, ya que la autonomía privada se
encuentra al menos implicítamente reconocida y asegurada por la Constitución como derecho o
principio fundamental. También entre nosotros podemos partir de la premisa de que el Constituyente,
si no erigió la autonomía privada como derecho o principio fundamental expreso, la reconoció y
protegió en la condición de principio implícito, como dan cuenta, por ejemplo, el artículo 1 , inciso
IV (valores sociales del trabajo y de la libre iniciativa), el derecho general a la libertad (artículo 5,
encabezado), la libertad de ejercicio del trabajo, oficio o profesión (artículo 5, inciso XIII), el derecho
de propiedad (artículo 5, inciso XXII) y de testar (artículo 5, inciso XXX), entre otros. En la misma
línea, admitiendo la vinculación directa de los particulares al contenido en razón de la dignidad de
la persona humana de los derechos fundamentales, se sitúan las recientes y preciosas contribuciones
de J. Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, p. 150 y ss., bien como la de P. M ota Pinto, “O direito ao
livre desenvolvimento da personalidade”, en: Portugal-Brasil2000, p. 241-43.
526 Cf. V. M. P. D. Pereira da Silva, en: RDP n° 82 (1987), p. 46.
527 Cf. V. M. P. D. Pereira da Silva, en: RDP n° 82 (1987), p. 45. Entre otros, no se podrá dejar de
destacar aquí, en este sentido, la posición del ilustre catedrático y estadista C. A. M ota Pinto,
Teoría Geral do Direito Civil, p. 74 y ss, que sostiene, como regla general, una eficacia sólo mediata
(indirecta) de los derechos fundamentales en la relaciones privadas.
528 Cf. la oportuna mención de J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 607.
529 Cf. entre otros, la oportuna referencia de B. Aláez Corrral, “Los sujetos de (os derechos fundamen­
tales”, en: Teoría general de los derechosfundamentales..., p. 102, igualmente abogando la necesidad
de una modulación de los efectos de los derechos fundamentales en éste ámbto.
las siguientes hipótesis: a) se podrá sostener que la concreción de determinadas
normas de derechos fundamentales por intermedio del legislador ordinario lleva a
una aplicación indirecta de la Constitución en la esfera de las relaciones privadas,
en el sentido de una aplicación medida por el legislador, que, en la dictación de
normas de derecho privado, debe cumplir y aplicar los preceptos relativos a los
derechos fundamentales530; b) una aplicación indirecta de la Constitución también
se verifica cuando el legislador ordinario estableció cláusulas generales y conceptos
indeterminados que deben ser completados por los valores constitucionales, de
modo especial los contenidos en las normas de derechos fundamentales531. En
consecuencia, se está de cara a una aplicación directa de la Constitución cuando no
exista una ley ordinaria que la concrete, no hubiera cláusulas generales o conceptos
indeterminados aplicables a la especie o incluso cuando su campo de aplicación
fuera más restringido que el de las normas constitucionales532.
En el ámbito de la literatura jurídica se destacan dos constelaciones distintas
en lo que toca a los destinatarios de los derechos fundamentales en la esfera pri­
vada, las cuales son las relaciones (manifiestamente desiguales) que se establecen
entre el individuo y los detentores del poder social, así como las relaciones entre
los particulares en general, caracterizadas por una virtual igualdad, ya que están
situadas fuera de las relaciones de poder533. Precisamente en cuanto a la primera
alternativa, se constata la existencia de un relativo consenso respecto de la posibi­
lidad de transportar directamente los principios relativos a la eficacia vinculante
de los derechos fundamentales en la esfera privada, ya que se trata, sin duda, de
relaciones desiguales de poder, similares a las que se establecen entre los particulares
y los Poderes Públicos534. En cuanto a la intensidad, sostiene la doctrina mayoritaria

530 En este sentido, la lección de V. M. P. D. Pereira da Silva, en: R D Pn° 82 (1987), p. 46, y de manera
semejante, J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 609, resaltando que en este caso existe
una vinculación directa, al dictar nuevas normas privadas.
531 Cf. V. M. P. D. Pereira da Silva, en: RDP n° 82 (1987), p. 46.
532 Cf., también, V. M . P. D. Pereira da Silva, en: RDP n° 82 (1987), p. 46.
533 Paralelamente a estas dos posibilidades, J. Miranda, M anual IV, p, 289, identificó un tercer grupo
de relaciones, a saber, las que se establecen dentro de grupos, asociaciones y personas colectivas, así
como entre sus miembros y los poderes públicos. Nos parece, con todo, que esta tercera constelación
se equipara virtualmente a las relaciones entre particulares (persona físicas o jurídicas) y los poderes
estatales, similar a las que caracteriza el tradicional esquema individuo-Estado.
534 Cf. J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 285, resaltando que se deberá tratar, por
lo menos, de un poder de hecho inequívoco y objetivamente determinable, siendo insuficiente una
dependencia subjetiva o momentánea, posición compartida por V. M. P. D. Pereira da Silva, en: RDP
n° 82 (1987), p. 47. También por J. Miranda, M anual TV, p. 289, y J. J. Gomes Canotilho, Direito
Constitucional, p. 610-11, quienes parecen adoptar este entendimiento. En el derecho alemán, véase,
K. Hesse, Grundzüge, p. 160, que se posiciona favorablemente hacia una vinculación directa de los
particulares en los casos que se trate del ejercicio económico y social, y la libertad fundamental se
encontrare amenazada.
que la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales — tratándose
de detentores de poder social— será equivalente a la que se verifica en el caso de
los órganos estatales535. Por el contrario, cuando se trata de relaciones igualitarias,
el problema no se revela como de fácil solución, notándose una acentuada con­
troversia en este ámbito.
Aún hay aspectos sobre los cuales es posible detectar cierto consenso. Así, se
reconoce, en el ámbito de la perspectiva jurídico-objetiva de los derechos funda­
mentales, que todos, Estado y particulares, se encuentran vinculados a un deber
general de respecto, situación que se acostumbra a identificar como una eficacia
externa de los derechos fundamentales en la cual los particulares asumen la po­
sición de terceros relativos a la relación individuo-poder, en la cual está en juego
un determinado derecho fundamental536. Fuera de las relaciones individuo-poder,
esto es, cuando se trata de particulares en condiciones de relativa igualdad, deberá,
por lo general (según los defensores de esta concepción), prevalecer el principio
de la libertad, aceptándose una eficacia directa de los derechos fundamentales en
la esfera privada sólo en los casos en que la dignidad humana estuviere bajo ame­
naza o ante una injerencia en la esfera de la intimidad sociales537. No está de más
recordar que, en lo concerniente a los límites de la autonomía privada, la incidencia
de la dignidad de la persona humana en las relaciones entre particulares actúa
también como fundamento de una protección de la persona contra sí misma, ya
que a nadie le está facultada la posibilidad de usar su libertad para violar la propia
dignidad, de suerte tal que la dignidad de la persona humana asume la condición
de límite material a la renuncia de la autolimitación de derechos fundamentales
(por lo menos en cuanto al respectivo contenido en dignidad de cada derecho
específicamente considerado)538.
En las relaciones entre particulares, más allá de la vinculación de las entidades
dotadas de algún poder social y fuera de las hipótesis excepcionales ventiladas, es

535 Cf. y. M. P. D . Pereira da Silva, en: RDP n° 82 (1987), p. 48.

536 Cf. también V. M. P. D. Pereira da Silva, en: RD P n° 82 (1987), p. 48-50.
537 Esta solución apuntada por J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis, p. 293-4, resaltando
que también una renuncia, en el sentido de una autorrestricción, por parte del titular del derecho
fundamental tiene como límite el contenido esencial representado por la dignidad de la persona
humana. En este sentido se sitúa también el entendimiento de V. M . P. D. Pereira da Silva, en:
RDP n° 82 (1987), p. 49-50, distinguiendo, nítidamente entre una vinculación a título principal de
las entidades privadas poderosas y una vinculación de cuño secundario de los demás particulares,
consistente en un deber general de respeto, evitándose así un ordenamiento jurídico totalitario, que
no deja espacios para la libertad individual y para la autonomía privada.
538 Cf. nuestro A Dignidade da Pessoa Humana..., p. 115 y ss. A propósito de la influencia del principio
de la dignidad de la persona humana sobre las relaciones entre particulares y el ordenamiento jurídico
privado en general, véase la notable y oportuna compilación organizada por por J. Martins-Costa, A
Reconstrugao do Direito Privado, Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, reuniedo de valor sobre el tema.
posible sostener, en cualquier hipótesis, al menos una eficacia mediata (o indirecta)
de los derechos fundamentales, en el ámbito de lo que los alemanes denominarían de
eficacia irradiante {Ausstrahlungswirkung) , que se puede reconducir a la perspectiva
jurídico objetiva de los derechos fundamentales. Esto significa, en último análisis,
que las normas de derecho privado pueden contrariar el contenido de los derechos
fundamentales, imponiéndose una interpretación de las normas privadas (infra-
constitucionales) conforme a los parámetros axiológicos contenidos en las normas
de derechos fundamentales, lo que habitualmente (pero no exclusivamente) ocurre
cuando se trata de aplicar conceptos indeterminados y cláusulas generales del derecho
privado539. En este contexto, la función jurídico-objetiva de los derechos fundamen­
tales “traduce su reconocimiento como principios inmediatamente conformadores
del ordenamiento jurídico, dotados de un efecto irradiante paralas relaciones sociales
en que no participan entidades públicas, o entidades a quienes haya sido atribuidas
prerrogativas de derecho público”540. De acuerdo con la orientación dominante en
el Tribunal Federal Constitucional de Alemania, los derechos fundamentales ejercen
su influencia en la esfera del derecho privado por medio de los dispositivos que rigen
cada área específica del derecho, de modo especial, por medio de las cláusulas generales
y de los conceptos carentes de interpretación e integración541. Una desconsideración
de esta eficacia irradiante, por otro lado, significa una ofensa a los derechos funda­
mentales, susceptible de ser deducida en juicio, incluso por medio del control de las
decisiones judiciales que atenten contra la Constitución y, de modo especial, a los
derechos fundamentales, por parte de la jurisdicción constitucional, entre nosotros
ejercida, en última instancia, por el Supremo Tribunal Federal542.
Si la tesis designada como eficacia mediata (indirecta) sigue dominando en
la doctrina y jurisprudencia alemanas, inclinándonos hoy —por lo menos a la luz
del derecho constitucional positivo brasileño— en favor de una necesaria vincu­
lación directa (inmediata) prima facie también de los particulares a los derechos
fundamentales543, sin dejar de reconocer, aún, en la estela de Canotilho y otros,

539 C£, entre otros, K. Hesse, Grundzüge, p. 155 y ss., e Pieroth-Schlink, Grundrechte, p. 51-2.
540 Cf. esta lección en J. Machado, Liberdade de Expressáo, p. 412-3, en la estela de la im portante
doctrina alemana.
541 Cf. BVerfGEJ'i, 2 6 ly s s .
542 En este sentido la lección de Jarass-Pieroth, p. 48-9. No olvidemos que, de acuerdo con el artículo
102, inciso III, literal a), de la Constitución de 1988, compete al Supremo Tribunal Federal, en el
ámbito de su función básica de “guardián de la Constitución”, juzgar, mediante recurso extraordi­
nario, las causas decididas en única o última instancia, cuando la decisión recurrida contraríe algún
dispositivo de la Costitución.
543 Cf. ya veníamos sosteniendo desde nuestro ya citado Direitos Fundamentáis e Direito Privado...,
p. 157, posición que también es abogada recientemente en Portugal, con expresa referencia a nues­
tro estudio, por B. F. da Silva Mac Crorie, A vinculagáo dos particulares aos direitos fundamentáis,
Coimbra: Almedina, 2005, p. 86 y ss.
que el modo por el cual opera la aplicación de los derechos fundamentales en las
relaciones jurídicas entre los particulares no es uniforme, reclamando soluciones
diferenciadas544 mediante recursos, en especial, a la ponderación y correlato de
test de proporcionalidad545.
Si en la doctrina brasileña, como ya se ha destacado, el desarrollo del tema ya
es significativo, prevaleciendo la tesis de una eficacia directa y diferenciada, en la
esfera de la jurisprudencia del STF, salvo en decisiones aisladas, prácticamente no
se estructuró una dogmática consistente y conclusiva en lo que toca al tema. El
caso más importante y apreciado, especialmente en virtud de la animada discusión
promovida entre los Ministros, destacándose la actuación del Ministro Gilmar
Mendes, que, en un voto muy sentido y fundamentado, sostuvo que la aplicabi-
lidad directa del amplio derecho a defensa en la relación privada de la causa, aún,
difícilmente podría servir de parámetro seguro para la evolución posterior, pues se
trataba de una situación que involucraba una organización privada, detentora de
poder social, a saber, la Unión Brasileña de Compositores, que integra la estructura
de la Oficina Central de Recaudación y Distribución, y no de una relación entre
dos personas físicas en una relativa igualdad de condiciones, de suerte tal que,
en la base de su argumentación, el Ministro Gilmar Mendes llegó a invocar la
doctrina del State action norteamericana, que precisamente parte de la premisa de
que donde existe la presencia del Estado (y sólo en esa medida) se puede hablar de
vinculación de los particulares a los derechos constitucionales546. Por otra parte, es
cierto que también fueron traídos a colación argumentos adicionales en pro de una
eficacia directa pero, como bien observó Daniel Sarmiento, no se llegó (excepto
en el voto del Ministro Celso de Meló) a sostener una eficacia directa en términos
generalizados en la esfera de las relaciones privadas, de suerte tal que, incluso por
el hecho de tratarse de una decisión de estrecha mayoría, ya que la ministra Ellen
Gracie y el Ministro Carlos Velloso negaron la relevancia constitucional en hipó­
tesis, sólo la evolución futura de la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal
podrá ofrecer tendencias más seguras547.

544 Para un mayor desarrollo de estas premisas de nuestro entendimiento, nos remitimos a nuestro ya
referido “Direitos Fundamentáis e Direito Privado: algumas considerares em torno da vinculado
dos particulares aos direitos fundamentáis”, en: A Constituigáo Concretizada, p. 107-163.
545 En este sentido, D. Sarmentó, Direitos Fundamentáis e Relagóes Privadas, op. cit., p. 259 y ss.,
sugiriendo una serie de criterios para tal proceso de ponderación.
546 Cf. o RE n° 201.819-8-RJ, Relatora Mininistra Ellen Gracie, juzgado el 2005.
547 Sobre la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas en la esfera de la juris­
prudencia del Supremo Tribunal Federal, véase el excelente análisis y síntesis de D. Sarmentó, “A
vincula 9áo dos particulares aos direitos fundamentáis”, en: D. Sarmentó e I. W. Sarlet (Coords.).
Direitos Fundamentáis no Supremo Tribunal Federal: Balango e Crítica, Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2 0 1 1 , especialmente p. 147 y ss.
 Por otra parte, hay que considerar la necesidad de tomar en serio, también
en la esfera de una eficacia (¡especialmente tratándose de una eficacia directa!) de
los derechos fundamentales en las relaciones privadas548, la crítica que está desco­
locando al poder judicial en la decisión final sobre la ponderación de los derechos
esgrimidos entre los sujetos privados, aún más cuando se está invocando valores
más o menos abstractos y sujetos a las más variadas interpretaciones549, lo que, en
nuestro entendimiento, no impide una eficacia directa (aún más en el sentido de
una eficacia directa prima facié), pero impone cautela redoblada en su manejo. Tal
entendimiento, entre otras razones que aquí no vamos a desarrollar, se justifica
especialmente entre nosotros por la previsión expresa de la aplicabilidad directa
(inmediata) de las normas que definen los derechos y garantías fundamentales, lo
que, a su vez, no se contrapone al hecho de que, en el ámbito de la problemática
vinculación de los particulares, las hipótesis de un conflicto entre los derechos fun­
damentales y el principio de la autonomía privada presuponen siempre un análisis
tópico-sistemático, adaptado a la circunstancia específica del caso concreto, debiendo
ser tratada de forma similar a las hipótesis de colisión entre derechos fundamentales
de diversos titulares, esto es, buscándose una solución guiada por la ponderación
de los valores en pauta, aspirando a obtener un equilibrio y concordancia práctica,
caracterizada, en último análisis, por el no sacrificio completo de uno de los dere­
chos fundamentales, así como por la preservación, en la medida de lo posible, de
la esencia de cada uno550. Tal aspecto, además, nos remite al próximo tópico, que
trata precisamente sobre las restricciones a los derechos fundamentales.

4. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES FRENTE A SUS

RESTRICCIONES: ÁMBITO DE PROTECCIÓN, LÍMITES Y LÍMITES A LOS
LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DESTACANDO LA PRO­
TECCIÓN FRENTE A LA ACTUACIÓN DEL PODER DE REFORMA CONS­
TITUCIONAL Y DE LA ASÍ DESIGNADA PROHIBICIÓN DE RETROCESO
4.1. Consideraciones introductorias
En el actual estado evolutivo de la dogmática constitucional brasileña, ya es po­
sible afirmar que, a pesar de la —en términos comparados con otros ordenamientos
jurídicos, y en particular atención para el alemán, español y portugués— todavía

548 Cf. J. R. Nováis, Direitos Fundamentáis: trunfos contra a maioria, especialmente p. 105 y ss.
549 Cf. la nota crítica de A.R. de Souza Cruz, Hermenéutica Jurídica E(m) Debate, p. 354-55, para quien
(y aquí no se está concordando con el autor en toda su extensión) la “teoría de la eficacia directa
necesita ser depurada de la noción de que ella sólo pueda ser empleada por medio de una teoría de
argumentación de naturaleza axiológica”.
550 Es en este sentido que se posiciona J. Miranda, M anual IV, p. 289-90, entendimento compartido
por J. Caupers, Os Direitos Fundamentáis dos Trabalhadores e a Constituigáo, p. 170-1.
relativamente escasa literatura específica producida sobre el tema, por lo menos
en cuanto a la producción monográfica, la temática de los límites y restricciones a
los derechos fundamentales (así como de los temas correlativos a las colisiones de
derechos y de la tutela contra la acción del legislador y del poder público en general)
ya ocupa un lugar destacado en el escenario jurídico, sea en el plano doctrinario,
sea en la esfera jurisprudencia551. En esta senda, aunque no sea nuestro interés
proceder a un análisis que abarque exhaustivamente el tema (al igual como una
monografía tendría dificultad de realizar una extensión deseable), la inserción del
presente capítulo, que se suma a los capítulos sobre la protección de los derechos
fundamentales de cara a la actuación del poder público y de reforma constitucional
y de cara a la así designada prohibición de retroceso, presente ya en la primera
edición, aunque constantemente actualizada, busca suprimir un vacío que exige
ser completado, especialmente para efectos de dar al libro la configuración de una
teoría general de los derechos fundamentales.
En términos metodológicos, notoriamente en cuanto a la organización de los
tópicos, es preciso señalar que la protección de los derechos fundamentales contra
la acción del poder de reforma constitucional, que constituye una modalidad
de actuación legislativa en términos de posibles supresiones o restricciones de
derechos, aunque tenga importantes puntos en común con la problemática más
amplia de los límites y restricciones, será tratada en un ítem aparte, visto que, por
otra parte, presenta — lo que por su evidencia requiere de mayores digresiones
en este ámbito— aspectos peculiares a ser enfrentados. Ya en lo que concierne
a la prohibición de retroceso, la opción del tratamiento por separado, hay que
reconocer, asume una realización más controvertida. En efecto, se podrá objetar
que la prohibición de retroceso constituye una especie de límite a los límites de
los derechos fundamentales, siendo este el lugar indicado para su inserción. Por
otro lado, no se puede olvidar que hay quien incluso dice que la prohibición de
regreso ni siquiera existe como una categoría jurídico-constitucional, pues se

551 Sólo en el ámbito de las monografías específicas de Brasil, cuyo objetivo principal es el estudio de
la problemática de los límites y restricciones, véase, en especial, S. de Toledo Barros, O principio
da proporcionalida.de e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentáis,
Brasilia, Brasília-Jurídica, 1996; G. F. Mendes, I. M. Coelho; P. G. G. Branco, Hermenéutica Cons­
titucional e Direitos Fundamentáis, Brasilia: Brasilia Jurídica, 2000; E. P. Farias, Colisáo de Direitos,
2a ed., Porto Alegre: Sergio Fabris, 2000; D. Sarmentó, A ponderaçâo de intéresses na Constituiçâo
Federal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000; W. A. Steinmetz, Colisáo de Direitos Fundamentáis e
Principio da Proporcionalidade, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001; J. G. Schäfer, Direitos
Fundamentáis. Proteçâo e Restrigóes, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001; R. M . Bornhold,
Métodos para resoluçâo do conflito entre direitosfundamentáis, Sao Paulo: RT, 2005; J. R. G. Perdra,
Interpretaçâo Constitucional e Direitos Fundamentáis, Rio de Janeiro: Renovar, 2006 (p. 131 y ss.),
y bien, por último, L. F. C. de Freitas, Direitos Fundamentáis. Limites e Restrigóes, Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006.
trata — según esta línea de entendimiento— sólo de una forma de excluir los de­
rechos sociales del régimen general que preside los límites y restricciones a todos
los derechos fundamentales. Aun así, optamos por mantener un abordaje de la
prohibición de retroceso en un ítem apartado, aunque los puentes que lo conectan
con la problemática de los límites y restricciones a los derechos fundamentales
sean aún más fuertes de lo que son en el caso de las reformas constitucionales, a
su vez, también próximas, en cierta medida, a la prohibición de retroceso. Así, lo
hacemos, en parte, motivados por una dosis considerable de egoísmo, dado que
la relocalización, de modo apropiado, de la prohibición de retroceso demandaría
en este momento un esfuerzo desproporcionado para la reconstrucción del texto
como un todo. Por otra parte — y este es el motivo preponderante— , todavía en
Brasil, el abordaje en un momento distinto y posterior al tratamiento del ámbito de
protección y de los límites y restricciones de los derechos fundamentales viabiliza
un análisis más detenido y comprensible del tema, sin perjuicio de las necesarias
conexiones con otros tópicos. Una tercera razón, con todo, se deriva del hecho de
que la propia adecuación de la inserción en el ámbito de los límites a los límites o
de la eventual exclusión por completo de la prohibición de retroceso sigue siendo
objeto de polémica y reclama una necesaria cautela. De cualquier modo, no se
vislumbra —lo que al final es lo más importante— un perjuicio para el tema
en sí o para la debida comprensión por parte del lector (que, dependiendo de la
perspectiva, tal vez resulte mejor atendido), de suerte que esperamos que sea bien
recibida nuestra elección, aunque susceptible de alteración en el futuro.

4.2. Ambito de protección, límites j límites a los límites de los derechos

fundamentales
4.2.1. Consideraciones introductorias
La dogmática j urídico-constitucional contemporánea presenta características
comunes dotadas de especial importancia para la realización normativa de los
derechos fundamentales, entre las cuales se destacan tres, que, de acuerdo con
la tradición constitucional de raíz alemana, ampliamente difundida, encuentran
correspondencia en las siguientes categorías dogmáticas: ámbito de protección
(o soporte fáctico), límites y límites a los límites de los derechos fundamentales.
Tal esquema, aplicable a los derechos fundamentales de un modo general, acabó
siendo recibido, aunque no siempre con la misma terminología, y sujeto a algunas
variaciones, en otros ordenamientos constitucionales, inclusive el brasileño, como
demuestra la copiosa y actualizada doctrina — como bien demuestra una serie
de decisiones judiciales— , aunque muchas veces tal recepción haya ocurrido sin
referencia expresa alguna al esquema expuesto anteriormente. Cierto es que todo
derecho fundamental posee un ámbito de protección (un campo de incidencia
normativa o soporte fáctico, como prefieren otros) y todo derecho fundamental,
al menos en principio, está sujeto a intervenciones en este ámbito de protección.
En esta perspectiva, percibiendo, como tantos otros autores, la relevancia de
tal relación, sigue actual la oportuna y perspicaz afirmación hecha por Michael
Kloepfer (1976), al señalar que el tema que guarda relación con las estructuras
fundamentales del ordenamiento jurídico y las formas de estructuración de la
garantía constitucional de la libertad individual de cara a las manifestaciones del
poder estatal, destacando, además de ello, mediante el manejo de tal estructura­
ción, abarcando el soporte fáctico (ámbito de protección), límites y límites de los
límites, la interpretación de los derechos fundamentales conduce a resultados más
claros, previsibles552, y, por lo tanto, como es oportuno agregar, más controlables.
En efecto, considerando que el contenido y alcance de los derechos humanos y
fundamentales sólo es susceptible de determinarse mediante la inclusión de las
posibles limitaciones a las cuales los mismos sujetos, cuanto más preciso fuere el
tratamiento jurídico (normativo o dogmático) del problema de las limitaciones y
de los propios límites, sea por medio de la regulación constitucional directa, sea
por medio de la acción de la doctrina y la jurisprudencia, más se estará rindiendo
un necesario homenaje a las exigencias de seguridad jurídica553, y por lo tanto, al
propio Estado Democrático de Derecho. No es en vano, por lo tanto, que ya se
dijese que la relevancia práctica de los derechos fundamentales está estrechamente
vinculada a la ocurrencia de una restricción, o sea, de un intervención en su ámbito
de protección, de suerte tal que “estudiar los derechos fundamentales significa
estudiar principalmente sus limitaciones”554.
Por otra parte, aunque la evolución constitucional haya revelado una creciente
convergencia respecto al reconocimiento, en términos generales, de tales presupues­
tos, así como de una serie de categorías que son correlativas (como es el caso de
la reserva de lo posible, de la garantía del núcleo esencial, de la proporcionalidad,
entre otras), sigue siendo indispensable, hasta incluso por la relativa diversidad de
las directrices normativas adoptadas en cada ordenamiento jurídico, con impor­
tantes reflejos en la doctrina y jurisprudencia, privilegiar, aunque de ojos abiertos
para el derecho comparados, un análisis constitucionalmente adecuado. En el
caso brasileño, tales consideraciones son complementadas con la constatación ya
enunciada en la primera parte de la presente obra, de que el Constituyente optó
por guardar silencio (al contrario de Alemania, Portugal e incluso España, para

552 Cf. M . Kloepfer, “Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranken in der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichs - dargestellt am Beispiel der Menschenwürde”, en: BVerfG und G G II,
p. 405 y ss.
553 Cf, la advertencia de J. Kokott, “Grundrechtliche Schranken und Schrankenschranken”, en: D.
Merten; H.J. Papier (Ed.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, vol. II, p. 855.
554 C f D . Dimoulis e L. Martins, Teoría gerat dos direitosfundamentáis, p. 132-33.
referirse a los ejemplos más conocidos) acerca del establecimiento de un régimen
constitucional expreso y específico en materia de límites y límites a los límites de
los derechos fundamentales, a la excepción de previsión de reservas de ley y de
la prohibición de abolición efectiva y tendencial de los contenidos protegidos de
la reforma constitucional (artículo 60, parágrafo 4, de la Constitución de 1988).
Que tal cuadro no puede dejar de ser considerado e implica, por sí solo, si no la
imposibilidad (en cuanto a algunos aspectos) de la aplicación, por lo menos la
aplicación de diferencias de algunas categorías, resulta evidente.
Teniendo siempre presentes tales premisas, es posible compartir el entendi­
miento de Klaus Stern, en el sentido de que una separación clara entre el ámbito
de protección de los derechos fundamentales y sus limitaciones, así como de las
posibilidades de limitación y de los límites a su vez puestos a la limitación de
los derechos, no es sólo relevante para una dogmática “limpia” de los derechos
fundamentales, sino también asume importancia para el manejo apropiado, espe­
cialmente por parte de la jurisdicción constitucional y del legislador, de las normas
de derechos fundamentales555.
Por lo tanto, como ya se desprende de las consideraciones precedentes, el
presente segmento de esta obra versa principalmente sobre la relación entre el
ámbito de protección, las limitaciones que son y pueden ser impuestas, así como
sobre los necesarios límites trazados con relación a la limitación de los derechos
fundamentales y de su respectivo ámbito de protección. En este contexto, espe­
cialmente en cuanto a la problemática de los límites y restricciones en materia
de derechos fundamentales, no hay cómo dispensar, en primer lugar, un examen,
aunque sumario, del ámbito de protección de los derechos, razón por la cual este
es el primer tópico a ser tratado.

4.2.2. El ám bito de protección de los derechos y garantías fundamentales

El ámbito de protección de un derecho fundamental, según una posición
corriente — que, en términos generales, es posible endosar— abarca los diferentes
presupuestos fácticos instituidos por la respectiva norma jurídica556. En otras

555 K. Stern, “Die Grundrechte und ihre Schranken”, en: P. Badura; H. Dreier (Ed.), Festschrift50 Jahre
Bundesverfassungsgericht, vol. II, Tübingen: M ohr Siebeck, 2001, p. 1 (doravante citado como FS
BverfG II).
556 Cf., entre nosotros, G.F. Mendes, I.M. Coelho y P. G. G. Branco, Curso de Direito Constitucional,
p. 284. Abogando, en un sentido — parcialmente— divergente, por una distinción entre el soporte
fáctico y el ámbito de protección, en el sentido de que este es más restringido en comparación
con el primero (por el hecho de que lo protegido constituye sólo una parte de lo que es el soporte
fáctico del derecho), véase entre nosotros, entre nós, V. A. da Silva, O conteúdo essencialdos direitos
fundamentáis e a eficacia das normas constitucionais, 2005, p. 79 y ss. apuntando, con razón, a la
palabras, se trata del bien jurídico protegido, o sea, del objeto tutelado557, que
no siempre se muestra como de fácil identificación, especialmente deviniendo
de indeterminaciones semánticas invariablemente presentes en los textos nor­
mativos (disposiciones) que aseguran derechos fundamentales, sino también,
entre otras razones, en virtud de la doble dimensión (objetiva y subjetiva) y de
la conexa multifuncionalidad de los derechos fundamentales558. Por otro lado,
tomando en consideración que ningún ordenamiento jurídico puede proteger
los derechos fundamentales de manera ilimitada e irrestricta, la idea de que
los derechos fundamentales no son absolutos, en el sentido de absolutamente
blindados contra cualquier tipo de restricción en su esfera subjetiva y objetiva,
no ha ofrecido mayores dificultades, siendo esto, por lo demás, ampliamente
aceptada en el derecho constitucional contemporáneo, aspecto que aquí no se
irá a desarrollar.
Aunque, para la adecuada discusión sobre la posibilidad de restringir los dere­
chos y sus respectivos límites, no delimitables al análisis, pese a que sumariamente,
de la contraposición entre las así designadas “teoría interna” y “teoría externa” de
los límites a los derechos fundamentales559, visto que la opción por una de éstas
teorías termina por repercutir en el propio modo de comprender la mayor o menos
amplitud del ámbito de protección de los derechos fundamentales560, con reflejos
directos en la esfera de sus limitaciones.

circunstancia de que la noción de soporte fáctico ha permanecido prácticamente en el ámbito del

derecho constitucional.
557 C£ S. Correia, O D ireito deM anifestagáo. A m b ito deProtegdo e Restrigóes, Coimbra: Almedina, 2006,
p. 31 y ss.
558 Cf. entre otros, K. Stern, “Die Grundrechte und ihre Schranken”, p. 3 y ss.
559 Resulta im portante destacar, para evitar malos entendidos, que la contraposición de sólo dos
teorías (interna y externa) no deberá tomarse en el sentido de que hay un desconocimiento de
las im portantes variaciones en el ámbito de cada una de las teorías o incluso de que existen
concepciones que podrían ser encuadradas, dadas sus peculiaridades, por separado. La opción
del abordaje “solo” de las teorías interna y externa se debe, más allá del intento de reducción
de complejidad del tema, tanto al hecho de ser p o r lejos las dos teorías más relevantes en tér­
minos de sustento doctrinario y jurisprudencial, como por el hecho de ser posible, a la luz de
ambas, concentrar, a nuestro entender, los aspectos más im portantes para el enfrentamiento
de la problem ática de los límites y limites a los límites de los derechos fundamentales. En el
derecho brasileño, para una mayor definición, véase, en especial, V. A. da Silva, O C onteúdo
essencial dos direito s fu n d a m e n tá is e a eficácia das norm as constitucionais, em especial p. 163 y ss.,
y por últim o, F. de Paula, A (de)lim itagáo dos D ireito s F u n d a m en tá is, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010, p. 65 y ss.
560 En Brasil, tratando el ámbito de protección, véase especialmente, D. Dimoulis e L. Martins, Teoría
Geral dos D ireitos F undam entáis, p. 136 y ss., bien como G. F. Mendes, I. M . Coelho y P. G. G.
Branco, Curso de direito constitucional, p. 285 y ss.
 Así, según la denominada “teoría interna”561, un derecho fundamental existe
desde y siempre que su contenido sea determinado, afirmándose incluso que el
derecho ya “nace” con sus límites562. En este sentido, se habla de la existencia de
“límites inmanentes”563, que consisten en fronteras implícitas, de naturaleza a
priori, y que se dejan confundir con auténticas restricciones, pues éstas son, en
general, comprendidas (para la teoría externa) como “desventajas” normativas
impuestas externamente a los derechos564, no admitidas por la teoría interna,
dado que para ésta el derecho tiene de alcance definido de antemano, de suerte
tal que su restricción se revela como innecesaria y hasta incluso imposible desde
el punto de vista lógico565. Así, correcta es la afirmación de que para la teoría in­
terna el proceso de definición de los límites del derecho es algo interno de éste566.
Como bien asevera Virgilio Afonso da Silva, es precisamente por el hecho de que,
para la teoría interna, los derechos y sus límites forman una unidad, dado que
los límites son inmanentes al derecho, que factores de origen externo, como es
el caso de las restricciones en el caso de la colisión entre principios, son siempre
excluidos, siendo, por lo tanto, inviable la convivencia — en el ámbito de una
teoría interna— de la idea de límites inmanentes con la noción de restricciones
en el sentido habitual del término567. Por otro lado, la ausencia, por parte de la
teoría interna, de separación entre el ámbito de protección y los límites de los
derechos fundamentales, permite que sean incluidas consideraciones relativas a

561 Respecto de la así llamada teoría interna, en el ámbito de la producción monográfica brasileña, véase,
J. R. G. Pereira, Interpretagáo constitucional e direitos fundamentáis, p. 140 y ss., V. A. da Silva, O
Conteúdo essencial dos direitosfundamentáis e a eficácia das normas constitucionais, p. 165 y ss., bien
como, por último, L. F. C. de Freitas, Direitos Fundamentáis: limites e restrigóes, p. 79 y ss.
562 Cf. J. J. Gomes Canotilho, “Dogmática de Direitos Fundamentáis e Direito Privado”, en: I. W.
Sarlet (Org.), Constituigáo, Direitos Fundamentáis e Direito Privado, 2a ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, p. 349, aunque la noción de limites inmanentes para el autor no sea exatamente
igual al entendimiento convencional. En este sentido, buscando demostrar las peculiaridades del
pensamiento de Canotilho sobre el punto, véase V. A. da Silva, O conteúdo essencial dos direitos
fundamentáis e a eficácia das normas constitucionais, p. 217-19.
563 Sobre la noción de derechos inmanentes en la doctrina brasileña, véase especialmente, W. A. Stein-
metz, Colisáo de direitos fundamentáis e principio da proporcionalidade, p. 43 y ss; J. R. G. Pereira,
Interpretagáo constitucional e direitosfundamentáis, p. 182 y ss., V. A. da Silva, O conteúdo essencial
dos direitos fundamentáis e a eficácia das normas constitucionais, p. 168 y ss., y, por último, L. F. C.
de Freitas. Direitos fundamentáis: limites e restrigóes, p. 83 y ss.
564 J. J. Gomes Canotilho, “Dogmática de Direitos Fundamentáis e Direito Privado”, p. 349.
565 Cf. M. Borowski, La Estrutura de los Derechos Fundamentales, Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2003. p. 68-70.
566 Cf. V. A. da Silva, O conteúdo essencial dos direitosfundamentáis e a eficácia das normas constitucionais,
p. 165 y ss.
567 Cf. V. A. da Silva, O conteúdo essencial dos direitos fundamentáis e a eficácia das normas de direitos
fundamentáis, p. 165-
 otros bienes dignos de protección (por ejemplo, intereses colectivos o estatales)
en el propio ámbito de protección de estos derechos, lo que aumenta el riesgo
de restricciones arbitrarias de la libertad568.
La “teoría externa”569, a su vez, distingue los derechos fundamentales de las
restricciones a éstos impuestos, y de ahí la necesidad de una precisa identifica­
ción de los contornos de cada derecho. Recurriendo nuevamente a la didáctica
formulación de Virgilio Afonso da Silva, “al contrario de la teoría interna, que
presupone la existencia de sólo un objeto, el derecho y sus límites (inmanentes),
la teoría externa divide este objeto en dos: hay, en primer lugar, un derecho en
sí, y destacado de éste, sus restricciones”570. Así, de acuerdo con la teoría externa,
existe inicialmente un derecho en sí ilimitado, que, mediante la imposición de
eventuales restricciones, se convierte en un derecho limitado571. Tal construc­
ción parte del presupuesto de que existe una distinción entre la posición prima
facie y la posición definitiva, la primera correspondiendo al derecho antes de su
limitación, la segunda equivalente al derecho ya limitado. Esta distinción, con
todo, no aleja la posibilidad de derechos sin restricciones, dado que no habría una
relación necesaria entre el concepto de derecho y el de restricción572, siendo tal la
relación establecida por la necesidad de compatibilizar diferentes bienes jurídicos.
En virtud de ser pauteada por la referida distinción entre posiciones jurídicas
prima facie y definitivas, la teoría externa termina siendo más apta para propiciar
la reconstrucción argumentativa de las colisiones de derechos fundamentales,
teniendo en cuenta la necesidad de imposición de límites a tales derechos, para
que pueda ser asegurada la convivencia harmónica entre sus respectivos titu­
lares en el ámbito de la realidad social573. En esta perspectiva, las limitaciones
impuestas a estos derechos deberán observar, a su vez, otros límites, que han
sido designados como límites de los límites, que serán analizados más adelante.
Precisar si un determinado bien, objeto o conducta se encuentra compren­
dido en el ámbito de la protección de determinado derecho fundamental no es,

568 Cf. los desarrollos de J. J. Gomes Canotilho, D ireito C o n stitucional e Teoría da Constituigáo,
p. 1279 y ss.
569 Sobre la teoría externa en Brasil, véase J. R. G. Pereira, Interpretado constitucional e direitos
fundamentáis, p. 146 y ss., V. A. da Silva, O conteúdo essencial dos direitos fu n d a m e n tá is e a eficácia
das norm as constitucionais, p. 179 y ss., así como L. F. C. de Freitas, D ireitos F u n d a m e n ta l L im ites
e Restrifóes, p. 138 y ss.
570 Cf. V. A. da Silva, O conteúdo essencial dos direitos fu n d a m e n tá is e a eficácia das norm as constitucionais,
p. 179, con base, en especial, en la doctrina de M artin Borowski y Andreas Von Arnauld.
571 C£, por todos, M. Borowski, L a E structura de los Derechos F undam entales, p. 66 y ss.
572 Cf. R. Alexy, Teoría de Los Derechos Fundam entales (trad. de Ernesto Garzón Valdés), Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1997, p. 268.
573 En este sentido, por todos, M. Borowski, L a E strutura de los Derechos F undam entales, p. 68.
según lo ya referido, tarea simple. En la línea de que no sólo se interpretan los
textos legales, sino también los hechos a que éstos se encuentran referidos, habrá
de proceder a una cuidadosa investigación sobre cuáles realidades de la vida se
encuentran afectas al ámbito de protección del derecho fundamental examinado.
En suma, lo que se busca identificar, con base, en especial (¡pero no sólo exclu­
sivamente, es bueno enfatizar!), en la literalidad del dispositivo constitucional
correspondiente, es si la esfera normativa del precepto abarca, o no, una cierta
situación o m odo de ejercicio.
Hay casos en que el propio precepto constitucional no comporta cierta
conducta o modo de su ejercicio, de suerte tal que existen determinadas si­
tuaciones que no integran el ámbito de protección del derecho fundamental.
No obstante, salvo en hipótesis en que tales situaciones estén manifiestamente
situadas fuera del ámbito de protección de un derecho, figúrese como preferible
examinar tales hipótesis en el plano de los límites de los derechos fundamen­
tales. En este contexto, es oportuno referirse a la lección de Sérvulo Correia, al
sostener que el ámbito de un derecho no resulta sólo de la tipificación de los
datos prenormativos, sino que guarda relación con determinadas finalidades
constitucionalmente ancladas y vinculadas a determinados valores, evidenciando
la complejidad del proceso de identificación e incluso reconstrucción del ámbito
de protección de los derechos fundamentales, dado que incluso tratándose del
“perfil prima facie del derecho fundamental”, que aún no toma en cuenta las
restricciones legítimas, hay un perfil normativamente predeterminado a ser
respetado574. Por otra parte, con carácter complementario, se trae a colación la
lección de Klaus Stern, al apuntar a la circunstancia de que el ámbito de protec­
ción de un derecho fundamental no está determinado por la mera designación
del bien protegido (dignidad humana, vida, integridad corporal, etc.), sino que
será obtenido, en general, mediante la cuidadosa interpretación y análisis, que
tome en cuenta todos los elementos del soporte fáctico, dado que sólo a partir
de la determinación del ámbito de protección del derecho estará definido si
alguna situación o bien jurídico se encuentra iusfundamentalmente asegurado,
así como será posible determinar cuál o incluso cuáles derechos fundamentales
están en cuestión575.
Tómese como ejemplo el derecho fundamental a la inviolabilidad de la co­
rrespondencia, previsto en el artículo 5, XII, de la Constitución Federal de 1998.
El Supremo Tribunal Federal consideró a la intercepción de cartas de presidiarios
por parte de la administración penitenciaria como medida excepcional, encua­
drándola como restricción a los derechos fundamentales de los presos — en línea

574 Cf. S. Correia, O Direito de Manifestagäo, p. 31-34.

575 Cf. K. Stern, “Die Grundrechte und ihre Schranken”, p. 8.
con el artículo 41 de la Ley de Ejecución Penal— en lugar de considerar el envío
de cartas con propósitos criminales no incluidos en el ámbito de protección del
derecho fundamental576. Se percibe, desde luego, que tal distinción entre el ámbito
de protección y los límites ofrece significativas ventajas en términos de operatividad
jurídico-dogmática, correspondiendo a la exigencia de transparencia metodoló­
gica, especialmente por no mezclar intereses divergentes577, además de implicar
que la carga de la justificación de una restricción recaiga sobre el intérprete que
invoca, lo que sólo refuerza la tesis de que los fines no pueden jamás justificar los
medios, dado que no sólo el resultado, sino, sobre todo, el camino recorrido de
la conversión de una posición prima facie (ámbito de protección) en un derecho
(o garantía) definitivo (a) se figura como decisivo y viabiliza un control de todo
el procedimiento.

4.2.3. Los límites de los derechos fundamentales

La identificación de los límites de los derechos fundamentales constituye una
condición para que se pueda controlar su desarrollo normativo, en conjunto con
el legislador ordinario578. La idea de que existan límites o restricciones a un dere­
cho, que no se confunden con este, aunque pueda parecer trivial a primera vista,
oculta, aún, un seria de problema, resultantes, por una lado, de la determinación
del significado de estos límites, por otro, de la eventual distinción de lo que sea
una limitación y otras actividades normativas579.
Los límites a los derechos fundamentales, en términos resumidos y compren­
didos en sentido amplio, pueden, en una primera aproximación y de acuerdo con

576 Cf. H C 70814/SP. Relator Ministro Celso de Mello, D J de 2 4 de ju n io de 19 9 4 .

577 Cf. J. J. Gomes Canotilho, “Dogmática de direitos fundamentáis e direito privado”, p. 353, explica
de manera convincente el hecho de que la teoría externa de los límites a los derechos fundamentales
no guarda obligatoriamente afinidad con las posturas que desprecian las dimensiones comunitarias
del fenómeno jurídico, una vez que ella no pretende decir más que: “primero nacen los derechos y las
normas que garantizan estos derechos y después se establecen normas restrictivas de estos derechos.
La regla del derecho y la excepción de la restricción, es así el esquema básico de este pensamiento”.
578 Cf., con razón, W.A. Steinmetz, Colisáo de direitos ju n d a m e n ta is e p rin cip io da proporcionalidade,
p. 39.
579 R. Alexy. Teoría de Los Derechos F undam entales , p. 267. y ss; Para mayores desarrollos sobre la cues­
tión de los límites a los derechos fundamentales, véase en la doctrina brasileña, las monografías de
J. G. Scháfer, D ireitos F u ndam entáis. Protegao e restrigóes, 2001; W. A. Steinmetz, Colisáo de direitos
fu n d a m e n tá is e p rin c ip io da proporcionalidade , p. 29 y ss; V. A. da Silva, O conteúdo essencial dos
direitos fu n d a m e n tá is e a eficácia das norm as constitucionais, p. 163 y ss., D. Dimoulis e L. Martins,
Teoría geral dos direitos fu n d a m e n tá is, p. 152 y ss; J. R. G. Pereira, Interpretagáo constitucional e
direitos fu n d a m e n tá is, p. 131 y ss; L. F. C. de Freitas, D ireitos F undam entáis. L im ites e Restrigóes, p.
77 y ss., y, por último, G. F. Mendes, I. M. Coelho y P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional,
p. 289 y ss.
 la fórmula de Jorge Reis Nováis, ser definidos como acciones u omisiones de los
poderes públicos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) o de particulares que dificulten,
reduzcan o eliminen el acceso al bien jurídico protegido, afectando su ejercicio
{aspecto subjetivo) y/o disminuyendo deberes estatales de garantía y promoción
{aspecto objetivo) que resulten de los derechos fundamentales580. Aunque, de acuerdo
con lo que corresponde al entendimiento dominante, no toda la disciplina norma­
tiva de los derechos fundamentales puede ser caracterizada como constituyendo
limitaciones. Muchas veces las normas legales se limitan a detallar tales derechos
a fin de posibilitar su ejercicio, situaciones que corresponden a los términos con­
figurar, conformar, completar, regular, densificar, o concretar, habitualmente usados
para caracterizar este fenómeno581. Algo distinto, con todo, se da respecto de las
limitaciones de derechos fundamentales, las cuales, como se ha visto, reducen el
alcance de los contenidos prima facie conferidos a posiciones de derecho funda­
mentales mediante la imposición de “cargas coactivas”582. Además de ello, hay que
distinguir las normas que limitan bienes jurídicos protegidos prima facie de las
que fundamentan la competencia estatal para realizar esas limitaciones. En efecto,
mientras las primeras, las limitaciones propiamente dichas, consisten en mandatos
o prohibiciones dirigidos a los ciudadanos (titulares de derechos fundamentales),
las últimas — llamadas reservas legales— no configuran limitaciones en la acepción
del legislador para restringir derechos fundamentales583.
En cuanto a las especies de limitaciones, se registra un sustancial consenso
respecto del hecho de que los derechos fundamentales pueden ser restringidos
tanto por expresa disposición constitucional como por norma legal promulgada
con fundamento en la Constitución.
De la misma forma, hay quien incluye una tercera alternativa, vinculada
a la posibilidad de establecer restricciones por la fuerza de las colisiones entre
derechos fundamentales, incluso no existiendo limitación expresa o autoriza­
ción expresa asegurando la posibilidad de restricción por el legislador. Aunque
tal hipótesis pueda ser subsumida en la segunda alternativa, se considera que la
distinción entre los tres tipos de límites referidos torna más visible y accesible el
procedimiento de control de la actividad en cada caso. Además de eso, se verifica

580 Cf. J. R. Nováis, A s restrigóes aos direitos fun d a m en tá is nao expressamente autorizadas pela constituigáo,
p. 157.
581 Se registra aquí la posición de V. A. da Silva, O conteúdo essencial dos direitos fu n d a m e n tá is e a eficácia
das normas constitucionais, p. 125, que asume una postura crítica en relación a la distinción entre lo
que constituye una mera regulación (o reglamentación) y una restricción, prefiriendo partir desde
el presupuesto, que aseguraría una mayor protección a los derechos fundamentales, de que una
regulación siempre puede venir acompañada de una restricción.
582 Cf. J. J. Gomes Canotilho, “Dogmática de direitos fundamentáis e direito privado”, p. 346.
583 Cf., por ejemplo, R. Alexy, Teoría de Los Derechos F undam entales, p. 272-273.
 que, como ya demostraran las tres especies de limitaciones referidas, en cualquier
caso, una restricción del derecho fundamental exige, sea directa, indirectamente,
un fundamento constitucional584.
Importa destacar, en la esfera de los límites directamente establecidos por
la Constitución, que la idea de que existan límites al interior de los derechos
fundamentales (para los partidarios de la teoría interna, tal hipótesis equivaldría
a una situación de “no derecho”, o sea, algo que constituye el propio ámbito de
protección del derecho) queda, bajo cierto aspecto, absorbida por la idea de las
limitaciones directamente constitucionales, dado que las cláusulas restrictivas
constitucionales expresas, en la práctica, convierten una posición jurídica prima
facie en un no derecho definitivo585. A modo de ejemplo, se cita nuevamente el
derecho fundamental a la inviolabilidad de la correspondencia (artículo 5, XII,
Constitución Federal), dado que, a pesar de que está previsto como no sujeto
de restricción en el dispositivo referido, la inviolabilidad en principio asegurada
podrá ser temporal y excepcionalmente condicionada en las hipótesis de estado
de defensa o de estado de sitio (artículo 136, parágrafo 1, 1, b; artículo 139, III),
expresamente previstas en la Constitución.
Ya en el campo de las así llamadas restricciones indirectas — esto es, de las
restricciones establecidas por ley (en sentido formal, incluidas las medidas provi­
soria, por la fuerza del artículo 62, encabezado, de la Constitución Federal), con
fundamento en autorizaciones constitucionales— , hay que enfrentar la proble­
mática de las reservas legales586, que, en términos generales, pueden ser definidas
como disposiciones constitucionales que autorizan al legislador a intervenir en el
ámbito de la protección de los derechos fundamentales.
Las reservas legales, a su vez, acostumbran a ser clasificadas en dos grupos:
las reservas legales simples y las reservas legales calificadas. Las reservas del pri­
mer grupo se distinguen por autorizar al legislador a intervenir en el ámbito de
protección de un derecho fundamental sin establecer presupuestos y/u objetivos
específicos a ser observados, implicando, por lo tanto, la atribución de una
competencia más amplia de restricción. Como ejemplo se cita el artículo 5,
LVIII, de la Constitución Federal: “el civilmente identificado no será sometido a

584 Cf., por todos, K. Stern, “Die Grundrechte und ihre Schranken”, p. 10-11.
585 C£, en base a la concepción de Alexy, el estudio de W. A. Steinmetz, Colisäo de direitosfiindam entais
e p rin cip io d a proporcionalidades p. 31 y ss.
586 Sobre el tema de las reservas legales, especialmente en el contexto de las restricciones a los derechos
fundamentales, véase, en la doctrina brasileña, en términos de su producción monográfica, D. Di-
m oulisyL. Martins, Teoríageraldos direitosfiindam entais, p. 153 y ss.; J. R. G. Pereira, Interpretagáo
constitucional e direitos fu n d a m e n tá is, p. 211 y ss.; L. F. C. de Freitas, D ireitos F undam entáis: lim ites
e restrigóes, p. 187 y ss., así como, por último, G. F. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso
de direito constitucional, p. 296 y ss.
identificación criminal, salvo en las hipótesis previstas en la ley”. Ya las reservas
legales calificadas tienen como trazo definitivo el hecho de establecer presupuestos
y/u objetivos a ser atendidos por el legislador ordinario para limitar los derechos
fundamentales, como bien demuestra el clásico ejemplo del secreto de las comu­
nicaciones telefónicas (5, XII, Constitución Federal): “es inviolable el secreto de
las comunicaciones telefónicas, salvo, en último caso, por orden judicial, en las
hipótesis y en la forma que la ley establezca para fines de la investigación criminal
o instrucción procesal penal”.
En el campo de las distinciones entre las especies de reservas legales, es
posible aceptar que la noción de reserva legal simple o calificada tiene un fun­
damento diverso, de acuerdo con la concepción ampliamente difundida en el
ámbito de los manuales de derecho constitucional brasileño, de que la reserva
legal calificada es la que exige de la ley complementaria, mientras que las reservas
legales simples serían las que autorizan una actuación del legislador ordinario.
Tal criterio, sin embargo, ha de ser comprendido como complementario, pues
no aleja, dado que el fundamento es otro, la necesidad de observancia de la dis­
tinción anteriormente explicada, además de no ser aplicable sólo en materia de
restricciones a los derechos fundamentales, pues la figura de las reservas legales
no asume relevancia práctica sólo en este campo.
Desde luego, sin que se vaya aquí a avanzar en este punto, es preciso tener
presente que el régimen jurídico-constitucional de las reservas legales está sujeto
a un riguroso control y que existen una serie de límites de exigencias que devie­
nen de ello, parte de las cuales versarán sobre la parte relativa a los límites de los
derechos fundamentales.
Por otra parte, como ya fue anunciado, se figuran como posibles limitaciones
que devienen de la colisión de un derecho fundamental con otros derechos funda­
mentales o bienes jurídicos constitucionales, lo que legitima el establecimiento de
restricciones, aunque no expresamente autorizadas por la Constitución.587En otras
palabras, derechos fundamentales formalmente ilimitados (esto es, desprovistos de
reserva) pueden ser restringidos en caso de revelarse como imprescindibles para
la garantía de otros derechos constitucionales588, de suerte tal que hay incluso
quien ha llegado a sostener la existencia de una verdadera “reserva inmanente de

587 Cf. P. Lerche, „Grundrechtsschranken“, en: J. Isensee y P. Kirchhof (Ed.), HbStR V, 3a ed. Heidel­
berg: C. F. Müller, 2007. p. 789-790; En sentido semejante, véase, em Brasil, G. E Mendes, “Os
direitos individuáis e suas lim ita re s: breves reflexóes”, en: H erm enéutica C onstitucional e D ireitos
fu n d a m en tá is, p. 240-241.
588 C£, por todos, J. Neuner, “O Código Civil da Alemanha (BGB) e a Lei Fundamental”, en: I. W.
Sarlet, (Org). Constituigáo, Direitos F undam entáis e D íreito Privado, 2a ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, p. 247-271.
ponderación”589, aunque tal afirmación deba ser recibida con la necesaria cautela,
además de la existencia de algunos resguardos, cuestión que aquí (y por ahora),
aún, no será desarrollada. De cualquier modo, lo que importa es que tales hipótesis
exigen redoblada cautela por parte de los Poderes Públicos590.
Como es fácil de reconocer, no es posible para el Constituyente — tampoco
para el legislador ordinario— prever y regular todas las hipótesis de colisiones de
derechos fundamentales591. Teniendo en vista la caracterización de los derechos
fundamentales como posiciones jurídicas prima facie, no es raro encontrarlos
sujetos a ponderaciones de cara a situaciones concretas de colisión, en las cuales
la realización de un derecho se da “a expensas” de otro592. Situaciones de coli­
sión de derechos fundamentales se figuran como cada vez más frecuentes en la
práctica jurídica brasileña debido a la extensión del ámbito y de la intensidad
de protección de los derechos fundamentales llevado a cabo por la Constitución
Federal de 1988, notoriamente en función del ya referido carácter analítico
del catálogo constitucional de derechos. Aunque por mucho las situaciones de
conflicto hayan, en su amplia mayoría, sido reglamentadas por la legislación
ordinaria, hay casos en que la ausencia de regulación se topa con la necesidad
de resolver el conflicto que deviene de la simultánea tutela constitucional de
valores o bienes que se presentan en contradicción concreta. La solución de ese
impasse, como es corriente, no podrá darse recurriendo a la idea de un orden
jerárquico abstracto de los valores constitucionales, no siendo lícito, por otro
lado, sacrificar pura y simplemente uno de esos valores en favor de otro. En
efecto, la solución ampliamente preconizada afirma la necesidad de respetar la
protección constitucional de los diferentes derechos en el contexto de la unidad
de la Constitución, buscando armonizar preceptos que apuntan a resultados
diferentes, muchas veces contradictorios.
Una hipótesis clásica es relativa a la libertad de expresión, prevista en el artí­
culo 5, IX, Constitución Federal (“es libre la expresión de la actividad intelectual,
artística, científica y de comunicación, independientemente de censura o licencia”),
que, a pesar de no estar sujeta a reserva-legal, puede entrar en rumbo de colisión

589 Cf. J. R. Nováis, A s restrigóes aos direitosfundam entáis nao expressamente autorizadas pela Constituigáo,
p. 570 ss.
590 Cf. G. F. Mendes, “Os direitos individuáis e suas limitacpóes: breves reflexóes”, en: H erm enéutica
C onstitucional e D ireitos fu n d a m e n tá is, p. 227 y ss.
591 Cf. C. M. Cléve e A. R. S. Freire, “Algumas notas sobre colisáo de direitos fundamentáis”, en:
Cunha, S. S. da Cunha y E. R. Grau (Orgs.), Estudos de D ireito C onstitucional em hom enagem a José
Afonso da Silva, Sao Paulo: Malheiros, 2003, p. 233-234; V., ainda, R. Alexy, “Colisáo de direitos
fundamentáis e realizado de direitos fundamentáis no Estado de Direito Democrático”, en: Revista
d e D ireito A d m in istra tivo , vol. 217, 1999, p. 67-69.
592 Cf. R. Alexy, „Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen“, en: D e r Staat n° 29,
1990, p. 50 y ss.
con otros derechos fundamentales, como por ejemplo, los derechos a la intimi­
dad, a la honra y a la imagen (artículo 5, X, Constitución Federal), igualmente
no sujeto a reserva de ley.
Por el hecho de que las normas constitucionales no deben ser aplicadas me­
diante las simples exaltaciones de los valores a los cuales se encuentran referidas,
como si tales valores fuesen por sí solos evidentes en su contenido y alcance (basta
ver, a modo ilustrativo, lo que ocurre con el uso retórico e incluso panfletario de
la dignidad de la persona y de la propia proporcionalidad), siendo siempre nece­
saria una fundamentación intersubjetivamente controlable, no basta someterse a
identificar los valores en juego, sino también construir y echar mano a criterios
que permitan aplicarlos racionalmente593, cabiendo, por lo tanto, al intérprete/
aplicador de los derechos fundamentales conferir importancia diferente a los va­
lores por ellos densificados, siempre atento a las circunstancias del caso concreto,
sino también igualmente receptivo a las jerarquizaciones axiológicas llevas a cabo
por el legislador democráticamente legitimado. También en esta esfera, aún con
un mayor impacto que en las hipótesis que devienen de la expresa reserva legal
(donde, recuérdese, el Constituyente previamente autorizó la restricción por parte
del legislador), inciden en los límites de los derechos fundamentales, tópico a ser
examinado a continuación.

4.2.4. Los así llamados límites a los límites de los derechosfundamentales

4.2.4.1. Nociones preliminares
Hasta mediados del siglo xx, por cuenta de una tradición fuertemente vincu­
lada a la postura reverencial con relación al legislador, los derechos fundamentales
no raras veces tuvieron su eficacia vacía por la actuación erosiva de los poderes
constituidos. A lo largo de la evolución dogmática y jurisprudencial, aunque
con merecido destaque de la labor de la doctrina y jurisprudencia constitucional
alemanas, fueron desarrollados una serie de instrumentos destinados a controlar
las injerencias ejercidas sobre los derechos fundamentales, evitando al máximo su
posible fragilidad.
En síntesis, lo que importa destacar, en este contexto, es que eventuales limi­
taciones de los derechos fundamentales solamente serán tenidas en cuenta como
justificadas si guardaren compatibilidad formal y material con la Constitución.
Bajo la perspectiva formal, se parte de la posición de primacía ocupada por la
Constitución en la estructura del ordenamiento jurídico, en el sentido de que sus
normas, en la calidad de decisiones del poder constituyente, representan actos de
autovinculación fundamental-democrática que encabezan la jerarquía normativa

Cf. cabe la advertencia de H . Ávila, Teoría dos principios. D a definido á aplicarán dos principios
jurídicos. 4a ed, Sao Paulo: Malheiros, 2005 p. 56.
inmanente al sistema. En lo que guarda relación con la perspectiva material, se parte
de la premisa de que la Constitución no se restringe a reglamentar formalmente
una serie de competencia, pero establece, paralelamente, un orden de principios
sustanciales, calcados esencialmente a los valores de la dignidad de la persona hu­
mana y en la protección de los derechos fundamentales que le son inherentes594.
El control de la constitucionalidad formal y material de los límites a los dere­
chos fundamentales implica, en el plano formal, la investigación de la competencia,
del procedimiento y de la forma adoptada por la autoridad estatal. Ya el control
material se relaciona esencialmente con la observancia de la protección del núcleo
(o contenido) esencial de estos derechos, así como con la atención de exigencias
de proporcionalidad y de la razonabilidad, y también de lo que se ha convenido
en designar como prohibición de retroceso, categorías que, en este sentido, asu­
men la función de límites a los límites de los derechos fundamentales, aunque
por mucho permanece la controversia sobre la corrección de la inclusión de la
prohibición de retroceso en este contexto. Los límites a los límites de los derechos
fundamentales funcionan, por lo tanto, como verdaderas barreras a la limitación
(restricciones) de estos derechos, siendo, en esta perspectiva, garantes de la eficacia
de los derechos fundamentales en sus múltiples dimensiones y funciones. En la
Constitución de Brasil, a diferencia de otros países, como es el caso de Alemania
(artículo 19, II, de la Ley Fundamental de 1949) y Portugal (artículo 18, II y III,
de la Constitución de 1976), no existe, consonante con lo ya adelantado, una
previsión constitucional y jurisprudencial brasileña, sin embargo, aún no siempre
de la misma forma, se terminó por recibir tal noción, objeto de bastante análisis
doctrinario y de una expresiva (aunque muchas veces extremadamente controver­
tido) práctica jurisdiccional. Entre tales límites de los límites, despuntan, por su
repercusión teórica y práctica, la proporcionalidad (y la razonabilidad), así como
la garantía del núcleo esencial.

4.2.4.2. Proporcionalidady razonabilidad como límites de los límites

A ) Del principio de proporcionalidad y su doble junción como prohibición de
exceso y prohibición de protección insuficiente
Aunque las ideas de proporción y de razonabilidad, vinculadas a la propia
noción de justicia y equidad, siempre han estado presentes en el ámbito del fenó­
meno jurídico, permeando, en términos generales, al derecho contemporáneo595,
no todas las manifestaciones suscitadas por la idea de proporción guardan relación

594 C£, por todos, J. Neuner, “O Código Civil da Alemanha (BGB) e a Lei Fundamental”, p. 249-254.
595 Para una descripción de los antecedentes filosóficos de la idea de proporcionalidad, así como la evo­
lución del concepto en la historia del derecho, W. S. Guerra Filho, Teoríaprocessualda Constituigáo,
Sao Paulo: Celso Bastos, 2000, p. 71-80.
con el principio de proporcionalidad en su sentido técnico-jurídico596, tal como
ha desarrollado el derecho público alemán597. De la misma forma, sigue existiendo
una amplia controversia doctrinal y jurisprudencial sobre el contenido jurídico y
el significado de la proporcionalidad y razonabilidad.
Aunque no se pretenda sobrevalorar la identificación de un fundamento
constitucional para los principios de la proporcionalidad y de la razonabilidad en
el ordenamiento jurídico brasileño, en términos generales, es posible reconducir
ambos principios a uno o más dispositivos constitucionales. Así, de acuerdo
con la vertiente germánica, el punto de referencia es el principio del Estado de
Derecho (artículo 1, Constitución Federal), notoriamente en aquello que veda
el arbitrio, el exceso de poder, entre otros desdoblamientos. Ya para quien sigue
la orientación del derecho norteamericano, la proporcionalidad guarda relación
con el artículo 5, inciso LIV, de la Constitución Federal, en lo que asegura un
debido proceso legal sustantivo598. En el plano de la legislación infraconstitucional,
a su vez, los principios de proporcionalidad y razonabilidad fueron positivados
en varios momentos, destacándose el artículo 2 de la Ley N° 9.784/99, que re­
glamenta el proceso administrativo en el ámbito de la Administración Federal
directa e indirecta. Es bueno señalar, con todo, que independientemente de su
expresa previsión en textos constitucionales o en disposiciones legales, lo que
importa es la constatación, ampliamente difundida, de que la aplicabilidad de los
principios de proporcionalidad y de razonabilidad no está excluida de cualquier
materia jurídica.

596 Se discute, hace bastante tiempo, sobre la correcta calificación jurídico-normativa de la proporcio­
nalidad. Así, como la mayoría de la doctrina prefiere hablar de la proporcionalidad como principio
o incluso como regla (tomándose aquí ambas nociones tal cual han sido formuladaa teóricamente
por Robert Alexy y sus seguidores), hay quien cuestiona tal modelo, vislumbrando en la proporcio­
nalidad una figura sustancialmente distinta de las reglas y de los principios, calificándolos como si
fueren un postulado normativo-aplicativo, razón por la cual se hace también referencia a un deber
de proporcionalidad. Cf., en este sentido, H. Ávila, Teoría dos Principios, 4a ed., especialmente p. 87
y ss., sin que se esté de acuerdo aquí con adherir la terminología (postulado normativo-aplicativo)
propuesta por el autor. Para un diálogo con Humberto Ávila, en particular sobre las críticas dirigidas
a la concepción de Robert Alexy, véase, V. A. da Silva, O conteúdo essencial dos direitos fu n d a m e n tá is
e a eficácia das norm as constitucionais, p. 66 y ss.
597 Cf. W.S. Guerra Filho, Teoríaprocessualda Constituigáo , p. 75.
598 En este sentido, véase la amplia jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal. En la doctrina, entre
muchos, véase G. F. Mendes, D ireitos fu n d a m e n tá is e controle de constitucionalidade: estudos de
direito constitucional. Sao Paulo: Celso Bastos, 1998, p. 83, así como L. R. Barroso, Interpretagáo e
aplicagao da Constituigáo: fu n d a m e n to s de urna dogm ática constitucional transformadora, 5.ed., Sao
Paulo: Saraiva, 2003, p. 237. Sobre el debido proceso de ley substantivo em la jurisprudencia de la
Suprema Corte de los Estados Unidos, véase, en la literatura brasileña, el excelente análisis de L. C.
Y. Martel, D evido Processo Legal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
 El principio de proporcionalidad, que constituye uno de los pilares del Estado
democrático de derecho brasileño59960, despunta como un instrumento metódico de
control de los actos — tanto comisivos como omisivos— de los poderes públicos,
sin perjuicio de su eventual aplicación a los actos de sujetos privados. En este
contexto, asume relevancia, a su vez, la ya conocida y referida distinción entre las
dimensiones negativa y positiva de los derechos fundamentales, con destaque en la
actuación de los derechos fundamentales como deberes de protección o imperativos
de tutela, implicando una actuación positiva del Estado, obligándose a intervenir,
tanto preventiva, como represivamente, inclusive cuando se tratare de agresiones
que devienen de los particulares.
Para hacer efectivos sus deberes de protección, el Estado —por medio de
la actuación de sus órganos o agentes— corre el riesgo de afectar de modo des­
proporcionado otros(s) derechos(s) fundamental(es), inclusive el(los) derecho(s)
de quien esté siendo acusado de violar derechos fundamentales de terceros. Esta
hipótesis corresponde a las aplicaciones corrientes del principio de proporciona­
lidad como criterio de control de la constitucionalidad de las medidas restrictivas
de los derechos fundamentales — actuantes, en esta perspectiva— como derechos
de defensa. El principio de la proporcionalidad actúa aquí, en el plano de la pro­
hibición de exceso, como uno de los principales límites a las limitaciones de los
derechos fundamentales. Por otro lado, podrá el Estado frustrar sus deberes de
protección actuando de modo insuficiente, esto es, quedando fuera de los niveles
mínimos de protección constitucionalmente exigidos o incluso dejando de actuar
— hipótesis, a su vez, vinculada (al menos en buena parte) a la problemática de las
omisiones inconstitucionales— . Es en este sentido que — como contrapunto a la
así designada prohibición de exceso— cierta doctrina expresa e incluso la jurispru­
dencia ha admitido la existencia de aquello que se conviene en llamar prohibición
de insuficiencia (en el sentido de insuficiente implementación de los deberes de
protección del Estado como traducción libre del germanismo UntermaJ?verboí)m .

599 Para una aproximación de un concepto constitucionalmente adecuado de Estado Democrático de

Derecho, véase, L. L. Streck e J. L.B. de Moráis, Ciencia Política e Teoría Geral do Estado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
600 Cf., especialmente en la doctrina nacional, L. L. Streck, “Bem Jurídico e C onstituido: da Proibi^áo
de Excesso ( Überm assverbot ) á Proibifáo de P ro te jo Deficiente ( Unterm assberbot ): de como nao
há blindagem contra normas penáis inconstitucionais”, en: B o letim da F aculdade de D ireito de
C oim bra vol. 80, 2004, p. 303-345; L. Feldens, A C onstituigáo Penal. A d u pla fa c e da proporcio-
na lid a d e no controle de norm as pen á is, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, así como, del
mismo autor, D ireito s F u n d a m e n tá is e D ireito P enal, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008;
I. W. Sarlet, “C o n stitu id o , Proporcionalidade e Direitos Fundamentáis: o direito penal entre
proibifáo de excesso e de insuficiencia”, en: B o letim da F aculdade de D ireito de C oim bra n° 81,
2005, p. 325-386, W. C. Rothenburg, “Principio da Proporcionalidade”, en: O. de Oliveira Neto
y M. E. de Castro Lopes (Org), Principios Processuais C ivis na C onstituigáo, Sao Paulo: Elsevier
Es por tal razón que también la doctrina brasileña (y, en algunos casos, la propia
jurisprudencia), pese a no ser menor la discusión al respecto, en general ya acepta
la idea de que el principio de proporcionalidad posee una doble cara, actuando
simultáneamente como criterio para el control de la legitimidad constitucional
de medidas restrictivas del ámbito de protección de derechos fundamentales, bien
como para el control de la omisión o actuación del Estado en el cumplimiento
de sus deberes de protección. En resumen, desproporciones — para más o para
menos— caracterizan al principio en estudio y, por lo tanto, una antijuricidacft01.
De acuerdo con la posición corriente y ampliamente recibida por la doctrina
y también acogida en sede jurisprudencial (¡aunque no siempre correctamente
aplicada!), en su función como criterio de control de legitimidad constitucional
de medidas restrictivas del ámbito de protección de los derechos fundamentales,
el principio de proporcionalidad acostumbra a ser desdoblado en tres elementos
(subcriterios o subprincipios constitutivos, como refiere Gomes Canotilho): a) la
adecuación o conformidad, en el sentido de un control de la viabilidad (esto es,
de la idoneidad técnica) de que sea en principio posible alcanzar el fin anhelado
por aquel (líos) determinado (s) medio (s), aunque por mucho, para algunos, para
que sea atendido el criterio, bastaría que el poder público (mediante la acción
restrictiva) cumpla con el deber de fomentar el fin anhelado601602; b) la necesidad
— en otras palabras, la opción— por el medio restrictivo menos gravoso para el
derecho objeto de la restricción, examen que envuelve dos etapas de investigación:
el examen de la igualdad de adecuación de los medios (con el objetivo de verificar
si los medios alternativos promueven igualmente el fin) y, en segundo lugar, el
examen del medio menos restrictivo (a fin de verificar si los medios alternativos
restringen en menor medida los derechos fundamentales afectados)603; c) la
proporcionalidad en un sentido estricto, que exige un equilibrio — proporción
y, por lo tanto, un análisis comparativo— entre los medios utilizados y los fines
pretendidos, en el sentido de que para muchos ha sido también llamado de ra-

Editora, 2008, p. 309 y ss., J. P. Baltazar Junior, C rim e O rganizado e Proibigáo de Insuficiencia,
Porto Alegre: Livraria do Adovgado, 2010, así como, por último, O. Faccini Neto, E lem entos
de urna Teoria d a D ecisáo Ju d icia l, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 109 y ss. En el
ámbito de los manuales, v., por todos, G. E Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de
D ireito C onstitucional, p. 323.
601 Cf. J. Freitas, “Responsabilidade objetiva do Estado, proporcionalidade e precauijáo”, en: D ireito
e Justiga. Revista d a Faculdade de D ireito da P ontificia Universidade Católica do R io Grande do Sul,
Voi. 31, 2006, p. 14.
602 En este sentido, entre muchos, H. Ávila, Teoria dos Principios..., 4a ed., p. 116 y ss.
603 Cf. nuevamente, H . Ávila, Teoria dos Principios..., 4a ed., p. 122 y ss.
zonabilidad o justa medida604, ya que incluso una medida adecuada y necesaria
podrá ser desproporcional605.
Cabe anotar, en este contexto, que, aunque no se trate propiamente de un
criterio interno (en el sentido de un cuarto elemento de la proporcionalidad),
la comparación de la proporcionalidad de una medida restrictiva ha de partir
desde el presupuesto de que la comprensión de un derecho encuentra su razón
de ser en la tutela de otro bien jurídico constitucionalmente relevante (no
necesariamente de otro derecho fundamental), o sea, la restricción debe tener
una finalidad constitucional legítima606, o, en otras palabras, y como ya se ha
referido con anterioridad, una justificación constitucional. Por otra parte, hay
quien ha cuestionado la utilización de la tercera exigencia interna, la cual es
la de la proporcionalidad en sentido estricto, bajo el argumento central (aquí

604 Cabe notar, en este punto, la discusión doctrinaria respecto a la fimgibilidad de los principios de
proporcionalidad y razonabilidad, especialmente en razón de la existencia de fuertes posiciones que,
también entre nosotros, sostienen la ausencia de identidad entre ambos, notoriamente en cuando
al hecho de que el principio de proporcionalidad, tal como fue desarrollado dogmáticamente en
Alemania (aunque también allá no de modo completamente uniforme e incontroverso en cuanto
a una serie de aspectos) no equivale pura y simplemente a la razonabilidad de los estadounidenses
(como, por ejemplo, llega a sugerir S. de T. Barros, O p rin cip io da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fu n d a m e n tá is , p. 57), y que posee, por lo tanto, un
sentido y contenido distintos (por lo menos parcialmente, considerando especialmente las nociones
de proporcionalidad en un sentido amplio y en sentido estricto de los alemanes. Respecto de este
punto, nos remitimos a la doctrina brasileña, especialmente a los estudios de W. A. Steinmetz,
Colisáo de direitos ju n d a m e n ta is e prin cip io d a proporcionalidade , p. 173 y ss; L. V. A. da Silva, “O
proporcional e o razoável”, en: Revista dos Tribunais vol. 798, 2002, p. 27 y ss., bien como, a las
diversas posibilidades de distinción de presentadas por H. Ávila, Teoría dos Principios , 4a ed., en
especial p. 102 y ss.
605 Respecto de estos tres criterios y su aplicación, véase, entre tantos, H . Scholler, “O Principio da
Proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo da Alemanha”, en: Revista Interesse
Público, n° 2, 1999. p. 97 y ss. En Brasil, véase, entre otros, también em este sentido (por lo menos
em líneas generales en lo que dice relación con la adopción de este examen de proporcionalidad eb
tres niveles, consosnante con el paradigma germánico) las ya clásicas contribuciones de P. Bonavides,
Curso de D ireito Constitucional. 7a ed., Sao Paulo: Malheiros, 1997, p. 360 y ss., S. de T. Barros,
O p rin cip io d a proporcionalidade e o controle das leis restritivas de direitos fu n d a m e n tá is, 1996; W.
S. Guerra Filho (Org.). D os direitos hum anos aos direitos fu n d a m e n tá is, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1997. p. 25 y ss., (el autor posee otros estudios importantes sobre el tema); J. G. Scháfer,
D ireitos F undam entáis. Protegáo e Restrigóes, 2001; W. A. Steinmetz, Colisáo de direitos fu n d a m e n tá is
e p rin cip io d a proporcionalidade, p. 137 y ss.; H. Ávila, Teoría dos Principios, 4a ed., p. 112 y ss.;
V. A. da Silva, Conteúdo essencial dos direitos fu n d a m e n tá is e a eficacia das norm as constitucionais,
p. 222 y ss.; J. R. G. Pereira, Interpretagáo constitucional e direitos ju n d a m e n ta is, p. 324 y ss.; L. E
C. de Freitas, D ireitos Fundam entáis. L im ites e Restrigóes, p. 205 yss., G. F. Mendes, I. M. Coelho,
P. G. G. Branco, Curso de D ireito C onstitucional, p. 320 y ss.
606 Cf., entre nosotros, D. D im oulis y L. M artins, Teoría G eral dos D ir e ito s F u n d a m e n tá is,
p. 198 y ss.
presentado en una síntesis ajustada y de modo simplificado) de que las etapas
de la adecuación y de la necesidad son suficientes para asegurar la aplicación
de la proporcionalidad, y que justamente la tercera fase (donde se daría, según
Alexy, la ponderación propiamente dicha) es responsable por los excesos de
subjetivismo cometidos por cuenta de la proporcionalidad, exponiéndola, en
este sentido, justificadamente, a sus críticos607. Sin que se pueda profundizar
en el debate, nos parece que tal propuesta, a pesar de apuntar con razón a los
riesgos inherentes al tercer momento, el de la proporcionalidad en sentido
estricto, termina siendo subestimada por el hecho de que la ponderación, sea
cual fuere el nombre que se atribuye al procedimiento de sopesar o jerarquizar
los bienes y alternativas en pauta, solamente termina siendo descolocada y
concretada en las primeras dos etapas, dado que la supresión del examen de
la relación entre los medios y los fines contenido en el tercer momento (el de
la proporcionalidad en sentido estricto) podrá resultar en la propia violación
de la razonabilidad, que no se debe confundir — en consonancia con lo ya
señalado— con la proporcionalidad, pero con la cual guarda, sí, una íntima
relación. En efecto, hay que tomar en cuenta, en este contexto, que queda por
enfrentar el problema de hasta qué punto las medidas adecuadas y necesarias
pueden, incluso así, resultar en una compresión excesiva del bien afectado por
la restricción, siendo cuestionable si la categoría del núcleo esencial pueda dar
cuenta, por sí sola, del problema. Por otra parte, la aceptación de que los dere­
chos fundamentales poseen un núcleo esencial remite nuevamente al problema
de saber si este núcleo es el que resulta de un proceso de ponderación (para lo
que se vuelve difícil dispensar de la proporcionalidad en sentido estricto u otro
nombre que se pueda atribuir a esta tercera fase), por ejemplo, del que, en líneas
generales, preconiza Alexy y, entre nosotros, ha reafirmado Virgilio Afonso da
Silva608. Se trata, sin duda, de un debate a ser profundizado, revelando que
también la dogmática constitucional brasileña está involucrada en avanzar en
este punto, de suerte tal que aquí nos limitamos a referir la controversia, dada
su relevancia, visto que lo que se busca es mejorar los mecanismos de control
de las restricciones y reducir los niveles de subjetividad e irracionalidad en la
aplicación de la proporcionalidad.
Ya en cuanto a la aplicación de la proporcionalidad en la respectiva prohibi­
ción de protección insuficiente (o deficiente, como prefieren otros), se utiliza, en

607 En este sentido, siguiendo el magisterio de Bernhard Schlink en Alemania, véase, entre nosotros,
D. Dimoulis y L. Martins, Teoría Geral dos Direitos Fundamentáis, p. 226 y ss., argumentando que
falta una medida objetiva para la ponderación. Por último, véase W. C. Rothenburg, “Principio da
proporcionalidade” p. 303 y ss.
608 Cf. V.A. da Silva, O conteúdo essencial dos direitosfundamentáis e a eficacia das normas constitucionais,
especialmente, en síntesis, p. 271 y ss.
términos generales, el mismo análisis triple (en tres niveles o etapas) — por todos
conocido— aplicado en el ámbito de la prohibición de exceso, guardadas, es claro,
las peculiaridades que devienen de la finalidad del examen del debido cumpli­
miento de los deberes de protección. En efecto, valiéndonos aquí de las lecciones
de Christian Callies609 (que sostiene una distinción dogmática y funcional entre
prohibición de exceso e insuficiencia), una vez determinada la existencia de un
deber de protección y su respectivo objetivo, lo que constituye un presupuesto
de todo el análisis posterior, es posible describir las tres etapas de la siguiente
manera: a) en cuanto al examen de adecuación o idoneidad, es necesario verificar
si la(s) medida(s) — y la propia concepción de protección— adoptada(s) o incluso
prevista(s) para la tutela del derecho fundamental es (son) apta(s) para proteger
de modo eficaz el bien protegido; b) siendo afirmativa la primera respuesta, se
trata de averiguar si existe una concepción de seguridad (protección) más eficaz,
sin que con eso se esté interviniendo de modo más riguroso en bienes funda­
mentales de terceros o en intereses de la colectividad. En otras palabras: ¿Existen
medios de protección más eficientes, sino por lo menos tan poco interventores
en bienes de terceros? Aunque en este contexto, anota el referido autor, se torna
posible controlar medidas aisladas en el ámbito de una concepción más amplia
de protección, por ejemplo, cuando esta involucra una política pública o un con­
junto de políticas públicas; c) en el ámbito de la tercera etapa (que corresponde
a una examen de la proporcionalidad en sentido estricto o razonabilidad, como
prefieren llamar algunos), es preciso investigar si el impacto de las amenazas y
riesgos remanentes después de hacer efectivas las medidas de protección ha de ser
tolerado de cara a una ponderación con necesidad de preservar otros derechos y
bienes fundamentales personales y colectivos. Es justamente aquí, además, que,
según el autor, se verifica la confluencia entre las prohibiciones de exceso y de
insuficiencia, ya que en el ámbito de las dos primeras etapas es necesario efectuar
el control considerando las peculiaridades de cada instituto (aunque las etapas
en sí, adecuación o idoneidad y necesidad o exigibilidad sean las mismas), al
paso que en la tercera etapa es que, en el cuadro de una argumentación y de una
relación jurídica multipolar, es necesario proceder a una ponderación que tome
en cuenta el cuadro global, o sea, tanto las exigencias del deber de protección
como los niveles de intervención sobre derechos de defensa de terceros u otros
intereses colectivos (sociales), demostrando la necesidad de establecer una especie
de “concordancia práctica multipolar”610.

609 Cf. C. Calliess, “Die grundrechliche Schutzpflicht im mehrpoligen Verfassungsrehhtsverhältnis“,

en: /Z 2 0 0 6 , p. 329.
610 C£, nuevamente C. Calliess, en: J Z 2006, p. 330.
 B) Algunas referencias respecto de la relación (y de las distinciones) entre propor­
cionalidad y razonabilidad
Es importante registrar, en este punto, la discusión doctrinaria respecto de la
“fungibilidad” de los principios de proporcionalidad y de razonabilidad, especial­
mente la existencia de fuertes posiciones que, también entre nosotros, sostienen
la ausencia de identidad entre ambos, notoriamente en cuanto al hecho de que el
principio de proporcionalidad tal como se encuentra desarrollado dogmáticamen­
te en Alemania (aunque tampoco allá de modo completamente uniforme y sin
controversias en cuanto a una serie de aspectos) no equivale pura y simplemente
a la razonabilidad de los estadounidenses611, y que posee, por lo tanto, un sentido
y contenido distintos (por lo menos parcialmente, considerando especialmente
las nociones de proporcionalidad en el sentido amplio y en el sentido estricto de
los alemanes)612.
Cabe referir, además, que hay quien atribuye al criterio de la proporcionalidad
en sentido estricto (incluso con base en la práctica jurisprudencial del Tribunal
Constitucional Federal de Alemania) un significado más teórico que práctico, sos­
teniendo que, en general, es en el plano del examen de la necesidad de la medida
restrictiva que se sitúa la mayor parte de los problemas, pues es en este nivel que se
da el test decisivo de la constitucionalidad de la restricción613, aspecto que reclama
una digresión calcada al análisis sistemático de la jurisprudencia constitucional y
que aquí no será desarrollada.
Retomando la controversia respecto de la relación entre proporcionalidad
y razonabilidad, conviene recordar que, en el campo de la proporcionalidad en
sentido estricto, se exige la comparación entre la importancia de la realización de
fin y la intensidad de la restricción a los derechos fundamentales, examinando, en
síntesis, si las ventajas producidas por la adopción del medio superan las desventajas
que devienen de su utilización614.
Precisamente sobre este punto asume relevancia la conexión de los principios
de proporcionalidad en sentido estricto y de la razonabilidad como así habitual­

611 C£, véase, S. de T. Barros, O principio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis
restritivas de direitos fundamentáis, p. 57.
612 Respecto de este punto, véase, especialm nte, W. A. Steinmetz, Colisáo de direitosfundamentáis e o
principio da proporcionalidade, p. 173 ss., e V. A. da Silva, “O proporcional e o razoável”, p. 27 ss.
613 Cf. H. Scholler, “O principio da proporcionalidade...”, p. 101-102.
614 Cf. H. Ávila, Teoria dos principios..., 4a ed., p. 124-125. En un sentido aproximado, la definición
ofrecida al examen de la proporcionalidad en sentido estricto por V. A. da Silva, “O proporcional e o
razoável”, p. 40 y ss., para quien el referido examen “consiste en un sopesamiento entre la intensidad
de la restricción al derecho fundamental atingido y la importancia de la realización del derecho
fundamental que con el colisiona y que fundamental la adopción de la medida restrictiva” (p. 40)
mente se ha designado al método de ponderación615. Teniendo en cuenta que el
juicio de ponderación se verifica, con mayor énfasis (para Alexy, esencialmente),
en el ámbito del así llamado tercer nivel de aplicación de la proporcionalidad
(siguiéndose el triple método de proporcionalidad), el hecho es que incluso la
ponderación, siendo considerada como coincidente con el raciocinio requerido por
el principio de razonabilidad como parámetro de actuación normativa estatal, es
seguramente el punto de contacto más importante entre la proporcionalidad y la
razonabilidad. Es por esta razón que la razonabilidad es también identificada como
la proporcionalidad en sentido estricto, lo que, aún, no significa necesariamente
que se trate de nociones íntegramente fungióles y que no tengan una aplicación
autónoma. Sin que se pueda aquí adentrar en el terreno conceptual, evaluando todas
las posibles diferencias y semejanzas, así como eventuales distinciones conceptuales
entre la proporcionalidad y la razonabilidad, es cierto que si la proporcionalidad
no fuere aplicada en su integridad, mediante la consideración, aunque sumaria,
de sus tres subprincipios, no será la proporcionalidad la que estará efectivamente
en cuestión. La razonabilidad, a su vez, no reclama tal procedimiento triple y así
es que como ha venido siendo aplicada.
Por otro lado, parece evidente que la utilización indistinta de las expresio­
nes proporcionalidad y razonabilidad no se justifica por el simple hecho (por
lo tanto, por sí solo) de que esto corresponde a una práctica usual, específi­
camente entre nosotros, visto que la reiterada práctica de un equívoco no la
torna necesariamente menos equivocada. En efecto, el uso equivalente de los
términos sólo encontraría explicación eficiente si de hecho existiese la — por
algunos— reclamada equivalencia sustancial entre los dos principios, por no
ser aplicado el análisis triple exigido por la proporcionalidad, la ponderación
ocurre esencialmente en el plano de la “mera” razonabilidad, lo que justamente
constituye prueba evidente de que, a pesar de lo importante del eslabón común
(razonabilidad y proporcionalidad en sentido estricto), no se trata de grandezas
idénticas en toda su extensión.
La técnica de la ponderación (aquí no se hará siquiera tentativa de distinguir
en relación a otros términos de uso corriente, como la jerarquización, o el sope­
sar, entre otros), tanto en el ámbito del derecho público como en el campo del
derecho privado, a pesar de las toneladas de papel y de los verdaderos océanos
de tinta gastados con el tema, no llega a presentar mayores novedades, dado que,
con el pasar del tiempo, se consolidó su posición como un instrumento apto para
determinar la solución jurídicamente correcta en cada caso, destacando la solución

615 Cf. entre muchos, R. Alexy. Teoría de los derechosfundamentales, p. 161 (“cuanto mayor es el grado
de la no satisfacción de un principio, tanto mayor tiene que ser la im portancia de la sastisfacción
del otro”). En este caso, se hace necesario averiguar la relación de precedencia entre los derechos
fundamentales en tensión en el caso concreto.
de los conflictos entre derechos y principios fundamentales, aunque no se aplique
exclusivamente en esta esfera. Eso no aleja, con todo, la necesidad de encontrarse
vías por medio de las cuales sean mitigados o evitados los peligros y excesos que
tradicionalmente — ¡y con buena parte de razón!— les son imputados616, con el ob­
jetivo de conferir a la ponderación un soporte racional y disciplinado, renunciando,
aún, a su reducción a una fórmula matemática, esta sí, seguramente condenada al
fracaso617. Así, a pesar de la existencia de una serie de teorizaciones al respecto de
los medios de control de la utilización no abusiva de la propia proporcionalidad y
de la razonabilidad, así como de los principios en general, no será aquí, al menos
por ahora, donde tendremos las condiciones de desarrollar tales cuestiones, de
suerte tal que remitimos, para una ampliación del debate, a la literatura traída a
colación, que, por lo demás, no agota el universo de producción existente, incluso
restringiendo a lo que ha sido entre nosotros en los últimos años.

4.2.43. La garantía del núcleo esencial de los derechosfundamentales

La garantía de protección del núcleo esencial de los derechos fundamentales
apunta a la parte del contenido de un derecho sin el cual él pierde su mínima

616 Respecto a este punto, véase, en especial, J. M. Rodríguez de Santiago, La ponderación de bienes
e intereses en el derecho administrativo, Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 12: “la mayor parte de las
opiniones descalificadoras del método de la ponderación incidan, casi siempre, en las mismas ideas:
la imprevisibilidad de sus resultados, la remisión a Injusticia del caso concreto, con lo que eso supone
de pérdida en seguridad jurídica, la utilización de esa técnica como brecha a través de la cual se
amplía el poder de quien tiene la competencia para decidir en último término etc.”. Para mayor
profúdidad respecto a la polémica en torno a la idea de ponderación en el pensamiento jurídico
contemporáneo, podrá ser encontrado, entre mucho, W. Leisner, Der Abwägungsstaat — Verhält­
nismässigkeit als Gerechtigkeit? Berlin: Duncker & Humblot, 1997, especialmente p. 11-45. En la
literatura brasileña, entre muchos, D. Sarmentó, Aponderagáo de Interesses na Constituido Federal,
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, W. A. Steinmetz, Colisäo de direitos fimdamentais eprincipio
da proporcionalidade, p. 193-207, bien como, más recientemente, A. P. de Barcellos, Ponderagáo,
Racionalidade e Atividade Jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, proponiendo critérios
para urna metódica, racional y controlable ponderación, em especial véase la postura crítica de L.
L. Streck, Verdade e Consenso: Constituigáo, Hermenéutica e Teorías Discursivas, 4a ed., Sao Paulo:
Saraiva, 2011.
617 Cf. J. M. Rodríguez de Santiago, La ponderación de bienes..., p. 16. En el mismo sentido, en Brasil,
la lección de D. Sarmentó, A ponderagáo de interesses na Constituigáo Federal, p. 146-147, en un
pasaje del tenor siguiente: “la realidad de los hechos desmiente la creencia, algo pueril, de que sea
posible hacer una ecuación more geométrico de todos los contrastes potenciales entre las normas de
la Constitución, delimitando rígidamente los campos normativos de cada una. Por eso, Klaus Stern
está en lo cierto al afirmar q u e ... En ninguna parte un ordenamento jurídico puede prescindir de la
ponderación de bienes jurídicos'.
eficacia, dejando, con ello, de ser reconocible como un derecho fundamental618.
En efecto, la limitación de un derecho fundamental no puede privarlo de un
mínimo de eficacia. La idea fundamental de este requisito es la de que existan
contenidos inviolables de los derechós fundamentales que se reconduzcan a posi­
ciones mínimas indisponibles de los poderes estatales, pero que también pueden
ser opuestas — incluso directamente— a los particulares, aunque en cuanto a este
último aspecto exista divergencia doctrinaria relevante. Incluso cuando el legislador
está constitucionalmente autorizado para dictar normas restrictivas, él permane­
ce vinculado a la salvaguarda del núcleo esencial de los derechos restringidos619.
No cabe aquí evaluar si el núcleo esencial estaría, o no, determinado en base a
un presupuesto de ponderación, dando origen a las dos teorías principales sobre
el núcleo esencial: la absoluta y la relativa. En la primera hipótesis, el respeto al
núcleo intangible de los derechos fundamentales podría desempeñar un papel de
“filtro” (muchas veces subsidiario) al examen de proporcionalidad; en la segunda,
estaría muy probablemente destinado a ser absorbido por este examen620. Cabe,
mientras tanto, resaltar el objetivo común que ambas teorías, incluso por caminos
muy diversos, se esfuerzan en alcanzar: la garantía de una mayor protección de
los derechos fundamentales621. De ahí refiere Peter Lerche que, no obstante los
posicionamientos no se encajen bien unos con otros desde el punto de vista formal,
permanecen “avecindados” en lo que toca a sus aspectos prácticos622.
En el derecho constitucional brasileño, en términos generales, a pesar de
importantes contribuciones doctrinarias, no existen trabajos más extensos dedica­
dos exclusivamente al tema, lo que, aún más considerando la frecuencia con que
la garantía del núcleo esencial ha sido referida en la jurisprudencia (destacando
el Supremo Tribunal Federal), no deja de causar extrañeza, como, además, bien
apuntó Virgilio Afonso da Silva, autor de la más reciente, actualizada e instigadora
monografía en portugués sobre el tema623.
A diferencia de otros ordenamientos constitucionales (como el de Alemania,
Grecia, Portugal y España, sólo para referirse a las que más influenciaran a nues­

618 Cf. H. Ávila, “Conteúdo, limites e intensidade dos controles de razoabilidade, de proporcionalidade
e de excessividade das leis”, en: Revista de Direito Administrativo vol. 236, 2004, p. 374.
619 Cf. H. Ávila, “Conteúdo, limites e intensidade dos controles de razoabilidade, de proporcionalidade
e de excessividade das leis”, en: Revista de Direito Administrativo vol. 236, 2004, p. 374.
620 M . Bacigalupo, “La aplicación de la doctrina de los ‘limites inmanentes’ a los derechos fundamentales
sometidos a reserva de limitación legal”, en: REDC n° 38, 1993, p. 301 ss.
621 Cf. G. F. Mendes, Controle de constitucionalidade e direitos fiindamentais, p. 244.
622 Cf. P. Lerche, “Das Bundesvergassungericht und die Verfassungsdirektiven“, en: AÖ R n° 90, 1965,
p. 791.
623 Cf. V.A. da SILVA., O conteúdo essencial dos direitosfiindamentais e a eficacia das normas constitucionais,
p. 19-22.
tro constituyente), la Constitución Federal de 1988 no abrazó expresamente una
garantía del núcleo esencial, lo que, por el perfil eminentemente declaratorio de
tales cláusulas expresas, nunca impidió — ni tendría cómo— el reconocimiento,
entre nosotros, de tal garantía624. En este contexto, vale destacar que la idea de
núcleo esencial ha sido utilizada por el Supremo Tribunal Federal, por ejemplo,
para interpretar las limitaciones materiales al poder constituyente de reforma,
enumeradas por artículo 60, parágrafo 4, de la Constitución Federal de 1988625.
Con ocasión de la argumentación de la inconstitucionalidad de un precepto que
supuestamente tiende a abolir la “forma federativa del Estado” (artículo 60, parágra­
fo 4 ,1, Constitución Federal), se afirmó el entendimiento de que “las limitaciones
materiales al poder constituyente de reforma (...) no significan la intangibilidad
literal de la respectiva disciplina en la Constitución originaria, sino que solo es la
protección del núcleo esencial de los principios y institutos cuya preservación en
ellas se protege”626.
Aunque nosotros mismos hayamos echado mano a la argumentación, en el
sentido de que la dicción del artículo 60, parágrafo 4, de la Constitución Federal, al
disponer que no será objeto de deliberación propuesta de enmienda constitucional
tendiente a abolir (énfasis nuestro), implica una manifestación constitucional en
pro de la tutela del núcleo esencial, dado que también las restricciones que pueden
ser consideradas equivalentes a una efectiva supresión se encuentran vedadas, por
lo que parece correcto que el significado de la tutela asegurada por cuenta de una
garantía (implícita) del núcleo esencial no puede ser simplemente equiparada a
la función de los límites materiales el poder de reforma constitucional, lo que no
impide la aplicación de la noción de núcleo esencial, así que nos parece en este
ámbito, aunque, prevalece esta tesis, en el contexto de la tutela contra las enmien­
das constitucionales, pues se está, en principio, de cara a la dimensión objetiva
del núcleo esencial, donde se busca impedir restricciones que tornen el derecho
tutelado sin significado para la vida social como un todo627.

624 C£, nuevamente, V. A. da Silva, O conteúdo essencial dos direitosfundamentáis e a eficacia das normas
constitucionais, p. 266 y ss.
625 Sobre el tópico, véase ítem 4.3, infra.
626 En este sentido, véase la servencia ADI 2024, Relator ministro Supúlveda Pertence, DJ de 22 de
junio de 2007. En ladoctrina brasileña, t íase, sobre elprincipio del núcleo esencial, especialmente
lasmás recientes contribuciones de C. P.Biagi,A garantía do conteúdo essencial dos direitosfundamen­
táis na jurisprudencia constitucional brasileira, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005; J. R. G.
Pereira, Interpretando Constitucional e Direitos Fundamentáis, p. 366 y ss;L. F. C. de Freitas, Direitos
Fundamentáis. Limites e Restrigóes, p. 192 y ss., bem como, em especial, V. A. da Silva, O conteúdo
essencial dos direitos fundamentáis e a eficacia das normas Constitucionais, p. 23-51, así como G. F.
Mendes, I.M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, p. 305 y ss.
627 Cf. V. A. da Silva, O conteúdo essencial dos direitosfundamentáis e a eficdcia das normas constitucionais,
p. 244 y ss.
 Más allá de otras consideraciones, insistimos aquí en la tesis de que el núcleo
esencial de los derechos fundamentales no se confunde con el mayor o menor
contenido en dignidad de la persona humana de los derechos fundamentales,
así como también la así designada garantía del mínimo existencial, incluso en el
caso de los derechos sociales, no puede ser pura y simplemente identificada con
el núcleo esencial de tales derechos, por lo menos no como categorías absoluta­
mente idénticas, lo que no significa que no haya una relación entre tales figuras
jurídicas628. Por otro lado, es preciso enfatizar que la garantía del contenido (o
núcleo) esencial no equivale, por lo menos necesariamente, a una salvaguarda de
un contenido mínimo, en otras palabras, como bien asevera Ignacio Villaverde
Menéndez, la calificación del contenido de cara a la restricciones se da principal­
mente no por el hecho de ser un contenido mínimo, sino, por la circunstancia de
que está inmune a la acción del poder público, y, por lo tanto, sigue a disposición
del titular del derecho629.
De cualquier suerte, reafirmando el intento de no profundizar aquí el de­
bate, destacamos algunas afirmaciones de crucial relevancia para su adecuado
tratamiento doctrinario y jurisprudencial, que, a pesar de la ausencia, en especial,
de una jurisprudencia tendencialmente uniforme, por lo menos con relación a
la adopción absoluta o relativa del núcleo esencial, deberán aún ser objeto de
una apasionada controversia. En efecto, resulta elemental que la exacta deter­
minación de cuál es el núcleo esencial de un derecho difícilmente podrá ser
establecida en abstracto y por anticipación, de suerte tal que, aunque se puede
controvertir sobre aspectos importantes de su formación doctrinaria, la razón,
de hecho, parece estar con Virgilio Afonso da Silva, al afirmar que “el contenido
esencial de los derechos fundamentales es definido a partir de la relación entre
diversas variables — y de todos los problemas que las rodean— como soporte
fáctico de los derechos fundamentales (amplio o restringido) y la relación entre
los derechos y sus restricciones (teorías externa e interna).” Encima de todo, se
retoma aquí la exhortación hecha al inicio del presente ítem, en el sentido de
que lo más importante es que doctrina y jurisprudencia sigan desarrollando
parámetros que sirvan, sin perjuicio de su consistencia argumentativa y, por lo
tanto, de su siempre posible control, para asegurar a los derechos fundamenta­
les su máxima protección, potenciando la noción de límites a los límites de los
derechos fundamentales.

628 C£ a nuestro Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentáis, p. 124. En el mismo sentido,
V. A. da Silva, O conteúdo essencial dos direitos fundamentáis e a eficácia das normas constitucionais,
p. 252 y ss.
629 Cf. I. Villaverde Menéndez, “Los limites a los derechos fundamentales”, en: Teoría General de los
Derechos Fundamentales en la Constitución Española, p. 134.
 4.3. Derechos fundamentales y reforma de la Constitución.? la eficacia
“protectora” de los derechos fundamentales contra su supresión y erosión
por parte del Poder Constituyente Reformador
4.3.1. Consideraciones generales
En este ítem de nuestro estudio, no podríamos fugarnos del examen, siquiera
breve, de aquello que se podría denominar de una eficacia “protectora” de los derechos
fundamentales. En virtud tanto de su especial posición en la arquitectura constitu­
cional, que, a su vez, se manifiesta mediante lo que convenimos en considerar como
carácter fundamental formal y material, que otorga a los derechos fundamentales
fuerza jurídica reforzada en relación a las demás normas constitucionales, en cuanto
a su vinculación de todos, poderes públicos y particulares, a los derechos fundamen­
tales, imponiéndose que estos sean debidamente protegidos, bajo pena de vaciarse
de su particular dignidad en el orden constitucional. Además, en consonancia con
lo señalado, se verificó que uno de los elementos con carácter fundamental en sen­
tido formal, al menos en nuestra Constitución, es justamente la circunstancia de
que los derechos fundamentales hayan sido erigidos bajo la condición de “cláusula
pétrea”, integrando el rol del artículo 60, parágrafo 4, inciso IV, de la Constitución
brasileña, constituyendo, por lo tanto, límites materiales a la reforma de la Cons­
titución. Ahora, esta protección jurídica reforzada, particular sólo de los derechos
fundamentales y de algunos pocos principios escogidos por el Constituyente, no
deja de poder ser considerada como uno de los efectos jurídicos generados por los
derechos fundamentales y, por lo tanto, una dimensión de su eficacia.
Tomando en cuenta las limitaciones de este estudio y considerando que está
en causa la problemática de la actuación del poder de reforma de la Constitución
(que, por lo demás, guarda conexión, en varios puntos, con la temática de los
límites y restricciones de los derechos fundamentales versada en el ítem preceden­
te), dejaremos de analizar la temática fascinante de los cambios constitucionales
informales630.

630 Respecto del cambio constitucional en general, dentro de la vasta doctrina ya producida, conviene
destacar debidamente, en el ámbito del derecho extranjero, al paradigmático y clásico ensayo de G.
Jellinek, Reforma y Mutación de la Constitución, 1991 (tradu^áo de Christian Forster) distinguien­
do la reforma constitucional (como siendo la modificación necesariamente consciente del texto
constitucional) de la mutación constitucional (entendida como la modificación no precisamente
consciente de la Constitución y que no altera su texto). Entre nosotros, la producción de la primera
monografía específica sobre el tema corresponde probablemente a A. C. da Cunha Ferraz, Processos
Informáis de Mudanga da Constituigdo, 1986. Más recientemente, véase la contribución de U. L.
Bulos, Mutagáo Constitucional, 1997, M. V. M. Antunes, Mudanga Constitucional. O BrasilPós-88,
2003, éste último cuestionando la tradicional forma de distinción entre mecanismos formales e
informales de cambio constitucional. Por último, véase el análisis de S. Sbrogio’Galia, Mutagóes
Constitucionais e Direitos Fundamentáis, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, explorando,
 4.3.2. Colocación delproblem a y distinciones conceptuales
La expresa previsión de los derechos fundamentales en el rol de las así llamadas
“cláusulas pétreas”, como ya se puede observar a lo largo de estos nueve (sic) años
de vigencia de nuestra actual Constitución, en que pese a haber tenido una de
las más relevantes conquistas en la esfera de la protección de los derechos funda­
mentales, lejos están de haberse pacificado las controversias sostenidas en torno
al tema. Por el contrario, la pregunta de cuánto abarca y de cuál es la intensidad
continua que ocupa tiene un lugar destacado en la constelación de los principales
problemas discutidos en el ámbito del derecho constitucional brasileño. Incluso
considerándose la particular relevancia atribuida, en este particular, a los derechos
fundamentales sociales, por muchos considerados como una de las principales
causas de la alegada “ingobernabilidad” del país, la problemática alcanza también
a los derechos de defensa, ya que igualmente no se encuentran inmunes a las ansias
reformistas, aunque, a veces, plenamente justificados, no siendo, como se sabe,
ni siquiera enteramente intactos a la agresiones del legislador infraconstitucional,
ya que, al menos como regla general, no existe derecho absoluto, en el sentido de
ser inmune a cualquier tipo de restricción.
De entre los diversos aspectos a ser destacados, asume relevancia, por ejemplo,
la propia terminología empleada por el Constituyente en el artículo 60, parágrafo
4, inciso IV, suscitando dudas hasta incluso sobre el ámbito de protección otorga­
do. Así, se indaga, por ejemplo, si además de los derechos y garantías individuales
(artículo 5 de la Constitución Federal), también los demás derechos fundamentales
(colectivos, políticos y sociales) pueden ser considerados “cláusula pétrea”. Más
allá de ello, se controvierte respecto del alcance de la protección, ya que es indis­
cutible si esta sólo objetiva inviabilizar una erosión de los derechos fundamentales,
o se torna inmune contra cualquier tipo de restricción, resultando en una virtual
intangibilidad. Tampoco hay cómo ignorar la necesidad de trazar una distinción
entre los derechos fundamentales enunciados en normas de eficacia plena e ilimi­
tada, así como la diversidad de las funciones principales ejercidas por los derechos
fundamentales (derechos de defensa o derechos a las prestaciones). Este y otros
puntos habrán de ser debidamente considerados en un momento oportuno.
Antes de proseguir, con todo, hay que trazar la distinción entre los conceptos
de “reforma”, “revisión” y “enmienda constitucional”, ya que no pueden — o al
menos no podrían, de acuerdo con la sistemática adoptada por el Constituyente de
1988— ser confundidos entre sí. En verdad, no se registra unanimidad en cuanto
a su contenido y significado. Aún, de acuerdo con lo que puede ser tenido como
posición mayoritaria en nuestra doctrina, la expresión “reforma de la Constitución”

especialmente, en el marco de las mutaciones interpretativas, los límites a las restricciones de los
derechos fundamentales.
ha sido considerada como un término de naturaleza genérica, que abarca los otros
dos (revisión y enmiendas)631. Para algunos, la expresión “reforma” se refiere, en
este sentido, a toda y cualquier alteración formal — esto es, de acuerdo con los
parámetros preestablecidos— de la Constitución, independientemente de cuán­
to abarquen. Una revisión constitucional (al menos para los que comulgan con
este punto de vista) constituye una modificación relativamente amplia del texto
constitucional, mientras que una enmienda se destina, por lo general, a ajustes y
alteraciones de naturaleza más específica632. Para otros, las expresiones “revisión”
y “reforma” se distinguen, en el sentido de que la revisión se refiere a alteraciones
generales o parciales de la Constitución sobre temas que ésta previamente esta­
bleció, mientras que las modificaciones en el ámbito de la reforma constitucional
no fueron anticipadamente definidas, de suerte tal que ambas (revisión y reforma)
pueden ser consideradas mecanismos formales típicos de alteración de la Consti­
tución, asumiendo la enmienda el papel de instrumento para la realización de la
reforma o revisión633.
En cuanto a nuestra evolución constitucional, se constata que las expresiones
“revisión”, “reforma” y enmienda fueron utilizadas de forma diversa. En la Cons­
titución de 1824, el procedimiento de reforma constitucional fue reglamentado
en los artículos 174 hasta el 178, no habiendo sido hecha referencia alguna a los
términos “revisión” y “enmienda”, lo que persistió en nuestra primera Constitu­
ción republicana (artículo 90). La Constitución de 1934 se alejó por primera vez
de esta tradición, previniendo expresamente la posibilidad de una revisión, tanto
de enmiendas a la Constitución, estableciendo requisitos para cada una de estas
modalidades de reforma de la Constitución (artículo 178). Las Constituciones de
1937, de 1946 y de 1967 (69), a su vez, contemplaron — respectivamente, en los
artículos 174, 217 y 47— tan solamente las enmiendas como mecanismo de mo­
dificación del texto constitucional* de suerte tal que sólo en la actual Constitución
fue nuevamente trazada la distinción expresa entre las modalidades de “revisión”
(artículos 59 y 60). Así, reputamos correcta la posición que, a la luz de nuestro
derecho constitucional positivo, considera que el Constituyente distinguió las
“enmiendas a la Constitución” y la “revisión” como dos modalidades específicas
de reforma constitucional634.
Por otro lado, creemos que no hay cómo compartir, al menos no sin cierta
reserva, el entendimiento que considera a las enmiendas como el instrumento para

631 C£, entre otros, P. Bonavides, RIL n° 116 (1992), p. 21. Por último, v. V. O. da Silveira, O Poder
Reformador na Constituigáo Brasileña de 1988, Sao Paulo: RCS Editora, 2006, p. 75 y ss.
632 Así es la distinción efectuada por J. R. Barreiro Soares, RIL n° 121 (1994), p. 281-2.
633 Esta es, por ejemplo, la posición de C. L. Antunes Rocha, en: OAB Estados Constitucionais, p. 32-3.
634 En este sentido, el entendimiento de W. de Moura Agrá, Fraudes ct Constituigáo: um atentado ao
poder reformador, p. 133 y ss.
realizar la revisión. Esto por diversos motivos: a) en primer lugar, cabe resaltar
que, en cuanto a las enmiendas que fueran previstas y reguladas en el cuerpo de la
Constitución, constituyendo mecanismo permanente y ordinario de reforma, la
revisión fue objeto de previsión sólo en el Acto de las Disposiciones Transitorias
(artículo 3), relevándose de un modo excepcional de refoma; b) el procedimiento
previsto para ambas modalidades de reforma de la Constitución es distinto, resal­
tándose la existencia de un procedimiento inequívocamente más rígido y reforzado,
mediante la imposición de límites formales, temporales y materiales (por ejemplo,
la aprobación con la mayoría de 3/3 en ambas cámaras del Congreso, votación en
dos rondas y la fijación de “cláusulas pétreas”) para las enmiendas, mientras que
la revisión — al menos de acuerdo con la expresa previsión del artículo 3 del Acto
de Disposiciones Constitucionales Transitorias— está sujeta a un procedimiento
bastante menos riguroso y simplificado; c) en cuanto no haya limitación en lo
que toca al número de enmiendas (fuera de la imposibilidad de representación
del proyecto en el mismo año legislativo), la revisión estaba predestinada a rea­
lizarse sólo una vez, después de transcurridos cinco años de la promulgación de
Constitución, esto es, a partir del 5 de octubre de 1993 (artículo 3 del Acto de
Disposiciones Constitucionales Transitorias), después de realizado el plebiscito
sobre la eventual alteración de la forma (monarquía o república) o de sistema
de gobierno (presidencialismo o parlamentarismo), inicialmente previsto para
septiembre de aquel año (artículo 2 de Acto de Disposiciones Constitucionales
Transitorias); d) en consecuencia, cabe destacar que la amplitud de revisión, des­
tinada tan solamente — y estamos convencidos de eso— a la finalidad de adaptar
la Constitución al resultado del Plebiscito de 1993, ya que una alteración en la
forma y/o en el sistema de gobierno vigente fatalmente implicaría una serie de
modificaciones, de modo especial, en la parte relativa a la organización del Estado
y de los poderes, mientras que las enmiendas pueden tener por objeto cualquier
alteración en el texto constitucional, siempre que respeten los límites materiales
expresos e implícitos para la reforma de la Constitución635.
Se resalta, con todo — incluso sin adentrarnos aquí en el mérito de esta
discusión— , que en lo relativo al procedimiento y amplitud de la revisión acabó
prevaleciendo el entendimiento de que esta debería ser realizada atendiendo a
los mismos límites formales y materiales previstos para las enmiendas, lo que
resultó en una virtual equiparación de ambos institutos636. Que la propuesta de

635 Una visión sistemática y panorámica sobre las distinciones entre las enmiendas a la Constitución
y la revisión se encentra en el artículo de autoría de C. A. Britto, en: RTD P n° 6 (1995), p. 158 y
ss., cuya posición en cuanto a la amplitud de la revisión compartimos.
636 En este particular, cabe abrir um espacio para referirse, aunque sea resumidamente, a la discusión
que se sostuvo respecto del alcance de la revisión constitucional prevista en el artículo 3 del ADCT.
Sin considerar las especificidades de cada concepción en particular, se formaron básicamente tres
una revisión amplia e ilimitada no podría imponerse sin mayores discusiones.
En efecto, si se acepta tal posibilidad, se estaría, en verdad, autorizando — como
sostenía, entre otros, Geraldo Ataliba— la sustitución de la Constitución por una
nueva, para lo que el legislador efectivamente no se encuentra legitimado637. Por
mucho que abarque una revisión, ella no puede conducir a la destrucción de los
elementos esenciales del orden constitucional, a menos que ello corresponda a la
voluntad expresa del Constituyente, lo que evidentemente no ocurre en el caso
de la Constitución de 1988 638.
En verdad, la solución (¿?) a que se llegó, aunque haya, felizmente, evita­
do — al menos, por ahora— el mal mayor de una alteración indiscriminada
del texto constitucional y el riesgo de virtual destrucción de la identidad de
nuestra Constitución, no se muestra satisfactoria. Equiparando los procedi­
mientos de revisión con los de las enmiendas, por su naturaleza destinadas a
alteraciones ordinarias y puntales de la Constitución, el Congreso acabó por
sellar, al menos parcialmente, la posibilidad de una revisión (alteración que más
abarca del texto constitucional) por el mecanismo de las enmiendas, cuando,
en verdad, no hay cómo no considerar el carácter excepcional y transitorio de
la revisión de la Constitución prevista en el artículo 3 del Acto de Disposicio­
nes Constitucionales Transitorias. Aunque se quiera controvertir respecto de la
amplitud de la revisión — por más que sea evidente que esta tenga por objeto
la adaptación del texto constitucional a los resultados del Plebiscito de abril
de 1993 (originalmente previsto para septiembre)— , su previsión en el Acto
de Disposiciones Constitucionales Transitorias y la fijación de un plazo para el
inicio de los trabajos de revisión revelan de forma inequívoca que la revisión se
agotó con la dictación de las seis enmiendas en el periodo de marzo a junio de
1994. Incluso no habiendo limitación en cuanto al número de enmiendas a la

corrientes destacadas en la doctrina. De acuerdo con la primera, denominada teoría maximalista,

la revisión no estaría sujeta a cualquier limitación de cuño mterial, pudiendo, en este sentido,
asumir incluso la realización de una reforma global del texto constitucional. En el extremo opues­
to — posición compartida por nosotros— se situaban los que, en el ámbito de una concepción
minimalista, sostenían que la revisión estaría limitada estrictamente a los resultados del plebiscito
sobre la forma y el sistema de gobierno, destinándose tan solamente a la adaptación del texto
constitucional en la medida de las necesidades generadas por la eventual alteración reultante de
la consulta popular, de suerte tal que, no ocurriendo esta, la revisión perdería completamente su
razón de ser. Finalmente, como es la costumbre, surgión una corriente de cuño conciliador, de
acuerdo con la cual la revisión debería respetar las “cláusulas pétreas” del artículo 60, § 4, inciso
IV, de la Constitución de 1988, sujetándose, por lo tanto, a los mismos límites previstos para las
enmiendas. Respecto de esta discusión, véase, entre otros, L. L. Streck, Constituigáo —Limites e
Perspectivas da Revisáo, p. 24 y ss.
637 Cf. G. Ataliba, en: Revisáo Constitucional—Aspectos Jurídicos, Políticos e Éticos, p. 25-6.
638 En este sentido, véase la lección de E. Brito, Limites da Revisáo Constitucional, p. 88.
Constitución, no nos parece que éstas puedan ser utilizadas como sucedáneo
de una revisión de carácter más amplio del texto constitucional. La revisión,
modalidad excepcional de alteración de la Constitución, se agotó y pertenece
a nuestro pasado, quedando tan solamente las enmiendas como instrumento
de reformas de nuestra Constitución formal639. Por este motivo, entendemos al
menos discutible la posición que considera las enmiendas como instrumento de
realización de la revisión de la Constitución.
Con esto, incluso reconociendo que la opción de realizar la revisión de la
Constitución por medio de enmiendas, respetados los límites formales, tempo­
rales y materiales previstos en el artículo 60 de nuestra Carta Magna, sin duda
puede ser tenida como el mal menor, esto en nada altera la circunstancia de
que la revisión prevista en el artículo 3 del Acto de Disposiciones Constitucio­
nales Transitorias, de cara a su excepcionalidad y contingencia (en la medida
que esté vinculada a los resultados del Plebiscito de 1993), perdió su razón de
ser. Por otro lado — y afín con nuestra opción por una solución minimalista
relativa a la amplitud de la revisión— , y considerando que esta no podría ha­
cer nada más que adaptar la Constitución en caso de una eventual alteración
en la forma y en el sistema de gobierno, efectivamente no se haría necesaria la
adopción del rito demorado y formalmente más exigente de las enmiendas, ya
que el Congreso estaría legitimado para proceder a los ajustes indispensables
con base a una decisión tomada directamente por el pueblo, titular del Poder
Constituyente640. En efecto, sólo para esta exégesis restrictiva, el alcance de la
revisión quedaría justificado a la adopción del rito simplificado previsto para
ésta por el Constituyente, entendimiento que, lamentablemente, no se impuso.
Por eso, no habrá que quitar completamente la razón de los que sostienen que
la ilegitimidad de una revisión amplia y en bloque de la Constitución, aunque
mediante el mecanismo de las enmiendas.

4.3.3. Los lim ites de reforma a la Constitución: consideraciones generales

4.3.3.1. Título introductorio
También la controversia en torno a los límites de la reforma de la Constitución
radica en la distinción trazada entre el Poder Constituyente Originario y el así

639 Como bien recuerda P. Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 600 y ss., los trabajos del
Congreso Revisor se agotaron después de ocho meses de discusión infructífera, resultando frustrada
la tentativa de que se diera oportunidad a periódicas revisiones.
640 En este sentido registramos la lección de P. Bonavides, en: RIL n° 116 (1992), p. 24-5, resaltando
que el hecho de que el pueblo, como titular del Poder Constituyente, tenga incumbencia para
deliberar directamente sobre la mantención o alteración de forma y sistema de gobierno, implica
que para el Legislador Constituyente no queda nada más que la tarea de realizar una revisión de la
naturaleza secundaria, destinada única y exclusivamente a efectuar los ajustes indispensables.
denominado Poder Constituyente Reformador, esto es, entre el poder de elaborar
una Constitución y el de alterarla. Así, mientras el poder Constituyente Originario
acostumbra a ser caracterizado como incondicionado, autónomo e ilimitado (por
lo menos con relación al Poder Constituyente formal)641, el Poder Constituyente
Reformador se revela como un poder jurídicamente limitado, distinguiéndose
por su carácter derivado y condicionado y sujeto a las restricciones previstas por
el Constituyente. En este sentido, hay quien califique el Poder Constituyente
Originario como una potencia— en el sentido de un poder pre (o meta) jurídico,
y por lo tanto, formalmente ilimitado— , mientras que el Poder Constituyente
reformador asume la realización de una competencia, ya que jurídicamente está
vinculado a las normas de competencia, organización y procedimiento dictadas
por el primero (la potencia)642. Es justamente la existencia de normas limitantes
de la reforma constitucional la que demuestra el hecho de que incluso después
de la entrada en vigor de la Constitución, el poder Constituyente Originario
continúa haciéndose presente, ya que, de lo contrario, podría venir a depender
del Legislador643. Importa tener siempre presente la noción de que, también en
el derecho constitucional patrio, el Legislador, al proceder a reformar la Consti­
tución, no dispone de libertad de conformación irrestricta, encontrándose sujeto
a un sistema de limitaciones que objetiva no sólo la mantención de la identidad
de la Constitución, sino también la preservación de su posición jerárquica que
deviene de su supremacía en el ámbito del ordenamiento jurídico, de modo
especial para evitar la elaboración de una nueva Constitución por la vía de la
reforma constitucional644.

4.33.2. Límites formales y temporales (circunstancias)

La Constitución de 1988, como sus antecesoras, contiene normas que prevén
expresamente una serie de limitaciones a la reforma de su texto, las cuales, de acuer­
do con la lección ya clásica de Nelson de Souza Sampaio, pueden ser dividas en

641 Aquí conviene recordar la distinción habitual trazada entre los poderes constituyentes material y
formal, sólo este último iliitado (en el sentido de no estar sujeto a límites y condiciones impuestos
por el ordenam iento jurídico), para lo que nos remitiremos a la sintética pero clara exposición
de E. K. M achado Carrion, Reforma Constitucional e Direitos Adquiridos, p. 17 y ss. Igualmente
refiriendo que incluso el Poder Constituyente Originario no actúa con independencia absoluta
en relación a alguna experiencia constitucional cabe citar la lección de N. Saldanha, 0 Poder
Constituinte, p. 84.
642 Cf. la clàssica lección de C. Schmitt, Teoria de la Constitución, p. 114. Entre nosotros, véase, por
ejemplo, E. Brito, Limites da RevisAo Constitucional, p. 71 y ss.
643 Cf. paradigmáticamente, C. Schmitt, Teoria de la Constitución, p. 105 y ss. En Brasil, entre otros,
véase, M. A. Ribeiro Lopes, Poder Constituinte Reformador, p. 133.
644 En este sentido, véase la lección de C. L. Antunes Rocha, en: RIL n° 120 (1993), p. 168 y ss.
tres categorías: a) límites temporales; b) límites formales, y c) límites materiales645.
Esta clasificación, que tiene algunas divergencias en la doctrina, continúa siendo
ampliamente adoptada en nuestro medio, de suerte tal que también haremos uso
de ello646. En la medida en que la fijación de estos límites, así como su amplitud,
dependan esencialmente de la opción concreta de cada Constituyente, tendremos
que examinar la cuestión a la luz del derecho constitucional positivo brasileño,
iniciando, en este ítem, por los límites formales y temporales.
En cuanto a las normas que imponen ciertas limitaciones de naturaleza
temporal a la reforma a constitucional, hay que notar el hecho de que nuestra
constitución no establece restricciones en lo que toca a las enmiendas a ser dic­
tadas ni en cuanto al plazo de su elaboración, el que se entiende exactamente
desde la ausencia de un límite expresamente fijado. En este sentido, cabe recordar
la imposibilidad de representación del proyecto de enmienda no aprobado en el
mismo año legislativo (artículo 61, parágrafo 5). Además de eso, el Constituyente
de 1988 sabiamente vedó la dictación de enmiendas a la Constitución durante
la intervención federal en los estados-miembros de la Federación, bien como en
la vigencia de los estados de defensa o de sitio (artículo 61, parágrafo 1), lo que
se justifica principalmente por el hecho de que en estas situaciones anómalas, ca­
racterizadas por un mayor o menor grado de intranquilidad institucional, podría
quedar perturbada la libre manifestación de los órganos incumbidos en la reforma
y, por consecuencia, la propia legitimidad de las alteraciones647. Aunque buena
parte de la doctrina, como ya file referido, prefiera incluir estas normas en el grupo
de los límites circunstanciales, entendemos que su encuadramiento en la categoría
de los límites temporales no se revela incorrecto, ya que estos — tomados en un
sentido más amplio— se relacionan con la fijación de plazos y oportunidades
para la reformas648. De cualquier modo, nos parece que tal divergencia no asume
mayor relevancia práctica, de suerte tal que renunciamos, desde ya, a un examen
más detallado sobre este aspecto.

645 Cf. N . de Souza Sampaio, O Poder de Reforma Constitucional, p. 79 y ss. En el ámbito de los manuales
brasileños, destacamos la reciente contribución de A. R. Tavares, Curso de Direito Constitucional,
p. 49, discurriendo sobre los diversos tipos de limitaciones a la reforma.
646 Nótese, con todo, la existencia de diversos autores que prefieren una clasificación en cuatro grupos,
agregando a los ya referidos la categoría de los límites circunstanciales. En este sentido, por ejemplo,
las lecciones de M. A. Ribeiro Lopes, Poder Constituinte Reformador, p. 144-5, y C. L. Antunes
Rocha, en: RIL n° 120 (1993), p. 174. En la doctrina extranjera, véase, entre otros, J. J. Gomes
Canotilho, Direito Constitucional, p. 1134.
647 En este sentido, entre otros, la lección de C. L. Antunes Rocha, en: RIL n° 120 (1993), p. 174.
648 Recientemente, I. M. Coelho, en: RIL n° 113 (1992), p. 69 y ss., se posiciono en este sentido,
prefiriendo, siguiendo el ejemplo de otros conceptuados nombres de la doctrina brasileña, la
clasificación triple de Nelson de Souza Sampaio.
 En la esfera de los límites formales, vinculados directamente al procedi­
miento de reforma (iniciativa, deliberación, aprobación, etc.), la Constitución
brasileña optó por adoptar un modelo relativamente severo, resaltando así
su carácter rígido649. Además de reglas más rigurosas sobre la iniciativa de
las enmiendas (artículo 60, incisos I a III), cabe destacar la necesidad de una
aprobación, en dos turnos, por la mayoría de 3/5 en ambas cámaras del Con­
greso (artículo 60, parágrafo 2), imponiéndose también la promulgación de
las enmiendas con la indicación de su respectivo número de orden (artículo
60, parágrafo 3). No siendo nuestra intención examinar con más detención
los límites temporales (circunstanciales) y formales, cabe consignar, por otro
lado, que tales restricciones a la reforma de la Constitución se refieren exclu­
sivamente al derecho constitucional en el sentido formal, que — entre otros
aspectos— puede ser caracterizado justamente en base a la nota de su rigidez650.
Esto, como es sabido, no excluye la existencia de las así llamadas mutaciones
constitucionales informales, esto es, el desarrollo no escrito del derecho cons­
titucional (en el sentido material), a lo largo del tiempo, principalmente por
medio de la interpretación (judicial, legislativa e administrativa) y de la costum­
bre constitucional, que también entre nosotros es reconocida por la doctrina
mayoritaria, siempre que se mantenga en el ámbito de los límites trazados por
el posible sentido textual de la Constitución, que no puede ser extrapolado651.
Pese a su importancia, no es en las mutaciones informales de la Constitución
que estamos centrando nuestra atención en este capítulo, razón por la cual nos
limitaremos a esta breve referencia al asunto652.

649 En este respecto cabe recordar que la calificación de una Constitución como rígida, distinguién­
dose esta de las Constituciones tenidas como flexibles, encuentra su fundamento justamente y
principalmente en la existencia de límites de naturalez formal, que imponen un procedimiento
más riguroso para las reformas constitucionales de lo que es previsto para alterar la legislación
infraconstitucional. En este sentido, véase la lección de, entro otros, C. L. Antunes Rocha, en:
RIL n° 120 (1993), p. 175.
650 Esta lección en Bryde, en: von Münch III, p. 214.
651 En este sentido, véase, por ejemplo, C. L. Antunes Rocha, en: RIL n° 120 (1993), p. 164-5,
resaltando el carácter permanente e informal de las mutaciones constitucionales, bien como M. A.
Ribeiro Lopes, Poder Constituirte Reformador, p. 127-8, destacando, a su vez, el hecho de que las
mutaciones constitucionales se caracterizan por constituir un sistema informal de cambios en la
Constitución, resultantes de procesos que en esta no fueron expresamente previstos. En la doctrina
extranjera, se registran las lecciones de P. Badura, en: HBStR VII, p. 63-4, e J. Lücke, en: M. Sachs
(Org). Grundgesetz, p. 1311.
652 Un análisis más profundo, sistemático y relativamente reciente de los cambios informales de la
Constitución se encuentran en la obra del ilustre jurista paulista A. C. da Cunha Ferraz, Processos
Informáis de Mudanga da Constituigáo, seguramente una de las más expresivas obras sobre este
interesante tema.
 Hasta qué punto es posible sostener, también, entre nosotros, la prohibición
de enmiendas a la Constitución que no hagan mención expresa al dispositivo
constitucional modificado o ampliado — postulado de la alteración textual—
es susceptible de discusión, ya que el Constituyente no previo una norma
semejante a la contenida en el artículo 79, inciso I, de la Ley Fundamental
de Alemania, de acuerdo con el cual la Ley Fundamental solamente podrá ser
modificada mediante una ley que altere o amplíe expresamente su sentido li­
teral, dispositivo con el cual se objetivó la garantía de supremacía del derecho
constitucional formal, ya que el contenido constitucional debe ser, en primera
línea, extraído del documento en el cual fue positivado653. Así, las enmiendas
a la Constitución que de ella se alejan y que no alteran el texto constitucional
deberán ser tenidas como inconstitucionales, aunque sean elaboradas de acuerdo
con el procedimiento propio y aprobadas por mayoría calificada (en el caso de
Alemania, de 2/3) prevista en la Constitución, de suerte tal que la alteración
pura y simple del contenido de la Constitución se encuentra vedada654. Con tal
restricción de cuño formal, los padres de la Ley Fundamental de 1949 tuvieron
la intención de evitar las grandes consecuencias del sistema adoptado bajo la
pauta de la Constitución de Weimar (1919), para lo cual las alteraciones de la
Constitución, sin la respectiva modificación de su texto, eran toleradas, incluso
aunque fueran frontalmente contrarias con los dispositivos constitucionales,
siempre que fueran aprobadas por la mayoría calificada exigida para las reformas
de la Constitución655. Entre nosotros, aunque la Constitución no contenga un
dispositivo similar, cabe señalar, en el ámbito de los límites formales, la necesidad
de que la enmienda sea promulgada (por las comisiones del Senado Federal) con
el respectivo número de orden (artículo 60, parágrafo 3). De cualquier modo,
nos parece que la solución adoptada por la Ley Fundamental de Bonn merecería
se implantada en el derecho brasileño.

4.3.33. E l problema de los límites materiales

Finalmente, antes de adentrarnos en la problemática específica de la protec­
ción de los derechos fundamentales contra la acción del Poder Constituyente, hay
que tejer algunas consideraciones respecto de los límites materiales a las reformas
constitucionales, que, en síntesis, apuntan a asegurar la permanencia de deter­
minados contenidos de la Constitución considerados como esenciales (Rawls,

653 Cf. K. Hesse, G rundzüge, p. 291.

654 C£, entre tantos, Jarass/Pieroth, p. 722. Así también Schm idt-B leibtreuíK lein, p. 1048, y P. Badura,
en: H B S tR V II, p. 68.
655 Al repecto, véase J. Lücke, en: M. Sachs (Org). Grundgesetz, p. 1309, assim como Maunz, en:
M au n z/D ü rig /H erzo g /S ch o lz, art. 79 III, p. 3, y Ridder, en: A K II, p. 537-8.
en este contexto, aboga la existencia de aquello que él designa como “elementos
constitucionales esenciales”)656, al menos, de acuerdo con el entendimiento del
Constituyente. En este sentido, ya observó que, en virtud de la ausencia de una
fuente jurídico-positiva (en suma, de una norma superior que le sirva de funda­
mento de validez), la prohibición de ciertas alteraciones a la Constitución tiene
sus ojos volcados para el futuro, ya que el núcleo de la Constitución actual pasa,
de cierta forma (adquiriendo permanencia), a ser vigente en el futuro657. En este
contexto y tomándose el sistema jurídico —en la concepción formulada por Juarez
Freitas— como una red axiológica y jerarquizada de principios y reglas en cuyo
centro se encuentra la Constitución (sin perjuicio de su simultánea abertura mate­
rial y estabilidad), “reclama un núcleo de constante estabilidad (cláusulas pétreas),
capaz de gobernar los rumbos legislativos y hermenéuticos no sólo de los poderes
constituidos, sino de la propia sociedad como un todo”658. La existencia de límites
materiales se justifica, por lo tanto, de cara a la necesidad de preservar las decisiones
fúndamentales del Constituyente, evitando que una reforma amplia e ilimitada
pueda desembocar en la destrucción del orden constitucional, de suerte tal que
detrás de la previsión de estos límites materiales se encuentra la tensión dialéctica
y dinámica que caracteriza la relación entre necesidad de preservación de la Cons­
titución y los clamores que buscan su alteración659. En el fondo, el reconocimiento
de limitaciones de cuño material significa que el contenido de la Constitución no
se encuentra a disposición plena del legislador constitucional y de una mayoría
calificada, siendo necesario, por un lado, que se impida una vinculación inexorable
y definitiva de las futuras generaciones a las concepciones del Constituyente, al
mismo tiempo que se garantiza a las Constituciones la realización de sus fines660.
Tal constatación, además, no representa novedad alguna y ya era sostenida al
momento del surgimiento de las primeras Constituciones y de las teorías respecto
del Poder Constituyente. En efecto, mientras en los Estados Unidos de América
hombres del porte de Jefferson y Ihomas Paine pregonaban la imposibilidad de
que los muertos pudieran, por medio de la Constitución, imponer su voluntad a

656 Cf. J. Rawls, O Liberalism o Político, p. 277 y ss., donde, a pesar de no formular propiamente una
teoría constitucional, señala una serie de consideraciones respecto de la función y de los límites de
la reforma constitucional.
657 Esta pertinente observación de P. Kirchhof, en: H B S tR I, p. 779.
658 Cf. A. Pasqualini, H erm enéutica e Sistem a Jurídico, p. 80.
659 Cf. J. Néri da Silveira, en: A J U R IS n° 64 (1995), p. 207. En sentido semejante también C. L.
Antunes Rocha, en: R IL n° 120 (1993), p. 176.
660 En este sentido se sitúa el entendimiento de J. J. Gomes Canotilho, D ireito Constitucional, p. 1135.
Sobre el tema, así como respecto de la problemática de los límites materiales en general, véase en
Brasil, la reciente y erudita contribución de O. V. Vieira, A C o n stitu id o e sua Reserva de Justiga, Sao
Paulo, 1999.
los vivos, el artículo 28 de la efímera, pero, incluso así, paradigmática Constitución
francesa de 1793 establecía que “un pueblo siempre tiene derecho a revisar, reformar
y alterar su Constitución. Una generación no puede someter a las generaciones
futuras a sus leyes”661. Que de esas asertivas palabras no hay cómo deducir que la
Constitución pueda ser suprimida por las legislaturas ordinarias (incluso mediante
el procedimiento agravado de reforma) nos parece elemental. En efecto, de acuerdo
con el magisterio siempre actual de Hesse, abogando que si es cierto que un orden
constitucional no puede continuar en vigor por medio de la prohibición de deter­
minadas reformas, en caso de ella ya haber perdido su fuerza normativa, también
es verdad que ella no podrá alcanzar sus metas en caso de estar a disposición plena
de los poderes públicos662. Se verifica, por lo tanto, que el problema de los límites
materiales a la reforma constitucional pasan inexorablemente por el equilibro de
dos variables: a saber, permanencia y cambio de la Constitución.
En efecto, si la inmutabilidad de la Constitución acarrea el riesgo de una
ruptura del orden constitucional, en virtud de la inevitable profundización de
destiempo en relación a la realidad social, económica, política y cultural, la garantía
de ciertos contenidos esenciales que protege la Constitución contra los casuismos
de la política y el absolutismo de las mayorías (incluso calificadas) parlamentarias.
En este contexto, se verifica que ya estas sumarias consideraciones evidencian el
cómo del problema de los límites a la reforma constitucional, pero especialmente
la cuestión de la existencia, contenido y alcance (eficacia) de los así designados
límites materiales (cláusulas pétreas) guarda íntima conexión e implica una fuerte
tensión relativa al principio democrático, lo que aún aquí no será objeto de desa­
rrollo, pero no por eso deja de ser un tema relevante663. Los límites a la reforma
constitucional, de modo especial, los de cuño material, trazan, en este sentido,
la distinción entre desarrollo constitucional y la ruptura del orden por métodos
ilegales (en este caso, inconstitucionales), no teniendo, sin embargo, la condición
de impedir (sino evitar) la frustración de la voluntad de la Constitución, ni de
prohibir el recurso a la revolución. Pudiendo, en todo caso, retirar a esta la máscara
de legalidad664.
En este contexto, con base especialmente en la clásica y ampliamente citada
doctrina de Cari Schmitt, se sostiene, en el ámbito de doctrina nacional, que una

661 C.f. lección de Pedro de Vega, L a R eform a C onstitucional y la Problem ática d el Poder Constituyente,
p. 58-9.
662 Pedro de Vega, L a Reform a C onstitucional y la P roblem ática d e l Poder Constituyente, p. 58-9.
663 Sobre el tema, em el ámbito de la literatura nacional, se destaca, sea por la profundidad del análisis,
sea por la riqueza y relevancia de la revisión bibliográfica efectuada, la contribución de R. Brandáo,
D ireitos Fundam entáis, Dem ocracia e Cláusulas Pétreas, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, especialmente
la primera parte de la obra.
664 Cf. P. Kirchhof, en: H B S tR L, p. 790.
reforma constitucional no podrá jamás amenazar la identidad y continuidad de la
Constitución, de suerte tal que la existencia de límites materiales expresos ejerce
una función de cuño protector, obstaculizando no sólo la destrucción del orden
constitucional, sino, además de eso, vedando también la reforma de sus elementos
esenciales665. La prueba de la íntima relación entre los límites materiales a la reforma
constitucional y la identidad666 de la Constitución reside en el hecho de que, por
lo general, los principios fundamentales, los derechos fundamentales, así como
la forma del Estado y del gobierno se encuentran bajo el manto de esta especial
protección contra su alteración y vaciamiento por parte del Poder Constituyente
Reformador667, lo que también ocurre en nuestra actual Constitución668. De
acuerdo con la pertinente lección de Gilmar Mendes, el hecho que el Constitu­
yente (Poder Constituyente Originario) haya considerado ciertos contenidos tan
relevantes al punto de colocarlos bajo la protección de las “cláusulas pétreas” lleva
a la constatación de que justamente en estos dispositivos se encuentran anclados
los elementos y principios esenciales del orden constitucional669. La existencia de
límites materiales expresamente previstos en la Constitución (habitualmente de­
nominados como “cláusulas pétreas” o “garantías de eternidad”) no excluyen, a su
vez, otras limitaciones de esta naturaleza, que, por no estar consagradas en el texto

665 Cf. G. F. Mendes, en: A J U R IS n° 60 (1994), p. 250, que en este contexto, tam bién se remite a las
lecciones de B. O. Bryde e K. Hesse.
666 Respecto de la identidad constitucional y del problema de su permanente construcción y reconstruc­
ción, véase la contribución de M. Rosenfeld, A identidade do sujeito constitucional, 2003, aunque el
análisis del autor sea efectuada a partir de referencias del psicoanálisis de Lacan y Freud, transciende
a los aspectos vinculados a la problématica de la reforma constitucional.
667 Em este sentido, véase M. A. Ribeiro Lopes, Poder C onstituinte Reform ador, p. 147. De acuerdo
com la pertinente observación de G. F. Mendes, en: A J U R IS n° 60 (1994), p. 251, inspirada en
las lecciones de B.O. BRyde, cuando el Constituyente consideró determinados contenidos de la
Constitución tan relevantes al punto de colocarlos bajo la protección de las así llamadas “cláusulas
pétreas”, es posible partir del presupuesto de que justamente en estos dispositivos se encuentran
anclados los elementos y principios esenciales de orden constitucional.
668 Notése que la Constitución de 1988 contiene el catálogo más amplio de límites materiales expresos
para la reforma constitucional en el ámbito de la evolución constitucional brasileña. En efecto, en
cuanto la Constitución de 1891 (artículo 90, § 4.9 contenía la prohibición de abolición de la Repú­
blica, la Federación y la igual representación de los Estados en el Senado Federal, la Constitución de
1934 (artículo 178, § 5) previa como límites materiales expresos sólo la República y la Federación.
Ya en la de 1934 (artículo 178, § 5) previa como límites materiales expresos sólo la República y
la Federación. Ya en la Constitución de 1937, como ejemplo de lo que ya ocurriera con la Carta
de 1824, no contenía ningún límite material ex'reso. En el artículo 217, § 6, de la Constitución
de 1946, a su vez, fueron nuevamente protegida la República y la Federación, lo que vino a ser
mantenido por la Constitución de 1967-69 (art. 47, § 1).
669 Cf. G. F. Mendes, en: A J U R IS n° 60 (1994), p. 251, inspirado en las lecciones del publicista alemán
B.O. Bryde.
constitucional, acostumbran a ser calificadas como límites materiales implícitos
(no escritos)670, que no se confunden con la noción de límites materiales tácticos
a la reforma constitucional, en que pese a la identificación (en el sentido de la
utilización equivocada de las nociones de límites materiales implícitos y tácitos
como sinónimos), a veces encontrada en la doctrina, aspecto que aquí, con todo,
no vamos a desarrollar671.
También entre nosotros la doctrina mayoritaria reconoce la existencia —más
allá de los límites expresamente positivados en la Constitución— de límites
materiales implícitos a la reforma constitucional, no registrándose, con todo,
unanimidad respecto a cuáles sean exactamente estos límites. En esta esfera, hubo
quienes hicieron mención a las lecciones de los constitucionalistas norteameri­
canos Joseph Story y Thomas Cooley, resaltando que el primero sostenía que la
Federación no podría ser abolida por medio de una reforma constitucional, siendo
que el segundo, además de desarrollar esta misma idea, abogaba por el punto
de vista de acuerdo al cual el espíritu de la Constitución trazaba ciertos límites
implícitos a las alteraciones de la Constitución672. La doctrina de los límites im­
plícitos se acostumbra también a reconocer en el pensamiento de Cari Schmitt, ya
que este entendía como no necesaria la declaración expresa de inalterabilidad de
determinados principios, en la medida que la identidad de la Constitución jamás
pudiera venir a ser destruida por una reforma constitucional673. Otro argumento
a favor del reconocimiento de los límites puede ser extraído de la monumental
obra del publicista portugués Gomes Canotilho, que llama la atención del ries­
go de estabilidad de las Constituciones, especialmente de las que no contienen
limitaciones expresas (cláusulas pétreas), qu se transforman en Constituciones
provisorias, verdaderas Constituciones en blanco, a merced de la discrecionalidad
del poder reformador674.
Para más allá de lo expuesto, hay que dar razón a los que sostienen que la
construcción de una teoría de los límites implícitos a la reforma constitucional sólo
puede ser efectuada a la luz de un determinado orden constitucional (esto es, del
derecho constitucional-positivo), en el sentido de que las limitaciones implícitas

670 En este sentido ya se posicionaba el clásico de Brasil N . S. Sampaio, O Poder de R eform a C onstitu­
cional, p. 92 y ss.
671 Aquí nos remitimos a las ponderaciones de B. A. Corral, Los lím ites m ateriales a la reforma de la
Constitución Española, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, op. cit., p. 177 y ss., explorando
la distinción entre límites explícitos e implícitos, pero refutando la existencia de límites tácitos.
672 Cf. lo que recuerda M. G. Ferreira Filho, O Poder C onstituinte, p. 111.
673 Cf. la necesaria lectura de G. E Mendes, en: A J U R IS n° 60 (1994), p. 250. En un sentido similar,
véase, por último, la contribución de L. C. Pinto e Netto, Os D ireitos Sociais como L im ites M ateriais
à Revisâo C onstitucional, Salvador: Jus Podium, 2009, p. 90 y ss.
674 Cf. J. J. Gomes Canotilho, D ireito C onstitucional, p. 1136-7.
deberían ser deducidas directamente de la Constitución, considerándose especial­
mente los principios cuya abolición o restricción podría implicar la ruptura del
propio orden constitucional675. En esta misma línea de entendimiento, el clásico
Loewenstein, igualmente reconociendo la existencia de límites implícitos (que tam­
bién designa de tácitos o inmanentes), destaca que en esas hipótesis la prohibición
de reforma deviene del “espíritu”, del telos de la Constitución, independientemente
de una proclamación expresa676. En la medida en que sean extraídos directamente
de una Constitución concreta, a los límites materiales implícitos puede atribuírseles
la misma fuerza jurídica de los límites expresos, razón por la cual aseguran a la
Constitución, al menos en principio, el mismo nivel de protección677.
Entre los límites implícitos que armonizan con el derecho constitucional
brasileño hay que destacar, en primer plano, la imposibilidad de proceder a una
reforma constitucional total, o por lo menos, que tenga por objeto los principios
fundamentales de nuestro orden constitucional, ya que terminaría por destruirla678.
Además, aplicándose efectivamente este principio (inalterabilidad de la identidad de
la Constitución), hasta incluso la existencia de límites expresos parece dispensable,
ya que los principios y derechos fundamentales, así como las decisiones esenciales
sobre la firma del Estado y del Gobierno, fatalmente no podrán ser objeto de
abolición o vaciamiento.
Se podrá sostener, en esta estela de entendimiento, que todos los principios
fundamentales del título I de nuestra Constitución (artículo 1 al 4) integran el
elenco de los límites materiales implícitos, resaltándose, aún, que buena parte de
ellos ya fue contemplada en el rol de las “cláusulas pétreas” del artículo 60, pará­
grafo 4, de la Constitución Federal. Con toda evidencia, no se nos muestra como
razonable el entendimiento de que la Federación y el principio de la separación
de poderes se encuentran protegidos contra el Poder Constituyente Reformador,
y que el principio de la dignidad de la persona humana no. También las normas
sobre el Poder Constituyente y sobre la reforma de la Constitución acostumbran
a ser encuadradas en la categoría de los límites implícitos679. Más recientemente,
se sostuvo — en nuestro sentir, apropiadamente— la inalterabilidad de la forma

675 Em este sentido la lección de C. R. Bastos, Curso de D ireito Constitucional, p. 36. También J. J. G o­
mes Canotilho, D ireito C onstitucional, p. 1136, parece comulgar de este entendimento, sosteniendo
que “la idea de limitación del poder de revisión, en el sentido apuntado, no ouede divorciarse de
las conexiones de sentido captadas en el texto constitucional. De esta forma, los límites materiales
deben encontrar un mínimo de recepción en el texto constitucional, o sea, deben ser límites textuales
implícitos”.
676 Cf. K. Loewenstein, Teoría de la C onstitución, p. 189.
677 Esta oportuna consideración en C. L. Antunes Rocha, en: R1L n° 120 (1993), p. 178.
678 C£, entre otros, P. Bonavides, Curso de D ireito Constitucional, p. 178, que aún se refiere a la imposi­
bilidad de venir el el Poder Constituyente Reformador a sustituir el Poder Constituyente originario.
679 Este era el entendimiento de clásico de N. S. Sampaio, O Poder de Reforma C onstitucional, p. 93.
de gobierno republicana y del sistema presidencialista, argumentándose, en
este sentido, que en base a la consulta popular efectuada en abril de 1993, la
República y el Presidencialismo pasarán a corresponder a la voluntad expresa y
directamente manifiesta del titular del Poder Constituyente, no encontrándose,
por lo tanto, a disposición del poder de reforma de la Constitución680. Se resalta,
en este contexto, que la decisión, tomada por el Constituyente, en el sentido
de no encuadrar estas decisiones fundamentales en el rol de las “cláusulas pé­
treas” (artículo 60, parágrafo 4), sumada a la previsión de un plebiscito sobre la
materia, autoriza la conclusión de que se pretendió conscientemente dejar para
el pueblo (titular del poder Constituyente) esta opción681. Ya en cuanto a los
derechos fundamentales, que actualmente constituyen el límite expreso (artículo
60, parágrafo, inciso IV, de la Constitución Federal), no subsisten razones para
continuar considerando los límites implícitos, a ejemplo de lo que ocurría en el
constitucionalismo pretérito682.
Aspecto que asume relevancia en ámbito de los así denominados límites
materiales implícitos está relacionado con la posibilidad (o no) de alterarse y
hasta incluso de eliminarse, por medio de una reforma constitucional, las pro­
pias normas de la Constitución que versan sobre la reforma, especialmente las
que establecen los límites materiales. Trátese, en suma, de aquello que buena
parte de la doctrina convino en denominar de tesis de la “doble revisión” y que
Vital Moreira prefirió llamar de la “teoría de la revisabilidad de las cláusulas
prohibitivas de revisión”683. Como pretendemos demostrar, aunque de modo
sumario, la tesis de la así llamada “doble revisión” es — en las palabras de Pedro de
Vega— “tan ingeniosa como insostenible”684. En efecto, a pesar de no registrarse
un consenso al respecto, se verifica que — al menos entre nosotros— la doctrina
mayoritaria se posiciona a favor del reconocimiento de un límite implícito, im­
pidiendo alteración en las normas que reglamentan los límites explícitos para la
reforma de nuestra Ley Fundamental. Los defensores de esta concepción parten
de la premisa de que, posibilitada la reforma de los límites expresos , de modo
especial en cuanto a las “cláusulas pétreas”, se acabaría por autorizar al Poder
Constituyente Reformador a realizar una reforma global, que, a su vez, podría
conducir a una destrucción de la identidad del orden constitucional, razón por
la cual hay quien se pregunta hasta qué punto es posible al legislador (investido

680 Cf. la posición de R. M. H orta, en: R B E P n° 78/79 (1994), p. 15-6.

681 Cabe recordar que desde la Constitución de 1981 el principio republicano marcó presencia entre
los límites expresos a la reforma constitucional.
682 Entre los que consideraban los derechos fundamentales materiales implícitos, se destaca, N. S.
Sampaio, O Poder de R eform a Constitucional, p. 93.
683 Cf. V. Moreira, C onstituiçâo e Revisâo C onstitucional, p. 106.
684 Cf. Pedro de Vega, L a R eform a C onstitucional y la Problem ática d e l Poder Constituyente, p. 265.
del poder de reforma la Constitución) alterar o abolir algo expresamente tenido
por intangible por el Constituyente685.
En la estela de Sieyès, se refirió a que el Legislador Constitucional (Poder
Constituyente Reformador) no puede, él mismo, alterar las normas que defien­
den los límites de su competencia, bajo pena de coronarse ilegítimamente a la
posición del Poder Constituyente, resguardadas, evidentemente, las hipótesis en
las cuales la Constitución autoriza expresamente la modificación y/o supresión de
las cláusulas sobre los límites de la reforma, lo que también se aplica a los límites
formales y temporales (circunstancias), de cara al riesgo de una flexibilización de
la rigidez constitucional686. Para más allá de eso, se sostiene que la inmutabilidad
de las normas sobre los límites de la reforma constitucional corresponden a una
existencia de la lógica normativa, en el sentido de que no sólo los principios erigidos
expresamente para tener la condición de límites materiales, sino también las propias
“cláusulas pétreas” no pueden ser objeto de la alteración o abolición, de suerte tal
que las “cláusulas pétreas”, además de asegurar la identidad de la Constitución,
pueden ser ellas mismas consideradas parte integrante de esta identidad687. Aun­
que, en este contexto, cabe destacar la lección de Gomes Canotilho, para quien
las normas de revisión, por el hecho demostrar la superioridad del Constituyente,
pueden ser calificadas como normas superconstitucionales cuya violación acaba por
situarse en los límites de una ruptura constitucional688. Para formular la cuestión
de un modo algo más drástico, aceptar la tesis de la “doble revisión” equivaldría
a reconocer que la propia Constitución — en caso que admitiese su propia auto-
subversión— estaría dando margen a su suicidio689.

685 A este respecto, véase, entre otros, C. L. Antunes Rocha, en: RIL n° 120 (1993), p. 180, que, por
lo demás, se posiciona de forma excéptca ante la absoluta inmutabilidad de las normas sobre los
límites a la reforma constitucional.
686 Esta lección es de N. S. Sampaio, O Poder de Reforma Constitucional, p. 105-6. Cabe referirse, en
este contexto, a la discusión sostenida en torno a la constitucionalidad de la Enmienda Constitu­
cional N°2 de 25-08-1992, que anticipó en algunos meses la realización del Plebiscito previsto en
el artículo N°2 del ADCT, alteración que acabó siendo declarada constitucional por el Supremo
Tribunal Federal. Sobre este tema en específico (constitucionalidad de la anticipción del Pebliscito),
véase, G. F. Mendes, en: RTDP n° 7 (1994), p. 104 y ss. Más recientemente, destaca el estudio de
L. V. Afonso da Silva,” Ulisses, as Sereias e o Poder Constituinte Derivado”, en: RDA 226 (2001),
p. 29, igualmente sosteniendo la irreversibilidad de los límites formales.
687 Cf. G. F. Mendes, en: RTDP n° 7 (1994), p. 112, basado en las lecciones de los publicistas alemanes
T. Maunz e B. O. Bryde. Posición semejante es sostenida por J. J. Gomes Canotilho, Direito Consti­
tucional, p. 1138, preconizando que “las reglas de alteración de una norma pertenecen, lógicamente,
a los presupuesto de una misma norma, y de ahí que las reglas que fijan las condiciones de una
norma se coloquen en un nivel de validez (eficacia) superior al de la norma a modificar”.
688 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 1138.
689 Cf. V. Moreira, Constituigáo e Revisáo Constitucional, p. 108, que, por lo demás, em um corto pero
brillante ensayo sobre el tema, presenta consistentemente el rol de los argumentos de la tesis de la
 Pese a que la doctrina mayoritaria se ha posicionado por la inalterabilidad de
las cláusulas sobre los límites de la reforma constitucional, no faltan argumentos
que contrarían esta concepción. En este sentido, Pontes de Miranda, comentando
la Constitución de 1967/69, observó que la imposibilidad de alterar los límites
materiales para la reforma constitucional podría conducir a la petrificación de
determinados principios, no dejando otra alternativa además del recurso de la
revolución para promover su alteración690. Más recientemente, hubo hasta quien
incluso sostuvo la posibilidad de una doble revisión (alteración de las normas
sobre los límites a la reforma constitucional y posterior modificación o abolición
de los principios originalmente protegidos), argumentando que la Constitución
de 1988 nada más es una reforma de la Constitución de 1967/69, elaborada por
el Congreso Nacional, y no por una Asamblea Constituyente autónoma y exclu­
siva691. Este último argumento, salvo un mejor juicio, no merece acogida, ya que
no toma en consideración el hecho de que el Congreso Constituyente de 1987/88,
además de ser directa y libremente elegido para la elaboración (aunque no con
carácter exclusivo) de una nueva Constitución, no estuvo sujeto a otras presiones
o condicionamientos que no fueren los inherentes al amplio debate y discusión
que caracterizaron al proceso Constituyente brasileño692.
En concreto, queda, con todo, la pertinente preocupación respecto a la
petrificación del orden constitucional, justificando la elaboración de propues­
tas de cuño conciliador, sosteniendo que las “cláusulas pétreas” no pueden
ser comprendidas como límites absolutos a la reforma de la Constitución, ya
que es necesario alcanzar cierto equilibrio entre la indispensable estabilidad
constitucional y la necesaria adaptabilidad de la Constitución a la realidad,
no siendo exigible que las generaciones futuras queden eternamente vincula­
das a determinados principios y valores consagrados por el Constituyente en
determinado momento histórico, o que, en otras palabras, significaría sellar
los temores de Thomas Jefferson en el sentido de que los muertos pudiesen,
de cierta manera, imponer su voluntad a los vivos693. En este contexto, hubo

“doble revisión”. En el mismo sentido, véase C. L. Antunes Rocha, “Reforma total da Constituiçâo:
remédio ou suicidio constitucional?”, en: J. A. Leite Sampaio (Coord), Crise e desafios da Constituiçâo,
p.148 y ss., sosteniendo que urna reforma total significada más que un suicidio, por tratarse de un
golpe a la Constitución y a la propia sociedad (p. 173).
690 Cf. Pontes de Miranda, Com entarios I II, p. 145.
691 En este sentido, véase M. G. Ferreira Filho, en: R D A n° 202 (1995), p. 16.
692 Cf. G. Ataliba, en: Revisáo C onstitucional—Aspectos Jurídicos, Políticos e Eticos, p. 40 y ss, analizando,
entre otros aspectos, el problema de la legitimidad de la Constitución de 1988. En el mismo sen­
tido, criticando tal línea de argumentación, el calificado entendimiento de R. R. Ruschel, D ireito
C onstitucional em Tempos de Crise, p. 160 y ss.
693 Cf. C. L. Antunes Rocha, en: R IL n° 120 (1993), p. 180 y ss.
quienes se posicionaron a favor de la posibilidad de revisar las cláusulas sobre
los límites de la reforma constitucional, siempre que fuese viabilizada la parti­
cipación directa del pueblo, en la condición de titular del Poder Constituyente,
en este proceso, otorgando a las reformas cierto grado de legitimación694.
Aún, creemos que también esta alternativa es cuestionable, sin hablar sobre la
ausencia de previsión expresa al respecto en nuestra Constitución, a pesar de
las sugerencias formuladas con ocasión de la discusión de la revisión constitu­
cional695. En efecto, como bien recuerda Vital Moreira, también el argumento
de la soberanía popular se revela fallido, ya que en un Estado democrático de
Derecho la soberanía popular es, de hecho, soberanía constitucional, ejercida
exactamente en los términos de la Constitución, que justamente existe para
regular el proceso democrático y el propio ejercicio de la soberanía popular696.
Además de ello, entendemos que la necesaria adaptabilidad de la Constitución
puede ser suficientemente asegurada por medio de una adecuada exégesis del
alcance de las “cláusulas pétreas”, lo que, a su vez, nos reconduce al problema

694 Este punto de vista sostenido, entre otros por C. L. Antunes Rocha, en: R IL n° 120 (1993), p. 182, y
G. F. Mendes, en: A J U R I S n° 60 (1994), p. 253-4, refiriéndose a los ejemplos de las Constituciones
de Suiza (artículo 118-23), Austria (artículo 44) y España (artículo 166), que trazan una clara
distinción entre una revisión parcial o total de la Constitución, estableciendo para la última un
procedimiento más riguroso, caracterizado por la participación directa del pueblo en el proceso de
revisión.
695 Cabe referirse, en este contexto, que en el ámbito de la frustrada revisión constitucional de 1993/94,
llegaron a ser presentadas algunas propuestas favorables a la revisión total de la Constitución, así
como sugiriendo la supresión y la alteración de las “cláusula pétreas”. Sin que se venga a reproducir
el íntegro contenido de las propuestas, cabe destacar que el Relator de la Revisión, el diputado
Nelson Jobim (en: Relatoria da Revisáo Constitucional, vol. II, p. 421 y ss.), en su Parecer N° 49,
propone la inserción de dos parágrafos más en el artículo 60 de la Constitución Federal, reglamen­
tando la figura de la revisión constitucional, distinta de las enmiendas, que continuaría siendo la
forma ordinaria de alteración de la Constitución. Entre los presupuestos, merecen referencia lo
siguientes: a) la propuesta de revisión debería ser suscrita por la mayoría absoluta de ios miembros
del Congreso; b) esta propuesta debería ser votada en dos trámites, mediante una mayoría de 3/5
de los miembros de cada cámara del Congreso; c) el proyecto de revisión, a su vez, estaría sujeto
al mismo procedimiento; d) los proyectos de revisión aprobados deberían ser defrendados por el
pueblo, mediante mayoría absoluta de los votos válidos; e) entre cada revisión debería transcurrir un
periodo de a lo menos cinco años. Bajo el mismo parecer fueron presentadas dos alternativas, que,
de m odo general, obedecen a los mismos criterios. Entre los aspectos divergentes, asume relevancia
el lapso temporal entre una revisión y otra, que fue aumentado por 10 años. También fue propuesta
la supresión de las “cláusulas pétreas” del artículo 60, § 4, de la Constitución Federal, mantenién­
dose sólo la protección de los derechos y garantías dispuestos en el artículo 5 de la Constitución,
excluyéndose, por lo tanto, los demás derechos fundamentales de su rol como límites materiales a
la reforma constitucional.
696 Cf. V. Moreira, C o n stitu id o e Revisáo Constitucional, p. 108, lo que no aleja, obviamente, la posi­
bilidad de urna nueva Asamblea Constituyente para consagrar tal procedimento.
de cuál es efectivamente la protección otorgada a los principios y derechos
fundamentales por ellas abarcados.
En cuanto al ámbito de extensión del rol de los límites materiales explícitos
(artículo 60, parágrafo 4, de la Constitución Federal), se verifica como ya resalta­
do, un avance relativamente al derecho constitucional brasileño anterior, ya que
es significativo el número de principios y decisiones fundamentales protegidos
(principio federativo, democrático, separación de poderes y derechos y garantías
fundamentales). Nótese, en este contexto, la ausencia de una jerarquía predeter­
minada entre estos valores esenciales de nuestro orden constitucional, lo que no
aleja la posibilidad de competencias y colisiones, que, a la luz del caso concreto,
deberán ser resueltas mediante las reglas aplicables en esta hipótesis, buscándose
siempre un equilibrio entre los valores en cuestión697.
Volviendo, ahora, al problema del alcance de la protección otorgada por los
límites materiales a la reforma constitucional, hay que fijarse, desde luego, en el
hecho de que lo enunciado en la norma contenida en el artículo 60, parágrafo 4, de
nuestra Constitución (.. .”no serán objeto de deliberación propuestas de enmienda
tendientes a abolir...”), deja entrever dos directrices: a) no sólo las alteraciones
de la Constitución que objetivan la supresión de los principios guindados para
ser “cláusula pétrea”, sino también las que relevan una tendencia a la supresión se
encuentran vedadas; b) los proyectos de enmienda que atenían contra estos man­
damientos siquiera podrán ser apreciados y votados por el Congreso, de suerte tal
que incluso antes de su promulgación se viabiliza el control jurisdiccional de su
constitucionalidad698.
Lo que importa resaltar, en vista de los elementos normativos referidos, es que
también entre nosotros las “cláusulas pétreas” no implican absoluta inmutabilidad
de los contenidos por ellas asegurados. Por otro lado, no es de fácil determinación
el momento en el cual la enmienda de la Constitución efectivamente tiende a abolir
el principio protegido. Tal comparación, nótese desde ya, sólo podrá ocurrir a la
luz del caso concreto, cotejándose el contenido de la enmienda con la decisión
fundamental integrante del rol de las “cláusulas pétreas”, lo que igualmente se
impone en la hipótesis que nosotros presentamos con alguna limitación material

697 Esta oportuna referencia de P. Kirchhof, en: HBStR I, p. 803.

698 Respecto de la posibilidad de controlarse la constitucionalidad de una enmienda a la Constitución,
incluso en el devenir de su apreciación por el Congreso, ya encontramos una posición suscrita por
el Supremo Tribunal Federal. En este sentido, véase especialmente el voto emitido por eminente
ministro Moreira Alves, con ocasión de la sentencia ocurrida el 08.10.1980 (RTJ n° 99 [1980], p.
1040). Más recientemente, ya bajo la vigencia de la actual Constitución de Brasil, tal control previo
de constitucionalidad de las Enmiendas a la Constitución fue reiterado con ocasión del juicio de la
A D IN n° 466-2/DF, ocurrida el 03.04.1991, cuando, a pesar de rechazarse la viabilidad del control
abstracto preventivo, no se excluyó el eventual control concreto, en el caso, mediante la impetración
de un mandado de seguranga, como ocurrió, por ejemplo, en la decisión anteriormente citada.
implícita. Para más allá de eso, se verifica que una abolición efectiva, para efectos
del control de la constitucionalidad de la reforma, puede ser equiparada a una
abolición tendencial, ya que ambas hipótesis fueron expresamente vedadas por el
Constituyente.
La garantía de determinados contenidos de la Constitución por medio de la
previsión de las así denominadas “cláusulas pétreas” asume, desde luego, una doble
función, ya que protege los contenidos que componen la identidad y la estructura
esenciales de la Constitución, protección esta que, aún, asegura estos contenidos
sólo en su esencia, no oponiéndose a desarrollos o modificaciones que preserven
los principios en aquellos contenidos699. En efecto, de acuerdo con la lección de
la doctrina mayoritaria, las “cláusulas pétreas” de una Constitución no objetivan
la protección de los dispositivos constitucionales en sí, pero sí de los principios en
ellos plasmados, no pudiendo estos ser vaciados por una reforma constitucional700.
En este sentido, es posible sostener que las “cláusulas pétreas” contienen, en ver­
dad, una prohibición de ruptura de determinados principios constitucionales701.
Una mera modificación en el enunciado del dispositivo no conduce, por lo tanto,
necesariamente a una inconstitucionalidad, desde que se encuentre preservado
el sentido del precepto y no esté afectada la esencia del principio del objeto de
protección702. De cualquier modo, es posible comulgar con el entendimiento de
que la protección expresada por las “cláusulas pétreas” no implica una absoluta
intangibilidad del bien constitucional protegido703. Tomándose como parámetro el
derecho constitucional brasileño, tal aseveración puede ser perfectamente ilustrada
a la luz de algunos principios integrantes del rol del artículo 60, parágrafo 4, de
la Constitución brasileña.
En efecto, cuando el Constituyente estableció la intangibilidad del principio
federativo (artículo 60, parágrafo 4, inciso I, de la Constitución Federal), tal
protección no se limitó sólo al artículo 1 de la Constitución (de acuerdo con el
cual el Estado Federal brasileño se compone de la unión indisoluble de la Unión,
de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios), sino que se extiende
a todos los elementos esenciales de la Federación. Tomándose en cuenta que el
principio federativo se manifiesta en diversos otros dispositivos de la Constitución,

699 Cf. P. Kirchhof, en: H B S tR I, p. 802. En Brasil, véase, desarrollando el tópico y andando en esa
línea argumentativa, L. C. Pinto Netto, Os D ireitos Sociais como Revisdo C onstitucional, p. 169 y ss.
700 Esta lección de J. Miranda, M a n u a lI I , p. 155.
701 Cf. la oportuna ponderación de G. F. Mendes, en: A J U R IS n° 60 (1994), p. 251, arrimándose a la
doctrina de Bryde. En el mismo sentido, explorando el tema en el ámbito de la fuerza normativa
de los principios constitucionales (que, por lo demás, se le considera constituyendo necesariamente
límites materiales a la reforma constitucional), véase, la posición de R. S. Espíndola, Conceito de
Principios Constitucionais, Sao Paulo: Revista dos Tribunais, p. 214.
702 En este sentido, véase, recientemente G. F. Mendes, en: R T D P n° 7 (1994), p. 120.
703 Este ya era el entendimiento de N . S. Sampaio, O Poder de Reforma C onstitucional, p. 89.
se verifica que también éstos se encuentran al abrigo de la protección de las “cláu­
sulas pétreas”704. Las normas que versan sobre la distribución de la competencia
entre los diversos entes de la Federación (artículos 21 al 24 de la Constitución
Federal) constituyen sólo algunos de los ejemplos inequívocos en el sentido de
que también estas normas, dada su particular relevancia para la caracterización
de una efectiva Federación, se encuentran inmunes a la actuación erosiva de una
reforma constitucional. No quedan dudas de que, en el caso de una supresión de
la competencia legislativa privativa de los Estados y Municipios, el Estado Federal
quedaría atingido en uno de sus elementos esenciales.Raciocinio semejante puede
ser aplicado al principio de la separación de poderes, que igualmente se encuentra
al abrigo de las “cláusulas pétreas” (artículo 60, parágrafo 4, inciso IV, de la Cons­
titución Federal). En el caso de la autonomía e independencia del Poder Judicial,
pueden verse restringidas de tal forma — hasta incluso quien pretenda suprimirlas
por completo— que quedasen virtualmente inoperantes, se podría sostener una
inequívoca afrenta al principio de la separación de poderes705. Relativo al principio
republicano, que en la Constitución de 1967/69 integraba el rol de las “cláusulas
pétreas” y que — consonante a lo ya señalado— puede, actualmente, ser consi­
derado como el auténtico límite material implícito, encontramos hasta incluso
una posición de Supremo Tribunal Federal afinada con la concepción que ahora
sostenemos. En sentencia del día 08-10-80, nuestra Corte Constitucional, inclu­
so habiendo juzgado improcedente la acción, entendió que la mera ampliación
del mandato de los prefectos por dos años más podría ser considerada como una
abolición (ni siquiera tendencia!) de la República, ya que el postulado republicano
de la limitación tmporal de los mandatos políticos quedó preservado706.
En el ámbito de la doctrina, revelando una nítida tendencia de adhesión a la
doctrina alemana, ya hay quien sostenga que una enmienda constitucional sólo
tiende a abolir un bien protegido por las “cláusulas pétreas” en la hipótesis de venir
a ser afectado el núcleo esencial del principio en cuestión, no quedando obstacu­
lizada su reglamentación, alteración o incluso su restricción (siempre que no sea
afectado el núcleo esencial)707. El núcleo del bien protegido está, de acuerdo con
este punto de vista, constituido por la esencia del principio o derecho, no por sus
elementos circunstanciales, tratándose, en este sentido, de aquellos elementos que
no pueden ser suprimidos sin acarrear una alteración sustancial en su contenido y

704 Cf. R. M. Horta, en: RBEP n° 78-79 (1994), p. 17.

705 Sobre la reforma constitucionale, el principio de la separación de Poderes y la Garantía de la in­
dependencia y autonomía del Poder Judicial, véase, especialmente J. N. da Silveira, en: AJURIS
n° 64 (1995), p. 210 y ss.
706 Véase el voto del Ministro Moreira Alves, en: R T J n° 99 (1980), p. 1040-1.
707 Esta reciente lección de F. B. Novelli, en: R F n° 330 (1995), p. 80 y ss., basado especialmente en
la doctrina de K. Stern.
estructura708. En este contexto, se afirmó acertadamente que la constatación de una
efectiva agresión al núcleo esencial del principio protegido depende de una pon­
deración tópica, mediante la cual se deberá verificar si la alteración constitucional
afecta sólo aspectos o posiciones marginales de la norma, o si, por el contrario, se
torna contra el propio núcleo del principio en cuestión709. Tomando en cuenta
que el objetivo principal de este capítulo es analizar la protección de los derechos
fundamentales contra la actuación del poder de reforma de la Constitución, de­
jaremos de avanzar, por ahora, en el análisis de la amplitud de esta protección,
remitiendo al lector al próximo ítem.

4.3.4. “Cláusulas pétreas” y derechos fundamentales

4.3.4.1. Consideraciones preliminares
El hecho de que el Constituyente haya guindado los derechos fundamentales
(por lo menos parte de ellos, para lo que se aboga una interpretación restrictiva)
a la condición de límite material expreso de la reforma constitucional puede ser
considerado, en consonancia con lo ya señalado, uno de los indicadores del carác­
ter fundamental de las normas que los consagran. Esta especial protección de los
derechos fundamentales es, sin duda, la cualidad que los distingue de las normas
constitucionales. La condición de “cláusula pétrea”, unida al postulado de la apli-
cabilidad inmediata de los derechos fundamentales (artículo 5, parágrafo 1, de la
Constitución Federal), constituye justamente un elemento caracterizador esencial
de su fuerza jurídica reforzada en el orden constitucional brasileño. Por otro lado,
también en lo que toca a este aspecto, no son pocas las indagaciones con las cuales
se depara todo aquel que se propone profundizar en el examen de esta materia.
En primer lugar, se impone un análisis de cuánto abarca el ámbito de protección
otorgado por el artículo 60, parágrafo 4, inciso IV de la Constitución brasileña,
ya que este dispositivo se vale de la expresión “derechos y garantías individuales”,
generando como mínimo una duda fundada en lo que concierne a la inclusión
de los demás derechos fundamentales (sociales y políticos, por ejemplo), aspecto
respecto al cual hoy no se registra consenso en la doctrina. Una vez superada esta
cuestión, tendremos que enfrentar el problema de la intensidad de la protección
otorgada por el artículo 60, parágrafo 4, inciso IV, de la Constitución Federal,
considerando que, para este efecto, la distinción existente entre las diferentes cate­
gorías de derechos fundamentales, de modo especial entre los derechos existentes
entre las diversas categorías de derechos fundamentales, de modo especial entre los

708 Así también E B. Novelli, en: RF n° 330 (1995), p. 82.

709 Cf. G. F. Mendes, en: RTDP n° 7 (1994), p. 120, que, en este sentido, se posiciona a favor de la
teoría del núcleo esencial, ya referida en la formulación que le dio F.B. Novelli.
derechos de defensa y los derechos prestacionales. Estos, en suma, son los principales
aspectos de los que nos ocuparemos en los dos próximos ítems de este capítulo.

4 3.4.2. Ámbito que abarcan las “cláusulas pétreas” en la esfera de los derechos
fundamentales
Desde luego, tomándose como punto de partida el enunciado literal del
artículo 60, parágrafo 4, inciso IV, de la Constitución Federal, se podría afirmar
— y, de hecho, hay quien sostiene tal punto de vista— que sólo los derechos y
garantías individuales (artículo 5 de la Constitución Federal) se encuentran in­
cluidos en las “cláusulas pétreas” de nuestra Constitución. En caso que fuésemos a
aferrarnos a esta exégesis de cuño estrictamente literal, tendríamos que reconocer
que no sólo los derechos sociales (artículo 6 al 11), sino también los derechos a
la nacionalidad (artículos 12 y 13), así como los derechos políticos (artículos 14
al 17), fatalmente estarían excluidos de la protección otorgada por la norma con­
tenida en el artículo 60, parágrafo 4, inciso IV, de la Ley Fundamenta brasileña.
Además, por una cuestión de coherencia, hasta incluso los derechos colectivos (de
expresión colectiva) constantes en el rol del artículo 5 no serían merecedores de esta
protección. Ya ésta simple constatación indica que tal interpretación difícilmente
podrá prevalecer. En caso así fuere, los derechos esenciales de participación política
(artículo 14), libertad sindical (artículo 8) y el derecho a huelga (artículo 9), sólo
para citar algunos ejemplos, se encontrarían en condición inferior a los demás
derechos fundamentales, no compartiendo el mismo régimen jurídico reforzado, al
menos no en su plenitud. Paradójicamente, llevándose al extremo este raciocinio,
se podría hasta incluso decir que la expresión “derechos y garantías individuales”,
utilizada en el artículo 60, parágrafo 4, inciso IV, de la Constitución Federal no
se encuentra reproducida en ningún otro dispositivo de la Constitución, razón
por la cual incluso con base en una interpretación literal no se podría confundir a
estos derechos individuales con los derechos individuales y colectivos del artículo
5 de la Ley Fundamental brasileña710.
Para los que abogan por una interpretación restrictiva del artículo 60, pará­
grafo 4, inciso IV, de la Constitución Federal, se abre otra alternativa. En efecto,
se podría sostener que sólo los derechos fundamentales equiparables a los derechos
individuales del artículo 5 pueden ser considerados “cláusulas pétreas”. La viabilidad
de esta concepción tropieza con la difícil tarea de trazar las distinciones entre los
derechos individuales y los no individuales. En caso que considerásemos como
individuales sólo los derechos fundamentales que se caracterizan por su función
defensiva (especialmente los derechos de libertad), concepción que corresponde a
la tradición en el derecho constitucional brasileño, tendríamos que ser equiparados

710 Cf. M. A. Ribeiro Lopes, P o d er C o n stitu in te R eform ador, p. 182.

a los derechos de defensa, de suerte tal que las libertades sociales (derechos sociales
no prestacionales) también se encontrarían al abrigo de “cláusulas pétreas”. Una
solución semejante fue adoptada en el constitucionalismo portugués, en el cual
hay disposición expresa estableciendo que los derechos análogos a los derechos,
libertades y garantías se encuentran sujetos al mismo régimen jurídico (artículo
17 de la Constitución de la República Portuguesa), lo que se aplica, incluso, a las
así llamadas libertades sociales (en la condición de derechos análogos), aunque
constan en el capítulo de los derechos económicos, sociales y culturales. Entre
nosotros, a falta de un régimen jurídico diferenciado expresamente previsto en la
Constitución, tal entendimiento no podrá prevalecer, ya que no encontramos —
como ya fue señalado— cualquier atisbo de sustento en el derecho constitucional
positivo para justificar una distinción con relación al carácter fundamental de los
derechos sociales.
En el derecho brasileño, hay quien sostiene que los derechos sociales que no
pueden, en hipótesis, ser considerados como integrantes de las “cláusulas pétreas”
de la Constitución, por el hecho de no poder (al menos en la condición de dere­
chos a prestacones) ser equiparados a los derechos de libertad del artículo 5. Más
allá de eso, se argumenta que, si el Constituyente efectivamente hubiese tenido la
intención de resguardar los derechos sociales con la cláusula de intangibilidad, lo
habría hecho, o nombrado expresamente en esta categoría de derechos en el artículo
60, parágrafo 4, inciso IV, o refiriéndose de forma genérica a todos los derechos
y garantías fundamentales, y no sólo a los derechos y garantía individuales711. Tal
concepción y todas aquellas que puedan serle equiparadas tropiezan, con todo, en
los siguientes argumentos: a) la Constitución brasileña no traza diferencia alguna
entre los derechos de libertad (defensa) y los derechos sociales, incluso en cuanto
a la eventual primacía de los primeros sobre los segundos; b) los partidarios de
una exégesis conservadora y restrictiva por lo general parten de la premisa de que
todos los derechos sociales pueden ser conceptualizados como derechos a presta­
ciones materiales estatales, cuando, en verdad, ya se demostró que buena parte de
los derechos sociales son equiparables, en cuanto a su función principal y estruc­
tura jurídica, a los derechos de defensa; c) para más allá de eso, recordamos que
una interpretación que limita el alcance de las “cláusulas pétreas” a los derechos
fundamentales dispuestos en el artículo 5 de la Constitución Federal acaba por
excluir también a los derechos de la nacionalidad y los derechos políticos, que
igualmente no fueron expresamente previsto en el artículo 60, parágrafo 4, inciso
IV, de nuestra Ley Fundamental712.

711 Cf. O. B. Magano, en: C D C C P n° 7 (1994), p. 110-1, llegando hasta sostener no sólo laposibilidad,
sino incluso la necesidad de que se excluyan los derechos sociales de la Constitución.
712 N o olvidemos, como oportunamente señaló C. Lafer,A R econstruido dos D ire ito s H u m an os, p. 146 y
ss., que el derecho a la nacionalidad y el derecho a la ciudadanía — a su vez, umbilicalmente ligado
 Todas estas consideraciones revelan que no sólo por medio de una interpreta­
ción sistemática se podrá encontrar una respuesta satisfactoria en lo que concierne
al problema del ámbito que abarca el artículo 60, parágrafo 4, inciso IV, de la
Constitución Federal. Que una exégesis ceñida a la expresión literal del referido
dispositivo constitucional no puede prevalecer parece evidente. Cómo la inclusión
de los derechos sociales (y demás derechos fundamentales) en su rol de “cláusulas
pétreas” puede ser justificado a la luz del derecho constitucional positivo es cuestión
que merece análisis un poco más detallado. Ya en el preámbulo de nuestra Consti­
tución encontramos una referencia expresa en el sentido de que la garantía de los
derechos individuales y sociales, de igualdad y de justicia constituye un objetivo
permanente de nuestro Estado. Además de eso, no hay cómo dejar pasar el hecho
de que nuestra Constitución consagra la idea de que constituimos un Estado de­
mocrático y social de Derecho, lo que se trasluce claramente en buena parte de los
principios fundamentales, especialmente en los artículos 1, incisos I al III, y en el
3, incisos I, III y IV. En base a estas breves consideraciones, se verifica, desde ya,
la íntima vinculación de los derechos fundamentales sociales con la concepción
de Estado de la Constitución brasileña713. No queda duda de que el principio del
Estado Social, así como los derechos fundamentales sociales, integran elementos
esenciales, esto es, son parte de la identidad de la Constitución, razón por la cual
ya se sostuvo que los derechos sociales (así como los principios fundamentales)
podrían ser considerados — incluso no estando expresamente previstos en el rol
de las “cláusulas pétreas”— como auténticos límites materiales implícitos en una
reforma constitucional714. Puede argumentarse, aun, que la expresa previsión de
un extenso rol de derechos sociales en el título de los derechos fundamentales
sería, en verdad, desprovista de sentido, en caso que el Constituyente, al mismo
tiempo, hubiese otorgado a estos derechos una protección jurídica disminuida.
Más allá de lo expuesto, se verifica que todos los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución brasileña (incluso los que no integran el Título
II) son, en verdad y en último análisis, derechos de titularidad individual, aun­
que algunos sean de expresión colectiva. Es el individuo quien tiene asegurado

alprimero, como verdadero derecho a tener derechos— fundamentan elvínculo entre elindividuo
y determinado Estado, colocando alprimero bajo la protección del segundo y de su ordenamiento
jurídico, razón por la cual no nos parece aceptable que una posición jurídica fundamental de tal
relevancia venga a ser excluida del ámbito de protección de las “cláusulas pétreas”.
713 En este sentido, el entendimiento de M. A. Ribeiro Lopes, P o d er C o n stitu in te R efo rm a d o r, p. 183
y ss., sosteniendo que también los derechos de la nacionalidad y los derechos políticos intengran
las “cláusulas pétreas” de nuestra Constitución, de modo especial de cara a su estrecha vinculación
con los principos fundamentales del Título I (especialmente el artículo 1, encabezado, e incisos II
y V), que consagran el principio democrático, el principio de la soberanía popular, el pluralismo
político, etc.
714 Esta pertinente lección es de R. M. Horta, en: R B E P n° 78-79 (1994), p. 14-5.
el derecho a voto, así como es el individuo quien tiene derecho a la salud, a la
asistencia social, a la jubilación, etc. Hasta incluso a un medio ambiente saludable
y equilibrado (artículo 225 de la Constitución Federal), en que, pese a su habi­
tual encuadre entre los derechos de la tercera dimensión, puede ser reconducido
a una dimensión individual, pues incluso un daño ambiental que venga a afectar
a un grupo difícilmente cuantificable de personas (individuos) genera un dere­
cho a la reparación para cada perjudicado. Aunque no se quiera compartir este
entendimiento, no hay cómo negar que nos encontramos ante una situación de
cuño notoriamente excepcional, que en hipótesis alguna es la regla general de la
titularidad individual de la absoluta mayoría de los derechos fundamentales. Los
derechos y garantías individuales referidos en el artículo 60, parágrafo 4, inciso
IV de la Constitución brasileña incluyen, por lo tanto, los derechos sociales y los
derechos de la nacionalidad y ciudadanía (derechos políticos).
Contestando esta línea argumentativa, Gustavo Costa y Silva, en un reciente y
bello trabajo sobre el tema, sostiene que la “dualidad entre derechos ‘individuales’
y ‘sociales’ nada tiene que ver con la titularidad, remitiendo, en verdad, la vincu­
lación entre unos y otros a diferentes etapas de formación del ethos del Estados
constitucional,” en la circunstancia — tal como sigue argumentando el autor— de
que los derechos individuales están vinculados al paradigma del estado liberal indi­
vidualista, y no al estado social, de cuño solidario715. Además, aunque se reconozca
la inteligencia de la crítica, nos parece que la respuesta ya fue provista cuando
apuntamos al hecho de que no es posible extraer de la Constitución brasileña un
régimen diferenciado — en el sentido de un régimen jurídico propio— entre los
derechos de libertad (derechos individuales) y los derechos sociales, incluso que
entre ambos grupos de derechos, especialmente entre su dimensión negativa y
positiva, existan diferencias sobre su objeto y función desempeñada en el orden
jurídico-constitucional. Además, en momento alguno nos limitamos a traer a
colación el argumento de la titularidad individual de todos los derechos como
fundamento de nuestra posición, ya que esta constituye sólo una razón entre otras.
Otro argumento utilizado por los que abogan por una interpretación restric­
tiva de las “cláusulas pétreas” tiene que ver con la existencia de diversas posiciones
jurídicas constantes en el título II de la Constitución brasileña que no son, en
verdad, merecedoras del status peculiar de verdaderos derechos fundamentales,
razón por la cual hay quien admite hasta incluso su supresión por medio de una
enmienda constitucional716. Aunque no de igual modo, Oscar Vilhena Vieira, en

715 Cf. G. J. da Costa e Silva. O s L im ite s d a R eform a C o n stitu cion al, Rio de Janeiro: Renovar, 2000,
p. 124 y ss. (cita extraída de la p. 129).
716 En elentendimiento de M. G. FerreiraFilho, en: R D A n° 202 (1995), p. 16, que, en tanto, reconoce
que el artículo 60, § 4, inciso IV, de la Constitución de 1988 abarca todos los derechos fundamen­
tales, y no sólo derechos individuales y colectivos del artículo 5-
un iluminado ensayo sobre el tema, prefiere andar sobre un camino similar, al
sostener, en síntesis, que sólo las cláusulas que designa de supraconstitucionales
(esto es, los principios — incluyendo los derecho fundamentales esenciales— que
contienen la reserva de justicia constitucional de un sistema) se encuentran in­
munes a la supresión por medio de la reforma constitucional, no abogando, de
suerte tal, por la exclusión previa de cualquier derecho o principio del elenco de
los límites materiales717.
Argumentación similar ha sido adoptada, además, por otros autores que han
producido contribuciones importantes sobre el tema en el ámbito de la doctrina
brasileña. Es el caso, por ejemplo, de Rodrigo Brandáo718 y Luisa Cristina Pinto
e Netto719, que, resguardadas importantes distinciones entre el enfoque de los
respectivos abordajes, inclusive con relación a las cuestiones vinculadas al tópico
ahora versado, aunque, cabe destacar, no hayan adoptado en su integridad la
tesis abogada por Oscar Vilhena Vieira, privilegian lo que se podría decir una
concepción intermedia y fuertemente vinculada a una concepción material de los
derechos fundamentales. En efecto, ambos autores, al sostener — en este punto
y con razón— que la función de los límites materiales es la protección de la
identidad constitucional, y, por lo tanto, del sistema de derechos fundamentales
y su núcleo esencial como un todo, protección que, en términos generales, abarca
los derechos fundamentales sociales, admiten, aún, que derechos asegurados
por dispositivos constitucionales aislados puedan ser eventualmente no sólo
restringidos (con lo que se concuerda, ya que, en principio, los derechos fun­
damentales son susceptibles de restricción incluso por una ley ordinaria y hasta
en hipótesis donde siquiera hay autorización constitucional expresa para ello),
sino hasta suprimidos deliberadamente — es preciso enfatizar en este aspecto—
cuando no guardan relación directa con la dignidad de la persona humana y

717 Cf. O. V. Vilhena, A Constituigáo e sua Reserva de Justiga, Sao Paulo: Malheiros, 1999, p. 222 y ss.,
donde desarrollasu pensamiento, que aquí viene a ser reproducido em ajustadísma sínteses. Notése,
con todo, que el ilustre jurista no excluye los derechos sociales de la protección contra eventuales
reformas, especialmente cuando estuvieren en cuestión los derechos sociales básicos, tales como los
derechos a la alimentación, vivienda y educación, ya que “son esenciales para la realización de la
igualdad y la dignidad entre los ciudadanos” (ob. cit., p. 321).
718 Cf. ampliamente desarrollado por R. Brandáo, Direitos Fundamentáis, Democracia e Cláusulas Pétreas,
Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
719 Cf. L. C. Pinto e Netto, Os direitos sociais como limites materials á revisáo constitucional, p. 189, que
en un pasaje sintetizasu posición alrespecto, serefierea que los derechos sociales, aunque protegidos
de cara al poder de la reforma constitucional, “no son total e irrestrictamente inmunes a su actua­
ción, pero, en lamedida en que su supresión o alteración comprometa laidentidad constitucional,
desconfigurando el sistema de derechos fundamentales, compromete la promoción de la dignidad
de la persona humana, la socialidad, la igualdad material, éstos derechos como límites materales a
larevisión constitucional, repelen [sic],expresando, con su resistencia, con su naturaleza de triunfos
contra la mayoría, una tendencia contramayoritaria”.
con otros valores materialmente fundamentales, como la igualdad, la libertad,
la democracia entre otros.
En nuestro sentir que, pese al cuño seductor de la línea argumentativa, tal
tesis sólo podría prevalecer en caso que partiéramos de que existen derechos sólo
formalmente fundamentales y que éstos, justamente por ser fundamentales en el
sentido meramente formal, podrían ser suprimidos de la Constitución, lo que no
se corresponde, en consonancia con lo ya señalado, a la concepción mayoritaria
tanto en el ámbito formal como material. De cualquier modo, cabe cuestionarse
la posibilidad de que cualquiera de los poderes constituidos pueda decidir cuál
derecho es, o no, formal y materialmente fundamental, decisión ésta que, en último
análisis, importaría una afrenta a la voluntad del Poder Constituyente que, salvo
mejor juicio, detente el privilegio de deliberar sobre qué es, o no, fundamental.
Además de ello, se correría el serio riesgo de eliminar derechos “auténticamente”
fundamentales (inclusive derechos previstos en el artículo 5 de la Constitución),
circunstancia por la que que, por sí sola, no recomiendo la adopción de este punto
de vista.
Aún en este contexto, cabe recordar que la función principal de las así llamadas
“cláusulas pétreas” es la de impedir la destrucción de los elementos esenciales de
la Constitución, encontrándose, en este sentido, al servicio de la preservación de
la identidad constitucional, formada justamente por las decisiones fundamentales
tomadas por el Constituyente. Esto se manifiesta con particular agudeza en el caso
de los derechos fundamentales, ya que su supresión, aunque tendencia!, fatalmente
implicaría una agresión (en mayor o menor grado) al principio de la dignidad de
la persona humana (artículo 1, inciso III, de la Constitución Federal). Así, una
interpretación restrictiva del ámbito que abarca el artículo 60, parágrafo 4, inciso
IV de la Constitución Federal no nos parece ser la mejor solución, todavía más
cuando los derechos fundamentales inequívocamente integran el centro de nuestro
orden constitucional.
Reforzando nuestra propia argumentación, es preciso tomar en consideración
la circunstancia de que los límites materiales a la reforma constitucional tienen
por función principal la preservación de la identidad del orden constitucional, o
sea, sus elementos esenciales no se pueden confundir con la noción de que cada
derecho fundamental expresa e implícitamente positivado tiene un núcleo esen­
cial que, aunque no se confunda necesariamente con un contenido en dignidad
de la persona humana (cuestiones diferentes, como ya se vio, en relación entre la
dignidad y los derechos fundamentales), se encuentra necesariamente protegido
contra una afectación por parte de los poderes públicos constituidos. Por otra
parte, cada derecho fundamental (¡por ser fundamental precisamente en función
de la opción en este sentido y no necesariamente por su vinculación directa con la
dignidad de la persona humana!) termina, por lo tanto, siendo parte integrante de
la identidad del sistema constitucional, lo que, se reitera, no impide ajustes a las
restricciones, pero si impide la supresión de derechos fundamentales consagrados
como tales por el Constituyente.
Todo eso apunta a la circunstancia de que los derechos fundamentales, expresa
o implícitamente reconocidos por el Constituyente de 1988, que estén situados en
el título II o en otras partes del texto constitucional, constituyen siempre límites
materiales expresos o implícitos (subentendidos en el sistema constitucional)720.
Cuando nos referimos al argumento de la titularidad individual, también siempre
estuvimos sosteniendo (aunque se pueda reconocer la falta de mayor explicitación
de este aspecto) — notoriamente cuando nos referimos a la protección de la identi­
dad constitucional y a otros argumentos— que los derechos y garantías individuales
abarcan los derechos sociales y demás derechos fundamentales, de suerte tal que no
hay divergencia efectiva entre los que sostienen la tesis de que los derechos sociales
(o incluso los que no constan en el artículo 5 de la Constitución Federal) represen­
tan, en verdad, límites implícitos al poder de la reforma constitucional. Conviene
recordar, en este punto, que los propios derechos designados como individuales
vienen siendo reconocidos como “cláusulas pétreas” en el sistema constitucional
anterior, donde no integraban (tal como la República, por ejemplo) el elenco de
los límites materiales expresos.
Por cierto, no hay cómo negar que una interpretación restrictiva de las
“cláusulas pétreas” tiene por objetivo impedir una petrificación de toda la Cons­
titución, lo que no puede prevalecer delante de una exégesis sistemática, que
tenga presente siempre la necesidad de preservar sus elementos esenciales, no
susceptibles de supresión o vaciamiento (hipótesis equivalentes) por parte de la
actuación del poder de reforma constitucional721. Constituyendo los derechos
sociales (así como los políticos) valores básales de un Estado social y democráti­
co de Derecho, su abolición acabaría por redundar en la propia destrucción de
la identidad de nuestro orden constitucional, lo que, por evidente que fuere, se
encuentra en flagrante contradicción con la finalidad principal de las “cláusulas
pétreas”. En cuanto al riesgo de una indeseable galvanización de la Constitución,
es preciso considerar que sólo una efectiva o tendencial abolición de las decisiones
fundamentales tomadas por el Constituyente se encuentra vedada, no pudiendo

720 En este sentido, véase F. S. Bedé, “Sísifo no limite do imponderável ou direitos sociais como limi­
tes ao poder reformador”,en: P. Bonavides, F. G. M. de Lima e F.S. Bedé (Coord), Constituigáo e
Democracia. Estados em Homenagem ao ProfessorJ. J . Gomes Canotilho, Sao Paulo: Malheiros, 2006,
especialmente p. 99 y ss.
721 Sosteniendo una exégesis extensiva, especialmente en cuanto a la amplitud del elenco de los límites
materiales a la reforma (ya que tal modo de interpretación fortalece la protección de los derechos
fundamentales contralaactuación delpoder constituyente reformador, además de afirmar elprincipio
de laestabilidadpropio de cada constitución), véase lacontribución de C. A. Britto, “A ConstituÍ9áo
Federal e o Monitoramento de suas Emendas”,en: P. Modesto y O. Mendomja (Coord.), Direito
do Estado —Novos Rumos, Tomo 1, p. 66.
vislumbrar cualquier obstáculo a la eventual adaptación a las exigencias de un
modelo en constante transformación.

43.4.2. Alcance de la protección otorgada a los derechosfundamentales

A la luz de lo que hasta ahora fue expreso, se percibe que, también con relación
a los derechos fundamentales, la protección a estos otorgada por el Constituyente,
incluyéndose en el rol de las “cláusulas pétreas”, no alcanza a las dimensiones de
una absoluta intangibilidad, ya que sólo una abolición (efectiva o tendencial) se
encuentra vedada. También a los derechos fundamentales se aplica la ya referida
tesis de la preservación de núcleo esencial, razón por la cual hasta incluso las even­
tuales restricciones, siempre no sea invasivas de núcleo del derecho fundamental,
pueden ser toleradas722. Que tal circunstancia sólo puede ser medida a la luz del
caso concreto y considerando las peculiaridades de cada derecho fundamental
parece no causar mayor controversia. Así, se constata, desde luego, que no hay
cómo determinar en abstracto, para todos los derechos fundamentales, la amplitud
de su protección contra las reformas constitucionales, destacándose, aún, que tal
protección habrá de ser diferenciada, dependiendo del derecho fundamental que
estuviere en cuestión723.
Inicialmente, consideramos oportuno recordar que también el principio de
la aplicabilidad inmediata (artículo 5, parágrafo 1, de la Constitución Federal)
integra el rol de las “cláusulas pétreas”, razón por la cual — también entre noso­
tros— es posible sostener el punto de vista de que en hipótesis alguna podrá ser
vaciada esta fuerza jurídica privilegiada propia de los derechos fundamentales,
bajo la pena de ser colocado en riesgo su propio carácter fundamental724. Ya en
cuanto a la determinación del núcleo esencial de los derechos fundamentales se
identifican algunos aspectos carentes de elucidación. Se nota, en este contexto,
que la Constitución de 1988 no enunció parámetro alguno que pueda indicar el
camino a ser seguido, salvo la imposibilidad de eliminación de tendencial abolición
del derecho fundamental. En este sentido, consideramos oportuna la mención al

722 En estesentido, igualmente adhiriendo a este entendimento y consignando que latesisde laposibili­
dad de restringirlos derechos fundamentales por medio de laenmienda constitucional, siempre que
esté resguardado elrespectivo núcleo esencial, deviene no sólo del tenor literaldel § 4 del artículo 60
de la Constitución Federal, sino de laprcpia lógica que preside laslimitaciones alpoder de reforma
constitucional, véase, en especial, la reciente contribución de R. Brandáo, Direitos Fundamentáis,
Democracia e Cláusulas Pétreas, p. 283.
723 En este sentido, con razón, E. S. Ramos, A Protegáo aos Direitos Adquiridos no Direito Constitucio­
nal Brasileiro, Sao Paulo: Saraiva, 2003, p. 232, aunque no este concordando com la exégesis más
restrictiva del autor, en lo que guarda relación con la amplitud de las “cláusulas pétreas”.
724 En este sentido, de la C E K. Stern, en: Der Staat des GG, p. 283 y ss., argumentando (en relación
al derecho alemán) la imposibilidad de reducir los derechos fundamentales a meras proclamacones
destituidas de eficacia y vinculación.
ejemplo entregado por la Ley Fundamental Alemana, que no podrá ser útil en
el desarrollo del tema. En efecto, se verifica en este paradigmático orden consti­
tucional que los derechos fundamentales no fueron directamente referidos en el
artículo 79, inciso III (“cláusulas pétreas”), no quedando, con todo, a merced de
la actuación del poder de la reforma constitucional, ya que están mediatamente
protegidos por medio del principio de la dignidad de la persona humana y del
reconocimiento de los derechos humanos por parte del pueblo además (artículo
1, incisos I y II, de la Ley Fundamental alemana).
Es, por lo tanto, por el mayor o menor contenido en dignidad de la persona
humana, que un derecho fundamental, de acuerdo con el derecho constitucional
alemán, se encuentra inmune a la acción erosiva o incluso supresora del poder de
reforma de la Constitución, de suerte tal que no es intangible el derecho en sí,
sino su contenido en dignidad de la persona humana725. En consonancia con la
oportuna lección de Maunz, los valores de la dignidad de la persona humana y
del reconocimiento de los derechos humanos (artículo 1, incisos I y II, de la Ley
Federal) no se agotan en sí mismos, manifestándose en cada derecho fundamental
en la condición de elementos integrantes de su núcleo material intangible726. Más
allá del principio de la dignidad de la persona humana y del reconocimiento de
los derechos humanos, la Ley fundamental alemana también erigió el principio
del Estado democrático y social de Derecho en calidad de “cláusula pétrea”,
acabando por fundamentar, también bajo este ángulo, una protección mediata
de los derechos fundamentales, en la calidad de concreciones y exigencia de este
principio, especialmente com relación al derecho de protección judicial (artículo
19, inciso IV, de la Ley Federal), así como de los diversos derechos fundamentales
procesales, derechos de participación política y derechos sociales. Se denota, con
todo, el hecho de que no todo derecho fundamental puede ser considerado como
elemento esencial (y, por lo tanto, intangible) del principio del Estado democrático
y sociales de Derecho727.
Tomando en cuenta que la Ley Fundamental de Alemania consagra también,
en el ámbito del régimen de las restricciones a los derechos fundamentales, la garan­
tía del núcleo esencial (artículo 19, inciso II), se sostiene que esta, al contrario de
lo que pretenden algunos, no puede ser confundida con el contenido en dignidad
de la persona humana, resultante de una exégesis combinada de los artículo 1,
inciso I, y 79, inciso III, de la Ley Federal, de suerte tal que, si es posible afirmar
que todos los derechos fundamentales contienen un núcleo esencial, no todos — al
menos de acuerdo con la doctrina mayoritaria alemana— pueden ser considerados

725 Así también la lección de K. Stern, en: D e r S ta a t des G G , p. 290,,posición que, además, refleja el
pensamiento dominante en el ámbito de la doctrina alemana. (
726 Cf. Maunz, en: M a u n z /D ü rig /H e rz o g /S c h o lz , art. 79, p. 17.
727 Esta oportuna referencia de M. Brenner, en: D e r S ta a t n° 32 (1993), p. 503.
como exigencias del principio de la dignidad de la persona humana, tratándose,
por lo tanto, de grandes entidades independientes entre sí, aunque no exentas
de puntos comunes728. Es por este motivo que la doctrina alemana mayoritaria
entiende que la garantía del núcleo esencial (dirigida tan solamente al legislador
infraconstitucional) no se revela idónea para servir de parámetro de comparación
del grado de protección otorgado por el artículo 79, inciso III, de la Ley Federal,
ya que este vincula el poder de reforma de la Constitución729.
Hasta qué punto la solución desarrollada en el derecho constitución alemán
puede ser transpuesta para el derecho brasileño es cuestión discutible, por lo
menos de cara a la ausencia de cualquier dispositivo que expresamente ampare
esta alternativa. Nos parece que, al utilizarse tales expresiones (abolir o tendiente
a abolir), el Constituyente brasileño efectivamente quiso preservar en cualquier
hipótesis el núcleo de cada derecho fundamental, independientemente de su
contenido en dignidad de la persona humana730. La utilización de la fórmula del
núcleo esencial (aunque no expresamente consagrada) manifiesta su utilidad no
sólo en la medida en que se revela de un manejo más transparente y flexible, sino
también en virtud de la fundada duda en cuanto a su contenido, en dignidad de
la persona humana, de todos los derechos fundamentales, que consten o no en el
catálogo. Además, cabe reconocer que la propia intangibilidad del principio de
la dignidad de la persona humana no se encuentra expresamente enunciada en
nuestra Constitución, pudiendo, con todo, sostenerse su encuadre en el ámbito
de los límites materiales implícitos a la reforma constitucional, en consonancia
con lo ya señalado. Considerándose, al menos por lo general, a los derechos
fundamentales como concreciones, en mayor o menor grado, del principio de la
dignidad humana, se podrá sostener incluso que —al contrario de lo que ocurre
en el constitucionalismo alemán— este principio es el que acaba siendo asegurado
mediante la protección otorgada a los derechos fundamentales, y no éstos por
aquel. Se trata, por lo menos, de una influencia recíproca y, por lo tanto, de un
camino con dos sentidos.
En base a lo expuesto, cabe recordar, en este contexto, la lección de Flavio
Novelli, en el sentido de que las “cláusulas pétreas”, estando al servicio de la pro­
tección de “núcleo constitucional intangible” (Pontes de Miranda), esto es, del
“ámbito nuclear de la estatalidad constitucional” (Klaus Stern), repelen toda y

728 En este sentido, entre tantos, Bryde, en: von M ü n ch III, p. 235.
729 Cf. M. Brenner, en: D e r S ta a t n° 32 (1993), p. 507.
730 Respecto de la imprevisión implícita de la protección del núcleo esencial de los derechos funda­
mentales también en lo que dice relación con las garantías constitucionales contra la actuación del
poder de reforma constitucional (consagrada hasta incluso por la redacción del artículo 60, § 4, de
laConstitución de 1998), véase en Brasil, M. I.Aranha, “Conteúdo Essencial das Cláusulas Pétreas”,
en: N o tic ia d o D ir e ito B rasileiro - Nova Série, n° 7, 2000, p. 398 y ss., enfocado esencialmente en
las lecciones paradigmáticas de Peter Haberle sobre el tema.
cualquier enmienda que intente la supresión o alteración sustancial de los derechos
fundamentales o de los principios fundamentales de la Constitución, incluidos
en el rol de los límites materiales a la reforma de la Constitución731. Por núcleo
esencial de los derechos y de los principios fundamentales estructurantes podrá
considerarse, de acuerdo con el entendimiento de Klaus Stern, recogido por Flavio
Novelli, los elementos que constituyen “la propia sustancia, los fundamentos, los
elementos o los componentes de ellos inseparables, ellos verdaderamente inhe­
rentes, por eso integrantes de su estructura y de su tipo, conforme los define la
Constitución”, esto es, sus elementos esenciales, y no meramente accidentales732.
Se constata, por lo tanto, que no es sólo una enmienda constitucional que efecti­
vamente venga a abolir (suprimir) un derecho fundamental, sino también alguna
forma que venga a afectarlo de forma equivalente, tendiendo a la abolición, esto
es, hiriendo su contenido esencial, lo que se encuentra inequívocamente vedado
por nuestra Constitución.
Tal orientación — por lo menos así lo revela la evolución más reciente— se
encuentra afina con la jurisprudencia de nuestro Supremo Tribunal Federal, que,
en sentencia de 08/10/1980, incluso habiendo juzgado como improcedente la
acción, entendió que la mera ampliación del mandato de los prefectos por más
de dos años no podría ser considerada una abolición (ni siquiera tendencial) de
nuestra república, ya que el postulado republicano de la limitación temporal de los
mandatos políticos quedó preservado, de suerte tal que también aquí se trasluce
la idea de que el objeto de protección (y en este sentido, de la intangibilidad) es
el contenido del derecho (principio) fundamental733. En el mismo sentido, ya
estando en vigencia la Constitución de 1988, el Supremo Tribunal Federal se
manifestó sobre la constitucionalidad de la enmienda sobre la reforma previsional,
y entendió que la forma federativa del Estado, elevada a la condición de principio
intangible por todas las Constituciones brasileñas, no puede ser conceptualizada
a partir de un modelo ideal y a priori de Federación, sino, aquel concretamente
adoptado por el Constituyente originario. Más allá de ello — y aún de acuerdo con
el Supremo Tribunal Federal— , las limitaciones materiales al poder de reforma
constitucional no significan una intangibilidad literal, sino sólo la protección del
núcleo esencial de los principios e institutos cuya preservación está asegurara por
las “cláusulas pétreas”734.

731 Cf. F. B. Novelli, en: R F n° 330 (1995), p. 79-81.

732 Cf. F. B. Novelli, en: R F n° 330 (1995), p. 82.
733 Cf. el voto del Ministro Moreira Alves, en: R e vista T rim estra l d e J u risp ru d en cia n° 99 (1980),
p. 1040-1, consignándose que con eso no se está adentrando en el mérito (sin duda controvertido)
de las motivaciones subyacentes a la decisión traída a colación.
734 Cf. de lasentecia en laADI - 2024/DF, relatado por elMinistro Sepúlveda Pertence. En este senti­
do, véase también, la contribución de D. Sarmentó, “Direito Adquirido, Emenda Constitucional,
Democrácia e a Reforma Previdenciária”,en: A R efo rm a d a P re v id e n c ia Social, p. 36 y ss., compar­
 Así, el grado de protección de cada derecho fundamental dependerá, en último
análisis, de la adecuada delimitación de su núcleo esencial (nos parece incuestio­
nable) . De la misma forma, habrá de tenerse como no controvertida la inevitable
diferenciación que deviene de las especificidades de cada derecho fundamental,
de modo especial en cuanto a su ámbito de protección. Si tales conclusiones ya
se imponen en relación a los derechos de defensa, con mayor razón aún se podrá
sostener tal punto de vista en el ámbito de los derechos a las prestaciones, en el
cual la delimitación de su núcleo esencial y de su ámbito de protección se revela,
de modo general, particularmente problemática. Así, no hay cómo no considerar
las características de los derechos prestacionales en la difícil tarea de definir su
grado de protección contra la actuación del poder de la reforma constitucional,
lo que, además de ello, deberá ser hecho a la luz de algunos ejemplos recogidos
en nuestra Constitución. Apúntese, además, al hecho de que todos los derechos
fundamentales equiparables a los derechos de defensa — pese a su expresa inclu­
sión en el capítulo de los derechos sociales o políticos— se sujeten a los mismos
parámetros aplicables a aquellos.
Si tomamos, por ejemplo, el derecho a la asistencia social (artículo 6 y 203
de la Constitución Federal) y el derecho a la educación (artículo 6 y 205 al 208
de la Constitución Federal), verificaremos que la búsqueda de su núcleo esencial
intangible nos remite a una serie de cuestionamientos. En el caso del derecho a
la asistencia social, ya concretado por el legislador infraconstitucional, es posible
sostener, al menos como regla general, que el reconocimiento de un derecho
subjetivo individual sólo será admisible en base a los criterios establecidos por
la ley, sin perjuicio de los efectos de naturaleza jurídico-objetiva que devienen
directamente de la Constitución. Considerándose que el poder de una reforma
constitucional sólo establece límites para las restricciones a nivel de la Constitución
(en que una abolición efectiva o tendencial se encuentra prohibida), permanece
la pregunta de si acaso es legalmente concreto el límite al que se encuentra sujeto
el legislador infraconstitucional si viniera intervenir en este derecho fundamental.
Que el legislador deberá respetar, por lo menos, los mismos límites fijados para
el poder de reforma constitucional es incuestionable. A mayor abundamiento, se
aplicarán, tratándose de una injerencia por parte del legislador infraconstitucional,
los principios relativos al régimen de las restricciones legislativas a los derechos

tiendo la posición aquí sostenida. Más recientemente, véase A. S. Pedra, A Constituigáo Viva, p.
115, en alentada obra sobre el tema del Poder Constituyente y sobre la reforma constitucional, así
como L. F. C. de Freitas, Direitos Fundamentáis: limites e restrigóes, p. 193. Vale también señalar el
análisis de las principales decisiones del Supremo Tribunal Federal elaborado por V. O. da Silveira,
O Poder Reformador na Constituigáo Brasileira de 1988, p. 141 y ss., bem como, bem explorando a
discussao da jurisprudencia do STF no marco dos limites aos limites dos direitos fundamentáis, o
alentado e significativo contributo de R. Brandáo, Direitos Fundamentáis, Democracia e Cláusulas
Pétreas, p. 285 y ss.
fundamentales, tema que, según fue anunciado, no será objeto de análisis de
este trabajo.
Retornemos, sin embargo, a la indagación respecto de cuál es el contenido
esencial del derecho a la asistencia social. La respuesta deberá ser extraída directa
o indirectamente de la norma que consagró este derecho fundamental a nivel de la
Constitución. Así, podrá afirmarse, a modo de sugestión, en el caso específico del
derecho a la asistencia social, por su inequívoca vinculación con la garantía de las
condiciones materiales mínimas existenciales, que este criterio podrá servir como
frontera demarcatoria del contenido esencial (mínimo) de este derecho fundamen­
tal, solución que, además, se revela pertinente para otros derechos fundamentales
sociales prestacionales (salario mínimo, previsión social, etc.). Dejar la definición
del núcleo esencial completamente al albedrío del legislador, en la condición de
órgano que lo concreta, extrayendo de la ley, y no de la Constitución, los elementos
caracterizadores del núcleo del derecho fundamental, no nos parece la solución
más adecuada, hasta porque tal entendimiento estaría otorgando a la ley, por lo
menos, una posición equivalente a la de la Constitución. No se debe perder de
vista, en cualquier hipótesis, el hecho de que incluso un derecho fundamental
concretado por el legislador ordinario es reconocido y asegurado directamente por
la Constitución, de suerte tal que el legislador sólo ejerce la competencia que le fue
otorgada por el Constituyente, en el sentido de concretar el derecho fundamental
consagrado en la Ley Fundamental. Aunque el legislador infraconstitucional tiene
libertad relativamente amplia de conformación (la que deberá ser analizada a la luz
de cada derecho fundamental), no se podrá sostener que esta abarca la prerrogativa
de suprimir completamente el derecho fundamental legalmente concretado. Se
apunta a que no se trata de la realización legislativa de una cláusula general (inclu­
so así sujeto a ciertos límites), como constituye el principio del Estado social de
Derecho, pero, sí de derechos fundamentales específicos, más o menos definidos a
nivel de la Constitución, que vinculan a todos los poderes constituidos. Tratándose,
aún, de materia más propiamente vinculada a la problemática de la prohibición
de retroceso, es en este contexto que debemos dispensar mayor atención al tema.
Ya en lo que concierne al derecho a la educación (otro ejemplo de derechos
social prestacional abordado en el ámbito de esta investigación), el problema de
la fijación de su núcleo esencial se manifiesta con particular agudez, ya que este
derecho fundamental, consonante a lo ya demostrado, se encuentra previsto en
diversos dispositivos constitucionales, constituyendo, en verdad, un complejo de
posiciones jurídicas fundamentales de la más variada naturaleza. De tal circunstan­
cia resulta la necesidad de delimitar el alcance de las reformas constitucionales en el
ámbito de cada norma específicamente considerada. Así, se deberá buscar el núcleo
esencial de la autonomía universitaria (artículo 207 de la Constitución Federal),
o incluso de la libertad de enseñanza y aprendizaje (artículo 206, inciso II, de la
Constitución Federal). En el ámbito de un derecho a la prestación de enseñanza
pública gratuita, se verificó la posibilidad de reconocerse un derecho subjetivo
individual a la enseñanza fundamental obligatoria gratuita en establecimientos
oficiales de enseñanza, que, situándose ya en un nivel mínimo en términos de
exigencias sociales, ciertamente no podrá ser suprimido o restringido, ni por medio
de una enmienda a la Constitución, mucho menos por ley, lo que, por ende, no
nos parece posible de sostener — al menos no con tanta convicción— en relación
a un derecho de acceso a la enseñanza media o superior, aunque concretado por
el legislador.
Más allá de los ejemplos citados, no se podrán tratar negligentemente las hi­
pótesis en que el derecho fundamental prestacional se encuentra inequívocamente
consagrado en normas de cuño programático, esto es, que enuncia programas,
fines y tareas a ser implementadas por los poderes públicos, o incluso en normas
de cuño impositivo de sentido estricto, las cuales contienen un orden más o menos
concreto dirigido principalmente al legislador. De cara al relativamente alto grado
de indeterminación de estas normas, más aún cuando no están concretadas por el
legislativo, la determinación del contenido esencial de estos derechos fundamen­
tales se revela especialmente problemático. Cuando estamos frente a un derecho
fundamental a las prestaciones ya concretado a nivel infraconstitucional, nos parece
que el límite del contenido esencial deberá ser interpretado en el sentido de los
elementos esenciales del nivel prestacional legislativamente definido, entendimiento
que nos conduce directamente al ya anunciado problema de la prohibición de un
retroceso social, que será analizado a continuación.

4.4. Derechos fundamentales j prohibición de retroceso

4.4.1. Consideraciones preliminares
Antes incluso de hacernos de los contornos conceptuales de lo que aquí enten­
deremos como prohibición de retroceso (aunque ya hayamos lanzado una pista al
referirnos, en el título de este ítem, a la protección de los derechos fundamentales
contra el legislador), no hay cómo dejar de consignar que, en términos generales,
también en el presente contexto importa siempre tener presente la premisa de que
la problemática de la prohibición de regreso guarda íntima relación con la noción
de seguridad jurídica. Así, conviene recordar que, habiendo (o no) mención expresa
en el ámbito del derecho positivo a un derecho a la seguridad jurídica, desde hace
mucho, por lo menos en el ámbito del pensamiento constitucional contemporáneo,
se enraizó la idea de que un auténtico Estado de Derecho es siempre también — por
lo menos en principio y en un cierto sentido— un Estado de seguridad jurídica735,

735 No es por nada que el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, en una reciente sentencia,
reiteró su ya consagrado entendimiento sufragando la idea de que la seguridad jurídica constituye
uno de los elementos centrales del principio del Estado de Derecho, en elsentido de que elparticular
ya que, por el contrario, también el “gobierno de las leyes” (hasta por el hecho de
ser expresiones de voluntad política de un grupo) podrá resultar en el despotismo
y en toda suerte de inequidades. En efecto, la doctrina constitucional contem­
poránea ha considerado a la seguridad jurídica como expresión irremediable del
Estado de Derecho, de suerte tal que la seguridad jurídica pasó a tener el status de
subprincipio que concreta el principio fundamental y estructurante del Estado
de Derecho736. Así, más allá de asumir la condición de derecho fundamental de la
persona humana, la seguridad jurídica constituye simultáneamente un principio
fundamental del ordenamiento jurídico estatal y, además, del propio ordenamien­
to jurídico internacional, como dan cuenta las diversas manifestaciones de este
principio en los diferentes documentos supranacionales.
El derecho a la seguridad jurídica, á su vez, constituye sólo una de las dimen­
siones de un derecho general a la seguridad, ya que este, más allá de la seguridad
jurídica, abarca un derecho a la seguridad personal y social, y además un derecho
a la protección [por medio de prestaciones normativas y materiales] contra actos
— del poder público y de otros particulares— violadores de los diversos derechos
personales, lo que igualmente parece evidente. Tal constatación deviene tanto de
una serie de previsiones expresas y específicas en el texto constitucional brasileño
(destacando aquí la formulación genérica adoptada por nuestro Constituyente
en el artículo 5, encabezado, de la Constitución Federal de 1988), en cuanto
al reconocimiento de deberes generales y especiales de protección que resultan

se encuentra protegido contra leyes retroactivas que afecten sus derechos adquiridos, evitando así
que venga a tener frustrada su confianza en el ordenamiento jurídico, ya que la seguridad jurídica
significa, en primera línea, la protección de la confianza, que, a su vez, posee jerarquía constitucio­
nal (BverfGE=Coletanea Oficial das Decisóes do Tribunal Constitucional Federal, voi. 105, 2002,
p. 57). En Brasil, cabe destacar la siempre avahada opinión de Celso Antonio Bandeira de Mello,
Curso de Direito Administrativo, p. 112 y ss., señalando que, a pesar de no poder ser radicado en
cualquier dispositivo constitucional específico, el principio de seguridad jurídica “es, sin embargo,
de la esencia del Derecho, especialmente de un Estado democrático de Derecho, de suerte tal que
hace parte de sistema constitucional como un todo.”
736 Cfr., entre tantas otras contribuciones de José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional
e Teoria da Constituigáo, p. 252 y ss.; H elm uth Schulze-Fielitz, “Kernelemente des Rechtsstaats-
prinzips”, en: Florst Dreier (Org.), Grundgesetz Kommentar, voi. II, p. 184 y ss., así como Michael
Sachs, “Das Rechtsstaatsprinzip”, en: Michael Sachs (Org.), Grundgesetz Kommentar, p. 641 y ss.
En Brasil, véase Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 112 y ss., así
como los estuduos de A. do Couto e Silva, “O principio da seguranza jurídica (p ro te jo à confian­
za) no Direito Público brasileiro e o direito da administracco pública de anular seus próprios atos
administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Uniáo (Lei n°
9.784/99)”, en: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, n° 237, jul./set. 2004 y
la reciente tesis de doctorado de R. Maffini, Principio da Protegáo Substancial da Confianga no Direito
Administrativo Brasileiro, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006. En el ámbito de la producción mono­
gráfica dedicada al tema en Brasil, véase, en especial H. T. Torres, Direito Constitucional Tributario e
Seguranga Jurídica, Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, e H. B. Avila, Seguranga Jurídica. Entre
Permanencia, Mudanga e Realizagáo no Direito Tributàrio, Sao Paulo: Malheiros, 2011.
directamente de la dimensión jurídico objetiva de los derechos fundamentales,
en la condición de expresiones de un orden de valores comunitarios y que, desde
un punto de vista subjetivo, llevó a parte importante de la doctrina a reconocer
la existencia de correspondientes derechos de protección, que ya fueron objeto de
extenso análisis en esta obra.
Por otra parte, retornando aquí a la noción más estricta de seguridad jurídica,
sigue actual la lección de Celso Bandeira de Mello en el sentido de que también
la seguridad jurídica coincide con una de las más profundas aspiraciones del ser
humano737, viabilizando, mediante la garantía de una cierta estabilidad de las
relaciones jurídicas y del propio ordenamiento jurídico como tal, tanto en la
elaboración de proyectos de vida como en su realización, de suerte tal que desde
luego es perceptible cómo la idea de seguridad jurídica se encuentra umbilicalmen­
te vinculada también a la propia noción de dignidad de la persona humana. En
efecto, la dignidad no quedará suficiente respetada y protegida en aquellos lugares
donde las personas estén siendo atingidas por un nivel tal de inestabilidad jurídica
que no estén más en condiciones de, con un mínimo de seguridad y tranquilidad,
confiar en las instituciones sociales y estatales (incluyendo al Derecho) y en una
cierta estabilidad de sus propias posiciones jurídicas. Dicho esto de otro modo,
la plena y descontrolada acción de disponer de los derechos y de los proyectos
de vida personales por parte del ordenamiento jurídico acabaría por transformar
a los mismos (y, por lo tanto, a sus titulares y autores) en simples instrumentos
de voluntad estatal, siendo, por lo tanto, manifiestamente incompatible incluso
con una visión estrictamente kantiana de la dignidad738. Además, habrá que to­
mar en cuenta especialmente que el reconocimiento y la garantía de los derechos
fundamentales han sido consensualmente considerados una exigencia inamovible
de la dignidad de la persona humana (así como de la propia noción de Estado de
Derecho), ya que los derechos fundamentales (al menos en principio y con inten­
sidad variable) constituyen explicitaciones de la dignidad de la persona humana,
de suerte tal que en cada derecho fundamental se hace presente un contenido o,
por lo menos, alguna proyección de la dignidad de la persona739. Por lo tanto, la

737 Como bien recuerda Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 113.
738 Conviene no olvidar que, para Inmanuel Kant, Fundamentos da Metafísica dos Costumes, p. 134 y
ss., la persona hum ana constituye un fin en sí misma y, por lo tanto, no puede ser empleada como
simple médio de voluntad propia o ajena. Así, desde luego, se verifica que, en la concepción de
Kant (ampliamente incorporada en el pensamiento filosófico, política y jurídico contemporáneo),
la cosificación e instrumentalización de la persona humana se encuentra, desde luego prohibida,
aunque, en consonancia con lo que recuerda Ronald Dworkin, E l dominio de la vida. Una discusión
acerca Del aborto, la eutanasia y la libertad individual, p. 310, esto no significa que en hipótesis
alguna las personas no puedan ser colocadas en alguna situación de desventaja.
739 Aquí podemos traer a colación la lección de Dominique Rousseau, les libertes individuelles et la
dignité de la personne, p. 70, al referir que los derechos fundamentales adquieren vida e inteligencia
protección de los derechos fundamentales, por lo menos en lo que concierne a su
núcleo esencial y/o a su contenido en dignidad740, evidentemente sólo será posible
donde estuviere asegurado un mínimo de seguridad jurídica.
Así — situando la cuestión en el contexto de la seguridad jurídica— , resulta
evidente que la dignidad de la persona humana no exige una protección de cara
a los actos de cuño retroactivo (esto es, claro, cuando estuviere en cuestión una
efectiva o potencial violación de la dignidad en algunas de sus manifestaciones),
sino también en lo que dispensa — por lo menos es esta la tesis que estamos por
sostener— una protección contra las medidas que retroceden, pero que no pueden
ser tenidas como propiamente retroactivas, ya que no alcanzan la figura de los
derechos adquiridos, del acto jurídico perfecto y de la cosa juzgada. Basta recordar
aquí la posibilidad del legislador, sea por medio de una enmienda constitucional
(consonante a lo ya analizado), sea por una reforma en el plano legislativo, de
suprimir determinados contenidos, notoriamente en materia de derechos sociales,
aunque con efectos meramente prospectivos. Con ello, deparamos con la noción
que ha sido “bautizada” por la doctrina — entre otros términos utilizados— como
prohibición de retroceso741 y aproximándonos aún al meollo de nuestro estudio.

4.4.2. La problemática de la prohibición de retroceso y sus diversas ma­

nifestaciones
Si tomamos la idea de la prohibición de retroceso en un sentido amplio,
se constata, desde luego, que nuestro ordenamiento jurídico, aunque no bajo
este rótulo, también ya consagró la noción, por lo menos en algunas de sus di­
mensiones742. En efecto, desde luego se verifica que la ya mencionada garantía
constitucional de los derechos adquiridos, de los actos jurídicos perfecto y de la
cosa juzgada, así como las demás limitaciones constitucionales de actos retroac­
tivos o incluso de las garantías contra las restricciones legislativa de los derechos

por medio de la dignidad de la persona humana, al paso que esta no se realiza y torna efectiva si no
es por medio de los derechos fundamentales.
740 Conviene recordar aquí que no existe una necesaria convergencia entre el contenido en dignidad de
la persona hum ana y el núcleo esencial de los derechos fundamentales, ya que la garantía del núcleo
esencial (que posee una función autónoma) puede ir incluso más allá de la protección asegurada
por el contenido en dignidad de la persona, dependiendo del derecho fundamental que estuviere
en cuestión.
741 Cfe, respecto de la multiplicidad en la esfera terminológica, José Vicente dos Santos Mendon^a, "Veda^áo
do Retrocesso: o que é e como perder o medo”, en: Gustavo Binenbojm (Coord), Revista de Direito da
Associagáo dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. X II (Direitos Fundamentáis), p. 218.
742 Se registra, desde luego, como correcta, en cuanto a este punto, la afirmación de J. P. da Silva,
Dever de legislar eprotecgáojurisdicional contra omissóes legislativas, p. 261, em la medida que apunta
para la diversidade de términos y a la imprecisión conceptual en el ám bito de la prohibición de
retroceso.
fundamentales, ya dan cuenta de la cuestión, que — también entre nosotros— ya
fue objeto de previsión en el derecho positivo, en la doctrina y en la jurispruden­
cia. De la misma forma, la protección contra la acción del poder constituyente
reformador, notoriamente en lo concerniente a los límites materiales a la refor­
ma, igualmente no deja de constituir una relevante manifestación a favor de la
mantención de determinados contenidos de la Constitución, notoriamente de
todos aquellos que integran el núcleo material del orden constitucional o — para
algunos que aún insisten en refutar la existencia de límites implícitos— por lo
menos de aquellos dispositivos (y respectivos contenidos normativos) expre­
samente tenidos como no suprimióles (incluso tendencialmente), por nuestro
Constituyente, como se ha visto en el capítulo sobre la reforma constitucional.
Ambas constelaciones referidas, aún, en que pese a su relevancia y a pesar de
abarcar expresamente la parte de las situaciones envolviendo la problemática de
las medidas que retroceden del poder público (especialmente, pero no exclusi­
vamente en la esfera legislativa), no agotan el espectro de situaciones carentes
de una protección de cara a un retroceso, notoriamente a lo que aquí iremos a
desarrollar, tal como ya se ha anunciado.
De hecho, en el orden de cosas de lo que ha sido reconocido en el ámbito del
derecho constitucional extranjero y, de modo particular, de cara a lo que ya ha sido
probado en el ámbito de la práctica normativa (aunque no exclusivamente en esta
esfera), cada vez más se constata la existencia de medidas que inequívocamente
retroceden y no llegan a tener el carácter propiamente retroactivo, por el hecho
de no alcanzar posiciones jurídicas ya consolidadas en el patrimonio de su titular,
o que, de modo general, no atingen a situaciones anteriores. Así, por paradójico
que pueda parecer a primera vista, el retroceso también puede ocurrir mediante
actos con efectos prospectivos. Basta recordar aquí la hipótesis — tal vez la más
común considerando las referencias hechas en la doctrina y en la jurispruden­
cia— de la concreción por el legislador infraconstitucional del contenido y de
la protección de los derechos sociales, especialmente (pero no exclusivamente)
en su dimensión positiva, lo que nos remite directamente a la noción de que el
contenido esencial de los derechos sociales deberá ser interpretado (¡también!)
en el sentido de los elementos nucleares de nivel prestacional legislativamente
definido, lo que, a su vez, desemboca inevitablemente en el ya anunciado pro­
blema de la prohibición de un retroceso social. En suma, la cuestión central que
se pone en este contexto específico de la prohibición de retroceso es la de saber
si y hasta qué punto puede el legislador infraconstitucional (así como los demás
órganos estatales, cuando fuere el caso) volver atrás en la implementación de
los derechos fundamentales sociales, así como en los objetivos establecidos por
el Constituyente — por ejemplo, en el artículo 3 de la Constitución de 1988—
en el ámbito de las normas de cuño programático (o impositivo, se preferimos
esta terminología743), aunque no lo haga con efectos retroactivos y no esté en
cuestión una alteración del texto constitucional.
No se podrá, con todo, confundir el problema de la concreción legislativa de
los derechos fundamentales sociales — en que, pese a sus inequívocas similitudes y
sus aspectos comunes— con la mantención de los niveles generales de la protección
social alcanzados en el ámbito del Estado Social, ya que esta problemática abarca
toda y cualquier forma de reducción de las conquistas sociales, incluso una vez
realizadas única y exclusivamente en el plano de la legislación infraconstitucional
que densifica el principio de la Justicia y del Estado Social que, paralelamente
con el principio del Estado de Derecho y con el principio democrático, encontró
amplio y expreso resguardo en nuestra Constitución (bastaría aquí apuntar a los
fundamentos y objetivos de nuestra República, tal como aparece enunciado en los
artículos 1 y 3 de nuestra Ley Fundamental). En este contexto, se podría indagar
al respecto de la posibilidad de demostrarse, parcial o totalmente (e incluso con
efectos prospectivos), el sistema de seguridad social (incluyendo los parcos benefi­
cios en el ámbito de la asistencia social y de los servicios y prestaciones asegurados
en el ámbito de nuestro precario Sistema Unico de Salud), el acceso a la enseñanza
pública y gratuita, la flexibilización de los derechos y garantías de los trabajadores,
entre otras tantas hipótesis que aquí podrían ser referidas a título ilustrativo y que
bien demuestran cuán próxima es esta problemática y cómo está constantemente
a la orden del día.
Desde luego, en vista de lo que fue colocado, nos parece importante dispensar
mayores consideraciones sobre cómo las medidas tomadas con efectos prospectivos
pueden representar un grave retroceso, no sólo (aunque también) bajo la óptica
de los derechos de cada persona considerada en su individualidad, tanto como
para el orden jurídico y social como un todo. Más allá de ello, se percibe nítida­
mente la amplitud y complejidad de la temática744 relativa a una prohibición de
retroceso especialmente (aunque no exclusivamente) en el ámbito de aquello que

743 Desde luego, para alejar toda y cualquier incomprensión, reiteramos aquí nuestra posición en el
sentido de que el reconocimiento de la existencia de normas de cuño programático (en sus diversas
manifestaciones) en hipótesis alguna significa que estas normas sean destituidas de eficacia, siendo,
además, siempre inmediatamente — por lo tanto directamente— aplicables en la medida de su
eficacia. Así, también la recepción de la distinción entre normas de eficacia plena y limitada (cate­
goría en la cual se encuadran, en principio, las normas de cuño programático) se debe al hecho de
que existieron diferencias considerables en lo concerniente a las “cargas de eficacia” de las normas
constitucionales, en el sentido de que éstas — aunque tengan siempre eficacia y aplicabilidad (di­
recta)— podrán no generar siempre los mismos efectos o, por lo menos, no la misma extensión.
744 Entre la doctrina brasileña más reciente, véase la contribución de José Vicente dos Santos Mendonya,
Vedagáo do Retrocesso: o que é e como perder o medo, p. 205 y ss., al referirse tanto a la ausencia de
uniformidad terminológica en el ámbito de la doctrina, como al destacar, aunque en base a otro
criterio de aquí adoptado, algunas de las diversas posibles acepciones de la problemática (especial­
mente p. 218 y ss.).
en esta obra designamos como siendo de una “eficacia protectora” de ios derechos
fundamentales.
Vale destacar aquí, por lo tanto, que no estamos ante un fenómeno que se
manifiesta sólo en el ámbito de los derechos sociales745 (lo que, considerando una
acepción amplia de la prohibición de retroceso, ya deviene de la referida protección
otorgada a los derechos adquiridos en general y a la protección en base a las así
denominadas “cláusulas pétreas” de la Constitución). Las diversas posibilidades que
envuelven una noción que abarque la prohibición de retroceso encuentran en el
ámbito del derecho una importante y peculiar manifestación, de suerte tal que se
podría hablar aquí — como acentúa Carlos Alberto Molinaro— de un principio de
prohibición de la retrodegradación, ya que el derecho ambiental trata efectivamente
de la protección y de la promoción de los bienes ambientales, especialmente en
el sentido de impedir la degradación del medio ambiente, lo que corresponde, a
su vez, a una perspectiva evolucionista (y o involucionista) de la vida746. También
hay que reconocer —y hasta incluso de cara a los ejemplos citados con carácter
especulativo en el parágrafo anterior— que es en el ámbito de las normas que
establecen objetivos en al campo de la justicia social y, sobre todo, de los derechos
fundamentales sociales, que la problemática ha alcanzado su mayor repercusión
y donde también nosotros — tal como fue anunciado— vamos a centrar nuestra
atención, especialmente en la fundamentación y alcance de una prohibición de
retroceso en el derecho brasileño. Antes, con todo, de aventurarnos de una vez
por todas en este camino, por lo menos debemos algunas palabras sobre la efectiva
posibilidad de admitir, a la luz del derecho constitucional positivo brasileño, una
protección contra el retroceso en la acepción más limitada aquí enfocada y que,
para efectos de una delimitación en relación a las demás dimensiones referidas,
designaremos de prohibición de retroceso en sentido estricto y que, de la misma
forma como ya fue propuesto por José Vicente Mendon^a, será analizada por el
prisma de la dogmática j urídico-constitucional747.

745 En este sentido, véase también L. E C. Freitas, Direitos Fundamentáis: limites e restrigóes, p. 216,
nota al pie n° 790.
746 Cf. C. A. Molinaro, Direito Ambiental. Proibigáo de Retrocesso, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007, especialmente p. 91 y ss.
747 Cfr. José Vicente dos Santos Mendonpa, Vedagáo de retrocesso: o que é e como perder o medo, p. 218
y ss., que hace referencia a otras posibles acepciones de la prohibición de retroceso. Regístrese que
nuestra concepción de prohibición de retroceso en sentido estricto, aunque próxima, no coincide
exactamente con el entendimiento adoptado por el ilustre procurador de la República de Brasil ya
citado, ya que éste restringe la prohibición de retroceso en sentido estricto al ámbito de los derechos
sociales. A nuestro entender, la prohibición de retroceso en sentido estricto no se manifiesta sólo en
la esfera de los derechos fundamentales sociales (o de las normas programáicas en materia de justicia
social en general) sino que dice relación con la posibilidad de limitar la áutorreversibilidad’ de las
medidas del poder público que hayan concretado derechos fundamentales en general, aunque el
 4.4.3. Fundamentojurtdico-constitucional de una prohibición de retroceso,
especialmente en m ateria de derechos sociales
4.4.3.1. Algunas premisas para el análisis
El hecho de que también entre nosotros la creciente inseguridad en el ámbito
de la seguridad social (aquí tomada en sentido amplio) deviene de una demanda
cada vez mayor por prestaciones sociales (aún más tratándose de sociedades mar­
cadas por el incremento de la exclusión social) y de un paralelo decreciente de la
capacidad prestacional del Estado y de la sociedad748, revela, a su vez, la relevancia
que asume la discusión en torno a los niveles posibles de preservación (y, por lo
tanto, de protección) de las precarias conquistas sociales ya alcanzadas. Así, tam­
bién nos podemos y debemos preguntar cuán segura es (y puede ser), a final de
cuentas, la seguridad social749. Tal cuestionamiento, como ya fue anunciado, guarda
cercana relación con la problemática de la seguridad jurídica y con la garantía (y
garantía es seguridad) de una existencia digna para todos (igualmente, dispensa aquí
mayores comentarios). Aunque el entendimiento dominante parezca ser incluso
que una supresión pura y simple de los sistemas de seguridad social, sin cualquier
tipo de compensación, no es, en principio, admisible, no habiendo siquiera sido
seriamente defendido (por lo menos no abiertamente y sin excepciones), la pro­
blemática relativa a la protección constitucional de las conquistas en la esfera de
la justicia social permanece en el centro de las atenciones750. En otras palabras, se
trata de investigar, cómo y en qué medida los derechos fundamentales sociales y,
de modo general, los sistemas de protección social en el ámbito de la concreción
de los derechos sociales y del principio fundamental de la justicia social pueden
ser asegurados contra una supresión y/o restricciones751.

problema tenga indudablemente mayor relevancia en el campo de los derechos sociales y que este
haya sido el enfoque priorizado en este estudio.
748 Cf., entre otros, Bernd Schulte, “Wie sicher ist die soziale Sicherung? International-vergleichende
Perspektive”, en: B. Riedmüller/M. Rodenstein (Org), Wie sicher ist die soziale Sicherheit?, p. 323-
4. Sobre las causas de la crisis véase también Pierre Rosanvallon, A Crise do Estado-Providencia,
p. 13 y ss.
749 Esta misma pregunta constituye precisamente el título de una de las obras aquí citadas, a saber,
Bernd Riedmüller/M artin Rodenstein (Org.), Wie sicher ist die soziale Sicherheit?, Frankfurt am
Main: Suhrkamp, 1989.
750 Al repecto, véase Eberhard Eichenhofer, “Der verfassungsrechtliche Schutz von sozialversicherungs­
rechtlichen Anrechten in der Bundesrepublik Deutschland, Italien und den USA”, en: Z I A S 1988,
p. 239 y ss.; O tto Depenheuer, “Wie sicher ist verfassungsrechtlich die Rente? —vom liberalen
zum solidarischen Eigentumsbegriff”, en: AÖ R n° 120 (1995), p. 417 y ss.; Karl Jürgen Bieback,
Verfassungsrechtlicher Schutz gegen Abbau und Umstrukturierung von Sozialleistungen, Berlin-New
York: Walter de Gruyter, 1997. En la literatura de lengua portuguesa encontrámos, posicionándose
favorablemente a una prohibición por lo menos relativa al retroceso en la esfera social, especialmente
José Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoría da Constituigäo, p. 320 y ss.
751 Nótese que la protección contra un eventual retroceso, incluso en el campo de los derechos fun­
damentales, tampoco abarca sólo los derechos de cuño prestacional (positivo), aunque en esta
 Conviene recordar al lector752 de que, al mismo tiempo en que la discu­
sión en torno de la reducción (y hasta incluso de la desarticulación completa)
del Estado social de Derecho y de los derechos sociales que le son inherentes
presenta proporciones mundiales, no hay como no considerar que las dimen­
siones de la crisis y las respuestas reclamadas en cada Estado individualmente
considerado son inexorablemente diversas, aunque se puedan constatar puntos
comunes. Diferenciadas son, por otro lado, las soluciones encontradas por
cada ordenamiento jurídico para enfrentar el problema, diferencias que no se
limitan a la esfera de la naturaleza de los instrumentos, pero que abarcan, de
modo especial, la intensidad de la protección otorgada por estos a los sistema de
seguridad social, lo que, ante la evidencia, no podrá dejar de ser considerado en
las líneas que siguen, de suerte tal que también la temática de la prohibición de
retroceso reclama un tratamiento constitucionalmente adecuado. Tal enfoque
— necesariamente diferenciado contextualizado— asume realizaciones aún más
emergentes cuando nos damos cuenta de que la Constitución brasileña se inserta
en un ambiente significativamente diverso al del constitucionalismo europeo,
donde estamos vivenciando incluso el surgimiento de una Constitución Europea,
además de tener (aún) un carácter marcadamente comprometido y dirigente, lo
que, sumado al hecho — bien recordado por Lenio Streck— de que las promesas
de la modernidad entre nosotros siquiera fueron mínimamente cumplidas y
que el Estado democrático (y social) de Derecho brasileño, en la condición de
Estado de justicia material, no pasa de ser un simulacro753, lo que convierte a

esfera sea también más usual y posiblemente más impactante con relación a sus consecuencias, mas
también alcanza la protección de otros derechos sociales, bastando aquí referirse a los derechos de
los trabajadores (buena parte de los cuales son, en primera línea, derechos de defensa [negativos]).
752 Reportamos aquí las consideraciones tejidas en nuestro estudio anterior sonbre el tema (“O Estado
Social de Direito, a Proibi^áo de Retrocesso e a Garantia Fundamental da Propriedade”, en: Revista
da FaculdadedeDireito da UFRGS, n° 17,1999, p. 111 y ss.), en el cual, con todo, centramos nuestra
atención en la presentación de la “solución” alemana, con algunas consideraciones comparadas.
ñ i En este contexto, se inserta en Brasil la célebre discusión respecto de la “supervivencia” del constitu­
cionalismo dirigente, tal como fue sostenido, originalmente, por el ilustre publicista de Coimbra, José
Joaquim Gomes Canotilho (en su obra Constituigáo Dirigente e Vinculagáo do Legislador, Coimbra:
Coimbra Editora, 1982), justamente en función de la revisión crítica llevada a cabo por el propio
Gomes Canotilho en diversos trabajos más recientes, especialmente a contar de la década de 1990,
en cuanto a las premisas básales de su antigua tesis, bastando remitir aquí al lector al prefacio redac­
tado para la segunda edición de la obra ya citada. No siendo del caso adentrar aquí la controversia,
lo que se verifica es que los cambios en el ámbito del profesor Gomes Canotilho sin duda deben
ser encuadrados en su debido contexto, ya que ni el texto de la Constitución Portuguesa de 1976
guarda el mismo perfil revolucionario y dirigente que le fue atribuido originalmente, ya que fue
objeto d varias y relativamente profundas revisiones, especialmente de cara a la inserción de Portugal
a la Unión Europea y, por lo tanto, encuadrándose en un ordenamiento jurídico supranacional. Por
eso también nosotros — aunque no de modo esencial coicidente con el de otros autores— seguimos
sosteniendo que el paradigma de la Constitución dirigente aún cumple un papel relevante en el
ámbito del constitucionalismo brasileño; incluso hoy (y tal vez por eso mismo) es todo un poten-
la discusión en torno de la prohibición de retroceso en la esfera de los derechos
sociales absolutamente obligatoria e ineludible. Antes, con todo, de adentrarnos
en una propuesta brasileña y constitucionalmente adecuada, cabe efectuar una
breve mirada a otras experiencias.

4.4.3.2. Una mirada sobre el derecho extranjero: una breve presentación de las
experiencias portuguesa y alemana en materia de prohibición de retroceso
En términos generales, se constata, por lo menos con dice relación a la doctrina
y a la jurisprudencia constitucional europea continental, una postura amistosa
relativa al reconocimiento de una prohibición de retroceso social, aunque no se
pueda decir que exista consenso respecto a esta problemática, especialmente en
cuanto a los aspectos puntuales vinculados particularmente al alcance de la pro­
tección de las conquistas sociales*
754. En el ámbito de la doctrina portuguesa, que
ha ejercido significativa influencia sobre nuestro propio pensamiento jurídico,
lo que se percibe es que, de modo general, los defensores de una prohibición de
retroceso, entre los que merece ser destacado Gomes Canotilho, sostienen que
después de su concreción a nivel infraconstitucional, los derechos fundamentales
sociales asumen, simultáneamente, la condición de derechos subjetivos a deter­
minadas prestaciones estatales y de una garantía institucional, de suerte tal que
no se encuentran más en la (plena) esfera de la disponibilidad del legislador, en
el sentido de que los derechos adquiridos no pueden ser deducidos o suprimidos,
bajo la pena de flagrante infracción del principio de protección de la confianza (a
su vez, directamente deducido del principio de Estado de Derecho), que, por su
parte, implica la inconstitucionalidad de todas las medidas que inequívocamente
vengan a amenazar el nivel de prestaciones alcanzado755. Esta prohibición de retro­
ceso, según Gomes Canotilho y Vital Moreira, puede ser considerada una de las
consecuencias de la perspectiva jurídico-subjetiva de los derechos fundamentales
sociales en su dimensión prestacional, que, en este contexto, asumen la condición

cial ser explorado. Respecto a esa temática, véase, aún la indipensable contribución de Lenio Luiz
Streck, Jurisdigáo Constitucional e Hermenéutica, especialmente p. 106 y ss., también las lecciones
de Gilberto Bercovici, “A Problemática da C onstituido Dirigente: algumas considerares sobre o
caso brasileño”, en: Revista de Informagáo Legislativa, n° 142, Brasilia: Senado Federal, abril/junho
de 1999, p. 35-51, así como la oportuna compilación organizada por Jacinto Nelson de Miranda
Coutinho, Canotilho e a Constituigáo Dirigente, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, obra que reúne
aportes de diversos autores nacionales y relata una discusión sobre el tema sostenida con el propio
Gomes Canotilho.
754 Para una mirada actualizada y calificada sobre la teoría y práctica de la prohibición de retroceso
en el derecho internacional y comparado, con énfasis en los derechos sociales, es indispensable la
consulta de las diversas contribuciones que integran la obra organizada por C. Courtis (Comp.) N i
un paso atrás, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006.
755 Cfr. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoría da Constituigáo, p. 474-5.
de verdaderos derechos de defensa contra medidas que retroceden, que tengan por
objetivo su destrucción o reducción756.
Esta misma concepción encontró acogida también en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional de Protugal, que, ya hace algún tiempo (Sentencia N°
39, de 1984), declaró la inconstitucionalidad de una ley que había derogado
buena parte de la Ley del Servicio Nacional de Salud, bajo el argumento de que
con esta derogación el legislador estaba atentando contra el derecho fundamen­
tal a la salud (artículo 64 de la Constitución de la República Portuguesa), aún
más tomándose en cuenta que este debería ser realizado justamente mediante la
creación de un servicio nacional, general y gratuito de salud (artículo 64/2 de la
Constitución de la República Portuguesa)757, posición que, en líneas generales,
quedó reafirmada por el mismo Tribunal Constitucional al reconocer, reciente­
mente, la inconstitucionalidad de la exclusión — por medio de la ley— de las
personas con edad entre 18 y 25 años (incluso con resguardo de los derechos
adquiridos) del beneficio del rendimiento mínimo de inserción, que había susti­
tuido el rendimiento mínimo garantizado, que contemplaba este rango etario758.
En este contexto, se impone una referencia al hecho de que una declaración de
inconstitucionalidad en el ámbito de la prohibición de retroceso social no se
hace necesaria tan solamente cuando se trata de la derogación, sino también
cuando estamos ante una afrenta legislativa al contenido del derecho fundamen­
tal social concretado por el legislador759. También en Alemania, donde, por los
demás, la doctrina y la jurisprudencia portuguesa encontró fuerte inspiración,
hace mucho existe un elevado grado de consenso respecto al reconocimiento de

756 Cf. José Joaquina Gomes Canotilho, Constituigáo Dirigente e Vinculagáo do Zegislador, p. 374,
entendimiento que, en este punto, no ha sido objeto de mayor reformulación em obras posteriores
del renombrado constitucionalista. Así también José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira,
Fundamentos da Constituigáo, Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 131. No mesmo sentido, se
encuentra el más reciente entendimiento de C. M. M. Queiroz, Direitos Fundamentáis, p. 151-2,
así como del mismo autor, Direitos Fundamentáis Sociais, p. 101 y ss.
757 Respecto a esta decisión, véase principalmente José Casalta Nabais, Os Direitos Fundamentáis na
Jurisprudencia do Tribunal Constitucional, en: Boletim do Ministério da Justina n° 400 (1990),
p. 40-1, que se refiere a la estabilidad de los derechos fundamentales sociales legislativamente con­
cretados, ressaltando, con todo, que el tribunal no llegó a posicionarse expresamente a favor de urna
prohibición de retroceso social. Aunque es relativamente paradigmática esta decisión, se apuntó a
la circunstancia de que el Tribunal sólo ;onsideró prohibida la derogación de la Ley del Servicio
Nacional de Salud, de suerte tal que solamente la restauración de una omisión incostitucional fue
tenida como prohibida, sosteniéndose, en este contexto, que una simple reducción o alteración del
nivel de concreción y realización del derecho a la salud habría sido selada por el Tribunal (en este
sentido, véase Joáo Caupers, Os Direitos Fundamentáis dos Trabalhadores e a Constituigáo, p. 43).
758 Cfr. Setencia del Tribunal Constitucional N° 509/2002, de 19.12.2002.
759 En este sentido, Jorge Miranda, M anual de Direito Constitucional, vol. IV, p. 351, que igualmente
se posiciona favorablemente a la prohibición de retroceso social y, de modo más contundente, José
Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoría da Constituigáo, p. 327-
algunas manifestaciones de la prohibición de retroceso en la esfera de la seguridad
social, destacándose la notable producción y jurisprudencial sobre el tema, por
lo menos desde el incremento de los ajustes llevados a cabo en el ámbito de la
ya referida crisis del Estado Social760.
Aunque no sea del caso retomar aquí, en toda su amplitud, la discusión respecto
de la prohibición de retroceso social en Alemania, cabe destacar que allá, a pesar
de la ausencia de una protección expresa y hasta incluso de los derechos adquiri­
dos en el plano constitucional, tanto la doctrina como el Tribunal Constitucional
Federal, siempre sellarán la protección (aunque no ilimitada) tanto del derecho
adquirido como de las propias expectativas de derechos (en que pese a ser con
menor intensidad), las dimensiones que, como ya fue demostrado, integran una
comprensión amplia de la prohibición de regreso. Además de ello, en el ámbito
de una jurisprudencia tenida como referente, en especial en lo que concierne a la
creatividad de la solución, el Tribunal Constitucional Federal alemán reconoció,
en una serie de decisiones, que la garantía de la propiedad alcanza también la
protección de posiciones jurídico-subjetivas de naturaleza pública (destacando los
derechos a prestaciones en el ámbito de la seguridad social legislativamente con­
cretados), existiendo actualmente, a pesar de una serie de críticas, un determinado
grado de consenso en esta esfera761.
Como bien demostró Peter Badura, partir del concepto funcionalista de la
propiedad desarrollado por Martin Wolff aún en la época de Weimar, la garantía
de la propiedad, más allá de la propiedad en términos reales, alcanzó también
una función conservadora de derechos, ofreciendo al individuo seguridad jurídica
relativa a los derechos patrimoniales reconocidos por el ordenamiento jurídico,
además de proteger la confianza depositada en el contenido de sus derechos762.

760 Respecto a este tema, véase, especialmente, R olf-Ulrich Schlencker, Soziales Rückschrittsverbot
u n d Grundgesetz, Berlin: D uncker & H um blot, 1986, abogando, en una m onografía consi­
derada referente, la existencia de una prohibición relativa al retroceso m ateria de derechos
sociales. Respecto a la “solución” alem ana en la materia, véase tam bién nuestro ya referido O
Estado Social de Direito, a Proibigäo de Retrocesso e a Garantía Fundamental da Propriedade,
p. 111 y ss.
761 Cfr. Hans-Jürgen Papier, “Anmerkungen zu Art. 14 G G ”, en: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grun­
dgesetz Kommentar, vol. II, p. 77.
762 Cfr. Peter Badura, “Eigentum ”, en: E. Benda/W. Maihofer/H.-J. Vogel (Orgj. Handbuch des Verfas­
sungsrechts, p. 347. Nótese que no nos adentraremos aquí en la discusión (sostenida especialmente en
el ámbito de la doctrina privatista) en torno de una comparación funcionalista de la propiedad y de
la gradual afirmación, por lo menos en el ámbito del derecho patrio, de una visión que podríamos
designar de existencial de la propiedad, como revelan, entre otros, los paradigmáticos estudios de
Tepedino, Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999; R. Aronne, Propriedade e Dominio,
Rio de Janeiro: Renovar, 1999; y L. E. Fachin, Estatuto Jurídico do Patrimonio Afínimo, Rio de
Janeiro: Renovar, 2001.
 El Tribunal Federal Constitucional alemán selló este entendimiento, consi­
derando que la protección por medio de la garantía de la propiedad tiene como
presupuesto la circunstancia de que al titular del derecho le es atribuida una
posición jurídica equivalente a la de la propiedad privada y que, en el caso de
una supresión sin cualquier compensación, ocurriría una colisión frontal con el
principio del Estado de Derecho,763 lo que, especialmente por la inclusión en el
ámbito de protección de la garantía de la propiedad de derechos patrimoniales en
la esfera de la seguridad social, acabó llevando a una ampliación del concepto de
propiedad vigente en el derecho privado, desde el cual el concepto constitucional
de propiedad vino a desprenderse casi completamente764.
Aún, cabe señalar que no todos los derechos patrimoniales de naturaleza
pública (ni todos los derechos sociales inclusive) fueron considerados como
protegidos por la garantía de la propiedad, ya que, de acuerdo con la jurispru­
dencia del Tribunal Constitucional Federal (aquí presentada en una ajustadísima
síntesis), deben estar satisfechos algunos requisitos: a) a la posición jurídica in­
dividual (esto es, al derecho subjetivo a la prestación social) debe corresponder
a una contraprestación personal de su titular, que necesariamente no puede ser
irrelevante, de suerte tal que una equivalencia absoluta entre la prestación estatal
y la contrapartida personal no ha sido considerada indispensable, siendo tenido
como suficiente que la pretensión del particular no se encuentre basada única
y exclusivamente en una prestación unilateral del Estado765; b) debe tratarse de
una posición jurídica de naturaleza patrimonial, que pueda ser tenida como de
disfrute privado para su titular, lo que ocurre cuando el titular del derecho puede
partir de la premisa de que se trata de una posición jurídica personal, propia y
exclusiva, caracterizada por una esencial disponibilidad por parte de su titular766;
c) la prestación debe servir a la garantía de la existencia de su titular, ya que la
propiedad también protege las condiciones necesarias para una vida autónoma y
responsable, especialmente considerando que la mayor parte de los ciudadanos
alcanza su seguridad menos por medio de su patrimonio privado inmobiliario
y/o mueble que por el resultado de su trabajo y, por lo tanto, por medio de su
posición jurídico-subjetiva patrimonial767.

763 Sobre la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal en esta materia, véase,
entre otros, Walter Leisner, “Eigentum ”, en: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Org), Handbuch des
Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. VI, p. 1069.
764 Esta oportuna lección es de Brunn O tto Bryde, “Anmerkungen zu Art. 14 G G ”, en: Ingo von
M ünch/Philip Kunig, Grundgesetz-Kommentar, vol. I, p. 830.
765 Cfr. BverfGE, vol. 69, p. 272, 301.
766 Cfr. Nuevamente BverfGE vol. 69, p. 272, 300-1.
767 Cfr. BVerfGE vol. 53, p. 257, 294.
 En el ámbito de estos tres presupuestos y de su gradual incremento, así como
de la ampliación del contenido social de la propiedad vinculada a éstos,768 la pro­
tección de las posiciones jurídico-subjetivas patrimoniales de derecho público fue
considerablemente robustecida, abarcando la considerable parte de las prestaciones
que integran el sistema público de seguridad social (especialmente jubilaciones,
pensiones, seguro de desempleo, seguro contra accidentes del trabajo, etc.), además
de alcanzar incluso las expectativas y derechos, especialmente aquellas posiciones
que, mediante el implemento de otras condiciones (por ejemplo, un cierto plazo
de espera y/o carencia), se tornan plenamente exigibles769. Por otra parte, han sido
excluidas la protección la prestaciones de cuño rehabilitador y secundario, sin la
respectiva contraprestación770, así como las prestaciones discriminadoras, que no
radican en una posición jurídica similar a la propiedad privada, debiendo, por lo
tanto, tratarse de prestaciones obligatorias771.
A pesar de las diversas y relevantes críticas formuladas en relación a la solución
preconizada por el Tribunal Constitucional Federal, que aquí no podrá ser discutida
ni seguida en su integridad (destacándose la objeción de que la protección por
medio de la garantía de la propiedad es insuficientes, por no abarcar una serie de
posiciones jurídicas relevantes en la esfera de la protección social, siendo, además,
demasiado relativa, ya que amplía las posibilidades de intervenciones en la pro­
piedad772), y considerando la existencia de otras formas de protección contra el
retroceso reconocidas y desarrolladas en la doctrina y jurisprudencia constitucional
alemana (como es el caso de las alternativas basadas en la protección de la confianza,
en el principio de la isonomía y en la dignidad de la persona humana)773, lo que
importa, en este aspecto de la exposición, es la constatación de la importancia
que ha sido atribuida a la prohibición de retroceso, incluso bastante más allá de la
protección de los derechos adquiridos, en órdenes constitucionales donde no existe

768 Tal incremento del contenido social de la garantía de la propiedad fue bien destacada por Walter
Leisner, en: Handbuch des Staatsrechts, vol. VI, p. 1070.
769 En este sentido BVerfGE vol. 53, p. 257, 289-90.
770 Cfr. RudolfW endt, “Anmerkungen zu Art, 14 G G ”, en: Michael Sachs (Org). Grundgesetz, p. 492.
771 Cfr. Hans-Jürgen Papier, en: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, vol. II, p. 94.
772 En este sentido, véase también Hans-Jürgen Papier (op. cit., p. 94), sosteniendo que, adempas de
asegurar una protección relativizadora, el recurso que suplemente a la garantía de la propiedad
como fundam ento constitucional para una protección de las posiciones subjetivas patrimoniales
de derecho público es hasta incluso innecesaria, ya qye la especial fuerza jurídica de los derechos
subjetivos públicos deviene de otras normas constitucionales. De la literatura más reciene, se
señala el estudio crítico de Harald Bogs,” art. 14 GG (Eigentum) als Vertrauensschutz-Basisnorm
für Rentenversicherte?”, en: Franz Ruland/Bernd Baron von Maydell/Hans-Jürgen Papier (Org),
Verfassung, Theorie und Praxis des Sozialstaats —Festschriftfü r Hans F. Zacher zum 70, Geburtstag,
p. 65-83, desarrollando especialmente la idea de que existen caminos más eficaces para la protección
de los derechos subjeticvos en la esfera de la previsión social de la ofrecida garantía de la propiedad.
773 Cfr. Nuestro O Estado Social de Direito, a Proibigáo de Retrocesso..., p. 124 y ss.
una expresa previsión de tal prohibición y donde — conviene resaltar este aspec­
to— los niveles de protección sociales son muy superiores a los nuestros. También
en Alemania (y por lo demás, en la esfera europea) tal protección no es absoluta
y volverá a ser referida más adelante con ocasión del análisis del caso brasileño.

4.4.33. Algunas objeciones en relación al reconocimiento de una prohibición de

retroceso en materia de derechos sociales
En contra del reconocimiento, en principio, de una prohibición de retroceso
en la esfera de las conquistas sociales, se acostumbra a esgrimir especialmente el
argumento de que esta tropieza con el hecho de que el contenido objeto de los
derechos fundamentales sociales no se encuentra, por lo general, definido a nivel
constitucional, siendo, además de ello, indeterminable sin la intervención del
legislador, de suerte tal que este deberá disponer de casi una absoluta libertad de
conformación en este ámbito, que, a su vez, engloba la autonomía para volver atrás
sobre las propias decisiones, libertad esta que, en tanto, se encuentra limitada por
el principio de la protección de la confianza y por la necesidad de justificación de
las medidas reduccionistas774.
Tal concepción, al menos en nuestro sentir, no puede merecer acogida, bajo
la pena de otorgarse al legislador el poder de disponer (de modo libre) del conte­
nido esencial de los derechos fundamentales sociales, especialmente en cuanto a
su concreción legislativa, ya que en el plano del cambio constitucional formal se
dispone de la protección (igualmente no absoluta, aunque reforzada) asegurada
por los límites a la reforma a la Constitución, temática que — tal como fue anun­
ciado— no será acá desarrollada. De la misma forma, no hay cómo acoger — por
lo menos no íntegramente y, en particular, respecto a sus consecuencias— a la
crítica tejida, entre nosotros, por Roger Stiefelman Leal, que llega a admitir — de
cara a la incapacidad prestacional del poder público (en el ámbito de los límites
puestos por la reserva de lo posible)— la posibilidad de una total supresión de una
determinada legislación que concrete los derechos sociales o las políticas públicas
en este ámbito775.

774 Este pensamiento de Miguel Afonso Vaz, Lei e Reserva de Lei. A causa da lei na Constituigáo Portu­
guesa de 1976, p. 383 y ss., se consigna, aunque el autor no llegue a considerar inexistente cualquier
manifestación de una prohibición de retroceso, ya que hace mención a la protección de la confianza
y a la necesidad de una justificación para la dictación de medidas en el ámbito de la legislación infra-
constitucional. Entre nosotros, siguiendo precisamenre esta línea de entendimiento, véase Suzana de
Toledo Barros, O principio oíaproporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de
direitos fundamentáis, p. 163, para quien “la admisión de un principio de prohibición de retroceso
social, entendido como una garantía de los derechos sociales ante la ley, entra en conflicto con el
principio de la autonomía del legislador, siempre que el nivel de determinación constitucional de
esos derechos parece ser ninguno”.
775 Cfr. Roger Stifelman Leal, Direitos Sociais e a vulgarizagáo da nogáo de direitos fundamentáis, [en
línea] < http://orion.ufrgs.br/mestredir/doutrina/leal2.htm>
 En efecto, admitiéndose una ausencia de la vinculación mínima del legislador
(así como de los órganos estatales en general) al núcleo esencial del derecho ya con­
cretado en la esfera de los derechos sociales y de las imposiciones constitucionales
en materia de justicia social, se estaría sellando un fraude a la Constitución, pues
el legislador — que al legislar en materia de protección social sólo está cumpliendo
un mandato de la Constitución— podría pura y simplemente deshacer lo que hace
en estricto cumplimiento de la Constitución. Valiéndonos aquí de la lección de
Jorge Miranda (que, aunque admite una prohibición sólo relativa al retroceso),
el legislador no puede simplemente eliminar las normas (legales) que concretan
derechos sociales, pues esto equivaldría a sustraer a las normas constitucionales su
eficacia jurídica, ya que el cumplimiento de un mandato constitucional acaba por
convertirse en una prohibición de destruir la situación instaurada por el legisla­
dor776. En otras palabras, incluso teniendo en cuenta que el “espacio de prognosis
y decisión” legislativo sea efectivamente siempre variable, aún más en el marco
de los derechos sociales777, no se puede admitir que en nombre de la libertad de
conformación del legislador el valor jurídico de los derechos sociales, así como su
propio carácter fundamental, acaben siendo vaciados778.
Además de ello, mediante la supresión pura y simple del propio núcleo esencial
legislativamente concretado de un determinado derecho social (especialmente de
los derechos sociales vinculados al mínimo existencial) estará siendo afectada, en
muchos casos, la propia dignidad de la persona, lo que, desde luego se revela inad­
misible, aún más considerando que en el ámbito de las prestaciones mínimas (que
constituyen el núcleo esencial mínimo exigióle de los derechos a las prestaciones)
para una vida digna, no podrá prevalecer ni siquiera la objeción de la reserva de
lo posible y la alegación de una eventual ofensa al principio democrático y de la
separación de poderes779.

4.4.33. Principales argumentos en favor del reconocimiento de un principio

implícito de la prohibición de retroceso en el orden constitucional brasileño
Si a partir de las consideraciones precedentes ya habría cómo admitir, incluso
entre nosotros, la incidencia de una eficacia prohibitiva de retroceso, y sin que
aquí se pretenda seguir todas las dimensiones de una cuestión, procediendo a un

776 Cfr. Jorge Miranda, M anual de Direito Constitucional-, vol. IV, p. 397 y ss.
111 Cf. C. Queiroz, Direitos Fundamentáis Sociais, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 75- Desarro-
lando el tópico en el ámbito de la prohibición de retroceso, véase, de la misma autora, O Principio
da Nao Reversibilidade dos Direitos Fundamentáis Sociais, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 83,
tratándose de la vinculación del legislador a los derechos sociales.
778 Cf. J. R. Nováis, Direitos Fundamentáis: Trunfos contra a maioria, p. 190.
779 Sobre este punto nos remitimos al capítulo de esta obra que versa sobre los derechos sociales como
derechos subjetivos, especialmente 2a Parte, ítem 3.4, supra.
exhaustivo análisis de toda la doctrina y jurisprudencia disponible780, importa,
con todo, emprender la tentativa de construir una argumentación suficientemente
robusta y constitucionalmente adecuada para el reconocimiento de un principio
de prohibición de retroceso también en el ordenamiento jurídico-constitucional
brasileño. En el plano doctrinario, iniciamos con la oportuna lección de Luís Ro­
berto Barroso, que, de cierto modo, representa el entendimiento que (a pesar de
algunas posiciones reticentes) tiene — cada vez más— dominio en nuestro escenario
jurídico. Para el notable constitucionalista carioca, “por este principio, que no es
expreso, sino que deviene del sistema jurídico-constitucional, se entiende que si una
ley, al reglamentar un mandato constitucional, instituye un determinado derecho,
éste se incorpora a patrimonio de la ciudadanía y no puede ser absolutamente
suprimido”. En efecto, es como un principio implícito que la prohibición de re­
troceso fue consagrada en el derecho constitucional comparado y brasileño781. En
líneas generales, lo que se percibe es que la noción de prohibición de retroceso ha
sido por muchos a la noción que José Afonso da Silva presenta como un derecho
subjetivo negativo, en el sentido de que es posible impugnar judicialmente toda
y cualquier medida que se encuentre en conflicto con el tenor de la Constitución
(incluso con los objetivos establecidos en las normas de cuño programático), así
como rechazar medidas legislativas que vengan, pura y simplemente, a sustraer
sobrevinientemente una norma constitucional al grado de concreción anterior que
le fue otorgado por el legislador782. En suma, reiterando aquí la lección de Gomes
Canotilho y Vital Moreira, las normas constitucionales que reconocen derechos
sociales de carácter positivo implican una prohibición de retroceso, ya que “una vez
dada la satisfacción al derecho, este se transforma, en esa medida, en un derecho

780 Para un análisis más detenido de las diversas posiciones en el ámbito de la doctrina (especialmente
brasileña y portuguesa) nos remitimos a José Vicente dos S. Mendon^a, Vedagáo do retrocesso...,
p. 218 y ss.
781 Cfr. Luís Roberto Barroso, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas, 5a ed., p. 158.
Como resulta del análisis de la experiencia de diversos ordenamientos j urídico-constitucionales,
en general el principio de la prohibición de retroceso corresponde a un principio implícito, en el
sentido de no estar directa y expresamente positivado. En este sentido, entre otras constataciones
importantes (pero no necesariamente no controvertidas), véase la acertada conclusión sobre este
particular de de T. F. de Freitas, “O principio da p ro ib ito de retrocesso social”, en: Estados em
Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, voi. II, p. 807, ítem 3.5, 27, (i).
782 En este sentido, se apunta aquí, entre otros, al ya referido entendimiento de Luís Roberto Barroso,
a la lección más clásica (mantenida en ediciones más reciente de su obra) de José Afonso da Silva,
Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 147 e 156 y ss.; Jorge Miranda, M anual de Direito
Constitucional, voi. IV, p. 397-99, Lenio Luiz Streck, Hermenéutica Jurídica e (m) crise, p. 31 y ss.,
así como, Ana Paula de Barcellos, A eficácia dos principios constitucionais —o principio da dignidade
dapessoa humana, p. 68 y ss., que sostienen se trata de um desdoblamiento de urna eficácia negativa
de los principios constitucionales. Más recientemente, véase José Vicente dos S. M en d o za, Vedagáo
do Retrocesso..., p. 218 y ss., aunque señalando que no se trata de una cuestión sólo vinculada a la
eficacia negativa de las normas constitucionales.
negativo, o en un derecho de defensa, esto es, en un derecho al que el Estado se
abstenga de atentar contra éste”783.
A partir de esta perspectiva y renunciando luego al agotamiento y profundi-
zación individualizado de todo el abanico de razones susceptibles de ser referidas,
se verifica que, en el ámbito del derecho constitucional brasileño, el principio de
la prohibición de retroceso (en su dimensión más estricta aquí versada) deviene
— como ya fue aseverado— de modo implícito del sistema constitucional784, par­
ticularmente de los principios y argumentos de matriz jurídico-constitucional: a)
del principio del Estado democrático y social de Derecho, que impone un nivel
mínimo de seguridad jurídica, el cual necesariamente abarca la protección de la
confianza y la mantención de un nivel mínimo de continuidad del ordenamiento
jurídico, además de una seguridad contra medidas retroactivas y, por lo menos
en cierta medida, actos que retrocedan de un modo general; b) del principio de
la dignidad de la persona humana que, exigiendo la satisfacción — por medio de
prestaciones positivas (y, por lo tanto, de derechos fundamentales sociales)— de
una existencia condigna para todos, tiene como efecto, en su perspectiva negativa,
la inviabilidad de medidas que queden fuera de ese nivel; c) del principio de la
máxima eficacia y efectividad de las normas que definen los derechos fundamenta­
les, contenido en el artículo 5, parágrafo 1, y que necesariamente abarca también

783 Cfr. Joaquim José Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituigáo, p. 131.
784 En este sentido también la reciente monografía de E Derbli, O Pricípio da Proibigáo de Retrocesso Social
na Constituigáo de 1988, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, esp. p. 199 y ss., adoptando igualmente la
concepción de que se trata de un principio implícito. Por otro lado, aunque se reconozca la calidad
y seriedad de la obra referida, es indiscutiblemente agrega calidad al debate sobre el principio de
prohibición de retroceso, conviene hacer, aún, algunas aseveraciones, especialmente en lo que dice
relación con algunos equívocos que deben ser apuntados para la lectura realizada por su autor. En
primer lugar, no es correcto que nosotros (tal cual refiere el autor de la obra ahora citado) hayamos
vinculado la prohibición de retroceso estrictamente a la dignidad de la persona humana y a la
seguridad jurídica. Q ue tales principios (y valores) guarden una íntim a relación con la prohibición
de retroceso no significa que ésta no tenga un contenido autónom o y sustantivo como principio
(implícito), lo que, por lo demás, siempre fue por nosotros sostenido. De la misma forma, nunca
abogamos por que la garantía del mínimo existencia (que igualmente guarda relación, pero no se
confunde con la dignidad de la persona) sea la única a ser protegida en base a la prohibición de
retroceso, sino que solo es la última barrera contra el legislador (¡no la primera ni la única!). Por
otra parte, sostiene el autor que la prohibición de retroceso se aplicaría sólo en la esfera de los dere­
chos sociales, y no en la de los derechos en general. Si fuera verdad que las normas que definen los
derechos y garantías (todas y no sólo los derechos de libertad o derechos negativos en general) son
siempre normas de eficacia plena, que no prohíben el reconocimiento de un derecho subjetivo por
falta de reglamentación legal, lo que no significa decir que una determinada regulación legal no sea
relevante para la conformación concreta o incluso para la protección (y hacer efectiva) a los derechos
fundamentales, de suerte tal que una medida legal que vieniera a suprimir o vaciar significativamente
tal concreción ya implementada habría de ser cuestionada en base a la prohibición de retroceso.
De cualquier modo, estas y otras consideraciones que se podrían hacer (sea concordando con el
autor citado, sea reutando en todo o en parte algunas de sus tesis) sólo revela que el debate serio y
calificado sobre el asunto es actual y relevante, debiendo ser urgentemente ampliado y difundido.
la maximización de la protección de los derechos fundamentales. En efecto, la
indispensable optimización de la eficacia y efectividad del derecho a la seguridad
jurídica (y, por lo tanto, siempre también del principio de la seguridad jurídica)
reclama que se dé al mismo una mayor protección también contra otras medidas
que retrocedan la protección, inclusive en la acepción aquí no desarrollada; d) Las
manifestaciones específica y expresamente previstas en la Constitución, en cuanto
a la protección de la confianza, en la condición del elemento nuclear del Estado
de Derecho (además de su íntima conexión con la propia seguridad jurídica) se
impone al poder público — incluso (aunque no exclusivamente) como exigencia
de la buena fe en las relaciones con los particulares— respecto de la confianza
depositada por los individuos en relación a una cierta estabilidad y continuidad
del ordenamiento jurídico como un todo y de las relaciones jurídicas específica­
mente consideradas; f) Los órganos estatales, especialmente como corolario de
la seguridad jurídica y la protección de la confianza, se encuentra vinculados no
sólo a las imposiciones constitucionales en el ámbito de su concreción en el plano
infraconstitucional, sino que están sujetos a una cierta autovinculación en relación
con los actos anteriores785. Esta, a su vez, alcanza tanto al legislador como a los actos
de la administración y, en cierta medida, de los órganos jurisdiccionales, aspecto
que, aún, carece de mayor desarrollo del permitido en los límites del presente es­
tudio; g) Negar reconocimiento al principio de prohibición de retroceso significa,
en último análisis, admitir que los órganos legislativos (así como el poder público
de modo general), a pesar de estar incuestionablemente vinculados a los derechos
fundamentales y a las normas jurídicas constitucionales en general, disponen del
poder de tomar libremente sus decisiones incluso en flagrante infracción a la vo­
luntad del Constituyente786. En efecto, como bien recuerda Luis Roberto Barroso,
mediante el reconocimiento de una prohibición está impidiéndose la frustración
de la efectividad constitucional, ya que, en la hipótesis de que el legislador debe
derogar el acto que concretó una norma programática o la tornó viable para el

785 Cfr. Entre otros, H arm ut Maurer,’’Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz”, en: Josef Isensee/
Paul Kirchhof (Org), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. III, p. 244 y
ss., no obstante — así como la doctrina y la jurisprudencia en general— sean bastante restrictivos en
cuanto a la admisión de una autovinculación del legislador, temática que aquí no iremos a desarrollar
pero que ha sido objeto de una cierta discusión en Alemania, bajo la rúbrica de una vinculación
sistemática del legislador, desarrollada esencialmente a la luz del principio de la igualdad. En este
sentido, véase, entre otros, Uwe Kischei, “Systembindung des Gesetzgebers und Gleichheitssatz”,
en: Archiv des öffentlichen Rechts, vol. 124, 1999, p. 174-211.
786 Tal punto de vista sólo poría ser sostenido, como tesis, si se parte de la premisa de que los derechos
sociales no pueden (incluso en lo que dice relación con su contenido esencial) ser definidos a nivel
constitucional (incluso en lo que dice relación con su contenido esencial), como parece proponer
M anuel Afonso Vaz, Lei e Reserva de Lei..., p. 383-4, pero que contraría hasta incluso la lógica del
sistema jurídico-constitucional, especialmente en lo que dice relación con la función concretadora
ejercida por el legislador y los demás órganos estatales.
ejercicio de un derecho, estaría acarreando un retorno a la situación de la omisión
(inconstitucional, como podríamos agregar) anterior787. Precisamente en este
contexto, se inserta también el argumento deducido por los votos conductores
(especialmente del entonces Consejero Vital Moreira) del ya referido leading case
del Tribunal Constitucional de Portugal, versando sobre el Servicio Nacional de
Salud, sosteniendo que “las tareas constitucionales impuestas al Estado en sede
de derechos fundamentales en el sentido de crear ciertas instituciones o servicios
no lo obligan sólo a crearlos, sino que lo obligan también a no abolidos una vez
creados”, aduciendo que “después de haber emanado una ley requerida por la
Constitución para realizar un derecho fundamental, está prohibido al legislador
derogar esta ley, dejando el estado de cosas anterior. La institución, servicio o
instituto jurídico por ella creados pasan a tener su existencia constitucionalmente
garantizada. Una nueva ley puede venir a alterarlos o reformarlos en los límites
constitucionalmente admitidos (énfasis nuestro); pero no puede venir a extinguir­
los o derogarlos”. En este contexto, es correcta la percepción de que una de las
funciones principales del principio de prohibición de retroceso es la de impedir
la recreación de omisiones legislativas, aunque tal función no corresponda — es
preciso enfatizar— la integralidad de las consecuencias jurídicas vinculadas a la
prohibición de retroceso788; h) los argumentos esgrimidos quedan robustecidos
por un fundamento internacional, especialmente en el plano de los derechos eco­
nómicos, sociales y culturales. En efecto, de acuerdo con la aguda observación de
Victor Abramovich y Christian Courtis789, bien retomada, en el medio brasileño,
por André de Carvalho Ramos790, el sistema de protección internacional impone la
progresiva implementación efectiva de a protección social por parte de los Estados,
encontrándose implícitamente prohibido el retroceso en relación a los derechos
sociales ya concretados.
A partir de lo expuesto, se verifica que la prohibición de retroceso, incluso en
la acepción más estricta aquí enfocada, también resulta directamente del principio
de maximización de la eficacia de todas las normas de derechos fundamentales. Por

787 Cfr. Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 158-9. En este
contexto, asume relevancia la controversia respecto a los límites del control de la actividad legisla­
tiva por parte del Poder judicial, vinculada, a su vez, a la cuestión de la legitimidad de los órganos
jurisdiccionales para tal control, temática que evidentemente aquí no podrá ser desarrollada y sobre
la cual exite una vasta y calificada doctrina nacional y extranjera.
788 C£, en especial, J. P. da Silva, Dever de legislar e protecgáo jurisdicional contra omissóes legislativas,
p. 282 y ss.
789 V. Abramovich e C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, p. 92 y ss.
790 A. C. Ramos, Teoría Geraldos Direitos Humanos..., p. 243 y ss. Tanbiém A. G. Bontempo, Direitos
Soñáis..., especialmente p. 225 y ss. sustenta una prohibición de retroceso social con base en las
lecciones de Courtis y Abramovich, especialmente en lo que guarda relación con el argumento ligado
al deber (internacional y constitucional) de implantación progressiva de los derechos sociales.
la vía de la consecuencia, el artículo 5, parágrafo 1, de la Constitución brasileña
impone la protección efectiva de los derechos fundamentales no sólo contra la
actuación del poder de reforma constitucional (en combinación con el artículo
60, que dispone al respecto los límites formales y materiales a las enmiendas
constitucionales), sino también contra el legislador ordinario y los demás órganos
estatales (ya que las medidas administrativas y decisiones jurisdiccionales también
pueden atentar contra la seguridad jurídica y la protección de la confianza), que,
por lo tanto, además de estar incumbidos a un deber permanente de desarrollo
y concreción eficiente de los derechos fundamentales (incluso y, en el ámbito de
la temática versada, de modo particular a los derechos sociales), no puede — en
cualquier hipótesis— suprimir pura y simplemente o restringir de modo tal que
se invada el núcleo esencial del derecho fundamental o de atentar, de otro modo,
contra la exigencia de la proporcionalidad.
Si en favor del reconocimiento, en principio, de una prohibición de retroceso
en materia de derechos fundamentales no parecen subsistir mayores dudas, aunque
la discusión sobre la terminología791, ya que cada vez más voces aisladas que se
posicionan contrariamente al instituto (aunque más bien de cara al elenco — no
exhaustivo— de los argumentos traídos a colación), también es verdad que hay,
aún, considerable espacio para la controversia en lo que concierne a la amplitud
de la protección otorgada por el principio de la prohibición de regreso social. En
efecto, si es concreto apuntar a la existencia del elevado grado de consenso (por lo
menos en la doctrina y jurisprudencia nacional y, de modo general, en el espacio
europeo) en cuanto a la existencia de una protección contra el retroceso, igualmen­
te es cierto que tal consenso (como ya fue recordado) abarca el reconocimiento
de tal protección que no puede asumir un carácter absoluto, especialmente con
relación a la concreción de los derechos sociales a prestaciones. En efecto, sin que
se vaya aquí a profundizar en las razones que vedan el reconocimiento de una
prohibición de retroceso con realizaciones absolutas, o sea, que impidan cualquier
reducción de los niveles de protección social, importa destacar, en una ajustada
síntesis, que una prohibición absoluta no sólo implica la afectación sustancial de
la necesaria posibilidad de revisión que es peculiar a la función legislativa, sino
también deja de considerar la necesaria posibilidad (y necesidad) de reevaluación
global y permanente de las metas de la acción estatal y del propio desempeño en
1 consecución de tales metas, o sea, la reevaluación incluso de los medios usados
para la realización de los fines estatales, destacando los que hacen efectivos a los
derechos fundamentales792. Más allá de ese consenso (en el sentido de que existe
una prohibición relativa de retroceso en materia de derecho sociales), se constata

791 C£, por ejemplo, C. Queiroz, Direitos Fundamentáis Sociais, p. 105, al referirse a que “la expresión
‘prohibición de regreso social’ no es feliz”.
792 Cf. J.E da Silva, Dever de legislar eprotecgáojurisdicional contra omissóes legislativas, en especial, p. 279 y ss.
una intensa discusión en torno a la amplitud de la protección contra el retroceso,
siendo significativas no sólo las diferencias de entendimiento registradas en el
ámbito doctrinario y jurisprudencial, sino también en el campo de las soluciones
adoptadas por el derecho positivo de cada ordenamiento jurídica individualmente
considerado.
En este sentido, Vieira de Andrade — que, conviene decirlo, adopta una
posición relativamente cautelosa en esta materia (bien más cautelosa y restrictiva
de lo que sostenía en el presente ensayo)— apuntó para la circunstancia de que la
prohibición de retroceso social no puede ser tenida como una regla general, bajo
pena de colocarse seriamente en riesgo la indispensable autonomía de la función le­
gislativa, ya que no se puede considerar al legislador como órgano de mera ejecución
de las decisiones constitucionales793. Además de ello — aún de acuerdo con Vieira
de Andrade— , una prohibición en términos absolutos del retroceso social acabaría
por otorgar a los derechos fundamentales sociales a prestaciones legislativamente
concretados una eficacia más reforzada que la atribuida a los derechos de defensa
en general, ya que estos pueden ser restringidos por el legislador, siempre que esté
preservado su núcleo esencial, destacándose, aún, que el derecho constitucional
portugués, justamente, consagró la juricidad reforzada de los derechos, libertades
y garantías794. Entre nosotros, aunque partiendo de otro referente en términos de
derecho constitucional positivo y de su respectivo contexto socioeconómico, cabe
señalar lo que nos recuerda Andreas Krell, al referir — en la misma línea de Vieira
de Andrade (sobre la prohibición del retroceso)— que la aplicación de esta teoría,
que, por sí sola no prohíbe una disminución de los derechos sociales individuales
para asegurar intereses públicos urgentes y relevantes, podría llevar a una protección
mayor de los derechos sociales en relación a los derechos de libertad795.
Bastaría esta línea argumentativa para reconocer (aunque en Brasil no se pueda
acoger la tesis de un régimen jurídico diferenciado y reforzado de los derechos de
defensa796) que no se puede encarar la prohibición de retroceso como teniendo la
naturaleza de una regla general de cuño absoluto797, ya que no sólo la reducción de

793 Cf. José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis na Constituigáo Portuguesa de 1976, p. 307-9.
794 Cf. José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentáis..., p. 309.
795 Cfr. Andreas Krell, Direitos Sociais e ControleJudicial no Brasil e naAlemanha —os (des) caminhos de
um direito constitucional comparado, p. 40.
796 Regístrese que la Constitución de 1988, a diferencia de la portuguesa y la española, no trazó un
régimen jurídico diferenciado entre los derechos de defensa y los derechos sociales a las pretaciones.
En este sentido, para un mayor desarrollo del tema, véase nuestro Os direitos fundamentáis sociais
na Constituigáo de 1988..., p. 150 y ss. Los derechos sociales son, por lo tanto, igualmente funda­
mentales, en el sentido formal y material, lo que no impide que tal carácter fundamental venga a
manifestar de modo heterogéneo en lo que concierne a su eficacia y efectividad.
797 En este sentido, véase también, la reciente reflexión de P. do C. V. A. Martins, “A proibRáo do
retrocesso social como fenómeno jurídico”, en: A Efetividade dos Direitos Sociais, p. 408 y ss.
la actividad legislativa para la ejecución pura y simple de la Constitución se revela
insustentable, sino también por el hecho de que esta solución radical, en caso de
tenerla como aceptable, acabaría por conducir a una especie de transmutación de
las normas infraconstitucionales en derecho constitucional, además de inviabilizar
el propio desarrollo de este798. Además de eso, resulta evidente que la admisión de
una prohibición absoluta del retroceso — especialmente en el sentido estricto aquí
señalado— inexorablemente resultaría en la procedencia de críticas formuladas
por sus adversarios. Así, la prohibición de retroceso asume (como parece haber
sido suficientemente fundamentado) realizaciones del verdadero principio cons­
titucional implícito, que puede ser reconducido tanto al principio del Estado de
Derecho (en el ámbito de la protección de la confianza legítima y de la estabilidad
de las relaciones inherentes a la seguridad jurídica), como al principio del Estado
Social, siendo, por lo demás, corolario de la máxima eficacia y efectividad de las
normas de derechos fundamentales sociales y del derecho a la seguridad jurídica,
así como de la propia dignidad de la persona humana.
Tomándose en cuenta que la prohibición de retroceso social, por no tratarse
de la regla general y absoluta, pero, sí, de un principio que no admite una solución
basada en la “lógica del todo o nada” (en la estela de las lecciones de Dworkin, Alexy
y Canotilho799), aceptando deerminadas reducciones en el ámbito de las conquis­
tas sociales a nivel infraconstitucional, se encuentra prohibida, desde luego y por
evidente, su supresión pura y simple. En efecto, aquí cabe reproducir la lección
de Gomes Canotilho, al sostener que el núcleo esencial de los derechos sociales
ya realizado y hecho efectivo por el legislador se encuentra constitucionalmente
garantizado contra medidas estatales que, en la práctica, resulten en la anulación,
derogación o aniquilación pura y simple de ese núcleo esencial, de suerte tal que

798 En este sentido véase también J. C. V. Andrade, Os Direitos Fundamentáis..., p. 308. Así también
Joáo Caupers, Os Direitos Fundamentáis dos Trabalhadores e a Constituigáo, p. 44, que, a pesar de ser
favorable a la prohibición de retroceso, comulga con el entendimento de que la protección de los
sistemas prestacionales existentente no puede ser mayor que la concedida a los derechos de libertad
(derechos de defensa).
799 Con esto no estamos admitiendo, en su integridad, todos los aspectos de la teoría normativa de
Alexy, especialmente en lo que dice relación con la distinción entre principios y reglas, ya que — en
la estela de la iluminada propuesta formulada por Juárez Freitas, A Interpretagáo Sistemática do
Direito, 3a ed., p. 54 y ss. y 140 y ss., también las reglas pueden sufrir algún tipo de ponderación
(jerarquización), en el sentido que no están sujetas inexorablemente a una lógica del “todo o nada”,
especialmente por el hecho de que detrás de una antinomia dentre dos (o más) reglas se encuentra
siempre una antinomia de principios. Sin que se pretenda avanzar aquí en esta discusión (para lo
que nos remitimos a la lectura ya señalada), lo que im porta es la comprensión de que los principios,
de hecho y en un cierto sentido, constituyen mandatos de optimización y carecen de la pondera­
ción y armonización con otros principios (y reglas, cuando fuere el caso) en el ámbito del sistema
jurídico. Igualmente, trazando una visión crítica de los principios, véase la reciente contribución
de Humberto Bergman Ávila, Teoría dos Principios. Da definigáo á aplicagáo dos principios jurídicos,
Sao Paulo: Malheiros, 2003.
la libertad de conformación del legislador y la inherente autorreversibilidad en­
cuentran limitación en el núcleo esencial ya realizado800. Aunque tal concepción
pueda servir como punto de partida para el análisis de la problemática del alcance
de la protección contra el retroceso en materia de derechos sociales, no nos parece
dispensable algún tipo de profundización, especialmente en cuanto ala vinculación
del problema respecto a las nociones de dignidad de la persona y de la garantía
de las condiciones materiales mínimas para una vida digna, lo que será objeto de
nuestra atención precisamente en el próximo segmento.

4 .4 3 .5 . Algunos criterios para la evaluación posible (necesaria) delprincipio de

la prohibición de retroceso
La dinámica de las relaciones sociales y económicas, especialmente en lo que
concierne a las demandas sociales en materia de seguridad social y, que por con­
secuencia, en términos de prestaciones sociales aseguradas por el poder público,
por sí solo ya demuestra la inviabilidad de sostener una prohibición absoluta del
retroceso en materia de derechos sociales, hasta incluso por el hecho, en cuanto a
la posibilidad de su limitación y restricción, los derechos fundamentales en general
no pueden ser calificados como absolutos, lo que, por lo demás, ya fue destacado
cuando se hizo el análisis de la eficacia “protectora” de los límites materiales al po­
der de reforma constitucional. Si — como parece proponer Jorge Reis Nováis— la
problemática de la prohibición de retroceso social constituye, en verdad, sólo una
forma especial de designar la cuestión de los límites y restricciones a los derechos
fundamentales sociales en el ámbito más amplio de los derechos fundamentales,
aquí no será objeto de mayor desarrollo, aunque se trate de una tesis que merece
ser tomada en serio801. En efecto, se reitera en este aspecto nuestra posición en
favor de la posibilidad de una aplicación de la prohibición de regreso a todos los
derechos fundamentales802, de suerte tal que la designación de prohibición de
retroceso social, que opera en la esfera de los derechos sociales, especialmente en
lo que guarda relación con la protección “negativa” prohibición de supresión o
disminución) de los derechos a las prestaciones sociales, además de ser una idea
fuerza importante, podría ser justificada a partir de algunas peculiaridades de los
derechos sociales, lo que, es importante siempre señalar, no se revela incompa-

800 Cfr. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituido, p. 327.
801 Cf. J.R. Nováis, Direitos Fundamentáis: Trunfos contra a maioria, p. 200. Por último, v., del mismo
autor, Direitos Sociais. TeoriaJurídica dos Direitos Sociais enquanto Direitos Fundamentáis, Coimbra:
Coimbra Editora, 2010, p. 240 y ss.
802 Esta es, todo lo indica, también la posición de A. Sant’Ana Pedra, “Eyolusáo de Direitos e garantías
fundamentáis e veda^áo de retrocesso: urna abordagem da jurisprudencia do STF nos vinte anos da
Constituidlo Brasileña”, en: Urna homenagem aos 2 0 anos de Constituigáo Brasileña, Florianópolis:
Fundadlo Boiteaux, 2008, p. 173 y ss.
tibie con la complementariedad entre derechos sociales (positivos y negativos)
y los demás derechos fundamentales. De cualquier suerte, en consonancia con
lo ya adelantado, se suman a estos factores la variabilidad e inestabilidad de la
capacidad prestacional del Estado y de la propia sociedad (de cualquier Estado
y sociedad, como deviene de la experiencia vivida en casi todos los rincones del
planeta803) como un todo, especialmente en un contexto de crisis económica e
incremento de los niveles de exclusión social (que, a su vez, resulta en el aumento
de la demanda por protección social), acompañado de problemas en la esfera de
la recaudación de recursos que puedan dar cuenta de los reclamos de protección
social, igualmente da cuenta de que el reconocimiento de un principio de prohi­
bición de retroceso no podría — como ha sido suficientemente destacado en las
páginas precedentes— resultar en una prohibición absoluta de cualquier medida
que tenga por objeto la promoción de ajustes, eventualmente hasta incluso de
alguna reducción o flexibilización en materia de seguridad social, donde realmente
estuvieren presentes los presupuesto para ello. De ahí que para llegar a admitir
la insostenibilidad del principio de prohibición de retroceso (o reversibilidad)
social, como llegan a sostener algunos804, no nos parece el mejor camino, pues
la prohibición de retroceso (en el sentido de una protección de derechos sociales
contra intervenciones restrictivas) será solo contra alguna restricción (reducción)
de determinado niveles de protección social.
Visto ello, cabe avanzar en lo que se dice de la construcción de algunos
criterios materiales que viabilicen una solución constitucionalmente adecuada y

803 Ilustrativa es, en este contexto, la crisis relativamente aguda vivida, ya hace un buen tiempo y con
un ritmo creciente, por Alemania, donde se intensificaban los clamores de favor de una reforma
general de la Ley Fundamental, acusada, en diversos círculos (incluso en el medio académico), de
estar tornando ingobernable al país (véase, al respecto, el amplio y bien documentado reportaje del
importante periódico Der Spiegel, en su edición del 12.05.03, que ostenta el título Die verstaubte
Verfassung, que, quiere decir, “la Constitución empeorada”). Regístrese, con todo, que aunque una
significativa parte de las reformas en curso involucren al sistema de seguridad social y la problemática
del ajuste fiscal y del déficit público, lo que más ha preocupado a los críticos es la inviabiíidad prác­
tica de los cambios con la rapidez necesaria, teniendo en cuenta el intrincado y paralizante sistema
federativo, la repartición de competencia, el intricado sistema partidario y la complejidad del proceso
legislativo, además de la posibilidad de que pequeños bloques partidarios y representantes de los
Estados impidieren la aprobación de proyectos esenciales para el saneamiento del país y retomar el
crecimiento económico. Si este discurso (entre nosotros igualmente difundido) ha de prevalecer en
su integridad, aquí no será cuestionado, pero si el ejemplo sirve para demostrar como la cuestión
de la reforma social del Estado y de la instituciones, en un contexto social, poítico y económico
altamente explosivo e influenciado por la globalización económica, representa un fenómeno de pro­
porciones mundiales y que no puede ser simplemente dejado de considerarse en el ámbito jurídico
y jurisdiccional, especialmente en el ámbito de la discusión en torno a la prohibición de retroceso.
804 En este sentido, véanse las ponderaciones de R. G. Leal, Condigóes e Possibilidades Eficaciais dos
Direitos Fundamentáis Sociais, op. cit., p. 158, que, aunque admita la idea de una prohibición de
retroceso, no deja, en la estela de J.J. Gomes Canotilho, de ser crítico e incluso escéptico en relación
al instituto y a su viabilidad.
ecuánime en el ámbito de evaluación de los límites de la aplicación del principio
de prohibición de retroceso. En este contexto, la primera noción a ser rescatada
es la del núcleo esencial de los derechos fundamentales sociales que estén siendo
objeto de alguna medida que los haga retroceder. Como ya fue suficientemente
destacado, el legislador (así como el poder público en general) no puede, una vez
concretado determinado derecho social en el plano de la legislación infraconsti-
tucional, incluso con efectos meramente prospectivos, volver atrás y, mediante
una supresión o incluso relativización (en el sentido de una restricción), afectar
el núcleo esencial legislativamente concretado de determinado derecho social
constitucionalmente asegurado. Así, como ya deviene del propio texto, es en
primera línea el núcleo esencial de los derechos sociales que vincula al poder
público en el ámbito de una protección contra el retroceso y que, por lo tanto,
se encuentra protegido805.
Aunque no se pueda aquí desarrollar el punto, es preciso, aún, enfatizar — lo
que, por lo demás, ya resulta de nuestra línea argumentativa— que la vincula­
ción inserta de lagunas del poder público a los derechos fundamentales implica,
en la esfera de la prohibición de retroceso, que no sólo el legislador (a pesar de
su posición destacada en este contexto), sino también los órganos ejecutivos, en
especial en el campo de las políticas públicas y su ejecución, esté vinculado a la
prohibición de retroceso y sujeto, por lo tanto, al control de sus actos en base a
este principio también806.
Que tal núcleo esencial se encuentra, en general, directamente conectado
al principio de la dignidad de la persona humana, especialmente (tratándose de
derechos sociales prestacionales) al conjunto de prestaciones materiales indis­
pensable para una vida con dignidad, constituye una de las tesis centrales aquí
sostenidas, aunque sin pretensión alguna de originalidad. Además de ello, la no­
ción de mínimo existencial, comprendida, a su vez, como abarcando el conjunto
de prestaciones materiales que aseguran a cada individuo una vida con dignidad,
que necesariamente sólo podrá ser una vida saludable, que corresponda a los niveles
de calidad mínimos807, nos revela que la dignidad de la persona humana actúa
como directriz jurídico-material tanto para la definición del núcleo esencial como
para la definición de lo que constituye la garantía de mera sobrevivencia física, no

805 En este sentido también, C. Queiroz, Direitos Fundamentáis Sociais, p. 81 y ss. y p. 101 y ss.
806 C£, destacando el control de las políticas públicas, entre otros, T. L. Breus, Políticas Públicas no
Estado Constitucional, p. 262-64.
807 Reportamos aquí nuevamente nuestro concepto de dignidad de lapersona humana talcomo ya fue
citado en este ensayo, destacando que una vida digna es necesariamente una vida saludable. De tal
concepto se aproxima la noción reciente sostenida por Luis Fernando Barzotto, A Democracia na
Constituigao, especialmente p. 175 y ss., al referirse, después de una profunda reflexión filosófica, a
una “vida buena” como el ojetivo fundamental y fundamento del Estado democrático de Derecho
en la Constitución de 1988.
pudiendo ser restringido, por lo tanto, a la noción de un mínimo vital o a una
noción estrictamente liberal de un mínimo suficiente para asegurar el ejercicio
de las libertades fundamentales808. En este mismo sentido, sólo para ilustrar la
cuestión en base a la experiencia recientemente vivida en una sociedad y ordena­
miento jurídico no muy distante de la brasileña (en diversos sentidos), la doctrina
y el Tribunal Constitucional de Colombia, a pesar de la terminología adoptada
(mínimo vital), ha reconocido, ya hace algún tiempo, un derecho innominado
(mejor sería la designación de implícito) a un mínimo vital, considerado como
la garantía de un mínimo de condiciones materiales para una vida digna809. Si
se parte del presupuesto de que las prestaciones estatales básicas destinadas para
la garantía de una vida digna para cada persona constituyen (tal como ya fue
recordado) inclusive el parámetro necesario para la posibilidad de justiciar los
derechos sociales prestacionales, en el sentido de derechos subjetivos definitivos
que prevalecen hasta incluso de cara a otros principios constitucionales (como
es el caso de la “reserva de lo posible”) [y de la conexa reserva parlamentaria en
materia presupuestaria] y de la separación de los Poderes, sólo para referir los que
han sido más citados en la doctrina, resulta evidente — aún más tratándose de
una dimensión negativa (o defensiva) de los derechos sociales (y en este sentido
no sólo de los derechos a las prestaciones)810— que este conjunto de prestaciones

808 Respecto a la noción del mínimo existencia, nos remitimos al indispensable y pionero estudio de
Ricardo Lobo Torres, “O Mínimo Existenciai e os Direitos Fundamentáis”, en: Revista de Direito
Administrativo, n° 177, 1989, p. 29 y ss.,aunque elautor — a partir de un profudo análisis especial­
mente de la doctrina norte-americana y alemana— esté aparentemente a inclinarse en favor de una
noción tendencialmente liberal (aunque no necesariamente reduccionista) del mínim o existenciai,
ya que bien destaca elpapel de ladignidad de lapersona en laconstrucción del concepto de m ínim o
existenciai. Entre las contribuciones más reciente, cabe referirse al ya citado estudio de Ana Paula
de Barcellos, A Eficácia Jurídica dos Principios Constitucionais, especialmente p. 247 y ss.
809 Respecto a la evolución de la jurisprudencia constitucional colombiana en materia del reconoci­
miento y protección de un derecho a las condiciones mínimas para una vida digna, véase lareciente
y rica contribución de Rodolfo Arango y Julieta Lemaitre (Dir), jurisprudencia constitucional sobre
el mínimo vital, Bogotá: Ediciones Uniandes, 2002.
810 Nótese aquí que, a pesar de las críticas incisivas formuladas por Flávio Galdino, “O Custo dos
Direitos”, en: Ricardo Lobo Torres (Org), Legitimagáo dos Direitós Humanos, p. 139 y ss. (espe­
cialmente a partir de la p. 173) siempre reconocemos (aunque tal vez no con suficiente énfasis) la
interrelación entre los derechos negativos y positivos, asícomo elhecho de que los derechos positivos
poseen una dimensión negativa (y la prohibido de retroceso es uno de las aspectos que mejor da
cuenta de ello). Por otra parte, conviene no olvidar que alpriorizar elcriterio de laeficaciajurídica (y
no propiamente elde laefectividad, a pesar de estar íntimamente relacionado con elprimero) termi­
namos sosteniendo — y asíseguimos entendiendo— que elhecho de que todos los derechos tengan
una dimensión positiva (como bien enfatiza Flavio Galdino, en la estela de Holmes y Sunstein), en
elsentido de que también para proteger elderecho de propiedad y la libertad de expresión elpoder
público necesita disponer de todo un aparato judicial, policial, etc., que implica una inversión de
orden económica (aspecto que nunca negamos, pues sería negar lo obvio), no alejalaposibilidad de
que cualquier juez (independientemente de una dimensión positiva y económicamente relevante)
básica no podrá ser suprimido o reducido (fuera de su contenido en dignidad de
la persona) ni incluso mediante el resguardo de los derechos adquiridos, ya que
afectar el núcleo de la dignidad de la persona (en su doble dimensión positiva
y negativa) continuará siempre siendo una violación injustificable del valor (y
principio) máximo del ordenamiento jurídico y social.
Con eso también se percibe nítidamente que la prohibición de retroceso en
el sentido aquí versado representa, en verdad, una protección que va más allá de
la protección tradicionalmente expresada por las figuras del derecho adquirido,
de la cosa juzgada, bien como de las demás prohibiciones específicas de medidas
retroactivas. Así, hasta incluso en homenaje a las evidente diferencia entre actos
de cufio retroactivo y la medidas prospectivas, no se podría expresar, al menos en
principio, un tratamiento similar a ambas situaciones.
Independientemente de la discusión en torno de la mayor o menor autonomía
(si es que tal autonomía — por lo menos en el sentido de una autonomía absoluta—
de hecho existe, visto que siempre apuntamos a la conexión de la prohibición de
retroceso con otras categorías, como la seguridad jurídica y la proporcionalidad,
por ejemplo) de la prohibición de retroceso en relación al régimen jurídico de los
límites de los derechos fundamentales — en el contexto del cual la prohibición de
retroceso actuaría, según lo que ya se apuntó, como límite de los límites— , merece
acogida la tesis de que una medida restrictiva en materia de derechos sociales en
principio debe ser encarada con reservas, esto es, como una medida “sospechosa”
y sometida a una presunción (siempre relativa) de inconstitucionalidad, de suerte
tal que esté sujeta al control en lo que concierne a su proporcionalidad o incluso
en lo que dice relación con la observancia de otras exigencias811.
A partir de lo expuesto, y adhiriendo aquí al magisterio paradigmático de Juárez
Freitas, se verifica que también en el ámbito de la indispensable jerarquización (o
ponderación, como prefiere buena parte de la doctrina) a ser procedida en cada
hipótesis concreta en que estuviere en causa una medida que implique un retroceso
—ya que igualmente en el ámbito del principio de regreso no hay cómo escapar de
una interpretación tópico-sistemática (inexorablemente jerarquizadora)— , importa
optar siempre (pues será no la única, sino la mejor respuesta hermenéutica) por la
solución más compatible con la dignidad de la persona humana812.

desde luego y sin cualquier intermediación del legislador, asegura— cualquier processo— eldisfrute
y/o protección de los derechos designados (por esta razón) de negativos o defensivos.
811 Cf. J. R. Nováis, DireitosFundamentáis: trunfos contra a maioria, p. 201. Explorando estasenda, ala
luz de una seriede ejemplos extraídos de lajurisprudencia del tribunal Constitucional de Colombia,
véase R. Uprimny e D. Guarnizo, “Es posible una dogmática adecuada sobre laprohibición de regre-
sividad? U n enfoque desde lajurisprudencia constitucional colombiana”,en: Direitos Fundamentáis
eJustiga, n° 3, abr./jun. 2008, p. 37 y ss.
812 Cfr., aquí retrando en ajustadísima síntesis, Juárez Freitas, A Interpretagáo Sistemática do Direito,
especialmente p. 207 y ss.
 Justamente tal premisa (aunque no expresamente referida de la misma forma
en la fundamentación) se encuentra en la base de la reciente y ya referida Sentencia
del Tribunal Constitucional de Portugal (Sentencia n° 509/2002), a pesar de la
inconstitucionalidad (por violación del principio de la prohibición de retroceso)
del Decreto de Asamblea de la República que, al sustituir el antiguo rendimiento
mínimo garantizado por un nuevo rendimiento social de inserción, excluyó de la
fruición del beneficio (aunque mediante el resguardo de los derechos adquiridos) a
personas con edad entre 18 y 25 años. En términos generales, y para lo que impor­
tan en este momento, la decisión, aunque no unánime, entendió que la legislación
derogada, atingente al rendimiento mínimo garantizado, concretó el derecho a la
seguridad social de los ciudadanos más carentes (incluyendo los jóvenes entre 18
y 25 años), de suerte tal que la nueva legislación, al excluir de nuevo algún tipo
de rendimiento social de inserción a las personas en ese rango etario, sin previsión
y/o mantención de algún tipo de protección social similar, estaría retrocediendo
en el grado de su realización ya alcanzado en el derecho a la seguridad social al
punto de violar el contenido mínimo de ese derecho, ya que habría atingido el
contenido nuclear del derecho a un mínimo de existencia condigna, no existiendo
otros instrumentos jurídicos que lo puedan asegurar con un mínimo de eficacia.
Se destaca, aún, que el Tribunal Constitucional portugués reiteró pronunciamien­
tos anteriores, reconociendo que en el ámbito de la concreción de los derechos
sociales el legislador dispone de amplia libertad de conformación, pudiendo
decidir al respecto de los instrumentos y sobre el monto de los beneficios sociales
a ser prestados, bajo el presupuesto de que, en cualquier caso la elección legislativa
asegure, con un mínimo de eficacia jurídica, la garantía del derecho a un mínimo
de existencia condigna para todos los casos813.
Para más allá de lo expuesto, conviene señalar que, en la fundamentación de
la petición de fiscalización de la constitucionalidad en sede preventiva, requerida
por el Presidente de la República, quedó asentado que “incluso cuando se sostenga
en una justificación objetivamente comprobable y de base constitucional, el Es­
tado no puede afectar o suprimir prestaciones existentes de una forma arbitraria,
discriminadora, con eventual violación de los principios constitucionalmente
consagrados, como son el principio de la confianza propia del Estado de Derecho
o, más específicamente, en el caso, el principio de igualdad o el principio de la
universalidad de la titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales”.
Del análisis de la paradigmática decisión ahora citada, que armoniza con la
argumentación desarrollada a lo largo del presente texto, resulta que una medida
de cuño retrocesivo, para que no venga a violar el principio de la prohibición

813 Para quien desee profundizar el análisis, vale la pena revisar íntegramente la fundamentación de la
ya citada sentencia n° 509/2002, Proceso n° 768/2002, del Tribunal Constitucional de Portugal
del 19.12.2002.
de retroceso, debe, además de contar con una justificación de porte constitucio­
nal, especialmente en aquello en que corresponde a las prestaciones materiales
indispensables para una vida con dignidad para todas las personas814, ya que
— como bien revela el caso ahora examinado— también habrá de ser respetado
el principio de la universalidad de la titularidad y del ejercicio de los derechos
fundamentales, por lo menos de aquellos que poseen un contenido en dignidad
de la persona humana. De suerte tal que no hay, de hecho, cómo sostener que
el reconocimiento de una prohibición de retroceso en materia de derechos so­
ciales (en los términos expuestos) resultaría en una aniquilación de la libertad
de conformación del legislador, que, por lo demás — y es importante recordar
tal circunstancia— nunca fue y no podría ser ilimitada en el contexto de un
Estado constitucional de Derecho, como bien revelan los significativos límites
impuestos en el ámbito de las restricciones legislativas al ejercicio de los derechos
fundamentales. Además de eso, no se podrá olvidar que jamás una violación
del mínimo existencial (incluso tratándose del núcleo esencial legislativamente
concretado de los derechos sociales) significaría siempre una violación de la
dignidad de la persona humana y por esta razón será siempre desproporcional y
por lo tanto, inconstitucional815.
Considerando que el núcleo esencial de los derechos fundamentales, inclu­
sive sociales, no siempre corresponde a su contenido en dignidad (que podría
ser variable, dependiendo del derecho fundamental en cuestión), es de admitirse
hasta incluso la eventual inconstitucionalidad de las medidas que — incluso no
afectando directamente la dignidad de la persona humana— inequívocamente
estén invadiendo el núcleo esencial. Que también en el ámbito de la prohibición
de retroceso importa que se tenga siempre presente la circunstancia de que el
contenido del mínimo existencial para una vida digna se encuentra condicionado
por las circunstancias históricas, geográficas, sociales, económicas y culturales en
cada lugar y momento en que estuvieren en cuestión, lo que resulta evidente y va
a ser aquí asumido como presupuesto de nuestro análisis.
Además de ello, teniendo en cuenta que la dignidad de la persona humana
y la correlativa noción de mínimo existencial, a pesar de su trascendencia y de­
cisiva relevancia, no son los únicos criterios a ser considerados en el ámbito de

814 Entre nosotros, véase, en este sentido y en la estela de la lección de Gomes Canotilho, la enfática
posición de A .R. Coutinho, “15 Anos de Constituido de Direitos dos Trabalhadores”,en: E F.Scaff
(Org), Constitucionalizando Direitos,p. 379-80, bien como P. A. Ayala, Devido Processo Ambiental
e o Direito Fundamental ao Meio Ambiente, op. cit., p. 257 y ss.
815 Respecto a la dignidad de la persona humana como límite de las restricciones a los derechos
fundamentales véase nuestro A Dignidade da Pessoa Humana..., p 119 y ss.; Sobre el principio de
proporcionalidad y la función de la dignidad de la persona humana en este contexto, véase entre
otros, Heinrich Scholler, “O principio da proporcionalidade no direito constitucional e adminis­
trativo da Alemanha”,en: Revista Interesse Público n° 2, 1999, p. 93-107.
la aplicación del principio de prohibición de retroceso, es importante recordar
aquí las nociones de seguridad jurídica y protección de la confianza, igualmente
referidas en la decisión traída a colación816. Así — incluso aunque no se va a
desarrollar estos aspectos— , es cierto que también en la esfera de la prohibición
de regreso tal como es versada, la noción de seguridad jurídica presupone la
confianza en la estabilidad de una situación legal actual817. En efecto, a partir del
principio de la protección de la confianza, una eventual intervención restrictiva
en el ámbito de las posiciones jurídicas sociales exige, por lo tanto, una ponde­
ración (jerarquización) entre la agresión (daño) provocada por la ley restrictiva
a la confianza individual y la importancia del objetivo anhelado por el legislador
para el bien de la colectividad818. Así, en vista de lo expuesto, se percibe que
aunque la prohibición de retroceso y seguridad jurídica no sean idénticas (en el
sentido de una fungibilidad y superposición)819, existe una relación necesaria y
productiva entre ambas nociones, presuponiéndose, con todo, una dimensión
dinámica de la seguridad jurídica, destacando el ya referido principio de la
protección de la confianza820.

816 En este sentido, articulando la prohibición de reroceso con los demás límites a los límtes de los
derechos fundamentales (proporcionalidad, seguridad jurídica, núcleo esencial de los derechos, etc.)
véase la óptima contribución de L. C. Pinto e Netto, 0 Principio da Proibigäo de Retrocesso Social,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 167 y ss.
817 Cfr.Winfried Boecken, Der verfassungsrechtliche Schutz von Altersrentenansprüche und Anwartschaften
in Italien und in der Bundesrepublik Deutschland sowie deren Schutz im Rahmen der Europäischen
Menschenrechtskonvention, p. 80.
818 Cfr., entre otros, Dietrich Katzenstein, Die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts...,p.
862, con apoyo en lajurisprudenciadelTribunal Constitucional Federal. En estecontexto, Hans-Jürgen
Papier, “Der Einfluss des Verfassungsrechts auf das Sozialrecht”,en: Bernd Baron von Maydell/Franz
Ruland (Org), Sozialrechtshandbuch, p. 120, recuerda que en el ámbito de la ponderación de bienes
e intereses a ser realizada en cada caso, la regulación legislativa será inconstitucional sólo cuando se
verifique que laconfianza del individuo en lacontinuidad de lasituación legal actualpuede ser tenida
como prevalente de cara a los objetivos anhelados por ellegisladorcon lasalteraciones propuestas, des­
tacando, aún, que talescriterios asumen un papel secundario en laevaluación de laconstitucionalidad
de medidas retroactivas. Tal fórmula ha sido ampliamente adoptada por el Tribunal Constitucional
Federal de Alemania (especialmente desde BVerfGE 24, p. 220,230 y ss.),en elsentido de que importa
ponderar, en cada caso, entre la extensión del daño a la confianza del individuo y el significado de la
medida adoptada por elpoder público para la comunidad.
819 Aparentemente sosteniendo una reducción de la prohibición a la protección de la confianza, véase
en Brasil, J. C. Loureiro, Adeus ao Estado Social, Coimbra: Wolters Kluwer Portugal e Coimbra
Editora, 2010, p. 254.
820 Sobre latemática de laseguridad jurídica en general (incluyendo laprotección a laconfianza),véase,
en el ámbito de la producción monográfica, especialmente las paradigmáticas contribuciones de
H. T. Torres, Direito Constitucional Tributario e Seguranza Jurídica, Sao Paulo: Revista dos Tribu­
nais, 2011, y H. B. Ávila, Seguranga Jurídica. Entre Permanencia, Mudanga e Realizagäo no Direito
Tributario, Sao Paulo: Malheiros, 2011. En el campo de la producción mpnográfica esecífica sobre
la protección de la confianza en el derecho público, véase, R. Maffini, O Principio da Protegáo à
Confianga no Direito Administrativo Brasileiro, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. Vinculando a
 Tales cuestiones — consonantes con lo ya frisado— no sólo nos remiten
nuevamente al principio de la proporcionalidad, sino también al principio de
isonomía, los cuales igualmente deben ser observados en este contexto, cues­
tión que llama la atención, aunque aquí no será más desarrollado. Para nuestro
propósito, basta aquí que se haga referencia, con particular énfasis, al hecho de
que tanto el principio de la protección de la confianza, como los principios de
proporcionalidad e isonomía, exigen la adopción no sólo de reglas razonables de
transición, sino también la imposición de soluciones suficientemente diferen­
ciadas y proporcionales incluso en el ámbito interno de las reglas de transición.
Aunque de modo sumario, específicamente en lo que concierne al principio de
la proporcionalidad y su relevancia en la esfera de la así llamada prohibición
de retroceso (o no reversibilidad o regresividad), es importante recordar que la
proporcionalidad opera tanto como una prohibición de exceso como en aquello
que, vinculado a los deberes de protección — con los cuales no se confunde— ,
prohíbe una protección insuficiente, exigiendo, por lo contrario, una protección
social compatible con las exigencia de la dignidad de la persona humana en el
marco de un Estado Democrático y Social de Derecho821.
Para más allá de todo lo expuesto, recuerde la ya citada lección de Hartmut
Maurer (aunque este no haya explorado con mayor énfasis la cuestión de la prohi­
bición de regreso en el sentido aquí expuesto), al afirmar que la seguridad jurídica
acaba por significar igualmente una cierta garantía de continuidad del orden
jurídico, que evidentemente no se asegura exclusivamente con la limitación de
medidas estatales típicamente retroactivas822. Que el principio de la prohibición
de retroceso actúe como factor relevante para asegurar también un nivel míni­
mo de continuidad del ordenamiento jurídico nos parece, por lo tanto, un dato

segurangajurídica a eficácia dos direitos sociais, véase, por último, O. F.de Carvalho, SegurangaJurídica
e a Eficácia dos Direitos Sociais Fundamentáis, Curitiba: Juruá, 2011.
821 Cf., bien fue apuntado por C. Queiroz, Direitos Fundamentáis Sociais, p. 117. De lamisma autora,
con mayor desarrollo sobre el tema, O Principio da Náo Reversibilidade dos Direitos Fundamentáis
Sociais, p. 76 e p. 100 y ss.En Brasil, también desarrollando la conexión de laprohibición de retro­
ceso social con la así llamada “doble dimensión” o “doble cara” de la proporcionalidad, operando
simultáneamente como prohibición de exceso y prohibición de protección insuficiente (o deficiente,
como, en elcaso, optó elautor) véase M. de Conto, O principio da proibigáo de retrocesso social. Urna
análise a partir dos pressupostos da hermenéutica filosófica, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008,
en especial p. 82 y ss., así como P. C. Miozzo, A Dupla Face do Principio da Proibigáo do Retrocesso
Social e os Direitos Fundamentáis no Brasil. Urna Análise Hermenéutica, Porto Alegre: Yerbo Jurídico,
2010, p. 106 y ss.
822 Cfr. Hartmut Maurer, Kontinuitátsgewáhr undVertrauensschutz..., p. 243 y ss.,señalando laexistencia
de una distinción entre protección de la confianza y la garantía de continuidad del ordenamiento
jurídico, aspecto que aquí no iremos a desarrollary respecto al cual, incluso en ladoctrina alemana,
no existe consenso.
elemental más a ser tomado en cuenta, que sólo refuerza las demás dimensiones
exploradas en este estudio.
Así, parece haber sido suficientemente demostrado cuánto la optimización y
efectividad de un derecho a la seguridad (incluyendo la seguridad jurídica) reclama
— también— una cierta protección contra medidas del poder público que vengan
a aniquilar o reducir de modo desproporcional y/u ofensivo a la dignidad de la
persona (ya que las dos situaciones no siempre son coincidentes) los niveles ya
concretados de protección social. Además, apuntando especialmente a los amplios
niveles de exclusión social y los correspondientes reclamos de protección contra las
medidas que vengan a corroer aún más los deficitarios niveles de seguridad social
ahora vigentes entre nosotros, es posible afirmar — con énfasis— que el análisis
sobrio y constitucionalmente adecuado de la temática ahora resumidamente ver­
sada asume carácter urgente.
En este contexto, volvemos a señalar que uno de los principales desafíos a ser
enfrentados también en el ámbito de una prohibición de retroceso es la adecuada
jerarquización entre el derecho a la seguridad jurídica (que no posee — conviene
decirlo— una dimensión puramente individual, ya que constituye un elemento
nuclear del ordenamiento objetivo de los valores del Estado de Derecho como tal)
y la igualmente fundamental necesidad de, siempre en favor del interés comuni­
tario, proceder a los ajustes que comprobadamente se hicieren indispensables, ya
que la posibilidad de cambios constitucionalmente legítimos y que corresponden
a las necesidades de la sociedad como un todo (y además también para la persona
individualmente considerada) carga en sí también un componente de seguridad
que no puede dejar de ser considerado.
En el embate entre el paradigma de un Estado Social intervencionista y alta­
mente regulador y el nefasto intento de implementar un Estado minimalista para
la realización de los proyecto globalizantes del modelo económico y de la ideología
neoliberal, el correcto manejo de la prohibición de retroceso en la esfera de los
derechos fundamentales sociales podrá constituir una importante herramienta ju­
rídica para la afirmación del Estado necesario, de lo cual nos hala Juárez Freitas823.
Recordando la lección de Carmen Lucia Antunes Rocha, en el sentido de que la
dignidad corresponde al “corazón del patrimonio jurídico-moral de la persona
humana”824, no quedan dudas de que será necesario justamente el Estado apto
para asegurar — de modo eficiente— nada menos que una vida con dignidad para
el individuo y, por lo tanto, una vida saludable para todos los integrantes (aislada
y colectivamente considerados) del cuerpo social.

823 Refiriéndose a una noción de Estado necesario, véase, J. Freitas, E studos d e D ire ito A d m in istr a tiv o ,
p. 31 y ss.
824 Cfr. Cármen Lucia Antunes Rocha, ’’O principio da dignidade da pessoa humana e a exclusáo
social”, en: R evista Interesse P ú b lico n° 4, p. 32.
 CONCLUSIÓN
A modo de conclusión, nos tomamos la libertad de renunciar a retomar cada
conclusión parcial que haya sido enunciada a lo largo del texto y que, por cierto,
no pasó desapercibida al lector. La tarea de realizar una retrospectiva minuciosa
a título de síntesis conclusiva, a pesar de su carácter didáctico, correría el riesgo
de no sólo tornarse prolija, reiterándose posiciones ya referidas, sino también de
pecar de incompleta, en el sentido de que el propio lector habrá llegado (o podrá
llegar a hacerlo) a otras conclusiones que no son las propuestas por el autor, lo
que deviene, naturalmente, de una lectura crítica.
Cabe destacar nuestra preocupación inicial de tomar posición frente a algu­
nos de los aspectos cruciales ligados a la problemática de una teoría general de
los derechos fundamentales en la Constitución brasileña, demostrando que los
puntos abordados se encuentran íntimamente vinculados al problema central
de esta obra, a saber, el de la eficacia de los derechos fundamentales. Además, la
propia eficacia (así como la efectividad, aunque en otro plano) no deja de integrar
lo que se podría denominar una teoría general de los derechos fundamentales, ya
que se trata de una perspectiva consagrada en nuestra Constitución (sea o no de
forma expresa). Por otro lado, nos guio la firme convicción — y esperamos ha­
berlo demostrado al lector— de que la necesidad de tomar en serio los derechos
fundamentales (como lo preconizaba Dworkin)825 no logrará éxito sin considerar,
en el ámbito de una perspectiva dogmático-jurídica (y en las demás perspectivas
de abordaje de los derechos fundamentales), la importancia crucial de una teoría
general de los derechos fundamentales, en la cual el problema de la eficacia es el
punto culmine. Tomar en serio los derechos fundamentales significa, por lo tanto,
estar conscientes de su posición y significado en la arquitectura constitucional.
Con relación a la eficacia de los derechos fundamentales propiamente dicha,
hay que resaltar el cuño eminentemente principiológico de la norma contenida
en el artículo 5, parágrafo 1, de la Constitución brasileña, imponiendo a los ór­
ganos estatales y a los particulares (aunque no exactamente de la misma forma)
que otorguen la máxima eficacia y efectividad a los derechos fundamentales, en
favor de los cuales (sea cual fuere la categoría a la cual pertenezcan y conside­
radas las distintas distinciones trazadas) milita una presunción de aplicabilidad
inmediata y plena eficacia. También en el plano de la eficacia de los derechos
fundamentales asume un lugar destacado el principio de la proporcionalidad y de
la armonización de los valores en juego, sugiriéndose que el límite sea, también
aquí, reconducido al principio fundamental del respeto y de la protección de la
dignidad de la persona humana, hilo conductor de todo el orden constitucional,

825 Reportándonos aquí a la célebre formulación de R. Dworkin, L os D erech os en serio, p. 303, de que
el gobierno que no toma en serio los derechos no toma en serio al Derecho.
sin el cual el mismo acabaría por renunciar a su humanidad, perdiendo hasta
incluso su razón de ser.
Más allá de lo expuesto, esperamos haber logrado tener éxito en esta tarea
de demostrar que el estudio de los derechos fundamentales y de su eficacia revela
múltiples facetas y posibilidades, cuyo enfrentamiento impone desafíos que, la
mayor parte de las veces, aún no han sido definitivamente superados, reclaman­
do una creciente profundización crítica, además de permitir desarrollos que no
se podrían siquiera prevenir y rastrear en una sola obra. Aunque en materia de
derechos fundamentales sea siempre preferible pecar de exceso que de timidez u
omisión en la búsqueda del hacerlos efectivos, no se podrá tener la ilusión de que
en los derechos fundamentales (especialmente, en su previsión meramente formal
en tratados internacionales y en las Constituciones en general) resida la panacea
de todos los males de la humanidad. La búsqueda de soluciones no puede estar
divorciada de la evolución internacional, sea en el plano del derecho constitucional
comparado, sea en la esfera del derecho internacional común y convencional, ya
que no debemos olvidar que los derechos fundamentales integran el patrimonio
común de la humanidad. Aunque, bajo pena de profundizarse — también en este
ámbito— el abismo a veces casi insuperable entre la norma y la realidad, hay que
tener como referencia permanente los valores supremos y las circunstancias de
cada orden constitucional (material y formal), razón por la cual deberá prevalecer,
también aquí, la noción del equilibrio y de la justa medida. A final de cuentas,
como bien recuerdan LaurenceTribe y Michael Dorf, las normas de la Constitución
—y, a nuestro entender, especialmente aquellas que versan sobre los principios y
derechos fundamentales— no deben ser tratadas como un espejo, en el cual todos
miran lo que desean ver826.
En este ámbito, conviene enfatizar que los derechos y la dignidad de la per­
sona humana, por más que sean también pautas para la reivindicación política,
siendo a veces hasta incluso utilizados como instrumentos de un fundamentalismo
disfrazado y que busca su legitimación en el discurso de los derechos humanos y
fundamentales, deben — ty pueden!— operar (y por eso la necesidad del recurso
a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros) justamente
como “cláusulas de barrera al fundamentalismo”827. En efecto, en un Estado
constitucional/democrático) de derecho, que se traduce en la idea de una comu­
nidad constitucional y republicana inclusiva, no hay cómo — en esta estera de los

826 Cf. L. Tribe e M. Dorf, O n R e a d in g th e C o n stitu tio n , p. 7.

827 Cf. bien apunta J. Weingartner Neto, L ib e rd a d e Religiosa n a C onstituigáo, p. 63, trazando — en
el contexto de su obra— una interesante distinción entre dos modalidades de fundamentalismo,
en el caso, un fundamentalismo-creencia (de realización hermenéutica y tolerable hasta rayar en
el proselitismo), y un fundamentalismo del tipo militante, que desafía y afrenta concretamente
los valores estructurantes del Estado Democrático de Derecho, y que, por tal razón, no puede ser
tolerado (véase Op. Cit, p. 50 y ss.).
que enseña Gomes Canotilho— aceptar cualquier tipo de “fijismo” ni transigir
con posturas arbitrarias y reduccionistas828, incluso cuando estuvieren fundadas
(¡pero en este caso sólo aparentemente!) en la propia dignidad y en los derechos
fundamentales.
Finalmente, si hubiéremos logrado contribuir a la percepción y problemati-
zación de algunos de los diversos aspectos que implica el estudio de los derechos
fundamentales en el ámbito de una perspectiva constitucional, podremos concluir
con la sensación de una misión cumplida.

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Cf. JJ. Gomes Canotilho, D ir e ito C o n stitu c io n a l e Teoría d a C on stitu igáo, 7a ed., p. 225-26.
 Este libro se terminó de imprimir
en los talleres de G rández G ráficos S.A.C.,
por encargo de Palestra Editores S.A.C.
Se utilizó la fuente Adobe Garamond Pro
en 11.5 puntos para el cuerpo del texto.
Julio, 2019
 os derechos fu n d a m e n ta le s c o n s tit u y e n u na c o n s tr u c c ió n d e fin iti­

L v a m e n te in te g ra d a al p a trim o n io c o m ú n d e la h u m a n id a d ; a sí lo
d e m u e s tra la tra y e c to ria q u e lle v ó a su g ra d u a l c o n s a g ra c ió n en el
d e re c h o in te rn a c io n a l y c o n s titu c io n a l. P rá c tic a m e n te , n o h a y n in g ú n
E s ta d o q u e n o se haya a d h e rid o a a lg u n o d e lo s p rin c ip a le s p a c to s
in te rn a c io n a le s (o al m e n o s re g io n a le s ) s o b re d e re c h o s h u m a n o s o q u e
no haya re c o n o c id o al m e n o s u n n ú c le o d e derechos fu n d a m e n ta le s en el
m a rc o d e su s C o n s titu c io n e s .

S in e m b a rg o , p e se a e s te in c u e s t io n a b le p ro g re s o en la e sfe ra d e su
p o s itiv a c ió n , y p e s e a toda la evolución o c u rrid a en lo q u e se re fie re al
c o n te n id o d e lo s d e re c h o s fu n d a m e n ta le s , re p re s e n t a d o p o r el e sq u e m a
d e las d iv e rsa s d im e n s io n e s (o g e n e ra c io n e s ) d e d e re c h o s , q u e a ctú a
c o m o in d ic a tiv o s e g u r o d e s u m u ta b ilid a d histórica, se p e rc ib e que,
incluso hoy, en el u m b ra l d e l te r c e r m ile n io y en p le n a era te c n o ló g ica ,
e s ta m o s to d a v ía le jo s d e h a b e r s o lu c io n a d o la in fin id a d d e p ro b le m a s y
d e sa fío s q u e la m a te ria p la n te a .

P a rtie n d o d e ello, el p re s e n te lib ro busca enfrentar u n o d e lo s p ro b le m a s

m á s a cu cia n te s, re fe rid o s a la b ú sq u e d a d e la m á x im a a p lic a b ilid a d
concreta de los derechos fu n d a m e n ta le s . Su a u to r, n ítid a m e n te , d esea
c o n trib u ir, d e m o d o e fe c tiv o y se rio , a a lc a n za r un n iv e l s u p e r io r en
té rm in o s d e e fica cia d e los más n o b le s d e re c h o s.