Unidad I.
La Posición Institucional del Fuentes Normativas
Juez en el Derecho Contemporáneo
La Teoría de la Argumentación Jurídica
1. Caracterización del razonamiento
jurídico.
Es una especificación del razonamiento
práctico general.
Es un razonamiento práctico limitado.
Sus limitaciones son las reglas y principios del
derecho vigente.
2. ¿Por qué justificar las decisiones
judiciales?
Posición institucional del adjudicador en el
estado democrático de derecho.
Nuestra representación tiene el objetivo de
resolver un conflicto ante un ajeno que tiene
que tomar una decisión, esto lo hacemos a
través de las herramientas del derecho
vigente.
Posición institucional del órgano
adjudicador, en el estado democrático de
derecho. (lo que hacen los jueces)
- Resolver el asunto controvertido
(inexcusabilidad).
Resolver significa que tienen que tomar una
decisión. Siempre y cuando sea un asunto de
su competencia el juez no podrá negarse a
resolver el asunto controvertido.
- Fundar la decisión judicial.
El fundamento de la decisión judicial es
explicar la decisión.
En la tradición jurídica romano canónica los
jueces fallan como tribunal. En el derecho
común deciden por separado.
El jurado no está obligado a fundamentar su
decisión. El jurado delibera en torno a los
hechos.
- Vinculación al derecho vigente
Constitución Política de la República
Capítulo VI
PODER JUDICIAL
Artículo 76.- La facultad de conocer de las
causas civiles y criminales, de resolverlas y de
hacer ejecutar lo juzgado, pertenece
exclusivamente a los tribunales establecidos
por la ley. Ni el Presidente de la República ni
el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer
funciones judiciales, avocarse causas
pendientes, revisar los fundamentos o
contenido de sus resoluciones o hacer revivir
procesos fenecidos.
Reclamada su intervención en forma legal y
en negocios de su competencia, no podrán
excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por
falta de ley que resuelva la contienda o asunto
sometidos a su decisión.
Facultad de imperium, la facultad de hacer
cumplir lo juzgado
30-08
El artículo anterior viene originalmente del
código orgánico de tribunales
Código Orgánico de Tribunales
Artículo 10.- (…) Reclamada su intervención
en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrán excusarse de ejercer
su autoridad, ni aun por falta de ley que
resuelva la contienda o asunto sometidos a su
decisión.
Pregunta de examen: ¿Cuáles son las fuentes
normativas del principio de inexcusabilidad?
Artículo 76 de la constitución y el artículo 10
del código orgánico de tribunales.
El Abeas corpus se reclama ante la corte de
apelación respectiva, respecto a la privación
de libertad o riesgo inminente de la vida, y
esta intervención puede incluso ser solicitada
telefónicamente pero esto porque la ley lo
permite así.
Código de Procedimiento Civil
Artículo 170.- Las sentencias definitivas de
primera o de única instancia y las de segunda
que modifiquen o revoquen en su parte
dispositiva las de otros tribunales,
contendrán:
(…)
4° Las consideraciones de hecho o de derecho
que sirvan de fundamento a la sentencia;
5° La enunciación de las leyes, y en su defecto
de los principios de equidad, con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo; y
6° La decisión del asunto controvertido. Esta
decisión deberá comprender todas las
acciones y excepciones que se hayan hecho
valer en el juicio.
- Principios de equidad, ver cuadro de la
profesora. El recurso de la equidad se da
en general en ausencia de ley. Cuando
decimos que un juez debe fallar
equitativamente nos referimos a que este
debe fallar en justicia.
- El origen o contenido de la equidad:
Respuesta dividida. Por regla general, se
le da un contenido jurídico a la equidad,
que debe basarse en el propio sistema
jurídico, en el Derecho, en textos o
premisas objetivas. Aun quienes
reconocen que emana del juzgador, fijan
una serie de condiciones a cómo debe
justificarse su convicción. Algunos le dan
un contenido de Derecho natural.
- En el concepto iusnaturalista la ley que no
se ajusta a estos principios no es derecho
- La equidad puede ser definida como esos
principios de justicia
- En el derecho chileno el rol de la equidad
está muy en desuso se puede apelar a ella
solo en defecto de la ley y es solo un
elemento de interpretación (herramienta
de interpretación)
- Desde la vereda iuspositivista este
concepto de equidad no puede ser
admisible puesto que significaría una
renuncia del derecho o sistema jurídico en
regular todos los aspectos de ese sistema
jurídico en particular.
- Uno de los elementos del sistema jurídico
que reafirma Kelsen es la completitud
hermética y la integridad, de ahí que se
hable de que parte del contenido de la
equidad se encuentre en el propio
sistema jurídico. El sistema jurídico
entrega las herramientas para resolver el
asusto controvertido.
- Ejemplo, en chile hace poco se iniciaron
una serie de acciones judiciales por parte
de parejas lesbianas que reclamaban ante
los tribunales de familia que los hijos que
habían sido obtenidos bajo reproducción
asistida la ley no reconocía filiación por
parte de las dos madres (solo de los
participantes de la reproducción asistida),
bajo el art. 170 se buscan los principios de
equidad (por el art. 76 de la constitución
al no haber ley igualmente se está
obligado a resolver el asunto
controvertido). Lo equitativo en este caso
es reconocer la maternidad de ambas
mujeres. Una jueza ejerciendo su rol
resuelve con los principios de equidad por
no haber una ley que resuelva el asunto
controvertido.
- Gran parte del esfuerzo de la doctrina es
delimitar este concepto
- Las sentencias son únicamente para el
caso en particular
Código Procesal Penal
Artículo 342.- Contenido de la sentencia. La
sentencia definitiva contendrá:
c) La exposición clara, lógica y completa de
cada uno de los hechos y circunstancias que
se dieren por probados, fueren ellos
favorables o desfavorables al acusado, y de la
valoración de los medios de prueba que
fundamentaren dichas conclusiones de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297;
d) Las razones legales o doctrinales que
sirvieren para calificar jurídicamente cada uno
de los hechos y sus circunstancias y para
fundar el fallo;
e) La resolución que condenare o absolviere a
cada uno de los acusados por cada uno de los
delitos que la acusación les hubiere atribuido;
la que se pronunciare sobre la responsabilidad
civil de los mismos y fijare el monto de las
indemnizaciones a que hubiere lugar;
- En la cuestión penal el delito es una acción
típica (tipificada en la ley), antijurídica y
culpable. Si la ley no reconoce el delito la
persona debe ser absuelta.
La Teoría de la Argumentación Jurídica
Obligación de fundar las decisiones judiciales
- Fuentes de la obligación
- Problema del fundamento
- Valoraciones de base y apertura hacia la
moral
Justificación de las decisiones judiciales.
Dimensiones de la justificación
a) Justificación interna.
b) Justificación externa.
¿Qué debemos justificar? Debemos justificar
en tres ocasiones:
a) Justificación de las premisas normativas.
b) Justificación de las premisas fácticas
(teoría de la prueba).
c) Argumentación tópica y retórica.
Dimensiones de la justificación
a) Justificación interna: Validez o corrección
lógica de una inferencia, a partir de las
premisas dadas.
- Los discursos en general, y los discursos
jurídicos no se apartan de esta regla,
tienen condiciones de validez o de
corrección en cuanto a su estructura
lógica. En un caso se presenta una
conclusión que debe derivarse
lógicamente de las premisas.
- El discurso jurídico no se aparta de esta
realidad, pero tiene una particularidad,
esta es la justificación externa.
b) Justificación externa: Corrección de la
fundamentación de las premisas
seleccionadas en la justificación interna.
- La justificación externa debe tener un
correlato en el derecho vigente. Se debe
dar razones a porque se escogieron esas
premisas en cuanto al marco normativo
vigente.
Tipos de argumentos (Kalinowski)
• Razonamientos de coacción intelectual
(lógicos).
• Razonamientos de persuasión (retóricos).
• Razonamientos propiamente jurídicos:
presunciones, prescripciones, ficciones,
establecidos en las leyes.
- Estos tipos de argumentos son los que se
utilizan tradicionalmente en la
argumentación jurídica
Tipos de argumentos (Kalinowski)
- Kalinowski distingue dos tipos de
razonamientos:
• Razonamientos normativos: al menos una
de las premisas y su conclusión son normas.
- Se establece cuando al menos una de las
premisas son normas
• Razonamientos no normativos: sólo son
jurídicos por accidente, cuando están insertos
en un contexto de razonamiento jurídico.
- Están excluidas de la dimensión
normativas y son jurídicos por accidente.
Estos pueden ser parte de un elemento de
argumentación jurídica.
El contexto del sistema jurídico
- Argumentación (filósofo rey)
- Burocracia (artesanos)
- Coacción (guerreros)
Filósofos, artesanos y guerreros
(La República, Platón).
Atienza habla, primeramente, esto sacado de
la filosofía de la ciencia, del:
1. Contexto de Descubrimiento
2. Contexto de Justificación
En el contexto del descubrimiento nos
enfrentamos a un fenómeno en particular con
una primera aproximación y en el contexto de
justificación le damos un sentido a ese
fenómeno en particular. Aquello que los
jueces hacen no es muy diferente a presenciar
un fenómeno a después intentar explicarlo
Neil Mc Cormick
¿Podemos explicar la conducta humana
racionalmente? Esta puede ser explicada por:
- Razones
- Pasiones
Neil Mc Cormick
¿Son sinceros los jueces cuando resuelven un
conflicto? Él sostiene que:
Existe una falta de sinceridad por parte de los
jueces porque no revelan (tampoco las partes)
sus verdaderos motivos, no revelan sus
verdaderas intenciones.
Los jueces no pueden revelar las verdaderas
intenciones porque no serían aceptadas como
buenas razones (prejuzgamiento).
- Una jueza dijo en una audiencia que los
barristas del colo colo eran violentos y a
través de esto se sostenía la participación
en un delito.
- Un sistema basado en una teoría de la
argumentación jurídica tiene que
garantizar que esas verdaderas razones de
los jueces no sean aceptables y no sean
posibles de sostener
- Hay una carga de prejuicios que debe ser
desterrada al momento de tomar una
decisión de adjudicación.
- Una de las finalidades de una teoría de la
argumentación jurídica es minimizar que
estas intenciones.
Neil Mc Cormick
Los propósitos de su obra son dos:
Concretar, explicar y justificar las ideas en
abstracto del razonamiento práctico, que
tiene que ver con la acción humana.
Explicar la naturaleza de la argumentación
jurídica la cual se manifiesta a través del litigio
y de las decisiones de casos jurídicos
concretos.
Neil Mc Cormick
La teoría de Mc Cormick es:
• Descriptiva: En el estudio que hace de las
resoluciones, describe el sistema jurídico o el
estilo particular de argumentar.
- Da cuenta de la manera que es posible
argumentar. La manera en que quienes
toman las decisiones argumentan
presentando sus motivaciones y
fundamentaciones.
• Normativa: Da ciertas reglas, que, si se
cumplen, se dice que se está realizando una
argumentación justificativa razonable.
- Al cumplirse ciertas reglas podemos decir
que es razonable o racional por esto es
normativa.
Neil Mc Cormick
Funciones de la argumentación jurídica:
1. Función Persuasiva
2. Función de justificación.
Neil Mc Cormick
Funciones de la argumentación jurídica:
1. Función persuasiva: La persuasión es
dirigida hacia la audiencia, el tribunal o los
jueces.  Debe ser lo más objetiva posible,
aun cuando se puedan utilizar falacias
 para lograr el objetivo de la persuasión. Es
por esto que la función persuasiva se
tiene que reforzar con la función de la
justificación.
- La función persuasiva no basta por si sola,
sino que debe ser complementada por la
función de justificación
2. Función de justificación: Esta función
argumentativa o de justificación involucra
los hechos probados, las normas jurídicas
relevantes y consideraciones adicionales.
- Presentar los argumentos en un raciocinio
determinado que lleva a la toma de una
decisión
Neil Mc Cormick
“La Teoría de las Pasiones”
El juez al tomar las decisiones no puede
separar su parte emotiva, biológica, subjetiva,
de su parte racional.
Existen premisas o argumentos últimos que
no se pueden demostrar o probar de manera
racional. Esto es conocido como “El contexto
del descubrimiento”. (primera aproximación)
Neil Mc Cormick
Justificación Interna y Justificación Externa
Primera etapa lógica formal, el juez hace una
justificación deductiva, una búsqueda de las
premisas o de los argumentos
- Es interna porque mira solamente a la
racionalidad de la justificación sin ningún
otro contexto en particular sin
contrarrestarlo con nada
En la segunda tiene que justificar por qué
eligió esas premisas o argumentos.
- Mc Cormick no hace esta distinción
explicita a diferencia de Alexy
Neil Mc Cormick
Al sustentar la argumentación nos debemos
apoyar en el derecho válido, en un principio
universal, representado por una norma o por
un principio general del derecho.
Todos los teóricos de la argumentación
jurídica sostienen una distinción entre casos.
Mc Cormick sostiene la distinción entre:
Casos Fáciles
Se entiende que la decisión judicial está
fundada si está internamente justificada.
Casos Difíciles
Aquí es donde cobra relevancia la teoría de la
argumentación jurídica, especialmente la
justificación externa de la decisión judicial.
Mc Cormick
Existen casos en los cuales se puede aplicar la
justificación deductiva, donde tenemos el
precepto y lo aplicamos. En los casos en que
no se puede aplicar la justificación deductiva,
estaremos en presencia de un caso difícil y
entonces tendremos que dar otro tipo de
razones.
- Ante cuestiones más complejas se debe
fundamentar más allá de la mera lógica o
la lógica deductiva
¿Cuándo estamos frente a un caso difícil?
Mc Cormick
- Problemas de relevancia,
- Problemas de interpretación,
- Problemas de prueba,
- Problemas de calificación.
• Problemas de relevancia, cuando existen
dudas sobre cuál sea la norma aplicable al
caso (¿normas domésticas, normas
internacionales?; ¿normas legales, normas
constitucionales?).
Pregunta del examen: ¿cuándo existe un
problema de relevancia? Existe un problema
de relevancia cuando existen dudas respecto
a que norma aplicar al caso
• Problemas de interpretación, cuando
existen dudas sobre cómo ha de entenderse la
norma o normas aplicables al caso (¿cuál es el
alcance de la garantía constitucional del
artículo 19 N° 3°).
Una norma, una palabra puede tener muchos
o más de un sentido.
En un problema de interpretación tenemos
claro que norma tenemos que aplicar, pero no
su sentido.
• Problemas de prueba, cuando existen dudas
sobre si un determinado hecho ha tenido
lugar.
• Problemas de calificación, cuando existen
dudas sobre si determinado hecho que no se
discute cae o no bajo el campo de aplicación
de un determinado concepto contenido en el
supuesto de hecho de la norma.
Sabemos cual es la norma aplicable, el sentido
y la existencia del hecho, pero tenemos dudas
si ese hecho cae completamente en ese
supuesto de hecho.
Los problemas de relevancia e interpretación
se refieren a problemas de Derecho.
Los problemas de prueba y calificación se
refieren a problemas de Hecho
Robert Alexy
Discurso Práctico General
Discurso Jurídico
Discurso Práctico General - Jürgen Habermas
Es aquel que guarda relación con la corrección
de enunciados normativos.
Para que nuestras premisas sean racionales,
debemos fundamentarlas.
¿Haciendo referencia a otra premisa válida?
Problema de la regresión infinita
Entonces: Consideraremos una premisa como
fundada, en la medida en que se siga una
serie de reglas para su fundamentación.
Discurso Práctico General - Jürgen Habermas
Que la premisa pueda predicar de sí verdad,
dependerá de si se ajusta a un procedimiento:
El de la discusión en términos racionales bajo
una serie de reglas.
La verdad es un procedimiento. “Esto lo
vemos, pero nunca lo preguntamos por eso
reactive la grabación ahora” Roberto
Reglas del Discurso Práctico
• Un hablante no puede contradecirse (No
Contradicción).
- No quiere decir que el hablante no pueda
cambiar de opinión pero este cambio de
opinión debe estar justificado.
• Todo hablante puede afirmar sólo aquello
que él mismo cree (Sinceridad).
- En la teoría del discurso de Habermas, y lo
que más se crítica de la teoría de Alexy, es
el principio de sinceridad
• Todo hablante que aplique un predicado F a
un objeto a debe estar dispuesto a aplicar F a
otro objeto igual a a.
- “donde existe la misma razón debe existir
la misma disposición”, principio de
analogía. Cuando a una situación se le da
un significado debe dársele el mismo
significado a otra situación igual.
• Distintos hablantes no pueden usar la
misma expresión con distintos significados
- Tenemos que estar de acuerdo en el
desacuerdo. Para discutir cualquier cosa
debe haber una base mínima. Debemos
estar más o menos de acuerdo con los
significados que usamos. Ejemplo: aborto,
debemos estar de acuerdo con las
expresiones aborto y mujer
Estas cuatro reglas, según Habermas, de
seguirse correctamente dan por resultado una
argumentación racional y una premisa que es
verdadera.
Alexy sostiene que el discurso jurídico es un
caso especial de discurso.
Discurso Jurídico es un caso especial:
1. En él se discuten cuestiones prácticas;
- se discuten cuestiones sobre la inocencia o
culpabilidad de una persona o del efecto o no
de una disposición o determinada norma en
un determinado lugar. No son cosas
puramente teóricas también prácticas.
2. Tiene una pretensión de corrección;
- se pretende que sean correctas de acuerdo
con un determinado procedimiento.
Pero se distingue del discurso práctico
general porque:
3. Se hace bajo determinadas condiciones de
limitación:
- El Derecho Vigente
Discurso Jurídico es un caso especial:
No se pretende sostener simplemente que
una proposición es racional, sino que esta es
racional dentro del marco del ordenamiento
jurídico.
i.
Las reglas de la argumentación jurídica.
Criterios de racionalidad de las decisiones
judiciales.
- Alexy nos propone reglas, Criterios de
racionalidad de las decisiones judiciales.
Alexy espera que la aplicación de las
ii.
reglas de la argumentación jurídica se
realice en cualquier contexto en le que
estemos argumentando jurídicamente, no
solo por parte del juez sino también por
parte de las partes. Alexy intenta sostener
que los intereses de argumentación de los
jueces o las partes son las mimas ¿pero
esto es así? Las partes buscan ganar el
caso. De aquí se crítica la teoría jurídica de i.
Alexy ya que las partes argumentan con
una orientación estratégica, solamente el
juez puede predicar que busca la verdad.
- Alexy responde que la teoría de la
argumentación jurídica es una teoría
racional que incluso en esos casos las
partes tendrán que orientar hacia la
racionalidad. Esta no es una teoría
descriptiva es más bien normativa trata
de orientar la manera en que los jueces
argumentan.
Esto implica sostener la existencia de reglas
de justificación.
En el discurso jurídico estas son las reglas de
justificación interna y reglas de justificación
externa.
Justificación interna: se trata de ver si la
decisión se sigue lógicamente de las premisas
que se aducen como fundamentación.
(diferencias con Mc Cormick)
- Diferencia entre casos complejos y no
complejos
- Pregunta de examen: ¿cuál es la primera
regla de justificación interna? La aplicable
a casos no complejos
1°Regla Justificación Interna: Aplicable a
Casos no Complejos.
Para la fundamentación de una decisión
jurídica, debe aducirse por lo menos una
norma universal.
- Esta norma universal no debe ser
necesariamente un artículo o una norma
puede ser un principio.
La decisión jurídica debe seguirse
lógicamente al menos de una norma
universal junto con otras proposiciones.
- Si lo anterior no es suficiente se aplica la
segunda regla
2°Regla Justificación Interna: Aplicable a
Casos Complejos.
Ante dudas en la aplicación de una norma
a un supuesto de hecho se debe aducir
una regla que resuelva el asunto
ii. Son necesarios los pasos que permitan vi.
formular expresiones cuya aplicación al
caso en cuestión no sea ya discutible
iii. Hay que articular el mayor número
posible de pasos de desarrollo
Formas Especiales de Argumentos
Jurídicos:
Analogía, Argumentum e Contrario,
Argumento A Fortiori, Argumentum ad
Absurdum

Las últimas dos subreglas se les dice la regla
de saturación del argumento, esto es que el
estándar argumento debe ser tal que ya no
sea posible que la lógica que la decisión sea
discutible. Que no haya dudas en porque se
tomo tal decisión. Completamente orientado
completamente saturado el argumento.
Todos los argumentos están expresamente
señalados.
En Mc Cormick los problemas de un caso
difícil se encontraban en la justificación
externa.
- Alexy proviene del common law y Mc
Cormick de la tradición jurídica romano
canónica. Artículo 3 inciso 2 código civil
“las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren”. Alexy
dice que en la tradición jurídica romano
canónica los precedentes se pueden usar
como carga argumentativa o como
descarga argumentativa. La idea es que
incluso en la tradición jurídica romano
canónica es importante.

Alexy distingue claramente justificación

externa e interna dándole funciones
diferentes

Justificación Externa: El objeto de la

justificación externa es la corrección de las
premisas de las justificación interna.

- El discurso jurídico es un caso especial del

discurso practico general en base a
determinadas limitaciones en torno al
derecho vigente.

Seis grupos de reglas y formas de Justificación

Externa:

i. De Interpretación

ii. De la Argumentación Dogmática (referida

a la argumentación de la doctrina, el
cómo los estudiosos del derecho
entienden determinadas cosas del
derecho)

iii. Del Uso de los Precedentes

iv. De la Argumentación Práctica General

v. De la Argumentación Empírica (el cómo se

entienden los hechos)