PDF de Los Contratos Arturo Alessandri Rodriguezpdf Compress

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INDICE
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CAPITULO I
LOS CONTRATOS NOCIONES GENERALES
A. 
B.     
CAPITULO II
CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS
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B.    
C. Contratos conmutativos y 
D.    
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CAPITULO III
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL
CONTRATO
A. 
B.   
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PROLOGO
Arturo Alessandri Rodríguez es uno de los grandes juristas chilenos de todos

los tiempos. Su vasta cultura jurídica le permitió incursionar con éxito, acadé-
mica y profesionalmente, en todos los ámbitos del Derecho. Pero sin duda
donde brilló con singular maestría fue en el Derecho Civil. Sus clases destaca-
ban por la fluidez y elocuencia de sus explicaciones, la profundidad de los
conceptos, la sistematización acabada, pero, principalmente, por la claridad
del juicio. Las materias más abstrusas y complicadas se transformaban en
comprensibles y sencillas a través de sus palabras. Tenía un don especial para
simplificar lo difícil.
Las clases de Derecho Civil Profundizado y Comparado, que él mismo
creara como Decano, eran seguidas con avidez no sólo por los numerosos
alumnos, sino también por abogados, jueces y ministros de corte que pedían
autorización para asistir. En 1940 las destinó a la teoría de los contratos. Ese
curso fue verdaderamente señero porque trató aspectos que hasta entonces
eran casi desconocidos entre nosotros. Se refirió al valor jurídico del silencio,
al proceso de formación del consentimiento con todas sus implicancias, a las
cuestiones que derivan de contratos celebrados por teléfono, a los contratos
de adhesión, a la representación, a la autocontratación y a la responsabilidad
pre-contractual, entre otros.
Sus libros exhibían iguales virtudes. Adelantándose a su tiempo, cuando
aún estaban de moda los “tratados” que pretendían agotar en pesados tomos
una rama entera del Derecho, prefirió siempre la publicación monográfica,
realmente exhaustiva. Desde su primera obra, con la que optó al grado de
licenciado, monumental trabajo que de inmediato pasó a la categoría de
clásico de nuestra literatura jurídica, “De la compraventa y de la promesa de
venta”, pasando por “De la responsabilidad extracontractual en el Derecho
Civil chileno” hasta el “Tratado práctico de la capacidad de la mujer casada”
y el “Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad
conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada”, así como en los
innumerables artículos y comentarios a sentencias publicados en la Revista
de Derecho y Jurisprudencia, sorprende y atrae la facilidad con que se plan-
tean las materias y se resuelven las cuestiones a que dan lugar, así como el
tratamiento a fondo de los temas.
Nunca le atrajo publicar sus lecciones de los numerosos cursos de Derecho
VII
VIII CABEZAL
PROLOGOPAR
Civil que dictó a través de largos decenios. Pero el prestigio de ellas y la fama
de ser las más completas y perfectas, hizo que alumnos destacados tomaran
apuntes que vendían profusamente. Más tarde se publicaron cursos comple-
tos de Derecho Civil con la advertencia de que eran basados en las explicacio-
nes de Alessandri y, a menudo, en conjunto con las de otro gran maestro,
Manuel Somarriva. Hasta hoy es frecuente que los estudiantes de Derecho
recurran a ellos para preparar sus pruebas y exámenes. Otro tanto ocurre en
Ecuador, país que tiene un Código Civil muy similar al nuestro.
La iniciativa de la Editorial Jurídica de Chile para entregar a la luz pública
la versión completa y original de sus lecciones, guardadas celosa y afectuosa-
mente por su familia, y reunidas por el maestro bajo el nombre “De los
contratos”, es digna de todo encomio.
Se puede asegurar sin temor que es lo más completo que se haya publica-
do en lengua española sobre los contratos en general. No queda nada por
analizar. Allí están todos los capítulos tradicionales e históricos, así como las
novedades doctrinarias y de derecho comparado. Y cada página lleva el sello
indeleble de la inteligencia, la preparación y –repito– la claridad admirable
del maestro Alessandri Rodríguez.
EUGENIO VELASCO LETELIER

CAPITULO I
LOS CONTRATOS. NOCIONES GENERALES
A. GENERALIDADES
1. NOCIÓN DEL ACTO JURÍDICO. Acto jurídico es la manifestación 1 unilateral o bilate-

ral de voluntad ejecutada con arreglo a la ley y destinada a producir un efecto jurídico
que puede consistir en la creación, conservación, modificación, transmisión, transfe-
rencia o extinción de un derecho . Son tales la tradición, la compraventa, el
testamento, el pago, la emancipación, la repudiación de una herencia, la
ocupación.
Lo que constituye en su esencia al acto jurídico es ser un acto voluntario
ejecutado con la mira de producir un efecto jurídico .
En esto se diferencia del hecho jurídico propiamente tal y del acto ilícito
(delito y cuasidelito): aquél también produce efectos jurídicos, pero no por
obra de la voluntad humana sino de la naturaleza. Así ocurre con la muerte
o el nacimiento de una persona, la avulsión, la formación de isla. El acto
ilícito, aunque voluntario, no ha sido ejecutado con la mira de producir un
efecto jurídico; no es éste el fin perseguido por su autor. Los efectos jurídi-
cos que de este acto derivan, en vez de tender a realizar ese fin, tienden a
reparar o hacer cesar el daño que ese mismo fin produjo y, en consecuencia,
son siempre contrarios a la voluntad del agente.
El acto jurídico no deja de ser tal porque su autor, al ejecutarlo, no haya
tenido el propósito o la intención de producir el efecto jurídico que le es
propio. Lo es aunque éste no haya previsto y ni siquiera conocido las conse-
cuencias jurídicas que de él emanan. Lo que caracteriza al acto jurídico no es
tanto que se realice precisamente con ese objeto como que por su naturaleza
o, mejor dicho, por disposición de la ley, esté destinado a producir efectos
jurídicos. Así, la caza y la pesca no dejan de ser actos jurídicos, si el cazador o
el pescador se apropia de la presa, aunque éste cace o pesque por mero
1 Creemos, con C OVIELLO (Doctrina General de Derecho Civil, versión española de la cuarta
edición italiana, pág. 344), que es preferible decir manifestación y no declaración de voluntad ,
porque así quedan comprendidos aún los casos en que la voluntad no necesita darse a conocer a
otra persona, como ocurre en el testamento, y aquellos en que la voluntad se expresa por meros
hechos.
1
2 DE LOS CONTRATOS
placer y sin pensar siquiera en la adquisición del dominio. Esto es, por lo
demás, lo que ocurre siempre: quien ejecuta un acto jurídico no lo hace con
el propósito de producir tal o cual efecto jurídico, sino para obtener un fin
práctico determinado, generalmente de orden económico. Quien compra o
toma en arrendamiento una cosa no lo hace para que se produzcan los
efectos propios de estos contratos, sino porque le es necesaria, y si el efecto
jurídico se produce, es porque el fin práctico perseguido por su autor se
logra mediante un acto a que la ley reviste de eficacia jurídica 2.
2. A CTOS UNILATERALES Y BILATERALES. Los actos jurídicos, atendiendo al número

de voluntades que precisan para generarse, se dividen en unilaterales y bilaterales .
Son unilaterales los que sólo requieren una voluntad para generarse, es
decir, aquellos en que basta la manifestación de voluntad de un individuo
para que produzcan el efecto que les es propio: el testamento, la repudiación
de una herencia o legado, la ocupación, el reconocimiento de un hijo natural,
el recurso judicial que interrumpe una prescripción, la confesión en juicio, la
ratificación de un acto anulable o del ejecutado por un mandatario extralimi-
tando sus facultades, la aceptación del beneficio de una estipulación a favor de
otro, la renuncia de una prescripción cumplida.
Los actos jurídicos unilaterales son simples si emanan de una sola perso-
na, como el testamento y los demás ya citados, y colectivos si emanan de varias
personas cuyos intereses son los mismos, como el reparto de dividendos
acordado por una junta de accionistas de una sociedad anónima, el recono-
cimiento de un hijo natural hecho por ambos padres a la vez, la renuncia de
un derecho poseído en común hecha por todos sus titulares 3. La circunstan-
cia de que en el acto intervengan dos o más personas no le quita su carácter
de unilateral. Esta clasificación, como dijimos, no se hace atendiendo al
número de personas que intervienen en él, sino al número de voluntades
que es indispensable para su generación: dicho reparto puede ser decidido
por un solo accionista, para el reconocimiento de un hijo natural basta la
sola voluntad del padre o madre que reconoce, la renuncia de un derecho
requiere únicamente la voluntad de su titular.
Los actos unilaterales no degeneran en bilaterales por el hecho de que
deban ser autorizados por un tercero –tal sucede con los de las mujeres casa-
das o de los menores, que deben ser autorizados por sus maridos, padres o
curadores, según el caso– o aprobados por la autoridad pública –como ocurre
con las fundaciones, cuyos estatutos deben ser aprobados por el Presidente
de la República–, porque en ambos casos no hay sino una sola voluntad, la
del autor del acto. La del representante interviene para completar la de
2 CLARO SOLAR , Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado , tomo XI, Nº 680, pág. 7; DE
R UGGIERO, Instituciones de Derecho Civil , tomo I, versión española de la 4a. edición italiana, pág. 249;
COVIELLO, obra citada, pág. 343.
3 DEMOGUE, Traité des obligations en général , tomo I, Nº 16 in fine , pág. 36 y Nº 16 ter, pág. 40;
CLARO S OLAR , obra citada, tomo XI, Nº 681, pág. 8; COVIELLO, obra citada, versión española de la 4a.
edición italiana, págs. 345 y 346; DE R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española de la 4a. edición
italiana, pág. 250; ENNECCERUS, K IPP Y W OLFF, Tratado de Derecho Civil , Parte General, volumen II,
versión española de la 39a. edición alemana, pág. 71, Nº 3.
LOS CONTRATOS. NOCIONES GENERALES 7
aunque aquéllos establezcan otra mayoría para la reforma. Las comunidades

de agua que no se regían por estatutos formados por los comuneros, tam-
bién pueden constituirse en tales asociaciones si así lo acuerda la mayoría de
los interesados, que represente más de la mitad de los derechos de agua.
3º Los acuerdos entre una sociedad anónima y los tenedores de bonos o “debentu-
res” emitidos por ella con arreglo a la ley Nº 4.657, de 25 de septiembre de 1929.
Tales acuerdos, si son adoptados en la forma y por la mayoría que prescriben
los arts. 47 a 59 de esa ley, serán obligatorios para todos los tenedores de
bonos de la emisión correspondiente.
4º El sindicato industrial. Según el art. 382 del C. del T., la organización del
sindicato deberá ser acordada por el 55%, a lo menos, de los obreros de la
empresa a que se refiere, y obtenida la personalidad jurídica del sindicato, se
considerarán sindicalizados todos los obreros de la misma empresa, fábrica o
industria y sujetos, por lo mismo, a sus estatutos y a las obligaciones que ellos
impongan o que el directorio del sindicato acuerde.
5º El contrato colectivo de trabajo , de que tratan los arts. 17 a 23 del Código
del Trabajo, que es obligatorio tanto para los obreros pertenecientes al sindi-
cato que lo pactó como para los que ingresen a él con posterioridad a la
celebración del contrato (arts. 17 y 20 de ese Código), y cuyas estipulaciones
pasan a ser cláusulas obligatorias o parte integrante aún de los contratos
individuales que se celebren durante la vigencia del contrato colectivo (art.
18 del C. del T.).
10. DOMINIO DEL CONTRATO. El dominio del contrato es vastísimo: tiene cabida
en el Derecho Público, en el Derecho Internacional y en el Derecho Privado.
Los contratos administrativos desempeñan un papel de primer orden en la
Administración Pública. Los tratados son verdaderos contratos entre Estados.
Unos y otros están sujetos, en principio, a las mismas reglas que rigen los
contratos en el Derecho Civil.
Pero el campo más fecundo del contrato es el Derecho Privado, en donde
no sólo tiene aplicación en materia patrimonial sino también en el derecho
de familia. El matrimonio (art. 102) y la adopción (art. 1º de la ley Nº 5.343,
de 6 de enero de 1934, sobre adopción) son contratos, puesto que nacen de
un acuerdo de voluntades que genera obligaciones17.
Entre estos contratos creadores de derechos y obligaciones de familia y los
contratos meramente patrimoniales hay, sin embargo, una diferencia funda-
mental: los contratantes no pueden alterar ni modificar los efectos que les
atribuye la ley, ni señalarles una duración distinta de la que ésta les fija, ni
pactar otros contratos que los contemplados expresamente por la ley. Son
17 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 16, pág. 12; PLANIOL Y R IPERT, obra citada,
tomo VI, Nº 24, pág. 30; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 23 ter, pág. 76; COLIN Y C APITANT, obra
citada, tomo II, 8a. edición, Nº 10, pág. 11; ENNECCERUS, K IPP Y W OLFF, Tratado de Derecho Civil , Parte
General, volumen II, versión española de la 39a. edición alemana, pág. 70, Nº 2.
GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 7, pág. 21, cree que estos contratos no
pueden calificarse de tales en el sentido riguroso de la palabra.
8 DE LOS CONTRATOS
contratos en cuanto nacen del consentimiento de las partes, quienes tienen

plena libertad para celebrarlos o no; pero una vez pactados, sus efectos y
duración se imponen a ellas imperativamente18. De ahí que muchos autores
los consideren como una institución .
El dominio verdaderamente propio del contrato son las relaciones patri-
moniales, en especial las relativas a los derechos personales o créditos, por-
que en lo referente a los derechos reales, el papel de la voluntad es más
limitado: las partes no pueden alterar a su arbitrio la organización de la
propiedad, ni crear derechos reales no establecidos por la ley 19.
El contrato, por consiguiente, puede engendrar obligaciones de valor
pecuniario o patrimonial y de mero carácter moral 20 y no solamente las pri-
meras, como han sostenidos algunos21. Se hallan en el segundo caso el matri-
monio, la adopción, el contrato por el cual se prohíbe la publicación de la
fotografía de uno de los contratantes para evitar el ridículo a que tal publica-
ción pudiere dar origen, y la convención creadora de una corporación; esta
convención es un contrato, pues impone obligaciones a sus autores, pero sus
fines son meramente morales y no pecuniarios.
11. COSAS QUE SE DISTINGUEN EN UN CONTRATO. En cada contrato se distinguen

las cosas que son de su esencia , las que son de su naturaleza , y las puramente
accidentales (art. 1444).
De estas tres cosas, en realidad, sólo son requisitos constitutivos del con-
trato las de su esencia , porque sólo ellas son elementos necesarios para la
existencia o perfeccionamiento del contrato. Las cosas de su naturaleza y las
puramente accidentales son efectos del contrato, son las consecuencias que de
él derivan por disposición de la ley –cosas de la naturaleza– o por voluntad de
las partes –cosas accidentales22.
Las cosas de la esencia pueden ser comunes a todo contrato –tales son las
que enumera el art. 1445– o particulares a una determinada especie de con-
trato.
1º COSAS DE LA ESENCIA .

Son cosas de la esencia de un contrato aquellas sin las
cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente (art. 1444).
Estas cosas son los elementos indispensables para que el contrato se
forme. Son, además, las que le dan su fisonomía propia y lo diferencian de
18 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 24, pág. 30; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 23
ter, pág. 76; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 10, pág. 11; ENNECCERUS, K IPP Y
W OLFF, Tratado de Derecho Civil , Parte General, volumen II, versión española, pág. 289.
19 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 25, pág. 31; C OLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II,
8a. edición, Nº 10, pág. 11 in fine .
20 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 5, pág. 8 y Nº 23, pág. 68.
21 D E R UGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 13. Este criterio ha prevalecido en
el C. C. italiano de 1942: según el art. 1321 de este C., el contrato es el acuerdo de dos o más partes
para constituir, reglar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico patrimonial .
22 ENNECCERUS , K IPP Y W OLFF, Tratado de Derecho Civil , Parte General, volumen II, versión españo-
la, pág. 290; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 37, pág. 47; C OVIELLO, obra citada,
versión española, pág. 355.
los otros. De ahí que su omisión o alteración acarree o la ineficacia del

contrato o su transformación en otro diferente. Las partes no pueden, por
lo mismo, alterarlas o suprimirlas; ésta es una de las limitaciones que tiene
la autonomía de la voluntad (Nº 14) 23.
En la compraventa, por ejemplo, son cosas de su esencia la cosa y el
precio. Si falta el precio no hay venta, y si el precio consiste en otra cosa y no
en dinero, habrá permuta. Igualmente, si en el arrendamiento no hay precio,
podrá haber comodato, pero en ningún caso arrendamiento. El contrato de
sociedad sin participación en los beneficios y pérdidas no es tal: será otro
contrato o no habrá ninguno, según las circunstancias (arts. 2055 y 2086).
2º COSAS DE LA NATURALEZA . Son cosas de la naturaleza de un contrato las que,

no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula
especial (art. 1444).
A diferencia de lo que ocurre con las cosas de la esencia, las de la
naturaleza no son necesarias para la formación del contrato y para que éste
adquiera su fisonomía propia; el contrato existe aun sin ellas. Pueden, pues,
omitirse sin que el contrato pierda su eficacia o degenere en otro diferente.
Estas cosas se subentienden en el contrato por el solo ministerio de la ley,
le pertenecen sin necesidad de una cláusula especial. No es, por tanto, me-
nester que las partes las estipulen24. Estipularlas es, en realidad, inútil y, a
veces, peligroso, porque mientras más cláusulas tenga un contrato más posibi-
lidad hay de que se susciten discusiones en su interpretación y ejecución.
En la compraventa es cosa de la naturaleza del contrato la obligación de
sanear la evicción y los vicios redhibitorios: no es necesario estipularla, por-
que la ley la subentiende, y puede faltar sin que por eso deje de haber
compraventa. Lo mismo ocurre con la obligación del porteador o del fletante
de responder de las pérdidas, faltas o averías que sobrevengan a las mercade-
rías transportadas; se trata de una obligación de la naturaleza y no de la
esencia del contrato de transporte o fletamento, que las partes pueden, por
tanto, modificar y aun suprimir. Así lo ha fallado la Corte Suprema25.
3º COSAS ACCIDENTALES. Son cosas accidentales a un contrato aquellas que ni esen-

cial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales
(art. 1444).
Las cosas de la esencia y de la naturaleza de un contrato forman parte del
23 D E R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, págs. 252 y 253; C OVIELLO, obra citada,
versión española, págs. 354 y 355; ENNECCERUS, K IPP Y W OLFF, Tratado de Derecho Civil , Parte General ,
volumen II, versión española, pág. 290.
24 Véanse los autores citados en la nota precedente.
25 Rev., tomo 27, 2 a. parte, sec. 1a., pág. 724. Este mismo tribunal había fallado anteriormente
que siendo de la esencia del contrato de transporte la obligación de entregar las mercaderías
transportadas a la persona a quien van dirigidas, las partes no pueden celebrar pactos que tiendan
a dejarla sin cumplimiento, por cuyo motivo carece de valor la cláusula por la cual el porteador se
desliga de toda responsabilidad por las pérdidas totales o parciales que sufran las mercaderías
durante el viaje: Rev., tomo 23, 2 a. parte, sec. 1a., pág. 400 (Corte Suprema).
10 DE LOS CONTRATOS
mismo sin necesidad de estipulación; las accidentales, sólo cuando se estipu-

lan. Mientras la estipulación de las partes es necesaria para suprimir las cosas
de la naturaleza del contrato, tratándose de las accidentales, esta estipulación
es necesaria para incorporarlas a él. Estas cosas forman parte del contrato
cuando así lo convienen aquéllas.
Tales son: el señalamiento del lugar, forma y época del pago del precio, la
estipulación de la solidaridad y de la indivisibilidad cuando la ley no las ha
establecido, el pacto comisorio en un contrato unilateral, el pacto de intere-
ses en el mutuo, las modalidades a que las partes subordinen la existencia o el
cumplimiento de sus obligaciones (condición, plazo, modo, etc.) 26.
B. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD27
12. CONCEPTO. En materia contractual, la voluntad es soberana; es ella la que

dicta el derecho. El contrato nace del acuerdo de voluntades, y es este acuer-
do el que, salvas ciertas restricciones impuestas por razones de orden público
o de moral o con el propósito de proteger a los incapaces, determina con
entera libertad los efectos que el contrato ha de producir y la extensión y
duración del mismo. En esto consiste el principio de la autonomía de la voluntad ,
principio básico de nuestro derecho contractual y admitido, por lo demás,
universalmente.
La autonomía de la voluntad es, según esto, la libertad de que gozan los particu-
lares para pactar los contratos que les plazcan, y de determinar su contenido, efectos y
duración.
13. CONSECUENCIAS DE ESTE PRINCIPIO. En virtud de esta autonomía, los particu-

lares pueden pactar toda clase de contratos, sean o no de los especialmente
reglados por la ley; combinar unos y otros entre sí; atribuir a los contratos que
celebren efectos diferentes de los que les atribuye la ley y aun modificar su
estructura, por ejemplo, estipulando un pacto comisorio en un contrato uni-
lateral, subordinando la existencia de un contrato consensual al otorgamien-
to de una escritura (arts. 1802 y 1921 del C. C.) o convirtiendo en bilateral un
contrato que por su naturaleza es unilateral; alterar, modificar y aun suprimir
las obligaciones que son de la naturaleza de un contrato; determinar el conte-
nido del contrato, principalmente su objeto, y la extensión y efectos de los
derechos y obligaciones que engendre; fijar su duración; señalar las modali-
dades que han de afectarles; determinar, entre las legislaciones de los diver-
sos Estados, aquella por la cual ha de regirse el contrato, etc.28.
26 Véanse los autores citados en la nota 23.

27 Las ideas expuestas en este párrafo son las mismas que expusimos en nuestra conferencia
“El contrato dirigido”, que se publica en la obra Las actuales orientaciones del Derecho , Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1942, pág. 11.
28 DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 462, pág. 401; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 14,
pág. 19; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 27, pág. 81; C LARO S OLAR , obra citada, tomo XI, Nº 749,
De ahí que las leyes relativas a los contratos sean, por lo general, supletorias
de la voluntad de las partes; sólo se aplican en el silencio de éstas 29. Y que la
misión del juez, en caso de litigio, sea interpretar o restablecer esa voluntad, pero
no crearla, ni mucho menos sustituirla por la suya30.
14. LIMITACIONES DE ESTE PRINCIPIO. Esta autonomía no es, sin embargo, abso-
luta; tiene sus limitaciones. Desde luego, las partes no pueden alterar o modi-
ficar las cosas que son de la esencia del contrato que pacten, pues, de hacerlo,
éste o no produciría efecto alguno, o degeneraría en otro diferente (art.
1444)31; no podrían, por ejemplo, estipular una compraventa o un arrenda-
miento sin precio. No pueden tampoco estipular nada que vaya contra las
prohibiciones legales , el orden público o las buenas costumbres ; tales estipulaciones
serían nulas absolutamente por ilicitud de objeto o de causa, según las cir-
cunstancias (arts. 10, 1461, 1466, 1467 y 1682)32.
15. FUNDAMENTO DE ESTE PRINCIPIO. El principio de la autonomía de la volun-

tad es la aplicación en materia contractual de las doctrinas liberales e indivi-
dualistas proclamadas por la Revolución Francesa y que alcanzaron su mayor
auge durante el siglo pasado. Si los derechos son meras facultades que la ley
reconoce existir en el individuo y la libertad es la base de toda actividad
humana, es lógico que aquél pueda obrar como mejor le plazca, no siendo,
naturalmente, contra el orden público o las buenas costumbres.
Consecuencia de ello es que la voluntad debe ser limitada sólo en casos
extremos, y que en materia contractual la intervención legislativa debe redu-
cirse al mínimo, porque siendo el contrato el resultado del libre acuerdo de
las voluntades entre personas colocadas en un perfecto pie de igualdad jurídi-
ca, no puede ser fuente de abusos ni engendrar ninguna injusticia.
Esta teoría da tal importancia a la voluntad que, según ella, numerosas
disposiciones legales no serían sino la interpretación de la voluntad tácita o
presunta de los interesados. Así, la sociedad conyugal sería el régimen matri-
monial tácitamente adoptado por los cónyuges que no han pactado capitula-
pág. 113; ENNECCERUS , K IPP Y W OLFF, obra citada, Derecho de obligaciones , volumen I, versión española,
pág. 141, Nº 2, y volumen II, versión española, pág. 1.
El art. 1322 del reciente C. C. italiano reconoce a las partes el derecho de determinar con toda
libertad el contenido del contrato dentro de los límites legales y de las normas corporativas y de
pactar aun aquellos contratos que la ley no regle, siempre que tiendan a la realización de intereses
dignos de ser protegidos por el ordenamiento jurídico.
29 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 462, pág. 402; PLANIOL Y R IPERT, tomo VI, Nº 27, pág. 33;
DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 27, pág. 84.
30 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 27, pág. 83; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 14,
pág. 20.
31 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 17, pág. 24.
32 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 17, pág. 24; DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 462,
pág. 402.
CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 31
encuadran en la definición del art. 1442, toda vez que su objeto no es asegu-
rar el cumplimiento de una obligación principal, sino reglar, modificar, am-
pliar o complementar los efectos de un contrato preexistente.
No obstante, siguen, en principio, la suerte del contrato de que dependen
o al cual subordinan sus efectos; sin él, no tienen razón de ser. Por eso, la
nulidad de este último obsta a que produzcan los efectos que les son propios,
salvo en cuanto puedan importar una ratificación del mismo, en cuyo caso su
celebración habría validado el contrato del cual dependen o al cual se hallan
subordinados75. Si, por ejemplo, una de las sociedades que se fusionan es
nula, no puede haber fusión76; si la sociedad a la cual se incorporan los
nuevos socios, también lo es, la incorporación no produce ningún efecto; si la
obligación que se nova es nula, lo es la novación misma (art. 1630); si la
hipoteca en cuyo favor se opera la posposición es nula, la posposición no
surtiría efecto; carecería de utilidad 77.
A la inversa, la nulidad del contrato dependiente no acarrea la de aquel al
cual está subordinado, a menos que entre ellos haya tal vinculación que no
puedan concebirse uno sin otro, hecho que los jueces del fondo establecen
soberanamente, pues se trata de determinar la intención de los contratantes78.
Por lo que hace al efecto que produce en las capitulaciones matrimoniales
la nulidad o la no celebración del matrimonio, véase nuestro Tratado Práctico
de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados
de la mujer casada , Nos. 136 a 141, págs. 106 a 109.
E. CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES
40. D EFINICIÓN. Esta clasificación, que es una de las más importantes, se

hace atendiendo al modo como se forma el contrato, a su perfecciona-
miento.
El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición –léase
entrega– de la cosa a que se refiere .
Es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningún efecto civil .
Es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento (art. 1443).
La regla general es que los contratos sean consensuales. Los contratos
solemnes y reales constituyen la excepción 79. Las solemnidades son de dere-
cho estricto; no las hay sin un texto legal expreso. No ocurría así en Roma;
en el Derecho Romano la mayoría de los contratos era solemne. El desarro-
75 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 918, pág. 913 y Nº 924, pág. 927.
76 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 923, pág. 926.
77-78 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 924, pág. 927.
79 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 112, pág. 142; J OSSERAND,
obra citada, tomo III, 3a.
edición, Nº 149, pág. 87; G AUDEMET, obra citada, pág. 139, DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 454,
pág. 395; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 963, pág. 349; DE R UGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 263.
32 DE LOS CONTRATOS
llo de la civilización, el aumento creciente de los negocios y la necesidad de

que éstos se realicen rápidamente han traído poco a poco la abolición de las
solemnidades. Hoy impera el principio de que la sola voluntad basta para
generar un contrato80.
41. CONTRATOS CONSENSUALES. Un contrato es consensual cuando se perfeccio-

na por el solo consentimiento de las partes, en cualquiera forma que éste se
exprese, aunque sea verbalmente81. Basta el acuerdo de aquéllas acerca de las
diversas cláusulas del contrato para que éste se forme, sin necesidad de que las
obligaciones que engendre se cumplan, que la cosa a que se refiere se entre-
gue, que se otorgue un instrumento, ni que se observe otra formalidad.
La expresión consensual no significa que el contrato requiera el consenti-
miento de las partes –para existir todo contrato lo necesita–, sino que basta él
para que se perfeccione. Por eso el art. 1443 habla del solo consentimiento . Si se
suprimiera la palabra solo , la definición no señalaría su característica esencial
y comprendería todo contrato, pues todos requieren el consentimiento de las
partes para existir.
Son contratos consensuales: la compraventa (art. 1801), la permuta (art.
1898), el arrendamiento, la sociedad, el mandato (art. 2123), la transacción,
el juego, la apuesta, la fianza, el contrato de trabajo 82, el contrato de cambio
(art. 621 del C. de C.).
42. CONTRATOS SOLEMNES.83 Un contrato es solemne cuando, aparte del con-

sentimiento, requiere, para perfeccionarse , la observancia de ciertas formali-
dades externas denominadas solemnidades , sin las cuales no produce ningún
efecto civil84. El consentimiento de las partes no basta para generar estos
contratos; es menester que se exteriorice solemnemente. Mientras así no
ocurre, no hay en realidad consentimiento. Puede decirse que en estos
contratos el cumplimiento de la solemnidad importa la manifestación mis-
ma del consentimiento: sólo consiente quien lo hace en la forma solemne
señalada por la ley. Antes de ello no hay contrato 85, aunque las partes estén
80 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 95, pág. 116; Nº 112; G AUDEMET, obra citada,
pág. 27; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 15, pág. 88; COLIN Y C APITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 16, pág. 17; DE P AGE, obra citada, tomo I, Nº 27, pág. 39; P LANIOL, obra
citada, tomo II, 10a. edición, Nº 964, pág. 350.
81 DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 454, pág. 394; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición,
Nº 149, pág. 87; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 15, págs. 15 y 16.
82 La escritura exigida por el art. 4º del C. del T. es por vía de prueba y no de solemnidad,
como se desprende de ese mismo artículo, que contempla el caso de que el contrato se pacte
verbalmente, y del art. 119 del citado Código, que señala las sanciones en que incurre la parte por
cuya negativa u omisión no se otorgó la escritura.
83 En los contratos solemnes, las partes pueden retractarse del contrato, aunque hayan firmado
la respectiva escritura pública, mientras la escritura no haya sido autorizada por el notario. Rev.,
tomo 47, 2a. parte, sec. 1a., pág. 389 y tomo 50, 2 a. parte, sec. 1a., pág. 1.
84 D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 28, pág. 39; tomo II, Nº 454, pág. 394; P LANIOL, obra citada,
tomo II, 10a. edición, Nº 992, pág. 358; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 152, pág. 89;
PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 112, pág. 142; G AUDEMET, obra citada, pág. 139.
85 Rev., tomo 30, 2 a. parte, sec. 1a., pág. 362 (Corte Suprema).
de acuerdo en sus elementos y lo hayan cumplido. La omisión de la solemni-

dad produce nulidad absoluta (art. 1682). Forma dat esse rei 86. Una compra-
venta de un inmueble convenida verbalmente es nula de nulidad absoluta,
aunque el vendedor lo haya entregado y el comprador haya pagado el precio.
Las solemnidades son de varias clases: escritura pública o privada, ins-
cripción en un registro, presencia de un funcionario público y de testigos,
etc.
Pero sólo son tales aquellas formalidades que la ley exige en consideración a la
naturaleza del contrato (art. 1682), aquellas cuya omisión produce nulidad ab-
soluta.
Las formalidades habilitantes , esto es, las que se exigen en consideración al
estado o calidad de los contratantes (art. 1682), las medidas de publicidad , los
instrumentos exigidos ad probationem , no son solemnidades : no se exigen para el
perfeccionamiento del contrato, sino con otros fines. La sanción de su omisión
no es, por tanto, la nulidad absoluta, sino la relativa, la inoponibilidad del
contrato respecto de terceros o la imposibilidad de probarlo por testigos,
según el caso87. Volveremos sobre este particular al tratar de las solemnidades
en los contratos.
Son contratos solemnes: el matrimonio (arts. 16 y 31 Ley Mat. Civil), la
adopción, las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), la promesa de contra-
to (art. 1554), la compraventa y la permuta de bienes raíces, servidumbres,
censos y sucesiones hereditarias (arts. 1801, 1898 y 1900), las sociedades co-
merciales de todas clases (arts. 350, 425, 427, 440, 441, 474 y 491 del C. de
C.), las sociedades anónimas civiles (art. 2064), las sociedades de responsabili-
dad limitada, sean civiles o comerciales, la donación de una cosa que valga
más de dos mil pesos (art. 1401), el mandato judicial (art. 8º C. de P. C.), el
mandato para contraer matrimonio (art. 15 Ley Reg. Civil) o para inscribir
un hijo ilegítimo indicando el nombre del padre o de la madre (art. 280,
Nº 2º, C. C.), el seguro (art. 514 C. de C.), la fianza mercantil (art. 820 C. de
C.), el compromiso o nombramiento de árbitro (art. 183 L. O. A. T.).
Por regla general, es la ley la que da a un contrato el carácter de solemne.
Pero ello no obsta a que las partes puedan también convenir en hacer solem-
ne un contrato que naturalmente no lo es; tal ocurre en los casos a que se
refieren los arts. 1802 y 1921. Cuando así sucede, el contrato no se reputa
perfecto mientras no se otorgue la solemnidad convenida 88 y hasta ese mo-
86 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 454, pág. 395; G AUDEMET, obra citada, pág. 139; PLANIOL Y
R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 113, pág. 142; DE R UGGIERO, obra citada, tomo II, versión española,
pág. 272; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 391.
Por regla general, la omisión de la solemnidad acarrea la nulidad total del contrato. Hay, sin
embargo, casos en que esa omisión sólo lo anula en parte. Así ocurre en la donación entre vivos,
que si no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos mil pesos, y será nula en el exceso
(art. 1401). En el mismo sentido C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 395.
87 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 113, pág. 142; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a.
edición, Nº 151, pág. 88; DE P AGE, obra citada, tomo I, Nos. 29 y 30, págs. 40 y 41; tomo II, Nº 454,
págs. 395 y 396; G AUDEMET, obra citada, pág. 140; DE R UGGIERO, obra citada, tomo II, versión
española, pág. 272; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 391.
88 Rev., tomo 25, 2 a. parte, sec. 1a., pág. 65 (Corte Suprema).
34 DE LOS CONTRATOS
mento cualquiera de los contratantes puede retractarse sin responsabilidad

alguna89.
Estas solemnidades voluntarias no son propiamente solemnidades, por-
que su omisión, si bien impide que el contrato se forme, no lo anula. Tanto
es así que si las partes lo ejecutan, no obstante no haber cumplido con la
solemnidad a que acordaron someterlo, ya no pueden retractarse (arts. 1802
y 1921); al obrar de este modo, dejaron sin efecto su anterior estipulación y
restablecieron el carácter consensual del contrato.
En la duda acerca de la voluntad de las partes, se tendrá al contrato por
no solemne; es su naturaleza ordinaria.
43. CONTRATOS REALES. Un contrato es real cuando se perfecciona por la

entrega de la cosa a que se refiere. El art. 1443 habla impropiamente de
tradición . Es preferible decir entrega , porque es una voz genérica, en tanto
que tradición es la entrega destinada a transferir el dominio, y en la mayor
parte de los contratos reales la entrega no constituye tradición. Tal es el
caso del comodato, del depósito, de la anticresis. En el mutuo, en cambio,
hay tradición; el mutuo es un contrato traslaticio de dominio (art. 2197).
En la prenda, la entrega importa, a la vez, entrega de la cosa, y tradición del
derecho real de prenda.
En los contratos reales, a más del consentimiento necesario para todo
contrato, es esencial la entrega de la cosa sobre que recae. Puede decirse que
esa entrega importa la manifestación misma del consentimiento; éste sólo
existe cuando ella se realiza. Antes no hay contrato, aunque las partes estén
de acuerdo en sus elementos esenciales. Podrá haber una promesa de contra-
to real, si concurren los requisitos del art. 155490; pero el contrato real sólo se
perfeccionará cuando la cosa se entregue. Se dice que la naturaleza de las
cosas así lo exige, porque siendo la obligación esencial del deudor restituir el
objeto materia del contrato, tal obligación no puede existir ni cumplirse sin
que previamente haya recibido dicho objeto91.
Son contratos reales: el mutuo (art. 2197), el comodato (art. 2174), el
depósito (art. 2212), la prenda (art. 2386) y la anticresis (art. 2437).
44. CONTRATOS QUE PARTICIPAN DE UN DOBLE CARÁCTER . Hay contratos que son
solemnes y reales, a la vez, porque, a más de ciertas solemnidades exigen,
para su perfeccionamiento, la entrega de la cosa sobre que versan o del
89 G AUDEMET, obra citada, pág. 140; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 111, pág. 140;
Nº 115 in fine , pág. 146; DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 454, pág. 396; C LARO S OLAR , obra citada,
tomo X, Nº 653, pág. 582; tomo XI, 748, pág. 111.
90 La promesa de un contrato real está expresamente contemplada en el Nº 4º del art. 1554
cuando dice que el contrato prometido debe especificarse de tal manera que solo falte, para que
sea perfecto, la tradición de la cosa .
91 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 119, pág. 149; J OSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 153, pág. 90; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 995, pág. 359; D E P AGE,
obra citada, tomo II, Nº 455, pág. 396; C OLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 15,
pág. 16, GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 29, pág. 41; DE R UGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 265.
derecho a que se refieren, entrega que generalmente se hace por la inscripción

en un registro. Tales son: la hipoteca (arts. 2409 y 2410) 92, la donación entre
vivos cuando recae sobre inmuebles (art. 1400)93, la constitución de renta
vitalicia (art. 2269)94, la prenda agraria (art. 5º de la ley Nº 4.097, de 25 de
septiembre de 1926, modificada por la ley 4.163, de 25 de agosto de 1927), la
prenda industrial (art. 27 de la ley Nº 5.687, de 17 de septiembre de 1935)95.
45. CRÍTICA DE LA NOCIÓN DE CONTRATO REAL. No obstante que la noción de

contrato real se hace descansar en la naturaleza misma de las cosas, numero-
sos autores la combaten y sostienen que es artificiosa y que bien puede des-
aparecer del derecho. Sus críticas son fundadas.
Desde luego, no es efectivo que en los contratos reales la principal y más
esencial obligación del deudor sea restituir la cosa. El mutuante, el comodan-
te, el depositante o el deudor prendario no entregan la cosa con el exclusivo
fin de que el mutuario, el depositario o el acreedor prendario la restituyan. El
fin esencial del contrato y, por consiguiente, de la entrega, es otro muy
diverso: procurar al mutuario y al comodatario el uso y goce de la cosa,
92 De estos artículos se desprende que la solemnidades en el contrato de hipoteca son la

escritura pública y la inscripción en el registro conservatorio . El artículo 2410 dispone expresamente que
sin la inscripción la hipoteca no tendrá valor alguno , y, según el art. 1443, el contrato es solemne
cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil .
Pero la inscripción, además de ser una solemnidad y un medio de publicidad, es también la
tradición del derecho real de hipoteca, que debe efectuar el deudor al acreedor (art. 686), puesto
que dentro del sistema de nuestro Código la transferencia y constitución de todo derecho real
requiere una tradición. “Mientras ésta no se verifica, dice el Mensaje, un contrato puede ser
perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere ningún derecho
real ”. Este se adquiere, tratándose de inmuebles o derechos reales constituidos en ellos, exceptua-
das ciertas servidumbres, mediante la inscripción. La inscripción de la hipoteca es, pues, la tradi-
ción del derecho real de hipoteca y si el contrato de hipoteca no se perfecciona sin ella, es exacto
calificarlo de real, sin perjuicio de su carácter solemne que también tiene.
Acerca del doble papel de solemnidad y de tradición que desempeña la inscripción en la
hipoteca, véase A LESSANDRI, FERNANDO, La hipoteca en la legislación chilena, Nº 107, pág. 111.
93 Este contrato es solemne y real a la vez, porque según el art. 1400 la donación entre vivos de
cualquiera especie de bienes raíces no valdrá si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el
competente registro. Ambas son, pues, solemnidades, ya que sin ellas la donación no valdrá ; en esto
consisten precisamente las solemnidades, según los arts. 1443 y 1682. Pero como es además tradi-
ción, de acuerdo con el art. 686, resulta que la donación entre vivos cuando recae sobre inmuebles
es también real, toda vez que, para su perfeccionamiento, necesita la tradición de la cosa donada.
94 La constitución de renta vitalicia es solemne en cuanto debe otorgarse por escritura pública,
y es real, porque no se perfecciona sino por la entrega del precio. La omisión de una u otra obsta,
por tanto, a su perfeccionamiento.
95 Estas prendas son contratos solemnes porque para su perfeccionamiento entre las partes y
respecto de terceros, requieren escritura pública o privada, debiendo, en este último caso, ser
autorizada la firma por un notario. Tratándose de la prenda agraria, en las localidades en que no
exista notario la firma puede ser autorizada por el oficial del Registro Civil. Y son reales, porque
exigen, además, la entrega de la cosa empeñada, entrega que se hace ficticiamente mediante la
inscripción del contrato en el registro respectivo.
La compraventa de bienes raíces, en cambio, es solemne únicamente porque, según el art.
1801, para su perfeccionamiento sólo requiere escritura pública. La inscripción no es solemnidad;
no desempeña otro papel que el de tradición del inmueble vendido (arts. 686 y 1824). Su omisión,
por tanto, no anula el contrato; no produce otro efecto que el que señalan los arts. 1489 y 1826.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 71
al permitir la invalidación de la declaración de voluntad por error en el caso

del art. 119 y al disponer en el art. 133 que, para interpretar esa declaración,
es menester buscar la voluntad real y no estarse a lo literal de las palabras 121.
Reglas similares consagra el Código chino (arts. 86, 88 y 98)122.
89. SISTEMA DE NUESTRO CÓDIGO. Nuestro Código se pronuncia por la teoría clási-

ca de la voluntad : en el desacuerdo entre la voluntad real y la declarada, es aquélla
la que prevalece y la única que debe tomarse en cuenta123. Así lo prueban el art.
1560 que, para interpretar un contrato, ordena estarse más a la intención de los
contratantes que a lo literal de las palabras; el art. 1561 que, con el mismo objeto,
dispone que, por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplica-
rán a la materia sobre que se ha contratado; el art. 1057, según el cual el error en
el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hay duda acerca
de la persona, y el hecho de que el error vicie el consentimiento (art. 1451) y la
causa sea un elemento esencial del contrato (art. 1467).
Pero nuestro Código, al igual que el francés, no acepta esta teoría en toda
su amplitud. El interés social y la necesidad de proteger a los terceros y de dar
cierta seguridad al crédito han obligado a no prescindir por completo de la
voluntad declarada. Por eso, el artículo 1709 prohíbe probar por testigos todo
cuanto altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato; que el
art. 1707 niega todo valor a las contraescrituras privadas respecto de terceros
y que ese mismo artículo sólo se lo reconoce a las contraescrituras públicas
cuando se haya tomado razón de su contenido, al margen de la escritura
matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura y del traslado en
cuya virtud ha obrado el tercero. Por lo mismo, el Código de Comercio obliga
al aceptante de una letra de cambio, al aceptante de una libranza a la orden
causada por una operación de comercio y al aceptante de un pagaré a la
orden a pagarlos a su vencimiento, tengan o no provisión de fondos, salvo si
probaren que el instrumento es falso (arts. 676 y 769 C. de C.); de donde se
infiere que, respecto del portador de la letra, libranza o pagaré, el aceptante
es obligado a su pago, aunque se trate de un efecto de complacencia o sin
causa.
La circunstancia de que la voluntad real prevalezca sobre la declarada no
obsta, naturalmente, como veremos más adelante (Nº 200), a que la parte
que resulte perjudicada con ello pueda reclamar indemnización de perjuicios
del autor de la declaración de voluntad falsa o errónea, si prueba que ésta es
imputable a dolo o culpa de su autor124. Aparte de que el art. 2314 es bastante
121 ENNECCERUS, K IPP Y W OLFF, obra citada, Parte General, volumen II, págs. 175 a 177.
122 Un criterio análogo se observa en el Derecho inglés y en el norteamericano: aunque en
ambos se da preferencia a la voluntad declarada sobre la real, hay casos en los cuales ésta también
es tomada en cuenta: DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 39, pág. 103 in fine ; M ADRAY , Des contrats
d’après la récente codification privée faite aux Etats Unis , Nos. 114 a 126, págs. 199 a 238.
123 CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 750, pág. 118.
124 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 103 in fine , pág. 126; DE P AGE, obra citada, tomo I,
Nº 23 bis, pág. 36; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 37 ter, pág. 101; ENNECCERUS, K IPP, W OLFF, obra
citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 207, nota de los traductores.
72 DE LOS CONTRATOS
amplio para dar cabida a todo daño causado por dolo o culpa, el art. 1455
admite la posibilidad de tal reparación al disponer que, en caso de error en la
persona, aquella con quien se contrató erradamente tiene derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la
nulidad del contrato. Es que, en cierto modo, la apariencia es fuente de
derecho: quien por su dolo o culpa ha contribuido a crearla debe soportar
sus consecuencias. Quien, por lo mismo, a sabiendas o por mera impruden-
cia, ha hecho una declaración disconforme con su verdadera voluntad, es
responsable respecto del destinatario de esa declaración, que no tenía moti-
vos para dudar de la sinceridad de ella. La buena fe y el respeto a la palabra
empeñada así lo exigen125.
90. CONSECUENCIAS. Del hecho de que la voluntad real prevalezca sobre la

declarada se desprenden estas dos consecuencias: 1º para interpretar un con-
trato, debe estarse más a la intención de los contratantes que a lo literal de las
palabras (art. 1560); y 2º los contratos simulados, salvo que tengan por objeto
perjudicar a terceros (art. 471 C. P.), son lícitos. Así se ha fallado 126. La
simulación no es, en principio, causal de nulidad de un contrato, naturalmen-
te que los efectos del contrato entre las partes serán los que correspondan al
contrato oculto127.
91. FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD. A menos que el contrato sea

solemne, la voluntad de cada parte puede manifestarse en cualquier forma,
personalmente o por medio de mandatarios, representantes, intérpretes, co-
rredores o mensajeros, sea de palabra , emitida verbalmente, por teléfono,
radio, fonógrafo o gramófono, sea por escrito , mediante instrumento público o
privado, manuscrito, impreso, dactilografiado o reproducido o transmitido
por cualquier medio mecánico (fotografía, telegrama, cablegrama, radiogra-
ma), sea por hechos, signos o actitudes que la revelen de un modo inequívoco 128.
La ley no ha señalado formas especiales.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de las reglas relativas a la prueba, de
modo que si el contrato no se pactó por escrito, no obstante versar sobre
una cosa que valía más de doscientos pesos, no podrá probarse por testigos,
125 DE R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, págs. 259 a 261, y COVIELLO, obra citada,
versión española, pág. 400, estiman, por eso, que si el desacuerdo entre la voluntad real y la
declarada no es imputable al declarante, el contrato será nulo. En caso contrario, y siempre,
naturalmente, que la otra parte obre de buena fe, es decir, ignorando ese desacuerdo, el contrato
será válido, como consecuencia de la responsabilidad que pesa sobre el declarante de haber obrado
con dolo o culpa.
126 Rev., tomo 33, 2a. parte, sec. 2a., pág. 17.
127 Rev., tomo 33, 2a. parte, sec. 2a., pág. 17; DE R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española,
pág. 261.
128 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 104, pág. 126; G AUDEMET, obra citada, pág. 35; DE
P AGE, obra citada, tomo I, Nº 24, pág. 37 y Nº 27, pág. 39; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 173,
pág. 279 y tomo II, Nº 540, pág. 132; D E R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 254;
COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 386; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española,
Nos. 158 a 188, págs. 145 a 178.
a no ser que se trate de algunos de los casos de excepción contenidos en el

art. 1711 (arts. 1709 y 1710), porque una cosa es la forma como puede
manifestarse la voluntad y, otra muy diferente, la forma cómo esta voluntad
puede ser acreditada. Las reglas que rigen ambas no son las mismas.
Si las partes estipulan que el contrato no valdrá si no se otorga por escrito
o en otra forma determinada por ellas, se estará a lo convenido (art. 1545) 129.
Las partes son libres para someter los contratos que celebren a los requisitos
de forma que les plazcan, siempre que no prescindan de los exigidos por la
ley (Nº 42)130.
92. VOLUNTAD
EXPRESA Y VOLUNTAD TÁCITA . La voluntad de las partes puede,
pues, ser expresa o tácita 131, y así lo reconoce la ley en diversos preceptos (arts.
142, 1241, 1449, 1693, 2123, 2124, 2136, 2164, 2494 C. C. y art. 103 C. de C.).
Es expresa cuando se manifiesta mediante el lenguaje hablado, escrito o
mímico, como el postor que en un remate hace una señal con la cabeza, o
con la mano para demostrar que mejora la oferta, las señales marítimas, el
lenguaje de los mudos, un apretón de manos132.
La voluntad es tácita cuando se induce de hechos o actos que la manifies-
ten o permitan suponerla de un modo inequívoco133: el envío por el vende-
dor de las mercaderías solicitadas, la retención por un hotelero de las piezas
pedidas por correspondencia, la entrega voluntaria del título de la obligación
hecha por el acreedor al deudor (art. 1654), la ejecución del mandato por el
mandatario (art. 2124), el hecho de que un vehículo del servicio público
circule o se estacione en las calles y plazas o que el arrendatario de un
129 GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 197, pág. 188; COVIELLO, obra citada,
130 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 104 in fine , pág. 127.
131 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 104, pág. 126; DE P AGE, obra citada, tomo I, Nº 24,
pág. 37; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 173, pág. 279; C LARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 743,
pág. 98; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 158, pág. 45; DE R UGGIERO, obra citada,
tomo I, versión española, pág. 254; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 385; ENNECCERUS, K IPP
Y W OLFF, obra citada Parte General, volumen II, versión española, pág. 111, si bien estos autores
hablan de declaraciones de voluntad directas e indirectas , en vez de voluntad expresa o tácita.
Los Códigos austriaco (art. 863), portugués (art. 648), argentino (art. 1145), mexicano
(art. 1803), costarricense (art. 1008), nicaragüense (art. 2448), peruano (art. 1076), brasileño
(art. 1079) y los Códigos de las obligaciones suizo y turco (art. 1º) establecen expresamente que el
consentimiento puede ser expreso o tácito.
132 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 106, pág. 129; D EMOGUE, obra citada, tomo I,
Nº 183, pág. 296; CLARO S OLAR , obra citada, tomo XI, Nº 743, pág. 98; D E P AGE, obra citada, tomo I,
Nº 24, pág. 37; DE R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 254; C OVIELLO, obra citada,
versión española, pág. 386; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 159, pág. 145 y
Nº 161, pág. 146.
BONNECASE , obra citada, tomo II, Nº 197, pág. 225, no acepta como voluntad expresa la que se
manifiesta por un simple signo o gesto. Según él, la voluntad expresa, a más de directa, debe ser
positiva, es decir, traducirse por una afirmación neta e indubitable. Un signo o gesto no reuniría,
en su concepto, este último requisito. Pero esta opinión no es la generalmente admitida por la
doctrina, como puede verse en PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 105, pág. 127 in fine .
133 Una definición análoga contienen los Códigos argentino (art. 1145) y mexicano (art. 1803).
74 DE LOS CONTRATOS
inmueble, expirado el arriendo, pague, con el beneplácito del arrendador, la

renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación del con-
trato (art. 1956)134.
Es indiferente que estos hechos, que pueden ser múltiples y de muy diver-
sa forma, importen una manifestación directa o indirecta de voluntad135. Ocu-
rre lo primero cuando el hecho ha sido ejecutado en vista de la celebración
misma del contrato: el envío de las mercaderías compradas, la retención por
el hotelero de las piezas que le han sido pedidas. Y lo segundo, cuando el
hecho, aunque no ha sido ejecutado para dar a conocer la voluntad al otro
contratante, revela, sin embargo, en su autor la voluntad de celebrar el con-
trato: el anuncio que el empresario o director de un teatro hace en sus
programas de una obra teatral que le ha sido presentada por su autor, la
reventa que el promitente comprador hace a un tercero de la cosa a que se
refiere la promesa.
El marido, que en el caso del Nº 6º del art. 1725 C. C. y siendo suya la
elección, vende, sin el consentimiento de la mujer, el inmueble que ésta
aportó al matrimonio: al venderlo manifestó su voluntad de optar por la
restitución del precio en que el inmueble fue apreciado.
Pero sí es esencial que estos hechos sean tales que denoten en su autor la
voluntad inequívoca de celebrar el contrato, que no admitan otra interpreta-
ción que el propósito de contratar 136. El consentimiento no puede ser pre-
sunto o supuesto: sea expreso o tácito, debe ser siempre cierto. Consentir es
querer algo y un acto de naturaleza activa como es éste no puede inducirse
sino de hechos reales y positivos, que lo demuestren de un modo indubita-
ble. Por eso, en la duda, debe estimársele inexistente137. Tal es la doctrina
que fluye de los arts. 142, 1241, 1449, 1695, 1904, 1956, 2124, 2164 y 2494 del
C. C., todos los cuales exigen, tratándose de la voluntad tácita, hechos que la
manifiesten en forma inequívoca, que la supongan necesariamente, que no
puedan tener explicación sin ella.
Determinar si ha habido voluntad de contratar manifestada eficazmente
es una cuestión de hecho que los jueces del fondo establecen en forma
soberana138. Pero si la ley ha señalado los actos que constituyen aceptación
134 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 105, pág. 128 y Nº 106, pág. 130; CLARO SOLAR ,
obra citada, tomo XI, Nº 146, pág. 104; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 182, pág. 295 y Nº 183,
pág. 296; DE R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 254; C OVIELLO, obra citada,
versión española, págs. 386 y 387; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 158, pág. 145 y
Nos. 187 y 188, págs. 176 a 178.
135 Según COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 25, pág. 23, esta clasificación de
la manifestación de voluntad en directa e indirecta no sería una subdivisión de la voluntad tácita,
sino una nueva clasificación de la voluntad destinada a reemplazar la tradicional de expresa y
tácita.
136 Revista, tomo 43, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 120, consid. 14 (Corte Suprema). C LARO S OLAR , obra
citada, tomo XI, Nº 746, pág. 105; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 182, pág. 295; D E R UGGIERO,
obra citada, tomo I, versión española, pág. 254; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 386.
137 Así se ha fallado en Revista, tomo 43, 2 a. parte, sec. 1a., pág. 120, consid. 14 (Corte Supre-
ma).
138 DE P AGE, obra citada, tomo I, Nº 24 in fine , pág. 37; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 173 in
fine , pág. 282; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 105 in fine , pág. 129.
La Corte Suprema ha fallado, sin embargo, que la existencia de un consentimiento que, en
tácita, como en los casos de los arts. 138, 1241, 1449, 1904, 2164 y otros, sólo
es cuestión de hecho establecer la existencia de tales actos. Determinar si
cumplen o no con las exigencias legales, si constituyen o no una manifesta-
ción de voluntad es cuestión jurídica susceptible de casación139.
93. C ASOS EN QUE NO SE ADMITE LA VOLUNTAD TÁCITA . En principio –y así lo

reconocen diversos preceptos legales (arts. 142, 1241, 1449, 1634, 1693, 2123,
2124, 2136, 2164 y 2494 C. C. y 103 C. de C.–, la voluntad expresa y la tácita
tienen el mismo valor y pueden emplearse indistintamente, aun en aquellos
casos en que la ley disponga que la voluntad no puede presumirse 140. La
voluntad tácita no es una voluntad presunta; es una voluntad real y efectiva,
deriva de hechos ejecutados por su autor y que la revelan en forma indubita-
ble.
Hay casos, sin embargo, en los cuales el consentimiento tácito es inadmi-
sible. Así sucede: 1º cuando la ley, con el propósito de llamar la atención a
los contratantes sobre la importancia de su declaración, exige que el consen-
timiento sea expreso 141; tal es el caso de los arts. 1511, 1635, 1637, 1907, 1946,
1956, 1981, 2068, 2135, 2144, 2209, 2454; y 2º cuando las partes han conve-
nido que la extinción, renovación, prórroga, cesión y, en general, cualquiera
modificación o alteración del contrato deba hacerse por una cláusula o
declaración de voluntad expresa (art. 1545)142, como si en un contrato de
arrendamiento, de sociedad o de trabajo se estipula que éste se entenderá
prorrogado por períodos sucesivos mientras alguna de las partes no mani-
fieste por escrito su voluntad de ponerle fin.
En tales casos, para que el acto jurídico de que se trata exista y produzca
los efectos que le corresponden, es menester que el consentimiento se mani-
fieste de un modo expreso. De lo contrario, no hay consentimiento; la volun-
tad tácita es ineficaz en estos casos.
realidad, no se ha prestado por la parte a quien se atribuye, constituye una apreciación jurídica que
cae bajo su control, y no es un hecho del pleito: Revista, tomo 43, 2 a. parte, sec. 1a., pág. 120. La
misma Corte ha fallado, en cambio, que es un hecho del pleito que la persona en cuyo favor se ha
constituido el embargo, consintió tácitamente en la enajenación del bien embargado (Rev., tomo 44,
2a. parte, sec. 1a. , pág. 269), y que el consentimiento del acreedor para el acto del remate constituye
un hecho de la causa que, sentado por los jueces del fondo en ejercicio de facultades privativas,
como resultado del examen de la prueba instrumental producida en el pleito, no queda sujeto al
control del tribunal de casación (Rev., tomo 45, 2 a. parte, sec. 1a., pág. 762).
139 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, pág. 129, nota 1.

140 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 173, pág. 279; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 105, pág. 127; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 746, pág. 104; DE R UGGIERO, obra citada,
Nº 105, pág. 127; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 746, pág. 105; DE R UGGIERO, obra citada,
tomo I, versión española, pág. 255; C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 385.
Los Códigos argentino (art. 1145), mexicano (art. 1803) y brasileño (art. 1079) consagran esta
regla expresamente.
Nº 105, pág. 127.
Los Códigos argentino (art. 1145) y mexicano (art. 1803) establecen esta regla expresamente.
76 DE LOS CONTRATOS
El hecho de que la ley o las partes exijan un consentimiento expreso, no

quiere decir que éste sólo pueda emitirse y probarse por escrito 143. Una cosa es
que el consentimiento sea expreso, lo que dice relación con la forma de su
emisión únicamente, y ya vimos que aquél puede ser verbal, por escrito y aun por
signos o gestos, y otro muy diferente, el modo de acreditarlo. El consentimiento
expreso podrá probarse por todos los medios probatorios admitidos por la ley,
inclusive por testigos, salvo en el caso del art. 1709. Pero esto no se debe a que el
consentimiento sea expreso, sino al valor de la cosa sobre que recae.
94. CONFLICTO ENTRE LA LA VOLUNTAD

VOLUNTAD TÁCITA Y LA EXPRESA . Si una persona emite
TÁCITA Y
una voluntad expresa que esté en pugna con su voluntad tácita, deberá prefe-
rirse aquélla; es la más directa144. Así lo prueba el art. 1244 C. C., que no
considera acto de heredero la enajenación de un objeto hereditario, si el
heredero la efectúa con autorización judicial y protestando que no es su
ánimo obligarse en calidad de tal. Si, por ejemplo, el arrendador, al mismo
tiempo que permite que el arrendatario continúe pagando la renta estipulada
después de expirado el arriendo, declara que se reserva el derecho de pedir
la restitución del inmueble arrendado en cualquier momento, el arrendatario
no podría invocar el inciso final del artículo 1956.
95. V ALO R JUR

ALOR JURÍDICO DEL SILENCIO145. Puede suceder que la persona a quien se
ÍDICO
propone un contrato no manifieste la voluntad de aceptarlo o rechazarlo, ni
expresa, ni tácitamente, que guarde silencio . ¿Qué consecuencias derivan de esta
actitud? ¿Puede estimarse su silencio como una manifestación de voluntad?
Para que este problema se plantee, es esencial que haya realmente silen-
cio, que la persona de quien se trata no manifieste su voluntad con relación a
un acto jurídico en forma alguna, ni de palabra, ni por signos, ni por actos o
hechos de los cuales pueda inducirse una voluntad tácita 146. Jurídicamente el
silencio supone la ausencia de toda manifestación de voluntad, aun tácita, la
completa inacción o pasividad del sujeto en términos de que es imposible
conocer su pensamiento en favor o en contra del contrato que se le propone,
como si yo recibo durante cierto tiempo y sin protestar un diario al cual no
me he suscrito, o una carta en la cual se me ofrece en venta un determinado
143 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 184, pág. 297; PLANIOL Y R IPERTIPERT, obra citada, tomo VI,
pág. 127, nota 2.
144 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 184 bis, pág. 298; COVIELLO, obra citada, versión española,
pág. 387. Este último autor estima, sin embargo, que si la declaración expresa de voluntad está en
contradicción con el hecho ejecutado por el declarante, prevalece este último, de acuerdo con la
máxima protesta tio contra factum non valet . Véanse, en el mismo sentido, E NNECCERUS, K IPP
protestatio IPP Y W OLFF
OLFF,
obra citada, Parte General, volumen II, versión española,
espa ñola, pág. 114, Nº V.
145 Sobre esta materia, puede consultarse la interesante monografía de que es autor don
LISARDO N OVILLO S ARAVIA , “El silencio en la formación de los actos jurídicos”, publicada en el Boletín
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (Rep. Argentina), año
IV, Nº 5.
146 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 185, pág. 298; P OPESCO -R AMNICEANO, Le silence créateur
d’obligations et l’abus du droit , artículo publicado en la Revue Trimestrielle de Droit Civil , tomo 29, año
1930, pág. 999.
objeto, la que no contesto. De ahí que, a juicio nuestro, no haya silencio, ni

en el caso de la tácita reconducción, contrariamente a lo que creen algunos
autores147, ni en el del art. 2124: en ambos hay voluntad tácita derivada, sea
del pago de la renta por el arrendatario con el beneplácito del arrendador de
un espacio de tiempo subsiguiente a la terminación del arriendo o de cual-
quier otro hecho igualmente inequívoco de su intención de perseverar en el
arriendo (art. 1956), sea de la realización por el mandatario de un acto en
ejecución del mandato (art. 2124) 148.
Es innegable que en ocasiones el silencio produce efectos jurídicos. Desde
luego, cada vez que la ley dispone algo, salvo estipulación en contrario, el
silencio de las partes significa aceptación de la regla legal 149; es lo que ocurre
respecto de los preceptos de carácter supletorio. En seguida, el silencio o la
inacción del acreedor durante el tiempo requerido por la ley extingue las
acciones y derechos (art. 2514). El silencio puede también constituir un deli-
to penal (arts. 494, Nº 9º, C. P. y 107 C. de P. P.) y un delito o un cuasidelito
civil, como en el caso de los arts. 368, 477 y 667 del C. de C.; puede ser fuente
de responsabilidad contractual, así sucede tratándose de los vicios redhibito-
rios (arts. 1858, Nº 3º, y 1861) y de las turbaciones de derecho que sufra el
arrendatario (art. 1930, inc. 4º); puede importar aceptación de un estado civil
(art. 212), de ciertos hechos (art. 195) o de la factura entregada por el
vendedor (art. 160 C. de C.),
C.), repudiación de un derecho
derecho (art. 1233) o caduci-
dad del nombramiento de albacea (art. 1276).
En materia procesal, el silencio puede constituir confesión (arts. 384 y
457 C. de P. C.), aceptación de las resultas de un litigio (art. 22 C. de P. C.),
o de lo obrado en él (art. 83 C. de P. C.), reconocimiento de la autenticidad
de un instrumento (arts. 331, Nº 3º, y 335, Nº 3º, C. de P. C.) y voluntad de
ser pagado de un crédito hipotecario con el precio de la subasta (art. 514 C.
de P. C.).
La ley va más lejos aún. El silencio de una de las partes puede importar
voluntad suficiente para generar un contrato, como en el caso de los arts.
2125 y 2195, inc. 2º; el silencio durante un término razonable, de la persona
que por su profesión u oficio se encarga de negocios ajenos, se mirará como
aceptación del encargo que una persona ausente le hace; la tenencia de una
cosa ajena, sin previo contrato y por mera tolerancia del dueño, constituye
comodato precario.
El papel del silencio en la vida jurídica, como fuente de derechos y
obligaciones y como modo de extinción de los mismos, no puede, pues,
ponerse en duda.
Sin embargo, del conjunto de estos preceptos no puede desprenderse que
el silencio sea siempre y en toda ocasión fuente de efectos jurídicos y que el
147 COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 24; D E P AGE, obra citada,
tomo II, Nº 544,
544, pág. 466;
466; PLANIOL Y R
LANIOL Y R IPERT
IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 108, pág. 132.
148 En el mismo sentido: D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 185, pág. 299 y nota 2 de la misma
página; POPESCO-R AMNICEANO , artículo citado, Revue Trimestrielle de Droit Civil , tomo 29, año 1930,
pág. 1002.
149 PLANIOL Y R
LANIOL Y R IPERT
IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 108, pág. 131.
78 DE LOS CONTRATOS
adagio quien calla otorga tenga

tenga el valor de una regla de derecho150. El silencio
es, por naturaleza, equívoco: el que calla no dice ni sí ni no ; si alguna volun-
tad expresa es la de no manifestar ninguna. Callarse no significa, pues, acep-
tar, ni tampoco rechazar. Como dice De Page, uno puede callarse, porque
desea reflexionar o porque le es indiferente el asunto de que se trata151.
Si en los casos referidos el silencio significa, según las circunstancias,
aceptación o rechazo de un derecho u obligación o de un determinado efec-
to jurídico, es porque la ley, interpretando ese silencio, presume que su
autor, al no expresar voluntad contraria, ha querido producir el efecto seña-
lado por la ley, que se reputa conocida de todos. El heredero que, constituido
en mora de declarar si acepta o repudia, nada dice en el plazo señalado al
efecto, sabe que su silencio importará repudiación; la persona que, por su
profesión u oficio se encarga de negocios ajenos, sabe que su silencio durante
un tiempo razonable se mirará como aceptación del encargo que le hace una
persona ausente. Luego, al no expresar una voluntad contraria, demuestra
con ello que es la suya acogerse a la regla legal y dejar que se produzca el
efecto que ésta atribuye a su silencio.
En realidad, si alguna fórmula pudiere enunciarse como regla general, en
presencia de los preceptos antes citados, sería la de que quien calla otorga
cuando ha podido y debido hablar , como decían los antiguos, porque de todos
esos preceptos se desprende que la responsabilidad civil o penal y la acepta-
ción o repudiación que es consecuencia del silencio, provienen de que la
persona no habló cuando la ley la obligaba a ello, sea en razón de su profe-
sión u oficio, como es el caso del art. 2125 del C. C., de la calidad con que
actuó, como en el de los arts. 1858 y 1930 del C. C. y 160 y 667 del C. de C. o
lisa y llanamente por habérsele notificado para que hablara, como sucede en
los casos de los arts. 195, 212, 1233 y 1276 del C. C. y 22, 331, Nº 3º, 335,
Nº 3º, 384,
384, 457 y 514 del
del C. de P. C.
Pero en todos ellos la obligación de hablar está impuesta por la ley y es
también ésta la que sanciona su incumplimiento en alguna de las formas
señaladas. El silencio produce allí una determinada consecuencia, porque así
lo dispone la ley.
96. EL SILENCIO EN MATERIA CONTRACTUAL; SU CARENCIA

MATERIA CONTRACTUAL DE EFICACIA . Fuera de estos
CARENCIA DE
casos, cuando la ley nada ha dicho, ¿qué valor tiene el silencio? ¿importa
manifestación positiva de voluntad? ¿puede dar origen a un vínculo contrac-
tual?
La negativa es, según nosotros, evidente. El consentimiento puede exte-
riorizarse en forma expresa o tácita; pero en todo caso debe ser cierto,
positivo. El consentimiento no puede presumirse, salvo en los casos expresa-
150 PLANIOL Y R IPERT

IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 108, pág. 133; D E P AGE, obra citada, tomo I,
pág. 37, nota 2; tomo II, Nº 544,544, pág. 466; G AUDEMET, obra citada, pág. 42; COLIN Y C APITANT, obra
citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 35; C LARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 747, pág. 106,
COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 387 y 388.
151 DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 544, pág. 466 in fine .
mente señalados por la ley. Quien calla no expresa ninguna voluntad si no

es la de callar. Del silencio puede deducirse tanto una aceptación como un
rechazo y para ligarse por un contrato es esencial la voluntad inequívoca de
celebrarlo.
En principio, el silencio no es, pues, manifestación de voluntad eficaz
para generar un contrato; el silencio de la persona a quien se hace una oferta
no significa, por tanto, aceptación152.
La jurisprudencia francesa ha fallado que el silencio de una persona a
quien un banquero escribió una carta manifestándole haber suscrito ciertas
acciones en su nombre y haber cargado en cuenta el valor de la primera
cuota, no importaba aceptación de lo obrado por el banquero 153; que tampo-
co la constituye el hecho de que la persona a quien se le envía durante cierto
tiempo un periódico sin contrato previo, no lo rechace ni rehúse, aunque el
periódico contenga la indicación de que el silencio o su no devolución impor-
tará la intención de abonarse a él154; ni el hecho de que quien reciba mues-
tras o mercaderías remitidas a su domicilio por otra persona, nada diga,
aunque en ellas se exprese que, salvo devolución dentro de cierto plazo, se le
considerará como comprador de las mismas155; ni el hecho de que quien
reciba unas entradas para una función teatral, nada diga, aunque se le pida
una respuesta dentro de un determinado plazo: su silencio al respecto no
importa la aceptación de las entradas, a menos que las haya utilizado156. Todo
esto por la sencilla razón de que el autor del envío carece de derecho para
obligar a dar respuesta157.
97. C ASOS EN QUE EL SILENCIO IMPORTA

IMPORTA VOLUNTA
VOLUNTADD DE CONTRATAR O ES FUENTE DE
OBLIGACIÓN. Pero esto no significa que el silencio no pueda constituir en
152 BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 198, pág. 227; PLANIOL Y R IPERT
IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 108, pág.
pág. 133;
133; DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 544, pág. 467; COLIN Y C APITAN T, obra citada,
APITANT
tomo
tomo II
II,, 8 edición, Nº 26, págs. 25 y 26; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 555, pág. 172; PLANIOL,
a.
obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 972, pág. 353; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 389.
153 COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 25; D E P AGE, obra citada,
tomo II, Nº 546, pág. 468; P LANIOL Y R R IPERT
IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 108, pág. 133; D EMOGUE, obra
citada, tomo II, Nº 555, pág. 173.
154 PLANIOL Y R
LANIOL Y R IPERT
IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 108, pág. 134;
D P , obra citada, tomo I, pág. 37, nota 2 y tomo II, Nº 546, pág. 368; G AUDEMET, obra
E AGE
citada, pág. 42; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 25; D EMOGUE, obra
citada, tomo II, Nº 555; pág. 174; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 191, pág. 181.
155 COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 26; P LANIOL Y R IPERT
IPERT, obra
citada, tomo VI, Nº 108, pág. 134; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 555, pág. 174.
156 GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 191 in fine , pág. 182.
157 En el mismo sentido: G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 191, pág. 181;
COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 390.
He aquí por qué las menciones que suelen contener algunas facturas comerciales, por ejem-
plo, el pago de intereses si la factura no es cancelada dentro de cierto plazo, no pueden estimarse
aceptadas por el hecho de que su destinatario guarde silencio: D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 555, pág. 175;
175; G AUDEMET, obra citada, pág. 42, nota 2. En apoyo de la opinión contraria no
puede invocarse el art. 160 del C. de C., porque, según éste, el silencio del comprador dentro del
plazo allí señalado sólo importa aceptación de la factura en cuanto a los hechos de que trata el
inciso 1º del mismo artículo, a saber, las mercaderías que han sido objeto de la compraventa y
el pago de todo o parteparte del precio.
precio.
80 DE LOS CONTRATOS
ciertos casos una manifestación de voluntad suficiente para generar un con-

trato. ¿Cuándo será así?
A juicio de Demogue, cada vez que ello sea útil a una persona y no se
contraríe el interés general158. Pero este criterio no es compartido por el resto
de la doctrina, ni por la jurisprudencia, porque es de tal vaguedad e impreci-
sión que, de aceptarlo, no habría seguridad en los negocios, ni garantía de
que no hubiéramos de quedar ligados por las ofertas de toda índole que
recibimos a diario.
Según la opinión generalmente admitida, el silencio constituye una mani-
festación de voluntad suficiente para generar un contrato cuando va acompa-
ñado de otras circunstancias que permitan considerarlo, sin ambigüedades,
como expresión de la voluntad de la persona de que se trata. Esto es lo que
los autores denominan el silencio circunstanciado 159. Tales circunstancias, que
los jueces del fondo apreciarán soberanamente, por tratarse de una cuestión
de interpretación de voluntad160, pueden ser muchas y de muy diversa natura-
leza.
La existencia entre las partes de relaciones de negocios anteriores o de un
contrato que está en ejecución es considerada por la jurisprudencia francesa
como una circunstancia que autoriza para interpretar como aceptación el
silencio del destinatario hacia su cliente habitual que le envía o le pide una
mercadería o le hace un encargo comprendido en esas relaciones 161. Si, por
ejemplo, el dueño de un restaurante de provincia escribe a su proveedor
habitual, residente en Santiago, que cuenta con él para que le procure, como
en otras ocasiones, tales y cuales artículos para las fiestas de Navidad, el
silencio del proveedor constituye aceptación del pedido162. Se estima, asimis-
mo, que el silencio importa aceptación cuando en la operación de que se
trata el hecho de no protestar dentro de cierto tiempo se mira como acepta-
ción según los usos y costumbres en vigor, y ello aunque no existan entre las
partes relaciones de negocios anteriores163.
El silencio importa igualmente manifestación de voluntad si así lo han
convenido las partes164. Estas pueden estipular, por ejemplo, que un contrato
de arrendamiento, de trabajo o de sociedad se entenderá prorrogado por
158 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 188, pág. 305.

159 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 109, pág. 135; DE P AGE, obra citada, tomo I,
pág. 37, nota 2 y tomo II, Nº 544, pág. 467; G AUDEMET, obra citada, pág. 42; COLIN Y C APITANT, obra
citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26 in fine , pág. 26; DE R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión
española, pág. 254; CLARO S OLAR , obra citada, tomo XI, Nº 747, pág. 108; G IORGI, obra citada, tomo
III, versión española, Nº l90, pág. 180 y nota 1.
160 DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 545, pág. 467; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 109, pág. 135.
161 COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 24; DE P AGE, obra citada,
tomo II, Nº 546, pág. 468; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 109, pág. 136; DEMOGUE, obra
citada, tomo I, Nº 187, pág. 301 in fine : BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 264, pág. 272.
162 Ejemplo citado por COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 24.
163 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 109, pág. 136; GIORGI, obra citada, tomo III,
versión española, Nº 192, pág. 182.
164 DE P AGE, obra citada, tomo I, Nº 545, pág. 467; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 187,
pág. 302 in fine .
períodos sucesivos si ninguna de ellas manifiesta, a su terminación, el deseo

de ponerle fin: la prórroga se producirá automáticamente por el silencio de
los contratantes. Pueden convenir también que, en sus relaciones recíprocas,
el silencio de una respecto de la oferta de la otra importará aceptación 165.
Todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes (art. 1545).
El silencio, por último, será fuente de obligaciones cuando su autor haya
abusado de él, sea intencionalmente, sea por culpa o negligencia, y de ello se
siga perjuicio a un tercero166. Todo el que cause un daño a otro por dolo o
culpa debe repararlo (art. 2314). Pero entonces la obligación que engendra
será delictual o cuasidelictual, según el caso, y no contractual. “Si, como dice
un autor167, yo tengo el derecho de no contestar una oferta que recibo, no
tengo el de abusar de mi silencio, cuando callándome perjudico a otro a
sabiendas. Quedo entonces obligado, porque, al callarme, he podido agravar
la situación de un tercero, cuando una sola palabra mía habría bastado para
ilustrarlo de mis intenciones y evitarle daños inútiles”. Luego, si guardo silen-
cio con el propósito deliberado de dañar a otro, o sabiendo que al obrar así
lo perjudico, o si mi silencio es imputable a culpa mía o a un ejercicio
incorrecto de mi derecho, abuso de él, cometo un delito o un cuasidelito que
me obliga a reparar el daño que haya causado, y no cabe mejor reparación
que obligarme a proceder como si realmente hubiera consentido, toda vez
que la ley no ha señalado la forma de la reparación168. Los arts. 368, 477 y 667
del C. de C. están inspirados en este criterio: el que tolera la inserción de su
nombre en la razón social, el librado que no devuelve la letra sin aceptar el
mismo día que le fue presentada para su aceptación, abusa de su silencio,
pues, de hablar oportunamente, como lo haría un hombre de mediana pru-
dencia, habría evitado el perjuicio que irrogó con su actitud.
Nuestra jurisprudencia en más de una ocasión ha atribuido al silencio el
valor de una manifestación de voluntad a propósito del consentimiento del
acreedor exigido por el Nº 3º del art. 1464 C. C. para hacer perder a un
bien embargado su carácter de objeto ilícito. La Corte Suprema ha fallado
con este motivo que el hecho de que un acreedor de grado posterior entre
las diversas hipotecas que gravaban el inmueble subastado forzadamente, y
por cuyas gestiones estaba embargado, tuviera conocimiento del remate y
no adujera oposición alguna, debe estimarse, por razón de analogía con lo
dispuesto en el art. 514 del C. de P. C., como una aceptación implícita de
ese remate169. Cabe agregar que en la especie dicho acreedor concurrió a la
subasta como postor e hizo ofertas en ella, todo lo cual evidenciaba, sin
lugar a dudas, que su silencio era demostrativo de aquiescencia. La Corte de

167 P OPESCO -R
AMNICEANO, Le silence créateur d’obligations et l’abus du droit . Artículo publicado en la
Revue Trimestrielle de Droit Civil , tomo 29, año 1930, pág. 1.006.
168 POPESCO-R
AMNICEANO, artículo citado en la nota precedente, págs. 1.006 a 1.009.
169 Rev., tomo 18, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 405. En el mismo sentido: Gaceta, año 1944, tomo II,
sent. 80, pág. 338 (Corte de Concepción) y Revista, tomo 44, 2 a. parte, sec. 1a., pág. 269 (Corte
Suprema).
82 DE LOS CONTRATOS
La Serena, a su vez, ha declarado que el consentimiento prescrito por el

Nº 3º del citado artículo 1464 puede deducirse de la falta de reclamo poste-
rior al acto por parte del acreedor y de la falta de necesidad o utilidad que
para él tenía la prohibición inscrita al tiempo del remate 170.
En ambos casos se trataba de un silencio acompañado de ciertas circuns-
tancias –concurrencia al remate, falta de reclamo, falta de necesidad o utili-
dad de la prohibición– que los jueces estimaron suficientes para formarse la
convicción de que aquél era demostrativo de que el acreedor consintió en la
subasta.
En resumen, en materia contractual el silencio sólo importa manifesta-
ción de voluntad suficiente:
1º cuando la ley le da este valor expresamente, como en el caso de los arts.
2125 y 2195 (mandato y comodato precario);
2º cuando las partes así lo han convenido; y
3º cuando las circunstancias que lo acompañan permiten atribuirle este
carácter.
Fuera de allí, el silencio carece de eficacia para generar un contrato.
El silencio es también fuente de obligación cuando se haya abusado de él
por dolo o negligencia y este abuso irrogue un daño a terceros. Pero en este
caso la responsabilidad de su autor será extracontractual y quedará regida por
las reglas del título 35 del Libro IV del C. C.
98. EL SILENCIO EN DERECHO COMPARADO. Las legislaciones vigentes no se ocu-

pan, de ordinario, del silencio. Salvo los Códigos argentino (art. 919), perua-
no (art. 1077) y de Luisiana (art. 1811), que contienen un principio general
al respecto, los demás, o lo ignoran, como los Códigos francés, belga, espa-
ñol, portugués, o sólo contienen reglas aisladas aplicables a casos determina-
dos, como ocurre con los Códigos de las obligaciones suizo y turco, con los
Códigos civiles alemán y chino y con el Código de las obligaciones y de los
contratos de la República Libanesa.
Según los Códigos argentino y peruano, “el silencio opuesto a actos, o a
una interrogación, no se considerará como una manifestación de voluntad,
conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que exista una
obligación de explicarse”. La fuente de esta obligación, que el Código perua-
no no especifica, puede ser, según el Código argentino, la ley, las relaciones
de familia o una relación entre el silencio actual y las declaraciones preceden-
tes. A su vez, el art. 1811 del Código de la Luisiana dispone que “el silencio o
la inacción son en ciertas circunstancias el medio de manifestar un consenti-
miento creador de obligación”.
Los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 6) y de Turquía (art. 6)
establecen que cuando “el autor de la oferta no debía esperar una acepta-
ción expresa, sea en razón de la naturaleza especial de la oferta, o de las
circunstancias, el contrato se reputa celebrado si la oferta no ha sido rechaza-
da en un término razonable”. El Código de las obligaciones y de los contra-

84 DE LOS CONTRATOS
desde que las partes se han puesto de acuerdo en los elementos esenciales del
mismo, aunque nada convengan respecto de los demás; éstos se reglarán por
las disposiciones que rigen el respectivo contrato174.
Hay también casos en que, aunque las partes nada digan acerca de uno de
los elementos esenciales del contrato, éste siempre se forma, si hay acuerdo
sobre los restantes. Así ocurre cuando la ley suple esa omisión remitiéndose a
la costumbre o presumiendo la voluntad de las partes, como en los casos que
contemplan los arts. 1944, 1997, 2006 y 2117 del C. C. y 139 del C. de C.
Pero fuera de allí, el acuerdo debe ser completo y recaer sobre todos los
puntos que, en concepto de alguna de las partes, deben ser considerados en
el contrato, cualquiera que sea su importancia 175. Si, por ejemplo, no hay
acuerdo en la forma de pagar el precio de la compraventa, en el lugar de la
entrega de la cosa, en la duración del arrendamiento, no hay contrato. En la
práctica, y salvo que las partes hayan expresado su voluntad de que no habrá
contrato mientras no haya acuerdo sobre todos sus pormenores, puede ser
difícil determinar cuáles son éstos; las circunstancias de hecho, la insistencia
con que una de ellas se refirió a tales pormenores, etc., podrán servir para
determinarlos176. Pero semejante dificultad no puede ser obstáculo para la
aplicación del principio.
El criterio que acabamos de señalar es el que también adoptan los Códi-
gos peruano (art. 1344) y alemán (art. 154) y el Código de las obligaciones de
la República de Polonia (art. 61), si bien estos dos últimos admiten que en
ciertos casos, que señalan taxativamente, el contrato se forma aunque las
partes no se hayan puesto de acuerdo en algunos puntos secundarios. Los
Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 2º) y de Turquía (art. 2º) estable-
cen, en cambio, que el contrato se reputa perfecto cuando las partes estén de
acuerdo sobre todos los puntos esenciales, aunque no lo estén sobre los
secundarios; éstos serán reglados por el juez en atención a la naturaleza del
negocio.
Es una cuestión de hecho, que los jueces del fondo establecen soberana-
mente, determinar si ha habido o no acuerdo de voluntades 177 y si este acuer-
do versó o no sobre todos los puntos materia del contrato178.
101. DISTINCIÓN ENTRE LA FORMACIÓN Y LA VIGENCIA DEL CONTRATO. Si el contrato
se forma cuando las voluntades concordantes de ambas partes se encuen-
tran, esto no significa que entre en vigencia en ese mismo momento. Uno es
el momento de su formación y otro muy diverso aquel en que comienza a regir .
De ordinario, ambos momentos coinciden, como en la venta al contado, en
174D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 496, pág. 432; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo II,
Nº 130, pág. 168; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 582, pág. 233.
175 DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 496, pág. 432; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 130, pág. 168; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 582, pág. 236 in fine y Nº 586, pág. 240; DE
R UGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 285.
177 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 546, pág. 149 in fine ; DE P AGE, obra citada, tomo II,
Nº 496, pág. 432.
178 DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 946, pág. 432.
la donación de presente y, en general, en todo contrato cuyas obligaciones

son puras y simples: éstas son exigibles y deben cumplirse desde la formación
del contrato179.
En cambio, si las partes han subordinado la vigencia del contrato a un
plazo o condición suspensivos, el contrato, aunque perfecto, no empezará a
regir sino cumplidos aquél o aquélla. Tal es el caso del arrendamiento de un
inmueble a contar desde tal fecha. Lo mismo ocurre cuando por la naturaleza
misma del contrato su vigencia es necesariamente posterior a su formación,
como el transporte de personas por ferrocarril, barco o avión: éste se forma
en el momento en que el pasajero pide el boleto, pero su vigencia empieza
cuando el pasajero sube al vehículo que ha de transportarlo180.
102. ETAPAS QUE DEBEN DISTINGUIRSE EN LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO. En

ocasiones, el acuerdo de voluntades generador del contrato se produce ins-
tantáneamente: una persona propone un contrato a otra y ésta lo acepta en el
acto. Es lo que sucede, de ordinario, en los contratos entre presentes. Pero,
en otras, la celebración del contrato supone un período de tiempo más o
menos largo durante el cual las partes cambian opiniones y discuten acerca
de sus respectivos puntos de vista.
En este período, que se denomina precontractual , pueden distinguirse tres
etapas: las negociaciones preliminares , constituidas por las proposiciones , pourpar-
lers o acuerdos preparatorios , la oferta y la aceptación .
103. NEGOCIACIONES PRELIMINARES. Las negociaciones preliminares , o sea, las propo-

siciones , los pourparlers y los acuerdos preparatorios , que constituyen la primera
etapa del período precontractual, tienen por objeto preparar el contrato,
establecer si hay o no posibilidad de celebrarlo. Los podríamos comparar con
las escaramuzas preliminares a una batalla. En esta etapa, las partes sólo
pretenden despejar el camino, aclarar situaciones para determinar si es o no
posible iniciar las negociaciones contractuales propiamente dichas181. Un su-
jeto se acerca a otro para preguntarle si vende su automóvil y en qué condi-
ciones, a lo que el interpelado responde que no había pensado en ello, que
todo depende del precio y de las condiciones de pago y le pide que le haga
una oferta concreta. Otros conversan sobre la posibilidad de formar una
sociedad con un determinado fin y discuten el monto del capital, el valor de
las acciones, la duración de la misma y aun llegan a precisar estos particulares
en un memorándum. En ambos casos hay meras proposiciones y pourparlers;
en el segundo, hay además un acuerdo preparatorio.
104. C ARENCIA DE VALOR OBLIGATORIO DE LAS NEGOCIACIONES PRELIMINARES. Las

proposiciones , los pourparlers y aun los acuerdos preparatorios no tienen fuerza
179 DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 495 bis, pág. 431.

180 Ejemplo citado por DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 495 bis, pág. 432.
86 DE LOS CONTRATOS
obligatoria; no hay en ellos una manifestación de voluntad definitiva y con-

creta de contratar182.
En esto difieren fundamentalmente de la oferta: ésta constituye una mani-
festación de voluntad definitiva y en términos tan precisos y concretos que
basta la mera aceptación de la otra parte para que el contrato se forme 183. En
la oferta, hay emisión de voluntad real y efectiva; en las proposiciones, pour-
parlers o acuerdos preparatorios hay meras tentativas de contratar, investiga-
ciones sobre la posibilidad de hacerlo. Las voluntades de las partes aún no se
han manifestado de un modo definitivo, ni aunque éstas lleguen a convenir
un acuerdo preparatorio –a menos que este acuerdo importe una promesa de
celebrar el contrato y cumpla con todos los requisitos del art. 1554–, puesto
que en tal acuerdo sólo se fijan las bases que han de servir para pactar el
contrato, y éste, según dijimos, existe cuando las partes han convenido todos
los puntos que lo constituyen (Nº 100)184-185.
Lo dicho no obsta para que las proposiciones, los pourparlers y los acuer-
dos preparatorios puedan servir par interpretar el contrato; si son los antece-
dentes que lo generaron, alguna luz pueden arrojar acerca de la intención de
las partes. Pero en esto habrá que proceder con cautela a fin de distinguir
entre lo que de tales proposiciones, pourparlers y acuerdos se mantuvo en el
contrato y lo que se desechó186.
105. DIFICULTADES PRÁCTICAS; VALOR DE LA RÉCLAME COMERCIAL. En la práctica, no

es fácil distinguir la simple proposición de la oferta. La distinción dependería
de las circunstancias y será generalmente una cuestión de interpretación de la
voluntad de su autor.
Por lo general, deben considerarse como meras proposiciones todas
aquellas ofertas o sugestiones de contratar que una persona haga a otra u
otras y que, por su imprecisión o vaguedad, por las circunstancias en que se
formulan o por la costumbre del lugar, no envuelven una verdadera oferta.
Tal es el caso frecuente de los avisos publicados en los periódicos de que se
venden o compran ciertos artículos a precios convenientes, de que se vende
un inmueble en buenas condiciones, de que se necesitan u ofrecen emplea-
dos u obreros, etc. Lo mismo ocurre con el hecho de poner en venta una
cosa sin indicación de precio. En todos estos casos hay meras proposiciones
sin valor obligatorio alguno: el autor del aviso o quien ha puesto el objeto
en venta no está obligado, según el caso, a comprar o vender lo que busca u
ofrece, ni a aceptar a quien se presente como empleado u obrero, ni el
182 DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 501, pág. 436; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 550,
pág. 152; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 127, pág. 164.
183 DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 499, pág. 434 y Nº 514, pág. 446; DE R UGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 283; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 550, pág. 152; P LANIOL Y
R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 127, pág. 165.
184 DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 499, pág. 434 y Nº 514, pág. 446.
185 Naturalmente que si en el acuerdo preparatorio se han estipulado ciertas obligaciones para
el caso de que el contrato proyectado se celebre, aquéllas serán exigibles una vez celebrado el
contrato (art. 1545): DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 499, pág. 434.
lo contrario, y si la oferta es aceptada por dos o más, el proponente será

responsable del incumplimiento de los contratos que no puedan ejecutar-
se211.
111. L A ACEPTACIÓN; SUS CLASES. La aceptación es un acto por el cual la persona

a quien se dirige la oferta manifiesta su conformidad con ella 212. Su autor se
denomina aceptante .
Al igual que la oferta, la aceptación, puede ser expresa o tácita 213.
Es expresa cuando se hace mediante el lenguaje hablado, escrito o mími-
co, sea personalmente o por representante, mandatario, mensajero, intér-
prete, etc.214.
Es tácita cuando se induce de ciertos hechos que revelan en su autor la
intención inequívoca de aceptar la oferta. Estos hechos pueden ser directos
o indirectos (Nº 92). Constituyen aceptación tácita derivada de hechos direc-
tos: que un transeúnte suba en un vehículo del servicio público; que una
persona se siente en el sillón de un peluquero o de un lustrabotas; que el
arrendador de un inmueble, una vez expirado el arriendo, perciba del arren-
datario la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a esa expiración
(art. 1956, inciso final); que el director de una revista que ha recibido el
manuscrito de un artículo, envíe al autor las pruebas del mismo; la realiza-
ción por el mandatario de cualquier acto en ejecución del mandato (art.
2124), el envío de las mercaderías solicitadas215 o su entrega a una compañía
naviera para su transporte al lugar de su destino 216. Hay aceptación tácita
derivada de un hecho indirecto en el anuncio que el director de un teatro
hace en sus programas destinados al público de una obra que le presentó un
autor, en la venta que el promitente comprador hace a un tercero de la cosa
a que se refiere la promesa217.
La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas
reglas que la expresa (art. 103 C. de C.). Debe, por tanto, efectuarse en las
oportunidades que señalan los arts. 97 y 98 del C. de C. 218. Se ha fallado que
211 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 552 bis, pág. 161 y Nº 552 quater, pág. 162.
212 A LESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 149, pág. 160; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI,
Nº 714, pág. 57; G AUDEMET, obra citada, pág. 34.
Nº 714, pág. 57; G AUDEMET, obra citada, pág. 41; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 264, pág. 272;
PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 972, pág. 353; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a.
edición, Nº 45, pág. 30; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 107, pág. 130 y Nº 136, pág. 180;
DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 554 ter, pág. 171; D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 523, pág. 454;
DE R UGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 285.
Nº 714, pág. 57.
Nº 714, pág. 57; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 107, pág. 130; D EMOGUE, obra citada,
tomo II, Nº 554 ter, pág. 171.
216 Rev., tomo 28, 2a. parte, sec. 1a., pág. 755 (consid. 8º de 2 a. instancia).
218 Gaceta, año 1929, tomo I, sent. 30, pág. 204 (Corte Suprema).
92 DE LOS CONTRATOS
si la persona a quien se ha dirigido la propuesta está en un lugar diverso que

el proponente, la aceptación tácita debe efectuarse a vuelta de correo219.
La aceptación tácita no debe confundirse con la aceptación presunta o
supuesta , es decir, con la que se induce del mero silencio del destinatario de
la oferta. Aquélla supone necesariamente la ejecución de un hecho por
parte de su autor y es este hecho el que permite suponer su voluntad. En la
aceptación presunta, en cambio, no se ha realizado hecho alguno: el desti-
natario de la oferta se limita a guardar silencio 220. Por regla general, la
llamada aceptación presunta no es aceptación; el silencio no importa mani-
festación de voluntad (Nº 96), salvo en los casos excepcionales que señala-
mos en el Nº 97.
112. ACEPTACIÓN
PURA Y SIMPLE Y ACEPTACIÓN CONDICIONAL. La aceptación puede
ser pura y simple o condicional . Es pura y simple cuando el aceptante adhiere a la
oferta en los mismos términos en que ésta se hizo, cuando la aceptación
coincide exactamente con ella.
Es condicional cuando contiene reservas o modificaciones que alteran los
términos de la oferta, como si ofrecida la venta de un objeto en cien pesos al
contado, se la acepta en ochenta o en los mismos cien pesos, pero pagaderos
a plazo. La aceptación condicional importa una nueva oferta (art. 102
C. de C.).
113. RECHAZO
DE LA OFERTA ; MUERTE O INCAPACIDAD DE SU DESTINATARIO. Para que
el contrato se genere, es menester que la oferta sea aceptada. Si es rechazada,
no hay contrato y el proponente queda desligado de ella, aunque no haya
vencido el plazo que señaló para esperar respuesta o para no disponer del
objeto del contrato221. Este nace del acuerdo de las voluntades de las partes, y
aquí no lo hubo. La retractación posterior del destinatario de la oferta no
tendría la virtud de generar el contrato, a menos que el rechazo de la oferta
no haya sido conocida del proponente con anterioridad a la aceptación 222 y
que ésta cumpla con los requisitos señalados en el Nº 114.
Por la misma razón, si el destinatario de la oferta muere sin haberla
aceptado o se incapacita por cualquiera causa legal (matrimonio, demencia,
interdicción, sordomudez) antes de darla, el contrato tampoco se forma y sus
herederos o su representante legal no podrían aceptar por él 223.
219 Rev., tomo 28, 2a. parte, sec. 1a., pág. 755 (Corte Suprema).
220 A LESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 154, pág. 163.
221 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 139, pág. 182; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 570, pág. 210.
222 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 570 in fine , pág. 211.
223 C LARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 734, pág. 73; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a.
edición, Nº 47, pág. 31; B ONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 263, pág. 272; D EMOGUE, obra citada,
tomo II, Nº 560, pág. 191; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 140, pág. 182; D E R UGGIERO,
obra citada, tomo II, versión española, pág. 286.
114. REQUISITOS
DE LA ACEPTACIÓN. Para que la aceptación genere el contrato,
es menester:
1º que se produzca estando pendiente la oferta;
2º que sea oportuna; y
3º que sea pura y simple.
115. 1º PERSISTENCIA DE LA OFERTA . La aceptación debe producirse mientras la

oferta persista224. El contrato nace del acuerdo de las voluntades de las partes;
este acuerdo sólo existe cuando esas voluntades se encuentran (Nº 99). Si la
aceptación se da después de que la oferta se ha extinguido, no hay contrato,
aunque la aceptación haya sido oportuna y pura y simple (art. 101 C. de C.);
no se habría producido la concurrencia de voluntades225.
116. C AUSALES DE EXTINCIÓN DE LA OFERTA . La oferta puede extinguirse por

retractación o por caducidad . Ocurre lo primero cuando el proponente la revo-
ca o deja sin efecto. Y lo segundo, cuando muere o le sobreviene alguna
incapacidad legal.
Es la consecuencia lógica del sistema clásico adoptado por nuestro C. de C.,
y según el cual la oferta carece de fuerza obligatoria mientras no sea aceptada.
117. RETRACTACIÓN
DE LA OFERTA . Mientras la oferta no haya sido aceptada, su
autor puede retractarla libremente y sin expresar causa, en cualquier momen-
to, aun después de que su destinatario la haya conocido226. La oferta es
irrevocable sólo una vez dada la aceptación. Mientras así no suceda, hay una
simple declaración unilateral de voluntad que no liga a su autor 227. El propo-
nente, dice el art. 99 del C. de C., puede arrepentirse en el tiempo medio
entre el envío de la propuesta y la aceptación y el art. 101 agrega que, dada la
aceptación, el contrato se perfecciona, a no ser que antes ocurra la retracta-
ción del proponente.
Aunque el art. 99 del C. de C., por su colocación y por su texto –habla
del envío de la propuesta– se refiere a la oferta hecha por escrito, el propo-
224 La oferta que no llega a poder del destinatario por haberse extraviado la carta que la
contenía o por cualquiera otra causa, no produce efecto alguno; es inexistente: DEMOGUE, obra
citada, tomo II, Nº 553 bis, pág. 164.
225 A LESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 150, pág. 160 y Nº 162, pág. 168; C LARO SOLAR , obra
citada, tomo XI, Nº 734, pág. 72, D E R UGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 285 in
fine , y 286; ENNECCERUS, K IPP Y W OLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española,
pág. 164, Nº III.
226 CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 729, pág. 66. Tal es también la opinión general-
mente admitida en Francia: JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 47, pág. 31; PLANIOL,
obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 978, pág. 354; B ONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 263,
pág. 272; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 28, pág. 26; G AUDEMET, obra
citada, págs. 36 y 39; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 131, pág. 171: DEMOGUE, obra
citada, tomo II, Nº 553, pág. 162; Nº 558, pág. 182 y Nº 559, pág. 183; DE P AGE, obra citada, tomo
II, Nº 517, pág. 448 y Nº 519, pág. 450. En el mismo sentido: DE R UGGIERO, obra citada, tomo II,
227 A LESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 151, pág. 161; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición,
Nº 47, pág. 31; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 131, pág. 171.
94 DE LOS CONTRATOS
nente puede retractarse, sea la oferta verbal o escrita, si bien en el primer

caso la retractación deberá ser casi simultánea con la oferta toda vez que
ésta debe ser aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se
dirige.
Como el arrepentimiento no se presume (art. 99 C. de C.), el proponente
debe dar a conocer su retractación al destinatario; un simple cambio interno
de voluntad no bastaría228. Pero producida ella antes que la oferta haya sido
aceptada, será eficaz y el contrato no podrá formarse, aunque la retractación
llegue a poder del destinatario después de que éste dio su aceptación229.
118. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. Aunque el proponente pueda retractarse

libremente de su oferta, la retractación tempestiva , esto es, dentro de los plazos
señalados por los arts. 97 y 98 del C. de C. para que el destinatario de la
oferta dé su aceptación230, le impone la obligación de indemnizar los gastos
que este destinatario haya hecho y los daños y perjuicios que haya sufrido
(art. 100 C. de C.). Si, por ejemplo, el destinatario de la oferta remitió las
mercaderías pedidas junto con recibir aquélla o si en vista de la oferta se
privó de venderlas a otro haciendo una utilidad, etc., el proponente deberá
indemnizarle, en el primer caso, los gastos que originó el envío de las merca-
derías, y, en el segundo, el lucro cesante.
Muchas y muy variadas opiniones se han emitido acerca de la procedencia
de esta responsabilidad precontractual y de su fundamento231. Esta discusión
carece de todo interés entre nosotros, dado que el art. 100 del C. de C.
establece esta responsabilidad en forma expresa. Su fuente no es la oferta,
porque su autor puede retractarla libremente, y mucho menos el contrato,
pues éste no pudo formarse a causa de esa misma retractación. Se trata lisa y
llanamente de una indemnización establecida por la ley por razones de equi-
dad y de justicia232 como sanción a la obligación legal que pesa sobre el
proponente de esperar respuesta dentro del plazo señalado al efecto, y some-
tida, por lo mismo, a las reglas de la responsabilidad contractual, toda vez que
éstas constituyen el derecho común en materia de responsabilidad.
El proponente queda exonerado de la obligación de indemnizar si, no
obstante su retractación, se allana a cumplir el contrato propuesto (art. 100,
228 CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 729, pág. 67; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a.
edición, Nº 978, pág. 354.
Nº 729, pág. 66.
230 La retractación producida después de haberse dado la aceptación sería intempestiva y, por lo
mismo, ineficaz, puesto que, formado el contrato, no podría el proponente dejarlo sin efecto por
su sola voluntad. Por eso , el art. 100 C. de C. habla de retractación tempestiva , para referirse a la
que se produce antes de la aceptación y dentro del tiempo señalado para que ésta se dé.
231 Véanse, al respecto, A LESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 164, pág. 170; C LARO S OLAR , obra
citada, tomo XI, Nº 731, pág. 68; D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 518, pág. 449; JOSSERAND, obra
citada, tomo II, 3a. edición, Nº 49, pág. 32; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 131, págs. 172
y 173, COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 28, págs. 27 a 29; D EMOGUE, obra citada,
tomo II, Nº 553, pág. 162 y Nº 559, págs. 185 a 190.
232 A LESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 164 in fine , pág. 172; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI,
Nº 730, pág. 68.
inc. 2º, del C. de C.); el aceptante no sufriría perjuicio alguno, pues obten-
dría todo cuanto podía obtener de la oferta.
119. OFERTA CON PLAZO. El proponente no puede retractarse de su oferta sea

verbal o escrita cuando, al hacerla, se ha comprometido a esperar contesta-
ción o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechado o de
transcurrido un determinado plazo (art. 99 C. de C.), es decir, cuando ha
señalado un plazo al aceptante para que exprese su voluntad 233-234. Este seña-
lamiento de plazo debe ser expreso ; constituye una excepción a la regla gene-
ral.
En tal caso, la sola declaración unilateral de voluntad del proponente le
impone la obligación de esperar la respuesta; de modo que, aunque se retrac-
te, si la aceptación se da oportunamente, el contrato queda formado y el
proponente deberá cumplirlo235. La retractación le está vedada por expresa
disposición de la ley; es, por tanto, ineficaz.
120. C ADUCIDAD DE LA OFERTA . El contrato tampoco se forma si antes de darse

la aceptación la oferta caduca ; faltaría el concurso de las voluntades de las
partes.
La oferta caduca por muerte o incapacidad legal del proponente ocurrida
con anterioridad a la aceptación (art. 101 C. de C.) 236, sea la muerte natural,
civil o por desaparecimiento, provenga la incapacidad de demencia, sordo-
mudez, interdicción, matrimonio, quiebra236a u otra causa; la ley no distingue.
Nº 733, pág. 70; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 49, pág. 32; P LANIOL, obra citada,
tomo II, 10a. edición, Nº 981, pág. 355; G AUDEMET, obra citada, pág. 36; DE P AGE, obra citada,
tomo II, Nº 520, pág. 452; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 263, pág. 272; COLIN Y C APITANT, obra
citada, tomo II, 8a. edición, Nº 28, pág. 28 in fine .
234 Los Códigos Civiles italiano (art. 1329) y venezolano (art. 1137) contienen un precepto
análogo.
Nº 733, pág. 70; Nº 1020, pág. 464 y Nº1021, pág. 465.
Tal es también la opinión generalmente admitida en Francia: C OLIN Y C APITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 28, pág. 29 y Nº 172, pág. 158; D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 519,
pág. 450 y Nº 520, pág. 452; G AUDEMET, obra citada, págs. 36 a 38; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 558, pág. 189.
Esmein en PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 132, pág. 174, cree, sin embargo, que en
tal caso el contrato no se forma y que la retractación del proponente no produce otro efecto que
obligarlo a indemnizar los perjuicios causados al aceptante.
Nº 734, pág. 72; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 47, pág. 31; P LANIOL, obra citada,
tomo II, 10a. edición, Nº 980, pág. 355; G AUDEMET, obra citada, pág. 41; DE P AGE, obra citada, tomo
II, Nº 517, pág. 449 y Nº 521, pág. 453; B ONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 263, pág. 272; D EMOGUE,
obra citada, tomo II, Nº 560, pág. 190; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 140, pág. 182; D E
R UGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 286.
236a La quiebra priva al fallido de la facultad de obligar los bienes comprendidos en ella (art. 69
de la ley de quiebras).
96 DE LOS CONTRATOS
La caducidad de la oferta obsta a la formación del contrato, sea que el

proponente haya fijado o no plazo para la aceptación. La regla del art. 101 C.
de C., que es de carácter general, no hace distinciones, y el art. 99 del C. de
C., que constituye una excepción a esa regla y que, por lo mismo, es de
interpretación estricta, señala la retractación del proponente como el único
hecho que en ese caso no obsta a la formación del contrato. Luego, los demás
quedan sometidos al principio general del art. 101 citado237.
Producida, pues, la muerte o la incapacidad legal del proponente con
anterioridad a la aceptación, el contrato no puede formarse, aunque ésta se
dé posteriormente y sea pura y simple238. Los herederos o el representante
legal de aquél no estarían obligados a cumplirlo 239, ni se deben tampoco
perjuicios240, aun cuando la oferta se halle en alguno de los casos del art. 99
del C. de C.241. El art. 100 del C. de C. ordena indemnizarlos en caso de
retractación de la oferta únicamente, y las obligaciones legales, como es ésta,
no pueden extenderse más allá de sus términos.
121. DESTRUCCIÓN O MODIFICACIÓN JURÍDICA DEL OBJETO DE LA OFERTA . El contrato

tampoco se forma, aunque la aceptación sea oportuna y pura y simple, si
antes de que ella se dé el objeto materia de la oferta perece o se destruye en
todo o en parte considerable por caso fortuito o por actos del propio oferen-
te o de un tercero o es modificado jurídicamente, como si se le grava con una
servidumbre, se da en arrendamiento o se pone fin al que existía sobre él, sin
perjuicio de la obligación del proponente de indemnizar los perjuicios y
gastos en que haya incurrido el aceptante, si esa pérdida o modificación es
imputable a dolo o culpa del proponente. Salvo voluntad en contrario, la
formación del contrato está subordinada a la condición subentendida de que
el objeto subsista en el mismo estado material y jurídico que se hallaba al
tiempo de la oferta242.
122. DERECHO COMPARADO. Apartándose por completo del sistema clásico

adoptado por nuestra legislación, el C.C. alemán establece que la oferta liga
a su autor, aun antes de ser aceptada (art.145). Por consiguiente, y, salvo
Nº 734, pág. 73.
238 A LESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 162, pág. 169.
Se ha fallado que siendo la muerte del oferente causal de caducidad de la oferta, la aceptación
del comprador otorgada después de muerto el vendedor es extemporánea y no puede producir
efecto para formalizar el consentimiento de los contratantes indispensable para la validez del
contrato de compraventa: Rev., tomo 34, 2a. parte, sec. 2a., pág. 28.
239 P LANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 980, pág. 355; C LARO S OLAR , obra citada,
tomo XI, Nº 734, pág. 73; G AUDE MET , obra citada, pág. 41; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 560, pág. 190.
240 A LESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 165, pág. 172; R ISUEÑO, De las obligaciones precontractuales ,
Nº 24, pág. 105.
241 A LESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 169 in fine , pág. 180.
242 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 560 bis, pág. 193; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 141, pág. 184; DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 522, pág. 453.
114 DE LOS CONTRATOS
145. CONTRATOS DE ADHESIÓN. Según dijimos (Nº 50), estos contratos se carac-
DE ADHESIÓN
terizan porque se forman sin discusión previa, mediante la aceptación lisa y
llana que una de las partes hace de las condiciones señaladas por la otra.
De ordinario, quien propone el contrato es una empresa que goza de un
monopolio de hecho o de derecho o, a lo menos de gran potencia económi-
ca; el objeto del contrato suele ser la prestación de un servicio que todos
necesitan, y la oferta, que es permanente y dirigida a todo el público, se hace,
por lo general, en formularios impresos de un tipo uniforme, y que contie-
nen numerosísimas cláusulas que constituyen un solo todo y que tienden a
proteger el interés del oferente334. Quien adhiere al
al contrato –de ahí el nom-
bre de contrato de adhesión– se limita a aceptar las condiciones contenidas
en esos formularios sin poder eliminar ninguna y, a veces, sin siquiera cono-
cerlas.
Son contratos de adhesión la mayoría de los contratos de transporte te-
rrestre, marítimo o aéreo, el seguro, el contrato de trabajo en las grandes
fábricas y talleres, los contratos que se celebran con las empresas de suminis-
tros de agua, gas y electricidad y con las compañías de teléfonos, los contratos
de arrendamiento de las cajas de seguridad de los bancos, etc.
En estos contratos, en realidad, sólo hay de particular que el aceptante
debe aceptar en bloque todas y cada una de las condiciones ofrecidas por el
oferente, en otros términos, decir sí o no sin agregar ni quitar nada. Pero en
lo demás, la formación del consentimiento queda sujeta a las reglas que ya
conocemos en cuanto a las formas de la oferta y aceptación a la eficacia de
aquélla, a su retractación y caducidad, a los requisitos de la aceptación, al
momento y lugar del perfeccionamiento del contrato, etc. Las reglas de los
arts. 97 a 106 del C. de C. son de carácter general y no hay precepto alguno
que establezca su inaplicabilidad o modificación tratándose de los contratos
de adhesión que, a decir verdad, son desconocidos del legislador.
146. N ATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN. Hay quienes niegan

ATURALEZA JURÍDICA
todo carácter contractual al contrato de adhesión, porque faltaría en él la
voluntad libre y espontánea del aceptante. El contrato, dicen, es obra de la
declaración unilateral de voluntad de una de las partes, de la más poderosa.
La otra, cuya inferioridad económica es manifiesta, se limita a adherir a lo
que aquélla propone. Ni siquiera esta adhesión es libre, porque si es cierto
que puede aceptar o rechazar la oferta, esta facultad es ilusoria. Se trata de
servicios de tal naturaleza que, como no es posible prescindir de ellos, ni
poder obtenerlos de otro, pues de ordinario constituyen un monopolio, el
que los necesita se ve forzosamente obligado a aceptar las condiciones en que
se le ofrecen. No hay, pues, contrato, sino un acto unilateral emanado de una
autoridad privada y cuyos efectos, otorgada la adhesión, quedan determina-
dos por la sola voluntad de aquélla.
Estos argumentos son más especiosos que sólidos. Los contratos de adhe-
sión son verdaderos contratos, porque hay en ellos consentimiento libre y
PLANIOL Y R IPERT
334 IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 122, pág. 155; G AUDEMET, obra citada, pág. 53;
DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nos. 616 a 619, págs. 307 a 319.
espontáneo. La ley no ha exigido, para la eficacia de un contrato, que éste sea

el resultado de la libre discusión de los interesados, ni que ambas partes
tengan igual intervención en su génesis; sólo exige que ambas consientan.
Quien adhiere a las condiciones que otro le propone, presta su consentimien-
to, puesto que es libre de aceptarlas o rechazarlas. La ley no exige tampoco
que las partes se hallen en el mismo pie de igualdad económica; se contenta
con la igualdad jurídica335. Por lo demás, en el hecho casi todos los contratos
se celebran bajo la presión de necesidades económicas más o menos premio-
sas, y, las más de las veces, mediante la aceptación lisa y llana de la oferta que
una parte hace a la otra. Tal es, al menos, el procedimiento que los arts. 97,
98 y 101 del C. de C. consideran como normal en la formación del consenti-
miento en los contratos.
147. INCONVENIENTES DE ESTOS CONTRATOS; MEDIOS DE OBVIARLOS. No es posible

conocer, sin embargo, que estos contratos, dadas las circunstancias como se
forman y la desigualdad económica que, de ordinario, hay entre las partes,
ofrecen inconvenientes y se prestan a abusos. Pero esto no es motivo para
negarles el carácter de contratos, sino para adoptar las medidas necesarias a
fin de corregir o evitar esos abusos e inconvenientes.
Según algunos, estos inconvenientes y abusos podrían ser corregidos por
el juez. A este fin se han emitido muchas y muy diversas opiniones: hay
quienes estiman que el juez debe interpretar estos contratos teniendo en
cuenta el buen funcionamiento del servicio sobre que versan sin perder de
vista, al mismo tiempo, el interés del aceptante336 y procurando armonizar
ambos sobre la base de que estos contratos, como todo contrato, deben ejecu-
tarse de buena fe337. Otros son partidarios de reconocer a aquél la facultad de
poder invalidar las cláusulas leoninas o contrarias a la equidad338. Otros dis-
tinguen entre cláusulas esenciales y cláusulas accesorias: sólo las primeras
serían obligatorias, por haber sido las únicas que las partes aceptaron libre y
conscientemente; las otras podrían ser eliminadas por el juez cuando alteren
la esencia misma del contrato o sean contrarias a la intención común de las
partes o a la buena fe.
Todos estos procedimientos son arbitrarios y en abierta pugna con el art.
1545 del C.C.339. En el estado actual de nuestra legislación, el juez llamado a
aplicar e interpretar un contrato de adhesión no puede desconocer la efica-
cia de sus cláusulas lícitas a pretexto de ser severas u onerosas 340, ni prescin-
335 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 32, pág. 23; C OLIN Y C APITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 9, pág. 10; D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 551, pág. 471 y Nº 553,
pág.. 473
pág 473;; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 631, pág. 335; PLANIOL Y R IPERT
Nº 123, pág.
pág. 156;
156; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 752, C) y D), págs. 130 a 135.
336 DEMOGUE, obra citada, tomo II, NºN º 618, pág. 313.
337 DE P AGE, obra citada, tomo II, Nos. 553 y 554, pág. 474.
338 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 33, pág.24; G AUDEMET, obra citada, pág. 54.
339 PLANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 972 bis, pág. 353; COLIN Y C APITANT, obra
citada, tomo II, 8a. edición, Nº 9, pág. 11.
340 Así lo decide la jurisprudencia uniforme de la Corte de Casación de Francia: PLANIOL Y
R IPERT
IPERT, tomo VI, Nº 124, pág. 158.
dir en la interpretación del mismo de las reglas de los arts. 1560 a 1566. Lo
más que podría hacer, en presencia de una cláusula ambigua, y siempre que
la ambigüedad provenga de una falta de explicación que debió darse por
quien la redactó, sería interpretar dicha cláusula en favor del aceptante, de
acuerdo con el inciso 2º del art. 1566, ya que todas las cláusulas de estos
contratos son dictadas o extendidas por la otra parte. Naturalmente que si se
prueba que el aceptante no conoció alguna de esas cláusulas al tiempo de
contratar, porque no figuraba en el texto del documento suscrito por él,
porque formaban parte de un formulario o reglamento que se le entregó
con posterioridad y al cual no se hizo ninguna alusión al celebrar el contrato
o en el instrumento en que éste se hizo constar, etc., esas cláusulas no le
afectarían; no las habría consentido341.
Es a la administración o al legislador a quien incumbe adoptar las medi-
das necesarias para obviar los inconvenientes antedichos. Si se trata de servi-
cios públicos que sólo pueden explotarse mediante una concesión de la auto-
ridad, ésta, al otorgarla, podrá prohibir la estipulación de aquellas cláusulas o
condiciones que se estimen perjudiciales o muy onerosas para el consumidor.
El legislador, a su vez, al reglamentar estos contratos o un tipo especial de
ellos, podrá igualmente prohibir tales estipulaciones y establecer como obli-
gatorias y sin que puedan ser derogadas aquellas otras que conceptúe necesa-
rias para proteger al aceptante, como se ha hecho, por ejemplo, tratándose
del contrato de trabajo342.
En defecto de la intervención administrativa o legislativa, o sin perjuicio
de ella, los interesados pueden también contribuir a obviar esos inconvenien-
tes agrupándose en asociaciones para la defensa de sus intereses comunes 343.
El contrato colectivo de trabajo ha sido en este sentido un medio eficaz para
combatir el abuso de los patrones en materia de contrato de trabajo.
148. CONTRATOS AL MEJOR

MEJOR POSTOR
POSTOR OO EN PÚBLICA SUBASTA . En estos contratos, una
persona ofrece su celebración al público o a cierto grupo de individuos en las
condiciones que ella misma señala, pero entendiéndose que el contrato se
celebrará con el que ofrezca el mejor precio. Se asemejan, por tanto, a los
contratos de adhesión: como en éstos, una de las partes fija las condiciones
del contrato, a que la otra se limita a adherir. Pero difieren en que el precio
no está determinado en forma definitiva. Será la subasta la que lo determine;
su objeto es precisamente obtener el mejor precio posible344.
A la subasta puede ser admitido todo el mundo –así ocurre generalmen-
te– o un grupo de personas más o menos reducido, por ejemplo, las que
reúnan ciertas condiciones de solvencia, competencia, etc.
341G AUDEMET, obra citada, pág. 54; PLANIOL Y R IPERT

IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 124, pág. 160;
DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 621, págs. 321 y 322.
342 PLANIOL, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 972 bis, pág. 353; C OLIN Y C
OLIN Y C APITANT, obra citada,
tomo II, 8 edición, Nº 9, pág. 11; G AUDEMET, obra citada, pág. 53; PLANIOL Y R IPERT
a. IPERT, obra citada,
tomo VI, Nº 125, pág. 161; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 631, pág. 336.
343 C OLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 9, pág. 11; PLANIOL Y R IPERT
IPERT, obra
citada, tomo VI, Nº 125, pág. 161; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 631, pág. 336.
La subasta puede hacerse con señalamiento de mínimum o sin él. En el

primer caso, el contrato se celebrará con quien ofrezca el mínimum o un
precio superior. Si nadie lo ofrece, no hay contrato. Pero haya o no señala-
miento de mínimum, el contrato se reputará celebrado siempre con el que
ofrezca el precio más alto; toda puja superior a otra deja sin efecto la ante-
rior.
Mientras la subasta no se efectúe, quien la ofrece puede modificar las
condiciones señaladas al efecto o suspender su realización. Se trata de una
simple oferta, y ésta puede ser retractada o modificada mientras no interven-
ga aceptación. En caso de suspensión del remate o de modificaciones de las
bases, deberá dar aviso de ellas oportunamente. De lo contrario, será obliga-
do a indemnizar los perjuicios que sufran los que perdieron su viaje por
haberla ignorado (art. 100 C. de C.)345.
En principio, todo contrato puede hacerse en pública subasta 346. En el
hecho, sólo se efectúan en esta forma la compraventa de toda clase de bienes,
el arrendamiento de predios rústicos pertenecientes a ciertas instituciones (la
Beneficencia Pública, por ejemplo), los contratos de suministros, los de cons-
trucción de obras públicas, etc.
Hay casos en que la pública subasta es obligatoria: en los juicios ejecutivos
(arts. 503 a 507 C. de P. C.), de quiebra (art. (art. 101 de la ley dede quiebras) y
sobre realización de la prenda (art. 5º del D.L. Nº 776, de 19 de diciembre de
1925), en las particiones de bienes cuando la cosa no es susceptible de divi-
sión o cuya división la haga desmerecer –cualquiera de los coasignatarios
podrá pedir entonces la admisión de licitadores extraños (art. 1337, Nº 1º)–,
en la venta de inmuebles de los menores habilitados de edad (art. 303 C.C.),
en la venta de inmuebles y en la de muebles preciosos o que tengan valor de
afección pertenecientes a un pupilo (arts. 393 y 394 C.C.), en la venta de
bienes hereditarios hecha por el albacea en el caso del art. 1293 (art. 1294
C.C.), en la venta de las especies perdidas o decomisadas o de animales
aparecidos y no reclamados por sus dueños (art. 630 C.C. y 105 del D.F.L.
Nº 245, de 15 de mayo de 1931, sobre rentas rentas municipales), etc.
La subasta puede hacerla el propio interesado por sí mismo, sin interven-
ción de martillero, ni de otro funcionario público347. Se exceptúan las ventas
judiciales
judic iales,, forzadas
forzadas o voluntarias
voluntarias,, que deberán
deberán hacerse
hacerse ante el juez
juez respectivo
respectivo o
por intermedio de un martillero público o en las bolsas de comercio, según el
caso (arts. 504 a 507, 816 y 1069 a 1071 del del C. de P. C., 101 de la ley de quiebras
y art. 5º del D.L. Nº 776, de 19 de dicie
diciembre
mbre de 1925);
1925); las ventas de productos
productos
naturales, muebles y mercaderías sanas o averiadas, que deberán hacerse nece-
sariamente por un martillero público nombrado por el Presidente de la Repú-
blica (art. 1º del D.L. Nº 769, de 21 de diciembre de 1925, sobre martilleros
públicos) o por un martillero del servicio prendario en el caso señalado por el
art. 25 de la ordenanza del Crédito Popular y de casas de martillo aprobada por
decreto Nº 2.325 de 24 de octubre
octubre de 1927,
1927, etc.
345 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº

N º 550, pág. 154 y Nº 611, pág. 289.
N º 606 bis, pág. 284.
N º 614, pág. 297.
Las ventas en pública subasta hechas por orden de la justicia o de un juez

árbitro se sujetarán a lo dispuesto en el C. de P. C. (arts. 504 a 524, 815, 816 y
1069 a 1071), y las que hagan los martilleros públicos, a lo que establecen los
arts. 87 a 94 del C. de C., el reglamento de Casas de martillo de 3 de septiem-
bre de 1866 y las demás leyes y decretos sobre la materia.
Las legislaciones extranjeras, lo mismo que la nuestra, no contienen una
reglamentación general de estos contratos. En el C.C. alemán (art. 156) y en
los Códigos de las obligaciones de Suiza (arts. 229 a 236) y de Turquía (arts.
225 a 231) se encuentran, sin embargo, algunas disposiciones acerca de la
venta en pública subasta: según ellas, ésta se forma cuando se pronuncia la
adjudicación de la cosa a que se refiere.
149. CONTRATOS POR CONCURSO. Son aquellos que se forman entre la persona
que ofrece la celebración del contrato y el que resulta mejor calificado en el
certamen abierto al efecto.
Se llama a concurso, por ejemplo, para la construcción de un edificio o
para asignar un premio a la mujer más hermosa o al autor del mejor tratado
de Derecho Civil: el contrato se celebrará entre el que proyecta la construc-
ción u ofrece el premio y la persona que, a juicio del jurado respectivo, haya
presentado el proyecto que mejor se ajuste a las bases del concurso, sea la
mujer más hermosa o el autor del mejor tratado de Derecho Civil.
En principio, todo contrato puede celebrarse por concurso. En la práctica
sólo se recurre a él tratándose del contrato de trabajo relativo a ciertos cargos
o funciones, de los contratos de construcción de edificios u otras obras y
generalmente para discernir los premios instituidos por los particulares o los
organismos oficiales348.
Estos contratos se asemejan a los de adhesión y a los que se celebran al
mejor postor en que sus condiciones son fijadas por una de las partes, a las
que la otra se limita a adherir.
Pero difieren de ellos en que, para su generación, no basta que la otra
parte acepte lisa y llanamente esas condiciones u ofrezca las mejores; es me-
nester que el jurado que califique a los candidatos determine cuál es acreedor
a la celebración del contrato o al premio.
Al concurso puede ser admitido todo el mundo o un grupo de personas,
por ejemplo, las que reúnan ciertas condiciones de edad, de nacionalidad, de
conocimientos, etc.
Las bases del concurso, que son fijadas libremente por su autor, consti-
tuyen una oferta que éste puede retirar o modificar mientras no se presente
un candidato; toda oferta es revocable al arbitrio de su autor. Pero en todo
caso deberá dar aviso oportuno de la suspensión o modificación del concur-
so. De lo contrario, será obligado a indemnizar los perjuicios que sufran los
candidatos a consecuencia de haber ignorado esa suspensión o modifica-
ción (art. 100 C. de C.).
Estos contratos se perfeccionan en el momento en que se presente el

primer candidato349 –hay entonces aceptación–, si bien quedan subordinados

a la condición suspensiva de la decisión del jurado. De ahí que, presentado
un candidato, el autor del concurso no pueda desistir de él, modificar las
bases, ni alterar la composición del jurado, y que la muerte o la incapacidad
legal de aquél o de alguno de los candidatos ocurrida entre esa presentación
y esa decisión no obste a la formación del contrato, a menos que éste sea
intuitus personae . En verdad, el premio se da más a la obra que a su autor350.
Sin embargo, los candidatos pueden retirarse del concurso en cualquier
momento351. Suelen ser los principales beneficiados con el contrato o el pre-
mio que se ofrece.
La decisión del jurado es irrevocable e inapelable, siempre que no haya
habido dolo y que las bases del concurso hayan sido observadas352. Puede, por
tanto, rechazar a todos los candidatos, discernir el premio a dos o más –éste se
dividirá entonces entre ellos–, otorgarlo a quien no se presentó, etc., siempre
que todo esto quepa dentro de sus atribuciones según las bases del concurso353.
Emitida la decisión, el autor del concurso deberá cumplir el contrato
respecto de la persona que resultó agraciada o entregarle el premio o la
recompensa ofrecida, según el caso 354.
Nuestra legislación, al igual que casi todas las vigentes, no reglamenta
estos contratos. Los Códigos alemán (art. 661), brasileño (arts. 1516 y 1517),
mexicano (arts. 1866 y 1867), peruano (arts. 1821 y 1822) y el Código de las
obligaciones de la República de Polonia (art. 106) los reglamentan cuando el
objeto del concurso es discernir un premio o recompensa a una obra. Según
ellos, es condición esencial para la validez del acto que se fije un plazo para
el concurso.
150. CONTRATOS POR ELECCIÓN. Son aquellos en que la oferta se dirige a quien

resulte elegido al efecto. Tal es el caso de los administradores de las socieda-
des por acciones y de los representantes de los tenedores de los bonos que
emitan las sociedades anónimas: éstos y los accionistas, al elegir a ciertas
personas para esos cargos, hacen una oferta. Si el elegido la acepta, el contra-
to de mandato queda formado.
La elección constituye una oferta, que será válida a condición de observar-
se las disposiciones legales o estatutarias que correspondan en orden a los
requisitos para ser elegido, del quórum para la elección, de la forma de
proceder a ésta, etc.355
349 A menos que, según las bases del concurso, éste no pueda verificarse sino en caso de
presentarse cierto número de candidatos. En tal caso, el contrato se perfeccionará –si bien condi-
cionalmente– cuando se haya presentado ese número.
350 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 143, pág. 189; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 615, pág. 301.
353 CLARO S OLAR , obra citada, tomo XI, Nº 752, pág. 127; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 615,
pág. 303.
355 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 615 ter, pág. 306.
El contrato se formará cuando el electo manifieste su aceptación expresa

o tácita. El solo hecho de haber sido candidato o de permitir que se lanzara
su candidatura no constituye aceptación356.
Toda persona puede oponerse a ser candidato. Si no obstante su oposi-
ción, su nombre es llevado a la elección y esto le irroga algún perjuicio
material o moral, puede demandar la correspondiente indemnización de quie-
nes contravinieron su voluntad a sabiendas357.
Estos contratos tienen aplicación generalmente en las sociedades anóni-
mas, en las comanditas por acciones y en las cooperativas, cuyos administra-
dores son elegidos por sus respectivos socios o miembros, y tratándose de los
representantes de los tenedores de bonos emitidos por las sociedades anóni-
mas que también son elegidos por dichos tenedores.
3º La representación 358
151. CONCEPTO. Lo normal es que las partes celebren el contrato personal-

mente, es decir, que quienes adquieran los derechos y soporten las obligacio-
nes que engendre sean los mismos que consintieron en él. Nada obsta, sin
embargo, y, por el contrario, la ley lo permite (art. 1448), que una o ambas
partes lo pacten por intermedio de otra persona, que actúa en nombre de
ellas. Se dice entonces que hay representación .
Esta consiste, por tanto, en el hecho de que un acto jurídico realizado por una
persona a nombre de otra produzca respecto de ésta los mismos efectos que si lo hubiese
ejecutado ella personalmente 359. Pedro vende a Juan un libro, quien lo compra
como mandatario de Diego: los efectos de esta compraventa se producirán
entre Pedro y Diego como si éste mismo la hubiera consentido. Es el princi-
pio establecido en el art. 1448 del C. C.
Cuando hay representación, la voluntad generadora del acto emana de
quien no es parte en él, pero, dadas las condiciones en que esa voluntad
actúa, los efectos derivados del acto se radican directa e inmediatamente en
el representado, como si esa voluntad hubiera emanado de este último.
La representación permite, pues, a un individuo servirse de la voluntad
ajena para obtener los mismos efectos que si hubiese ejecutado el acto en
persona360.
Se llama representante la persona que actúa en nombre de otra, y representa-
do la persona en cuyo nombre se celebra el acto. El representante es quien
ejecuta el acto; el representado, aquél para quien se producen sus efectos.
356-357 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 615 bis, pág. 306.

358 Véase, sobre esta materia, la memoria de prueba de don D AVID STITCHKIN B. intitulada La
representación en los actos jurídicos .
359DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 89, pág. 173; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo I, 9a.
edición, Nº 85, pág. 87; DE P AGE, obra citada, tomo I, Nº 31, pág. 42; P LANIOL Y R IPERT, obra citada,
tomo VI, Nº 54, pág. 70; C LARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 955, pág. 375; DE R UGGIERO, obra
citada, tomo I, versión española, pág. 273; C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 431.
Las atribuciones y facultades de los representantes legales están señaladas

por la ley. Las del representante voluntario (mandatario, procurador, comi-
sionista, factor, dependiente) serán las que indique el respectivo mandatario.
Los jueces del fondo determinan soberanamente el alcance y extensión de
este mandato, siempre que, al hacerlo, no violen las leyes reguladoras de la
prueba o la ley del contrato; se trata de interpretar la voluntad de las par-
tes405. Así se ha fallado 406.
Si en doctrina –y así ocurre en otras legislaciones, como la alemana y la
suiza– el poder puede emanar de un acto jurídico unilateral, entre nosotros
esto no es posible. Nuestro Código admite el mandato sin representación;
pero no admite que ésta, cuando es voluntaria, pueda existir sin aquél. En la
legislación chilena, la representación voluntaria es siempre consecuencia de
un contrato. Para que exista, es forzoso que haya mandato y, por lo mismo, la
aceptación del representante, porque sin esta aceptación no puede haber
contrato y el mandato lo es. Así lo prueban, entre otros, los arts. 2132, 2142 y
2143 del C. C., de los cuales se infiere que la facultad de celebrar tales o
cuales actos a nombre del mandante depende de la extensión del mandato, y
muy especialmente el art. 12 del C. de P. C., que estima que el procurador de
un ausente inviste su representación si se prueba que aquél ha aceptado
expresa o tácitamente el mandato que se le confirió.
166. REPRESENTANTE
QUE OBRA SIN PODER O FUERA DE ÉL. Si la persona que obra a
nombre de otra no está facultada por ella o por la ley para representarla, si
carece de poder, o extralimita el que se le ha conferido o las facultades de
que está investida, el acto que así ejecute, aunque válido, puesto que no
adolece de ningún vicio, no afecta, en principio al representado: es para éste
res inter alios acta (arts. 552, 2079 y 2160)407. La prueba más evidente de que
tal acto no es nulo la suministra el art. 704: si el acto ejecutado por una
persona en calidad de representante o mandatario de otra sin serlo fuere
nulo, no se explicaría que ese artículo se refiera a él en el Nº 2 separadamen-
te del acto nulo, de que trata el Nº 3º, ya que en tal caso habría quedado
comprendido en este último número.
La sanción de la omisión de este requisito no es, pues, la nulidad del acto
ejecutado por el representante, sino su inoponibilidad respecto del represen-
tado, y así lo han resuelto la Corte Suprema408 y las Cortes de Apelaciones de
Santiago409, y Temuco410. De ahí que la venta hecha por un mandatario sin
405 P LANIOL Y R IPERT,

obra citada, tomo VI, pág. 80, nota 4; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI,
Nº 964, pág. 396; S TITCHKIN, obra citada, pág. 145.
406 Rev., tomo 9, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 253; tomo 27, 2a. parte, sec. 1 a., págs. 448, 473 y 809;
tomo 28, 2a. parte, sec. 1a., págs. 205 y 470 (todas de la Corte Suprema).
407 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 63, pág. 80; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 102,
pág. 189; Nº 103, pág. 190 y Nº 107, pág. 197; D E R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española,
408 Rev., tomo 39, 2a. parte, sec. 1a., pág. 12; tomo 40, 2 a. parte, sec. 1a., pág. 304; tomo 42, 2 a.
parte, sec. 1a., pág. 45; tomo 48, 2a. parte, sec. 1a., pág. 371, Rev., tomo 49, 2 a. parte, sec. 2a., pág. 26.
409 Rev., tomo 43, 2a. parte, sec. 2a., pág. 65 (consids. 7º a 12º); y tomo 51, 2 a. parte, sec. 2a., pág. 27.
tener poder para ello o cuando el mandato ha expirado sería para el man-
dante venta de cosa ajena y procedería aplicarle el art. 1815 del C. C. 411 Así se
ha fallado.412 Si ha fallado asimismo que la partición en que uno de los
copartícipes fue representado por su ex curador, cuando éste ya había cesado
en el cargo por haber llegado el pupilo a la mayor edad, no es nula sino
únicamente inoponible a ese copartícipe413 y que es asimismo inoponible al
mandante la estipulación de domicilio especial hecha por el mandatario en
un contrato si éste no tenía facultad para estipular tal domicilio.
Tal efecto se producirá especialmente cuando el tercero conoció la carencia o
la insuficiencia del poder o debió conocerla por hallarse éste inscrito en un
registro público, formar parte de los estatutos de una sociedad a los cuales se dio la
debida publicidad, etc. Hubo culpa de su parte al contratar en esas condiciones o
al no imponerse del poder414. Tratándose de un representante legal, el tercero
que contrate con él no podrá alegar ignorancia de sus facultades en ningún caso;
tales facultades emanan de la ley y ésta se reputa conocida de todos (art. 8 C. C.).415
En todos esos casos, el tercero no tendrá acción, ni contra el representado –el
acto no le empece–, ni contra el representante, toda vez que éste no obró en
interés propio y el tercero contrató a sabiendas de esa carencia o insuficiencia de
poder o ignorándola por su culpa416. Lo mismo sucede si el tercero ha interpreta-
do erróneamente los poderes del representante417. Es lógico que sufra las conse-
cuencias de su culpa o error. Pero si el representado ratifica el acto, el tercero
estará obligado a cumplirlo y no podría rehusar su cumplimiento a pretexto de
que el representante carecía de poder. De la carencia de poder por parte de éste
sólo puede prevalerse el representado y no el tercero, quien quedó obligado
desde el momento mismo que celebró el contrato con el representante418.
El tercero tendría, sin embargo, acción en contra del representante si
éste se ha obligado personalmente (art. 2154) o se ha comprometido a
obtener la ratificación del representado419. Y si de parte del representante
hubo dolo o culpa, como si no dio suficiente conocimiento de su poder,
exhibió uno falsificado o hizo creer que lo tenía sabiendo que carecía de él,
el tercero de buena fe podrá exigirle la reparación del daño sufrido, y esto
aunque el representante no se haya obligado personalmente 420. Es lo que
411 A LESSANDRI, De la compraventa y de la promesa de venta , tomo I, Nº 287, pág. 305. Rev., tomo 48,
2 parte, sec. 1a., pág. 371. Se ha fallado que no es venta de cosa ajena en Rev., tomo 40, 2 a. parte,
a.
sec. 1a. , pág. 304.
412 Rev., tomo X, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 211; tomo XVI, 2 a. parte, sec. 1a., pág. 11 (ambos de la
Corte Suprema).
413 Rev., tomo 43, 2a. parte, sec. 2a., pág. 65 (consid. 7º a 12º de 2 a. instancia).
pág. 192; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 967, pág. 399.
416 CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 104, pág. 192; S TITCHKIN, obra citada, pág. 192;
COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 439.
418 COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 439.
419 CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 967, pág. 399; STITCHKIN, obra citada, pág. 192.
pág. 197; STITCHKIN, obra citada, págs. 196 a 199; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 967,
dispone el art. 2154 respecto del mandatario. Pero esta solución puede ex-
tenderse a los demás representantes –es la aplicación de las reglas generales–,
tanto más cuanto que los arts. 552 y 2079 consagran, a su vez, la responsabili-
dad personal del representante de una persona jurídica o del socio adminis-
trador de una sociedad que excede los límites de su representación o manda-
to, y esta responsabilidad, en razón de lo expuesto, no puede ser sino la
delictual o cuasidelictual, como quiera que uno y otro, desde que no contra-
taron en su propio nombre, no pueden ser obligados al cumplimiento mis-
mo del contrato.
167. C ASOS EN QUE EL ACTO DEL REPRESENTANTE QUE OBRA SIN PODER O FUERA DE ÉL
AFECTA AL REPRESENTADO. Hay, sin embargo, casos en los cuales el acto del
representante que obra sin poder o extralimitándolo afecta al representado,
al igual que si lo ejecutare con poder o dentro de sus facultades.
Así ocurre:
1º. Si, tratándose de representación voluntaria, el tercero contrató de buena fe ,
esto es, ignorando sin culpa de su parte la ausencia o la insuficiencia del poder
del mandatario, sea que éste haya tenido o no conocimiento de esa ausencia
o insuficiencia de poder421. Es la solución que consagra el art. 2173 respecto
de los actos ejecutados por un mandatario después de la expiración de su
mandato, y que puede extenderse al caso de insuficiencia de poder, por
tratarse de la aplicación de un principio general.
Tratándose de un representante legal, el acto ejecutado por él fuera de la
órbita de sus atribuciones no afectará al representado en caso alguno; puesto
que la ley se reputa conocida de todos, el tercero no podría invocar buena
fe422.
2º. Si el acto ejecutado por el representante ha sido útil al representado 423.
Hay entonces una agencia oficiosa, que obliga al interesado a cumplir las
obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión (art. 2290). El art. 426
hace extensiva esta solución aun respecto del pupilo cuando quien ejerce el
cargo de tutor o curador no lo es verdaderamente, pero cree serlo: el acto
ejecutado por éste obligará a aquél si le reporta positiva ventaja.
3º. En caso de representación aparente , esto es, cuando por hecho o culpa
del representado se ha producido una situación tal que permite a los terce-
ros suponer que la persona con quien contratan inviste realmente la repre-
sentación de aquél424. Quien crea una apariencia debe soportar las conse-
cuencias que de ella resulten; hay culpa de su parte en producirla. Justo es
421 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 109, pág. 198; CLARO S OLAR , obra citada, tomo XI, Nº 164,
pág. 396; STITCHKIN, obra citada, pág. 173.
423 S TITCHKIN, obra citada, pág. 179; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nos. 63 in fine y 64,
pág. 82.
424 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 37 ter, pág. 101 y Nº 110 bis, pág. 198; P LANIOL Y R IPERT,
obra citada, tomo VI, Nº 63, pág. 81; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 964, pág. 396; STITCH-
KIN, obra citada, págs. 138 y siguiente.
ción no es sino un poder otorgado a posteriori . Debe, pues, cumplir con las
solemnidades exigidas para éste. Así, la ratificación de una compraventa de
un bien raíz deberá hacerse por escritura pública; una jurisprudencia cons-
tante decide que el mandato para vender un bien raíz debe otorgarse por
escritura pública448. Pero fuera de ese caso, la ratificación no requiere, por lo
general, ninguna solemnidad449.
La prueba de la ratificación queda sometida al derecho común. Por consi-
guiente, la prueba de testigos será admisible con arreglo a los arts. 1708 a
1711 C. C.; la ratificación es un acto jurídico.
173. EFECTOS DE LA RATIFICACIÓN. En virtud de la ratificación, los efectos del

acto ejecutado por el representante –acto que existe desde el momento mis-
mo que se celebra– se radican en el representado, al igual que si aquél
hubiera procedido con poder suficiente; tal es su efecto 450. La ratificación no
tiene, pues, por objeto perfeccionar el acto –éste nació jurídicamente cuando
el representante y el tercero lo pactaron–, sino hacer que sus efectos, que
hasta ese momento estaban en suspenso, se incorporen en el patrimonio del
representado.
De ahí que la ratificación opere retroactivamente (arts.
(arts. 672, inciso 2º, 673,
721, inciso 2º, y 1577); siendo válido y existente el acto o contrato celebrado
por el representante, es natural que sus efectos se reputen producidos desde
el momento mismo de su celebración451.
Esta retroactividad se produce tanto en las relaciones entre el representa-
do y el representante, como en las relaciones entre el representado y los
terceros con quienes contrató el representante. Pero en ningún caso perjudi-
cará los derechos válidamente adquiridos por los terceros en virtud de un
acto o contrato celebrado con anterioridad a la ratificación con el propio
representado o con su representante debidamente autorizado 452. Si Pedro,
diciéndose mandatario mío sin serlo o sin tener poder para vender, vende un
inmueble mío a Diego, y antes de que yo ratifique la venta, vendo ese mismo
inmueble a Juan o lo hipoteco en su favor y esta venta o hipoteca se inscribe
antes de que se produzca mi ratificación, ésta en nada perjudicará los dere-
chos de Juan, ni podría, por tanto, Diego exigir la cancelación de la inscrip-
ción de la compraventa o de la hipoteca otorgada en favor de Juan.
448 Rev., tomo 14, 2a. parte, sec. 1a., pág. 517; tomo 15, 2 a. parte, sec. 1a., pág. 462; tomo 20,
2 parte, sec. 1a., pág. 37 (todas de la Corte Suprema); tomo 22, 2a. parte, sec. 1a., pág. 1085; tomo
a.
40, 2a. parte, sec. 1a., pág. 2 (consids. 2º y 5º Corte de Apelaciones); Gaceta año 1875, sent. 1479,
pág.
pá g. 67
671.
1.
449 Rev., tomo 39, 2a. parte, sec. 1a., pág. 12, consid. 1º, letras a) y e) (Corte Suprema).
450 Rev., tomo 39, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 12 y tomo 42, 2a. parte, sec. 1a., pág. 45 (ambos de la
Corte Suprema).
451 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 126, pág. 215; PLANIOL Y R IPERT IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 64, pág.
pág. 82;
82; STITCHKIN, obra citada, pág. 187; DE R UGGIERO
UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española,
452 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 127, pág. 217; STITCHKIN, obra citada, págs. 187 a 189; DE
R UGGIERO
UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 275; C OVIELLO, obra citada, versión española,
pág. 440.
174. EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN. Estos efectos, que son idénticos sea la
representación legal o voluntaria, consisten en síntesis en que el acto o con-
trato ejecutado por el representante se reputa hecho por el representado en
persona, de modo que los derechos y obligaciones que genera se radican en
(art. 1448)453.
éste al igual que si hubiese contratado él mismo (art.
Celebrado el acto o contrato la persona del representante desaparece,
como si nunca hubiera intervenido en él, y quedan frente a frente el repre-
sentado y el tercero, como si el acto o contrato lo hubiesen celebrado directa-
mente ellos dos.
De aquí fluyen estas dos consecuencias:
1a. Todos los efectos activos y pasivos del acto o contrato se producen en
el representado, y esto desde el momento mismo de su celebración y aun
antes de que tenga conocimiento de él o de que se cumplan las formalidades
de publicidad exigidas para que el acto o contrato produzca efectos respecto
de terceros454: será, pues, el representado el acreedor o el deudor del tercero
que contrató con el representante y será su capacidad de adquirir o de
disponer de la cosa objeto del contrato, su nacionalidad, su calidad de co-
merciante, la que deberá tomarse en cuenta para apreciar, según el caso, si
el acto o contrato es lícito o si es civil o mercantil. Así, uno de los cónyuges
no podría vender al otro cosa alguna por medio de representante (art. 1796);
tampoco podría hacerle en igual forma una donación irrevocable (arts. 1137
y 1138); el seguro contratado por medio de representante no sería válido
sino en caso de que el representado tuviere interés en la conservación de la
cosa455. Igualmente, los pagos, notificaciones, requerimientos y, en general,
todas las declaraciones de voluntad hechas al representante, se reputarán
efectuadas al representado mismo456; los instrumentos suscritos por el repre-
sentante tendrán respeto del representado el mismo valor que si emanaren
de él en persona457, y las sentencias que se dicten en los juicios seguidos en
contra del representante en su calidad de tal afectarán al representado como
si él mismo hubiera litigado458.
453 COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 87, pág. 90; PLANIOL Y R IPERT IPERT, obra
citada, tomo VI, Nº 65, pág. 83; C LARO S , obra citada, tomo XI, Nº 966, pág. 398; D R UGGIERO
OLAR E UGGIERO,
obra citada, tomo I, versión española, págs. 273 y 274; C OVIELLO, obra citada, versión española,
pág.
pá g. 43
431.
1.
454 PLANIOL Y R
LANIOL Y R IPERT
IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 65, pág. 83; D EMOGUE, obra citada,
citada, tomo
tomo I, Nº 132,
pág. 223 y Nº 143, pág. 235.
455 PLANIOL Y R
R IPERT
IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 65, pág. 83; C OLIN Y C
C APITANT, obra citada,
citada, tomo I,
9 edición, Nº 87, pág. 90; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 132, pág. 223; C LARO SOLAR , obra
a.
citada, tomo XI, Nº 966, pág. 398.
457 De ahí que los instrumentos privados suscritos por el representante tienen fecha cierta
respecto del representado de pleno derecho; que las contraescrituras otorgadas por aquél son
oponibles al segundo, y que el principio de prueba por escrito emanado del representante tiene el
mismo valor que si proviniere del representado (art. 1711): D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 141,
pág. 233 y Nº 142, pág. 235.
458 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 133, pág. 224; PLANIOL Y R IPERT IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 66, pág.
pág. 85.
85.
2a. El representante no adquiere ninguno de los derechos ni contrae nin-

guna de las obligaciones emanadas del acto o contrato: no podrá, por tanto,
demandar su cumplimiento ni su resolución en su propio nombre; ni dejarlo
sin efecto unilateralmente o de acuerdo con la otra parte, sin el concurso del
representado, a menos de estar facultado para ello; no se podrá tampoco
dirigir personalmente en su contra la acción resolutoria a que haya lugar 459;
ni compelérsele al cumplimiento de las obligaciones que el contrato engen-
dre460, a no ser que las hubiera tomado sobre sí, las hubiera caucionado o
hubiera contratado en su propio nombre (art. 2151)461. Salvo estos casos, y los
de responsabilidad extracontractual en que haya podido incurrir el represen-
tante462, el tercero que contrató con él no tiene ninguna acción en su contra:
entre ambos no hay vínculo jurídico alguno463.
La representación no priva al representado capaz del derecho de ejecu-
tar por sí mismo el acto o contrato encomendado al representante 464. Y si
representante y representado han ejecutado el mismo acto o contrato sepa-
radamente en las mismas o distintas condiciones, se cumplirán ambos con-
tratos, si pueden coexistir, puesto que ambos son eficaces. De lo contrario, el
representado responderá del incumplimiento del contrato que no pueda
cumplirse, que, de ordinario, será el que se celebró en segundo término, sin
perjuicio de la responsabilidad del representante si obró con dolo o culpa 465.
Tratándose de los contratos de compraventa o arrendamiento, regirán, ade-
más, los arts. 1817 y 1922.
175. DERECHO COMPARADO. La generalidad de los Códigos vigentes, inclusive

algunos modernos, como el brasileño y el peruano, no reglamentan la repre-
sentación como una institución propia e independiente; sólo aluden a ella al
tratar del mandato.
Exceptúanse los Códigos alemán (art. 164 a 181), chino (arts. 103 a 110
y 167 a 171), italia
italiano
no (arts. 1387 a 1400) y venezol
venezolano
ano (arts. 1169 a 1172) y
los Códigos de las obligaciones de Suiza (arts. 32 a 40), Turquía (arts. 32 a
40) y Polonia (arts. 93 a 103), todos los cuales la reglamentan como una
institución independiente del mandato y a base de ser la voluntad del
representante y no la del representado la que genera el acto ejecutado por
aquél. Por eso, la existencia o inexistencia de los vicios del consentimiento
debe considerarse, según esos Códigos, con relación a la voluntad del re-
presentante y no a la del representado (art. 166 C. C. alemán, art. 105 C. C.
chino, art. 1390 C. C. italiano y art. 1172 C. C. venezolano). Idéntico crite-
460 PLANIOL Y R
LANIOL Y R IPERT
IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 66, pág. 85; D EMOGUE, obra citada,
citada, tomo
tomo I, Nº 132,
pág. 223.
461 PLANIOL Y R
LANIOL Y R IPERT
IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 66, pág. 85 in fine .
462 PLANIOL Y R
LANIOL Y R IPERT
IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 66 in fine , pág. 86.
463 PLANIOL Y R
LANIOL Y R IPERT
IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 67, pág. 86; C LARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº
966, pág. 398.
464 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 101, pág. 189 y Nº 145, pág. 238; PLANIOL Y R IPERT IPERT, obra
citada, tomo VI, pág. 83, nota 1; DE R UGGIERO
UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 277.
465 DE R UGGIERO
UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 277.
rio adopta el proyecto de Código de las obligaciones y de los contratos

franco-italiano (arts. 30 a 36).
4º. La autocontratación o el acto jurídico consigo mismo 466
176. CONCEPTO. El contrato, por definición, supone necesariamente el acuer-

do de las voluntades de dos o más personas sobre un objeto lícito. Es el
resultado del choque de intereses opuestos que terminan por armonizarse en
vista de una determinada finalidad, generalmente de orden económico, per-
seguida por cada parte.
Puede ocurrir que una misma persona tenga a su disposición varios patri-
monios y pueda disponer, por lo tanto, de intereses opuestos. Tal es el caso
del representante legal o voluntario, que puede disponer de su propio patri-
monio y del de su representado, del representante que acumula en sí la
representación de varias personas o de quien es titular de dos o más patrimo-
nios sometidos a regímenes jurídicos distintos, como el heredero del desapa-
recido a quien se le ha concedido la posesión provisoria de sus bienes, la
mujer casada que se halla separada de bienes parcialmente o en el caso del
art. 150 del C. C., etc.
Surge entonces el problema de si tal representante o titular puede o no
celebrar contratos consigo mismo en ese doble carácter, es decir, si puede
celebrar por sí solo una convención en que actúe, a la vez, en su propio
nombre y como tal representante, como representante de sus diversos repre-
sentados o como titular de cada uno de sus patrimonios: un mandatario que
compre para sí lo que su mandante le encargó vender, un comisionista que
compra por cuenta de un comitente las mercaderías que otro le ordenó
vender. El acto celebrado en estas condiciones
condiciones es lo que se denomina autocon-
trato o acto jurídico consigo mismo. Puede definirse, según esto, como el acto que
una persona celebra por sí sola y en el cual actúa, a la vez, como parte directa y como
representante de la otra, como representante de ambas partes o como titular de dos
patrimonios que le pertenecen . Su característica es, pues, ser obra de una sola
persona que actúa en dos calidades diferentes.
177. C ASOS EN QUE PUEDE PRESENTARSE. De lo dicho se infiere que el acto

jurídico consigo mismo
mismo puede presentarse
presentarse en dos casos:
1º Cuando una persona, que inviste la representación de otra o de otras,
contrata por sí sola en su carácter de tal representante y en su propio nombre o
en el de dos representados, como el mandatario que encargado de tomar dinero
en préstamo presta el suyo al mandante, o el comisionista que compra por
cuenta de un comitente lo que otro le encargó vender. Es el caso más frecuente.
2º Cuando una misma persona, que tienen dos patrimonios o dos fraccio-
nes de su patrimonio –si no se admite la pluralidad de patrimonios– someti-
466 Acercade un mayor desarrollo de esta materia, véase nuestro estudio sobre “La autocontra-
tación o el acto jurídico consigo mismo” publicado en Rev., tomo 28, sec. Derecho, págs. 5 y 103.
dos a regímenes jurídicos distintos, quiere determinar la situación que corres-

ponde en definitiva a cada uno, como la mujer casada separada de bienes
parcialmente que posee un bien que en parte fue aportado al matrimonio y
en la otra lo adquirió con los bienes que separadamente administra, y desea
proceder a su división para determinar qué parte tendrá ella en administra-
ción y cuál será administrada por el marido.
En ambos casos, es la voluntad de una sola persona la que dispone directa-
mente de dos patrimonios. De ahí que la expresión autocontrato , aunque no
sea del todo exacta, da una idea muy aproximada de lo que acontece, porque,
a pesar de hallarnos en presencia de una convención, que requiere, por lo
mismo, el acuerdo de las voluntades de dos o más personas, tal acuerdo se
produce por obra de una sola voluntad, no obstante lo cual sus efectos reper-
cuten en dos patrimonios.
178. UTILIDAD. El acto jurídico consigo mismo es, evidentemente, útil y

práctico.
A veces, será el único medio de realizar ciertas operaciones, como en el
caso de herederos universales modales a quienes se les impone el modo de
fundar una obra de beneficencia, de la cual deberán ser únicos administra-
dores durante toda su vida. Los bienes asignados serán entregados por ellos
a la fundación y serán, a la vez, recibidos por ellos en cuanto representantes
de ésta. En esta transferencia actuarán, pues, en un doble carácter, que los
obligará a celebrar una autotradición y que no podrían eludir, porque, de
lo contrario, y a menos de recurrir a la interposición de personas o de
valerse de rodeos innecesarios, los bienes no podrían pasar de su poder al
de la fundación467.
En otras, permitirá que un acto se celebre más rápidamente de lo que
sucedería si hubiere que designar un representante ad hoc , y, como dice
Demogue, en nuestra vida moderna, toda economía de tiempo es preciosa468.
179. N ATURALEZA JURÍDICA . Según algunos469, el autocontrato sería un verdade-

ro contrato, no sólo porque concurren en él dos voluntades, la del represen-
tante y la del representado, sino principalmente porque el contrato, más que
un vínculo entre dos personas, lo es entre dos patrimonios y el autocontrato
genera esta especie de vínculo.
Según otros470, y esta es nuestra opinión, el autocontrato es un acto jurídico
unilateral que produce efectos contractuales . El contrato es, por su esencia, un
acuerdo de voluntades; sin él no lo hay, ni puede haberlo. En el autocontrato,
467 Véanse algunos casos en que esta situación se ha presentado en el trabajo que publicamos
en Rev., tomo 28, sec. Derecho, pág. 7, nota 1.
468 Obra citada, tomo I, Nº 41, pág. 107.
469 R ÖMER , MEISSELS, A RNO Y PILON, cuyas opiniones se analizan en los Nº 4 y 5, págs. 8 y 9 de
nuestro estudio citado en la nota 466 de este capítulo III.
470 R ÜMELIN, DEMOGUE, B ARASSI, POPESCO -R AMNICEANO. V
ALLIMARESCO Y HUPKA , cuyas opiniones se
analizan en los Nos. 4 y 5, págs. 8 y 9 de nuestro estudio citado en la nota 466 de este capítulo III; DE
R UGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 281 in fine .
por mucho que se extreme la ficción, hay una sola voluntad. Precisamente se
le llama así porque excluye la concurrencia de voluntades. Según la teoría
moderna de la representación, no es efectivo que el representante se limite a
declarar la voluntad del representado; el acto se forma mediante su propia
voluntad. El autocontrato se genera, por tanto, mediante la sola voluntad de
su autor, si bien éste actúa en un doble carácter.
No es tampoco exacto que lo que constituye el contrato sea una relación
entre dos patrimonios. “Todo acto jurídico que crea, modifica o extingue una
obligación pone en relación diversos patrimonios –dice Demogue–, pero no
es por eso un contrato; para este último se requiere algo más; lo que la
doctrina clásica denomina el concurso de voluntades” 471. Es que en verdad lo
que caracteriza el contrato no son solamente sus efectos, que en ocasiones
son idénticos a los de otros actos jurídicos, sino también el concurso de las
voluntades de las partes que es menester para su formación. Allí donde falte
este concurso podrá existir cualquiera otra fuente de obligaciones, si el efecto
del acto o del hecho es producirlas, pero en ningún caso un contrato.
La circunstancia de que este acto jurídico unilateral produzca, a veces, los
efectos de un contrato no desvirtúa su naturaleza, ni importa tampoco una
anomalía jurídica, puesto que hay muchos actos jurídicos unilaterales que
crean obligaciones, sin que por eso se conviertan en contratos. Allí están,
entre otros, la aceptación de una herencia o legado (art. 1437) y la gestión de
negocios ajenos (art. 2286).
180. DIFERENCIAS CON EL ACTO UNILATERAL ORDINARIO. Entre el acto jurídico

consigo mismo y el acto unilateral ordinario hay, sin embargo, una diferencia
que conviene anotar para fijar mejor su verdadera fisonomía. Mientras en
este último su autor sólo dispone de un patrimonio en términos de que sus
efectos no repercutirán sino en él, en el autocontrato, la voluntad de su autor
dispone directamente de dos patrimonios, es decir, con su decisión afectará a
dos patrimonios distintos. Es cierto que mediante un acto unilateral ordinario
otros patrimonios, diversos de los de su autor, pueden sufrir repercusiones a
consecuencia de él, pero se producirán indirectamente .
Así, el testamento, ejemplo típico de acto unilateral, sólo produce efec-
tos directos en el patrimonio del testador, pues su objeto no es otro que
disponer de él. Es cierto que indirectamente puede afectar al de los asigna-
tarios favorecidos con el testamento, que verán aumentados sus patrimonios
a consecuencia de la liberalidad del testador; pero este efecto no tiene tanto
por causa o antecedente la voluntad del testador sino la del asignatario, ya
que sin su aceptación no se beneficia con ella. En cambio, en el acto jurídi-
co consigo mismo –el mandatario que encargado de tomar dinero prestado
presta el suyo al mandante– la sola voluntad del autor dispone directamente
de los patrimonios, del suyo y del demandante, y por el solo efecto de ella
se producirán en ambos las consecuencias propias del préstamo: el mandan-
te quedará obligado a restituir al mandatario el dinero prestado.
471 Obra citada, tomo I, Nº 41, pág. 109.

Por eso, cuando se habla de acto jurídico consigo mismo o de autocontra-

to no se alude al acto jurídico unilateral propiamente dicho, como el testa-
mento, la aceptación de una herencia, etc., sino al acto que celebra una sola
persona y que produce efectos directos e inmediatos en dos patrimonios distintos como
consecuencia de la facultad de su autor de poder disponer de ambos, sea
como propietario de ellos o como representante de su titular o titulares. De
ahí que el acto jurídico consigo mismo sólo pueda tener cabida cuando una
misma voluntad está al servicio de dos o más patrimonios .
181. POSIBILIDAD Y LICITUD DEL AUTOCONTRATO. Aunque nuestro Código Civil, al

igual que el francés, no contiene una reglamentación de conjunto del auto-
contrato, ni ningún precepto que lo prohíba o lo autorice en términos gene-
rales, de varias disposiciones contenidas en él y en el Código de Comercio se
desprende que en Chile el acto consigo mismo es jurídicamente posible y,
por regla general, válido. Tales son los artículos 410, 412, 1800, 2144 y 2145
del C. C. 57, 88 y 271 del C. de C. y 100 del D.F.L. Nº 251, de 20 de mayo de
1931.
La posibilidad jurídica del acto consigo mismo fluye, en primer término,
de aquellos preceptos que, como los arts. 410 y 412 del C. C. y 57 y 88, Nº 2º,
del C. de C., lo prohíben en absoluto. Si este acto constituyere una imposibili-
dad jurídica, habría sido absurdo que la ley lo hubiera prohibido en ciertas
ocasiones, ya que, con o sin prohibición, en ningún caso habría podido cele-
brarse en razón de ser jurídicamente impracticable.
La posibilidad jurídica del acto consigo mismo se comprueba, enseguida,
con aquellos preceptos que, como los arts. 1800, 2144 y 2145 del C. C. y 271
del C. de C., lo permiten bajo ciertas condiciones. Si este acto fuere jurídica-
mente imposible, no se comprende que el legislador lo haya autorizado en
ciertos casos. Se autoriza la celebración de actos cuya existencia es posible,
pero no la de aquellos que no pueden ejecutarse ni siquiera materialmente.
De todos estos preceptos se desprende asimismo que en Chile el acto
jurídico consigo mismo es válido por regla general. No puede ser de otro
modo si se tiene presente que en la legislación chilena no existe ningún
precepto que prohíba el autocontrato en términos generales, que las disposi-
ciones prohibitivas que contienen nuestros Códigos son especiales, se refie-
ren a ciertos y determinados actos consigo mismo, que en derecho privado
puede hacerse todo cuanto la ley no prohíba y que nuestra legislación consa-
gra la libertad de contratar472.
Se ha fallado, sin embargo, que el padre de familia no puede aceptar,
como representante legal de su hija, la donación que él mismo le haga, por
cuanto en los actos o contratos celebrados entre un padre y un hijo de
familia, cuando la ley los reconoce, y en los cuales sea necesario el consenti-
472 En el mismo sentido: CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 1005, pág. 437 y Nº 1008, pág.
445; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 68, pág. 87 y Nº 69, pág. 88; D EMOGUE, obra citada,
tomo I, Nº 45, pág. 112; DE R UGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 280; GIORGI, obra
citada, tomo III, versión española, Nº 282 cuadruplicado, pág. 294.
para que lo dirima, es menester que exista un verdadero debate y no una

simple exposición del asunto por el representante común de los litigantes476.
Por consiguiente, el padre o madre de familia, el marido o el guardador
no puede litigar consigo mismo en su propio nombre y como representante
legal de su hijo, de su mujer 477 o de su pupilo, que actúa como su contrapar-
te. En tales casos, deberá nombrarse al incapaz un curador ad litem, de
acuerdo con los antedichos preceptos, si su incapacidad lo hace necesario478.
Idéntico curador habrá que darle cada vez que en un litigio –una parti-
ción, por ejemplo– haya intereses contrapuestos entre él y su representante
legal479.
183. S ANCIÓN. La sanción que lleva consigo el autocontrato, cuando es inad-

misible, es, por regla general, la nulidad relativa 480: al ejecutarlo, se habrán
omitido generalmente requisitos o formalidades exigidos en consideración al
estado o calidad de las personas (art. 1682). Si el autocontrato está prohibido
en toda forma, como en el caso de los arts. 412, inciso final, y 1796 del C.C.,
la sanción será la nulidad absoluta (art. 1682). Si la ley ha señalado otra
sanción que la nulidad, el autocontrato será válido, sin perjuicio de que su
autor incurra en aquélla.
184. C ASOS QUE DEBEN DISTINGUIRSE. Como la admisibilidad del autocontrato

varía según la naturaleza de la representación o el carácter en que actúa su
autor, distinguiremos los siguientes casos: 1º el autocontrato del representan-
te legal de una persona natural; 2º el autocontrato del mandatario de una
persona natural; 3º el autocontrato del representante de las personas jurídi-
cas; y 4º el acto jurídico consigo mismo del titular de dos patrimonios o de
dos fracciones de su patrimonio sometidas a regímenes distintos.
185. AUTOCONTRATO
DEL REPRESENTANTE LEGAL DE UNA PERSONA NATURAL. Distin-
guiremos entre el autocontrato del tutor o curador, el del padre o madre de
familia y el del marido, porque las reglas aplicables en cada caso no son las
mismas.
186. AUTOCONTRATO
DEL TUTOR O CURADOR . De los arts. 410 y 412 del C.C. se
desprende que, por regla general, el autocontrato del tutor o curador es
inadmisible, puesto que todo acto o contrato en que directa o indirectamente
tenga interés el guardador no podrá ejecutarse o celebrarse sin la autoriza-

477 Gaceta, año 1924, tomo II, sent. 115, pág. 534.
478 Gaceta, año 1914, tomo I, sent. 68, pág. 140 (consid. 4º ).
479 Rev., tomo 19, 2a. parte, sec. 1a., pág. 487; tomo 31, 2 a. parte, sec. 2a., pág. 45; Gaceta, año
1914, tomo I, sent. 68, pág. 140.
480 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 59, pág. 133; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 70,
pág. 90 y Nº 71, pág. 92; DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 448, pág. 388 y los demás autores citados
en las notas 3 y 4 de la pág. 13 de nuestro estudio publicado en Rev., tomo 28, sec. Derecho, pág. 5.
ción de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la

misma manera, o del juez, en subsidio.
El tutor o curador puede contratar con su pupilo o tomar interés directo
o indirecto en un acto o contrato en que éste sea parte, a menos que se trate
de algunos de los señalados en el inciso 2º del art. 412, pero no puede
hacerlo bajo la forma de un autocontrato. En tales casos, el pupilo deberá
obrar representado por otro tutor o curador general, si lo hay, o por un
curador especial. En este último será menester, además, la autorización judi-
cial (art. 412).
Creemos, por eso, que nuestro Código no admite el sibi solvere : el guarda-
dor no puede pagarse a sí mismo lo que le deba el pupilo, ni viceversa 481.
Cualquiera que sea el alcance que se dé al art. 410 y aunque se le limite a las
anticipaciones que el tutor o curador haya hecho a beneficio del pupilo o al
pago de las especies o cuerpos ciertos que éste adeude a aquél, los términos
suficientemente amplios del art. 412 no permiten llegar a otra conclusión.
El tutor o curador puede celebrar un autocontrato cuando tenga varios
pupilos bajo su guarda o sea mandatario de un tercero: podrá entonces con-
tratar consigo mismo como representante de cada uno de ellos o como repre-
sentante de uno o más de sus pupilos y como mandatario del tercero. Ningu-
na ley se lo prohíbe. Y el autocontrato es posible en este caso, aunque consista
en alguno de los contratos comprendidos en el inciso 2º del art. 412. Esta
prohibición reza para con el guardador, pero no respecto de los otros pupi-
los, ni del mandante de aquél, siempre naturalmente que el comprador o el
arrendatario no sea cónyuge, ascendiente o descendiente legítimo o natural
del tutor o curador; la prohibición se extiende también a ellos.
El autocontrato del tutor o curador, cuando la ley no lo permite, es nulo
de nulidad relativa; se habría omitido en él la autorización prescrita por los
arts. 410 y 412, o sea, un requisito exigido en consideración al estado o
calidad de las personas (art. 1684).
Lo dicho es aplicable a todo tutor o curador, cualquiera que sea su origen
(testamentario, legítimo o dativo) o su carácter (curador general, de bienes,
adjunto, interino o especial).
187. AUTOCONTRATO
DEL PADRE O MADRE DE FAMILIA . El padre o madre de fami-
lia puede, en cambio, celebrar un autocontrato en que actúe, a la vez, en su
propio nombre y como representante legal del hijo. No existe, a su respecto,
un precepto análogo al art. 412. El legislador ha estimado talvez que, dadas
las relaciones que median entre los padres y el hijo de familia, hay menos
temores de abusos. Ni existe tampoco, como en Francia (art. 389 C. C.),
Suiza (arts. 282 y 392, Nº 2º, C. C.), España (art. 165 C.C.) e Italia (art. 320
C.C.), disposición alguna que establezca de un modo general que cuando
entre el padre o la madre y el hijo de familia exista oposición de intereses,
actuará en nombre de este un tutor ad hoc o especial. Así el padre o madre
481 En sentido contrario: CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 1008, pág. 444 in fine .
de familia que hace una donación a su hijo menor que se halla bajo patria
potestad puede aceptarla por sí mismo a nombre de éste 482. Puede igualmen-
te contratar un seguro sobre su propia vida en beneficio del hijo y aceptarlo
en nombre de éste 483; pagarse a sí mismo el dinero que personalmente
adeude al hijo; aceptar la hipoteca o prenda constituida sobre sus propios
bienes para caucionar al hijo la obligación que tenga a su favor, etc. Todos
estos actos no entrañan ninguna oposición de intereses entre el padre y el
hijo de familia; al contrario, son beneficiosos para éste.
El autocontrato del padre o madre de familia será inadmisible:
1º Cuando haya oposición de intereses entre aquél o aquélla y el hijo –tal
sería el caso de dación en pago (Nº 182)– desde que así ocurre, el represen-
tante deja de representar al incapaz 484, y 2º cuando consista en un acto prohi-
bido entre ellos, como la compraventa o la permuta (arts. 1796 y 1899). En el
primer caso, sería nulo relativamente (art. 1682, inciso final), y en el segundo
nulo absolutamente (arts. 10, 1466 y 1682).
El padre de familia puede también celebrar un autocontrato cuando ten-
ga varios hijos bajo patria potestad o sea mandatario o guardador de un
tercero: podrá en tal caso contratar consigo mismo como representante de
cada uno de ellos o como representante de uno o más de sus hijos y como
mandatario o guardador del tercero.
188. AUTOCONTRATO
DEL MARIDO. Los principios expuestos en el número pre-
cedente respecto del autocontrato del padre o madre de familia son aplica-
bles en todas sus partes al marido que se halla casado bajo el régimen de
sociedad conyugal, porque tampoco existe un precepto que prohíba este
autocontrato.
El marido podrá celebrar consigo mismo un contrato en que actúe, a la vez,
por sí y como representante legal de su mujer, siempre que entrambos no
exista oposición de intereses, pues entonces sería nulo relativamente, o que el
autocontrato no verse sobre uno de aquellos contratos, como la compraventa y
la permuta, que la ley prohíbe entre cónyuges no divorciados perpetuamente
(arts. 1796 y 1899), en cuyo caso sería nulo de nulidad absoluta.
189. AUTOCONTRATO
DEL MANDATARIO DE UNA PERSONA NATURAL. Si el mandante
ha prohibido al mandatario celebrar consigo mismo el acto o contrato cuya
ejecución le encargó, éste no podrá hacerlo. Si lo ha autorizado expresamen-
te al efecto, no hay tampoco ninguna dificultad: el mandatario podrá celebrar
ese acto o contrato consigo mismo, cualquiera que sea su naturaleza, y aun-
que en virtud de sus atribuciones o facultades esté autorizado para obrar con
entera libertad y del modo que juzgue más conveniente. La ley no tiene por
misión defender los intereses de las partes contra su propia voluntad.
482 CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 1008, pág. 446. Se ha fallado, sin embargo, lo
contrario en Gaceta, año 1895, tomo I, sentencia 76, pág. 58.
483 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 121 in fine; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 70, pág. 90.
484 Gaceta, año 1914, tomo I, sent. 68, pág. 140 (consid. Nº 4º).
dad atribuida a la cosa es esencial. Servirán al efecto la profesión de las

partes, los gustos y aficiones de la víctima del error, el precio pagado por la
cosa, la clase de establecimiento en donde se adquirió y, en general, todas
aquellas circunstancias que permitan demostrar cuál fue la calidad de la cosa
que la víctima del error consideró como determinante de su voluntad.
Habrá, según esto, error de esta especie tanto cuando recaiga en la mate-
ria o sustancia de que se compone el objeto, como cuando recaiga sobre
cualquiera otra de sus cualidades; pero siempre que en uno y otro caso esa
materia o esa cualidad sea esencial , es decir, de tal naturaleza que dé a la cosa su
fisonomía particular y que, por lo mismo, no haya podido ser sino determi-
nante de la voluntad de una de las partes559-560, como si por uno de los
contratantes se supone que el objeto es una barra de plata y realmente es una
masa de algún metal semejante (art. 1454) o que lo que compra son conser-
vas de pescado y resultan ser de legumbres561 o si una persona, por cancelar
una hipoteca que no alcanzó a llevarse a efecto, cancela otra cuya deuda
principal está vigente. En tal caso, según ha dicho la Corte Suprema, la
calidad esencial del objeto único que tuvo en vista el acreedor al cancelar esta
última hipoteca fue declarar extinguido un derecho que, a su juicio, se halla-
ba ya en esa condición legal 562. En cambio, si el error que se alega por el
adquirente de unas acciones de una sociedad minera consiste en creer que
dicha sociedad era verdadera, válida y tangible, en circunstancias que no
tenía existencia legal, ni título alguno sobre el bien minero que se aportó
para su constitución y que fue ostensible base de ella, tal error no vicia el
consentimiento de ese adquirente porque la substancia o calidad esencial del

Tal es también la opinión que prevalece hoy en Francia, no obstante que el art. 1110 del
Código francés, a diferencia del art. 1454 del nuestro, sólo habla del error que recae en la substan-
cia de la cosa y no menciona la calidad esencial de la misma: PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 183, pág. 243; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 38, pág. 35; JOSSERAND, obra
citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 68 y 69, págs. 40 y 41; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición,
Nº 1053, pág. 378; G AUDEMET, obra citada, pág. 57; DE P AGE, obra citada, tomo I, Nº 39, pág. 47;
BONNECASE , obra citada, tomo II, Nos. 272 a 274, págs. 280 a 284; D EMOGUE, obra citada, tomo I,
Nos. 222 a 226, págs. 365 a 371 y Nº 239, pág. 390 y los demás autores citados en C LARO S OLAR , obra
citada, tomo XI, Nº 775, pág. 157.
560 El alcance que hemos dado al inciso 1º del art. 1454 está corroborado por los antecedentes
históricos de este precepto.
Según nota puesta por Bello al art. 1632 del Proyecto de 1853 –que es el actual inciso 1º del
art. 1454– (véanse Obras Completas de Bello , tomo XII, pág. 387), este artículo se habría inspirado en
los arts. 1837 y 1838 del Código de Luisiana. En conformidad al primero, hay error en la substancia
cuando el objeto es de una naturaleza de todo punto diferente de la que se le suponía, y según el
segundo, lo hay en la calidad substancial del objeto cuando ésta es la que le da su mayor valor.
Luego, de acuerdo con este Código, el error vicia el consentimiento tanto cuando recae sobre la
materia del objeto como cuando recae sobre la calidad que le da su mayor valor, que bien puede
no ser la materia de que se compone, lo que ocurre en el caso de un cuadro de Sorolla, cuyo
principal valor lo determina precisamente el hecho de ser de este pintor y no de otro.
561 Gaceta, año 1859, sent. 1635, pág. 1012.
562 Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1a., pág. 495. En este caso, en realidad, hay error en la
identidad de la cosa específica materia del acto: el acreedor creyó cancelar una determinada
hipoteca –el derecho de hipoteca es una cosa incorporal (art. 565)– y canceló otra diferente.
objeto sobre que versó el acto –las acciones de la sociedad– no es diversa de

lo que se creía563.
Hay igualmente error substancial que vicia el consentimiento cuando el
cuadro que se compra no es del pintor a quien se atribuyó, cuando el mueble
que se adquirió por antiguo es de fabricación reciente, cuando la radio que
se adquiere por ser de tal marca es de otra muy diferente, cuando las perlas
adquiridas por naturales son de cultivo, cuando los manuscritos que se com-
pran por ser de un determinado autor son apócrifos, etc. En todos estos
casos, la calidad esencial de la cosa es su origen, antigüedad, naturaleza o
procedencia, respectivamente; fue esta calidad la que determinó la voluntad
del comprador, como habría determinado igualmente la de todo otro com-
prador en idéntico caso. Prueba de ello es que, de haber conocido la verdad,
aquél no la habría comprado564.
No basta, pues, que el error recaiga en la substancia de la cosa para que
por este solo hecho vicie el consentimiento. Es indispensable que esa substan-
cia sea, para la parte, una calidad esencial. En concepto de la ley el error en
la substancia vicia el consentimiento cuando es una calidad esencial, puesto
que, según ella, ambos conceptos son equivalentes. De ahí que si una persona
compra unos candelabros por ser antiguos o por haber pertenecido a un
determinado personaje, la compra será válida, aunque después descubra que
son de bronce y no de plata, como los supuso al comprarlos. El móvil deter-
minante de su adquisición no fue en este caso la materia de que aquéllos
estaban fabricados, sino su origen o antigüedad; tanto es así que los habría
comprado de todos modos, aunque hubiera sabido que no eran de plata565.
Así entendido el alcance de la expresión calidad del objeto sobre que versa
el acto o contrato, es obvio que el precepto del art. 1454 se aplica no sólo
cuando ese objeto es una cosa corporal sino también cuando consiste en una
cosa incorporal o en un hecho o en una abstención. La Corte Suprema, como
vimos, lo aplicó a la cancelación de una hipoteca hecha por error566.
El error en la substancia o calidad esencial del objeto del acto o contrato
vicia el consentimiento, aunque la otra parte no haya sabido que la intención
de la víctima del error era que el objeto fuere de tal substancia o tuviere tal
calidad; la ley no lo exige, como lo hace en el inciso 2º del mismo art. 1454.
222. DIFERENCIA CON EL ERROR SOBRE LA IDENTIDAD DE LA COSA ESPECÍFICA . Entre
este error y el error obstáculo que recae sobre la identidad de la cosa especí-
fica hay una diferencia fundamental, que explica los diferentes efectos que
uno y otro producen.
Cuando el error recae sobre la identidad de la cosa específica, cada parte
563 Rev., tomo 44, 2a. parte, sec. 1º, pág. 397.

564 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 183, págs. 244 y 245; PLANIOL, obra citada, tomo
II, 10a. edición, Nº 1053, pág. 378; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 70, pág. 41; COLIN
Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8 a. edición, Nº 38, pág. 36; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 225,
pág. 367.
565 PLANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 1053, pág. 378.
entiende contratar sobre cosas distintas; el objeto que cada una tiene en vista
no es el mismo. Cuando el error recae sobre la substancia del objeto, éste es
el mismo y el error consiste en que una de las partes le atribuye una materia
o calidad esencial distinta de la que realmente es o tiene. Cuando yo entien-
do comprar el reloj A y Pedro entiende venderme el reloj B no hay acuerdo
de voluntades, porque cada parte tiene en mira un objeto diverso; en tanto
que cuando yo compro el reloj A por ser de oro y B me vende ese mismo
reloj que resulta ser de bronce, hay consentimiento, pues ambas voluntades
han coincidido sobre un mismo objeto; pero mi consentimiento está viciado,
porque erré sobre la substancia: quería comprar un reloj de oro y sólo he
comprado uno de bronce.
223. ERROR SOBRE UNA CALIDAD SECUNDARIA ELEVADA A LA CATEGORÍA DE ESEN -
CIAL. El error es también substancial y vicia, por tanto, el consentimiento
cuando recae sobre una calidad no esencial de la cosa, sobre una cualidad
secundaria o accidental, como la clase del papel o el tipo de la letra en un
libro, la edad de un caballo de carrera, si esta calidad es el motivo princi-
pal de una de las partes para contratar, y este motivo ha sido conocido de
la otra (art. 1454, inciso 2º) 567.
En este caso, el error no recae sobre una calidad que da a la cosa su
individualidad o fisonomía particular, sino sobre una calidad que bien puede
no tener la cosa sin que por ello pierda esa individualidad o fisonomía. Por
eso, a diferencia de lo que acontece con el error sobre la calidad esencial de
la cosa, en que es innecesario que la otra parte conozca la intención o volun-
tad determinante de la víctima del error, el de que ahora tratamos sólo vicia
el consentimiento si la otra parte sabe que el principal motivo del contrato
para la víctima del error era la calidad en que aquél ha recaído. No es
necesario que esa parte haya tenido este conocimiento por la propia víctima
del error, basta que lo tenga en cualquiera forma, aunque sea por medios
indirectos o ajenos a ellas568. Lo esencial es que tenga ese conocimiento, cuya
prueba incumbe –naturalmente– a quien alega el error. De lo contrario, el
contrato sería válido, aunque haya habido error.
Se ha fallado que la dación de un crédito que aparece caucionado con
hipoteca es nula si ésta había sido cancelada con anterioridad a la dación,
porque los antecedentes de la causa demostraban que el principal motivo que
determinó la aceptación de ese crédito en pago fue la circunstancia de ser
hipotecario y este motivo fue conocido del cedente, como quiera que la razón
en que se fundó el decreto judicial que autorizó la dación, por ser pupila la
cesionaria, fue precisamente el hecho de estar el crédito caucionado con
hipoteca569.
No debe confundirse este error con el caso en que la calidad que una de
567 CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 781, pág. 173; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 234,
pág. 385.
del error. La ley no lo exige; basta que el contrato haya sido para ésta intuitus
personae 574.
Pero en todo caso el error debe recaer sobre la persona del otro contra-
tante. El error respecto a la propia persona del que lo comete, como si
alguien contrata creyendo tener cierto estado civil que en realidad no tiene,
no vicia el consentimiento; la ley habla del error acerca de la persona con
quien se tiene intención de contratar. Así se ha fallado575.
225. CRITERIO PARA DETERMINAR CUÁNDO EL CONTRATO ES INTUITUS PERSONAE. De-

terminar cuándo el contrato es intuitus personae y cuándo, por lo mismo, la
consideración de la persona es determinante, es una cuestión de hecho que
los jueces del fondo establecen soberanamente, según las circunstancias: se
trata de determinar la intención de uno de los contratantes y la ley no ha
dado normas al respecto 576.
La naturaleza del contrato puede servir al efecto; pero no suministra un
criterio uniforme e invariable.
En los contratos gratuitos o de beneficencia, la persona es, por lo general,
determinante. Así ocurre en la donación, en el comodato: no se hace una
donación ni se presta una cosa a cualquiera persona. Otro tanto sucede con
los contratos relativos al estado civil: el matrimonio (art. 33, Nº 1º de la ley de
matrimonio civil) y la adopción577. Pero esta regla no es absoluta. Así, las
monedas arrojadas a la multitud con motivo de una fiesta o bautizo, las
limosnas que se hacen a los pobres no son intuitus personae; la persona del
beneficiado es indiferente578.
En cambio, en los contratos onerosos la persona no es, por lo general,
determinante, si bien puede serlo en ciertos casos. Así ocurre en aquellos
contratos en que, por la naturaleza de las obligaciones que imponen a una de
las partes o por las situaciones a que dan origen, la persona del deudor, su
talento, honorabilidad o aptitudes son la causa principal del contrato. Tal es
el caso del mandato, de la confección de obra material pactada con un pintor
o un escultor, del contrato de trabajo con un técnico o especialista, de la
sociedad de personas, etc. En ellos el error en la persona vicia el consenti-
miento579. La transacción se presume también haberse aceptado por conside-
ración a la persona con quien se transige (art. 2456); pero como esta presun-
ción es simplemente legal, admite prueba en contrario.
574 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 77, pág. 45.
575 Rev., tomo 23, 2a. parte, sec. 1a., pág. 669 (consid. 19 de la Corte de Apelaciones).
577 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 182, pág. 241; C OLIN Y C APITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 38, pág. 35; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 75 y 76, pág. 44;
PLANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 1054, pág. 379; G AUDEMET, obra citada, pág. 61;
BONNECASE , obra citada, tomo II, Nº 271, pág. 280; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 240, pág. 293;
CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 787, pág. 178.
578 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 182, pág. 241; J OSSERAND, obra citada, tomo II,
3 edición, Nº 76, pág. 44.
a.
pág. 178 y los demás autores citados en la nota 577.
226. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. Anulado el contrato por error en la perso-

na del otro contratante, éste tiene derecho, si obró de buena fe , a que el autor
del error le indemnice los perjuicios en que haya incurrido por la nulidad
del contrato (art. 1455, inciso 2º). Es un caso de culpa in contrahendo (Nº 200):
la persona con quien se contrató erradamente ha sufrido un perjuicio por
culpa del autor del error. Si este hubiera obrado con la debida diligencia, no
habría incurrido en él. Si yo encargo la confección de un cuadro a Pedro
creyéndolo el pintor Juan, y Pedro, que en nada ha contribuido a mi error y
que aun ignora que me dirigiera a él en esa creencia, ejecuta el cuadro, tiene
derecho a que le pague su valor, una vez rescindido el contrato por el error
de que fue víctima.
Si la persona con quien erradamente se contrató estaba de mala fe , si
sabía que la otra parte no tenía intención de contratar con ella sino con un
tercero, nada puede reclamar. La ley sólo la ampara si está de buena fe. Más
aún, si hubo dolo de su parte para inducir en el error al otro contratante,
será ella quien deberá indemnizar a éste de los perjuicios que haya experi-
mentado580.
227. 3º ERROR INDIFERENTE. Fuera de los casos antedichos, el error es indiferente :

no vicia el consentimiento, ni tiene ninguna influencia en el contrato.
Tales son581:
a) El error sobre una calidad secundaria o accidental de la cosa, siempre que
esta calidad no sea el motivo principal de una de las partes para contratar o
este motivo no haya sido conocido de la otra (art. 1454, inciso 2º), como el
error en la clase de papel de un libro, en la edad de un animal, en la madera
de un mueble antiguo, si lo que al comprador interesa es sólo su antigüedad;
b) El error en la persona cuando la consideración de ésta no es la causa
principal del contrato (art. 1455);
c) El error en el nombre de la persona o de la cosa (arts. 676 inciso final y
1057);
d) El error en el valor de la cosa, sin perjuicio de la rescisión por lesión en
los casos que la ley la establece;
e) El error en los motivos , es decir, sobre las razones o móviles que han
podido inducir a una de las partes a contratar582. Quien compra un automó-
vil creyendo hacer un viaje o quien hace una donación creyendo haber
recibido una herencia, no puede pretender anular el contrato si el viaje no
se realiza o si no hay tal herencia. Este error, aparte de ser anterior al

581 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, N os. 65 y 66, pág. 39; C OLIN Y C APITANT, obra
citada, tomo II, 8a. edición, Nº 40, pág. 37; D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 41, pág. 48; B ONNECASE,
obra citada, tomo II, Nº 275, pág. 284; G AUDEMET, obra citada, pág. 62; PLANIOL, obra citada, tomo II,
10a. edición, Nos. 1055 a 1059, págs. 379 y 380; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nos. 185 y 186,
págs. 247 y 248; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 231, pág. 379; Nº 236, pág. 386 y Nº 237, pág. 388;
CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nos. 778 a 780, págs. 172 a 173; Nº 790, pág. 180; Nº 791,
pág. 181 y Nº 793, pág. 182.
582 Rev., tomo 23, 2a. parte, sec. 1a., pág. 669 (consid. 18 de la Corte de Apelaciones).
contrato, recae sobre móviles o razones de orden interno que generalmente

no trascienden al exterior;
f) El error de cálculo , que sólo da derecho a que se rectifique el cálculo
(art. 2458)583.
g) El error en la cabida , que sólo da los derechos que confiere el art. 1832.
228. EL ERROR PUEDE SER UNILATERAL. Para que el error anule el contrato, no es

menester que ambas hayan incurrido en él. Basta que lo sufra una de ellas 584.
Ya el art. 1455 había dicho que, para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad, es necesario que consienta en dicho acto
o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicio. Es, pues, el
consentimiento de cada parte el que debe estar exento de vicio; de lo contra-
rio, su declaración de voluntad es ineficaz. A su vez, el art. 1453 se refiere al
error de una de las partes y el art. 1454, al de alguna de ellas. Si, por último, el
error en la persona necesariamente ha de ser unilateral, no se ve por qué no
ha de ocurrir lo mismo con los demás.
229. PRUEBA DEL ERROR . La prueba del error incumbe a quien lo alega; en
defecto de ella, la demanda será desechada y el contrato subsistirá 585. En el
caso del inciso 2º del art. 1454, deberá probarse especialmente que el motivo
principal del contrato fue la calidad del objeto sobre que recayó el error y
que este motivo fue conocido de la otra parte, y en el del art. 1455, que la
consideración de la persona fue la causa principal del contrato. Esta prueba
podrá hacerse por todos los medios probatorios, inclusive testigos, cualquiera
que sea el valor de la cosa objeto del contrato; versa sobre un hecho586.
El establecimiento de la existencia o inexistencia del error es un hecho
del pleito que los jueces del fondo fijan soberanamente; la ley no ha definido
el error587. Pero determinar los efectos del error y si reúne o no los requisitos
que la ley exige para que vicie la voluntad es una cuestión de derecho suscep-
tible de casación.
230. P ACTOS EXCLUYENTES DEL ERROR . El error substancial no vicia el consenti-

miento cuando las partes han convenido prescindir de él o cuando el que lo
sufre ha aceptado tomarlo sobre sí, expresa o tácitamente. Así ocurrirá si las
partes estipulan que el vendedor no responderá en caso de que la cosa
583 Gaceta, año 1881, sent. 1820, pág. 1050 (consid. 2º.).
584 CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 792, pág. 182; G AUDEMET, obra citada, pág. 61; DE
P AGE, obra citada, tomo I, Nº 43, pág. 49; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 177, pág. 233;
COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 39, pág. 36; D EMOGUE, obra citada, tomo I,
Nº 244, pág. 399. En contra: JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 72, pág. 43.
pág. 413; DE P AGE, obra citada, tomo I, Nº 44, pág. 49; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 177, pág. 235 y Nº 187, pág. 250.
587 Rev., tomo 29, 2 a. parte, sec. 1a., pág. 377 (Corte Suprema); DEMOGUE, obra citada, tomo I,
Nº 250, pág. 413.
pues la prudencia le aconsejaba pedir una aclaración o rectificación; no es de

presumir que se hagan ofertas extravagantes o contradictorias en sus térmi-
nos. En ninguno de ambos casos merece protección594. Si yo ofrecí vender
cien libros
libros a $ 10 cada uno
uno y por error dije
dije que el precio
precio total
total era $ 100, el
comprador no podría pretender pagar $ 100 solamente.
Hay un error de cálculo visible que debe rectificarse.
A quien alega el error incumbe probar éste y la mala fe o culpa del
destinatario de la declaración de voluntad595. Esta prueba puede hacerse por
todos los medios probatorios, inclusive testigos, y ello aunque el contrato en
que incide el error conste por escrito.
Se trata de establecer un hecho596.
234. ERROR DE TRANSMISIÓN. Puede suceder asimismo que el encargado de

transmitir una declaración de voluntad (mensajero, telégrafo, cable) lo haga
en forma equivocada, de modo que su destinatario reciba una declaración
diferente de la que en realidad emitió su autor, por ejemplo, que una orden
de vender acciones sea transmitida por error como de comprarlas. Es el error
de transmisión 597.
En principio, el error de transmisión debe sufrirlo el autor de la declara-
ción transmitida en forma equivocada. Es él quien ha elegido la forma de
transmisión; justo es que sufra las consecuencias de su elección. El contrato
por consiguiente se entenderá celebrado sobre la base de la declaración trans-
mitida598. Es así aunque el error no se deba a culpa suya599. Con mayor razón
lo será, si le es imputable, por ejemplo, si escribió con tan mala caligrafía que
era difícil descifrarla o si en vez de escribir las cantidades en letras las escribió
en cifras600. Todo ello se entiende, naturalmente, sin perjuicio de su derecho
para reclamar, en conformidad a las reglas generales, la correspondiente
indemnización del autor del error en la transmisión, si este error proviene
del dolo o culpa de dicho autor601.
Pero si el destinatario conoció el error o pudo conocerlo fácilmente dado
el contexto del mensaje, como si el error lo hiciere aparecer extravagante o
incoherente, o por tener otros antecedentes sobre el particular, como si
sabía por comunicaciones anteriores cuáles eran los verdaderos propósitos
594PLANIOL Y R IPERT

IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 157-3º, pág. 207 y Nº 190, pág. 253; DEMOGUE,
obra citada, tomo I, Nº 258, pág. 423.
596 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 266, pág. 431; C OVIELLO, obra citada, versión española,
Nº 118, pág. 417.
597 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 219 ter, pág. 362 y Nº 260, pág. 424.
598 CLARO S OLAR , obra citada, tomo XI, Nº 745, pág. 102; D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 543,
pág. 465; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 260, pág. 424.
599 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 260, pág. 425 in fine .
600 D E P AGE, obra citada, tomo II, pág. 465, nota 6; PLANIOL Y R IPERT
Nº 157, pág. 209.
601 DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 543, pág. 465. De ordinario, esta responsabilidad es
ilusoria, porque las empresas telegráficas y cablegráficas, al aceptar la transmisión de un mensaje,
estipulan generalmente su irresponsabilidad por los errores de transmisión y por las pérdidas o
extravíos de los mensajes.
de su autor, el error de transmisión no perjudica a éste y debe ser rectificado

por las razones expuestas en el número anterior 602. Pero el solo hecho de no
pedir aclaración o rectificación de un mensaje concebido en términos apa-
rentemente razonables y normales no constituye culpa; no es costumbre pe-
dir aclaración o rectificación de todo telegrama o cable que se recibe 603.
A quien alega el error incumbe probar éste y la mala fe o culpa del
destinatario del mensaje. Esta prueba, puesto que versa sobre un hecho, pue-
de hacerse por todos los medios probatorios inclusive testigos604.
Los Códigos alemán (art. 120), italiano (art. 1433), chino (art. 89) y
brasileño (art. 89) y los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 27), Tur-
quía (art. 27) y Polonia (art. 44) –que excepcionalmente se refieren a este
error– apartándose de los principios antes expuestos, disponen que el error
de transmisión produce los mismos efectos que el error que vicia el consenti-
miento: la declaración transmitida en forma equivocada será, por tanto, nula
en los mismos casos en que lo sería una declaración de voluntad hecha por
error.
235. EL ERROR COMÚN. Mientras el error en que incurra uno de los contratan-
tes vicia el consentimiento y autoriza la nulidad del contrato cuando reúne las
circunstancias señaladas por la ley, el error común , es decir, el error de que
participa un gran número de personas, produce el efecto contrario: obsta a
esa nulidad y sirve para dejar subsistente un acto que, a no mediar él, sería
nulo. Es lo que expresa la máxima error communis facit jus : el error común
constituye derecho605.
Esto no significa que el error común cree
cree o constituya una regla jurídica,
sino únicamente que este error, atendida su naturaleza y la conveniencia de
garantizar la seguridad social, ampara a los que han incurrido en él y permite
que situaciones de hecho contrarias a derecho subsistan y produzcan todos
sus efectos como si se hubieran generado con sujeción a la ley. El alcance
jurídico de esta máxima no es, pues, otro que validar un acto ejecutado con
violación de una regla
regla legal606.
Pero, para que así ocurra, es menester que el error sea común , esto es,
compartido por un número considerable de personas y no solamente por los
contratantes, que haya un justo motivo para
para errar, lo que ocurrirá, de ordina-
rio, cuando exista un título colorado , es decir, un título con apariencias de
602 DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 543, pág. 466; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 260,
pág. 26 y Nº 269,
269, pág. 437.
437.
603 PLANIOL Y R
LANIOL Y R IPERT
IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 157 in fine , pág. 209.
605 Véanse, sobre esta materia: DEMOGUE, obra citada, tomo I, N os. 276 a 285, págs. 452 a 467;
CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 796, pág. 184; D ÁVILA I. BENJAMÍN, Del error común , trabajo
publicado en Rev., tomo 28, sec. Derecho, págs. 118 y siguientes; dictamen emitido por el Ministro
de la Corte Suprema don Leopoldo Urrutia en la causa de Grenet con Jiménez publicado en los
Dictámenes de los Ministros de la Corte Suprema , año 1909, pág. 842.
606 CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 796, pág. 188; D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 45,
verdadero y que el autor del acto proceda de buena fe607. Concurriendo estos
requisitos, el error es invencible: los contratantes o el autor del acto, según el
caso, no han podido substraerse a él.
No habría justicia en imponerles las consecuencias de un error en que
participaron con perfecta buena fe y sin culpa o negligencia. Como dice
Demogue, desde que uno se ha conducido prudentemente, es necesario te-
ner una cierta seguridad para actuar; hay que fiarse en ciertas apariencias,
porque no sabemos jamás el todo de nada 608.
Nuestro Código no ha consagrado esta máxima en forma expresa.
Son, sin embargo, numerosos los preceptos que están inspirados en ella,
tales como los arts. 94, Nº 4º, 122, 426, 704, Nº 4, 1013, 1267, 1576, inciso 2º, y
2058 del C. C. y 361 y 363 del C. de C. En ellos, el error en que de buena fe se
ha incurrido en vez de acarrear la invalidación del acto, como habría debido
suceder a no mediar él, permite que el acto subsista y produzca los efectos
que le son propios.
A nuestro juicio, estos preceptos son la aplicación de esta máxima a casos
particulares. De ahí que la estimamos aplicable a todo acto que se celebre
bajo la influencia de un error común, aunque no sea de los contemplados
por la ley 609, pero siempre que el error haya sido realmente común originado
por un justo motivo y que el autor del acto haya procedido de buena fe.
Esta máxima recibirá especial aplicación tratándose de actos autorizados
o ejecutados por funcionarios públicos cuyo nombramiento adolece de vi-
cios de forma o se ha hecho con infracción de las disposiciones legales
pertinentes, después de haber cesado en sus funciones o mientras se halla-
ban suspendidos610.
No puede exigirse a los particulares que ocurren ante un funcionario
público en demanda de su ministerio que averigüe previamente la forma en
que fueron designados o si reúnen todos los requisitos prescritos por las
leyes. El hecho de que ejerzan sus funciones a vista y paciencia de todos y
especialmente de sus superiores jerárquicos o de la autoridad que los nom-
bró permite creer que su designación ha sido correcta. De lo contrario, la
vida se haría imposible. La seguridad social exige que nos fiemos de las
apariencias. La Corte Suprema ha dicho, por eso, que “para los efectos de la
validez de un instrumento otorgado ante el funcionario correspondiente,
basta que éste exhiba su investidura con las apariencias que ordinariamente osten-
tan dichos funcionarios, o sea, que esté en posesión, a lo menos, de un título
colorado que
que le permite intervenir a la faz del poder público y ser considerado
tal por el común de las gentes; y de aquí la máxima aceptada universalmente
“error communis facit jus” que nuestra legislación reconoce al
al darle valor, entre
pág. 186; DE P AGE, obra citada, tomo I, Nº 45, pág. 49.
609 CLARO S OLAR , obra citada, tomo XI, Nº 796, pág. 186. En contra: Gaceta, año 1929,
1929, tomo II,
sent. 115, pág. 538 (consid. 4º y 5º de segunda instancia).
otros casos, al matrimonio putativo, al curador de hecho, al heredero aparen-

te, al testigo testamentario aparentemente capaz, etc.”611.
Pero como esta máxima tiende a proteger situaciones producidas con
violación de la ley y como hay conveniencia en asegurar el respeto de ésta, los
jueces deben ser muy cautos en su aplicación y recurrir a ella sólo cuando las
circunstancias del caso evidencien en forma patente la justicia o iniquidad
que significaría anular el acto celebrado bajo la influencia de tal error.
B. Fuerza
236. DEFINICIÓN. La fuerza es la presión ejercida sobre una persona por actos mate-
riales o por amenazas para inducirla a consentir . La fuerza expone a la víctima a
un sufrimiento actual o al temor de uno futuro. Es el propósito de liberarse
de él o de evitarlo lo que la decide a consentir.
El vicio del consentimiento no está, pues, constituido por la fuerza misma,
es decir, por los actos materiales o por las amenazas en que ella consiste, sino
por el temor que
que estos actos o amenazas producen en la víctima. La fuerza, en
realidad, no destruye la voluntad; quien consiente violentado consiente, pues-
to que –entre dos males– ha elegido el menor. Pero como esa voluntad no es
libre y espontánea, la ley la considera ineficaz612. A esto se agrega que la
fuerza importa una alteración o perturbación del orden público, que debe
reprimirse.
237. ACTOS CONSTITUTIVOS DE FUERZA . La fuerza puede ser material o moral ,

según que consista en actos físicos de violencia o en amenazas 613.
Hay fuerza material en el hecho de golpear, torturar o encerrar a otro
para arrancarle su consentimiento. Hay fuerza moral si se le amenaza con
matarlo, o con encerrarlo o con incendiarle su casa si no consiente. La fuerza
moral es
es la que algunos Códigos, como el peruano (art. 1090), el español (art.
1267), el argentino (art. 937), el nicaragüense (art. 2468) y el panameño (art.
1118), denominan intimidación . A ella alude la segunda parte del inc. 1º del
art. 1456.
La ley comprende a ambas, porque sólo exige, para que la fuerza vicie el
consentimiento, que sea capaz de producir una impresión fuerte en
en una persona
de sano juicio. Esta impresión puede producirla tanto un mal presente como la
611 Rev., tomo 36, 2a. parte, sec. 1a., pág. 286. En el mismo sentido: Rev., tomo 25, sec. Derecho,
pág. 133 (consid. 69 a 77) y tomo 41, 2 a. parte, sec. 1a., pág. 547 (Corte Suprema). En contra:
Gaceta, año 1929, tomo II, sent. 115, pág. 538.
612 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 80 y 81, pág. 47; D E P AGE, obra citada,
tomo I, Nº 58,
58, pág. 59; G AUDEMET, obra citada, pág. 64; C OLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II,
8 edición, Nº 43, pág. 40; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1070, pág. 383; CLARO
a.
SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 798, pág. 193.
613 Rev., tomo 6, 2a. parte, sec. 1a., pág. 493 (consid. 29 de primera instancia); D E P AGE, obra
citada, tomo I, Nº 59, pág. 60; PLANIOL Y R IPERT
IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 191, pág. 255; D EMOGUE,
obra citada, tomo I, Nº 307, pág. 498; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 797, pág. 192;
JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 89, pág. 51.
amenaza de uno futuro. El hecho de que el art. 1456 se haya referido especial-
mente a la fuerza moral, al decir que se mira como fuerza todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta a un mal irreparable y
grave, no significa exclusión de la fuerza material. Esta referencia ha tenido
por objeto disipar toda duda acerca de si un acto de esta especie, dado el
hecho de consistir en amenazas, es de los que producen la impresión fuerte
que, en concepto de la ley, debe causar la fuerza para viciar el consentimiento.
Pero ello no excluye que puede haber otros actos –y los hay– que con mayor
razón produzcan el mismo efecto, como acontece con los sufrimientos, castigos
o malos tratos que se infligen a una persona para inducirla a consentir.
Es indiferente que los actos o amenazas constitutivos de fuerza importen o
no un delito penal. Para que la fuerza vicie el consentimiento, no es menester
que los hechos en que consiste estén penados por la ley; basta que reúnan los
requisitos que luego indicaremos (Nº 238)614.
En todo caso deben ser de tal naturaleza que no priven por completo de
voluntad a la víctima. De lo contrario, no habría fuerza –ésta supone la
existencia del consentimiento–, sino ausencia de voluntad. Es lo que ocurre
cuando se obliga a una persona a firmar un instrumento llevándole la mano
por fuerza o se le sugiere que lo suscriba durante un sueño hipnótico: en
ambos casos no hay consentimiento615. El acto sería nulo de nulidad absoluta.
238. REQUISITOS
. Para que la fuerza vicie el consentimiento, es menester que
reúna estos requisitos: 1º ser grave; 2º ser injusta , y 3º ser determinante (arts.
1456 y 1457).
239. 1º L A FUERZA DEBE SER GRAVE. La fuerza es grave cuando es capaz de produ-

cir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, atendidos su edad, sexo y
condición, puesto que sólo entonces vicia el consentimiento (art. 1456).
Es indiferente la naturaleza del hecho constitutivo de la fuerza (castigos
corporales, amenazas, temor a la infamia), que el mal que se cierne sobre la
víctima sea presente o de realización futura, como sucede con las amena-
zas616, o que este mal recaiga en la persona (castigos corporales), en su honor
(difamación) o en los bienes (incendio o destrucción de éstos) 617. La ley no
pág. 497; PLANIOL Y R IPERT, tomo VI, Nº 196, pág. 262.
615 C LARO S OLAR , obra citada, tomo XI, Nº 797, pág. 192; G AUDEMET, obra citada, pág. 64;
COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 396. En contra: D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 58,
pág. 59, quien cree que aun en este caso la fuerza sólo vicia el consentimiento y produce, por tanto,
nulidad relativa.
616 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 191, pág. 255; D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 60,
pág. 61; G AUDEMET, obra citada, pág. 67; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1073,
pág. 384; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 810, pág. 205.
617 Rev., tomo 23, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 669 (consid. 13 de primera instancia); P LANIOL Y
R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 191, pág. 255; DE P AGE, obra citada, tomo I, Nº 60, pág. 61;
BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 278, pág. 286; G AUDEMET, obra citada, pág. 66; PLANIOL, obra
citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1072, pág. 384; J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 90,
distingue. Pero no es menester que el mal se realice necesariamente; la ley

no lo exige. Basta que ante los ojos de la víctima aparezca como posible 618 y
que le produzca una impresión fuerte, en términos de privarla de su liber-
tad de decisión. Estas circunstancias, como se comprende, variarán de caso
a caso: quedan entregadas, por lo mismo, a la apreciación de los jueces del
fondo619.
La ley estima que produce una impresión fuerte todo acto que infunde a
una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave . Cuando a una perso-
na se le amenaza con semejante mal, la ley presume que la amenaza es capaz
de producir la impresión fuerte de que habla el art. 1456.
Pero esto no significa que sólo esos actos constituyan fuerza y que no
haya, por lo mismo, otros que también puedan producir semejante impre-
sión, como es el caso de la fuerza que consiste en males presentes (golpes,
torturas, malos tratamientos, privación de la libertad infligidos a una persona
para obligarla a consentir (Nº 237).
Por eso, el temor a la infamia o a la difamación 620, la privación de
recursos pecuniarios, las amenazas de tales o cuales males constituirán o no
fuerza, según que produzcan o no una impresión fuerte en la víctima aten-
didos su edad, sexo y condición. En esta materia no hay nada absoluto; todo
es relativo.
240. PERSONAS EN QUIENES PUEDE RECAER EL MAL. Es también indiferente que el

mal con que se amenaza o en que consiste la fuerza recaiga en la persona
misma cuyo consentimiento se pretende obtener o en un tercero 621. El
art. 1456 dice que se mira como fuerza que vicia el consentimiento todo acto
que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su cónyuge o
alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos, naturales o ilegítimos –la ley
no distingue622– a un mal irreparable y grave. El legislador estima que la
amenaza de un daño a cualquiera de estas personas produce en la víctima
idéntico efecto que si el daño se refiriere a ella misma, dados los vínculos de
efecto que las ligan. Los malos tratamientos, los castigos corporales, la priva-
ción de la libertad infligidos al cónyuge –o a alguno de los padres o de los
hijos del otro contratante o la amenaza de causarles un mal irreparable y
grave en su persona, honor o bienes constituyen, según esto, una fuerza
618 D E P AGE, obra citada, tomo I, pág. 61, nota 2; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 314 in fine ,
pág. 510.
619 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo V, Nº 191, pág. 255; D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 60,
pág. 61; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 278, pág. 285.
pág. 205.
621 G AUDEMET, obra citada, pág. 66; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 1072, pág. 384;
DE P AGE, obra citada, tomo I, Nº 61, pág. 62; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 90,
pág. 51.
622 DE P AGE, obra citada, tomo I, Nº 61, pág. 62; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición,
Nº 1072, pág. 384; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 814, pág. 210.
capaz de viciar el consentimiento del contratante al igual que si esos hechos o

amenazas se refieren a su propia persona, honor o bienes.
Pero esto no excluye que la violencia física que recaiga en otras personas
distintas de las enumeradas en el art. 1456, como la novia, el adoptante, el
adoptado623, un hermano o un amigo del contratante, o la amenaza de cau-
sarles un mal irreparable y grave no sea susceptible de constituir fuerza, si es
capaz de producir una impresión fuerte en el contratante. La ley no ha
enumerado los casos en que hay fuerza, ni los hechos en que puede consistir.
Se ha limitado a decir que la fuerza vicia el consentimiento cuando es capaz
de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, y la enume-
ración del art. 1456 sólo es taxativa en cuanto este artículo establece una
presunción; pero no en otro sentido. Luego, si el mal o la amenaza se refiere
a una persona cuyos sufrimientos han de producir en el contratante una
impresión de esa especie en razón del afecto que le tiene, hay fuerza, aunque
dicha persona no sea de las enumeradas por la ley. Eso sí que en tal caso
deberá probarse que el temor de ver expuesta a esa persona a un mal irrepa-
rable y grave produjo en el contratante una impresión fuerte que fue la que
lo indujo a contratar, toda vez que la ley no presume entonces que la amena-
za hecha respecto de esa persona produce en el contratante el mismo efecto
que si se hiciere a él624.
En esto estriba precisamente la diferencia entre este caso y aquel en que
el mal con que se presiona a la víctima de la fuerza se refiere a su cónyuge o a
alguno de sus ascendientes o descendientes. Cuando este mal irreparable y
grave recae o ha de recaer sobre alguna de las personas enumeradas en el art.
1456, la ley presume que su realización o la amenaza de realizarlo ha produci-
do en el contratante una impresión fuerte, basta, pues, establecer la existen-
cia de semejante mal o amenaza respecto del cónyuge o de alguno de los
ascendientes o descendientes del contratante para que, por este solo hecho,
quede establecido que se produjo en él la impresión fuerte que la ley exige
para que la fuerza vicie el consentimiento.
En cambio, cuando el mal irreparable y grave con que se presiona al
contratante recae o ha de recaer sobre una persona no enumerada en el art.
1456, como la presunción no lo ampara, será menester probar, para poder
obtener la invalidación del contrato, que ese mal o amenaza, dado el afecto
que el contratante tenía para con ella o las relaciones que ligaban a ambos,
623 Ennuestro concepto, el adoptante y el adoptado no están comprendidos en las expresiones

ascendientes y descendientes, dada la acepción de estas palabras y el hecho de que la adopción sólo
establece relaciones jurídicas entre el adoptante y el adoptado, pero no entre uno de ellos y la
familia del otro (art. 12 de la ley Nº 5343, de 6 de enero de 1934, sobre adopción). En sentido
contrario: DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 323, pág. 520; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI,
Nº 814, pág. 210.
pág. 62; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 278, pág. 286; G AUDEMET, obra citada, pág. 66; PLANIOL,
obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1072, pág. 384; J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición,
Nº 90, pág. 51; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 323, pág. 520; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI,
Nº 813, pág. 207.
que produce los efectos que determina el art. 1458. O en la ejecución del
mismo. Algunos lo denominan entonces un fraude y su sanción es diversa
según la naturaleza del acto ejecutado por el deudor (acción pauliana, acción
de simulación)656. Si incide en el incumplimiento de una obligación preexis-
tente, agrava la responsabilidad del deudor en la forma dispuesta en el art.
1558. Puede, por último, presentarse independientemente de todo vínculo
anterior entre las partes. Es entonces fuente de obligación , dada la circunstancia
de constituir un delito civil (arts. 1437, 2284 y 2314).
Pero sea que incida en la formación o en la ejecución de un contrato o
fuera de él, el dolo consiste siempre en la intención positiva de inferir injuria
a la persona o propiedad de otro. Así lo define el inciso final del art. 44. Tal
es, por tanto, el significado que debe dársele cada vez que la ley emplee esta
expresión (art. 20).
El dolo es, pues, en todo caso y en cualquiera circunstancia que se presen-
te un acto ilícito caracterizado por la intención positiva de dañar a otro en su
persona o en sus bienes657. Allí donde falte esta intención no lo hay, ni puede
haberlo, aunque exista daño.
Aquí lo estudiaremos sólo en cuanto vicio del consentimiento.
254. DEFINICIÓN. En este sentido podemos definir el dolo diciendo que con-
siste en la intención positiva de engañar o de mantener en el error a una persona para
inducirla a consentir .
Lo que caracteriza al dolo es el empleo de procedimientos ilícitos con el
propósito de engañar a la persona cuyo consentimiento se trata de obtener,
de hacer nacer en ella un falso móvil de consentir. El dolo crea o permite
mantener un concepto erróneo de la realidad, y es en atención a este con-
cepto que se presta el consentimiento. Por eso lo vicia 658. Es condición del
dolo, en cuanto vicio del consentimiento, ha dicho la Corte de Apelaciones
de Santiago, la concurrencia de una acción u omisión voluntaria empleada
por una persona con el propósito de causar daño a otra, sea por maldad, sea
por el deseo de proporcionarse un determinado provecho. Lo informa, en
definitiva, una serie de maniobras ilícitas llevadas a la práctica para inducir a
engaño . Es condición necesaria para la existencia del dolo, agrega el mismo
tribunal, que la parte a quien se atribuye, valiéndose de la astucia y la mali-
cia, engañe a la otra, obteniendo un consentimiento que, en otra forma,
656 PLANIOL,obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1069, pág. 383; DEMOGUE, obra citada, tomo I,
Nº 339, pág. 535; DE P AGE, obra citada, tomo I, Nº 55, pág. 58; C LARO S OLAR , obra citada, tomo XI,
Nº 825, pág. 223.
657 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 339, pág. 536 y Nº 340, pág. 537. Véase también la
memoria de prueba de don TOMÁS C HADWICK V ALDÉS, intitulada De la naturaleza jurídica del dolo civil ,
en donde se sostiene la tesis de que el dolo, sea que incida en la formación o ejecución de un
contrato o fuera de él, es siempre uno mismo, de modo que cualquiera circunstancia que se
presente constituye siempre un delito civil.
658 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 93, pág. 52; D E P AGE, obra citada, tomo I,
Nº 48, pág. 53; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 199, pág. 264; G AUDEMET, obra citada,
pág. 70; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 42, págs. 38 y 39; B ONNECASE, obra
citada, tomo II, Nº 280, pág. 287; C LARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 822, pág. 219.
indudablemente le habría sido negado659. De ahí que se haya fallado que el

simple ejercicio de legítimos derechos no constituye dolo que vicie el consen-
timiento660, y que tampoco lo constituye el hecho de que una persona cele-
bre un contrato con el propósito de no cumplirlo por estimarlo contrario a
la ley y a la moral; tal propósito no produce en la otra parte aquel efecto,
como quiera que si el contrato es válido, habrá que darle cumplimiento
cualesquiera que hayan sido las opiniones o intenciones de dicha persona 661.
El dolo vicio del consentimiento debe ser, por lo mismo, anterior o coetá-
neo al contrato; no puede ser posterior a su celebración662. No tendría enton-
ces ninguna influencia en el consentimiento.
255. DIFERENCIAS CON EL ERROR . Fluye de lo dicho que el error y el dolo tienen
algunos puntos de contacto: en uno y otro quien lo sufre no emite su volun-
tad con pleno conocimiento de causa, sino a base de un concepto equivocado
de la realidad. En ambos, la voluntad de la víctima es fruto de un error. Pero
de esto no puede deducirse que sean una misma cosa y que el dolo, en
cuanto vicio del consentimiento, deba incluirse en el error.
El error es, generalmente, involuntario; en todo caso, no es obra del otro
contratante. El dolo, por el contrario, es un error provocado con un deliberado
fin: su autor se ha valido de procedimientos ilícitos precisamente para producir
ese error o para evitar que quien lo sufre llegue a descubrirlo. Por eso, el error
no vicia el consentimiento sino cuando es sustancial y el dolo, en cambio, está
siempre sancionado por la ley. Es la consecuencia misma de un carácter ilícito663.
El dolo tiene además, con respecto al error, una doble utilidad:
1º Facilita la prueba. El error, como que es de ordinario interno, pues
consiste en una creencia, es difícil de probar; de modo que si la víctima
pudiere hacer valer su acción –aun en el supuesto de ser fruto del dolo–, ésta
fracasaría las más de las veces.
La prueba del dolo, en cambio, es mas fácil, dado que éste supone necesa-
riamente hechos o abstenciones positivas de parte de su autor.
2º Permite sancionar ciertos errores que, según los principios que rigen el
error, no se toman en cuenta. Así, mientras el error en los móviles, en el valor
o en una calidad meramente accidental de la cosa no vicia el consentimiento,
este mismo error, si es fruto del dolo, lo vicia o da derecho, a lo menos, a
indemnización de perjuicios, según las circunstancias664.
659-660 Rev., tomo 45, 2 a. parte, sec. 1a. , pág. 568.

662 Gaceta, año 1915, sent. 551, pág. 1424; Rev., tomo 44, 2 a. parte, sec. 1a., pág. 397; DEMOGUE,
obra citada, tomo I, Nº 363 in fine , pág. 572; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1063,
pág. 381; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 95 in fine , pág. 54.
Nº 449, pág. 53.
Nº 49, pág. 53; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 199, pág. 264 y Nº 204 bis, pág. 272;
DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 364, pág. 574; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1065,
pág. 382; G AUDEMET, obra citada, pág. 71; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 42,
págs. 39 y 40; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 283, pág. 289; C LARO S OLAR , obra citada, tomo XI,
Nº 823, pág. 221.
256. HECHOS Y ABSTENCIONES CONSTITUTIVOS DE DOLO. El dolo puede consistir en

hechos o abstenciones . En el primer caso es positivo y en el segundo, negativo 665.
Generalmente consiste en hechos, que pueden ir desde las simples menti-
ras666 hasta las maniobras fraudulentas, como la utilización de testigos o de
instrumentos falsos, la ocultación de personas, hechos o antecedentes que
podrían revelar la verdad a la víctima del dolo, la presentación de las cosas en
forma tal que ésta no pueda darse cuenta exacta de la verdad, etc.667.
Los hechos constitutivos de dolo son infinitos como infinita es la maldad
humana. Se ha fallado que hay dolo si una mujer casada, cuyo marido vive,
vende un inmueble diciéndose viuda y exhibiendo al comprador títulos pre-
parados especialmente para hacer creer que ese era su estado civil y que
podían inducir a error a cualquiera persona, aun a abogados expertos que
los examinaran668.
El dolo consiste en una abstención cuando el que estando obligado a
hablar por la ley, la costumbre o las circunstancias, guarda silencio deliberada-
mente , como si el asegurado, al contratar un seguro sobre su vida, oculta al
asegurador la enfermedad mortal de que padece y cuya existencia conoce
(art. 557, Nº 1º C. de C.), si el vendedor, no obstante tener conocimiento de
los vicios de la cosa, no los manifiesta al comprador (art. 1861) o si una
persona, para obtener una transacción o una partición conveniente a sus
intereses, oculta la existencia de un testamento que asignaba a la otra parte
una porción de bienes superior a los que en definitiva recibió por la transac-
ción o la partición. Hay entonces reticencia , es decir, silencio deliberado o
intencional669.
Pero, en todo caso, es esencial que los hechos o abstenciones constituti-
vos de dolo vayan acompañados de la intención positiva de engañar a aquel
665JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 98, pág. 55; C LARO SOLAR , obra citada,
tomo XI, Nº 826, pág. 223.
666 Tratándose de los incapaces, la ley es más exigente para estimarlos reos de dolo, pues no
considera como tal la aserción de mayor de edad o de no existir la interdicción u otra causa de
incapacidad (art. 1685), lo que vale decir que la simple mentira del incapaz respecto de su incapa-
cidad no constituye dolo. De lo contrario, habría sido muy fácil al incapaz substraerse de la
protección legal, le habría bastado mentir. Se ha fallado, por eso, que no constituye dolo el hecho
de que una mujer casada, a sabiendas de que su marido vive, suscriba un contrato de préstamo
hipotecario expresando que es viuda: Rev., tomo 17, 2 a. parte, sec. 2a., pág. 29.
Nº 50, pág. 53; G AUDEMET, obra citada, pág. 72; BONNECASE , obra citada, tomo II, Nº 280, pág. 287;
PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1061, pág. 380; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II,
8a. edición, Nº 42, pág. 38; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 359, pág. 564 y Nº 360, pág. 565;
PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 200, pág. 265; S AVATIER , obra citada, tomo I, Nº 116,
pág. 152.
668 Gaceta, año 1921, tomo I, sent. 164, pág. 725.
Nº 50, pág. 53; G AUDEMET, obra citada, pág. 72; BONNECASE , obra citada, tomo II, Nº 280, pág. 287;
PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1061, pág. 380; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II,
8a. edición, Nº 42, pág. 39; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 826, pág. 223; D EMOGUE, obra
citada, tomo I, Nº 358, pág. 562 y Nº 360 in fine , pág. 570; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 201, pág. 267; S AVATIER , obra citada, tomo I, Nº 116, pág. 152.
aquél. En todos estos casos, el contratante es cómplice en el dolo684. Siendo

así, es responsable por la totalidad del daño causado, lo que en materia
contractual comporta la rescisión del contrato. Así se desprende del art. 2316
del C. C., que limita la responsabilidad del que recibe provecho del dolo
ajeno hasta concurrencia de lo que valga ese provecho sólo en caso de no ser
cómplice en él .
El dolo es también obra de una de las partes cuando ésta contrató con
conocimiento del dolo, cometido por un tercero 685, aunque no haya participado en
su realización y ni siquiera aconsejándolo. Quien contrata con una persona a
sabiendas de que esa persona es víctima de un engaño, tiene el deber de
advertírselo. Así lo exige la buena fe que debe presidir la celebración de los
contratos. Al no hacerlo, obra dolosamente, puesto que guarda un silencio
deliberado a fin de obtener un beneficio a costa del otro contratante 686. Pero
si el contratante no tuvo conocimiento del dolo, no puede reputársele autor,
aunque hubiera podido conocerlo fácilmente 687; esta de buena fe; al contra-
tar, no hubo, por lo mismo, reticencia de su parte 688. En tal caso, su responsa-
bilidad sólo llegará hasta concurrencia del provecho que reporte del dolo
ajeno (art. 1458, inciso 2º). Tratándose de vicios redhibitorios, sin embargo,
la ley estima que hay dolo, puesto que obliga al vendedor a la indemnización
de perjuicios, cuando los vicios eran tales que el vendedor haya debido cono-
cerlos en razón de su profesión u oficio (arts. 1861 y 1933).
El dolo es asimismo obra de una de las partes cuando lo ejecuta su man-
datario o su representante legal por cuyo intermedio ha celebrado el contra-
to689. Según la teoría moderna de la representación, quien ejecuta el acto es
el representante; éste es en cierto modo parte en él (Nº 113).
Pero es menester que la parte autora del dolo lo ejerza directamente
sobre la otra. Puede ejercerlo por intermedio de un tercero. La ley no exige
que el dolo se ejerza directamente sobre el contratante; se limita a decir que
sea obra de una de las partes, sin indicar la forma o el medio como ha de
684 DE P AGE,obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 57; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 204,
pág. 271; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1063, pág. 382; D EMOGUE, obra citada,
tomo I, Nº 366, pág. 577; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 831, pág. 227.
685 Los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 28), Turquía (art. 28) y Polonia (art. 40); el
Código Civil alemán (art. 123), el italiano (art. 1439), el mexicano (art. 1816), el chino (art. 92), el
japonés (art. 96), el brasileño (art. 95), el venezolano (art. 1154), el peruano (art. 1087) y el
Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa (art. 209) consagran esta
regla en términos explícitos.
686 DE P AGE, obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 57; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI,
pág. 271, nota 1; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1063, pág. 382; G AUDEMET, obra
citada, pág. 75; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 366, pág. 578; C LARO S OLAR , obra citada, tomo XI,
Nº 832, pág. 227.
687 Los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 28), de Turquía (art. 28), el Código chino
(art. 92) y el Código alemán (art. 123) establecen que el dolo cometido por un tercero hace
anulable el contrato si el otro contratante ha debido conocer el dolo.
688 G AUDEMET, obra citada, pág. 75.
689 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 367, pág. 579; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 204, pág. 271; DE P AGE, obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 55; CLARO S OLAR , obra citada, tomo XI,
Nº 833, pág. 228.
llegar hasta la otra. Quien engaña a un amigo, a un empleado o a un consul-

tor del otro contratante sabiendo que éste pedirá la opinión de aquél antes
de contratar, es, pues, tan reo de dolo como si el engaño no recayere directa-
mente en la parte misma690.
261. C ASO EN QUE EL DOLO SEA OBRA DE AMBAS PARTES. En todo caso, es menes-
ter que el dolo sea obra de una sola de las partes contratantes y no de las dos;
sólo así constituye un vicio del consentimiento691. El dolo no vicia el consen-
timiento dice el art. 1458, sino cuando es obra de una de las partes , etc. En los
demás casos , da lugar solamente a la acción de perjuicios. La regla general es,
pues, que el dolo no vicie el consentimiento. Lo vicia, por excepción, cuan-
do es obra de una de las partes y aparece claramente que sin él no hubieran
contratado. Si es obra de ambas partes , nos hallamos fuera del caso excepcio-
nal.
De aplicarse, por tanto, la norma general del inciso 2º del art. 1458, que
se refiere precisamente a los demás casos no contemplados de un modo expre-
so en el inciso 1º.
Se ha fallado, por eso, que es improcedente la demanda de nulidad de
un contrato celebrado entre el mandatario y un tercero solicitada por el
mandante, si éste alega que ha habido en él dolo de parte de ambos contra-
tantes692.
262. 2º EL DOLO DEBE SER TAL QUE SIN ÉL NO SE HUBIERA CONTRATADO. Para que el
dolo vicie el consentimiento, es menester además que aparezca claramente que
sin él la parte contra quien se ejerce no hubiera contratado, es decir, que la
haya determinado a contratar693.
Los jueces del fondo decidirán en forma soberana si aparece claramente
que sin el dolo no se hubiera celebrado el contrato 694. Se trata de establecer
la intención de la parte víctima de él y, por lo mismo, de una cuestión de
hecho. Se ha fallado que no vicia el consentimiento el dolo que consiste en
que una de las partes celebre un contrato con la intención de no cumplirlo
por estimarlo contrario a la ley y a la moral, porque tal intención no es
claramente un motivo legal que hubiera retraído a la otra de celebrarlo,
puesto que ésta última tenía sobre el particular ideas y convicciones entera-
mente contrarias y si el mencionado contrato fuere eficaz en derecho, cuales-
690 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 369 bis, pág. 581.

691-692 Rev., tomo 45, 2a. parte, sec. 1a. pág. 568.
693 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 95, pág. 53; DE P AGE,obra citada, tomo I, Nº 51,
pág. 54; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 203, pág. 270; BONNECASE, obra citada, tomo II,
Nº 281, pág. 288; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 44, pág. 41; G AUDEMET, obra
citada, pág. 72; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1063, pág. 381; D EMOGUE, obra citada,
tomo I, Nº 363, pág. 572; C LARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 834, pág. 228.
Nº 51, pág. 54; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 203, pág. 270; B ONNECASE , obra citada,
tomo II, Nº 281, pág. 288; G AUDEMET, obra citada, pág. 73; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición,
Nº 1063, pág. 381; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 835, pág. 230.
quiera que hubiesen sido las intenciones u opiniones del contratante, se

habría visto obligado a cumplirlo en presencia de lo dispuesto en el art. 1545
del C.C.695; y que no hay dolo si el predio vendido tiene menos sembrados de
lo que el comprador creyó, porque, aparte de que en la escritura de compra-
venta su extención se indicó sólo de un modo aproximado, no aparecía que
el precio se hubiera fijado tomando únicamente en cuenta esos sembrados,
de tal manera que habría sido otro diverso si hubieran sido menores 696.
263. EFECTOS DEL DOLO PRINCIPAL. La sanción del dolo principal es la nulidad
relativa del contrato en que incide (art. 1682, inciso final)697, aunque el obje-
to de este contrato sea indivisible, como ocurre tratándose de una sociedad, o
en el contrato intervengan varias partes. La ley no distingue; basta que el
consentimiento de una de ellas esté viciado por dolo para que ésta pueda
pedir la rescisión698.
El dolo principal da también derecho a la víctima para demandar indem-
nización del daño que con él se le haya irrogado, siempre que la rescisión del
contrato no lo repare completamente699, y si los autores del dolo son varios,
su responsabilidad será solidaria (art. 2317, inc. 2º).
Sin perjuicio de su carácter de vicio del consentimiento, el dolo es siem-
pre un delito civil al que es aplicable el principio consignado en el art. 2314.
Hay aquí un caso de culpa in contrahendo , que, como dijimos, es fuente de
responsabilidad delictual (Nº 200).
Si el dolo ha sido cometido por un incapaz, que se ha valido de él para
inducir a la otra parte a contratar, tiene además como sanción la pérdida
para aquél del derecho de alegar la nulidad en razón de su incapacidad (art.
1685)700, lo cual no obsta para que la víctima del dolo pueda solicitarla si
aparece claramente que sin ese dolo no habría contratado701. Pero, para que
así ocurra, es menester que el dolo consista precisamente en disimular la
incapacidad y que haya sido esta circunstancia la que indujo a la otra parte a
contratar. La Corte Suprema ha fallado que el dolo a que se refiere el art.
1685 es el fraguado por el incapaz para inducir a la otra parte a contratar
696 Gaceta, año 1913, sent. 243, página 696.
pág. 59; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 99, pág. 55; C OLIN Y C APITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 47, pág. 43; G AUDEMET, obra citada, pág. 75; B ONNECASE, obra citada, tomo II,
Nº 282, pág. 288; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nos. 373 a 376, págs. 586 a 590; C LARO S OLAR , obra
citada, tomo XI, Nº 828, pág. 224. Así se ha fallado en Rev., tomo 44, 2a. parte, sec. 1a., pág. 397.
698 La solución contraria, que prevalece en Francia, no tiene, en nuestro concepto, asidero en
la ley; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 369, pág. 580; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 206, pág. 273.
pág. 58; S AVATIER , obra citada, tomo I, Nº 117, pág. 154.
700 J OSSERAND, obra citada, tomo I, 3a. edición, Nº 639, pág. 371 y tomo II, 3 a. edición, Nº 99,
pág. 56; S AVATIER , obra citada, tomo I, Nº 118, pág. 154.
701 Véase el artículo de V ICTOR BERGER -V
ACHON intitulado “Du dol des incapables dans la conclu-
sion et dans 1’exécution des contrats”, que se publica en la Revue Critique de Législation et de
Jurisprudence , año 1931, pág. 247, especialmente el Nº 10, pág. 259.
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Arturo Alessandri Rodríguez es uno de los grandes juristas chilenos de todos

EUGENIO VELASCO LETELIER

LOS CONTRATOS. NOCIONES GENERALES

1. NOCIÓN DEL ACTO JURÍDICO. Acto jurídico es la manifestación 1 unilateral o bilate-

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los otros. De ahí que su omisión o alteración acarree o la ineficacia del

2º COSAS DE LA NATURALEZA . Son cosas de la naturaleza de un contrato las que,

3º COSAS ACCIDENTALES. Son cosas accidentales a un contrato aquellas que ni esen-

mismo sin necesidad de estipulación; las accidentales, sólo cuando se estipu-

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26 Véanse los autores citados en la nota 23.

15. FUNDAMENTO DE ESTE PRINCIPIO. El principio de la autonomía de la volun-

E. CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES

40. D EFINICIÓN. Esta clasificación, que es una de las más importantes, se

llo de la civilización, el aumento creciente de los negocios y la necesidad de

41. CONTRATOS CONSENSUALES. Un contrato es consensual cuando se perfeccio-

42. CONTRATOS SOLEMNES.83 Un contrato es solemne cuando, aparte del con-

de acuerdo en sus elementos y lo hayan cumplido. La omisión de la solemni-

mento cualquiera de los contratantes puede retractarse sin responsabilidad

43. CONTRATOS REALES. Un contrato es real cuando se perfecciona por la

derecho a que se refieren, entrega que generalmente se hace por la inscripción

45. CRÍTICA DE LA NOCIÓN DE CONTRATO REAL. No obstante que la noción de

92 De estos artículos se desprende que la solemnidades en el contrato de hipoteca son la

al permitir la invalidación de la declaración de voluntad por error en el caso

89. SISTEMA DE NUESTRO CÓDIGO. Nuestro Código se pronuncia por la teoría clási-

90. CONSECUENCIAS. Del hecho de que la voluntad real prevalezca sobre la

91. FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD. A menos que el contrato sea

a no ser que se trate de algunos de los casos de excepción contenidos en el

inmueble, expirado el arriendo, pague, con el beneplácito del arrendador, la

93. C ASOS EN QUE NO SE ADMITE LA VOLUNTAD TÁCITA . En principio –y así lo

139 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, pág. 129, nota 1.

El hecho de que la ley o las partes exijan un consentimiento expreso, no

94. CONFLICTO ENTRE LA LA VOLUNTAD

95. V ALO R JUR

objeto, la que no contesto. De ahí que, a juicio nuestro, no haya silencio, ni

adagio quien calla otorga tenga

96. EL SILENCIO EN MATERIA CONTRACTUAL; SU CARENCIA

150 PLANIOL Y R IPERT

mente señalados por la ley. Quien calla no expresa ninguna voluntad si no

97. C ASOS EN QUE EL SILENCIO IMPORTA

ciertos casos una manifestación de voluntad suficiente para generar un con-

158 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 188, pág. 305.

períodos sucesivos si ninguna de ellas manifiesta, a su terminación, el deseo

165 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 109, pág. 135.

La Serena, a su vez, ha declarado que el consentimiento prescrito por el

98. EL SILENCIO EN DERECHO COMPARADO. Las legislaciones vigentes no se ocu-

170 Rev., tomo 22, 2a. parte, sec. 1a., pág. 797.

la donación de presente y, en general, en todo contrato cuyas obligaciones

102. ETAPAS QUE DEBEN DISTINGUIRSE EN LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO. En

103. NEGOCIACIONES PRELIMINARES. Las negociaciones preliminares , o sea, las propo-

104. C ARENCIA DE VALOR OBLIGATORIO DE LAS NEGOCIACIONES PRELIMINARES. Las

179 DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 495 bis, pág. 431.

obligatoria; no hay en ellos una manifestación de voluntad definitiva y con-

105. DIFICULTADES PRÁCTICAS; VALOR DE LA RÉCLAME COMERCIAL. En la práctica, no

lo contrario, y si la oferta es aceptada por dos o más, el proponente será

111. L A ACEPTACIÓN; SUS CLASES. La aceptación es un acto por el cual la persona

si la persona a quien se ha dirigido la propuesta está en un lugar diverso que