Manual Práctico de Derecho de Familia - Alicia Castillo Saldías

ALICIA CASTILLO SALDÍAS
Abogado Universidad de Chile,

titulada con distinción máxima.
Magíster en Docencia Universi
taria y con Perfeccionamiento
en las áreas del Derecho de
Familia y Derecho Penal Econó
mico. Con más de veinte años
de experiencia profesional en el
área de Derecho Privado como
asesora y litigante. Además, se
ha desempeñado como juez
árbitro en el ámbito civil. Ha
impartido clases como profesor
Titular de Derecho Civil por más
de quince años hasta la fecha.
En el ámbito académico, ha
ostentado el cargo de Directora
de Derecho Privado, Decano y
actualmente es Directora de
Escuela en la Universidad de las
Américas.
MANUAL PRÁCTICO
DE DERECHO DE FAMILIA
DERECHO DE ALIMENTOS, CUIDADO PERSONAL,

RELACIÓN DIRECTA y REGULAR, PATRIA POTESTAD,
COMPENSACIÓN ECONÓMICA Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
11
UDLH EDITORIAL
i••etropolitana
1_
Manual Práctico de Derecho de Familia
© Alicia Castillo Saldías
2019, Sociedad Editora Metropolitana Ltda.

San Antonio 418, of. 1002, F: 22 638 76 20, Santiago de Chile
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Registro de propiedad intelectual N° 301.815

I.S.B.N. 978-956-286-258-5
Se terminó de imprimir esta obra en el mes de abril de 2019

Diseño y diagrarnación, Editorial Metropolitana
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especialmente fotocopia. La infracción se encuentra sancionada corno delito contra la propiedad
intelectual por la Ley N° 17.336.
Impreso en Gráfica LOM

PRESENTACIÓN
El presente libro nace con la intención de proporcionar a mis alumnos y

exalumnos, una fuente actualizada de consulta frente a los temas más relevan-
tes en que surgen dudas e inquietudes en el desarrollo práctico del Derecho
dé Familia.
En la etapa de Clínicas Jurídicas, luego en la Práctica profesional y después

en el ejercicio profesional, se hace necesario contar con un Manual Práctico
que aborde los diferentes ámbitos de esta disciplina y permita dar una respues-
ta adecuada a las interrogantes que se presenten en los casos prácticos.
Entre las cosas que me han enseñado mis alumnos en mis más de veinte
años de docencia, es que el profesor debe ser una persona cercana, que permita
conducirlos y formarlos integralmente. Eso es lo que he intentado hacer a lo
largo de este tiempo y de sus propias inquietudes, surge este libro.
El hecho de combinar el ejercicio profesional con la docencia Universitaria,

me ha permitido entregar a los alumnos una visión práctica y realista del De-
recho y es en ese contexto que pude apreciar que se necesitaba un texto guía
que por un lado reforzara los conocimientos teóricos en materias específicas y
por otro, les facilitara los procesos del desarrollo práctico de los conocimientos
adquiridos.
-5-
MANUAL PRÁCTICO DE ÜERECHO DE FAMILIA
En tal sentido, esta obra tiene por objeto realizar un análisis práctico de los
cambios experimentados en la regulación del derecho de alimentos, cuidado
personal, relación directa y regular, patria potestad, compensación económica
y violencia intrafamiliar que proporcionarán una visión práctica de las distin-
tas materias tratadas.
La estructura de esta obra ha tratado de considerar la más reciente doctrina

y aspectos procesales; y, con ello, se busca poder entregar un texto que facilite
el acercamiento de estudiantes, al Derecho de Familia.
En primer lugar, el libro aborda el tema "Alimentos", especialmente la re-

lación alimenticia, la tasación y pago de los mismos, el procedimiento y el
cumplimiento.
En los capítulos siguientes se trata el cuidado personal, la relación directa

y regular y la Patria Potestad, tanto desde la perspectiva teórica como proce-
dimental.
Luego, se aborda el gran tema de la compensación económica y finalmente

hay un capítulo especial dedicado a la violencia intrafamiliar, por su especial
relevancia dentro del Derecho de Familia.
Espero haber logrado el propósito deseado y realmente aportar a los lectores

y especialmente a los estudiantes, egresados y abogados un manual práctico
que los acompañe en el aprendizaje y ejercicio de esta disciplina. Agradezco
especialmente a todos quienes han colaborado conmigo para permitir que se
concretara este proyecto y en especial a Universidad de las Américas por per-
mitir la publicación de este libro.
-6-
PRIMERA PARTE:
LOS ALIMENTOS
CAPÍTULO I
LOS ALIMENTOS EN GENERAL
La palabra "alimentos", de ordinario, se asocia a todo aquello que se come

y .bebe, y que permite mantener vivo al ser humano. Sin embargo, en un
sentido propiamente jurídico, la noción de alimentos comprende también el
desarrollo de las competencias del hombre en un orden material y espiritual,
a fin de contar con las herramientas necesarias y suficientes para afrontar su
paso por la vida.
l. El Derecho de Alimentos
El profesor René Ramos Pazos define el derecho de alimentos como: "El que
la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para
proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su
posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud,
movilización, enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión u oficio'~ 1
La citada definición integra las normas del Código Civil, en sus artículos
323, 329 y 330, así como también el numeral 1 º inciso primero del artículo
Ramos Pazos, René, "Derecho de familia", séptima edición actualizada. Tomo II. Santiago, Edi-
rorial Jurídica de Chile, 2010, pág. 543.
-9-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE fAMILlA
19 de nuestra Constitución Política de la República, que asegura a todas las

personas el derecho a la vida, y a la integridad física y psíquica, en lo relativo
a los medios necesarios para la subsistencia de la persona que tiene derecho de
alimentos.
Nos parece acertado vincular este concepto doctrinario con el artículo 578
del Código Civil que establece que los ''Derechos personales o créditos son los
que solo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, como el que tiene
el prestamista contra su deudor por el dinero prestado o el hijo contra el padre
por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales". De acuerdo con
este artículo, nos encontramos frente a un derecho, un derecho personal, el
derecho de alimentos.
Es así como, por un lado, tendremos el derecho de alimentos que ejercerá el

sujeto activo o alimentario y, en contrapartida, una obligación alimenticia que
corresponderá al sujeto pasivo o alimentante.
2. Característicasdel Derecho de Alimentos

1) Personalísimo: pertenece a aquellos derechos que no pueden ser transfe-
ridos a otra persona, como los derechos de uso y habitación.
2) Intransmisible e intransferible: artículo 334 del Código Civil.
3) Irrenunciable: artículos 334 y 12 del Código Civil. Mira al interés ge-

neral por sobre el particular.
4) Imprescriptible: mientras el legitimado activo -alimentario- pueda ejer-

cer la acción.
5) Inembargable: artículo 1618 Nº 9 del Código Civil y artículo 445 Nº 3

del Código de Procedimiento Civil.
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6) Nacen acciones personales para el alimentario: artículo 578 del Código Civil.
Importante es destacar que de acuerdo con el artículo 336 del Código Ci-
vil, aquellos alimentos que se encuentren devengados NO presentarán las ca-
racterísticas recién señaladas.
3. Características de la Obligación Alimenticia

1) No puede extinguirse por compensación: artículos 335 y 1662 inciso
2º del Código Civil. La excepción a esta característica son las pensio-
nes alimenticias atrasadas y devengadas, lo que está consagrado en el
artículo 336 del Código Civil, que señala: "No obstante lo dispuesto en
los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán
.
renunciarse o compensarse ... "
2) Intransmisible: artículo 1168 del Código Civil: "Los alimentos que el

difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria;
menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partí
cipes de la sucesión".
A través de esta característica de intransmisibilidad, surge la siguiente

pregunta: Una vez fallecido el alimentante, deudor de la obligación ali-
menticia, ¿la transmite o no a sus herederos?
1) Para la gran mayoría de la doctrina es intransmisible, los

principales argumentos que se han dado son los siguientes
A) El artículo 1168 del Código Civil dispone que: "Los alimentos que el di
funto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria . '~ Por
tanto, al gravar la masa hereditaria, se hace exigible sobre el patrimonio
del causante y no así en el de sus herederos. Esta obligación tiene el carác-
ter de baja general de la herencia (artículo 959 Nº 4 del Código Civil).
-11-

MANUAL PRÁCTICODE ÜERECHO DE FAMILIA
B) Otorgándole el carácter de intransmisible, don Antonio Vodanovic nos

dice que es "consecuencia lógicade su carácterpersonalísimo, como quiera
que para otorgarlos La ley toma en cuenta la relación del alimentado con
el alimentante, las facultades de este y las necesidades de aquel. Por eso
los herederos beneficiariosmal podrían exigir que el alimentante continúe
pagándolesa ellos la pensión que daba a su causante, aunque sus aflicciones
económicas sean mayores que las que tenía el muerto". 2
C) Por último, las obligaciones de alimentos se fundan en el parentesco,

matrimonio, adopción o en una donación, vínculos que siempre gene-
ran obligaciones intransmisibles.
11) Los que abogan a favor de la transmisibilidad de la obligación

alimenticia se fundan en:
A) En cuanto a la observación del carácter personalísimo de la obligación,
esto se vincula con el ejercicio de la acción de alimentos, no a la obliga-
ción misma.
B) La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles y para

que se admita una obligación como intransmisible debe existir texto legal
expreso. Las excepciones a la transmisibilidad son de derecho estricto.
C) Para don Carlos Aguirre Vargas, de acuerdo con el artículo 1097 del
Código Civil que consagra el principio de la inmortalidad jurídica, los
herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser
cumplidas por aquellos. 3
D) Asimismo, el artículo 332 del Código Civil expresa que los alimentos
debidos por ley se entienden concedidos por toda la vida del alimenta-
Vodanovic, Antonio, "Derecho de alimentos", cuarta edición actualizada. Santiago, Editorial

LexisNexis, 2004, pág. 197.
RAMOS, René, Ob. cit., pág. 553.
-12-
ALICIA ÚSTILLO 5ALDÍAS
rio, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. No se

establecen respecto de la vida del alimentante.
Creemos que, para analizar el tema de la transmisibilidad de los ali-

mentos, necesariamente debemos distinguir entre el derecho de pedir
alimentos y la obligación alimenticia.
En cuanto al derecho de pedir alimentos, el artículo 334 del Código Civil

es claro y preciso en señalar que no se puede transmitir por causa de muerte.
Respecto de la obligación alimenticia contenida en el artículo 332 del Código

Civil, es una obligación que se determina en relación con la vida del alimentario,
no del alimentante, por lo que, en principio, tendría un carácter transmisible.
Sin embargo, no debemos desatender la definición del derecho de alimentos

y el vínculo que debe existir entre la necesidad de una parte y la capacidad de
otra, por tanto, la obligación sería intransmisible.
Ahora bien, si consideramos que el artículo 1168 del Código Civil otorga
la posibilidad al testador de transmitir la obligación alimenticia a uno o más
herederos, el calificar el vínculo jurídico per se de transmisible o intrans-
misible resulta ocioso, pues "el efecto práctico es el mismo: los herederos
deben apartar un capital, con el cual seguir sirviendo el pago de la pensión
alimenticia". 4
Reciprocidad: El profesor Vodanovic explica esta característica en los si-

guientes términos: "Cualquiera de los sujetos de la relación jurídico alimenticio
contempladapuede ser indistintamente acreedor o deudor; la respectivaposición
la viene a determinar los factores aleatorios que son la necesidad de uno y la ca
pacidad de otro"?
ORREGO, Juan Andrés, Apuntes de Derecho de Alimentos, actualizado el 4 de febrero de 2011,

pág. 4 http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/derecho-de-familia/
VODANOVIC, Amonio, Ob. cit., pág. 66.
-13-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE FAMILIA
En relación con lo transcrito se podrían plantear diversas hipótesis; si los

cónyuges se encontraren separados de hecho, el rol de alimentante y alimenta-
rio podría ser ocupado por cualquiera indistintamente. En cuanto a los padres
y los hijos, podría darse la misma situación anterior, ya que recíprocamente
sería posible que fueran alimentantes o alimentarios.
Sin embargo, se reconoce como excepción a la característica anterior el

artículo 321 número 5 del Código Civil, en que se deben alimentos a quien
hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada, más
el donante no se encuentra obligado para con el donatario a entregar ali-
mentos.
Para el profesor Vodanovic, en la obra recién citada, una excepción al

principio de reciprocidad se encontraría contenida en el artículo 203 in-
ciso primero del Código Civil, respecto de la determinación judicial de la
filiación contra la oposición del padre o madre que "quedará privado de la
patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio
de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes". Aparentemente, no se trataría de una excepción, dado que
lo que efectivamente no nace por el reconocimiento de filiación judicial es
la acción legal para solicitar alimentos. Sin embargo, existe la posibilidad
de restablecer la reciprocidad de acuerdo con el inciso final del mismo
artículo 203 del Código Civil, que expresa que "se restituirán al padre
o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo, alcanzada
su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su
voluntad de restablecerle en ellos".
4. Clasificación de los Alimentos

Según los siguientes criterios, los alimentos se clasificanen:
-14-
AuCIA CASTILLO SALDÍAS
l. Atendida su exigibilidad:
1) Pensiones futuras
Aquellas que se deben con posterioridad a la celebración del acto jurídico o

de la sentencia ejecutoriada que los decrete.
2) Pensiones devengadas
Aquellas que, mediando una obligación alimenticia producto de la cual se

ha adquirido el derecho a percibirlas, otorgan un eventual cobro de acuerdo
con las formas que establece la ley.
11. Atendido el origen de la obligación:

. l. Alimentos voluntarios (artículo 337 del Código Civil)
Aquellos que tienen su origen en la declaración unilateral de una parte, por

testamento en lo que haya podido disponer libremente, o por donación entre
vivos en virtud de un acuerdo de voluntades.
2. Alimentos legales o forzosos (artículo 321 y siguientes del Código Civil)
Aquellos que tienen como fuente inmediata la ley.
Nuestro Código Civil ha reglamentado únicamente esta clase de alimentos en

el Título XVIII del Libro I denominado "De los alimentos que se deben por ley
a ciertas personas".
En caso de que la persona obligada por ley a pagar una pensión de alimentos
fallezca, los alimentos constituyen una asignación forzosa que se deberán pa-
gar como baja general de acuerdo con los artículos 1167 Nº 1 y 959 Nº 4 del
Código Civil.
Los alimentos legales forzosos se subclasifican en:
-15-
2.1. Alimentos legales provisorios
Del artículo 327 del Código Civil podemos extractar una definición: "son
los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, con el
solo mérito de los documentos y antecedentes acompañados".
Por otro lado, fluye del artículo 209 del Código Civil que, reclamada judi-
cialmente la filiación, el juez podrá decretar provisoriamente alimentos en los
términos del artículo 327.
2.2. Alimentos legales definitivos
Son aquellos que se determinan en una sentencia definitiva firme a favor

de ciertas personas y para toda la vida, así se desprende del artículo 332 del
Código Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, el mismo artículo 332 en su inciso segundo, res-

pecto de los alimentos concedidos a los descendientes y hermanos, establece
como límite que se devengarán hasta que cumplan 21 años, salvo:
i) Que estén estudiando una profesión u oficio, caso en que cesarán a los
28 años.
ii) Que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir
por sí mismos, incapacidad que debe ser probada en el procedimiento
correspondiente.
iii) Por circunstancias calificadas, el juez lo considere indispensable para su

subsistencia.
La obligación de pagar alimentos no se extingue de pleno derecho; es ne-

cesario solicitar el cese de los alimentos cuando se cumplan los presupuestos
exigidos.
-16-
5. Mutabilidadde Los Alimentos
Las sentencias definitivas, por regla general, producen dos grandes efectos: el
desasimiento del tribunal y la cosa juzgada.
1) Desasimiento del tribunal: el artículo 182 del Código de Procedimien-

to Civil nos dice que: "Notificada una sentencia definitiva o interlocu
toria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o
modificarla en manera alguna".
Sin embargo, cuando se trata de una sentencia de alimentos, el tribunal

podrá modificar, dentro de la misma causa, lo relacionado con la forma
de pago, liquidar la deuda del alimentario u otras actuaciones.
2) Cosa juzgada: consagrada en el artículo 76 inciso primero de nuestra

Carta Fundamental y en el artículo 175 del Código de Procedimiento
Civil, el profesor Cristián Maturana Miquel ha señalado que "dentro
del proceso debe llegarse a un instante en que la sentencia que se dicte para
los efectos de resolver el conflicto se vuelva inimpugnablepor la preclusión
de los medios de impugnación, lo que da origen a la cosa juzgadaformal,".
Asimismo, respecto de la excepción y acción de cosa juzgada, el mismo
autor ha expresado que: "La excepción de cosa juzgada es una caracterís
tica peculiar del ejercicio de la función jurisdiccional;y tiende a darle efi
cacia a dicha función al permitir que la decisión contenida en la sentencia
adquiera estabilidad por no ser impugnabley modificable, una vez que la
sentencia se encuentre firme o ejecutoriada. Las sentencias que se dicten
para la solución del conflicto son susceptibles de una eventual posibilidad
de ejecución a través de la acción de cosa juzgada". 6
Don René Ramos Pazos dispone que "la sentencia que fija una pensión de
alimentos es inamovible mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron
MATURANA, Crisrián, Separaras de Derecho Procesal Orgánico, Universidad de Chile, Facul-

tad de Derecho, marzo de 2003, pág. 120.
-17-
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MANUALPRÁCTICO DE DERECHO DE FAMILIA
procedente. Más si las circunstancias varían, las sentencias son modificables. Así
fluye del artículo 332 inciso primero del Código Civil. Por ello, se dice que la
sentencia en materia de alimentos no produce cosa juzgada". 7
El profesor Ramos Pazos, al señalar que la sentencia de alimentos no produce

cosa juzgada se está refiriendo solo a la excepción de cosa juzgada, ya que de
acuerdo con la Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensio-
nes Alimenticias, existen medios para solicitar el cumplimiento de la obliga-
ción alimenticia fundada en la acción de cosa juzgada. Es así como hoy, en
los Tribunales de Familia, aquellas causas tramitadas en los antiguos Juzgados
de Menores en que se dictó sentencia definitiva de alimentos -para exigir su
cobro-, se ingresan con un nuevo RIT (Rol Interno del Tribunal) condeno-
minación Z, otorgándole naturaleza exclusiva de cumplimiento.
Sobre la acción de cosa juzgada, esta tiene reconocimiento legal a partir de la

reforma a la Ley Nº 19.968 del año 2004 que crea los Tribunales de Familia
por la Ley Nº 20.286 del año 2008 que introduce un numeral quinto al ar-
tículo 2º, en lo relativo a las funciones de los Juzgados de Familia, agregando
que una de ellas es el "Cumplimiento que, dada la particular naturaleza de los
procedimientos establecidos en esta ley, desarrollará las gestiones necesarias
para la adecuada y cabal ejecución de las resoluciones judiciales en el ámbito
familiar, particularmente de aquellas que requieren de cumplimiento sosteni-
do en el tiempo".".
Sobre la excepción de cosa juzgada y en relación con el artículo 332 inciso

primero del Código Civil, "los alimentos que se deben por ley se entienden con
cedidospara toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda". De la sola lectura de la norma vemos que nos encon-
tramos frente a la excepción de cosa juzgada, ya que si no varían las circuns-
tancias que legitimaron la demanda, no habría posibilidad de impugnación
o modificación. Si las circunstancias cambiaran, la sentencia definitiva que
otorga alimentos se debería modificar mediante el ejercicio de una acción de
RAMOS, René, Ob. cit., pág. 558.
-18-
ALICIA CASTILLO 5ALDÍAS
cese, aumento o rebaja de alimentos, que se interpone en otro procedimiento

(artículo 177 inciso final del Código de Procedimiento Civil), incluso, po-
drían variar las partes su posición jurídica, siendo el alimentario en el juicio
primitivo sujeto activo, y en el nuevo procedimiento sujeto pasivo.
-19-
CAPÍTULO 11
SUJETOS DE LA RELACIÓN
ALIMENTICIA
6. En cuanto a quiénes se deben Alimentos, quiénes

pueden ejercer la Acción para demandar Alimentos
Es importante hacer una distinción entre las personas a quiénes se deben
alimentos por ley y quiénes pueden ejercer la acción de alimentos.
En cuanto a quiénes se deben alimentos, el artículo 321 del Código Civil

denota una aptitud legal que poseen ciertas personas para que en su favor se
establezcan determinadas pensiones alimenticias.
Ahora, en cuanto a quiénes pueden demandar alimentos, se encuentran

aquellas personas que tienen el carácter jurídico procesal específico y habili-
tado para poder deducir su pretensión alimenticia. El profesor Cristián Ma-
turana nos ilustra en el tema al expresar que: "Para poder figurar y actuar
eficazmente comoparte, no ya en un proceso cualquiera, sino en uno determinado
y específico, no basta con disponer de esta aptitud general de la capacidad o le
gitimatio ad procesum, sino que es necesaria además poseer una condición más
precisa y referida en forma particularizada al proceso individual de que se trate.
-21-
·
MANUALPRÁCTICO DE DERECHO DE fAMILlA
Tal condición que se denomina legitimatio ad causam o legitimación procesal

afecta al proceso no en su dimensión común, sino en lo que tiene de individual y
determinado".8
6.1. ¿A quiénes se deben Alimentos?

Desde el punto de vista procesal, correspondería a lo que se denomina ca-
pacidad o legitimario ad procesum, que se entiende como el "presupuesto de
validez para la adecuada constitución del proceso y para su válida prosecución
y desarrollo".9 Solo las personas que se encuentran enumeradas en el artículo
321 del Código Civil tienen capacidad procesal para demandar alimentos,
respecto de lo cual haremos una breve referencia a la numeración para más
adelante analizarlo con mayor detalle.
Resulta necesario mencionar que para efectos de la Ley N° 20.830 sobre

Acuerdo de Unión Civil, no procede demandar alimentos entre los convivientes
civiles,sin perjuicio de los alimentos que se deban respecto de los hijos comunes.
El artículo 321 expresa que: "Se deben alimentos:
1º Al cónyuge
2º A los descendientes
3º A los ascendientes
4º A los hermanos
5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiese sido rescindida o

revocada.
MATURANA, Cristián, Separatas de Derecho Procesal Disposiciones Comunes, Universidad

de Chile, Facultad de Derecho, año 2009, pág. 45.
Maturana Miquel, Cristián, Separatas de Derecho Procesal Disposiciones Comunes, pág. 45.
-22-
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que

una ley expresa se los niegue".
1) Cónyuges
El artículo 21 de la Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil establece que,

si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular
sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban. A falta de
acuerdo, el artículo 23 de la misma ley expresa que cualquier cónyuge podrá
solicitar en el procedimiento judicial pertinente que se reglamenten las rela-
ciones mutuas, incluidas los alimentos .
. Es importante destacar que se deben alimentos a los cónyuges, por lo que

debe mantenerse el vínculo matrimonial para que subsista la obligación ali-
menticia.
2) Descendientes
Nuestro ordenamiento jurídico no fija un límite en cuanto al grado de

descendencia a quienes se deban alimentos, pero sí lo hace en relación con
las personas que se encuentran obligadas a proporcionarlos. Respecto de lo
anterior, "los hijos tienen el deber de cuidar a sus padres en su ancianidad,
en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que
necesitaren sus auxilios. Dicha obligación, que se materializa en el deber
de socorro, recae en los hijos de cualquier edad, aún aquellos emancipados
(artículo 223, inciso 1 ° del Código Civil). Tienen derecho al mismo socorro
todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de
los inmediatos descendientes (artículo 223, inciso 2° del Código Civil). El
incumplimiento de este deber de socorro origina sanciones civiles. Así, por
ejemplo, el artículo 968 número 3 del Código Civil declara indigno de suce-
der al difunto como heredero o legatario, al consanguíneo dentro del sexto
-23-
grado inclusive, que, en el estado de demencia o destitución del causante,

no lo socorrió, pudiendo".'?
3) Ascendientes
La Ley Nº 14.908 en su artículo 3º inciso final limita el principio de recipro-

cidad hasta los abuelos. Por tanto, los sujetos que comprenden este numeral
son los padres y abuelos.
4) Hermanos
A falta de disposición expresa, atendido el sentido natural de las normas del

Código Civil, los hermanos podrían ser de simple o doble conjunción.
5) Alimentos que se deben a ciertos donantes
Es necesario realizar una precisión respecto del donante a quien se deben ali-
mentos. Es aquella persona que ha realizado una donación cuantiosa y que no
ha sido rescindida o revocada.
La doctrina ha entendido como donación cuantiosa aquella que necesita in-

sinuación (artículo 1401 inciso segundo del Código Civil). Este concepto es
deficiente, ya que la insinuación es un requisito de validez del acto de dona-
ción. La cuantía de la donación cuantiosa deberá ser determinada por el juez
en cada caso particular con los antecedentes de hecho.'!
6.2. ¿Quiénes pueden demandarAlimentos?

La legitimatio ad causam o legitimación procesal consiste en "la posición
de un sujeto respecto del objeto litigioso que le permite obtener una providencia
eficaz". Analizaremos a continuación los sujetos y la eficacia de su pretensión.
JO ORREGO, Juan Andrés, Apuntes de Derecho de Alimentos, actualizado el 4 de febrero de 2011,

pág. 21 http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/derecho-de-familia/
11
VODANOVIC, Antonio, Ob. cit., pág. 80 y 81.
-24-
1) El cónyuge (artículo 321 Nº 1 Código Civil)
En principio, todo cónyuge, mientras se mantenga el vínculo matrimonial,

puede demandar alimentos al otro, salvo que haya dado lugar a la separación
judicial por su culpa.
De acuerdo con el artículo 26 de la Ley Nº 19.947, "La separación judicial

podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al
otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones
que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los
hijos que torne intolerable la vida en común". Decretada la separación judicial,
"El cónyuge que no haya dado causa a la separación judicial tendrá derecho
a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales" (ar-
tículo 174 del Código Civil). A contrario sensu, aquel cónyuge que motivó
la separación judicial queda privado de ejercer la acción de alimentos, pero
tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su mo-
desta sustentación. El juez reglará la contribución teniendo en especial con-
sideración el comportamiento que haya observado el cónyuge culpable antes
del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él (artículo
175 del Código Civil).
2) Los descendientes (artículo 321 Nº 2 Código Civil)
Todo descendiente tiene derecho a ejercer acción para demandar alimentos,

existiendo una filiación determinada, pues en caso contrario, no se podría
cumplir con el vínculo exigido por ley.
Sin embargo, el artículo 209 del Código Civil sustrae la existencia de un

vínculo de filiación determinada o parentesco como requisito habilitante del
sujeto activo pues, al referirse a la acción judicial de filiación, el juez puede
otorgar alimentos provisorios.
-25-
3) Los ascendientes (artículo 321 Nº 3 Código Civil)
Por regla general, todo ascendiente se encuentra habilitado para demandar

alimentos de acuerdo con el grado de parentesco que establece la ley. Las
excepciones están establecidas en el inciso final del artículo 321 del Código
Civil: "No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en
que una ley expresa se los niegue".
l. El artículo 203 ordena que "cuando la filiación haya sido determinada

judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquel o esta que-
dará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos
que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y
bienes del hijo o de sus descendientes". La norma nos merece ciertas
observaciones:
i. Podría ser privado el padre o la madre, pero no los dos al mismo tiem-
po, a consecuencia del uso del ilativo "o".
ii. En segundo lugar, se priva al padre o madre de los derechos del hijo
o de sus descendientes.
iii. La privación no es perpetua. Puede el hijo restablecerle en sus de-

rechos mediante disposición testamentaria o escritura pública subins-
crita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo cuya filiación
fue determinada judicialmente. Este restablecimiento es irrevocable, de
acuerdo con el inciso final del artículo 203 del Código Civil.
2. Quedan privados de pedir alimentos al hijo, el padre o madre que le

haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser
establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición, de
acuerdo con el artículo 324 inciso final del Código Civil. Esta norma
establece un requisito adicional al precepto del artículo 203, pues exige
un hecho específico, el abandono. En sí, los efectos serán los mismos,
dado que el padre o madre opositores de la filiación de su hijo quedarán
-26-
privados de la acción de alimentos, ya sea por el artículo 203 o 324 del

Código Civil.
3. La prohibición de demandar alimentos no alcanza a los ascendientes

del padre o madre cuyo reconocimiento ha sido forzado por la justicia,
ya que de acuerdo con el inciso final del artículo 321 del Código Civil
se necesita norma expresa que los niegue. Según el numeral 3º del artí-
culo 321 del Código Civil, sería admisible la demanda de alimentos del
abuelo como sujeto activo contra el nieto reconocido judicialmente.
1) Los hermanos (artículo 321 Nº 4 Código Civil)
Los hermanos se encuentran legitimados para demandar alimentos siempre

que se enmarquen dentro de los límites establecidos en el artículo 332 del
Código Civil, en relación con su edad y estado.
2) El que hizo una donación cuantiosa, si no hubieresido rescindidao

revocada(artículo 321 Nº 5 Código Civil)
El donante puede demandar alimentos, salvo que la donación haya sido

sancionada civilmente con la nulidad relativa (o recisión) o, en su caso, con la
revocación.
6.2.1. ¿Qué ocurre en caso de que una misma persona tenga varios
títulos para pedir alimentos?
El Código Civil, en su artículo 326, establece que aquella persona que reú-
na varios títulos de los enumerados en el artículo 321, solo podrá hacer uso de
uno de ellos en el siguiente orden de prelación: el donante prefiere al cónyuge;
este prefiere a los descendientes; los descendientes prefieren a los ascendientes;
y, a falta de todos ellos, concurren los hermanos.
-27-
6.2.2. ¿Qué sucede en caso de que existan varios ascendientes o des-

cendientes para demandar?
Según el artículo 326 inciso segundo del Código Civil, se prefiere a los de
grado más próximo, y entre los de un mismo grado o entre varios obligados
por un mismo título, queda a discreción del juez distribuir la obligación en
proporción a sus facultades.
6.2.3. ¿Qué ocurre en caso de existir varios alimentarios respecto de

un mismo alimentante?
El juez distribuye los alimentos en proporción a las necesidades de cada

alimentario, calificando las pruebas otorgadas en juicio y fallando de acuerdo
a la sana crítica.
6.3. ¿Quién esta obligado a proporcionaralimentos?

En cuanto a la obligación alimenticia, debemos tener presente el principio de
reciprocidad según el cual, si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a
otra, esta última también se encuentra obligada a proporcionárselos. De acuerdo
con el artículo 321 del Código Civil, este principio se aplica de la siguiente forma:
Nº 1: Los cónyuges se deben alimentos entre sí.
Nº 2, 3 y 4: Descendientes, ascendientes y hermanos se pueden demandar

alimentos recíprocamente.
Nº 5: Se quebranta la reciprocidad, pues el donante solicita alimentos al dona-

tario, pero este último no puede solicitar alimentos al donante.
6.3.1. Respecto del cónyuge (nº 1 del artículo 321 Código Civil)
El obligado a proporcionar alimentos será el cónyuge que se encuentra en

mejor situación económica.
-28-
6.3.1.1 ¿Es importante distinguir el régimen patrimonial de los cónyuges

separados de hecho para determinar a quién corresponde la obligación
alimenticia?
Resulta relevante distinguir el régimen patrimonial en que se encuentren

casados los cónyuges, puesto que las normas de administración de cada régi-
men son diferentes.
A) SOCIEDAD CONYUGAL
Por regla general, la obligación de proporcionar alimentos recae sobre el

marido, ya que es él quien administra la sociedad conyugal, tanto los bienes
sociales como los de su mujer, artículo 1749 del Código Civil.
Don Antonio Vodanovic hace excepción a la regla en el caso de la mujer

que cuenta con un patrimonio reservado cuantioso, pues puede verse obligada
a otorgar alimentos a la sociedad que carece de bienes.12
B) SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES
El artículo 160 del Código Civil dispone que: "En el estado de separación,
ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a propor-
ción de sus facultades".". Ambos cónyuges resultan obligados, en consideración
a las necesidades individuales de cada uno y a la capacidad patrimonial del otro.
C) PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
El artículo 1792-2 del Código Civil expresa que " ... los patrimonios del ma-
rido y la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges adminis-
tra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen
de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges
y estos tienen derecho a participar por mitades en el excedente".
i;
VODANOVIC, Amonio, Ob. cit., pág. 69.
-29-
Este régimen en cuanto a la administración de los bienes y a las obligaciones

entre los cónyuges, se remite a las normas dadas para el régimen de separación
total de bienes.
6.3.1.2. Al poner término al matrimonio, ¿se mantiene la obligación

alimenticia entre los cónyuges?
No, concluye la obligación alimenticia aunque el matrimonio haya sido de-

clarado putativo. La razón es que con el término del matrimonio se extingue
la calidad de cónyuge.
En lo que se refiere a los estados civiles, la muerte natural o presunta de uno

de los cónyuges da al cónyuge sobreviviente el estado civil de "viudo"; la decla-
ración de divorcio otorga el estado civil de "divorciado"; y con la declaración
de nulidad del matrimonio, se adquiere el estado civil de "soltero". En este
contexto, no corresponde otorgar alimentos ni siquiera en caso de matrimonio
putativo según el artículo 51 de la Ley Nº 19.947.
6.3.2. Respecto de los descendientes (nº 2 artículo 321 Código Civil

y artículo 3 ley nº 14.908)
Están obligados a otorgar alimentos el padre o madre respecto de los

hijos.
El Título IX del Libro I del Código Civil "De los derechos y obligaciones
entre los padres y los hijos" contiene la obligación alimenticia de los padres
respecto de sus hijos que carezcan de bienes suficientes.
El artículo 233 del Código Civil contiene la regla residual respecto de este
tema y ordena que: "En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribu-
ción de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, esta será
determinada de acuerdo con sus facultades económicas por el juez ... " De esta
forma, cada vez que surja desacuerdo entre los padres obligados a dar alimen-
tos a sus hijos, será el Juez de Familia quien decida.
-30-
6.3.2.1. ¿RESULTA RELEVANTEDISTINGUIR SI LOS PADRES SE

ENCUENTRAN CASADOS O NO PARA EFECTOS DE LA OBLIGA
CIÓN DE ALIMENTOS?
Respecto de la obligación misma, no es relevante, ya que todos los padres,

casados o no, deben alimentos a sus hijos a quienes solo les basta acreditar
dicha calidad para poder demandar alimentos.
Ahora bien, el artículo 230 del Código Civil distingue quién soporta la
obligación alimenticia en atención al régimen patrimonial en que se encuen-
tren casados los padres: "Los gastos de educación, crianza y establecimiento de
los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando
de ella se dirán. Si no la hubiera, los padres contribuirán en proporción a sus
respectivas facultades económicas". De modo que:
i) · Si los padres se encuentran casados en sociedad conyugal, es la sociedad

la que se encuentra obligada a dar los alimentos.
ii) Si los padres se encuentran casados con separación total de bienes o en

régimen de participación en los gananciales, cada uno contribuirá en
proporción a su facultad económica.
6.3.2.2. SI EL SUJETO ACTIVO DE LA DEMANDA DE ALIMEN

TOS ES UNHI]OMAYORDEEDAD YSUSPADRESESTÁNUNIDOS
POR MATRIMONIO, ¿CONTRA QUIÉN SE DIRIGE LA ACCIÓN?
No hay que confundir el vínculo matrimonial con la posibilidad de que un

hijo requiera alimentos respecto de sus padres casados.
El artículo 332 del Código Civil expresa que los alimentos se deben para
toda la vida del alimentario, y cuando un hijo cumple la mayoría de edad,
la acción para demandar alimentos le corresponde a él en contra de ambos
padres casados.
-31-
6.3.2.3. ¿Qué pasa en caso que el hijo tuviere bienes propios, podrá so
licitar alimentos a sus padres?
El artículo 231 del Código Civil nos dice que: "Si el hijo tuviere bienes
propios, los gastos de su establecimiento y, en caso necesario, los de su crianza
y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose Íntegros los capitales en
cuanto sea posible".
Nos parece acertado interpretar esta norma como última ratio, es decir,
aunque el hijo posea bienes propios, será preferente la obligación de los padres
con los hijos y solo en caso de insolvencia de estos, sería posible la utilización
de los bienes propios del hijo.
6.3.2.4. Respecto de aquellos padres que nunca contrajeron vínculo

matrimonial o hayan terminado el matrimonio, ¿quién es el obligado al
pago de alimentos de los hijos comunes?
Es necesario distinguir la causal de término del matrimonio.
En relación con la muerte de uno de los cónyuges, el artículo 230 inci-

so final del Código Civil establece que los gastos corresponden al padre o
madre sobreviviente. La ley emplea la palabra "fallecimiento", no habla de
muerte, pero se entienden incorporadas tanto la muerte natural como la
presunta.
Si ambos cónyuges solicitan de común acuerdo el divorcio remedio del

artículo 55 de la Ley Nº 19.947, la regulación de los alimentos respecto de sus
hijos comunes podrá realizarse acompañando un acuerdo completo y suficien-
te en los términos del artículo 21 de la misma ley, en el que se determinará a
quién corresponde la obligación alimenticia.
En caso de ser solicitado el divorcio remedio por cualquiera de los cón-

yuges, el sujeto activo tendrá que probar, a solicitud de la parte demandada,
haber dado cumplimiento íntegro y oportuno de su obligación alimenticia. Si
-32-
ALICIA LlSTILLO 5ALDÍAS
existe un incumplimiento reiterado por parte de quien solicita el divorcio, el

Juez de Familia deberá rechazar la demanda de divorcio.
Por último, en cuanto al divorcio sanción regulado en el artículo 54 de la

Ley Nº 19.947, nada se dice respecto de la obligación alimenticia, por tanto,
podrían hacerse extensivas las reglas del divorcio remedio. Sin embargo, de-
bemos considerar que en el divorcio sanción se descarta la posibilidad de un
acuerdo preliminar en materia de alimentos, en virtud de la naturaleza del
conflicto de la acción deducida.
6.3.3. Obligaciónde los abuelos de proporcionarAlimentos a los nietos
Existen dos normas importantes en esta materia, el artículo 232 del Código
Civil y el artículo 3º inciso final de la Ley Nº 14.908.
· La primera de ellas expresa que: "La obligación de alimentar al hijo que ca-
rece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos,
por una y otra línea conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada prece-

dentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre
que no provee; y en subsidio de estos a los abuelos de la otra línea".
El segundo precepto aludido nos dice que: "Cuando los alimentos decreta-
dos no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades
del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos de conformidad con lo
que establece el artículo 232 del Código Civil".
Del análisis de estas normas se puede desprender que:
i. Los abuelos pueden ser demandados por alimentos de forma subsidia-

ria, no en forma directa.
-33-
11. Solo son obligados respecto de sus nietos, mas no de otro tipo de des-
cendencia.
iii. Para que sean demandados, es menester que ambos padres se encuen-
tren insolventes de pagar alimentos.
iv. En caso de insuficiencia de un solo padre, la obligación pasa a los abue-

los del padre o madre que no provee y, en subsidio de estos, a los abuelos
del padre que provee.
7. Requisitos necesarios para exigir Alimentos
7.1. Un texto legal expreso que otorgue el derecho para demandar

alimentos
Los alimentos se generan principalmente por el vínculo parental que existe
entre dos personas, a excepción del Nº 5 del artículo 321 del Código Civil que
se genera por la gratitud de una liberalidad importante en su cuantía.
La filiación es presupuesto fundamental, pues se trata de un antecedente

inmediato y directo del establecimiento del derecho a demandar alimentos.
Nos parece que el artículo 321 del Código Civil no es una norma taxativa en
cuanto a los titulares de la acción para demandar alimentos. En efecto, el artícu-
lo lº inciso cuarto de la Ley Nº 14.908 dispone que: "La madre, cualquiera sea
su edad, podrá solicitar alimentos para el hijo nacido o que está por nacer". Esta
disposición se funda en el artículo 19 Nº 1 inciso segundo de nuestra Constitu-
ción que consagra que: "La ley protege la vida del que está por nacer".
7.2. Un texto legal expreso que señale al obligado a dar alimentos

Este requisito se encuentra íntimamente relacionado con el anterior, se re-
fiere al sujeto pasivo de la obligación alimenticia.
-34-
7.3. Ausencia de recursos que permitan a quien solicita alimentos

subsistir modestamente correspondiendoa su posición social
Algunos autores como el profesor Vodanovic se han referido a este requi-
sito como el "estado de necesidad de quien exige alimentos"." Sin embargo,
nuestra jurisprudencia no se ha contentado con el concepto de estado de ne-
cesidad, sino que ha recurrido a "la subsistencia de un modo correspondiente
a su posición social".
En ese sentido, cabe preguntarnos qué es lo que determina la posición

social: "La posición social está determinada generalmente por la profesión del
sujeto demandado, sus bienes, sus condiciones de vida, etc. Al respecto, se ha
considerado, por ejemplo, que la posición social de la mujer casada es la del
marido, y la de los hijos, la de suspadres. En otraspalabras, la posición social a
la que hace mención el legislador, es la que tiene la persona que debe otorgar los
alimentos, ello, con la finalidad precisa (tratándose de alimentos que se deben a
los hijos) de que la separación de los padres no conlleve, para los hijos, mayores
perjuicios que aquellos que comprende la situación en sí misma y que, por el
contrario, puedan mantener su status de vida sin verse obligados a enfrentar
mayores cambios"."
Lo anterior resulta razonable cuando los hijos que demandan alimentos

viven con el demandado, pero surge la siguiente interrogante:
¿Qué ocurre cuando se trata de hijos que nunca han vivido con su padre o
madre de quien reclaman alimentos?
Es evidente que, en tal caso, tampoco debemos circunscribirnos a la posi-

ción social del hijo que demanda alimentos, y también es necesario considerar
la posición social del progenitor demandado. Ello, porque se trata de que los
hijos obtengan una mejor posición social, que les permita un mayor desarro-
13
VODANOVIC, Antonio, Ob. cit., pág.52.
14
PEÑA, Carlos; ETCHEBERRY, Leonor; y MONTERO, Marcelo, ob. cit., pág. 50 y 51.
-35-
llo espiritual y material, lo que por cierto no se obtendrá si se les mantiene el

status de vida anterior, cuando careciendo de la ayuda paterna o materna, se
veían privados de cosas elementales para su subsistencia15• Respecto de esto,
si no aplicamos este criterio y atendemos solo a la posición social de quien
pide los alimentos, se infringirían las disposiciones de la Convención de los
Derechos del Niño, en aquella parte que establece que deben respetarse los
derechos que la Convención asegura a todo niño, sin importar cuál sea su
raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole,
el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos
físicos, el nacimiento o cualquier otra condición que lo afecte, o a sus padres
o a sus representantes legales.
Ahora bien, todo lo expuesto en este punto, lo entendemos referido a los

hijos y al cónyuge. En cambio, creemos que en aquellos casos en que demanda
alimentos un ascendiente, un hermano, o quien hizo una donación cuantiosa,
ha de prevalecer la posición social más modesta de los dos sujetos concernidos,
cuál será usualmente la de quien demanda los alimentos, pues en caso contra-
rio, no se cumplirían los supuestos básicos del derecho a reclamarlos, es decir,
facultades suficientes del demandado y necesidad de quien los demanda16• ·
7.4. Capacidad económica del obligado a satisfacer la necesidad

alimenticia
El artículo 329 del Código Civil nos dice que: "En la tasación de los ali-
mentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor
y sus circunstancias domésticas". Por tanto, en la tasación de los alimentos,
su monto y el modo de pago, cobra importancia la capacidad económica del
alimentante.
La Ley Nº 14.908 en su artículo 3º inciso primero ordena que: "Para los
15 PENA, Carlos; ETCHEBERRY, Leonor; y MONTERO, Marcelo, ob. cit., pág. 51.
16
ORREGO, Juan Andrés, Apuntes de Derecho de Ali meneos, actualizado el 4 de febrero de 2011,
pág. 9 http://www.juanandresorrego.cl/apunces/derecho-de-familia/
-36-
efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre

o madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos".
Para el profesor Hernán Larraín, "el objeto de las presunciones, precisamente, es
relevar del peso o carga de la prueba a la persona favorecida por la presunción". 17
En este caso, será el alimentante quien deberá probar la falta de medios para
otorgar alimentos.
La verificación de la capacidad económica se produce una vez iniciado el

juicio de alimentos. De acuerdo con el artículo 5º de la Ley Nº 14.908: "El
juez, al proveer la demanda, ordenará que el demandado acompañe, en la
audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la declaración de
impuesto a la renta del año precedente y de las demás boletas de honorarios
emitidas durante el año en curso y demás antecedentes que sirvan para deter-
minar su patrimonio y capacidad económica".
· En la práctica, resulta ventajoso conocer el estado del patrimonio del sujeto

pasivo, pues brinda herramientas para cuantificar de mejor manera el monto
de la solicitud de alimentos, así como también evaluar la opción de interponer
medidas precautorias sobre bienes determinados para asegurar el resultado del
juicio o solicitar diversos modos de pago de alimentos contenidos en la Ley
Nº 14.908.
LARRAÍN, Hernán, Lecciones de Derecho Civil, Editorial Jurídica de Chile, 1994, pág. 422.
-37-
CAPÍTULO 111
TASACIÓN Y PAGO DE
LOS ALIMENTOS
8. Tasación de los Alimentos

Hay que distinguir entre:
1. Tasación voluntaria de las partes
ii. Tasación judicial de los alimentos
8.1. Tasación voluntaria de las partes

De acuerdo con los medios que le otorga la ley, el alimentario y el o los ali-
mentantes, a través de un equivalente jurisdiccional, ya sea una transacción o
avenimiento, o con la intervención de un mediador, podrán tasar mediante un
acuerdo de voluntades los alimentos entre sí. Todo equivalente jurisdiccional,
así como el acta de mediación, debe ser aprobado por el Tribunal de Familia
competente.
-39-
8.2. Tasación judicial de los alimentos (artículo 333 código civil)

El artículo 329 del Código Civil señala que: "En la tasación de los alimen-
tos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus
circunstancias domésticas" ..
El juez debe ponderar, por un lado, las necesidades del alimentario para
subsistir de acuerdo con su posición social y, por el otro, las facultades econó-
micas del alimentante y sus circunstancias.
Cuando no existe un equilibrio entre estos factores, cabe preguntarse, ¿a

qué le damos preeminencia?, ¿a las necesidades del alimentario o a la capaci-
dad económica del alimentante?
La ley ha hecho primar la necesidad del hijo por sobre la capacidad

económica de su padre o madre al fijar una presunción a favor de aquel
en el primer inciso del artículo 3º de la Ley Nº 14.908 que nos dice: " ... se
presumirá que el alimentante tiene medios para otorgarlos (alimentos)"; y
en el inciso segundo, se establece que " ... el monto mínimo de la pensión
alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario, no podrá ser
inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que
corresponda según la edad del alimentante. Tratándose de dos o más me-
nores, dicho monto no podrá ser inferior al treinta por ciento por cada
uno de ellos".
La presunción del artículo 3º es una presunción simplemente legal, esto es,

admite prueba en contrario.
Como límite al artículo 3º, el inciso primero del artículo 7° de la misma ley
señala que: "El tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o
porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante".
Pero este sí se podrá obligar voluntariamente a más. En este caso, el legislador
está privilegiando la capacidad económica del alimentante.
-40-
fü.JCIA CASTILLO SALDÍAS
Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios para

pagar el momo mínimo establecido en el inciso anterior, el juez podrá rebajar-
lo prudencialmente (artículo 3° Ley N° 14.908).
9. Utilidad de la acción revocatoriao pauliana

en los alimentos
De acuerdo con el artículo 5° inciso final de la Ley Nº 14.908: "Los actos
celebrados por el alimentante con terceros de mala fe, con la finalidad de re-
ducir su patrimonio en perjuicio del alimentario, así como los actos simulados
o aparentes ejecutados con el propósito de perjudicar al alimentario, podrán
revocarse conforme al artículo 2468, del Código Civil. Para estos efectos,
se entenderá que el tercero está actuando de de mala fe cuando conozca o
deba conocer la intención fraudulenta del alimentante. Todo lo anterior es sin
perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La acción se tramitará
como incidente, ame el Juez de Familia. La resolución que se pronuncie sobre
esta materia será apelable en el solo efecto devolutivo".
La acción revocatoria es un derecho auxiliar del acreedor y en este sentido

la Ley Nº 14.908 la establece a favor del alimentario, con la finalidad de que
se reintegren al patrimonio del alimentante aquellos bienes que de mala fe
sustrajo para hacer mermar su capacidad económica.
La norma exige mala fe o fraude pauliano del tercero, sin realizar distinción
alguna en atención a la naturaleza onerosa o gratuita del acto jurídico por el cual se
disminuye el patrimonio, encendiendo que existe mala fe del tercero cuando "co-
nozca o deba conocer la intención fraudulenta del alimentante". En relación con
la expresión "deba conocer", existiría una especie de presunción legal respecto de
aquellas personas que de acuerdo con la confianza o cercanía con el alimentante,
posean conocimiento general de las situaciones personales de este último.
La aplicación de la acción revocatoria en la Ley Nº 14.908 se hace extensiva

a los actos simulados, que no se sancionarían con nulidad como es la regla.
-41-
Esta acción se tramita como incidente dentro del juicio de alimentos de

acuerdo con el artículo 26 de la Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia,
y su resolución será objeto de impugnación mediante el recurso de apelación
que se concederá en el solo efecto devolutivo.
10. ¿Desde cuándo se deben los alimentos?

Hay que distinguir:
10.1. Alimentos voluntarios

Se entiende que se deben desde la notificación de la resolución que aprueba
el acta de avenimiento, el equivalente jurisdiccional o el acta de mediación en
que se contienen.
10.2. Alimentos forzosos o legales

El inciso primero del artículo 331 del Código Civil ordena que: "Los ali-
mentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas anti-
cipadas".
Para el profesor Vodanovic, tal precepto "es una excepción a la norma gene-
ral de que las resoluciones judiciales solo se cumplen desde que queda ejecuto-
riada o causan ejecutoria en conformidad a la ley. En este caso de los alimen-
tos, la sentencia produce efectos retroactivos, pues los efectos se producen no a
partir de la fecha en que se dicta la sentencia, sino desde la primera demanda y
el actor podrá reclamar los alimentos que se hayan acumulado desde esa fecha
hasta la dictación del fallo".18
18 VODANOVIC, Antonio, Ob. cit., pág. 145.
-42-
10.2.1 ¿Qué se entiende por primerademanda?
Aquella acción que se deduce para solicitar, aumentar o rebajar los alimen-
tos, que posea fundamentos plausibles y que tenga un objetivo eficaz respecto
de la necesidad que urge satisfacer.
10.2.2. ¿Es necesario que la demandasea notificada?
Sí, uno de los objetivos de la notificación de la demanda es trabar la relación

jurídico-procesal. Según lo dispuesto en el artículo 38 del Código de Proce-
dimiento Civil: "Las resoluciones judiciales solo producen efecto en virtud de
notificación hecha con arreglo a la ley".
La notificación debe ser realizada en forma legal, de lo contrario, no se

formará la relación jurídico-procesal ni podrá dar eficacia a la resolución que
provee la demanda.
10.2.3. ¿Cuál es la razón por la que se deben alimentos desde la prime-

ra demanday han de pagarsepor mesadas anticipadas?
Antonio Vodanovic responde esta interrogante diciendo que "dicha razón se

estriba en que antes de la demanda de alimentos se supone que el alimentario ha
subsistido con sus propios recursos: pero desde el momento en que se interpone
el libelo aparece de manifiesto la necesidad de la prestación auxiliadora".19
11. Modalidad de pago de los Alimentos

Se presentan dos alternativas:
En valores reajustables
En valores no reajustables
19
VODANOVIC, Amonio, Ob. cir., pág. 145.
-43-
11.1. En valores reajustables

Podrían ser fijados en relación con un porcentaje de los ingresos del alimen-
tante. Por ejemplo, se determina que los alimentos corresponderán al 25% de
la remuneración mensual del alimentante. Asimismo, se podrían establecer
debido al Ingreso Mínimo Mensual (IMM) que se refiere al monto mensual
mínimo de la remuneración por una jornada ordinaria de trabajo. Un ejem-
plo, se fijan alimentos equivalentes a 2 ingresos mínimos mensuales, lo que
correspondería a 540 mil pesos, ya que el IMM actual es de 270 mil pesos
chilenos. Incluso podría darse el caso que se estipularan alimentos en Unida-
des de Fomento.
La particularidad de fijar los alimentos en esta forma es que la reajustabili-

dad se produce efectivamente al momento del pago de ellos.
11.2. En valores no reajustables

En este caso, el artículo 7 inciso tercero de la Ley Nº 14.908 establece que
cuando los alimentos se fijen en una suma determinada, esta se reajustará
semestralmente de acuerdo con el alza que haya experimentado el Índice. de
Precios al Consumidor (IPC) fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas,
o el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aquel en que quedó
ejecutoriada la resolución que determina el monto de la pensión.
Un alto porcentaje de las pensiones alimenticias que se decretan en nuestros

Tribunales se establecen en dinero fijo mensual.
El problema radica en saber cómo se efectúa la reliquidación en este caso.

El mismo artículo 7 en su inciso final señala que: "El Secretario del Tribunal,
a requerimiento del alimentario, procederá a reliquidar la pensión alimenticia,
de acuerdo con lo establecido en el inciso anterior".
Esta norma presenta dificultades prácticas:
-44-
i. En los Tribunales de Familia no existe la figura del Secretario, pues fue

reemplazada por la de un ministro de fe.
ii. Resulta complejo y engorroso para el alimentario ir solicitando semestre

a semestre la reliquidación de la pensión alimenticia, ya que en caso de
no hacerlo y que el alimentante no tenga conocimiento de la obligación
que le impone la ley de reajustar los alimentos, existirán pagos incom-
pletos que pueden servir de fundamento para una eventual medida de
apremio.
12. Forma de pago de los alimentos

Hay que distinguir entre las distintas formas de pago:
l.. Por alimentante en forma personal
2. Imputación de alimentos a un derecho real de usufructo o habitación

sobre bienes del alimentante
3. Alimentos convertidos en intereses de un capital
4. Retención judicial por parte del empleador
12.1. Por el alimentante en forma personal

Es la manera más utilizada en la práctica, constituyendo la regla general. Se
realiza mediante el depósito de los alimentos en una cuenta de ahorro que el
alimentario abre para tales efectos.
12.2. Imputación de alimentos a un derecho real de usufructo,

uso o habitación sobre bienes del alimentante
El artículo 9 inciso segundo de la Ley Nº 14.908 otorga la facultad discre-
cional al juez para imputar el total o una parte de los alimentos a un derecho
-45-
real de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante. Por tamo, la
constitución de estos derechos reales respecto del alimentario es judicial.
Una vez se encuentre firme y ejecutoriada la resolución que imputa los alimen-
tos a estos derechos reales, el dueño de los bienes -alimentante- queda privado de
la facultad de disposición y no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del
juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial que concede el derecho de
usufructo, uso o habitación en favor del alimentario, servirá de título para hacer
la tradición de estos derechos mediante la inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces respectivo. Esta inscripción podrá ser requerida por el mismo alimentario.
El mismo artículo 9 releva al alimentario de la obligación de rendir cuentas

y de realizar un inventario solemne, en relación con los artículos 775 y 813 del
Código Civil, obligándolo solo a confeccionar un inventario simple.
Los derechos de uso y habitación concedidos al alimentario, según el artí-

culo 819 del Código Civil son intransmisibles e intransferibles y tampoco po-
drán ser dados a título de mera tenencia. Por otro lado, el legislador resguarda
estos derechos otorgándoles la calidad de inembargables en el artículo 2466
inciso final del Código Civil.
Por último, el citado artículo 9 en su inciso quimo precisa que cuando el

cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para sí o para sus hijos menores,
la constitución de un usufructo, uso o habitación no podrá solicitar simultá-
neamente la declaración de bien familiar.
Respecto de los acreedores del alimentante, estos no se verán perjudicados,

siempre y cuando sus créditos tengan una causa anterior a la constitución de
estos derechos reales en favor del alimentario.
12.3. Alimentos convertidos en intereses de un capital

Esta forma de pago se refiere a los alimentos convertidos en intereses de un
capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorro o en otro establecí-
-46-
Ar.rcr« CASTILLO SALDÍAS
miento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego del cese de

la obligación según el artículo 333 código civil.
Don Antonio Vodanovic expresa que "los intereses vienen a remplazar a la

pensión; por lo tanto, el capital que debe consignar el deudor ha de ser suficiente
para producir intereses capaces de cubrir el monto de la pensión". 20
De modo que se trata de casos muy calificados y específicos, en los cuales

el alimentante no puede cumplir su obligación de forma periódica. Para el
mismo autor, un ejemplo de estos casos se da cuando "hay temor de que el
alimentante se ausente sin dejar bienes en que poder ejercer el derecho de
alimentos".21
12.4. Retención judicial por parte del empleador

· El artículo 8 de la Ley Nº 14.908 se refiera al tema:
"Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensión alimenti-

cia, provisoria o definitiva, por un trabajador dependiente establecerán, como
modalidad de pago, la retención por parte del empleador. La resolución ju-
dicial que así lo ordene se notificará a la persona natural o jurídica que, por
cuenta propia o ajena o en el desempeño de un empleo o cargo, deba pagar al
alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de
que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente
al alimentario, a su representante legal o a la persona a cuyo cuidado esté.
La notificación de las resoluciones a que se refiere el inciso anterior se efec-

tuará por carta certificada, dejándose testimonio en el proceso de que la perso-
na fue notificada por este medio, de la fecha de entrega de la carta a la oficina
de correos, la individualización de dicha oficina y el número de comprobante
emitido por ella, el cual se adherirá al proceso a continuación del testimonio.
20
VODANOVIC, Antonio, Ob. cir., pág. 121.
21
Íd., pág. 620.
-47-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE fAMlLlA
La notificación se entenderá practicada al tercero día hábil siguiente a la fecha

recién aludida. Si la carta certificada fuere devuelta por la oficina de correos
por no haberse podido entregar al destinatario, se adherirá al expediente.
El demandado dependiente podrá solicitar al juez, por una sola vez, con fun-
damento plausible, en cualquier estado del juicio y ames de la dictación de la
sentencia, que sustituya, por otra modalidad de pago, la retención por parte del
empleador, siempre que dé garantías suficientes de pago íntegro y oportul)o.
La solicitud respectiva se tramitará como incidente. En caso de ser acogida,

la modalidad de pago decretada quedará sujeta a la condición de su íntegro y
oportuno cumplimiento.
De existir incumplimiento, el juez de oficio, y sin perjuicio de las sanciones

y apremios que sean pertinentes, ordenará que en lo sucesivo la pensión ali-
menticia decretada se pague conforme al inciso primero".
12.4.1. ¿Qué ocurre si el empleador no cumple con la obligación de

retenerla remuneracióno salario del alimentante?
Incurrirá en la sanción establecida en el artículo 13 de la Ley Nº 14.908, es

decir, se le podrán cursar multas a beneficio fiscal, equivalentes al doble de la
cantidad de alimentos mandados a retener.
La resolución que imponga la multa tiene mérito ejecutivo una vez ejecuto-
riada para efectos del procedimiento compulsivo establecido en el artículo 12
de la misma ley.
12.4.2. ¿Qué sucede en caso de que el alimentante haya cesado su re-

lación laboral con el empleadorobligado a realizarla retencionjudicial?
Es deber del empleador dar cuenta de este hecho al Tribunal. El artículo 13

de la ley establece dos supuestos:
-48-
1) Caso en que sea procedente pagar al alimentante la indemnización sus-

titutiva del aviso previo a que se refieren los artículos 161 y 162 del
Código del Trabajo.
El empleador deberá retener de la indemnización la suma equivalente

a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término de la
relación laboral, pagándola al alimentario.
2) Caso en que sea procedente pagar al alimentante la indemnización por

años de servicio prevista en el artículo 163 del Código del Trabajo, o se
pactare esta voluntariamente.
El empleador estará obligado a retener del total de dicha indemnización el

porcentaje que corresponda al momo de la pensión de alimentos en el ingreso
mensual del trabajador con el objeto de realizar el pago al alimentario, sin
perjuicio de que el alimentante podrá imputar el monto retenido y pagado a
las pensiones futuras que se devenguen.
El no cumplimiento de las retenciones especificadas habilita para sancionar

al empleador con multas equivalentes al doble de la cantidad mandada a rete-
ner, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que corresponda.
12.4.3. ¿Existen excepciones en que se pueda decretarotra modalidad

de pago a un alimentante que sea trabajadordependiente?
Sí, existen dos excepciones legales:
l. Por acuerdo de las partes en que se convenga otra modalidad de pago,

lo que se infiere de la expresión "Salvo estipulación en contrario ... ", es-
tablecida en la primera parte del inciso cuarto del artículo 11 de la Ley
Nº 14.908.
2. Cuando el sujeto pasivo trabajador dependiente lo solicite al Juez de

Familia. Esta solicitud debe cumplir con determinados requisitos:
-49-
i. Que se encuentre habilitado para solicitarlo. Se encontrará impedido

para ello cuando haya realizado el requerimiento de cambio de modali-
dad de pago y no haya cumplido en tiempo y forma.
ii. Que la solicitud la presente en tiempo oportuno. Esto es, en cual-

quier estado del juicio de alimentos y antes de la dictación de la senten-
cia definitiva.
iii. La solicitud debe contener fundamentos plausibles.
iv. Que dé garantía del pago íntegro y oportuno de la obligación ali-

menticia.
12.4.4. Procedimiento para solicitar la sustitución de la modalidad de

pago de pensiones por parte del empleador
Se inicia a requerimiento del alimentante trabajador dependiente y se tra-

mitará como incidente de acuerdo con el artículo 26 de la Ley Nº 19.968.
Acogido el incidente por el tribunal, la obligación alimenticia cambiará su

modalidad de pago a la que haya propuesto el alimentante. Esta resolución
quedará sujeta a la condición resolutoria de dar oportuno cumplimiento a la
nueva modalidad de pago, ya que, en caso contrario, de oficio por el tribunal
se ordenará retomar la retención judicial por parte del empleador, de acuerdo
con los incisos finales de los artículos 8 y 11 de la Ley Nº 14.908.
12.4.S. Delitos por los cuales se deben alimentos22
El artículo 370 del Código Penal prescribe que: ''Además de la indemni-

zación que corresponda conforme a las reglas generales, el condenado por los
delitos previstos en los artículos 361 a 366 bis será obligado a dar alimentos
cuando proceda de acuerdo con las normas del Código Civil".
22
Vodanovic Haklicka, Antonio, Ob. cit., pág. 96 a 98.
-50-
Los delitos a los que se alude son los siguientes:
l. Delito de violación (artículo 361 del Código Penal)
2. El que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal a una persona
menor de 14 años (artículo 362 del Código Penal)
3. Delito de estupro (artículo 363 del Código Penal)
4. El que accede carnalmente a un menor de 18 años de su mismo sexo,

sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro
(artículo 365 del Código Penal)
5. El que introdujere objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o

bucal, o se utilizaren animales en ello (artículo 365 bis del Código Pe-
nal)
6. El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso car-
nal con una persona mayor de 14 años (artículo 366 del Código Penal)
7. El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso car-
nal con una persona menor de 14 años (artículo 366 bis del Código
Penal)
En caso de homicidio o lesiones corporales, el artículo 410 del Código

Penal dispone que el ofensor quedará obligado a: "1 º Suministrar alimentos a
la familia del occiso", señalando el artículo 411 del Código Penal que familia
son "todas las personas que tienen derecho a pedir alimentos al ofendido".
13. Aumento, rebajay cese de la obligación de alimentos

El inciso primero del artículo 332 del Código Civil establece como regla
que la obligación alimenticia se mantiene mientras subsistan las condiciones
vigentes al momento en que se decretaron los alimentos.
-51-
Nuestra legislación contempla algunos casos en que se puede decretar una

modificación o cese de la obligación de alimentos, lo que se revisa a continua-
ción.
13.1 Aumento y rebajade obligación de alimentos

Por lo mismo, el artículo 332 del Código Civil autoriza un aumento o
disminución de la pensión de alimentos cuando varían las circunstancias res-
pecto de las cuales se otorgó.
En tal sentido, se ha resuelto que "la sentencia definitiva que acoge la de-
manda sobre alimentos solo es inamovible mientras se mantengan las cir-
cunstancias que la hicieron procedente. Por tanto, puede ser modificada y
aun dejada sin efecto si las circunstancias que sirvieron para justificarla llegan
también a variar o desaparecer". 23
El hecho de existir una sentencia judicial que decrete una pensión de ali-
mentos no obsta a solicitar, posteriormente, aumento o rebaja de esta, siempre
que hayan cambiado las circunstancias que se tuvieron presentes al momento
de fijarla.
Para aumento de alimentos, el alimentario es quien debe acreditar un cam-

bio de circunstancias que justifiquen fijar un monto superior al establecido. Es
importante tener presente que debe fundarse en nuevos antecedentes, que no
existían al tiempo del juicio.
En la rebaja de alimentos, el alimentante es quien tiene la carga de la prueba

y, como tal, debe demostrar la variación de circunstancias que lo imposibilitan
para cumplir de manera íntegra con su obligación.
23
Corte Suprema, 13 septiembre 1950, repertorio, tomo 47, sección 1 a, p. 406.
-52-
13.2. Cese de obligación de alimentos

A) Por llegar la persona del alimentario, descendienteo hermano, a la
edad de 21 años
El inciso segundo del artículo 332 del Código Civil establece una excep-
ción a la regla del inciso primero cuando el acreedor es un descendiente o
un hermano, es decir, cuando se piden alimentos al padre, madre, abuelos o
hermanos. En estos casos, el derecho a los alimentos se extingue cuando el
alimentario cumple 21 años, salvo en los siguientes casos:
1. Cuando el alimentario se encuentre estudiando, caso en el cual la obli-

gación se extiende hasta que cumpla 28 años.
ii. Cuando el alimentario sufra de algún impedimento físico o mental que

lo inhabilite para subsistir por sí mismo, debiendo ser acreditado por
informes periciales o, bien, por circunstancias que se lo impidan y que
sean debidamente ponderadas por el juez.
B) Injuriaatroz
El artículo 324 del Código Civil establece que: "En el caso de injuria atroz
cesará la obligación de prestar alimentos". Y agrega: "Pero, si la conducta del
alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del ali-
mentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición".
Los supuestos de injuria atroz, por disposición del inciso segundo del ar-
tículo 324 del Código Civil, son los casos graves de indignidad sucesoria y
están enumerados en el artículo 968 del mismo Código.
C) Los padres que abandonaronal hijo en su infancia carecen del de-

recho de alimentos
El inciso final del artículo 324 del Código Civil señala que: "Quedarán pri-
vados del derecho de pedir alimentos al hijo, el padre o la madre que le haya
-53-
abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por

medio de sentencia judicial contra su oposición".
Es necesario considerar que el artículo en comento es más exigente que el

artículo 203 del mismo código, porque para privar al padre o a la madre del
derecho a pedir alimentos al hijo, se necesitan dos requisitos:
1. Filiación establecida por medio de sentencia judicial contra la oposición

del padre o madre que pretende reclamar alimentos.
11. Padre o madre que pretende reclamar alimentos haya abandonado al

hijo en su infancia.
D) Muerte del alimentario
Sabemos que la obligación de alimentos es personalísima e intransmisible

y, como tal, este derecho cesa con la muerte del beneficiario o alimentario,
no así con la muerte del alimentante, cuando estos son legales o forzosos, ya
que constituyen una baja general de la herencia y una asignación forzosa. No
obstante, si a la fecha de muerte del alimentario existen pensiones devenga-
das y no pagadas, los herederos de este cuentan con un crédito en contra del
alimentante.
E) Divorcio
El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial

que tengan por fuente al matrimonio, sea desde el punto de vista de la titulari-
dad o del ejercicio de los derechos. Por consiguiente, la obligación alimenticia
termina legalmente como consecuencia del fallo que pone fin a la unión ma-
trimonial, una vez que este se encuentre ejecutoriado.
-54-
CAPÍTULO IV
PROCEDIMIENTO DE ALIMENTOS
14. Juicio ordinario de Alimentos

Primeramente, es preciso distinguir entre ambos sujetos de la relación jurí-
dico-procesal, demandante-alimentario y demandado-alimentante.
14.1.Respecto del demandante

Antecedentes y documentos mínimos:
l. Certificado de Nacimiento o Certificado de Matrimonio emitidos

por el Servicio Nacional de Registro Civil e Identificaciones
La finalidad de estos documentos será acreditar la calidad que lo habilita

para demandar alimentos.
2. Certificado de Mediación Frustrada
La mediación es un sistema alternativo de solución de conflictos que puede

ser utilizado por los sujetos interesados para llegar a un acuerdo en aquellas
materias en que expresamente lo permite la ley. Se encuentra definida en el
-55-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE fAMILU
artículo 103 de la Ley Nº 19.968 que señala " ... se entiende por mediación
aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin
poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas
una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos".
¿Por qué es necesario el certificado de mediación frustrada?
El artículo 106 de la Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia

establece que: "Las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal
y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una
relación directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una ac-
ción de divorcio o separación judicial, deberán someterse a un procedimiento
de mediación previo a la interposición de la demanda, el que se regirá por las
normas de esta ley y su reglamento".
Por tanto, el legislador está otorgando carácter obligatorio a la mediación en

todo procedimiento en que se ventilen derechos de alimentos. Sin embargo,
existe una sola excepción contemplada en el artículo 54 de la Ley Nº 19.947,
referida a aquel cónyuge que demande de manera principal o reconvencional
un divorcio culposo, pues no estará sometido a la exigencia de una mediación
previa y obligatoria.
Asimismo, la mediación tiene un fin informativo respecto del alimenta-

rio, ya que en el artículo 109 de la Ley Nº 19.968 se expresa que, en causas
relativas al derecho de alimentos, el mediador, en la primera sesión, deberá
informar al alimentario de su derecho de recurrir en cualquier momento al
tribunal correspondiente para la fijación de alimentos provisorios, de acuerdo
con el artículo 54-2 de la misma ley.
Es menester realizar una especificación práctica. Cuando se solicite por vía

principal aumento de alimentos, y por vía reconvencional se demande la reba-
ja de ellos, ambas partes deben acompañar certificado de mediación frustrada.
Eventualmente, el Juez de Familia podría desechar la demanda reconvencio-
-56-
na! por no cumplir con el requisito de presentación del acta de mediación

frustrada previa y obligatoria, aun cuando el sujeto activo principal lo haya
acompañado en su demanda.
3. Documentos que acreditenla insuficienciadel alimentarioparasub-

sistir de un modo correspondientea su posición social
Si bien es cierto que los documentos se ofrecen en la Audiencia Preparatoria

y se incorporan en la Audiencia de Juicio, en virtud del principio de inme-
diación de los Tribunales de Familia, es importante contar con documentos
previos en la formación de la demanda, en este caso, que acrediten los gastos
· en que incurre el alimentario insolvente. Ejemplos de estos documentos son:
contrato de arrendamiento, contrato de trabajo, certificado de estudios, gastos
en escolaridad y otros afines.
14.2. RESPECTO DEL DEMANDADO
l. La demanda deducida contra el sujeto pasivo
Para realizar una defensa, es importante hacer un análisis respecto de la pre-

tensión del demandante que se encuentra contenida en la demanda. Se debe
efectuar un examen previo sobre la forma en que se practicó la notificación, la
capacidad procesal y legitimación procesal del demandante, la naturaleza del
procedimiento, el tribunal ante el cual se interpuso la demanda, las peticiones
concretas, los requisitos formales y plazos que se encuentren vinculados.
2. Documentos que acrediten su patrimonio y capacidad económica
El artículo 5 de la Ley Nº 14.908 nos dice que el juez, al proveer la de-

manda, ordenará que el demandado acompañe, en la audiencia preparatoria,
documentos que acrediten su patrimonio y capacidad económica, tales como
-57-
liquidaciones de sueldo, copia de la declaración de impuesto a la renta del año

precedente, boletas de honorarios, contrato de trabajo, certificado de imposi-
ciones y demás documentos de la misma naturaleza, para contraponerlos a la
pretensión cuantitativa del demandante.
3. Sentencias firmes y ejecutoriadas o equivalentes jurisdiccionales que

obliguen al demandadoa dar alimentosa personadistinta del sujeto activo
En virtud del artículo 7 inciso segundo de la Ley Nº 14.908: "Las asigna-

ciones por "carga de familia" no se considerarán para los efectos de calcular
esta renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que causa la asignación
y serán inembargables por terceros".
Por "carga de familia" entendemos aquellas obligaciones alimenticias que

hacen disminuir la capacidad económica del demandado frente al deman-
dante. El certificado de nacimiento de un hijo más una sentencia o un equi-
valente jurisdiccional que acredite la obligación alimenticia con otra persona
habilitada por ley distinta del demandante, hacen disminuir el patrimonio del
demandado y, en este caso, es el juez quien posee la facultad para considerar
o no dichas asignaciones dentro de su patrimonio o capacidad económica,
atendiendo a las condiciones y necesidades de cada persona.
15. Acción de aumento, de rebajao cese de Alimentos
15.1. Respecto del demandante

l. Sentencia firme y ejecutoriadao equivalente jurisdiccional donde

conste la obligación alimenticia
La solicitud de aumento, rebaja o cese de alimentos conlleva implícitamente

una obligación previa de alimentos, la cual se debe acreditar como anteceden-
te esencial de la acción deducida.
-58-
El artículo 106 de la Ley Nº 19.968 determina que la mediación es previa

y obligatoria en las causas relativas al derecho de alimentos, aun cuando se
deban tratar en el marco de una acción de divorcio o separación judicial.
El legislador no hace distinción respecto de las acciones de cese, aumento o
rebaja de alimentos, por tanto, la mediación es de aplicación general a estas.
3. Documentos que acrediten un "cambio circunstancial

" respecto de
la obligación alimenticia
l a) En la acción de aumento de alimentos, dichos documentos deben tener

como fin acreditar cambios circunstanciales importantes y definitivos
del alimentario, por los que resulta necesario fijar un monto superior de
las pensiones. La edad del alimentario, los estudios superiores o las en-
fermedades que pueda sufrir, son algunas de las causales que importan
un cambio de circunstancias. Por el contrario, el cambio de circunstan-
cias temporales o que no correspondan a necesidades básicas respecto
de su condición social, no resultan suficientes para un resultado exitoso
en una acción de aumento de alimentos.
b) En la acción de rebaja de alimentos, los documentos tendrán como ob-

jetivo demostrar el cambio de circunstancias en el alimentante, que lo
imposibilitan de cumplir con sus obligaciones de manera íntegra. A
modo de ejemplo, puede mencionarse una carta de despido, el finiquito
laboral, documentos que acrediten algún gasto importante por enfer-
medad, etc.
c) En la acción de cese de alimentos, de acuerdo con el artículo 332 inciso se-

gundo del Código Civil, deberá acreditarse que el alimentario ha cumplido
21 años de edad, que no está cursando estudios superiores o, bien, que ha
llegado a los 28 años de edad, lo que podrá demostrarse a través del certifi-
cado de nacimiento respectivo que se deberá acompañar a la demanda.
-59-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE fA,v!ILIA
15.2. Respecto del demandado

l. La demandadeducida contra el sujeto pasivo
Para el análisis de la pretensión del demandante, debemos contar con el

texto de la demanda deducida por el actor.
2. Documentos específicos respecto de la acción de cese de alimentos
Respecto del sujeto pasivo en la acción de aumento o rebaja de alimentos,

se limitan los antecedentes que puede aportar al proceso, ya que la naturaleza
de ambas acciones otorga la carga probatoria de forma casi exclusiva al de-
mandante.
Sin embargo, en relación con la acción de cese de alimentos, el demandado

tiene una intervención activa, pudiendo fundar su defensa en alguna de las
circunstancias excepcionales del inciso segundo del artículo 332 del Código
Civil, como, por ejemplo, que el alimentario aún se encuentre estudiando,
pero ya es mayor de 28 años o, bien, que no le afecta incapacidad físic~ o
mental alguna que le impida subsistir por sí mismo.
16. Procedimiento de alimentos

La Ley Nº 19.968, que crea los Tribunales de Familia, en su artículo 22
penúltimo inciso dispone que: "En todo lo demás, resultarán aplicables las
normas contenidas en los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedi-
miento Civil", norma que hace remisión expresa a las medidas prejudiciales y
precautorias en materia procesal civil.
Entonces, en materia de alimentos, ¿es posible iniciar el procedimiento por me

dida prejudicial?
De acuerdo con la naturaleza misma del procedimiento de alimentos, re-

sulta difícil utilizar alguna medida prejudicial, es decir, "aquella que sirva
-60-
para preparar la entrada al juicio, obtener un medio de prueba del que pueda
ser privado o asegurar el resultado del mismo", puesto que el legislador se ha
encargado de regular minuciosamente el procedimiento alimenticio.
Analizaremos las medidas prejudiciales de los Nº 1, 3º y 4º del artículo 273

del Código de Procedimiento Civil, pues pudieran tener eventual aplicación
en el procedimiento de alimentos.
Artículo 273 del Código de Procedimiento Civil: "El juicio ordinario po-
drá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se
propone dirigir la demanda:
1 º "Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad

para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus
representantes". Esta medida podría ser útil para aquel alimentario que
pretende dirigir su acción contra algún alimentante declarado inter-
dicto, con el objeto de tener un conocimiento fehaciente de la persona
en contra de quien se va a dirigir la acción. Se debe considerar, por lo
demás, las normas de publicidad de la declaración de interdicción y las
del nombramiento de su tutor o curador de bienes.
3º "La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones,

títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por
su naturaleza puedan interesar a diversas personas".
4º "Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que

tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
42 y 43 del Código de Comercio".
Ambos numerales, 3º y 4º, podrían ayudarnos en la determinación de la

capacidad económica del alimentante.
Sin embargo, cuando ya se ha iniciado el procedimiento, debemos atender

al primer inciso del artículo 5 de la Ley Nº 14.908 que establece que: "El juez,
-61-
al proveer la demanda, ordenará que el demandado (alimentante) acompañe,

en la audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la declara-
ción de impuesto a la renta del año precedente y de las boletas de honorarios
emitidas durante el año en curso y demás antecedentes que sirvan para deter-
minar su patrimonio y capacidad económica. En el evento de que no disponga
de tales documentos, acompañará, o extenderá en la propia audiencia, una
declaración jurada, en la cual dejará constancia de su patrimonio y capacidad
económica".
Las sanciones establecidas para quien oculte las fuentes de ingresos de

acuerdo con la Ley Nº 14.908 son mucho más gravosas que las establecidas en
el Código de Procedimiento Civil.
Por su parte, el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil establece

que: "Puede pedirse prejudicialmente la inspección personal del tribunal, in-
forme de peritos nombrados por el mismo tribunal o certificado del ministro
de fe, cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de he-
chos que puedan fácilmente desaparecer". Esta medida prejudicial probatoria
puede resultar oportuna para conocer, mediante un informe social o prueba
de peritos, los gastos e ingresos del demandado en un tiempo anterior a la
interposición de la demanda y así cotejarlos posteriormente con otro informe
social, solicitado en la audiencia preparatoria, para efectos de acreditar la dis-
minución intencional del patrimonio y capacidad económica del alimentante.
Creemos que no proceden las medidas prejudiciales precautorias conteni-

das en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, pues no se puede
determinar a priori cómo será el cumplimiento del alimentante, es decir, no se
cumple a cabalidad con el requisito de la inseguridad del resultado del juicio
para invocar estas medidas. El legislador ha establecido, y los Tribunales de
Familia han decretado que las medidas cautelares del artículo 22 de la Ley
Nº 19.968 pretieren a las medidas prejudiciales precautorias del Código de
Enjuiciamiento Civil.
-62-
16.1. La Demanda
Según el artículo 56 de la Ley Nº 19.968, el procedimiento ordinario se ini-
cia por demanda escrita. En casos calificados, el juez, por resolución fundada,
podrá autorizar al demandante a interponer su demanda oralmente, de todo
lo cual se levantará acta de inmediato.
Requisitos de la demanda:
l. Requisitos comunes a todo escrito de acuerdo con el artículo 30 del

Código de Procedimiento Civil.
1 2. Requisitos comunes a toda demanda del artículo 254 del Código de

Procedimiento Civil.
Excepción: El artículo 2 de la Ley Nº 14.908 señala que: "se podrá omi-

tir la indicación del domicilio del demandado si este no se conociera".
1
El artículo 57 inciso primero de la Ley Nº 19.968 manifiesta que: ''Asimis-
mo, podrán acompañarse los documentos que digan relación con la causa,
cuando la naturaleza y oportunidad de las peticiones así lo requiera". Es de
vital importancia en los juicios de alimentos, solicitar en un otrosí de la de-
manda alimentos provisorios para un posterior pronunciamiento del juez, de
acuerdo con los artículos 4 de la Ley Nº 14.908 y 327 del Código Civil. Es
por ello que se hace necesario el acompañar documentos.
La demanda debe ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejerci-

cio de la profesión por ser la primera presentación en juicio, cumpliendo con
el requisito del artículo 1 de la Ley Nº 18.120 sobre Comparecencia en Juicio.
El artículo 527 del Código Orgánico de Tribunales indica la aptitud legal

que se requiere para comparecer en defensas orales, lo que guarda importancia
con la primacía del principio de oralidad en los procedimientos de familia.
-63-
16.2. Sujetos activos de la demanda de Alimentos

Son los mencionados en el artículo 321 del Código Civil que no se encuen-
tren inhabilitados legalmente para solicitar alimentos. Debemos tener presen-
te el orden de prelación del artículo 326 del Código Civil.
En la hipótesis de que el sujeto activo de la demanda sea incapaz, debe ser

interpuesta por medio de su representante legal.
Es importante destacar que, en caso de que la filiación haya sido determi-

nada judicialmente contra la oposición del padre o madre, solo ellos pierden
el derecho a solicitar alimentos, mas no así sus ascendientes.
Respecto de la demanda de aumento de alimentos, el sujeto activo es, gene-

ralmente, el alimentario y, en caso de ser incapaz, ejerce la acción por medio
de su representante legal.
Respecto de la demanda de rebaja y cese de alimentos, el sujeto activo, por

regla general, será el alimentante.
16.3. Sujeto pasivo de la demanda de Alimentos

En cuanto al demandado, debemos atender al principio de reciprocidad que
no se da en el caso del número 5 del artículo 321 del Código Civil ya visto.
También debemos prestar atención a las normas del artículo 232 del Códi-
go Civil y artículo 3 inciso final de la Ley Nº 14.908, sobre la acción deducida
contra los abuelos.
16.4. Tribunal Competente

El artículo 1 º de la Ley Nº 14.908 precisa que, de los juicios de alimentos
ordinarios, conocerá el Juez de Familia del domicilio del alimentante o del
alimentario, a elección de este último.
-64-
l
De las demandas de aumento de alimentos, conocerá el mismo Tribunal

que decretó la pensión alimenticia o el del nuevo domicilio del alimentario, a
elección de este.
De las demandas de rebaja o cese de alimentos, conoce el Juez de Familia

del domicilio del alimentario.
j
16.4.1. Actitudes del tribunal frente a la presentación de la demanda
de alimentos
Se aplica tanto para el juicio ordinario de aumento, rebaja o cese de alimen-

1~ tos.
De acuerdo con el artículo 54-1 de la Ley Nº 19.968, el tribunal debe reali-

zar previo a la dictación de la primera resolución, un control de admisibilidad
de las demandas, denuncias y requerimientos que se presenten al tribunal.
Dicho control versará sobre los requisitos de forma de la demanda.
El tribunal puede adoptar las siguientes actitudes:
1. Declarar de oficio su incompetencia
El inciso final del artículo 54-1 de la Ley Nº 19.968 prescribe que el juez
"deberá" declarar de oficio su incompetencia, otorgándole a dicha expresión
un carácter obligatorio y no meramente facultativo.
El precepto no hace distinción entre competencia absoluta o relativa, por lo

que debiera aplicarse a ambas.
2. Declararla inadmisible por no cumplir con requisitos formales
Según el inciso segundo del artículo 54-1 de la Ley Nº 19.968, el tribunal

ordenará subsanar la omisión de aquellos requisitos de forma previstos en el
artículo 57 de la misma ley en un plazo que el juez determine. Transcurrido
-65-
este plazo, sin que se reparen los vicios de forma, el Juez de Familia tendrá por
no presentada la demanda. En caso contrario, subsanados los vicios formales,
el tribunal le dará curso a la demanda.
3. Rechazarla de plano por ser manifiestamente improcedente
En este caso, el tribunal deberá emitir una resolución expresando los fun-
damentos de su decisión, resolución que podrá ser impugnada mediante un
recurso de apelación en el plazo fatal de cinco días hábiles contados desde la
notificación de tal resolución, de acuerdo con los artículos 67 de la Ley Nº
19.968 y 188 del Código de Procedimiento Civil.
4. Admitirla a tramitación
La resolución judicial establecerá: ''A lo principal: admitida a tramitación

demanda de alimentos. Traslado". A continuación, se citará a la parte a una
audiencia preparatoria que deberá realizarse en el más breve plazo posible,
según el artículo 59 de la Ley Nº 19.968.
El inciso 3º del artículo 59 de la ley que crea los Tribunales de Familia se-
ñala que "en la resolución se hará constar que la audiencia se celebrará con las
partes que asistan, afectándole a la que no concurra todas las resoluciones que
se dicten en ella, sin necesidad de ulterior notificación". Asimismo, se ordena-
rá que el demandado acompañe documentos para acreditar su patrimonio y
capacidad económica (artículo 5 de la Ley Nº 14.908).
¿Qué pasa si el demandado no acompaña los documentos que acredi

ten su patrimonio o capacidad económica, ni tampoco extienda y acom
pañe declaración jurada de sus bienes?
Debemos distinguir dos situaciones:
l. Si el demandado no da cumplimiento a lo solicitado por el juez, sin

mediar dolo o culpa, el tribunal de oficio solicitará informes a distintas
-66-
instituciones con el objeto de conocer el patrimonio y capacidad econó-

mica del demandado, sin imponerle sanción alguna.
2. Si el demandado no acompaña todos los documentos requeridos o

acompaña solo algunos o no formula declaración jurada sobre su pa-
trimonio, así como el que presenta a sabiendas documentos falsos, será
sancionado con las penas del artículo 212 del Código Penal, es decir,
prisión en cualquiera de sus grados o multas que van desde 1 a 4 Uni-
dades Tributarias Mensuales. Lo mismo se aplica a aquellos terceros que
proporcionen dolosamente documentos que faciliten el ocultamiento
de ingresos, patrimonio y capacidad económica del demandado. Sin
perjuicio de ello, el juez también podrá solicitar información a institu-
ciones para que informen del patrimonio y capacidad económica del
demandado.
16.5. Respecto de los Alimentos provisorios

El juez deberá pronunciarse sobre los alimentos provisorios solicitados en
un otrosí de la presentación de la demanda. En caso de que no exista solicitud
expresa, los podrá decretar de oficio en virtud del artículo 54-2 de la Ley Nº
19.968. Es un deber del juez pronunciarse sobre estos alimentos y en caso de
que no lo haga, podrá ser sancionado disciplinariamente de acuerdo con la
remisión que se hace en el inciso final del artículo 4 de la Ley Nº 14.908 al
artículo 536 del Código Orgánico de Tribunales.
En caso de que otorgue alimentos provisorios, deberá fundamentar su de-

cisión de acuerdo al solo mérito de los documentos y antecedentes acompa-
ñados, según los artículos 327 del Código Civil y 4 de la Ley Nº 14.908.
Dicho artículo 4 precisa que el demandado tendrá un plazo de cinco días para
oponerse al monto de los alimentos provisorios decretados; esta oposición solo
procede en relación con el monto de los alimentos fijados, no respecto de la
decisión del juez de decretarlos.
-67-
Por tanto, el demandado puede optar entre dos alternativas: oponerse al

monto de los alimentos provisorios dentro del plazo legal, o no oponerse; en
este último caso, la resolución que fija alimentos provisorios causará ejecutoria
desde su notificación. Si presenta oposición dentro del término legal, el juez
resolverá de plano, salvo que por la naturaleza del procedimiento sea necesario
conocerse en audiencia que se efectuará dentro de los 1 O días siguientes a la
alegación del demandado.
El artículo 327 del Código Civil establece que se deberán restituir los ali-
mentos provisorios si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolu-
toria. Ahora bien, cesa este derecho a la restitución, contra el que, de buena fe
y con algún fundamento plausible, haya intentado la demanda.
A su turno, el artículo 328 del mismo cuerpo legal expresa que: "En el caso
de dolo para obtener alimentos, serán obligados solidariamente a la restitución
y a la indemnización de perjuicios todos lo que han participado en el dolo".
De los dos artículos anteriores concluimos que:
1) La regla general es que quien obtenga sentencia absolutoria de alimentos

tendrá acción de restitución por los alimentos provisorios pagados.
2) El demandante se eximirá de esta restitución cumpliendo dos requisitos

copulativos:
i. Que haya actuado de buena fe en la interposición de la demanda, en-

tendiendo por buena fe aquella conciencia justa de existir una relación
que habilite para pedir alimentos.
ii. Que haya existido fundamento plausible, hecho que se determina por
el juez a través de su potestad judicial.
El artículo 328 concede otra acción, la de indemnización de perjuicios con-

tra el demandante cuando este haya actuado con dolo. Es decir, además de la
-68-
restitución de los alimentos provisorios, deberá los perjuicios que ocasionó en

el patrimonio o en la persona del demandado absuelto. La acción de indem-
nización de perjuicios, se hace extensiva también a todo aquel que colaboró
dolosamente con el demandante en la obtención de alimentos. En su calidad
de obligación solidaria, se puede dirigir la acción indemnizatoria por el total
de la deuda, tanto al demandante principal como al colaborador.
Dentro del régimen recursivo, la resolución que decreta los alimentos provi-
sorios será susceptible del recurso de reposición con apelación subsidiaria, que
debe interponerse en el plazo de cinco días contados desde que se rechace la
oposición a los alimentos provisorios. El recurso de apelación se concederá en
el solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para su vista y fallo.
16.S.1. ¿Se puede accederprovisionalmentea la solicitud de aumento,

rebajao cese de alimentos?
Solo en caso de que el Juez de Familia estime que existen antecedentes

suficientes que lo justifiquen, según el artículo 4 inciso quinto de la Ley Nº
14.908.
16.6. Notificación de la resolución que provee la demanda

Se debe practicar de acuerdo con el artículo 23 de la Ley Nº 19.968.
La primera notificación a la parte demandada se hará conforme a los princi-

1 pios generales en materia procesal civil, esto es, será siempre personal.
En cuanto a la notificación personal subsidiaria del artículo 44 del Código

de Procedimiento Civil, en materia de justicia de familia, se da una situación
particular: si el Ministro de Fe certifica que el lugar donde se instaló es donde
1 el demandado tiene su habitación o ejerce habitualmente su profesión u oficio
y que, además, se encuentra en el lugar del juicio, podrá notificar en el mismo
acto y sin necesidad de una nueva orden del tribunal.
-69-
L
Dentro del marco regulatorio de las notificaciones en los procedimientos

ordinarios de familia, no se ha establecido expresamente la notificación por
aviso del artículo 54 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, esta
clase de notificación es procedente en razón de una interpretación extensiva
pro-alimentario de la norma del inciso cuarto del artículo 23 de la Ley Nº
19.968 que establece que: "Cuando la demanda deba notificarse a persona
cuya individualización o domicilio sean difíciles de determinar, el juez dis-
pondrá que se practique por cualquier medio idóneo que garantice la debida
información del notificado, para el adecuado ejercicio de sus derechos". En
esta situación, si el juez acoge la solicitud de notificación por aviso, se deberá
cumplir con todos los requisitos que el Código de Enjuiciamiento establece.
16.6.1. ¿Quién realiza la notificación en los procedimientosde familia?
Existe un Centro de Notificaciones encargado de realizarlas o, en su defec-

to, un funcionario designado por el juez que tendrá el carácter de Ministro
de Fe.
Sin perjuicio de lo anterior, las partes podrán encargar las notificaciones

a receptores particulares o el juez ordenar que se notifique del mismo modo.
16.6.2 Actitudes del demandadofrente a la notificación de la demanda

de alimentos
El demandado, por la naturaleza misma del juicio de alimentos, no puede

permanecer en la inactividad absoluta de acuerdo con el artículo 5 de la Ley
Nº 14.908. Lo único que podría dejar de hacer es no contestar la demanda
dentro del plazo estipulado en la ley.
A diferencia del procedimiento civil, el término de emplazamiento en los

juicios de familia está comprendido por el tiempo que media entre la no-
tificación de la demanda y los cinco días que anteceden a la realización de
la audiencia preparatoria. El demandado deberá contestar la demanda por
-70-
escrito, con al menos cinco días de anticipación a la fecha de realización de la

audiencia preparatoria, pudiendo alegar excepciones de forma y fondo.
En casos excepcionales, calificados por el juez, se permitirá que el deman-

dado conteste de manera oral en la audiencia preparatoria (artículo 58 de la
Ley Nº 19.698).
17. Audiencia preparatoriay audiencia de juicio

La materia está regulada en los artículos 61 a 64 de la Ley Nº 19.968 que
crea los Tribunales de Familia.
La audiencia preparatoria se inicia con una breve relación de la demanda

que realiza el juez. Se procede de forma oral a ratificar la demanda y a incor-
porar la contestación, siempre que se encuentre presentada dentro del término
legal.
El tribunal realiza el llamado obligatorio a conciliación respecto del objeto

del juicio, fijando bases para un arreglo. En caso de conciliar, se deja cons-
tancia en el acta misma de la audiencia y se pone término al proceso. En caso
contrario, se continúa con el procedimiento.
El magistrado cederá la palabra al demandante para que ofrezca sus medios

de prueba y solicite aquellos oficios y pruebas periciales que estime convenien-
tes. Luego, el tribunal le otorga la palabra al demandado para que proceda
respecto de sus medios de prueba en la misma forma.
El juez fijará los hechos que deben probarse y el día y hora para la audiencia
de juicio. Los intervinientes se entienden notificados de la fecha del juicio en
la audiencia preparatoria misma.
Con posterioridad, en el inicio de la audiencia de juicio, el magistrado ve-

rifica características formales, como por ejemplo, que se encuentren los in-
-71-
. ;,..,,
tervinientes del proceso, los testigos ofrecidos por las partes y los peritos que
correspondan. Las partes proceden a incorporar los medios de prueba que
ofrecieron en la audiencia preparatoria, comenzando por el demandante y
luego por el demandado, en el orden que ellos mismos dispongan respecto de
sus medios de prueba.
Concluida la producción de los medios de prueba, el magistrado otorga la

palabra al demandante para que realice sus observaciones a la prueba, y luego
al demandado.
18. Medidas Cautelares

De acuerdo con el artículo 22 de la Ley Nº 19.968, el juez, de oficio o a pe-
tición de parte, en cualquier etapa del juicio, incluso antes de su inicio, tenien-
do en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de la demora
que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservati-
vas o innovativas que estime procedentes, teniendo presente las garantías que
gobiernan el Derecho de Familia.
Las medidas cautelares se podrán ejecutar aun sin previa notificación de la

persona contra quien se dictaron, siempre que existan razones graves para ello
y el tribunal así lo ordene. Sin perjuicio de lo anterior, existe una obligación de
notificar la medida cautelar en un plazo de cinco días contados desde la reso-
lución que la otorga, plazo que podrá ampliar el Juez de Familia por motivos
fundados. En caso de omitirse la notificación, quedarán sin efecto de pleno
derecho las medidas cautelares.
En esta clase de medidas, juega un rol preponderante la discrecionalidad del

juez y la forma de resolver de acuerdo a la sana crítica. Entonces, dependerá
del caso y de la necesidad de quien solicita la medida a adoptar.
-72-
19. Sentencia
En lo que concierne a la sentencia en el procedimiento de alimentos, está
reglado en los artículos 65 y 66 de la Ley Nº 19.968.
La sentencia tendrá carácter condenatorio, si se impone al sujeto pasivo la

obligación de pagar una determinada pensión alimenticia.
Por el contrario, será absolutoria, si no se forma en el magistrado la convic-

ción necesaria para otorgar alimentos al sujeto activo. El juez apreciará los
medios de prueba incorporados en la audiencia de juicio de acuerdo con las
reglas de la sana crítica.
Concluido el debate, el juez comunicará de inmediato su resolución, indican-

do los fundamentos principales. Si la audiencia de juicio se hubiera extendido
por más de dos días, podrá postergar la resolución hasta el día hábil siguiente.
La audiencia de lectura de fallo se determinará por el juez en resolución que

se pronunciará en conjunto con la redacción del fallo, que no podrá ser mayor
a cinco días contados desde la audiencia de juicio, ampliables por el mismo
tiempo por razones fundadas, hecho que se acreditará por el ministro de fe
del tribunal.
20. Recursos
El artículo 67 de la Ley Nº 19.968 se remite a las normas sobre los recursos
contenidas en el Código de Procedimiento Civil, siempre y cuando no fueren
contrarias a los principios del procedimiento de familia y, en este caso, a los
alimentos.
l. Recurso de reposición: se establece un plazo de tres días para su interpo-

sición, contados desde la notificación de la resolución que se impugna,
salvo que exista una audiencia dentro de dicho lapso de tiempo, en cuyo
caso deberá interponerse el recurso al inicio de la audiencia.
-73-
En cuanto a aquellas resoluciones dictadas en audiencia, no existe un

plazo establecido en la ley, sino que un momento; por ello, el recurso
debe ser interpuesto de forma oral a continuación de la resolución, y es
menester que no haya precedido debate respecto de lo decidido.
2. Recurso de apelación: procede solo respecto de sentencia definitiva de

primera instancia, de resoluciones que ponen término al procedimiento
o hacen imposible su continuación, y las que se pronuncien sobre medi-
das cautelares. Se presenta por escrito y se concede por regla general en
el solo efecto devolutivo, salvo en los casos del artículo 8 Nº 8, 10, 13 y
15 de la Ley Nº 19.968.
El recurso de apelación presenta una particularidad en materia de Dere-

cho de Familia, consistente en que las partes no tienen la obligación de
comparecer ante el tribunal ad quem, ya que según el artículo 67 Nº 4
de la Ley Nº 19.968, las partes se entienden citadas por el solo ministe-
rio de la ley.
3. Recurso de casación en la forma: procede solo contra sentencias defi-

nitivas de primera instancia e interlocutorias de primera instancia que
pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. Se sus-
traen las causales de los numerales 3, 5 y 8 del artículo 768 del Código
de Procedimiento Civil, dada la naturaleza misma de estas; y se agrega
como causal, la omisión de alguno de los requisitos de las sentencias
definitivas de los Tribunales de Familia contenidos en el artículo 66 de
la Ley Nº 19.968.
l.
-74-
CAPÍTULO V
CUMPLIMIENTO EN MATERIA
DE ALIMENTOS
Antes de analizar las distintas formas de cumplimiento de la obligación

alimenticia, debemos hacer mención a la Ley Nº 20.286 del año 2008 que
introdujo en el artículo 2 de la Ley Nº 19.968 una nueva función para los
Tribunales de Familia en su numeral 5.
Los juzgados de familia tendrán el número de jueces que para cada caso
señalan los artículos 4º y 4º bis. Contarán, además, con un consejo técnico,
un administrador y una planta de empleados de secretaría y se organizarán
en unidades administrativas para el cumplimiento eficaz y eficiente de las
siguientes funciones:
5º. Cumplimiento que, dada la particular naturaleza de los procedimien-

tos establecidos en esta ley, desarrollará las gestiones necesarias para la ade-
cuada y cabal ejecución de las resoluciones judiciales en el ámbito familiar,
particularmente de aquellas que requieren de cumplimiento sostenido en el
tiempo.
-75-
b
21. Apremios Personales

1. Apremios personales
2. Retención judicial de impuestos a la renta
3. Suspensión de la licencia de conducir
21.1. Arresto y arraigo

El artículo 14 de la Ley Nº 14.908 dispone:
"Si decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria en favor del
cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere
cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de
pagar una o más de las pensiones decretadas, el tribunal que dictó la reso-
lución deberá, a petición de parte o de oficio y sin necesidad de audiencia,
imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las 22
horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por 15 días. El
juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación.
Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incum-

plimiento de la obligación alimenticia después de dos períodos de arresto noc-
turno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por 15 días. En caso de que
procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por 30 días.
Para los efectos de los incisos anteriores, el tribunal que dicte el apremio,
si lo estima estrictamente necesario, podrá facultar a la policía para allanar y
descerrajar el domicilio del demandado y ordenará que este sea conducido di-
rectamente a Gendarmería de Chile. La policía deberá intimar previamente la
actuación a los moradores, entregándoles una comunicación escrita o fijándola
en lugar visible del domicilio. Si el alimentante no es habido en el domicilio
-76-
que consta en el proceso, el juez ordenará a la fuerza pública investigar su pa-

radero y adoptará todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio.
En todo caso, la policía podrá arrestar al demandado en cualquier lugar en

que éste se encuentre.
En caso de que fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta
de pago de unas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarán el
interés corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del
pago efectivo.
En las situaciones contempladas en este artículo, el juez dictará también

orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente has-
ta que se efectúe el pago de lo adeudado. Para estos efectos, las órdenes de
apremio y de arraigo expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir válida-
merite el pago la unidad policial que les dé cumplimiento, debiendo entregar
comprobante al deudor. Esta disposición se aplicará asimismo en el caso del
arraigo a que se refiere el artículo 10.
Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios nece-

sarios para el pago de su obligación alimenticia, podrá suspenderse el apremio
y el arraigo, y no tendrá aplicación lo dispuesto en el inciso cuarto. Igual deci-
sión podrá adoptar el tribunal, de oficio, a petición de parte o de Gendarmería
de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan
lugar entre las seis semanas antes del parto y doce semanas después de él, o de
circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o
lo transformaren en extremadamente grave".
Y, a su turno, el artículo 15 de la Ley Nº 14.908 precisa que:

1 "El apremio regulado en el artículo precedente se aplicará al que, estando
obligado a prestar alimentos a las personas mencionadas en dicha disposición,
ponga término a la relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo
con el empleador, sin causa justificada, después de la notificación de la ciernan-
-77-
da y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligación

alimenticia".
A. El Arresto
Para el profesor José Luis Cea, el arresto es "la privación de libertad de lo-
comoción por orden de la autoridad competente". 24
En este sentido, el artículo 14 de la Ley Nº 14.908 se encuentra en concor-

dancia con el artículo 19 número 7 letra e) de la Constitución Política de la
República.
Los tipos de arrestos que encontramos son:
1) Arresto nocturno: aquel que dura entre las 22:00 horas de cada día
hasta las 6:00 horas del día siguiente.
2) Arresto efectivo: aquella privación de días completos.
La duración del arresto según el caso es:
i) Si se trata del primer incumplimiento de la obligación alimenticia, el juez

se encuentra facultado para otorgar arresto nocturno hasta por 15 días.
ii) Si el alimentante infringe el arresto nocturno o persiste en el incumpli-

miento de la obligación alimenticia después de dos períodos de arresto
nocturno, el magistrado se encuentra facultado para apremiarlo con
arrestos efectivos hasta por 15 días.
iii) En caso de que se hayan otorgado apremios de acuerdo con los dos pun-
tos anteriores respecto del alimentante, el juez podrá ampliar el arresto
efectivo hasta por 30 días.
24
Cea Egaña, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, primera edición, Ediciones
Universidad Católica de Chile, Santiago, 2004, pág. 254.
l
1
-78-
B. El Arraigo
Para el ex Fiscal Nacional, don Sabas Chahuán, el Código Procesal Pe-

nal contiene siete medidas cautelares personales de menor intensidad que la
detención y la prisión preventiva, dentro de las cuales se considera "aquella
prohibición de salir del país, de la localidad en la cual se residiere o del ámbito
territorial que fijare el tribunal"25, es decir, el arraigo.
Esta medida cautelar personal es interpretada por el legislador en la Ley Nº

14.908 como un apremio accesorio. Por ello es que, decretado el arresto, se
dictará también orden de arraigo.
21.1.1. Incumplimiento que habilita para solicitar las medidas de

arrestoy arraigo del alimentante
1) · Cumplir en forma distinta el pago de los alimentos, de acuerdo con lo

pactado u ordenado.
2) Dejar de pagar a lo menos una pensión de alimentos.
3) Poner término a la relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo

acuerdo con el empleador, sin causa justificada, después de la notifi-
cación de la demanda, cuando a consecuencia de lo anterior no pueda
cumplir su obligación alimenticia.
La forma, cuantía y fecha de pago de los alimentos definitivos o proviso-

rios se encuentran contenidas en la resolución -que causa ejecutoria- dictada
por el tribunal otorgándolos, o, en el equivalente jurisdiccional pertinente
que hayan acordado las partes. En este último caso, debe ser aprobado por
el tribunal.
25
Chahuán Sarrás, Sabas, Manual del Nuevo Procedimiento Penal, séptima edición actualizada,
Editorial Legal Publishing, ano 2007, pág. 273.
L_ -79-
21.1.2. Objetivo de otorgar una medida de apremio respecto del alimentante
De acuerdo con el artículo 323 del Código Civil, los alimentos tienen por
objeto la subsistencia del alimentario de un modo correspondiente a su posi-
ción social. Por lo tanto, en caso de incumplimiento, la medida de apremio
tiene como principal finalidad obtener el pago de la pensión alimenticia, se-
gún lo establecido en la última parte del primer inciso del artículo 14 de la Ley
Nº 14.908: "El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago
de la obligación".
21.1.3. ¿Quién puede solicitar el arrestoy el arraigorespecto del alimentante?
Tanto uno como el otro, en principio, se decretan a solicitud de parte. Lo

pueden solicitar el cónyuge, padres, hijos o el adoptado que tenga la calidad
de alimentario respecto de una obligación alimenticia. En virtud del artículo
321 del Código Civil, también pueden solicitarlo los hermanos o el donante
alimentario.
Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal de oficio podrá decretar los apremios

que estime correspondientes.
Existe plena concordancia con la Convención sobre los Derechos del Niño,
de la cual Chile es parte desde el 27 de septiembre de 1990, pues en su artí-
culo 27 Nº 4 se dispone que: "Los estados partes tomarán todas las medidas
apropiadas para asegurar el pago de la pensión de alimentos por parte de los
padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño,
tanto si viven en el Estado parte como si viven en el extranjero".
21.1.4. Tribunal competente para conocer de la solicitud de arrestoy arraigo
El tribunal que dictó la resolución concediendo o aprobando los alimentos

definitivos o provisorios en favor del alimentario.
-80-
21.2. Procedimiento para solicitar el arrestoy arraigo

Antes de otorgar el apremio personal, el tribunal debe liquidar o certificar
la deuda de alimentos. En vista de ello, se formará la convicción de que existe
un incumplimiento de la obligación alimenticia.
La liquidación o certificación de la deuda de alimentos, realizada por el

funcionario competente del Tribunal de Familia, es una actuación judicial
que se conocerá con citación del alimentante en un plazo de tres días, conta-
dos desde la notificación de la liquidación o certificación de la deuda.
El alimentante respecto de esta liquidación o certificación puede adoptar

dos actitudes:
1) Hacer observaciones o alegaciones: de las cuales el tribunal podrá dar

traslado al alimentario, formándose un incidente en virtud de lo pres-
crito en el artículo 26 de la Ley Nº 19.968. Tramitado el incidente, la
liquidación o certificación se entenderá aprobada.
2) No realizar alegación alguna: en este caso, la liquidación o certificación

de la deuda se entenderá aprobada desde la notificación de la misma.
Firme el monto de los alimentos adeudados, el procedimiento de apremio

se puede iniciar a solicitud de parte o de oficio por el tribunal.
21.3. ¿Cómo concede el juez de familia el arrestoy el arraigo

contrael alimentante?
El magistrado podrá concederlos sin necesidad de audiencia del alimen-
tante, con el solo mérito de la liquidación o certificación de deuda que se
encuentra en el sistema Sistema Interconectado de Tribunales de Familia
(SITFA).
En casos justificados, cuando el Juez de Familia lo considere estrictamente

necesario, concederá las medidas de apremio previa audiencia del alimentan-
-81-
l
f
te, citación que deberá notificarse por carta certificada de acuerdo con el artí-
culo 23 inciso quinto de la Ley Nº 19.968.
21.4. Requisito que debe contener la orden de arrestoy arraigo

Elementos de la esencia:
l. Nombre, domicilio y datos necesarios que individualicen al sujeto obje-

to de la orden de arresto y arraigo.
2. Debe expresar el monto de la deuda.
Elemento accidental: facultar a la policía para allanar y descerrajar el domi-

cilio del demandado, ordenando que sea conducido a Gendarmería de Chile.
Como elemento accidental de la resolución que concede el arresto y el arrai-

go, si no se estipula expresamente, dicha facultad no se entiende comprendida
de pleno derecho en las funciones policiales.
21.5. Forma de practicarel arrestoy el arraigo

El juez que dicte la medida de apremio emitirá una resolución, la cual
deberá comunicarse, mediante oficio y en un plazo breve, a las fuerzas de
orden y seguridad, es decir, a Carabineros de Chile y Policía de Investiga-
ciones.
El inciso tercero y cuarto del artículo 14 de la Ley Nº 14.908, en relación

con la resolución antes mencionada, otorga al Juez de Familia la facultad para
limitar y restringir dos Derechos Fundamentales, especificados en los Nº 5 y
7 del artículo 19 de nuestra Constitución Política.
El artículo 19 Nº 5 de la Constitución se refiere a la inviolabilidad del hogar

y de toda forma de comunicación privada que la Constitución asegura a todas
las personas.
-82-
Este derecho no es absoluto, su forma de afectación se realiza mediante el

principio de reserva legal. Ahora bien, en concordancia con la Ley Nº 14.908,
la policía solo puede allanar el domicilio del alimentante sujeto del apremio,
en virtud de una resolución judicial que así lo especifique.
Si la policía realiza alguna actuación vulnerando el Nº 5 del artículo 19,

esto es, sin la autorización del Juez de Familia, el alimentante podrá ejercer la
acción de protección constitucional consagrada en el artículo 20 de nuestra
Carta Fundamental, solicitándole a la Corte de Apelaciones competente que
adopte las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y otor-
gue la debida protección al afectado.
En el Nº 7 del artículo 19 de nuestra Constitución, se asegura el derecho a

la libertad personal y a la seguridad individual. Por su parte, el inciso cuarto
del artículo 14 de la Ley Nº 14.908, permite a la policía arrestar al demandado
en. cualquier lugar en que este se encuentre.
De la armonización de ambas normas resulta que, para que el funcionario

de la policía pueda arrestar al alimentante, debe cumplir con los siguientes
requisitos:
i) Debe existir una orden de funcionario público expresamente facultado

por la ley.
ii) La orden debe ser intimada al alimentante por el funcionario policial.
En caso de que se practique el arresto del alimentante sin cumplir con los requi-
sitos que la norma constitucional expresa, podrá este ocurrir por sí, o por cualquie-
ra a su nombre, a la magistratura que señale la ley, para ejercer la acción constitu-
cional de amparo26 establecida en el artículo 21 de nuestra Constitución Política.
26
Se debe recordar que el recurso de amparo es aquella acción constitucional que toda persona
puede interponer para reclamar su inmediata libertad, cuando existiere una orden de detención
o prisión emanada de autoridad que no tuviere facultad para ello, o expedida fuera de los casos
-83-
t
21.5.1. ¿Cómo se suspenden las medidas cautelares de arresto y arraigo?

1) La forma ordinaria para suspender la orden de arresto y arraigo es el
pago de los alimentos de manera Íntegra y en la forma que se haya orde-
nado o convenido.
Para facilitar el cumplimiento de la obligación alimenticia, se introduce

como requisito de la resolución que concede el arresto y arraigo que se
especifique el monto de lo adeudado, a fin de que el pago pueda ser reci-
bido por la unidad policial que dé cumplimiento al arresto o arraigo, la
que deberá dar comprobante de pago al alimentante. La unidad policial
que recibió el pago, en un plazo breve, deberá poner en conocimiento
al Juez de Familia que conozca de la causa y este, a su vez, notificar al
alimentario.
2) La forma extraordinaria para suspender el arresto y el arraigo puede

revestir las siguientes situaciones (inciso final del artículo 14 de la Ley
Nº 14.908):
i) Que de oficio o a petición del demandante o de Gendarmería de Chi-

le, se solicite la suspensión del arresto y arraigo en caso de enfermedad,
invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas
antes del parto y doce semanas después de él, o de circunstancias ex-
traordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transfor-
men en extremadamente grave.
ii) Que el alimentante justificare ante el tribunal competente, que care-

ce de los medios necesarios para cumplir con su obligación alimenticia.
Respecto de este último punto, resulta difícil para el Juez de Fami-

lia negar la suspensión del arresto y el arraigo cuando el alimentante
probare que carece de los medios necesarios para cumplir su obliga-
previstos por la ley, o con infracción a cualquiera de las formalidades que la ley determina o sin
que haya mérito que la justifique, sea que dicha orden se haya ejecutado o no.
-84-
ción alimenticia. El arresto y el arraigo tienen como finalidad principal

obtener el pago de la deuda de alimentos y, en este caso, estaríamos
frente a un apremio arbitrario e ilegitímo por no existir fundamento
alguno. Si el Juez de Familia no suspendiera el arresto y arraigo respecto
del alimentante que probare que carece de los medios suficientes para
cumplir su obligación alimenticia, podrá este recurrir de protección, de
acuerdo con el artículo 20 de la Constitución Política, ante la Corte de
Apelaciones respectiva por verse vulnerados el artículo 19 Nº 1 inciso
final, que dispone: "Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo",
y el mismo artículo 19 Nº 2 inciso segundo, que expresa: "Ni la ley ni
autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias".
Es importante precisar que, en este caso, el arresto y el arraigo se suspenden,

no se cancelan, por lo que cuando el alimentante posea medios suficientes o se
rehabilite de aquella enfermedad o situación que lo inhabilitaba para cumplir
su obligación alimenticia, se reactivarán los apremios personales respecto de
él.
21.6. ¿Se puede solicitar arresto y arraigocontra tercerosque

imposibiliten el cumplimiento de la obligación alimenticia?
El artículo 18 inciso segundo de la Ley Nº 14.908 nos dice que: "El tercero
que colaborare con el ocultamiento del paradero del demandado, para efec-
tos de impedir su notificación o el cumplimiento de alguna de las medidas
de apremio establecidas en la presente ley, será sancionado con la pena de
reclusión nocturna, entre las 22 horas de cada día hasta las seis horas del día
siguiente, hasta por 15 días".
En consecuencia, será sancionado el tercero cuando realice un acto posi-

tivo que contravenga el fin mismo de los apremios contenidos en la Ley Nº
14.908. Lo que se sanciona es la acción de ocultamiento del alimentante por
este tercero.
-85-
r
'
El arresto nocturno del tercero debe ser solicitado por el alimentario, por
ser este quien sufre el perjuicio. La actuación judicial que decrete el arresto
nocturno se debe llevar a cabo previa audiencia del tercero, de acuerdo con el
principio constitucional del debido proceso contenido en el artículo 19 Nº 3
de nuestra Carta Fundamental.
¿Qué otra responsabilidadtienen los terceros?
El artículo 18 inciso primero de la Ley Nº 14.908 dispone que: "Serán soli-

dariamente responsables del pago de la obligación alimenticia los que, sin de-
recho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento
de dicha obligación". Estamos acá en presencia de un caso de solidaridad legal.
22. Retención judicial de impuesto a la renta

El artículo 16 Nº 1 de la Ley Nº 14.908 establece:
"Sin perjuicio de los demás apremios y sanciones previstos en la ley, ex!s-

tiendo una o más pensiones insolutas, el juez adoptará, a petición de parte, las
siguientes medidas:
1 º. Ordenará, en el mes de marzo de cada año, a la Tesorería General de la

República, que retenga la devolución anual de impuestos a la renta que corres-
ponda percibir a deudores de pensiones alimenticias, los montos insolutos y
las pensiones que se devenguen hasta la fecha en que debió haberse verificado
la devolución.
La Tesorería deberá comunicar al tribunal respectivo el hecho de la reten-

ción y el monto de la misma".
Se reproduce íntegramente lo dicho respecto de los apremios personales.

(Ver Nº 20 y siguientes)
-86-
AL1c1A CASTILLO SALDÍAS
22.1. Causas que habilitan para solicitar la retención judicial

La existencia de una o más pensiones insolutas, lo que se acreditará median-
te la liquidación o el certificado de deuda de alimentos.
22.2. ¿Cómo se puede ordenarla retención judicial?

Solo a requerimiento de parte, no se puede decretar de oficio por el tribunal
que conoce la causa de alimentos.
22.3. Procedimiento para decretarla retención judicial

El interesado solicita al Tribunal de Familia que se le retengan los impues-
tos al sujeto pasivo en virtud de su deuda alimenticia.
El tribunal, sin previa audiencia del alimentante, concederá la retención ju-

dicial a favor del alimentario, por la sola circunstancia de existir una deuda de
alimentos contenida en una liquidación o certificación de deuda. No se otorga
traslado al alimentante debido al carácter de cumplimiento de la obligación
alimenticia.
El Juez de Familia dictará una resolución que conceda la retención del im-
puesto a la renta y, de inmediato, la oficiará por el medio más conveniente a la
Tesorería General de la República, órgano llamado por ley para ejecutar dicha
medida de cumplimiento.
La Tesorería procederá a retener en el mes de marzo el total de los impues-

tos a la renta del alimentante deudor, para luego ponerlo en conocimiento del
tribunal que ordenó la medida de cumplimiento. Posteriormente, el tribunal
concederá al alimentario dicho monto.
La distribución de lo retenido estará supeditada al monto de la deuda de

alimentos, en vista de lo cual podría devolverse al alimentante deudor parte de
sus impuestos, siempre y cuando se haya realizado pago íntegro de la deuda de
alimentos, la cual tiene preferencia por sobre la devolución.
-87-
22.4. ¿Se puede decretarla retención judicial de impuesto a la

renta existiendo otro tipo de apremio?
El inciso final del artículo 16 de la Ley Nº 14.908 expresa que: "Las medi-
das establecidas en este artículo, procederán también respecto del alimentante
que se encuentre en la situación prevista en el artículo anterior". La norma se
está remitiendo al artículo 15 de la misma ley, dejando aparentemente fuera al
arresto y arraigo contenidos en el artículo 14. Sin embargo, atendida la finali-
dad de los apremios, entendemos que se extiende a ellos.
23. Suspensión de la licencia de conducir

El artículo 16 Nº 2 de la Ley Nº 14.908 manifiesta que:
"Sin perjuicio de los demás apremios y sanciones previstos en la ley, exis-

tiendo una o más pensiones insolutas, el juez adoptará, a petición de parte, las
siguientes medidas:
2º. Suspenderá la licencia para conducir vehículos motorizados por un pla-

zo de hasta seis meses, prorrogables hasta por igual período, si el alimentante
persiste en el incumplimiento de su obligación. Dicho término se contará
desde que se ponga a disposición del administrador del Tribunal la licencia
respectiva.
En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria para el ejercicio

de la actividad o empleo que genera ingresos al alimentante, este podrá
solicitar la interrupción de dicho apremio, siempre que garantice el pago
de lo adeudado y se obligue a solucionar, dentro de un plazo que no podrá
exceder de 15 días corridos, la cantidad que fije el juez, en relación con
los ingresos mensuales ordinarios y extraordinarios que perciba el alirnen-
tante ".
-88-
23.1. Tribunal competente para decretarla suspensión de

la licencia de conducir
En principio, el juez que dictó la resolución concediendo o aprobando los
alimentos definitivos o provisorios en favor del alimentario, queda facultado
para suspender la licencia de conducir por un plazo máximo de seis meses,
prorrogable por igual período si se mantiene el incumplimiento por parte del
deudor alimentante.
23.2. ¿Desde cuándo se cuenta el plazo de suspensión de

la licencia de conducir del alimentante deudor?
Con anterioridad, al Auto Acordado Nº 55 de la Corte Suprema, existía un
problema interpretativo en relación con la frase del numeral 2º del artículo
16: "Dicho término se contará desde que se ponga a disposición del admi-
nistrador del Tribunal la licencia respectiva". Dada la redacción de la norma,
parecía ser que el plazo se hacía efectivo desde que el alimentante deudor hacía
entrega voluntaria de su licencia, lo que, desde un punto de vista práctico, era
altamente probable que no ocurriese.
Con fecha 4 de abril del año 2008, la Corte Suprema dictó el Auto Acor-
dado Nº 55 sobre instrucciones para hacer efectivas las suspensiones de licen-
cias de conducir decretadas en juicio por cobro de pensiones alimenticias que
emanen de los juzgados de familia, estableciendo que: "No habiendo solicitud
de interrupción de este apremio, el juez respectivo deberá oficiar al Servicio
de Registro Civil e Identificación -inmediatamente después de notificada la
resolución que decreta el apremio, lo que se llevará a cabo de conformidad a
lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Nº 14.908- para la inscripción de la
suspensión de la licencia de conducir en el Registro Nacional de Conductores,
señalando la fecha específica del fin del apremio, de tal manera que dicho ser-
vicio pueda dejarlo sin efecto una vez cumplido el plazo. El juez deberá oficiar
al Servicio de Registro Civil e Identificación, si es que se acogiera prorrogar
el plazo de suspensión en la misma forma antes señalada, del mismo modo si
-89-
acogiera una interrupción del apremio. La resolución que da cuenta de la me-

dida de apremio de suspensión de una licencia de conducir debe ser remitida
por correo electrónico al administrador del Tribunal, quien llevará un registro
al efecto e informará mediante certificación en el sistema informático al juez,
si al cabo de quince días no se ha puesto a su disposición la correspondiente
licencia de conducir".
Cabe destacar que:
l. El apremio se hace efectivo mediante la inscripción de la suspen-

sión de la licencia de conducir en el Registro Nacional de Conduc-
tores.
2. La entrega voluntaria de la licencia por parte del alimentante deudor

representa el cumplimiento de la medida de apremio. Es por ello que
desde ese momento se debe contar el plazo de suspensión.
23.3. Notificación de la resolución que otorga la suspensión

de la licencia de conducir
El Auto Acordado de la Corte Suprema se remite al artículo 12 de la Ley
Nº 14.908 que, a su turno, se remite al artículo 23 inciso primero y segundo
de la Ley Nº 19.968. Por tanto, se debe notificar de forma personal o personal
subsidiaria.
23.4. ¿El alimentante se puede oponer al otorgamiento de la

suspensión de la licencia de conducir?
La suspensión de la licencia de conducir no puede ser objeto de oposición
por el alimentante por tratarse de un acto judicial que se decreta con conoci-
miento de este.
-90-
23.5. ¿Se puede interrumpirel plazo de suspensión de la licencia

de conducir?
En virtud del inciso segundo del Nº 2 del artículo 16 de la Ley Nº 14.908,
el alimentante podrá solicitar la interrupción del apremio de suspensión de su
licencia de conducir, concurriendo los siguientes requisitos:
l. Que la licencia de conducir sea necesaria para el ejercicio de su empleo

u oficio
2. Que garantice el pago de lo adeudado
3. Que el alimentante se obligue a pagar en un plazo que no puede exceder

los 15 días corridos la cantidad que fije el juez
24. Cumplimiento de alimentos decretadosen una

causa de filiación
De acuerdo con el artículo 209 del Código Civil, reclamada judicialmente
la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisorios en los términos del
artículo 327.
El problema radica en determinar si los alimentos provisorios se extinguen

por la sentencia ejecutoriada de filiación o persisten concluido el juicio de
filiación.
Respecto de la interrogante en cuestión, debemos considerar que el juicio

de filiación no tiene como objetivo determinar alimentos definitivos.
La naturaleza jurídica de los alimentos provisorios se asocia a la idea de

temporalidad que concluye con la determinación de alimentos definitivos.
De acuerdo a la literalidad de las palabras del artículo 327 del Código Civil:
"Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos ... ", podemos deducir
-91-
que los alimentos provisorios tienen un carácter temporal, supeditado a la du-

ración del juicio. Por tanto, concluido por sentencia definitiva ejecutoriada el
juicio de filiación, se extingue la obligación alimenticia provisional. Entender
lo contrario, nos llevaría al absurdo de que una persona se viera obligada a una
"pensión alimenticia provisoria definitiva".
Es importante tener presente que, en el carácter de alimentos provisorios,

se pueden solicitar los apremios antes revisados y solicitar el cumplimiento
de ellos, aun con posterioridad a la sentencia definitiva del juicio de filiación,
pero solo respecto del monto que se acumuló durante la vigencia del juicio.

El artículo 8 y 11 inciso final de la Ley Nº 14.908, permiten al juez decretar
como modalidad de pago de alimentos, la retención por parte del empleador
del monto de la obligación alimenticia que corresponde al alimentante traba-
jador dependiente.
Sin embargo, esta modalidad se puede modificar por estipulación de las

partes o por solicitud del alimentante, en virtud del artículo 11 inciso cuarto
y artículo 8 inciso tercero de la Ley Nº 14.908.
Si se aprueba otra modalidad de pago en subsidio de la retención por parte

del empleador, el alimentante tiene la obligación de cumplir de forma íntegra
y oportuna, ya que en caso contrario, el juez de oficio podría ordenar nueva-
mente la retención judicial.
25.1. Si duranteel tiempo que se debe realizarla retenciónjudicial

por parte del empleadorse genera una deuda alimenticia,
¿se podrá solicitar apremiospersonales contra el alimentante?
En nuestro ordenamiento jurídico, las normas que regulan los alimentos
tienen como fin primordial la subsistencia del alimentario de un modo ade-
-92-
cuado a su posición social, y los apremios tienen como objetivo principal el

pago de la deuda.
El juez, de acuerdo con su facultad discrecional, deberá determinar la efec-

tividad de imponer a un alimentante aquellas medidas de apremio solo con el
fin de pagar la deuda de alimentos. Para llegar a tal convicción, deberá obser-
var con un detallado criterio la circunstancia de que la obligación de retener y
entregar alimentos es de cargo del empleador.
26. Delito de desacato

El artículo 240 del Código de Procedimiento Civil expresa que: "Cumplida
una resolución, el tribunal tendrá facultad para decretar las medidas tendien-
tes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado. El
que quebrante lo ordenado cumplir, será sancionado con reclusión menor en
su grado medio a máximo".
Para el profesor Héctor Hernández27 podría hacerse extensivo el delito de

desacato de la Ley de Violencia Intrafamiliar al incumplimiento de toda reso-
lución judicial, concurriendo los requisitos siguientes:
l. Que se trate de un incumplimiento grave, asociado al peligro inminente de

frustración que se deduce de la gravedad y circunstancias de incumplimiento,
cuando además es insuficiente la aplicación formal del sistema de apremios.
2. Que el incumplimiento implique un peligro concreto para el objeto

de protección de la respectiva resolución judicial, esto es, cuando el in-
cumplimiento o sus circunstancias concomitantes importan un peligro
concreto para la víctima protegida.
27
Hernández Hécror, Alcance del deliro de desacato en el contexto de la ley de violencia intrafa-
miliar. Informe en Derecho para la Defensoría Penal Pública, 2006, www.dpR,.tl "Minuta regio-
nal el delito de desacato Y la ley 20.066: distintos criterios interpretativos" Nº2/2010/diciembre,
autor: Marco Momero Cid.
-93-
Si bien es cierto que el profesor Hernández establece dichos requisitos en base

a la Ley de Violencia Intrafamiliar, es posible aplicarlos por analogía respecto
de una resolución judicial que conceda alimentos. En razón de ello, y tenien-
do especial consideración de que el Derecho Penal es de última ratio, podría
condenarse por delito de desacato a un alimentante, en subsidio de todas las
medidas de apremios contenidas en la Ley Nº 14.908. Los alimentos tienen
una naturaleza de subsistencia del alimentario, por lo que su incumplimiento
trae consecuencias graves para el alimentante.
27. Garantíaen el pago de los alimentos
Imputación al pago de alimentos

El artículo 9 de la Ley Nº 14.908 en su primer y segundo inciso nos dice: "El
juez podrá decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensión, parcial o total-
mente, los gastos útiles o extraordinarios que efectúe el alimentante para satisfacer
necesidades permanentes de educación, salud o vivienda del alimentario".
El juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute

total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes
del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del
juez". Respecto de lo anterior, el mismo artículo señala que cuando se trate de
un bien raíz, la resolución judicial sirve de título para inscribir los derechos
reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes
del conservador e Bienes Raíces
La imputación al pago de alimentos, una vez dictada la sentencia que con-

cede alimentos definitivos, es una forma de cumplimiento de la obligación
alimenticia.
La imputación al pago de alimentos se puede realizar en dos instantes: al

momento de tasar y fijar la cuantía de los alimentos, o con posterioridad, al
momento del incumplimiento del alimentante.
-94-
27.1. Constitución de hipoteca o prenda u otra forma de caución

El inciso primero del artículo 10 de la Ley Nº 14.908 señala que: "El juez
podrá también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obli-
gación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o
con otra forma de caución".
De la norma transcrita observamos lo siguiente:
1. Por regla general, es una norma facultativa del juez.
La excepción la encontramos en el inciso segundo del mismo artículo:

el juez deberá ordenar especialmente la garantía si hubiere motivo
fundado para estimar que el alimentante se ausentará del país. Si el
alimentante no rinde caución, el Tribunal de Familia dictará orden de
arraigo en su contra, la que quedará sin efecto por la constitución de
la garantía.
El momo de la caución quedará al arbitrio del Juez de Familia, que

tendrá especial consideración del tiempo estimado de ausencia del ali-
mentante.
2. La hipoteca y la prenda son garantías reales, por lo que el alimentario

acreedor hipotecario o prendario gozará de todos los derechos que le
corresponden según el Código Civil.
La hipoteca se encuentra regulada en los artículos 2407 a 2435 del Có-

digo Civil, y la prenda en los artículos 2384 a 2406.
3. Del derecho real de hipoteca o prenda nacen acciones reales a favor del
alimentario. Al ser dueño el alimentario de su derecho real de hipoteca
o prenda, podrá ejercer la acción reivindicatoria.
4. Respecto de la hipoteca:
-95-
a) De acuerdo a la clasificación de la hipoteca, se entiende que es una

hipoteca judicial, institución infrecuente en nuestro ordenamiento jurí-
dico
b) Se debe constituir con las solemnidades que establece la ley
e) Se debe inscribir con el objeto de hacer la tradición del derecho real

de hipoteca.
5. También podrían constituirse cauciones personales, como por ejemplo

la fianza, conforme a la expresión utilizada por el legislador " ... o con
otra forma de caución".
28. Separación judicial de bienes de la mujer casada

De acuerdo con el artículo 19, inciso 1°, de la Ley N° 14.908, en caso de
haber sido apremiado dos veces (arrestos, suspensión de licencia de conducir,
entre otros) el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias, en la for-
ma prevista en los artículos 14 y 16 de la misma ley, el otro cónyuge podrá
solicitar la separación de bienes. En este caso, el marido solo podrá pedir en el
régimen de participación en los gananciales, la separación de bienes, pues los
artículos 153 y 155 solo facultan a la mujer para pedir separación de bienes,
habiendo sociedad conyugal. 28
29. Autorización salida del país de hijos menores de edad

El hecho de haber sido apremiado el padre o madre que debe alimentos
al hijo en dos oportunidades, y conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de
la Ley N° 14.908, faculta al juez para autorizar la salida del alimentario sin
28 Corral Talciani, Hernán, Bienes Familiares y Participación en los Gananciales. La reforma de la

Ley número 19.335, de 1994, a las relaciones personales y al régimen económico del matrimonio,
Editorial Jurídica de Chile, año 2007, segunda edición actualizada, pág. 45.
-96-
necesidad del consentimiento del alimentante. En este caso, el juez procederá

en conformidad a lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 49 de la Ley Nº
16.618.
30. Emancipación del hijo

La circunstancia de haber apremiado al alimentante en dos ocasiones podrá
causar la emancipación judicial del hijo, conforme a lo previsto en el artículo
19 de la Ley N° 19.408, en relación con el artículo 271, número 2, del Código
Civil.
31. Impedimento para el divorcio unilateral

El artículo 55 de la Ley Nº 19.947, exige la concurrencia de los siguientes
requisitos para que tenga lugar el divorcio por voluntad unilateral:
a) Cese de la convivencia efectiva durante, a lo menos, tres años
b) Que el demandante acredite, si lo exige el otro cónyuge, haber dado

cumplimiento a su obligación de alimentos respecto del demandado y
sus hijos comunes
e) Que no se haya producido una reanudación de la vida en común de los

cónyuges con ánimo de permanencia, pues en tal evento se interrumpe
el cómputo del plazo legal
El fundamento de esta disposición, al considerar la posibilidad que la acción

de divorcio sea rechazada debido al incumplimiento reiterado del cónyuge de-
mandante de divorcio, de sus obligaciones alimenticias, ha sido concretar los
principios de todo derecho de familia, como el de protección al cónyuge más
débil y el del interés superior de los hijos, castigando la infracción del deber
de socorro. Así, acreditando el respectivo incumplimiento de las obligaciones
alimenticias, sea con respecto de los hijos comunes o del propio cónyuge de-
-97-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE FAM'.IL!A
mandado de divorcio, el deudor queda impedido de solicitar la disolución del

vínculo matrimonial.
32. Juicio ejecutivo en materia de alimentos

Se ha regulado en los artículos 11 y 12 de la Ley Nº 14.908 que a continua-
ción reproducimos íntegramente.
El artículo 11 de la Ley Nº 14.908 señala que:
"Toda resolución judicial que fijare una pensión alimenticia, o que aprobare
una transacción bajo las condiciones establecidas en el inciso tercero, tendrá
mérito ejecutivo. Será competente para conocer de la ejecución el tribunal que
la dictó en única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimen-
tario.
En las transacciones sobre alimentos futuros tendrán la calidad de minis-

tros de fe, además de aquellos señalados en otras disposiciones legales, los
abogados jefes o coordinadores de los consultorios de la respectiva Corpora-
ción de Asistencia Judicial, para el solo efecto de autorizar las firmas que se
estamparen en su presencia.
El juez solo podrá dar su aprobación a las transacciones sobre alimentos

futuros, a que hace referencia el artículo 2.451 del Código Civil, cuando se
señalare en ellas la fecha y lugar de pago de la pensión, y el monto acordado
no sea inferior al establecido en el artículo 3º de la presente ley. La mención
de la fecha y lugar de pago de la pensión será necesaria, asimismo, para que el
tribunal apruebe los avenimientos sobre alimentos futuros.
Salvo estipulación en contrario, tratándose de alimentantes que sean traba-

jadores dependientes, el juez ordenará como modalidad de pago de la pensión
acordada la retención por parte del empleador.
-98-
Esta modalidad de pago se decretará, sin más trámite, toda vez que el ali-
mentante no cumpla con la obligación alimenticia acordada".
A su turno, el artículo 12 de la Ley Nº 14.908 expresa que:
"El requerimiento de pago se notificará al ejecutado en la forma establecida

en los incisos primero y segundo del artículo 23 de la ley que crea los juzgados
de familia.
Solamente será admisible la excepción de pago y siempre que se funde en

un antecedente escrito.
Sin embargo, está concepción de la doctrina ha tomado otro rumbo de

acuerdo con las distintas sentencias judiciales, que acogen otras excepciones
del artículo 464 del Código Procedimiento Civil, como, por ejemplo, la pres-
cripción de las pensiones alimenticias decretadas y devengadas.
Si no se opusieran excepciones en el plazo legal, se omitirá la sentencia y

bastará el mandamiento para que el acreedor haga uso de su derecho en con-
formidad al procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.
Si las excepciones opuestas fueren inadmisibles, el tribunal lo declarará así

y ordenará seguir la ejecución adelante.
El mandamiento de embargo que se despache para el pago de la pri-

mera pensión alimenticia será suficiente para el pago de cada una de las
venideras, sin necesidad de nuevo requerimiento; pero si no se efectuara
oportunamente el pago de una o más pensiones, deberá, en cada caso,
notificarse por carta certificada el mandamiento, pudiendo el deman-
dado oponer excepción de pago dentro del término legal a contar de la
notificación".
-99-
···· -- -----------------
MANUALPRÁCTICO DE DERECHO DE fAMlLlA
32.1. Consideracionesprevias respecto del tratamientodel juicio

ejecutivo en la ley nº 14.908
En cuanto al artículo 11, existe falta de claridad en su contenido que induce
a confusión en la aplicación del procedimiento ejecutivo. El inciso primero
establece las resoluciones que tienen mérito ejecutivo, como así también, el
tribunal competente para la ejecución. Los incisos restantes no tienen cone-
xión alguna con el procedimiento ejecutivo, por lo que, a nuestro entender,
deberían ser excluidos del precepto legal. Así, las normas sobre transacción y
avenimiento de los incisos segundo y tercero deberían pasar a formar un artí-
culo independiente. Y los incisos cuarto y quinto, correspondería trasladarlos
e introducirlos al artículo 8 de la ley, que se refiere precisamente a la retención
que realiza el empleador respecto de un alimentante trabajador dependiente.
Por su parte, el artículo 12 de la Ley Nº 14.908 regula vagamente el pro-

cedimiento compulsivo en materia de alimentos, de modo que nos obliga a
remitirnos al juicio ejecutivo del Código de Procedimiento Civil.
Debido a esta precaria regulación, nace un gran número de problemas en. la

tramitación del procedimiento ejecutivo civil en materia de alimentos.
32.2. Procedimiento ejecutivo en tribunales de familia

La metodología a seguir es ir desarrollando un procedimiento ejecutivo
ante un Tribunal de Familia, aplicando, de manera subsidiaria, las normas del
Código de Procedimiento Civil.
32.2.1. Aplicación del juicio ejecutivo en el cumplimiento de la obliga-

ción alimenticia
Siguiendo las reglas generales en materia procesal civil, habrá que distinguir:
l. Si la obligación se encuentra contenida en una sentencia definitiva o

interlocutoria
-100-
AL1c1A CASTILLO SALDÍAs
El juicio ejecutivo tendrá aplicación cuando el ejecutante no utiliza el pro-

cedimiento de ejecución incidental, porque no quiso o porque ha transcurrido
el plazo de un año que lo habilitaba para ejercer dicha acción.
2. Cuando el instrumento donde se encuentre contenida la obligación ali-

menticia tenga mérito ejecutivo
Solo se puede exigir el cumplimiento de la obligación por juicio ejecutivo,

mas no por procedimiento incidental del fallo.
En el caso particular de la Ley Nº 14.908, no procede distinción alguna, ya

que los alimentos se decretan solo en virtud de resoluciones judiciales, es decir,
sentencia definitiva en juicio de alimentos propiamente tal o mediante una
resolución que aprueba el instrumento que contiene la voluntad de las partes
para solucionar el conflicto.
En cuanto a esto, cabe hacernos la siguiente interrogante: ¿puedo solicitar

el cumplimiento de una sentencia de alimentos a través del procedimiento
incidental de ejecución del artículo 231 y siguientes del código de procedimiento
civil?
No, pues el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, en lo referido

al campo de aplicación del procedimiento incidental del fallo, nos indica que
se puede solicitar la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó,
dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible,
salvo que la ley haya dispuesto otra forma especial de cumplirla, y en el caso
de la Ley Nº 14.908, se haya otorgado expresamente un carácter especial de
cumplimiento a las resoluciones que decreten alimentos.
32.2.2. Presupuestos del juicio ejecutivo
l. La existencia de un título ejecutivo donde se contenga la obligación que

se trata de cumplir
-101-
2. La obligación debe ser líquida
3. La obligación debe ser actualmente exigible
4. La obligación o el título no deben encontrarse prescritos
Desarrollo de cada presupuesto

l. Existencia de un título ejecutivo
El profesor Maturana expresa que un título ejecutivo "es el instrumento en

el cual consta una obligación de dar, hacer o no hacer, actualmente exigible,
líquida y no prescrita, al cual la ley le otorga el mérito ejecutivo".29
Característicasde los títulos ejecutivos:
a) Solo pueden ser creados por la ley
b) Tienen siempre el carácter de solemnes
e) Deben ser autónomos
d) Deben ser perfectos
e) En ellos debe constar la existencia de una obligación de dar, hacer o no

hacer, líquida, exigible y no prescrita
Título ejecutivo en la obligación de alimentos
La sentencia definitiva o interlocutoria firme que decreta los alimentos se-

gún el artículo 434 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil.
29 Maturana Miquel, Cristián, Separatas de Derecho Procesal "Los Incidentes, el Juicio Sumario,
Juicio de Arrendamiento de Bienes Urbanos, Juicio Ordinario de menor y mínima cuantía, el
Juicio Ejecutivo, Juicio de Hacienda, Procedimiento Arbitral y Asuntos Judiciales no contencio-
sos", Universidad de Chile, Facultad de Derecho, año 2007, pág. 153.
-102-
El artículo 11 inciso primero de la Ley Nº 14.908 previene que: "Toda resolu-

ción judicial que fijare una pensión alimenticia, o que aprobare una transacción
bajo las condiciones establecidas en el inciso tercero, tendrá mérito ejecutivo". Por
consiguiente, serán título ejecutivo no solo las sentencias de alimentos definitivos,
sino también aquellas resoluciones que decretan alimentos provisorios y las resolu-
ciones que aprueban un equivalente jurisdiccional o un acta de mediación.
El profesor Cristián Maturana manifiesta que "la única fuente creadora

o generadora de un título ejecutivo es la ley. La voluntad de las partes y la
resolución judicial no pueden generar directamente un título ejecutivo". 30 Si
nos apegamos de manera estricta a lo dicho por el profesor Maturana, la re-
solución que fija una pensión de alimentos no podría ser título ejecutivo, pero
debemos estimar que el mérito ejecutivo se lo da la propia Ley Nº 14.908, no
el juez ni las partes.
¿Se podría iniciar una gestión preparatoria ante un Tribunal de Familia para
perfeccionar un título ejecutivo?
La Ley Nº 14.908 y Nº 19.968 nada han dicho al respecto. Pero de acuerdo

con el origen de las obligaciones alimenticias y a su naturaleza jurídica, no
habría necesidad alguna de recurrir a esta institución procesal, pues la ley ha
considerado de suyo perfecto el título en materia de alimentos.
2. Obligación líquida
Para don Juan Colombo Campbell, "la deuda líquida es la que se encuentra
determinada en cuanto a su especie, género o cantidad, incluyendo aquellas
que puedan liquidarse por simples operaciones aritméticas". 31
El artículo 438 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "La ejecu
ción puede recaer:
30
Marurana Miquel, Cristián, Ob. cit., pág. 148.
31
Colombo Campbell, Juan Francisco, El tirulo ejecutivo, Editorial Conosur, pág. 30.
-103-
r
1 º. Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor
2º. Sobre el valor de la especiedebida y que no exista en poder del deudor,

haciéndose su avaluación por un perito que nombrará el tribunal
3 º. Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya aualua

ciónpueda hacerseen la forma que estableceel número anterior".
El inciso tercero del mismo artículo nos dice: "El acreedor expresará en la
demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la cual pide el manda-
miento de ejecución".
Al estudiar las modalidades de pago en la tasación de los alimentos, se

señaló que se pueden decretar o pactar en valores reajustables o valores no rea-
justables. De cualquier modo, siempre van a constituir una obligación líquida
per se, salvo el caso en que se constituya un derecho real de usufructo, uso o
habitación a favor del alimentario.
¿Cómo tengo conocimiento de la cantidad líquida que se adeuda por alimentos?
En los Tribunales de Familia existe un funcionario encargado de liquidar

los alimentos o certificar la deuda de la obligación alimenticia.
En la práctica, se lleva a cabo presentando un escrito en que se solicita la

liquidación de deuda, acompañando copia íntegra de la libreta de ahorro en
la cual constan los depósitos realizados por el alimentante o su empleador,
si fuera el caso. De ello, el tribunal ordenará a un funcionario determinado
calcular, en base a los documentos acompañados, la liquidación de alimentos
aplicándole el reajuste si correspondiere.
3. Obligación actualmente exigible (artículo 437 del Código de Pro-

cedimiento Civil)
Para el profesor Cristián Maturana, "una obligación es actualmente exigible

cuando no está sujeta en su nacimiento o cumplimiento a alguna modalidad, sea
-104-
una condición, plazo o modo".32 A primera impresión, de conformidad a la defini-

ción dada, la obligación de alimentos no podría ser actualmente exigible porque está
sujeta en su cumplimiento a un plazo periódico en la exigibilidad y el pago de ali-
mentos. Sin embargo, respecto de las obligaciones de tracto sucesivo -en este caso las
pensiones de alimentos-, ellas se devengan mes a mes, por lo tanto, se hacen exigibles
desde que el alimentante deja de cumplirlas de manera íntegra y oportuna.
La causa de pedir en una demanda ejecutiva de alimentos son aquellos ali-

mentos que se encuentren devengados, no así los futuros, que aún no revisten
el carácter de exigibles.
4. Que la obligación o título ejecutivo no se encuentren prescritos
El artículo 2515 del Código Civil ordena que la acción ejecutiva prescribe en el
plazo de tres años contados desde que la obligación se hizo exigible. En materia
de alimentos, se deberá aplicar la misma regla por no existir disposición especial.
Luego, respecto de los alimentos devengados, el alimentario podrá ejercer

la acción ejecutiva en un plazo de tres años contados desde el incumplimiento
del alimentante, ponderando cada una de las pensiones alimenticias en su
carácter individual.
Es menester resaltar que el Juez de Familia estará obligado a denegar la

ejecución si el título se encuentra prescrito de acuerdo con el artículo 442 del
Código de Procedimiento Civil, norma imperativa para el juez.
32.2.3. Sujetos en el juicio ejecutivo en materia de alimentos
l. Sujeto activo en el juicio ejecutivo de alimentos
El ejecutante será el alimentario, de manera personal o a través de su re-

presentante legal.
32
Marurana Miquel, Cristián, Ob. cit., pág. 148.
-105-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE FA.,v!ILIA
11. Sujeto pasivo del juicio ejecutivo de alimentos
El ejecutado será, por regla general, el alimentante, cuando no haya dado

cumplimiento a su obligación alimenticia en el tiempo y forma debidos.
Excepcionalmente, en virtud del artículo 13 de la Ley Nº 14.908, se podrá

dirigir la acción ejecutiva contra aquel empleador al que se le ha impuesto la
obligación de retener el sueldo o salario de un alimentante trabajador depen-
diente, y no lo ha hecho.
Es importante destacar que la acción ejecutiva se dirige o contra el emplea-

dor o contra el alimentante, pero no respecto de ambos de manera conjunta.
32.2.4. Tribunal competente para interponerla demanda ejecutiva de

alimentos
El artículo 11 inciso primero de la Ley Nº 14.908 indica que, es competente

el Tribunal de Familia que dictó en única o en primera instancia la resolución
que fija los alimentos o el del nuevo domicilio del alimentario.
32.2.5. Tramitacióndel juicio ejecutivo en materiade alimentos
l. Inicio del juicio ejecutivo
El juicio ejecutivo en materia de alimentos solo podrá iniciarse por deman-

da que deberá contener:
l. Los requisitos comunes a todo escrito del artículo 30 del Código de

Procedimiento Civil.
2. Las menciones contenidas en el artículo 254 del Código de Procedi-

miento Civil.
3. Los presupuestos procesales que habilitan para demandar ejecutivamente.
-106-
4. Deberá acompañarse el título ejecutivo respectivo, que es la resolución

que otorga los alimentos más la liquidación que da cuenta de la deuda
del alimentante.
5. Como requisito accidental de la demanda, la designación del bien sobre

el cual se pretende que recaiga el embargo.
El tribunal podrá no dar curso a la demanda cuando no contenga alguna

de las indicaciones de los tres primeros numerales del artículo 254 del Código
de Procedimiento Civil. Aquí se advierte una diferencia con la demanda del
juicio ordinario de alimentos, la que, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley
Nº 14.908, podrá omitir la indicación del domicilio del demandado si este no
se conociera.
11. ¿Cuál es la primeraresolución que provee el tribunal de familia en

un juicio ejecutivo de alimentos?
De acuerdo con el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, será:

"téngase por interpuesta demanda ejecutiva, despáchese mandamiento de eje-
cución y embargo".
En materia procesal civil, la resolución "despáchese" corresponde a una

auto orden que el tribunal se da para que se forme el cuaderno de apremio, el
cual se inicia con la dictación del mandamiento de ejecución y embargo.
Debemos hacer notar que los Tribunales de Familia poseen expedientes

virtuales, por lo que referirse a la "formación de cuadernos" resulta impropio,
sin perjuicio de que se lleven a cabo los mismos trámites.
El mandamiento de ejecución y embargo debe contener los requisitos esen-

ciales establecidos en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil. La
naturaleza jurídica de este mandamiento corresponde a una sentencia inter-
locutoria de segundo grado, en atención a la clasificación de las resoluciones
judiciales del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil.
-107-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE fAMIL!A
¿DESDE CUÁNDO SE ENTIENDE PERFECCIONADA LA RELA-

CIÓN PROCESAL EN EL JUICIO EJECUTIVO?
Desde que se notifica el requerimiento de pago, en el que se entrega al eje-

cutado copia simple de la demanda, de la resolución que recayó en ella y del
mandamiento de ejecución y embargo.
l. ¿Qué es el requerimientode pago?
En palabras del profesor Maturana, "es una notificación-requerimiento, por

cuanto, a través de ella lo que se persigue es pedir o exigir al deudor que pague
la deuda, y en el evento de que este no lo haga en el acto del requerimiento,
se proseguirá en su contra la tramitación del juicio ejecutivo mediante el em-
bargo de los bienes en cantidad suficiente para cubrir la deuda, intereses y
costas".33
Realizado el requerimiento de pago, el Ministro de Fe procederá a trabar el

embargo respecto de los bienes designados por el alimentario en la demanda
ejecutiva o sobre aquellos bienes del deudor que sean suficientes para el cum-
plimiento íntegro de la deuda, excluyendo aquellos bienes que la ley considera
inembargables.
En el procedimiento ejecutivo de alimentos se aplican todas las normas e

instituciones relacionadas con el embargo.
11. Notificacion de la demanda- requerimiento de pago
El legislador en la Ley Nº 14.908 se remite a las reglas de notificación del

artículo 23 inciso primero y segundo de la Ley Nº 19.968 que crea los Tribu-
nales de Familia. Luego, el requerimiento de pago se notificará al ejecutado
de forma personal, y en caso de no ser habido, siempre que el Ministro de Fe
certifique cuál es su habitación o lugar donde habitualmente ejerce su pro-
33 Maturana Miquel, Cristián, Ob. cit., pág. 186.
-108-
fesión u oficio y que se encuentra en el lugar del juicio, podrá notificársele

de forma personal subsidiaria, de acuerdo con el artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil, sin necesidad de nueva orden del Tribunal de Familia.
Lo anterior escapa a la normativa propia del procedimiento ejecutivo civil,

en el cual el requerimiento de pago solo se podrá notificar personalmente o,
en su defecto, mediante la cédula de espera que entrega el Ministro de Fe.
Notificado el requerimiento de pago, el deudor tiene el emplazamiento le-

gal para deducir excepciones.
111. ¿Cuál es el plazo legal para oponer excepciones?
Hay que distinguir:
A. Si es requerido de pago dentro del territorio de la República

1. Requerido de pago dentro de la comuna de asiento del Tribunal de
Familia, el plazo es de 4 días hábiles (artículo 459 inciso primero del
Código de Procedimiento Civil).
2. Requerido de pago dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de la

comuna de asiento del Tribunal de Familia, el plazo es de 4 días hábiles
que se amplían por 4 días más (artículo 459 inciso segundo del Código
de Procedimiento Civil).
3. Requerido de pago fuera del territorio jurisdiccional del Tribunal de

Familia que conoce de la demanda ejecutiva.
Habrá que hacer una subdistinción conforme a si el ejecutado opone las

excepciones ante el tribunal exhortado o exhortante.
i) Si deduce oposición ante el tribunal exhortado, el plazo es de 4 u 8

días hábiles, dependiendo si el requerimiento de pago se ha realizado
dentro o fuera de la comuna que sirve de asiento al Tribunal de Familia
-109-
exhortado (artículo 460 primera parte, inciso primero del Código de

Procedimiento Civil).
ii) Si deduce oposición ante el tribunal exhortante, el plazo es de 8 días

hábiles más el aumento de la tabla de emplazamiento del artículo 259
(artículo 460 segunda parte inciso primero del Código de Procedimien-
to Civil).
B. Si es requerido de pago fuera del territorio de la República (artículo 461

del Código de Procedimiento Civil)
El plazo para oponer excepciones será el que determine la tabla de empla-

zamiento del artículo 259 del Código de Procedimiento Civil, como aumento
extraordinario del plazo para contestar una demanda.
IV. Excepciones que puede interponerel ejecutado
El inciso segundo del artículo 12 de la Ley Nº 14.908, solo permite al

ejecutado oponer la excepción de pago siempre que se funde en antecedentes
escritos. Estos antecedentes escritos serán naturalmente un recibo u otro do-
cumento que dé cuenta del pago.
Debemos relacionar lo predicho con las excepciones de que el ejecutado

dispone en materia procesal civil, de acuerdo con el artículo 464 del Código
de Procedimiento Civil.
Si bien es cierto que el artículo 12 inciso segundo de la Ley Nº 14.908 li-

mita rigurosamente la defensa del alimentante ejecutado a una sola excepción,
la de pago, nos parece erróneo dar una aplicación tan restrictiva a la norma,
ya que el inciso cuarto del mismo artículo 12 dispone que: "Si las excepciones
opuestas fueren inadmisibles, el tribunal lo declarará así y ordenará seguir la
ejecución adelante". Acorde al tenor literal de la frase recién transcrita, existi-
ría más de una excepción; se habla de las excepciones en plural. Por lo demás,
no vemos una razón sólida y consistente para sustraer de la defensa del alimen-
-110-
tante, aquellas excepciones que se refieran a la forma del procedimiento que

no afectan el fondo de la acción deducida, es decir, las excepciones dilatorias.
Adicionalmente, se pueden oponer excepciones perentorias, que buscan ex-

cluir la acción del actor y, lógicamente, su pretensión.
Para el profesor Fernando Orellana, las excepciones que pueden ser opues-
tas por el alimentante ejecutado, son la incompetencia del tribunal ame quien
se haya presentado la demanda, la falta de representación, de personería o
mandato, litis pendencia ame tribunal competente, cosa juzgada y la de tran-
sacción. 34
¿SE PUEDE OPONER LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EN EL

JUICIO EJECUTIVO?
No existe una única respuesta y los tribunales tampoco han fallado unifor-
me y consistentemente en esta materia.
En efecto, si bien el derecho de pedir alimentos es "imprescriptible", una

vez devengados, parece suceder algo distinto.
El artículo 336 del Código Civil señala que: "No obstante lo dispuesto en los
dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse
o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte,
venderse y cederse, sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor".
El sentido de la norma es claro. De la expresión: "sin perjuicio de la pres-

cripción que competa al deudor", se sigue necesariamente que estas acciones
de cobro son susceptibles de ser enervadas mediante la prescripción extintiva.
Sobre el particular, se encuentra asidero jurisprudencia! en una sentencia

de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol N° 155-2010 con fecha 14
ORELLANA, Fernando, Manual de Derecho Procesal, Tomo III, segunda edición, Ediciones
Librotecnia, Santiago 2009, pág. 212.
-111-
de octubre de 2010, cuyo considerando cuarto expresa: "Que, sin embargo,

distinto es el caso de laspensiones alimenticias decretadasy devengadas, las cuales
al estar en el comerciohumano, no solo pueden prescribir si no son cobradas,sino
que también pueden ser objeto de contratos, tales como transacción;pues, como
lo señala el artículo 336 del Código Civil, las pensiones alimenticias atrasadas
podrán renunciarse o compensarse, y el derecho de demandarlas, transmitirse
por causa de muerte, vendersey cederse, sin perjuicio de la prescripción que com
peta el deudor".
A su turno, el considerando quimo señala: "Que la posibilidad de alegar la

prescripción solo va a surgir una vez practicada la liquidación del crédito,por lo
mismo, no puede decirse que las actuaciones anteriores del demandado puedan
constituir interrupción de la prescripción cuando la misma supone el reconoci
miento de la existencia de una deuda determinada, lo que no ocurre en la especie".
¿CÓMO SE INTERPONEN LAS EXCEPCIONES EN EL JUICIO

EJECUTIVO?
El ejecutado debe interponer todas las excepciones en un mismo escrito-, las

dilatorias y las de pago. La excepción de pago es la única de carácter perento-
rio. Debe, además, acompañar los antecedentes escritos en que se funde esta
última.
V. Actitudes que puede adoptar el ejecutadofrente a la demanda
Debemos distinguir:
l. No oponer excepciones dentro del plazo legal
En este caso, el mandamiento de ejecución y embargo se convierte procesal-

mente en la sentencia definitiva del juicio ejecutivo de alimentos, de acuerdo
con el artículo 12 inciso tercero de la Ley Nº 14.908 y al artículo 472 del
Código de Procedimiento Civil. Este último previene que: "Si no se oponen
excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución
-112-
para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados

y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio".
2. Oponer excepciones dentro del plazo legal
Ahora bien, el tribunal deberá practicar un examen de admisibilidad que se

deduce, a contrario sensu del artículo 12, inciso cuarto de la Ley Nº 14.908,
concordado con el artículo 466 inciso segundo del Código de Procedimiento
Civil, que expresamente dispone: "Vencido este plazo, haya o no hecho ob-
servaciones el demandante, se pronunciará el tribunal sobre la admisibilidad
o inadmisibilidad de las excepciones alegadas". El control de admisibilidad
deberá recaer respecto del plazo en que se dedujeron las excepciones y si son
de aquellas que la ley permite oponer.
El Tribunal de Familia resolverá acoger a tramitación las excepciones previa

declaración de admisibilidad o, en su defecto, declarar su inadmisibilidad por
falta de concurrencia de alguno de los requisitos exigidos para oponerlas.
La resolución judicial que declara inadmisible las excepciones opuestas tie-

ne naturaleza jurídica de sentencia interlocutoria, pues pone término al juicio
o hace imposible su continuación, por lo que puede ser impugnada vía recurso
de apelación o vía casación en la forma, según lo preceptuado para los recursos
en el artículo 67 de la Ley Nº 19.968.
Declaradas admisibles las excepciones, el procedimiento de apremio se sus-

pende hasta que se dicte sentencia definitiva respecto de la ejecución principal.
Sobre el procedimiento que debe seguir el tribunal para resolver excepcio-

nes, a falta de norma especial, se aplica el artículo 466 inciso final del Código
de Procedimiento Civil que señala: "Si las estima inadmisibles o si no consi-
dera necesario que se rinda prueba para resolver, dictará desde luego sentencia
definitiva". En caso contrario, esto es, si declara admisibles las excepciones,
"recibirá a prueba la causa".
-113-
En función del principio de la oralidad que rige los procedimientos de fami-

lia, la resolución de las excepciones opuestas en el juicio ejecutivo de alimentos
se deberá adecuar a la tramitación con audiencia o, en su caso, de oficio por el
tribunal conforme al artículo 26 de la Ley Nº 19.968.
VI. En caso de que se reciba a prueba la causa, ¿cuál es el plazo del

término probatorioen el juicio ejecutivo de alimentos?
En los procedimientos de familia no existe término probatorio, a juzgar por

su génesis oral, sino más bien encontramos momentos en los cuales las partes
ofrecen e incorporan sus medios de prueba, los que se denominan audiencias.
Por ello, si el Juez de Familia estima indispensable recibir la causa a prueba,

citará a las partes a una audiencia con dicho objetivo.
El juez deberá dictar sentencia acogiendo o rechazando las excepciones,

absolviendo o condenando al ejecutado al pago de alimentos que se pretenden
en la demanda ejecutiva.
En la sentencia absolutoria, se acoge alguna de las excepciones opuestas por el

ejecutado, y "el juez desecha la demanda ejecutiva y ordena alzar el embargo".35
En tanto, en la sentencia condenatoria, el juez ordena seguir adelante con la

demanda ejecutiva, rechazando en su totalidad las excepciones deducidas por
el ejecutado, y reanudándose el procedimiento de apremio.
La sentencia condenatoria se puede clasificar en:
I) Sentencia condenatoria de pago: es aquella que da lugar a la ejecución

cuando el embargo ha recaído en la especie o cuerpo cierto debido o
en una suma determinada de dinero. En ella no es necesario efectuar
trámite alguno para la realización de bienes.
35 Maturana Miquel, Crisrián, Ob. cit., pág. 200.
-114-
En tal caso, si el embargo recayó sobre la especie o cuerpo cierto debido,

este deberá ser entregado.
II) Sentencia condenatoria de remate: "es aquella que se pronuncia cuan-

do el embargo ha recaído sobre bienes distintos de la especie o cuerpo
cierto debido, o sobre bienes que no sean dinero". 36 Por tanto, se deben
realizar estos bienes en pública subasta, y pagarse la deuda con el pro-
ducido de la venta.
En este caso, tienen aplicación todas las normas del procedimiento civil,
cuyas principales etapas en la pública subasta son:
1) Tasación (artículos 486 y 487 del Código de Procedimiento Civil)
2) Fijación de día y hora para la subasta (artículo 488 del Código de Pro-
cedimiento Civil)
3) Bases del remate (artículo 491 del Código de Procedimiento Civil)
4) Purga de la hipoteca (artículos 2428 del Código Civil y 492 del Código
de Procedimiento Civil)
5) Autorización para enajenar el bien raíz embargado
6) Publicación de avisos (artículo 489 del Código de Procedimiento Civil)
7) Subasta del inmueble (artículos 494 a 500 del Código de Procedimien-

to Civil)
8) Otorgamiento de escritura pública (artículos 1801 inciso segundo del

Código Civil y 497 del Código de Procedimiento Civil)
36
Íd. pág. 20 l.
-115-
VII. Recursos proceden contra la sentencia dictada en juicio ejecutivo

de alimentos
De acuerdo con el artículo 67 de la Ley Nº 19.968 y el régimen recursivo com-

prendido en el Código de Procedimiento Civil, cabe deducir recurso de apelación
y casación en la forma. Asimismo, se podrá deducir el recurso de aclaración, recti-
ficación o enmienda del artículo 182 del Código de Procedimiento Civil.
VIII. ¿Es posible interponer alguna de las tercerías contenidas en el

código de procedimiento civil en el juicio ejecutivo de alimentos?
Las leyes Nº 14.908 y Nº 19.968, no se pronuncian sobre la intervención de

terceros en un juicio ejecutivo de alimentos, por lo tanto, a falta de disposición
expresa, es perfectamente viable valerse de tales tercerías.
El procedimiento de las tercerías debe operar, en lo pertinente, de acuerdo

con las reglas del Código de Procedimiento Civil (artículos 518 a 529), sin
perder de vista la naturaleza de los procedimientos de familia.
En este punto, queremos alertar que debido a la falta de incorporación de las

deudas de alimentos dentro de los créditos de primera clase indicados en el artícu-
lo 2471 del Código Civil, por la interposición de una tercería de prelación se po-
dría llegar al absurdo de que un acreedor prendario o hipotecario del alimentante
ejecutado, se pague con preferencia al ejecutante alimentario. Para subsanar dicha
omisión, creemos que se podría otorgar el privilegio de primera clase a los alimen-
tos, acorde a una interpretación amplia del artículo 2471 Nº 7 del Código Civil,
que a la sazón señala: "La primera clase de créditos comprende los que nacen de
las causas que en seguida se enumeran: 7°. Los artículos necesarios de subsistencia
suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses".
Sin embargo, se advierte un inconveniente al hacer esta interpretación ex-

tensiva de la norma a los alimentos, pues la disposición limita expresamente
"los artículos necesarios de subsistencia" a tres meses, no pudiendo satisfacerse
íntegramente entonces la deuda alimenticia.
-116-
SEGUNDA PARTE
CUIDADO PERSONAL, RELACIÓN DI-
RECTA Y REGULAR Y PATRIA POTESTAD
-117-
CAPÍTULO VI
CUIDADO PERSONAL
Entre los efectos que produce la determinación de la filiación, voluntaria o forzo-

sa, matrimonial o no matrimonial, se encuentran "Los derechos y obligacionesentre
los· padres y los hijos" contenidos en el Título IX del Libro I del Código Civil.
El derecho-deber de cuidado de los padres para con los hijos está regulado
en los artículos 224 a 228 del Código Civil.
La profesora Maricruz Gómez de la Torre define el derecho-deber de cuida-

do personal como, "el derecho de los padres a tener a sus hijos en su compañía,
proporcionándoles residencia, alimentos y educación. Desde la perspectiva de
los derechos del hijo, este tiene derecho a vivir con sus padres, a no ser separa-
do de ellos y a crecer en el seno de una familia (preámbulo y artículo 7 de la
Convención de los Derechos del Niño)"."
Asimismo, el profesor Ramos Pazos previene que es un derecho-deber pues

"el cuidar, criar y educar a los hijos no es solo un derecho o prerrogativa de los
padres, sino, y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligación
que les impone su condición de progenitores".38
sr GÓMEZ DE LA TORRE, Maricruz, El sistema filiarivo chileno, Editorial Jurídica de Chile,

año 2007, pág. 135.
38
Ramos Pazos, René, Ob. cir., pág. 459.
-119-
33. Estatus previo a la entradaen vigor de la ley nº 20.680

Con fecha 21 de junio de 2013
Podemos ilustrar el panorama anterior a la Ley Nº 20.680 mediante los
siguientes artículos.
Desde luego, el antiguo artículo 226 del Código Civil disponía que, en
caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá el juez confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, debiendo
preferirse a "los consanguíneos más próximos y, sobre todo, a los ascendien-
tes".
Por su parte, el derogado artículo 228 del Código Civil establecía que: "La
persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha
nacido de ese matrimonio, solo podrá tenerlo en el hogar común con el con-
sentimiento de su cónyuge". Este precepto requería una determinada exigen-
cia para mantener en el hogar de uno de los cónyuges a un hijo de matrimonio
o convivencia anterior.
Finalmente, el antiguo artículo 224 inciso primero del Código Civil orde-
naba que, "Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos".
Al discutirse la Ley Nº 20.680, se estimó que el derecho-deber de educar a los

hijos, que la ley entrega a ambos padres o, a falta de alguno de ellos, al sobrevi-
viente, no se refiere únicamente a supervisar la educación formal que imparten los
establecimientos de enseñanza. En efecto, la diputada Adriana Muñoz, en discu-
sión legislativa con fecha 14 de junio del año 2011, manifestó que: "Proponemos
un inciso tercero nuevo en el artículo 222, que señala que corresponde al Estado la
elaboración de políticas públicas tendientes a garantizar el cuidado y desarrollo de
hijos e hijas. La indicación no plantea la intervención del Estado en cómo educar a los
hijos o a las hijas; no es una orientación ideológica doctrinaria, sino que señala que al
Estado corresponderá la elaboración de políticas públicas que garanticen que el padre
-120-
y la madre harán lo que la ley dice que tienen que hacer: ocuparse de sus hijas y de
sus hijos, pese a la enorme tensión que deben afrontar para cumplir con su trabajo y,
además, con su papel de padres. El Estado deberá garantizar a las ciudadanas y a los
ciudadanos que también le importa el cuidado de los hijos y de las hijas; que el Estado
se hace cargo y es responsable de la maternidad y del desarrollo de las personas que
nacen en una familia. Reitero, no es una intervención ideológica doctrinaria que nos
recuerde muchas visiones del siglo pasado. Se trata de que el Estado se hace partícipe y
garante de que lafamilia y la corresponsabilidad parental sean una realidad': 39
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos, tal
como lo establece el artículo 19 Nº 10 de nuestra Constitución Política que
consagra como garantía constitucional protegida el derecho a la educación. La
voz "educación" está tomada en sentido amplio, esto es, formar al hijo para
que logre "su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida". Existe perfec-
ta armonía entonces entre el inciso primero del artículo 19 Nº 10 de nuestra
Carta Fundamental y el Código Civil en su artículo 236.
33.1. Derecho internacional vigente que guía los principios

rectores de la ley nº 20.680
1) Convención Americana de Derechos Humanos (conocida común-
mente como "PactoSan José de Costa Rica").
Artículo 1: Obligación de respetar los derechos
l. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los dere

chos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condi
ción social.
39
Historia de la Le, Nº 20.680, pág. 175.
-121-
í ----··-·-----------, :
2. Para los efectos de esta convención, persona es todo ser humano.
Artículo 17: Protección a la familia
Nº 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la

igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cón
yuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del
mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protec
ción necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
Nº 5. La ley debe reconocer iguales derechos, tanto a los hijos nacidos fuera de
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
Artículo 24: Igualdad ante la ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.
11) Convención de los Derechos del Niño
Artículo 3:
l. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades adminis
trativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el

cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y
deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con
ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y estable

cimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas
-122-
establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguri

dad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la
existencia de una supervisión adecuada.
Artículo 5:
Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes
de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comu
nidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encar
gadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente convención.
Artículo 7:
l. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá de

recho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por elfos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad

con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los
instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño
resultara de otro modo apátrida.
Artículo 8:
l. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar

su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su

identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protec
ción apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.
-123-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE F,u,1JLIA
Artículo 9:
l. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres
contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la leyy losprocedimien
tos aplicables, que tal separación es necesariaen el interés superior del niño. Tal
determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos
en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de suspadres o cuando
éstos viven separadosy debe adoptarse una decisión acercadel lugar de residencia
del niño.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno
o de ambos padres a mantener relacionespersonalesy contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
Artículo 18:
l. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el recono

cimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo
que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en
su caso, a los representantes legales la responsabilidadprimordial de la crianza
y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior
del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechosenunciados en la presente

Convención, los Estados Partesprestarán la asistencia apropiada a los padresy a
Los representanteslegalespara el desempeño de susfunciones en lo que respectaa La
crianza del niño y velaránpor la creaciónde instituciones, instalacionesy servicios
para el cuidado de los niños.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los
niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarsede los serviciose instala
ciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas.
-124-
33.2. Finalidad de la ley nº 20.680

1) Integración expresa del principio de interés superior del niño.
2) Introducir el principio de corresponsabilidad.
3) Fortalecer la integridad del menor y propender a que tenga una mejor

calidad de vida en caso de que sus padres se encuentren separados.
4) Establecer nuevas obligaciones de los padres a favor del menor.
5) Consagrar el derecho-deber de ambos padres de educar y criar a sus

hijos en forma compartida.
6) Incorporar la figura del Síndrome de Alienación Parental (SAP). Facul-

tar al juez para suspender o modificar el régimen de cuidado a cargo del
padre o madre que cometiere conductas alienatorias respecto del otro
progenitor o alentare al menor a declarar falsamente, atentando contra
la integridad del otro progenitor.
7) Evitar judicializar estos temas y someter su conocimiento a mediación

de tipo obligatorio.
34. CaracterísticasCuidado Personal

a) Tiene su origen en la filiación, por tanto, la puede ejercer el padre, la
madre o ambos.
Excepcionalmente, en caso de inhabilidad física o moral de ambos pa-

dres, puede el juez confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona
o personas competentes, prefiriéndose en este caso a los consanguíneos
más próximos y, principalmente, a los ascendientes.
-125-
b) Es un derecho-deber de los padres, que se vincula directamente con el

principio de corresponsabilidad, que contempla el reparto equitativo
de los derechos y deberes irrenunciables e indelegables que los padres
deben ejercer respecto de sus hijos.
e) Tiene por objeto garantizar la crianza, educación y establecimiento de

los hijos.
d) Es una de las materias sujetas a mediación, previa a la interposición de

la demanda.
35. Conceptos clarificadores

En este punto nos referiremos a los siguientes conceptos:
1. Interés superior del niño
2. Principio de corresponsabilidad
3. Síndrome de Alienación Parental (SAP)
4. Derecho del niño a ser oído
35.1. El interés Superiordel Niño

La Convención de los Derechos del Niño, suscrita por Chile el año 1990, lo
considera como un principio básico, pero aun así no lo define.
La Declaración Universal de los Derechos del Niño del año 1959 esta-
tuye en el Principio Nº 7 inciso segundo que: "El interés superior del niño
debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educa
ción y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a los
padres".
-126-
En nuestro ordenamiento jurídico nacional encontramos este principio di-

fundido a través de diversas leyes, a saber:
1) En octubre del año 1998, con la Ley Nº 19.585, se introducen modifica-

ciones importantes al Código Civil y se consagra el principio del interés
superior del niño de manera expresa en el inciso segundo del artículo 242
del Código Civil, "En todo caso, para adoptar sus resolucionesel juez aten-
derá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá
debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez".
2) En agosto de 1999 entra en vigencia la Ley Nº 19.620 sobre Adopción

de Menores, en la cual se anuncia de forma explícita este principio en
su artículo 1 º primer inciso: "La adopción tiene por objeto velar por el
interés superior del adoptado y amparar su derecho a vivir y desarrollar-
se en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cui-
dados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen".
3) Artículo 3 inciso primero Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 (año

2004): "Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser re-
sueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del
cónyuge más débil.
4) Artículo 16 inciso segundo que crea los Tribunales de Familia (año

2004): "El interés superior del niño, niña o adolescente y su derecho a
ser oído, son principios rectores que el Juez de Familia debe tener siem-
pre como consideración principal en la resolución del asunto sometido
a su conocimiento".
5) Artículo 30 inciso segundo de la Ley Nº 19.968: "El juez aprobará solo

aquellas convenciones probatorias que no sean contrarias a derecho, te-
niendo particularmente en vista los intereses de los niños, niñas o ado-
lescentes involucrados en el conflicto. Asimismo, el juez verificará que el
i
-127-
consentimiento ha sido prestado en forma libre y voluntaria, con pleno

conocimiento de los efectos de la convención".
6) Artículo 2 de la Ley Nº 20.084 (año 2005) que establece un sistema de

responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, seña-
la: "Interés superior del adolescente. En todas las actuaciones judiciales
o administrativas relativas a los procedimientos, sanciones y medidas
aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal, se deberá tener
en consideración el interés superior del adolescente, que se expresa en el
reconocimiento y respeto de sus derechos.
En la aplicación de la presente ley, las autoridades tendrán en consideración

todos los derechos y garantías que les son reconocidos en la Constitución, en
las leyes, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en los demás ins-
trumentos internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes".
El artículo 9 del proyecto de ley sobre reforma integral al sistema de adop-

ción, que se encuentra en su primer trámite constitucional en la Cámara de
Diputados, nos da una definición de este principio al señalar que: "Se enten-
derá por interés superior del niño la satisfacción integral y simultánea de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes consagrados en la Constitución
Política de la República y las leyes, el Convenio, la Convención de los Dere-
chos del Niño y los demás instrumentos internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes"."
La profesora Gloria Baeza Concha expone que el interés superior del niño es "el
conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona
del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar","
Asimismo, la profesora Maricruz Gómez de la Torre expresa que existe una
40 Mensaje del Presidente de la República con el que inicia proyecto de Ley que promueve una
Reforma Integral del Sistema de Adopción Chileno, Boletín N° 9119-18, 2 de octubre 2013.
41 BAEZA, Gloria, Revista Chilena de Derecho, Vol. 28/N° 2, 2001, pág. 356.
-128-
triple función de este principio; es una garantía para el menor debido a que toda
decisión que concierne al niño debe considerar, fundamentalmente, sus dere-
chos; es una norma orientadora que no solo obliga a los legisladores y jueces,
sino a todas las instituciones públicas y privadas, y es una norma de interpreta-
ción y de resolución de conflictos. Es por ello un límite a la discrecionalidad de
las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con los niños.42
35.1.1. Naturalezajurídica del interés superior del niño

Es menester sustraer de forma inmediata este interés de aquellos que son
netamente pecuniarios. Sin embargo, puede encontrarse en su génesis una
preponderancia del bienestar patrimonial y espiritual de todo niño.
A su turno, de acuerdo con las normas en que se encuentra contenido y por

su carácter de límite a la discrecionalidad del juez, tiende a ser un interés social
universal cuya aplicación es casuística respecto de los particulares, es decir, se
verá caso a caso.
35.2. Principio de corresponsabilidad

Definido a partir del nuevo artículo 224 del Código Civil, como aquel prin-
cipio "en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán
en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos".
La Jueza del Tercer Juzgado de Familia de Santiago, doña Gloria Negroni,

en su intervención en la Comisión de Familia, puntualizó el concepto de
corresponsabilidad como "reconocer a ambos padres el derecho a tomar las
decisiones y distribuir equitativamente las responsabilidades y derechos inhe-
rentes al ejercicio de la responsabilidad parental, según sus distintas funciones,
recursos, posibilidades y características personales".43
42 GÓMEZ DE LA TORRE, Maricruz, Ob. cic., pág. 38.

43
Historia de la Ley Nº 20.680, pág. 43.
-129-
35.3. Síndrome de Alienación Parental (sap)

En el año 1985, el profesor de Psiquiatría Clínica del Departamento de Psiquia-
tría Infantil de la Universidad de Columbia, Richard Gardner, lo definió como:
"Un trastorno que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y
custodia de los niños, cuando el niño sufre un sistemático "lavado de cerebro" (progra
mación) por parte de uno de los padres, con miras a obtener la vivificación de la ima
gen del otro progenitor en la mente del menor, obteniendo en el tiempo un resultado
concreto: el alejamiento y rechazo del menor hacia el padre alienado y el debilitamien
to progresivo y a veces irrecuperable de los lazos afectivos que los une'~44
La inclusión de este trastorno psíquico en la nueva normativa legal, se rea-

liza con fines preventivos de la salud del menor, resguardando un desarrollo
espiritual y materialmente igualitario a todo individuo que se encuentre su-
friendo la descripción de este síndrome de alienación parental.
En cuanto al padre alienador, que es aquella "figura protectora, que actúa

cegado por sentimientos de rabia, resentimiento o venganza hacia la persona
con la que procreó un hijo"45, deberá existir una intervención activa por parte
de la Justicia de Familia, porque no solo se trata de definir la existencia de un
diagnóstico, sino también de propender a la mejoría de esa persona, lo cual
incidirá directamente en el entorno familiar que se quiera dar al menor.
35.4. Derecho del niño a ser oído

El artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño establece la obliga-
ción de los estados de garantizar la libertad de pensamiento y expresión de los
niños, regulando expresamente su derecho a ser oídos en todas las decisiones
que puedan afectar su vida futura. La opinión del niño se tendrá debidamente
en cuenta en función de su edad y madurez.
44 Definición extraída de la tuición compartida del libro de Derecho Constitucional de Familia,

Tomo I, autores Andrés Gil, María Victoria Fama y Marisa Herrera. Buenos Aires, Argentina,
Editorial Ediar S.A., primera edición, año 2006.
45 Historia de la Ley Nº 20.680, pág. 28.
-130-
En el mensaje presidencial de la Ley N° 19.968, se hace referencia a la

necesidad que en la nueva judicatura "los niños en su relación con el sistema
jurisdiccional sean tratados como sujeto de derechos que deben ser oídos y sus
intereses especialmente considerados"46•
De modo tal, que el derecho de los niños a ser oídos y a que su opinión sea
tomada en cuenta por el juez al momento de adoptar una decisión que afectará
su vida futura, resulta vinculante con el principio del interés superior del niño.
El artículo 227 del Código Civil señala que "el juez oirá a los hijos y a los
parientes". Asimismo, el artículo 229 del Código Civil señala que para deter-
minar el régimen de relación directa y regular, deberá tomarse en cuenta su
"derecho a ser oído".
36. Modificaciones de la Ley nº 20.680 al Código Civil
1) Modificación del artículo 222 del Código Civil

Anterior artículo 222 del Código Civil:
"Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo,

para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo
guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolución de sus facultades".
Nueva redacción al artículo 222 del Código Civil:
"La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para
lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán
46
Mensaje Presidencial Boletín N° 2118-18. Presentación a la Cámara de Diputados del proyecto
de Ley que crea los Tribunales de Familia N° 19.968.
-131-
MANUALPRÁCTICO DE DERECHO DE fA.MJLIA
en e! ejercicio de los derechos esencia/es que emanan de fa naturaleza humana, de

modo conforme a fa evolución de sus facultades.
Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres".
Importancia de la modificación:
Al invertirse el orden de los dos incisos que integran el artículo 222, que-
dando el inciso primero como segundo y el segundo como primero, se quiso
dar clara prioridad al principio del interés superior del niño, niña o adoles-
cente.
La Constitución Política de la República en el inciso segundo del artículo

5, limita el ejercicio de la soberanía a: "el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar
y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigen-
tes". El constituyente integra los tratados internacionales ratificados por el país
a nuestro ordenamiento jurídico, y en esta materia encontramos la Conyen-
ción sobre los Derechos del Niño y la Declaración Universal de los Derechos
del Niño.
11) Modificación del artículo 224 del Código Civil

Anterior artículo 224 del Código Civil:
"Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado

personal de la crianza y educación de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimo-

nio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo
haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la per-
sona que tendrá su cuidado será determinada por el juez".
-132-
Nueva redacción del artículo 224 del Código Civil:
"Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado per

sonal de sus hijos. Este se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud
del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa,
equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio,

reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reco
nocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá
su cuidado será determinada por eljuez".
Se sustituye el inciso primero por uno nuevo y el inciso segundo se conser-

va,
Con la reforma se incluye expresamente el principio de corresponsabilidad

ya comentado.
Al discutirse la Ley Nº 20.680 en su intervención en la Comisión de Fami-

lia, la Jueza del Tercer Juzgado de Familia de Santiago, doña Gloria Negroni
Vera, planteó que este principio reviste determinadas ventajas47:
1) Conserva en ambos progenitores el poder de iniciativa respecto de las

decisiones de sus hijos, ya que se supone que son los padres quienes se
encuentran en mejores condiciones para arribar al acuerdo que resultará
más beneficioso para el menor.
2) La intervención judicial en el supuesto anterior, debe relegarse a un

segundo plano y funcionar como mecanismo de control, haciendo
concreta la máxima que establece que los tribunales son la última
47
Historia de la Ley Nº 20.680, págs. 43 y 44.
-133-
ratio, y que el rol a desempeñar es subsidiario de la voluntad de las

partes y su autonomía, priorizando la solución colaborativa de los
conflictos, en que las partes son los protagonistas de su vida, se ha-
cen cargo de ella y comprenden la responsabilidad derivada de las
decisiones que adoptan, logrando una solución que les brinda mayor
satisfacción, pues quién mejor que ellos para decidir sobre sus con-
flictos, a través de la mediación o la conciliación, todo ello acorde
con el principio de colaboración establecido en el artículo 14 de la
Ley Nº 19.968.
3) Garantiza la participación activa de ambos padres en la crianza de sus

hijos.
4) Se logra la equiparación de los padres en cuanto a la organización de su

vida personal y profesional, distribuyendo la carga de la crianza.
5) La comunicación permanente entre los progenitores.
6) Apunta a garantizar mejores condiciones de vida para los hijos al dejar-

los fuera de los desacuerdos de sus padres.
7) La atenuación del sentimiento de pérdida o abandono del niño luego de

la separación de los padres.
8) El reconocimiento del hijo como alguien ajeno al conflicto matrimonial

o de pareja.
9) El niño necesita continuar el contacto que tenía antes de la separación

con ambos padres.
10) El niño mitiga el sentimiento de presión, eliminando los conflictos de

lealtad con alguno de los progenitores, en especial con el que conserva
su custodia.
-134-
11) La decisión en paridad de condiciones en cuanto a los aspectos de edu-

cación, crianza y cuidado de los hijos obliga a los padres a conciliar y
armonizar sus actitudes personales a favor del mejor y mayor bienestar
de los niños, lo que pone a prueba su actitud y aptitud como progenito-
res.
12) El interés superior de todo niño en alcanzar un pleno y armonioso de-

sarrollo de su personalidad, se identifica en un contexto familiar en
el que participen activamente ambos progenitores, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión.
13) Provoca un estímulo para los padres que quieren compartir más mo-
mentos con sus hijos y participar de su educación y crianza en forma
activa, y no como un tercero ajeno en la toma de decisiones.
l-í) Se promueve un sistema familiar democrático en el que cada uno de sus

miembros ejerce su rol con independencia, igualdad y respeto recíproco,
de acuerdo con los principios reconocidos en las diversas normas inter-
nas, como en las incorporadas a través de convenciones.
La intervención judicial surgiría entonces como algo eventual. Los Jueces

de Familia deben, en ese caso, armonizar sus resoluciones judiciales con la
relación de apego que debe existir entre padres e hijos. El apego debe enten-
derse como: "La formación de un vínculo afectivo persistente en el tiempo,
que puede lograrse a través de un proceso cognitivo en el que influyen diversos
factores conductuales, culturales y de dinámica familiar, en el que la relación
de los padres con sus hijos adquiere gran importancia".48
Se amplía el concepto de cuidado del menor en la nueva redacción del ar-

tículo 224, pues se modifica la expresión que limitaba el cuidado personal de
los hijos solo a la crianza y educación de estos; en el actual artículo, se habla
del cuidado personal en general.
48
Marrínez, José Luis, Cuidado del recién nacido, Editorial Mediterráneo, 2006, pág. 45.
-135-
111) Modificación al artículo 225 del Código Civil

Antiguo artículo 225 del Código Civil:
"Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los
hijos.
No obstante, mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier

oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimien-
to del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos
padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado per-
sonal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse,
cumpliendo las mismas solemnidades.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por
maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado
personal al otro padre. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o
madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo
bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada

por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros".
"Si los padres viven separadospodrán determinar de común acuerdo que el

cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en
forma compartida. El acuerdo se otorgarápor escriturapública o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su
otorgamiento. Este acuerdo establecerála frecuencia y libertad con que elpadre o
madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directay regular
con los hijosy podrá revocarseo modificarsecumpliendo las mismas solemnidades.
-136-
El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular

la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y edu
cación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su
adecuada estabilidad y continuidad.
A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado
personal del padre o madre con quien estén conviviendo.
En cualquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstan

cias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá
atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicar/o en uno solo
de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior
debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226.
En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capaci

dad económica de los padres.
Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres,
deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la fre
cuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal
mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés
superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229
Mientras una nueva subinscripcián relativa al cuidado personal no sea cancela

da por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros".
l. Existe una preponderancia del acuerdo entre los padres por sobre la
intervención judicial.
2. Se establece el régimen de cuidado personal compartido que es definido

como: "Un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad
de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos
-137-
comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada esta

bilidady continuidad".
3. La responsabilidad por el hijo recae en ambos padres por igual, y no

solo en el padre que lo tenga bajo su cuidado.
4. Que la madre tenga el cuidado personal ya no es la regla supletoria legal,

solo se indica como algo transitorio y en atención a las circunstancias
particulares. De esta manera, se zanja la vieja discusión sobre la incons-
titucionalidad del antiguo inciso primero del artículo 225, que suponía
vulneraba la garantía constitucional de igualdad ante la ley consagrada
en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución: "hombres y mujeres son igua-
les ante la ley".
5. Indica al juez una restricción, ya que en ningún caso podrá fundar ex-
clusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres.
La Corte Suprema en oficio Nº 40-2013, Informe Proyecto de Ley 6-2013,

realizó las siguientes observaciones al nuevo artículo 225 del Código Civil:"?
i. El cuidado personal compartido, en el caso de encontrarse los padres

separados, constituye una novedad.
ii. Si no hubiese acuerdo entre los padres, la responsabilidad del cuidado

personal corresponde a ambos y mientras no exista dicho acuerdo, la
norma dispone que el juez deberá resolver dentro del plazo de sesenta
días quién de los padres tendrá el cuidado del hijo.
iii. La Corte Suprema no tiene mayores reparos que formular respecto de

esta modificación, pero estimaría conveniente que se regulara de mane-
ra más perfecta el procedimiento que culmina con esa declaración que
el juez debe efectuar a más tardar el sexagésimo día.
49
Historia de la Ley Nº 20.680, págs. 590 y 591.
-138-
rv, Asimismo, en lo que se refiere al inciso quinto del artículo 225 del
Código Civil, la expresión "en ningún caso eljuez podrá fundar exclusi
vamente su decisión en la capacidad económica de los padres" podría esti-
marse limitativa de la facultad jurisdiccional del juez, sin perjuicio de
considerar dicha prevención como una condición sustantiva respecto
del cuidado personal.
IV) Incorporacióndel artículo 225-2 del Código Civil

El artículo 225-2 del Código Civil expresa:
"En el establecimiento del régimeny ejercicio del cuidadopersonal, se conside

rarán y ponderarán conjuntamente los siguientes criteriosy circunstancias:
a. La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su

entornofamiliar.
b. La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibili

dad de procurarle un entorno adecuado, según su edad.
c. La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado

personal del otro padre, pudiendo hacerlo.
d. La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de
asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa
y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso
quinto del artículo 229.
e. La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes
de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de
acuerdo con sus posibilidades.
f La opinión expresadapor el hijo.
-139-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE fAMJL!A
g. El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
h. Los acuerdosde los padres antes y durante el respectivo juicio.
i. El domicilio de los padres.
Í: Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior

del hijo".
Importancia de esta incorporación:
Se amplían expresamente los criterios a partir de los cuales el Tribunal de

Familia establecerá el régimen y ejercicio del cuidado personal, dando especial
atención al desarrollo y estado emocional del hijo respecto de sus padres y
cómo este vínculo pueda seguir desarrollándose a favor del hijo.
Se busca promover el apego entre hijos y padres, una relación respetuosa

entre progenitores, se dan criterios de interpretación del interés del hijo por
sobre el de los padres, se incluye al menor como sujeto de opinión y se busca
dar preferencia en cualquier instancia al acuerdo que puedan alcanzar los· pa-
dres del menor.
V) Incorporaciónal artículo 226 del Código Civil

"Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres,

confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próxi-

mos y, sobre todo, a los ascendientes".
-140-
"Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar

el cuidado personal de Los hijos a otra persona o personas competentes, velando pri
mordialmente por el interés superior del niño, conforme a Los criterios establecidos
en el artículo 2252.
En La elección de estas personas se preferirá a Los consanguíneos más próximos y,

en especial, a Los ascendientes".
Importancia de la incorporación:
La incorporación de la última parte al inciso primero del actual artículo

226 del Código Civil, se relaciona con el afán de armonizar los criterios que
se deben seguir para otorgar el cuidado personal de un menor a una persona
distinta de los padres.
Asimismo, al modificar en su inciso segundo las palabras "y sobre todo"

por "en especial", se logra una apertura respecto de la calificación de quién
puede tener el cuidado personal distinto de los padres, reflejando la intención
del legislador de priorizar en cuanto a la titularidad del mismo, la idoneidad o
aptitud de la persona, y no su calidad de ascendiente.
VI) Incorporaciónartículo 227 del Código Civil

"En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez oirá a los
hijos y a los parientes.
La resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la

forma y plazo que establece el artículo 225".
"En Las materias a que se refieren Los artículos precedentes, el juez oirá a Los
hijos y a Los parientes.
-141-
MANUALPRÁCTICO DE ÜERECHO DE FAMILIA
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la

forma y plazo que establece el artículo 225.
El juez podrá apremiar en la forma establecida en el artículo 543 del Código de

Procedimiento Civil, a quien fuere condenado por resolución judicial que cause eje
cutoria, a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en elplazo que se
hubiere determinado para estos efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere
especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez':
Importancia de la incorporación:
Se agrega un inciso tercero al antiguo artículo 227, conservándose los dos

primeros incisos. Este inciso tercero dispone sanciones a través del artículo
543 del Código de Procedimiento Civil frente al incumplimiento del régimen
acordado o establecido, así como la ampliación y taxatividad de las conductas
del padre infractor. Se señalan las siguientes acciones reprochables:
l. El que obligado a hacer entrega del hijo, no lo haga dentro del plazo
determinado por el Juez de Familia.
2. El que obligado a hacer entrega del hijo, se negare a hacerlo dentro del
plazo determinado por el Juez de Familia.
3. El que poseyendo o retirando especies del hijo, las retuviera y se negare

a entregarlas a requerimiento del Juez de Familia. No se determina pla-
zo para la entrega o reintegro de los bienes del hijo, por lo que se debe
realizar inmediatamente después de notificada la resolución del Juez de
Familia que lo ordena.
Asimismo, el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, establece

apremios que consisten en arrestos hasta por 15 días o multas proporcionales
al deudor, hasta que no cumpla con su obligación; sin perjuicio de la potestad
cautelar que se entrega a los Jueces de Familia en virtud del artículo 22 de la
Ley Nº 19.968.
-142-
A nuestro parecer, la reforma al artículo 227 del Código Civil podría consi-
derarse débil, ya que no es posible homologar el incumplimiento de un padre
o madre en la entrega de su hijo al de un deudor en una obligación civil. Una
solución acorde hubiese sido instituir el delito de desacato del artículo 240 del
Código de Procedimiento Civil como sanción, dada la gravedad del incum-
plimiento del padre o madre.

realizó las siguientes observaciones al nuevo artículo 227 del Código Civil:50
"El nuevo texto sugerido para el inciso tercero del artículo 227 consagra
una medida de apremio, la que debiera entenderse referida solo a la cautelar
de entrega inmediata de menores, roda vez que en la actualidad el artículo 66
de la Ley Nº 16.618 contempla tal apremio para el que fuere condenado en
procedimiento de tuición por resolución judicial que cause ejecutoria".
El artículo 66 inciso 3 Ley 16.618 expresa: "El que fuere condenado en pro-
cedimiento de tuición, por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer en-
trega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo señalado por
el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que determinan el régimen de
visitas, será apremiado en la forma establecida por el artículo 543 del Código
de Procedimiento Civil. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies
del menor o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del tribunal".
VII) Derogación del artículo 228 del Código Civil

"La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que

no ha nacido de ese matrimonio, solo podrá tenerlo en el hogar común, con el
consentimiento de su cónyuge".
so Hisroria de la Ley Nº 20.680, págs. 590 y 591.
-143-
MANUALPRÁCTICO DE DERECHO DE FA.MILLA
Finalidad de la derogación:
La finalidad de la nueva Ley Nº 20.680, que modifica el estatuto del cui-

dado personal es, propender siempre el interés del menor por sobre el de los
padres, por ello, probablemente para no afectar al hijo que goce de un hogar
estable con una imagen paterna y materna sin mediar vínculo de consangui-
nidad, se eliminó este artículo. Por lo demás, la norma en cuestión solo exigía
el requisito del consentimiento a aquellas parejas que estuvieran casadas, ig-
norando el sinnúmero de situaciones de progenitores sin vínculo matrimonial.
37. Modificación de la ley nº 20.680 al artículo 42

de la Ley nº 16.618.
Antiguo artículo 42 de la Ley Nº 16.618:
"Para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o
ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:
1º Cuando estuvieren incapacitados mentalmente.
2º Cuando padecieren de alcoholismo crónico.
3º Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del

hijo.
4º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares

públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a
pretexto de profesión u oficio.
5° Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de meno-

res.
6º Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la per-

manencia de este en el hogar constituyere un peligro para su moralidad.
-144-
7º Cuando cualquier otra causa coloque al menor en peligro moral o material".
Nueva redacción del artículo 42 de la Ley Nº 16.618:
Se remplaza la frase inicial "Para los efectos"por "Para el solo efecto".
La modificación legal del artículo en comento fue explicada por el Diputa-

do Calderón como, "una forma de circunscribir la aplicación de las causalesde
inhabilidad de este artículo, solamente al artículo 226 del Código Civil". Asimis-
mo, el Diputado Felipe Harboe expresó que "con ello se soluciona un problema
práctico, por cuanto algunos jueces habrían entendido que puede utilizarse los
supuestos que se mencionan en este artículo (42 de la Ley Nº 16.618), en otras
disposiciones distintas del artículo 226 del Código Civil, específicamenteel artícu
lo 225 del Código Civil (antiguo artículo)". A mayor abundamiento, los repre-
sentantes del legislativo apoyaron la modificación, señalando que "el espíritu
del legislador, al establecer el artículo 42 de la Ley Nº 16.618, había sido fijar
las causalespara la determinación de la inhabilidad de los padres para ejercerla
tuición, pero algunos jueces consideraban tales causalespara privar a la madre del
cuidado personal en el caso del artículo 225 del Código Civil, el que permite que
cuando el interés del hijo lo haga indispensable,por maltrato, abandono u otras
causas,pueda el juez entregar el cuidado personal al otro padre. La indicación,
entonces, clarificaría la situacióny permitiría aplicar los supuestosdel artículo 42
de la Ley Nº 16. 618, solo respecto del artículo 226 del Código Civil". 51
Si bien es cierto que antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.680

existía una aplicación judicial amplia respecto del artículo 42 de la Ley Nº
16.618, es menester consignar que esta situación hacía frente a la petición for-
zada del padre para que se le otorgara el cuidado personal del hijo. Es por ello
que juzgamos que la interpretación dada entonces por los Jueces de Familia no
era antojadiza o arbitraria, por el contrario, era objetiva.
j]
Historia de la Ley Nº 20.680, pág. 202.
-145-
38. Modificación de la ley nº 20.680 Al artículo 21

de la ley nº 19.947
Antiguo artículo 21 de la Ley Nº 19.947:
"Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular

sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo

menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación
directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los
tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos

por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables".
Nueva redacción del artículo 21 de la Ley Nº 19.947:
"Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular

sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo

menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación
directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los
tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres podrán convenir un
régimen de cuidado personal compartido.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos

por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables".
-146-
Se establece una derogación tácita de la limitación al ejercicio de las fa-

cultades para convenir de los padres en beneficio del interés del niño, y se
resalta expresamente la figura del acuerdo compartido por parte de ambos
padres.
39. Atribución del cuidado personal del niño, niña

o adolescente
El inciso 1 °, artículo 224, del Código Civil, establece que el cuidado per-
sonal de los hijos corresponde de común acuerdo a los padres, o al padre o
madre sobreviviente. De esta forma, corresponderá el cuidado personal:
I) Si ambos padres viven juntos: ambos ejercerán el cuidado personal de

los hijos.
II) Si uno de los padres fallece: al padre o madre sobreviviente.
El inciso 2°, artículo 225, del Código Civil, señala que: "El cuidado perso-
nal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por
uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si
no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su
cuidado será determinada por el juez".
Según lo anterior:
I) Si el hijo ha sido reconocido solo por uno de sus padres: al padre o ma-
dre que lo haya reconocido.
II) Si el niño o niña no ha sido reconocido por sus padres: el juez determina
la persona que lo tendrá a su cuidado.
Por otro lado, emana del artículo 203, del Código Civil que, si la filiación
ha sido determinada por resolución judicial con oposición del padre o de la
madre, este padre o madre quedará privado del cuidado del hijo y, en general,
-147-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE fAl,,!ILIA
de todos los derechos que la ley le confiere respecto de la persona y bienes del
hijo o de sus descendientes.
Sin embargo, el inciso 2° del artículo precedente señala que: "El padre o
madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumpli-
miento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes".
El artículo 225, del Código Civil, establece que, si los padres viven sepa-
rados, el cuidado personal de los hijos, podrá determinarse de la siguiente
forma:
I) Convencional
Los padres podrán determinar de mutuo acuerdo quién tendrá el cuidado

de los hijos en caso de una separación.
II) Legal
Si no hay acuerdo entre los padres, el cuidado corresponde al padre o madre

con quien el hijo conviva al momento de la separación.
III) Judicial
En caso de que alguno de los padres quiera reclamar el cuidado del hijo,
puede hacerlo mediante demanda y el juez tendrá que resolver tomando en
consideración el interés superior del hijo.
39.1 Atribución por convención de los padres

Los padres podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal
de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida,
cuando se encuentren separados, lo que se desprende del artículo 225, inciso
1 °, del Código Civil.
-148-
El artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil establece que, en caso de sepa-

ración, nulidad o divorcio, los cónyuges podrán convenir de común acuerdo
sus relaciones mutuas, y si hubieren hijos deberán regular lo que se refiere a
alimentos, cuidado personal y relación directa y regular que deberá mantener
con ellos aquel de los cónyuges que no los tuviere bajo su cuidado.
La ley pretende privilegiar la regulación convencional del régimen de cui-

dado personal, y así lo reconoce nuestra jurisprudencia, en sentencia de la
Corte Suprema, Rol N° 17.5632016 con fecha 28 de junio de 2016 que,
en su considerando 4°, señala lo siguiente: "Que ante la ruptura sentimental de
los padres que conlleva la separación, surge de manera esencial resolver el cuidado
personal de los niños, siendo esperable que sean los mismos padres, por acuerdo
razonado y considerando el bienestar de los niños, quienes decidan el mejor es
cenario en que pueda obtener lo mejor de sus progenitores en un ambiente sano,
armonioso y cordial. Estas decisiones son parte del privilegio de ser padres, lo que
implica asumir como elemento esencial en las definiciones que atañen al niño su
interés superior".
Asimismo, este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre

o la madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y
regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas
solemnidades.
Si es de consuno, el acuerdo deberá otorgarse por escritura pública ante no-

tario o acta extendida ante el Oficial del Registro Civil y deberá subinscribirse
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
subsiguientes a su otorgamiento.
Un acuerdo regulador de separación, nulidad o divorcio puede hacerse por

escrito sujeto a control judicial (artículos 21, 55 y 67 Ley de Matrimonio
Civil). En este caso, la LMC no exige subinscripción de la sentencia que los
homologa, sin embargo, de acuerdo al artículo 225 del Código Civil, deberá
subinscribirse la sentencia dentro del plazo señalado de treinta días.
-149-
L_
¿Se puede establecer por vía convencional el cuidado personal en favor

de un tercero?
Cuando la custodia del niño se confía en favor de un tercero, sea este pa-
riente o extraño, debe hacerse por vía judicial, por lo tanto, de acuerdo al inci-
so 1 ° y 2° del artículo 225 del Código Civil, la ley prohíbe al padre, madre o
ambos, entregar la tuición de los hijos a un tercero mediante una convención.
39.1.1. Cuidado personal compartido
El inciso 2° del artículo 225, del Código Civil, establece un régimen alter-
nativo y convencional en el cual los padres podrán ejercer el cuidado personal
de manera compartida, cuando estos viven separados.
El Código define el cuidado personal compartido como un "régimen de

vida que procura estimular la corresponsabilidad-principio al que ya nos refe-
rimos- de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación
de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su
adecuada estabilidad y continuidad".
La definición anterior permite clarificar que la corresponsabilidad y el cui-

dado personal compartido son instituciones distintas. Al respecto, se encuen-
tra argumento jurisprudencia! en una sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº
6320-15 con fecha 17 de diciembre de 2015, que en su considerando sexto
señala: "Que es necesario,asimismo, sostenerque cuidado personal compartido y
corresponsabilidadno son conceptossinónimos, pues el primero es un sistema de
vida que persigue mantener activa la participación del padre y de la madre en los
aspectosseñaladosdurante la vida separada; luego, es una de las tantas formas de
ejercitar la corresponsabilidadparental en ese caso, y el segundo es un principio
informador en lo tocante a la crianza de los hijos.
Por lo cual es un error establecerque la mejorforma de cumplir con el princi

pio de la corresponsabilidad,establecido en el artículo 224 del Código Civil, es
-150-
el cuidado compartido, ya que se logra lo mismo radicando el cuidado personal

en uno de los padres y fijando un régimen directoy regular en favor del padre o
madre no custodio".
39.2. Atribución legal de Cuidado Personal

Esta atribución opera como regla supletoria, ya que de acuerdo al artículo
225, inciso 3°, del Código Civil, a falta de acuerdo el hijo continuará bajo el
cuidado del padre o madre con quien estén conviviendo.
Con esta nueva redacción se produce un cambio importante, ya no está

obligado el juez a priorizar la figura de la madre por sobre la del padre. De
esta manera, deja en igualdad de condiciones a ambos padres frente al juez
que tiene que decidir, y resguarda el interés superior de los hijos.
Además, el lugar de residencia de los hijos pasa a ser relevante, entendiendo

que la estabilidad de ellos es primordial, por sobre la preferencia de los padres.
39.3. Atribución judicial del Cuidado Personal

El inciso 4° del artículo 225, del Código Civil, determina la facultad del
juez para, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo
lo haga indispensable, cambiar la atribución legal, ya sea ordenando que el
cuidado personal lo ejerza el otro progenitor, es decir, el padre o madre con
quien no residían los hijos. O bien, en caso de que los padres pactaron la cus-
todia compartida y esto no resulta de la manera prevista por distintos motivos,
se puede ordenar que se ejerza el cuidado personal por uno de los padres.
Sin embargo, el término "circunstancias que lo requieran y el interés su-

perior del hijo lo haga conveniente", constituye un término muy amplio, que
impide establecer un parámetro que permita ponderar la decisión del juez.
Para estos efectos, el artículo 225-2 del Código Civil, fija una serie de crite-
rios y circunstancias que el juez debe ponderar conjuntamente antes de decidir
-151-
MANUAL PRÁCTlCO DE DERECHO DE FAMILlA
en cuál de los padres se radicará el cuidado personal, como la vinculación

afectiva, aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo, su contri-
bución a la mantención del hijo, la opinión del hijo, entre otros.
Lo mismo se refleja en el considerando tercero de la sentencia de la Corte

Suprema, Rol N° 29566-2014, de 27 de mayo de 2015, que señala: "Que, con
forme a la primera disposición, si no existe acuerdo respecto del cuidado personal
del hijo, le corresponde al padre o madre con quien esté conviviendo; sin perjuicio
de que cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga
conveniente, eljuez puede atribuir el cuidado personal al otro de los padres, lo que
significa que se elimina toda alusión a causales de inhabilidad de los progenitores,
y el interés superior del niño, esto es, su bienestar, se erige como único criterio de
atribución judicial. El artículo 2252 del Código Civil, por su parte, establece
un listado no taxativo de "criterios y circunstancias" que deben considerarse en
su conjunto al momento de decidirse en qué padre quedará radicado el cuidado
personal del hijo".
40. Situación en que los padres se encuentraninhabilitados

para ejercerel cuidado personal
El artículo 226 del Código Civil, establece que, en caso de inhabilidad
física o moral de ambos padres, el juez podrá confiar el cuidado personal de
los hijos a otra persona o personas competentes, debiendo preferir a los con-
sanguíneos más próximos, sobre todo a los ascendientes.
A su vez, el artículo 42, de la Ley Nº 16.618, nos señala los casos de inha-
bilidad física o moral de uno o ambos padres.
Resulta pertinente citar la sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 9.536-12,

con fecha 18 de junio de 2013, que establece en su considerando 4° otras causa-
les de inhabilidades al señalar: "Que de acuerdo a lo previsto en los artículos 225,
incisos tercero, 226 y 228 del Código Civil, las causales que pueden afectar a los
progenitores e impedir el ejercicio del cuidado personal respecto de sus hijos, son las
-152-
siguientes: a) cuando el padre o la madre en quien se ha radicado la tuición de los

hijos, los maltraten; b) cuando el padre o la madre en su caso, descuide a los hijos; e)
cuando respecto de cualquiera de ellos concurra "otra causa calificada": d) cuando el
padre o la madre hubiere abandonado al hijo; e) cuando a cualquiera de ellos afecte
una inhabilidad física o moral. El legislador señaló causales específicas en virtud de
las cuales es dable modificar la norma legal, contenida en el mencionado artículo
225, pero también consagró una causal genérica, la de "otra causa calificada': es
decir. dejó entregado al juez del fondo, en cada caso concreto, determinar si es con
veniente para el niño privar a los padres de su cuidado para entregarlo a un tercero".
En consecuencia, solo cuando los padres no estén en condiciones de asumir

dicha obligación, el juez deberá confiar el cuidado de los hijos en un tercero
de preferencia los abuelos.
¿Cuál es el plazo para subinscribir las resoluciones al margen de la

inscripción de nacimiento del hijo?
De acuerdo al artículo 227 inciso 2° del Código Civil, señala que: "las
resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la for-
ma y plazo que establece el artículo 225". Es decir, dentro de los treinta días
subsiguientes que la sentencia quede firme y ejecutoriada.
En caso de incumplimiento, el inciso final del artículo 225 del Código Ci-
vil establece la siguiente sanción: "Mientras una nueva subinscripción relativa
al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o
resolución será inoponible a terceros". Es decir, el régimen de cuidado perso-
nal será inoponible a terceros mientras no se realice la subinscripción.
41. Ejercicio abusivo del Cuidado Personal

Existen situaciones que obstaculizan el ejercicio del régimen comunicacio-
nal por parte del padre no custodio y que alude al ejercicio abusivo del cuida-
do personal que detenta el otro padre o madre.
-153-
La Ley 20.680 de 2013, quiso resolver este problema; así, el artículo 225-
2, letra d del Código Civil, establece el deber del padre o madre que ejerce
el cuidado personal de cooperar con el padre no custodio, a fin de asegurar
la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular. Esa
cooperación exige de quien ejerce el cuidado personal ciertas conductas, como
comunicar al padre no cuidador cualquier situación del hijo que pueda impe-
dir, dificultar o alterar el ejercicio de su derecho de relación directa y regular.
Asimismo, el artículo 229 inciso 5° del Código Civil, dispone que el padre o
madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de re-
lación directa y regular que se establezca a favor del otro padre. En tal sentido, el
precepto alude que el progenitor custodio debe abstenerse de conductas delibera-
das que impidan el ejerciciodel derecho entre el otro padre o madre y el hijo, y de
conductas que van distanciando a padre e hijo. Se trata de formas de interferencia
que impiden el cumplimiento del régimen de relación o que impiden que este
cumpla su finalidad, resultando perjudicial, principalmente a los hijos.
Estos dos preceptos, se refuerzan con principios tales como el interés supe-
rior del hijo (art. 222) y la corresponsabilidad parental (art. 224). A partir de
estos principios, cuando el padre custodio impide que el otro pueda relacio-
narse con su hijo, lo que hace es impedir que este ejerza uno de sus derechos
en las relaciones de familia, afectando su interés superior y desarrollo integral;
además, impide que el otro padre participe activa, equitativa y permanente-
mente en la vida de sus hijos; en definitiva, pone en duda sus propias habili-
dades parentales para ejercer el cuidado personal.
Por lo tanto, al padre o madre cuidador no debe obstruir la relación directa

y regular, pues tiene el deber de procurar la mayor realización espiritual y
material posible de sus hijos, para asegurar el correcto desarrollo de su perso-
nalidad; la obstaculización al ejercicio del régimen de relación daña a los hijos
y puede constituir un ejercicio inadecuado o abusivo del cuidado personal
que se ejerce, lo que puede ameritar el cambio del cuidado personal si están
presentes las demás condiciones, atendido el interés superior de los hijos.
-154-
42. Apremio ante incumplimiento en la entrega del hijo

El inciso final del artículo 227 establece las sanciones que se deberán apli-
car para quien fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria,
a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se
hubiere determinado para estos efectos. Para ello, se hace referencia al artículo
543 del Código de Procedimiento Civil que dispone de sanciones de arresto
hasta por 15 o multa proporcional y la repetición de las medidas para obtener
finalmente el cumplimiento de la obligación.
Esto tendrá aplicación cuando se haya establecido o modificado el régimen

de cuidado personal, o la entrega de las especies del menor, en el momento o
dentro del plazo que se haya establecido con anterioridad.
No obstante, una vez acreditado el titular del cuidado personal, el juez debe
ordenar bajo apercibimiento de arresto o multa, la entrega del menor al padre
custodio. De igual forma, se debe proceder para obtener la entrega de los bie-
nes o especies del hijo y, en caso que se niegue, a entregarlas.
43. Cuidado personal mediante medida de protección

y cautelar
Cuando exista una amenaza o vulneración grave de los derechos del niño,
y sea necesario proteger al niño, el juez podrá confiar el cuidado personal en
un tercero, tal cuidado será atribuido a través de una medida de protección
conforme al artículo 30 de la Ley 16.618.
Las medidas de protección que hace referencia el artículo precedente, se

encuentran en el artículo 29 de la misma ley, y son las siguientes:
I) Ingreso del menor a un establecimiento especial de educación por el

tiempo que el juez estime necesario.
-155-
II) Confiar el cuidado personal en alguna persona que se preste para ello, y
que el juez considere capacitada para dirigir su educación.
En todo caso, cuando el cuidado personal de un niño ha sido otorgado por

medio de alguna medida de protección, el padre no custodio podrá solicitar
la restitución del cuidado personal del niño, mediante un requerimiento de
modificación de la medida de protección, siempre y cuando acredite el resta-
blecimiento del derecho amenazado o vulnerado que motivó en su momento
la medida proteccional.
Asimismo, el artículo 71 de la Ley 19.968, contempla algunas medidas

cautelares especiales a fin de resguardar los derechos del niño y que faculta al
juez a confiar el cuidado personal en los siguientes casos:
I) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El

juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus pa-
rientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de
confianza.
II) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro de diagnósti-

co o residencia, por el tiempo que sea estrictamente indispensable.
-156-
CAPÍTULO VII
RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR
Dentro de los derechos y obligaciones entre padres e hijos, contenidos en

el Título IX del Libro I del Código Civil, se encuentra el derecho-deber de
mantener los padres una relación directa y regular con el menor. Otorgarle la
calidad de derecho-deber tiene un fin práctico, en el sentido de que pueden ser
compelidos el padre o la madre a cumplir con sus obligaciones.
Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.680 en junio de 2013, se incor-

poró una definición de relación directa y regular, que anteriormente se había
omitido. El nuevo artículo 229 del Código Civil en su inciso segundo nos
dice: "Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el
vínculo familiar entre elpadre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo,
se mantenga a través de un contacto periódico estable".
44. Modificación de la ley nº 20.680 Al código civil respecto

de la relación directa y regular entre padres e hijos
1) Modificación artículo 229 del Código Civil

L_. __
-157-
"El padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será pri-
vado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con
él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad
acordada con quien lo tiene a su cargo o, en su defecto, con las que el juez
estimare conveniente para el hijo.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiesta-

mente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundada-
mente."
"El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho
y el deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con
la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado,
según las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su
defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se entiende por relación directa y regular, aquella que propende a que el uin
culo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se
mantenga a través de un contacto periódico y estable.
Para la determinación de este régimen, los padres, o eljuez en su caso, fomenta

rán una relación sana y cercana entre el padre o la madre que no ejerce el cuidado
personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser
oído y la evolución de sus facultades, considerando especialmente:
a) La edad del hijo.
b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda,

y la relación con sus parientes cercanos.
e) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determina

do.
-158-
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior

del hijo.
Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la

aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la
mayor participación y corresponsabilidad de estos en la vida del hijo, estableciendo
las condiciones que fomenten una relación sana y cercana.
El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el

régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre,
conforme a lo preceptuado en este artículo.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente

perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente".
Importancia de esta modificación:
Afianza aún más el principio de relación directa y regular, y consagra

en nuestro ordenamiento jurídico privado el principio de no separación,
contemplado en el artículo 9 número 1 de la Convención de los Dere-
chos del Niño, a decir: "Los Estados partes velarán porque el niño no
sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando,
a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal se-
paración es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación
puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en
que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o
cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del
lugar de residencia del niño".
1 Se manifiesta claramente el carácter de derecho-deber de la relación directa
y regular de los padres con los hijos, impidiendo la sustracción del menor por
aquel progenitor que no tenga su cuidado personal.
L_
.•I -159-
Se fortalece el acuerdo de los padres por sobre la intervención del Juez de

Familia, otorgándoles amplias libertades para llegar a un acuerdo con la :fina-
lidad de que exista una frecuencia absoluta en la relación de los padres con los
hijos.
En su inciso segundo se define la relación directa y regular que conlleva

darle una interpretación judicial a lo que se entiende por "vínculo familiar".
Asimismo, se establecerá este vínculo en atención a la periodicidad y estabili-
dad del contacto con el hijo.
Nuestra Carta Fundamental en su artículo 1 inciso segundo señala que:

"La familia es el núcleo fundamental de la sociedad". Si bien la historia cons-
titucional nos ha alertado que la Comisión Constituyente creía firmemente
en una familia unida a través del vínculo matrimonial, el reconocimiento
que se hace del grupo familiar en este nuevo precepto del artículo 229, es
evidentemente una familia que no está unida por matrimonio o en el hecho
se encuentra distanciada. Por esto último, es motivo de orgullo reconocer que
nuestro legislador ha comprendido en el Derecho su génesis mutable.
Para la profesora Maricruz Gómez de la Torre, la relación directa y regular

consiste en "este derecho-deber de comunicación inspirado en el principio de
que el niño es sujeto de derecho y, por ende, titular del derecho a relacionarse
en forma regular y permanente con su padre o madre que no vive con él".52
De ello, el inciso tercero del nuevo artículo 229, en orden a velar por el interés
superior del niño, expone que para determinar este régimen se debe atender a
ciertas consideraciones y criterios especiales en favor del hijo.
Se extrapola e integra el principio de corresponsabilidad en el inciso cuarto,

ya consagrado a propósito del cuidado personal de los hijos en el artículo 224
del Código Civil.
52 Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, Ob. cit., pág. 150.
-160-
11) Introduceel artículo 229-2 al Código Civil

Nuevo artículo 229-2 del Código Civil:
"El hijo tiene derechoa mantener una relación directay regular con sus abue
los. A falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el
interés del hijo, en conformidad a los criteriosdel artículo 229".
Importancia de la introducción del artículo:
La norma destaca la importancia de la relación familiar con abuelos y parientes,

en el entendido de que el hijo desarrolle vínculos afectivos con el resto de su fa-
milia. Le otorga un carácter fundamental al apego, no solo con el padre o madre.
Esta disposición no resulta del todo novedosa, pues en el artículo 48 de la

Ley Nº 16.618 se expresa que: "Cada vez que se confiere a un menor a alguno
de sus padres o a un tercero, deberá establecerse en la resolución respectiva la
obligación de admitir que sea visitado por quien carece de la tuición, deter-
minándose la forma en que se ejercitará este derecho. Podrá el juez, en caso
calificado, de oficio o a petición de parte, sin forma de juicio, disponer en la
resolución que la misma autorización se entienda conferida, en la forma y con-
diciones que determine, a los ascendientes o hermanos del menor, debiendo
estos ser individualizados".

efectuó las siguientes observaciones al nuevo artículo 229-2 del Código Civil:53
"Se trata de una norma nueva que, al parecer, pretende otorgar al niño, niña
o adolescente el derecho a tener una relación directa y regular con sus ascen-
dientes. No obstante, utiliza erróneamente el vocablo "hijo", cuestión que se
sugiere enmendar. Asimismo, del tenor literal del precepto aparece que sería
el menor quien tiene la legitimación activa y no los ascendientes, cuestión que
también debiera corregirse".
jj
Historia de la Ley Nº 20.680, pág. 590 y 591.
-161-
L _
45. Características relación directa y regular

a) Es un derecho-deber de los padres, privados del cuidado personal, según
el inciso primero, del artículo 229, del Código Civil, no así respecto de
los abuelos y demás parientes, ya que para estos últimos solo constituye
un derecho.
b) Vínculo estable, por medio del establecimiento del régimen comunica-

cional que se extienda a lo largo del tiempo y que permita generar una
relación sana y cercana que genere un vínculo afectivo, velando por el
interés superior del niño.
c) Es un derecho que se regula por convención entre los padres y, supleto-

riamente, por el Juez de Familia.
d) La relación directa y regular se establece en función del interés del hijo,

no del interés del padre o madre privado de la tuición.
La relación directa y regular es un derecho de los hijos y un deber de los

padres. Como consecuencia, el incumplimiento puede ser sancionado
con suspensión o restricción.
e) Es un derecho sujeto a suspensión o restricción.
f) Está sujeta a mediación previa a la interposición de la demanda.
46. Titulares de la relación directa y regular
1) El niño, niña o adolescente

Es un derecho-deber que tiene el niño de mantener una relación directa
y regular con el padre que no tiene su cuidado personal o respecto de otros
parientes.
-162-
La Convención sobre los derechos del niño, en su artículo 9 N° 3 prescribe:

"Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno
o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del
.~ "
nmo.
11) El padre y la madre

El artículo 229 del Código Civil, establece que son titulares de este dere-
cho-deber "el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo".
De acuerdo al artículo 203 del Código Civil, el padre o madre cuya filia-
ción fue establecida judicialmente contra su oposición, no queda privado de
este deber, aunque sí de todos los derechos que conlleva el estado filiativo.
111) Los abuelos

El artículo 229-2 del Código Civil señala que :"El hijo tiene derecho a man-
tener una relación directa y regular con sus abuelos".
En virtud de lo anterior, los abuelos que no ejercen el cuidado personal son

titulares del derecho a mantener una relación directa y regular que permite
establecer un contacto periódico y estable con los nietos.
En ese sentido, los abuelos están legitimados a participar en los acuerdos

donde la determinación de dicho derecho se lleve a cabo; luego de estar inte-
resados, deberán concurrir al acuerdo de relación directa y regular para que
en el mismo se regule el ejercicio de su derecho. También pueden reclamar
judicialmente su cumplimiento.
IV) Demás ascendientes y hermanos

De acuerdo al artículo 48 de la Ley N° 16.618 se puede interpretar que
son legitimarios a mantener una relación directa y regular los ascendientes y
-163-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE FAMILL-1.
hermanos del niño. Del mismo modo, se puede interpretar conforme al inciso
segundo del artículo 226 del Código Civil que dispone: "En la elección de
estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a
los ascendientes".
De este modo, el derecho de comunicación "no se limita a padres e hijos,

sino que tiene mayor amplitud y es comprensivo también del contacto del
menor con otros parientes, tales como abuelos y demás ascendientes, descen-
dientes, hermanos. Se ha señalado que es razonable que así sea, ya que resul-
taría contrario al interés del hijo menor fracturar sus vínculos familiares, aun
cuando esto respondiera a la decisión de quien ejerce su patria potestad"54 •
47. Regulación relación directa y regular

Las formas de regular el régimen de relación directa y regular son por con-
vención de los padres o la vía judicial, de acuerdo con lo prescrito en el artícu-
lo 229 del Código Civil.
47.1 Regulación por convención

Los padres pueden determinar la frecuencia y libertad con que el padre que
no tiene el cuidado personal se relacionará con el hijo, mediante un acuerdo
que debe constar por escritura pública y debe subincribirse dentro de los 30
días siguientes a su otorgamiento.
Dicho acuerdo se puede regular en virtud del artículo 225 inciso primero
del Código Civil o de conformidad a los artículos 21, 27 y 55 de la Ley de
Matrimonio Civil, caso en el cual queda sujeto a la aprobación del juez.
Si el acuerdo se alcanza en el marco de un proceso de mediación, entonces

constará por escrito y será homologado por el Juez de Familia.
54 Bossert, Gustavo y Zannoni, Eduardo. Manual de Derecho de Familia, Editorial Asrrea, Buenos
Aires, año 1988, p. 47.
-164-
47.2 Regulación Judicial

A falta de acuerdo, el régimen comunicacional será regulado por el Juez de
Familia, quien deberá velar por el interés superior del niño. El inciso tercero
del artículo 229 del Código Civil, establece ciertos criterios que el juez debe
ponderar al momento de considerar el régimen de relación directa y regular:
a) La edad del hijo.
b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corres-

ponda, y la relación con sus parientes cercanos.
e) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o deter-

minado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés supe-

rior del hijo.
Los acuerdos regulados de acuerdo al artículo 21 de la Ley de Matrimonio

Civil exigen, para ser completos, que el deber de mantener con el hijo una
relación directa y habitual esté regulado de común acuerdo entre los padres. A
falta de acuerdo, el juez puede derivar el conflicto a mediación o fijar él mismo
el ejercicio de este deber.
48. Incumplimiento relación directa y regular

La relación directa y regular se puede incumplir tanto, por la persona a
favor de quien se ha establecido como por el padre o la persona que tenga el
cuidado personal del niño o niña.
El incumplimiento por parte del titular del derecho se da cuando este,

por ejemplo, no devuelve al niño en el lugar fijado por el tribunal, o retarda
su entrega o no se presenta a ejercer su derecho. Además, el incumplimiento
puede darse por el padre custodio del niño y que debe permitir el ejercicio del
-165-
L
derecho. Esto puede darse negándole al padre o madre no custodio el régimen

comunicacional.
El inciso final del artículo 229 del Código Civil, señala que: "Se suspenderá
o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el
bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente".
48.1. Apremio ante incumplimiento régimen comunicacional

El padre o madre obligado a cumplir con un régimen de comunicación
que injustificadamente no lo hiciere, podrá ser instado por el Juez de Familia
a darle cumplimiento bajo apercibimiento de suspensión o restricción. De
acuerdo al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, podrá ser apre-
miado con arresto hasta por 15 días o multa proporcional.
Sin embargo, ambas partes pueden infringir las resoluciones que determi-
nan el régimen y estar sujetos a las sanciones que las disposiciones señalan,
ya que el inciso final del artículo 66 no distingue al infractor. Lo dicho se re-
fuerza, conforme lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229 del Código
Civil, que señala: "El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no
obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor
del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artículo".
Si es por responsabilidad del padre o madre, que detenta el cuidado per-

sonal que se impide, retardar o entorpecer el ejercicio de la relación directa y
regular, surge un derecho para el padre titular del derecho a solicitar al juez
que se pueda recuperar en parte el tiempo perdido.
49. La relación directa y regular mediante medios

electrónicos
Se refiere a la utilización de diversos medios electrónicos que constituyen
formas complementarias de ejercer el régimen comunicacional, garantizando
-166-
al padre no custodio una comunicación más fluida que permita participar

activamente en la crianza y educación de sus hijos.
Algunos de estos medios electrónicos usados comúnmente son el correo

electrónico, reproductor de video, video-llamadas a través de alguna platafor-
ma o redes sociales como Facebook y WhatsApp.
Al respecto, existe jurisprudencia que fija la utilización de medios electró-

nicos, la causa Rit C-5124-2010 del ler Juzgado de Familia de Santiago, de
fecha 28 de abril de 2011, que establece la siguiente disposición del régimen
comunicacional: "La madre facilitará que el padre habilite un computador y
otros elementos tecnológicos asociados para que este pueda comunicarse con las
niñas. Sin perjuicio de ello y si la madre cuenta con dichos elementos, los propor
cionará a efectos de que este punto pueda cumplirse".
Del mismo modo, podemos señalar que estos medios electrónicos consti-
tuyen una herramienta útil que simplifica la comunicación con los hijos, pero
que de ninguna manera remplaza el régimen de visitas personal.
50. La salida de menores al extranjero

La salida de menores al extranjero está regulado por el artículo 49 de la Ley
16.620.
La ley distingue entre menores al cuidado de ambos padres y menores bajo

la custodia de uno de sus padres o de terceros:
1) Menores al cuidado de ambos padres: el niño no puede salir del país sin
la autorización o compañía de ambos padres.
II) Menores al cuidado de uno de sus padres o de un tercero: el niño no

puede salir del país sin la autorización o en compañía del padre o ma-
dre, o de la persona a cuyo cuidado se encuentra.
-167-
L..,
Si el menor ha sido reconocido solamente por uno de sus padres, puede salir
al extranjero con la autorización o en compañía del padre o madre que lo ha
reconocido.
En caso de que exista un régimen comunicacional establecido a favor del

padre no custodio, este también tiene que autorizar la salida del menor del
país. No basta con la sola autorización del padre que detenta el cuidado per-
sonal.
Conforme al artículo 49 de la Ley 16.620, si el padre o madre se negare

a dar la autorización sin motivo justificado o no pudiere prestarla, podrá su-
plirla el Juez de Familia del lugar de residencia del menor, en consideración
al beneficio que reporta el viaje al menor y señalando el plazo por el que se
concede la autorización.
Adicionalmente, el artículo 49 bis de la misma ley, faculta al juez para au-

torizar salidas libres del menor al extranjero por no más de 15 días, hasta por
dos años, a solicitud del padre o madre interesado, como sanción al incum-
plimiento de un régimen de relación directa y regular con el hijo establecido
judicial o convencionalmente.
Por otra parte, el artículo 19 de la Ley N° 14.918, establece que si el proge-

nitor llamado a dar su autorización hubiere sido apremiado por dos o más ve-
ces por incumplimiento de una pensión alimenticia, el juez podrá prescindir
de su consentimiento para dar la autorización de salida del país.
51. La mediación en materia de cuidado personal y

relación directa y regular
La Ley Nº 20.286, de 2008, reemplazó por completo el Título V de la Ley
N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia, introduciendo nuevas normas
sobre mediación familiar.
-168-
Según el artículo 103 de la LTF "se entiende por mediación aquel sistema
de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio,
llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al
conflicto y sus efectos, mediante acuerdos".
Conforme a lo anterior, las partes podrán designar de común acuerdo a un

tercero imparcial para alcanzar la resolución del conflicto en las materias que
sea procedente.
El éxito de un procedimiento de mediación está en los acuerdos alcanzados

voluntariamente por las partes, donde ambas se comprometen al cumplimien-
to de lo acordado.
Según el artículo 106 de la LTF, la ley ha querido que las partes realicen
necesariamente un intento de conciliación en un proceso de mediación, antes
de la interposición de la demanda, cuando verse sobre las siguientes materias:
derecho de alimentos, cuidado personal, y la relación directa y regular. Por lo
tanto, las partes deberán someterse previamente a un proceso de mediación
obligatoria.
El proceso de mediación, puede llevarse a cabo en un centro de mediación

gratuito contratado por el Estado o en un centro de mediación privado. Los
interesados pueden concurrir al proceso de mediación derivados de un Tribu-
1 nal de Familia o juzgado de letras con competencia en la materia, derivados
de las corporaciones de asistencia judicial o acudiendo de manera particular al
1 centro de mediación más cercano.
' La mediación será gratuita por regla general, sin embargo, cuando se trate de
usuarios que dispongan de recursos para financiarlo, serán de costo de las partes.
El mediador designado, que debe estar inscrito en el registro único de me-

diadores familiares, deberá citar a una sesión inicial, conjunta o separada-
mente, a las partes del conflicto, quienes deberán asistir personalmente, sin
perjuicio de la comparecencia de sus abogados.
-169-
L._ __
MANUAL PRÁCTICO DE ÜERECHO DE fAMIL!A
En la sesión, el mediador dará a conocer a las partes en qué consiste la me-

diación, sus principios, la forma en que se lleva a cabo el proceso de mediación
y los efectos de sus acuerdos, y guiará las sesiones de mediación promoviendo
el dialogo entre las partes e intentando que estas logren un acuerdo que sea
satisfactorio para las partes.
En caso de que se obtenga un acuerdo, las partes revisarán el acuerdo y lo

firmarán, dejando constancia de ello en acta de mediación, quedando una
copia en poder de cada parte.
El mediador la remitirá al tribunal, para su aprobación, pudiendo el juez

subsanar los defectos formales que tuviere, respetando en todo momento la
voluntad de las partes expresada en dicha acta. Una vez aprobada por el juez,
tendrá valor de sentencia ejecutoriada.
No obstante, en caso de que las partes no lleguen a acuerdo, deberá dejarse

constancia en un acta, denominada acta de mediación frustrada, con lo que
terminará la suspensión judicial o, en su caso, el demandante quedará habili-
tado para iniciarlo.
La mediación se frustra en los siguientes casos:
I) Si alguna de las partes no concurre a la sesión inicial después de dos

citaciones ni justificare causa.
II) Si habiendo asistido, manifiesta su voluntad de no perseverar en la me-

diación.
III) En cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción de

que no se alcanzará acuerdos.
-170-
CAPÍTULO VIII
PATRIA POTESTAD
La patria potestad se encuentra definida en el artículo 243 del Código Ci-

vil,. como "el conjunto de derechos)' deberes que corresponden al padre o la madre
sobre los bienes de sus hijos no emancipados".
Esta institución se encuentra ubicada en el Título X del Libro I del Código

Civil, por ello se podría llegar a pensar que escapa a los derechos y obligacio-
nes entre los padres y los hijos establecidos en el Título IX. Pero esto no es
así, pues la patria potestad consiste en una obligación de carácter patrimonial
administrativa que tienen los padres para con sus hijos.
52. Modificacion de la ley nº 20.680 al Código Civil

1
respecto de la patria potestad
t
"
Antiguo artículo 244 del Código Civil.
"La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjun-
tamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al mar-
-171-
MANUAL PRÁCTlCO DE DERECHO DE fAMILIA
gen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a

su otorgamiento.
A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición

de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al
padre o madre que carecía de él, o radicado en uno solo de los padres, si la
ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro
del mismo plazo señalado en el inciso primero.
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y
deberes corresponderán al otro de los padres".
"La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjunta
mente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribird al margen de la ins
cripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento.
A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la

patria potestad.
Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conser
vación. Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de
desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare
injustificadamente, se requerirá autorización judicial.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno
de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad del padre o
madre que carecía de él, o radicar/o en uno solo de los padres, si la ejercieren con
juntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribird dentro del mismo plazo
señalado en el inciso primero.
-172-
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechosy de
beres corresponderán al otro de los padres".
Se reemplaza el inciso segundo por uno nuevo que ordena que, a falta de
acuerdo, la patria potestad corresponde a ambos padres y ya no solo al padre.
Al intercalarse un nuevo inciso tercero, se otorga mayor libertad de acción

a los padres por separado en los actos de mera conservación, sin embargo, se
requiere actuación conjunta en los actos que no tienen dicho valor. En caso
de desacuerdo, o si uno de ellos no puede o no quiere obrar, se requerirá au-
torización judicial.

Antiguo artículo 245 del Código Civil
"Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que
tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225.
Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el

interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicará al
acuerdo o a la sentencia judicial, las normas sobre subinscripción previstas en
el artículo precedente".
"Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que
tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al
artículo 225.
Sin embargo, por acuerdo de Los padres o resolución judicial fundada en el

interés del hijo, podrá atribuirse La patria potestad al otro padre o radicaría en
-173-
l.,
uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés,

los padres podrán ejercerla en forma conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la reso
lución judicial las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente.
En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el

inciso tercero del artículo anterior".
La eliminación del padre como sujeto residual de la patria potestad, a falta

de acuerdo entre los progenitores, era consecutivamente lógica, en armonía
con la introducción del cuidado personal compartido y la preponderancia que
se otorgan a los acuerdos entre padres en esta materia.
53. Derechos y obligaciones que emanan de la patria

potestad55
La patria potestad como efecto patrimonial de la filiación según el artículo
243 inciso primero, se define como "el conjunto de derechos y deberes qué co
rresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados".
La patria potestad se extiende tanto a hijos de filiación matrimonial como

no matrimonial, y comprende derechos y deberes. Son obligaciones de los hi-
jos el respetar y obedecer a sus padres, y cuidarlos y socorrerlos en su demencia
y ancianidad. Por su parte, son deberes de los padres la crianza, educación y
establecimiento de los hijos. Asimismo, los padres tienen el derecho de goce
sobre los bienes de los hijos y, conjuntamente, la administración y su repre-
sentación.
De esta definición del artículo 243 del Código Civil, se desprende lo si-
guiente:
55 ORREGO, Juan Andrés, Apuntes de Filiación, actualizado el 17 de marzo de 2014, págs. 48-70
http://www.juanandresorrego.cl/apumes/derecho-de-familia/
-174-
A) Sujetos pasivos de la patria potestad. Se ejerce sobre:
a. Los hijos no emancipados: esta se ejerce sobre todos los hijos no eman-
cipados que tengan filiación determinada.
b. Sobre los derechos eventuales del que está por nacer: esto en virtud del
inciso segundo del artículo 243 del Código Civil.
c. Los adoptados: para todos los efectos a un hijo más, conforme a lo dis-
puesto en el artículo 37 de la Ley Nº 19.620.
B) Sujetos activos
Cabe mencionar que será indiferente el régimen de bienes que pudiese exis-
tir entre los padres en el caso de estar casado, esto en virtud del artículo 247
del Código Civil. Los sujetos activos se distinguen de la siguiente forma:
B.1.) Los padres que viven juntos: debemos distinguir si existe o no acuerdo
entre los padres (art.244)
a. Si existe acuerdo entre los padres (art.244 inc. 1 º)
Los padres, por acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante
cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la ins-
cripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorga-
miento, podrán estipular que la patria potestad sea ejercida:
i. Por el padre
ii. Por la madre
111. Por ambos, conjuntamente
a. No existe acuerdo entre los padres (art 244 inc.2º)

~
i
'
L
-175-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE fA.MILIA
Toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad. A

su vez, los padres podrán actuar separadamente en los actos de mera conser-
vación'". Respecto del resto de los accos, como son aquellos destinados a in-
crementar el patrimonio del menor o aquellos mediante los cuales se enajenen
bienes del menor y, por tanto, provoquen una disminución de su patrimonio,
se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuan-
do uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se
requerirá autorización judicial (artículo 244, inciso tercero).
B.2) Los padres viven separados
En este caso, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo
el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225.
Sin embargo, por acuerdo de los padres o por resolución judicial, fundada en
el interés del hijo:
a. Podrá atribuirse la patria potestad al otro padre, o
b. Radicarse la patria potestad en uno de los padres si la ejercían conjun-

tamente.
Además, basándose también en el interés del hijo, los padres podrán ejercer
la patria potestad de manera conjunta. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia
judicial, mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento, dentro
de los treinta días siguientes a su otorgamiento.
56 Según el Profesor Juan Andrés Orrego, se entenderá como actos de mera conservación "aquellos
destinados a evitar la pérdida, menoscabo o disminución del valor de los bienes del menor. Los actos
conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto conservativo material, por ejemplo, ejecu
tar mejoras necesarias en una vivienda; es un acto conservativo jurídico, por ejemplo, interponer una
querella posesoria"
-176-
54. Atribución PatriaPotestad

En virtud de lo anterior, podemos distinguir las siguientes formas de atri-
bución:
Convencional
Requiere un acuerdo entre los padres para atribuir el ejercicio a uno de ellos
o ejercerlo en forma conjunta.
Legal
Consiste en la regla supletoria, se refiere a los casos en que los padres viven
separados y que, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 245 del Código Civil,
la patria potestad sigue la suerte del acuerdo sobre cuidado personal (artículo
225 del Código Civil), por lo que será ejercida por el padre o madre que tenga
el cuidado personal o por ambos si tienen la custodia compartida.
Judicial
Si no es posible un acuerdo, cualquiera de los padres podrá recurrir al Juez
de Familia, a efectos que este determine en función del interés superior del
hijo, quien ejercerá la patria potestad. La sentencia debe subinscribirse al mar-
gen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días desde que
quede firme y ejecutoriada.
54.1. ¿Qué pasa cuando los padres carecen de la patria potestad?

El artículo 248 del Código Civil señala que: "Se nombrará tutor o curador
al hijo siempre que la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas
judicialmente contra la oposición del padre y de la madre. Lo mismo sucederá
respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad
o cuya filiación no esté determinada legalmente, ni respecto del padre ni res-
pecto de la madre".
-177-
L __
De esta manera, se nombrará tutor o curador al hijo en los siguientes casos:
a) Cuando hayan sido determinadas judicialmente la paternidad y lama-

ternidad contra la oposición del padre y de la madre (art. 203).
b) Cuando la filiación del hijo no esté determinada legalmente respecto

del padre y de la madre. La determinación legal de la paternidad o la
maternidad, ponen término a la guarda en que se hallare el hijo menor
de edad y da al padre o a la madre, según corresponda, la patria potes-
tad sobre sus bienes (are. 249).
e) En general, respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer

la patria potestad.
Para efectos de protección a terceros, el artículo 246 del Código Civil, dis-
pone que mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad
no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será
inoponible a terceros.
54.2. Duración de la patria potestad

La patria potestad comienza con el nacimiento del hijo, sin perjuicio de que
se permite cautelar los derechos deferidos al hijo que está por nacer, y termina
con la emancipación.
55. Contenido PatriaPotestad

La patria potestad se ejerce sobre los bienes del hijo. Para ello, se otorga al
padre o a la madre o a los dos de consuno, las siguientes facultades:
l. Un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo
2. Un derecho para administrar los bienes del hijo
3. La representación del hijo
-178-
55.1. Derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos

De conformidad al artículo 250 del Código civil, la patria potestad confiere
el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, salvo los exceptuados
por la ley.
El derecho legal de goce, en virtud del artículo 252 del Código Civil, es un
derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo
y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos
bienes y restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad
y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles.
En definitiva, este derecho es el único atributo de la patria potestad que

constituye un derecho propiamente tal, un beneficio para el o los padres, que
se justifica como contrapartida a la carga que supone asumir la administración
de los bienes del hijo. El resto de los atributos son más bien deberes o cargas.
De todos modos, el derecho legal de goce recibe también la denominación

de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. Además, se regirá
supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II, esto es, las corres-
pondientes al derecho de usufructo.
Las facultades que confiere este derecho legal de goce son: usar la cosa y
percibir los frutos que esta produzca. Respecto de esto, pueden presentarse las
siguientes situaciones:
Que el padre o madre que ejerza la patria potestad se haga dueño de los
frutos.
Si la patria potestad se ejerciere por la madre y esta estuviere casada en

sociedad conyugal, se considerará separada parcialmente de bienes res-
pecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se regirá
por las normas del artículo 150 (art. 252 inc.3º).
-179-
Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, pueden

darse dos situaciones:
1. Si nada se acuerda respecto de la distribución de los frutos, el derecho

legal de goce se dividirá entre ellos por iguales partes.
2. Puede acordarse una distribución distinta. La oportunidad para es-

tipularlo debiera ser aquella en que se otorgue la escritura pública o el
acta extendida ante el Oficial del Registro civil, conforme al artículo
244 (sin perjuicio de la posibilidad de modificar el acuerdo, conforme
lo permite el artículo 245).
Deja en claro la ley que el que ejerza el derecho legal de goce sobre los bie-
nes del hijo tendrá su administración, y el que se encuentre privado de esta
quedará también privado de aquel (art. 253, inciso primero).
En virtud de este derecho, el dominio de los frutos se adquiere por el solo

ministerio de la ley, es decir, los padres no necesitan autorización judicial para
disponer de ellos. Los frutos que correspondan al ejercicio del derecho legal
de goce no ingresan al activo del patrimonio del hijo, sino que pasan a ser de
propiedad del padre y/o madre por el solo ministerio de la ley desde el mo-
mento en que se perciben, y si no se ha acordado otra forma de distribución,
y hay ejercicio conjunto de la patria potestad, se dividirán entre ambos padres
por iguales partes. Por ello, en materia tributaria, y en esa misma proporción,
deberán ser incluidos en la declaración de renta de cada uno de ellos.
55.2. Característicasdel derecho legal de goce

l. Es un derecho personalísimo (art. 252, inciso primero).Implica que
el padre o madre que lo ejerza no puede transferirlo ni cederlo. Lo an-
terior, sin perjuicio del acuerdo en virtud del cual los padres convengan
atribuir la patria potestad (y con ella el derecho legal de goce) al padre
o madre que no la ejercía.
-180-
Auc1A CASTILLO SALDÍAs
2. Confiere la administración sobre los bienes del hijo. Asimismo, el

que se encuentre privado del derecho legal de goce, queda también pri-
vado de la administración (inciso primero del artículo 253).
3. El padre o madre no está obligado a rendir fianza o caución de

conservacióno restitución (art, 252, inciso 2°). En el caso del usu-
fructuario, debe rendir fianza o caución, salvo que lo libere de dicha
obligación el propietario (art. 775).
4. El padreo madreno está obligado a confeccionarinventariosolem-

ne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 124 (art. 252, inciso
segundo). Pero si no se hace inventario solemne, deberán llevar una
descripción circunstanciada de los bienes desde que el padre o la madre
entre a gozar de ellos. El usufructuario, en cambio, debe confeccionar
inventario solemne, salvo que el constituyente o propietario lo exonere
de tal obligación (art. 775).
5. Es divisible. Si ambos padres ejercen conjuntamente la patria potestad

y no se ha acordado otra distribución, el derecho legal de goce se divi-
dirá entre ellos por partes iguales (art. 252 inciso 4º).
6. No da derecho de persecucióncontra terceros.
7. Dura hasta la emancipacióndel hijo (artículo 269). Que pone fin al

derecho legal de goce, a consecuencia de poner fin a la patria potestad.
8. El derecho legal de goce o "usufructo legal" es inembargable(art.

2466, inciso final). El usufructo propiamente tal es embargable.
1
l
55.3. Bienes exceptuados del derecho legal de goce del padre o madre
El artículo 250 del Código Civil, constituye la regla general en que la patria
potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con
las excepciones que allí menciona.
-181-
L
Estos bienes están enumerados en el artículo 250 del código civil.
l. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio,

profesión o industria, esto es lo que llamamos el peculio profesional o
industrial del hijo.
2. Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o lega-

do, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o
la administración quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la con-
dición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que
tenga el goce de estos bienes el hijo.
3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, in-
dignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria po-
testad.
El goce sobre las minas del hijo se limitará para este a la mitad de los pro-
ductos, debiendo responder el padre que ejerza la patria potestad al hijo por la
otra mitad (inciso final del artículo 250).
55.3.1. Los bienes que conforman el peculio profesional o industrial

del hijo (art. 250 inc. primero)
Son tales todos los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo em-
pleo, oficio, profesión o industria.
Para la administración y goce de este peculio, el hijo se mirará como mayor de

edad (artículo 251), sin perjuicio de que no se podrán enajenar ni gravar en caso
alguno los bienes raíces del hijo, aún pertenecientes a este peculio profesional o
industrial, sin autorización del juez con conocimiento de causa (artículo 254).
El peculio profesional o industrial solo corresponde al menor adulto, toda

vez que el impúber, siendo absolutamente incapaz, no puede ejecutar ninguna
actividad remunerada.
-182-
55.3.2. Los bienes adquiridospor el hijo a título de donación, herencia

o legado
Esto tiene cabida cuando el donante o testador:
i. Ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la

patria potestad.
ii. Ha impuesto la condición de obtener la emancipación.
iii. Ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo (art.
250 N° 2).
55.3.3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapaci-
dad, indignidad o desheredamientodel padre o madreque tiene la patria
potestad (art. 250 N° 3)
En este caso, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad

con los artículos 251 y 253.
56. Bienes comprendidosen el derecho legal de goce

del padre o madre
Son todos aquellos bienes que no están comprendidos en los casos excepcio-
nales establecidos en el artículo 250. Tales son:
l. Los bienes adquiridos por el hijo a título oneroso, salvo si la adquisición

se realizó con el producto de su empleo, oficio, profesión o industria.
2. Los bienes adquiridos a título gratuito por el hijo, salvo si el donante o

testador hubiere privado al padre o madre que ejercía la patria potestad,
del goce de tales bienes.
-183-
L
3. Los bienes adquiridos a título gratuito por el hijo, salvo si el donante o

testador hubiere privado al padre o madre que ejercía la patria potestad,
de la administración de tales bienes.
4. Los bienes adquiridos por el hijo por repudiación que haga el padre o la
madre a la respectiva asignación.
5. Los dineros ganados por el hijo en juegos de azar.
6. El tesoro descubierto por el hijo.
7. Las minas que el hijo adquiera a cualquier título (artículo 250 inciso
final).
57. De la administración de los bienes del hijo
57.1. Bienes en que se ejerce la administración

De conformidad al artículo 253, el que ejerza el derecho legal de goce sobre
los bienes del hijo tendrá también su administración.
En consecuencia, el padre o madre que no ejerce el derecho legal de goce,

carece a su vez de la administración de los bienes.
57.2. Facultades de administración

Distinguimos, según el acto jurídico de que se trate:
A. Enajenaciónde bienes raíces
De conformidad al artículo 254, no se podrá enajenar ni gravar en caso

alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional
o industrial, sin autorización del Juez de Familia con conocimiento de causa.
-184-
B. Cesión de los derechos hereditariosdel hijo
Exige la ley, igual que en el caso de los inmuebles, autorización judicial. Es

interesante señalar que carece de importancia la naturaleza de los bienes que
integran la herencia. Dicho de otro modo, aunque esta solo comprenda bienes
muebles, siempre será necesario obtener la autorización judicial para ceder el
derecho real de herencia (lo que demuestra, una vez más, que este derecho
tiene un carácter "sui generis", que no puede concebirse como mueble o in-
mueble, sino que posee una naturaleza singular, se trata de una "universalidad
jurídica").
C. Enajenación de bienes muebles
No existen limitaciones, el padre o la madre que tengan la patria potestad

pueden enajenar libremente los bienes muebles.
D. Donación de los bienes del hijo
No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, sino en
la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores (art, 255).
El artículo 402 inciso primero, es claro en señalar que: "Está prohibida la

donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez".
Tratándose de bienes muebles y dineros de los hijos, pueden donarse siem-

pre que se obtenga autorización judicial, no pudiendo el juez conferirla sino
por razones graves, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, con-
tribuir a un objeto de beneficencia pública y otras semejantes, y con tal que la
donación sea proporcionada a los bienes del hijo y no produzca un menoscabo
notable en sus capitales productivos (artículo 255 relacionado con el inciso
segundo del artículo 402).
-185-
.........._ __
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE FAMILlA
E. Arrendamiento de los bienes del hijo
No se podrán dar en arriendo, sino en la forma y con las limitaciones im-

puestas a los tutores y curadores (art. 255).
El artículo 407 del Código Civil señala al respecto que el tutor o curador
no podrá dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por
más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de
años que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho.
La infracción a esta disposición es la inoponibilidad para el pupilo en el

exceso.
F. Aceptación y repudiación de herencias deferidas al hijo

Se aplican las mismas limitaciones impuestas a los tutores y curadores con-
forme al artículo 255. En consecuencia, el padre o madre que ejerza la patria
potestad deberá:
1. Aceptar una herencia deferida al hijo con beneficio de inventario (artí-

culo 255, relacionado con los artículos 397 y 1250).
u. Para repudiar una herencia deferida al hijo, se requiere de autorización

judicial con conocimiento de causa para que el tutor o curador repudie
la herencia (artículo 255, relacionado con los artículos 397 y 1236).
111. No se podrán enajenar en caso alguno sus derechos hereditarios, sin

autorización del juez con conocimiento de causa (artículo 254).
G. Nombramiento del partidor y realización de la partición

El padre o madre que ejerza la patria potestad deberá someter a la aproba-
ción de la justicia el nombramiento de partidor que se haga para que divida
las herencias en que tiene interés el hijo.
-186-
En virtud del artículo 1322, inciso primero del Código Civil: 'Los tutores
y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la
ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que
tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial".
57.3. Responsabilidad que impone al padre o a la madre la

administración de los bienes del hijo
i. Actos de administración y disposición. No se podrá hacer donación
de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo
tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la
forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores (artículo
255, en relación con los artículos 397).
ii. Culpa de que se responde. El padre o madre es responsable, en la ad-

ministración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve (inciso primero
del artículo 256).
iii. Bienes a los que se extiende la responsabilidad. Se extiende a la pro-

piedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la admi-
nistración, pero no el goce; y se limita a la propiedad cuando el padre o
madre ejercen ambas facultades sobre los bienes del hijo, inciso segundo
del artículo 256).
57.4. Término de la administración

Termina por las siguientes causales:
l. Emancipación del hijo. Dado que pone fin a la patria potestad, y sien-
do la administración una consecuencia de dicha patria potestad, termi-
na con ella (artículo 269).
2. Suspensión de la patria potestad. Establece el artículo 257, inciso se-

gundo, que se perderá también la administración si se suspende la patria
potestad, en conformidad con el artículo 267.
-187-
L
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE Eu,11LIA
3. Pérdida de la administración. El padre o madre perderá la adminis-

tración de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo,
o de grave negligencia habitual, y así se establezca por sentencia judicial
que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo.
El artículo 258 del Código Civil señala: "Privado uno de los padres de la
administración de los bienes, la tendrá el otro, si ninguno de ellos la tuviese;
la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la adrni-
. ., "
rnstracion .
57.5. Obligación de informar acerca de la administración

El artículo 259 del Código Civil dispone que: ''Al término de la patria po-
testad, los padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración
que hayan ejercido sobre sus bienes".
58. De la representaciónlegal de los hijos
58.1 Reglas generales

El padre o madre, dentro de los derechos que le otorga la patria potestad,
tiene la facultad de representar al hijo, sea este matrimonial o no matrimonial.
Respecto de la capacidad del menor, puede ser incapaz absoluto o relativo.
1.- Si es absolutamente incapaz. El hijo menor no puede actuar por sí

mismo; el padre o madre que ejerza la patria potestad lo representa para
todos sus negocios jurídicos.
2.- Si es relativamenteincapaz. El hijo menor adulto, puede ser titular

del peculio profesional o industrial, pudiendo actuar de tres formas en
consecuencia:
-188-
i. Representado por su padre o madre que lo tenga bajo su patria po-

testad, o por el curador adjunto, en su caso (artículos 43, 260, 1447 y
1682).
ii. Personalmente, pero autorizado por su padre o madre que lo tenga

bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso (artículos
43 y 260).
iii. Personalmente, sin requerir por regla general de autorización de

terceros, cuando actúa en ejercicio de su patrimonio profesional o in-
dustrial (artículos 251 y 254), o para ciertos actos jurídicos, como el
reconocimiento de un hijo, etc.
58.2. ¿En qué casos el hijo menor adulto puede actuarválidamente

por sí solo?
l. Cuando se trata de actos realizados dentro de su peculio profesional
o industrial:
La ley considera al hijo como mayor de edad, por lo que se considera ple-
namente capaz. Sin embargo, el artículo 260, inciso segundo, considera las
siguientes excepciones:
a) No podrá enajenar o gravar los bienes raíces pertenecientes a su peculio

profesional o industrial (y con mayor razón los que no pertenezcan a
dicho peculio), sin autorización judicial (art. 254).
b) No podrá tomar dinero a interés ni comprar al fiado (excepto en el giro

ordinario de dicho peculio), sin autorización escrita del padre o madre
que lo tenga bajo su patria potestad, o del curador adjunto, en su caso.
Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta la concu-
rrencia del beneficio que haya reportado de ellos.
-189-
L
2. Otorgamiento de testamento
El artículo 262 dispone que el menor adulto no necesita de la autorización

de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de
tener efecto después de su muerte.
Sin embargo, cuando se trata de restablecer al padre o madre los derechos

de los que la ley los ha privado por haber operado un reconocimiento forzado
de la filiación (art. 203), el testador ha de ser mayor de edad.
3. Reconocimiento de hijos
En virtud del artículo 262, el menor adulto no requiere autorización para

reconocer hijos. El reconocimiento puede abarcar tanto la filiación matrimo-
nial como la no matrimonial.
4. Demandar el divorcio o la nulidad de matrimonio
El artículo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el cónyuge me-

nor de edad es hábil para ejercer por sí mismo la acción de divorcio, sin perjui-
cio de su derecho a actuar por intermedio de representantes. La misma regla
se establece en el artículo 46 de la Ley de Matrimonio Civil, respecto de la
nulidad del matrimonio.
5. Para actuar como mandatario:
Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el

mandatario serán válidos respecto de terceros, en cuanto obliguen a estos y
al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y
terceros no podrán tener efecto, sino según las reglas relativas a los menores
(artículo 2128 del Código Civil).
-190-
6. Para actuar como depositario, en el caso del depósito necesario:
El artículo 2238 del Código Civil, señala que: "El depósito necesario de
que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administración de sus bienes,
pero que está en su sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al de-
positario sin la autorización de su representante legal".
7. Parahacer pedimentos o manifestaciones
Conforme al artículo 24 del Código de Minería, los menores adultos po-

drán hacer pedimentos o manifestaciones sin necesidad del consentimiento o
autorización de su representante legal.
8. Para adquirirla posesión de bienes muebles
De conformidad al artículo 723 del Código Civil, los menores adultos e

incluso los impúberes propiamente tales, pueden adquirir la posesión de cosas
muebles.
58.2.1. Formade la autorización
La autorización puede ser expresa o tácita. El inciso segundo del artículo

260, exige autorización expresa en relación con la autorización escrita para
tomar dinero a interés y comprar al fiado.
58.2.1.1 Efectos de la autorización
, En caso de que el hijo celebre actos y contratos fuera de su peculio profe-

t sional o industrial, es necesario distinguir si existe o no sociedad conyugal:
l. Si hay sociedad conyugal entre los padres, el artículo 261 inciso pri-
mero del Código Civil, señala que los actos jurídicos celebrados por el
hijo y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifi-
que por escrito, o los que estos efectúen en representación del hijo, oblí-
-191-
gan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones

de ese régimen de bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia
del beneficio que este hubiere reportado de dichos actos o contratos.
2. Si no hubiere sociedad conyugal, el inciso segundo del artículo 261

del Código Civil, establece que esos actos y contratos solo obligan, en la
forma señalada en el inciso primero de dicho artículo, al padre o madre
que haya intervenido, sin perjuicio que este o esta pueda repetir contra
el otro padre, en la parte que de derecho haya debido proveer a las ne-
cesidades del hijo.
Las reglas anteriores no se aplican a aquellos actos jurídicos que compren-

den el peculio profesional del hijo, respecto de los cuales actúa por sí mismo y
se obliga como si fuere plenamente capaz.
58.3. Actos que el hijo ejecuta por sí mismo

Hay que distinguir:
l. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que
lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso,
le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial (art.
260 inciso primero).
2. Si el hijo carece de peculio profesional o industrial y actúa por sí solo, el

acto o contrato adolecerá de nulidad relativa.
58.4. Representaciónjudicial
Regulan la materia los artículos 263 a 266. Cabe destacar que los juicios
que digan relación con los actos ejecutados o celebrados por el menor de con-
formidad a su peculio profesional, no se aplican estas reglas, ya que se mira
como plenamente capaz.
-192-
l. Acciones civiles
a. Acciones civiles del hijo contra el padre o la madre: le será necesario

obtener al hijo la venia del juez, y al otorgársele, se le dará un curador ad
litem. El padre o la madre demandado, deberá proveer las expensas para
el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en conside-
ración la cuantía importancia de lo debatido y la capacidad económica
de las partes (artículo 263).
b. Acciones civiles del padre contra el hijo: si es el padre o la madre

quien litiga contra el hijo, debe proveerle de expensas para la litis (artí-
culo 263).
c. Acciones civiles del hijo contra un tercero: el hijo debe ser autorizado
o representado por el padre o la madre que ejerza la patria potestad, o
por ambos, si la ejercen de manera conjunta. Si hay negativa o inhabi-
lidad del padre o madre para la acción civil que quiera intentar el hijo,
podrá el juez suplir la autorización, en cuyo caso dará al hijo un curador
para la litis (artículo 264).
d. Acciones civiles de un tercero contra el hijo: el actor deberá dirigir

sus acciones en contra del padre o madre que tenga la patria potestad,
para que autorice o represente al hijo en la litis. Si la patria potestad es
1 ejercida por ambos padres, bastará que se dirija en contra de uno de
t ellos (art. 265, inciso primero).
Si el padre o la madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o

representación, podrá el juez suplirla, dando al hijo un curador para la litis
(art. 265, inciso 2°).
11. Acciones penales
a. Acciones penales del hijo contra un tercero: se aplica la misma hipó-

tesis señalada para el caso que sean acciones civiles entabladas contra
-193-
un tercero (artículo 264), pero en el caso de las acciones penales, no

procede la autorización supletoria del juez, ya que el inciso segundo se
refiere expresamente a las acciones civiles.
b. Accionespenales de un tercero contra el hijo: no se requiere de auto-

rización paterna o materna para proceder criminalmente en contra del
hijo. Sin embargo, el padre o madre que ejerza la patria potestad estará
obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa (artí-
culo 266).
58.5. Representación extrajudicial

Se aplican las mismas reglas anteriores, en orden a que el padre o madre que
ejerzan la patria potestad deben representar al hijo para ejecutar toda clase de
actos extrajudiciales, con las correspondientes sanciones por inobservancia,
responsabilidades directas y subsidiarias, etc.
59. Suspensión de la patria potestad
59.1 Causales
El artículo 267 del Código Civil establece las causales que suspenden la
patria potestad:
l. Demencia del padre o madre que la ejerce.
2. Menor de edad del padre o madre.
3. Por estar el padre o la madre en entredicho de administrar sus propios

bienes (alude a la interdicción).
4. Por larga ausencia del padre o madre.
5. Por otro impedimento físico.
-194-
De estos impedimentos se debe seguir perjuicio grave a los intereses del

hijo. No basta, por ejemplo, que el padre o madre se ausente por un largo
tiempo y siga proveyendo las necesidades del hijo.
59.2. Formas de efectuarse la suspensión

La suspensión de la patria potestad, por regla general, debe ser decretada
judicialmente, con conocimiento de causa y después de oídos sobre ello los pa-
rientes del hijo y el defensor de menores. Excepcionalmente, la suspensión de
la patria potestad se producirá de pleno derecho, cuando la causal es la menor
edad del padre o de la madre (artículo 268).
El artículo 267 inciso final, establece los siguientes efectos:
a) Si se suspende respecto de uno de los padres: la patria potestad la ejer-

cerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá por las mismas cau-
sales.
b) Si se suspende respecto de ambos padres: en tal caso el hijo quedará

sujeto a guarda. En este caso, el guardador tendrá la administración de
los bienes del menor, correspondiendo a este la propiedad plena, inclu-
yendo el goce.
59.3. Cese de la suspensión patria potestad

El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o la madre recupere
la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión
(artículo 268).
Tanto la resolución que decrete la suspensión de la parria potestad como

aquella que deje sin efecto tal suspensión, deberá subinscribirse al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 268, inciso tercero).
-195-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE F.,MILIA
60. De la emancipación
El artículo 269 del Código Civil, define la emancipación al señalar que "es
un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos,
, sea e 1 caso" .
segun
60.1. Clasificación
El artículo 269, dispone que la emancipación se clasifica en:
1. Emancipación legal
ii. Emancipación judicial
60.1.1. Emancipación legal
Se produce en los casos enumerados en el artículo 270:
1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la pa-
tria potestad al otro.
ii. Por el decreto que da la posesión provisoria o la posesión definitiva, en

su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corres-
ponda al otro ejercitar la patria potestad.
111. Por el matrimonio del hijo.
rv, Por haber cumplido el hijo la edad de 18 años.
60.1.2. Emancipación judicial
La emancipación judicial se produce en los casos enumerados en el artículo

271 del Código Civil y en el artículo 19 de la Ley Nº 14.908 sobre Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias; son tales causales:
-196-
i. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que

corresponda ejercer la patria potestad al otro (artículo 271 número 1).
11. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo en el caso de

excepción del número precedente (artículo 271 número 2).
iii. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condena-

do por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre
la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime
que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la
patria potestad (artículo 271 número 3).
rv, En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corres-

ponde al otro ejercer la patria potestad (artículo 271 número 4).
v. · Por la circunstancia de apremiarse al alimentante por dos veces, en la

t
i
!
forma señalada en la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pen-
l
siones Alimenticias, cuando el demandante de alimentos es el hijo (ar-
tículos 14, 16 y 19 de la Ley Nº 14.908). Esta circunstancia previene
el artículo 19 de la ley, será especialmente considerada por el juez para
'
resolver la emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere
el artículo 271, número 2, del Código Civil.
Conforme al artículo 8 de la Ley Nº 19.968, corresponderá decretar la pér-

dida de la patria potestad al Juez de Familia.
La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
60.2. Efectos de la emancipación

l. Por regla general, la emancipación es irrevocable (artículo 272, inci-
so primero). Excepcionalmente, podrá revocarse la emancipación en los
siguientes casos:
-197-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE FA.v!ILIA
a. La emancipación por muerte presuma.
b. La emancipación por semencia judicial fundada en la inhabilidad

moral del padre o madre.
En los casos ameriores, la emancipación podrá dejarse sin efecto por el juez,
cumpliéndose los siguientes requisitos:
1. Que solicite la revocación el respectivo padre o madre.
u. Que se acredite fehacientemente la existencia de dicho padre o madre o

que ha cesado la inhabilidad, según el caso.
111. Que conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los in-
tereses del hijo.
La resolución judicial que dé lugar a la revocación solo producirá efectos

desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
(artículo 272).
2. La emancipación no confiere capacidad al menor. Por ello, el hijo

menor que se emancipa queda sujeto a guarda (artículo 273). Excepcio-
nalmente, la emancipación coincide con la obtención de la plena capa-
cidad, cuando el hijo cumple 18 años.
3. Las causales de emancipación son de orden público y de derecho

estricto
Los particulares no pueden, por ende, modificar dichas causales o crear

otras no contempladas en la ley. A su vez, el menor tampoco podría invocar
otras circunstancias, para provocar su emancipación.
-198-
CAPÍTULO IX
PROCEDIMIENTO DE FAMILIA
DE CUIDADO PERSONAL,
Y PATRIA POTESTAD
61. Procedimientos
l. Procedimiento convencional
2. Procedimiento judicial
61.1. Presupuestos necesarios para regular de forma convencional el cui-

dado personal, la relación directa y regular y la patria potestad
1) Que las partes que celebran el acuerdo tengan una filiación determina-
da, en calidad de padres, de un mismo hijo.
2) Que la filiación no haya sido determinada judicialmente contra la opo-

sición del padre o madre, de acuerdo al artículo 203 del Código Civil.
-199-
~-·---
3) Que los padres no se encuentren inhabilitados de acuerdo al artículo

226 del Código Civil y al artículo 42 de la Ley Nº 16.618.
En caso contrario, el acuerdo producirá sus efectos civiles, pero estará

permanentemente supeditado a la eventual solicitud de algún interesado
en el cuidado personal, probando las inhabilidades que los padres sufran.
4) Que los padres se encuentren desvinculados, ya sea de hecho o por al-

guna causal de extinción del matrimonio.
5) Que el acuerdo conste en alguno de los instrumentos que otorga la ley

para tales efectos en el artículo 225 inciso primero del Código Civil.
Los instrumentos se limitan a escritura pública o acta extendida ante
cualquier oficial de Registro Civil.
6) Que se cumpla con las formalidades que establece la ley.
Los requisitos externos que exige el legislador son de publicidad y co-

rresponden al deber de subinscribir, al margen de la inscripción de naci-
miento el acuerdo de los padres, en un plazo de 30 días corridos desde
la celebración de la escritura pública o el acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil.
La omisión de este requisito se sanciona con la inoponibilidad respecto

de los terceros que soliciten un eventual cuidado personal.
7) Que exista aprobación del juez cuando el acuerdo conlleve reglas de re-
lación directa y regular del padre que no es titular del cuidado personal
del hijo (artículo 229 inciso cuarto del Código Civil).
61.1.1. Contenido del acuerdo
1) Determinar a quién le correspondeel cuidado personal
Pudiendo ser:
-200-
ALlCIA CASTILLO SALDÍAS
En forma compartida por ambos progenitores o, en su defecto, al padre o

madre de manera independiente.
2) Determinar el régimen de relación directa y regular
Es importante precisar que la relación directa y regular es independiente del

cuidado personal compartido; para el legislador son complementarias.
El contenido del acuerdo versará sobre la relación de apego del padre o ma-
dre que no tenga el cuidado personal de su hijo, determinando aquellos días y
horario de encuentro con el menor.
Por último, el legislador, en el artículo 225 del Código Civil, estableció con
carácter de obligatorio para el juez el pronunciarse sobre la relación directa y
regular en los acuerdos de cuidado personal, así como también se manifestó la
forma de dejarlos sin efecto.
3) Establecer a quién corresponde el ejercicio de la patria potestad
Pudiendo radicada en uno de los padres, si la ejercen conjuntamente, o

atribuírsela a uno de ellos de manera independiente.
62. Procedimiento judicial de cuidado personal, relación

directa y regular y patria potestad
62.1. Causales para demandar

I) Cuidado personal:
l. Falta de acuerdo entre los padres (artículo 225 inciso primero del Códi-
¡
go Civil).
2. Padres inhabilitados física o moralmente (artículo 226 del Código Civil

en relación al artículo 42 de la Ley Nº 16.618).
1
L_ -201-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE FAMILH
,
3. En virtud de circunstancias particulares del menor que se contrapon-
gan al interés superior del niño.
11) Relación directa y regular:
l. Falta de acuerdo de los padres (artículo 229 del Código Civil).
2. Relación de descendencia con los abuelos (artículo 229-2 del Código

Civil y 48 de la Ley Nº 16.618).
3. El interés superior del menor y principio de corresponsabilidad.
111) Patriapotestad:
l. Falta de acuerdo de los padres (artículo 244 del Código Civil).
2. Cuando el interés del hijo lo haga indispensable.
3. Interés superior del niño.
4. Inhabilidad física o moral del padre que detenta la patria potestad (ar-
tículo 226 código civil).
62.2. Antecedentes previos a un juicio de cuidado personal,

relación directa y regular y patria potestad
En cuanto a los antecedentes previos a un juicio con dichas pretensiones,
es preciso mirar a ambos sujetos procesales -demandante y demandado-, así
como también al momento en que se inicia el proceso, que puede ser por me-
dio de demanda sin previa regulación convencional o por demanda con previa
regulación convencional sobre estas materias.
-202-
62.2.1. Respecto del demandante
l. Certificado de nacimiento emitido por el Servicio Nacional de Registro

Civil e Identificaciones
Este documento se requiere para acreditar la calidad de padres del menor.
Conforme a la ley, la formalidad del acuerdo sobre cuidado personal, rela-

ción directa y regular o patria potestad, consiste en la subinscripción de él al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Por tanto, con el certificado
de nacimiento es posible determinar, además, si existe algún acuerdo previo
respecto de dichas materias.
El artículo 106 de la Ley Nº 19.968, que crea los Tribunales de Familia,

otorga a la mediación el carácter de previa y obligatoria en todos los procedi-
mientos relativos a cuidado personal y relación directa y regular.
Existe solo una excepción en que no se exige previa y obligatoria mediación,

que corresponde al caso del artículo 54 de la Ley Nº 19.947, referido a aquel
cónyuge que demande de manera principal o reconvencional un divorcio cul-
poso.
3. Copia de escritura pública o acta extendida ante oficial del Registro

Civil en que se regula el cuidado personal, relación directa y regular y patria
potestad
Estos documentos son antecedentes importantes para cotejar las circunstan-

cias personales de las partes al momento en que se celebró el acuerdo entre ellas
y las del momento en que se llega a la vía judicial como última posible solución.
4. Documentos que acrediten alguna inhabilidad física y moral respecto de

uno de los padres
-203-
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,
1
Dichos antecedentes podrían ser necesarios de acuerdo a lo previsto en los
artículos 226 del Código Civil y 42 de la Ley Nº 16.618
62.2.2. Respecto del demandado
l. La demanda deducida contra el sujeto pasivo
A fin de hacer un análisis de forma y fondo en lo referente a la pretensión

del demandante.
2. Documentos que acrediten su idoneidad
Estos documentos son necesarios si en la demanda de cuidado personal se

plantea la inhabilidad por uno de los padres contra el otro, en cuyo caso el
padre objetado debe probar su idoneidad física o moral.
63. ¿Cómo se inicia el procedimiento?

Se inicia por demanda escrita de acuerdo al artículo 56 de la Ley Nº 19.968
que regula el procedimiento ordinario en materia de familia, en relación al
artículo 8 Nº 1, 2 y 3 de la misma ley.
El artículo 8º de la Ley Nº 19.968 se refiere a la competencia de los Tribu-

nales de Familia. Corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver
las siguientes materias:
l. Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas

o adolescentes.
2. Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que

no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con este una relación
directa y regular.
-204-
3. Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potes-

tad; a la emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los párra-
fos 2° y 3° del Título X del Libro I del Código Civil.
La demanda deberá contener los requisitos comunes a todo escrito del ar-
tículo 30 del Código de Procedimiento Civil, aquellos del artículo 254 del
Código de Procedimiento Civil, el patrocinio de un abogado habilitado para
el ejercicio de la profesión por tratarse de la primera diligencia (artículo 1 de la
Ley Nº 18.120) y, sobre las defensas orales, lo dispuesto en el artículo 527 del
Código Orgánico de Tribunales.
63.1. Sujetos
63.1.1. Sujeto activo
l. Cuidado personal: el padre que no posee el cuidado personal del hijo.
2. Relación directa y regular: aquel progenitor que no es titular del cuida-

do personal del hijo, y los abuelos respecto de sus nietos.
3. Patria potestad: aquel padre que carece de la patria potestad.
63.1.2. Sujeto Pasivo
Con el objeto de mantener relaciones paternales igualitarias, el tribunal pue-

de decretar medidas que limiten u obliguen a uno de los padres frente al otro.
63.2. Tribunal Competente

De acuerdo a la normativa orgánica procesal, existen diversas formas para
identificar el tribunal competente en atención a su territorio.
Al no existir ley especial aplicable en esta materia y, según el artículo 118

de la Ley Nº 19.968, debemos dirigir nuestro foco hacia el artículo 134 del
-205-
Código Orgánico de Tribunales, el que establece la norma residual respecto

del tribunal competente para la interposición de una demanda: "En general,
es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en
un acto no contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin
perjuicio de las reglas establecidas en los artículos siguientes y de las demás
excepciones legales".
El problema radica en determinar quién es el sujeto pasivo de la demanda:
l. Respecto de la demanda de cuidado personal, ¿el sujeto pasivo es aquel

padre que tiene el cuidado personal? Esto parece ser efectivo.
Nos gustaría que el legislador hubiese previsto en forma clara y precisa

el Tribunal de Familia competente para el conocimiento de la demanda de
cuidado personal. Sin embargo, aun en su silencio, no pareciera presentarse
problema en la práctica, pues generalmente el domicilio del hijo es el mismo
de la persona que es titular de su cuidado personal.
2. Si se tratare de una demanda de relación directa y regular y patria potes-

tad, es menester que quien tenga el cuidado personal del hijo permita volun-
tariamente, o en su defecto obligada por el juez, el cumplimiento del régimen
de "visitas" y deberes del padre no detentador del cuidado personal. De tal
manera, resulta objetiva la determinación del sujeto pasivo.
63.3 Comparecencia de las partes

Por regla general, es obligatoria la comparecencia por medio de abogado
patrocinante y representadas por persona legalmente habilitada para actuar
en juicio; sin embargo, por excepción, el juez puede ordenar lo contrario, por
motivos fundados en resolución que deberá dictar de inmediato, según el ar-
tículo 18 de la Ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia (LTF). Por otra
parte, ambas partes podrán ser patrocinadas y representadas en juicio por las
Corporaciones de Asistencia Judicial.
-206-
Tratándose de asuntos en que hay involucrados intereses de niños, adoles-

centes, o incapaces, el juez deberá velar porque estos se encuentren debida-
mente representados.
El inciso tercero del artículo 19 de la LTF señala que: "La persona así desig-
nada será el curador ad litern del niño, niña, adolescente o incapaz, por el solo
ministerio de la ley, y su representación se extenderá a todas las actuaciones
del juicio".
De la falta de designación del representante de que trata el artículo indica-

do, podrán reclamar la Corporación de Asistencia Judicial o a cualquier insti-
tución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o protección
de sus derechos o bien a cualquier persona que tenga interés en ello (art. 19
inciso cuarto LTF).
Respecto de la comparecencia ante la Corte de Apelaciones y Suprema se

aplican las reglas generales del artículo 398 del Código Orgánico de Tribu-
nales.
'
¿Ante quién se autorizapoder?
De acuerdo al artículo 1 ° de ley Nº 18.120, exige que la primera presenta-

ción de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante
cualquier tribunal de la República, sea ordinario, arbitral o especial, deberá ser
patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
Para tal efecto, esta obligación se entenderá cumplida por el hecho de poner
el abogado su firma, indicando además su nombre, apellidos y domicilio.
Sin estos requisitos no podrá ser proveída y se tendrá por no presentada para
todos los efectos legales. Las resoluciones que al respecto se dicten no serán
susceptibles de recurso alguno.
-207-
63.3.1.Actitudes del tribunal frente a la presentación de la demanda

Se aplica tanto para el juicio ordinario de cuidado personal, relación directa
y regular y/o patria potestad.
En virtud del artículo 54-1 de la Ley Nº 19.968, el tribunal debe realizar

previo a la dictación de la primera resolución, un control de admisibilidad
formal de las demandas.
Las actitudes que puede adoptar el tribunal son las mismas a que ya nos
referimos en materia de juicio de alimentos. Nos remitimos a ello. (Ver punto
16.4.1.)
63.4. Notificación de la resolución que provee la demanda

Dispuesto en el artículo 23 de la Ley Nº 19.968 ya visto en materia de ali-
mentos .. (Ver punto Nº 61)
63.4.1. Actitudes del demandado frente a la notificación de la demanda

de cuidado personal, relación directa y regular y patria potestad
El sujeto pasivo es considerado "aquel padre que tiene el cuidado personal".

Este padre puede adoptar una defensa completamente pasiva o, incluso, no
presentarse a las audiencias.
Sin perjuicio de lo anterior, en vista al resguardo del principio del interés

superior del niño que debe primar siempre, el juez está dotado del ejercicio de
la potestad cautelar (artículo 22 Ley Nº 19.968).
63.5. Audiencia preparatoria y audiencia de juicio

Materia regulada en los artículos 61 a 64 de la Ley Nº 19.968. No presenta
mayores diferencias con las audiencias revisadas en materia de alimentos. Sin
embargo, en ellas los medios de prueba pueden ser más extensos.
-208-
Juegan acá un papel preponderante la prueba de testigos, las pruebas pericia-

les y la intervención del menor, teniendo especial resguardo con su edad y situa-
ción social, según lo señalado en el artículo 229 inciso tercero del Código Civil.
El juez apreciará los medios de prueba incorporados en audiencia de juicio

de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
64. Medidas Cautelares

Debemos tener en consideración, el artículo 22 de la Ley Nº 19.968 relativo
a la potestad cautelar y el artículo 54-2 del mismo cuerpo legal relativo a las
facultades del juez en la etapa de recepción.
Artículo 22: "Potestad cautelar.Sin perjuiciode lo dispuesto en leyes especiales,en

cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición
de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la
demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelaresconserva-
tivas o innovativasque estime procedentes. Estas últimas solo podrán disponerse en
situaciones urgentesy cuando lo exijael interés superior del niño, niña o adolescente,
o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar.
Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a

la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello
y el tribunal así lo ordene expresamente. Transcurridos cinco días sin que la
notificación se efectúe, quedarán sin efecto las diligencias practicadas. El Juez
de Familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados.
En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los Títu-

los IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del procedimiento previsto en el

párrafo primero del Título IV de esta ley, solo podrán adoptarse las medidas
señaladas en el artículo 71".
-209-
Artículo 54-2: "Facultades del juez en la etapa de recepción. Una vez admi-
tida la demanda, denuncia o requerimiento a tramitación, el juez procederá
de oficio o a petición de parte, a decretar las medidas cautelares que procedan,
incluyendo la fijación de alimentos provisorios cuando corresponda. Luego de
ello, citará a las partes a la audiencia correspondiente.
El tribunal conocerá también en esta etapa de los avenimientos y transac-

ciones celebrados directamente por las partes y los aprobará en cuanto no sean
contrarios a derecho.
Si en el acta de mediación consta que el proceso de mediación resultó frus-

trado, dispondrá la continuación del procedimiento judicial, cuando corres-
pon d a."
65. Sentencia
Reglada en los artículos 65 y 66 de la Ley Nº 19.968.
La sentencia tendrá carácter absolutorio, si el Juez de Familia considera

que no existen fundamentos plausibles para modificar la situación de hecho
del niño, en relación con el régimen de cuidado personal, relación directa y
regular y patria potestad.
La sentencia será condenatoria en los siguientes casos:
l. Cuidado personal: si se impone a aquel padre que detenta el cuidado

personal, la obligación de entregar al menor en un plazo determinado o de
entregar las especies del hijo que se hubieren retenido.
El juez puede hacer recaer el cuidado personal del menor no solo en los
padres, sino también en terceros, siempre y cuando sea indispensable para el
beneficio del menor.
-210-
2. Relación directa y regular: si el juez reglamenta la relación directa y re-

gular del padre solicitante con el menor, impone también una obligación im-
plícita a aquel padre que viva con el hijo, de no perturbar su decisión judicial.
Puede también el tribunal conceder en beneficio de aquellos abuelos que

hayan demandado, un régimen comunicacional.
La sentencia que conceda el cuidado personal y la patria potestad deberá ser

subinscrita al margen de la partida de nacimiento del menor dentro del plazo
de 30 días contados desde que se encuentre ejecutoriada.
La sentencia tendrá carácter declarativo en caso de que se otorgue la patria

potestad al padre solicitante, y deberá ser subinscrita al margen de la inscrip-
ción de nacimiento del menor, de acuerdo a lo indicado en el artículo 244 del
Código Civil.
En cuanto a los requisitos formales de la sentencia, nos ceñimos a lo dis-

puesto para el juicio de alimentos. (Ver punto Nº21)
66. Recursos
Nos remitimos a los recursos ya estudiados en materia de alimentos según
lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Nº 19.968.
-211-
CAPÍTULO X
CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA
DE CUIDADO PERSONAL,
Y PATRIA POTESTAD
67. Cumplimiento en materia de cuidado personal

Según el artículo 227 inciso tercero del Código Civil, el que no cumpliera
con lo ordenado por el juez podrá ser apremiado de acuerdo al artículo 543
del Código de Procedimiento Civil.
Las hipótesis de incumplimiento del artículo 227 inciso tercero del Código
Civil son las siguientes:
1) No hacer entrega del hijo dentro del plazo que establezca el juez.
2) Negarse a hacer entrega del menor en el mismo plazo anterior.
3) Negarse a entregar las especies del hijo que se hubieren requerido judi-
cialmente.
-213-
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1
¿ Cómo se establecen los apremios?

1
Si nos atenemos a la literalidad de la norma del 227 del Código Civil, no
se expresa en ella la forma de solicitarlos ni se otorga al tribunal de oficio la
facultad para decretarlos.
1
Pero es posible encontrar respuesta en la frase inicial del artículo 543 del
Código de Procedimiento Civil que señala: "Cuando se pida apremio contra
el deudor ... ", de lo cual se puede desprender que estos apremios deben ser de-
cretados previa solicitud de parte.
Sin embargo, en virtud del carácter superior del interés del menor, el juez
puede proceder de acuerdo a su potestad reglamentaria de oficio, con el objeto
de evitar un daño en el corto tiempo.
67.1. Tribunal competente para solicitar los apremios

En silencio de la ley, se hace prácticamente indudable que el juez pertinente
es aquel que dictó sentencia, aplicando la regla de la ejecución establecida en
el artículo 113 del Código Orgánico de Tribunales.
¿En qué consisten los apremios?
De acuerdo al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil corresponden a:
1) Arrestos efectivos hasta por 15 días, lo que tiene naturaleza de apremio

personal.
2) Multa proporcional. El monto de esta queda a discrecionalidad del juez

en razón de que lo adeudado no tiene un carácter pecuniario de suyo.
¿ Cuántas veces se pueden solicitar los apremios?
La disposición del Código de Procedimiento Civil no manifiesta expresa-

mente un mínimo de solicitudes o de cumplimiento efectivo de las medidas
-214-
de apremio, sino que señala en la última parte de su inciso primero, " ...y repe-
tir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación". Por esto y
teniendo presente la finalidad de los apremios -proteger al menor-, se pueden
decretar hasta que el demandado incumplidor realice lo ordenado por el Juez
de Familia.
¿ Cómo resuelve el tribunal?
Aplicando las normas procesales del Derecho de Familia, se resuelven como

incidente de acuerdo al artículo 26 de la Ley Nº 19.968.
En la práctica, los apremios personales resultan difíciles de aplicar si no

existe una coordinación eficaz con Carabineros de Chile o Policía de Investi-
gaciones. Asimismo, por regla general, las multas no resultan equivalentes al
bien jurídico protegido.
Pudiera pensarse erróneamente que debido a la discrecionalidad del juez en

cuanto a su potestad cautelar y al momento de recepción de la demanda, no
se hace necesario un estatuto legal de normas respecto del cumplimiento de
la sentencia. Pero no debemos olvidar que las aludidas normas (artículos 22
1 y 54-2 de la Ley Nº 19.968), solo se dan en el contexto de un procedimiento

activo o antes de su inicio, no ex post la sentencia ejecutoriada.
67.2. Cumplimiento de la sentencia que establece un régimen

directo y regular
En caso de incumplimiento de la sentencia que fija un régimen de relación
directa y regular, se pueden generar las siguientes consecuencias:
1.- Recuperacióndel tiempo no utilizado por parte de quien corres-

ponda ejercerel régimen
Cuando por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el

menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relación en los
-215-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE fA.MILIA
términos en que ha sido establecida, por ejemplo, el padre custodio se niega a

entregar al niño en el horario establecido, el padre o madre a quien le corres-
ponda ejercerla podrá solicitar la recuperación del tiempo no utilizado, lo que
el tribunal dispondrá prudencialmente.
2.- Apercibimientoal titular del derecho con suspensión o restricción

del derecho o apremiocon arresto
Al titular se le puede suspender o restringir el derecho o imponer arres- 1

tos hasta por quince días o multa proporcional conforme al artículo 543 del t
Código de Procedimiento Civil por disposición del artículo 66 inciso tercero
de la Ley Nº 16.618, en consideración con el incumplimiento de la sentencia
que impuso el régimen de relación directa y regular establecido en conformi-
dad con el artículo 229 del Código Civil, ya que tal relación constituye un
derecho-deber, como bien señala el inciso primero de esta última disposición.
3.- Arresto o multa a cualquiera que infringiere la resolución que de-

termina el ejercicio del derecho
Según el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, se podrán im-

poner arrestos o multas tanto para el que ejerce el régimen (de asistir los días
señalados y cumplir las demás formalidades de retiro y entrega del menor),
como para el que detenta el cuidado del menor (de hacer entrega de él, el día
y hora señalados y bajo las condiciones establecidas). Por tanto, ambas partes
pueden infringir el fallo y estar sujetos a las sanciones que las disposiciones
señalan, ya que el inciso tercero del artículo 66 no hace distinción respecto
del infractor. Lo dicho se refuerza todavía más, si consideramos que, según
dispone el inciso quinto del artículo 229 del Código Civil, "El padre o madre
que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación di
recta y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado
en este artículo".
-216-
TERCERA PARTE:
COMPENSACIÓN ECONÓMICA
CAPÍTULO XI
68: Concepto de CompensaciónEconómica

Esta institución, introducida por la Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, se
encuentra regulada en los artículos 61 a 66.
Asimismo, la compensación económica en la Ley de Acuerdo de Unión

Civil N° 20.830, se encuentra regulada en el Título VI del "Término del
Acuerdo de Unión Civil", artículo 27. La redacción del artículo es una copia
textual del inciso primero del artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, in-
cluso el mismo artículo 27 hace aplicable, en todo lo relativo a la regulación y
determinación de la compensación económica, los artículos 62 a 66 de la Ley
19.947 de Matrimonio Civil.
Dentro de estos artículos que dan soporte sistemático a la compensación

económica, no existe una definición propiamente tal, por lo que debemos
1 acudir a las fuentes indirectas de nuestro ordenamiento jurídico, esto es, a la
doctrina y a la jurisprudencia.
Don René Ramos Pazos define la compensación económica como "el dere
cho que asiste al cónyuge más débil normalmente la mujer a que se le compense
-219-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE fA..\IILlA
el menoscabo económico que, producido el divorcio o la nulidad, experimentará

por no haber podido desarrollar durante el matrimonio una actividad remune
rada o lucrativa, o haberlo hecho en menor medida de lo que podía y quería por
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las laborespropias del hogar".57
Don Cristián Maturana Miquel define la institución como aquella "indem

nización a la cual tiene derecho el cónyuge, en caso de que se declare la nulidad o
el divorcio,por el menoscaboeconómico experimentado como consecuencia de ha {
berse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, sin
haber podido por ello desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante
el matrimonio o haberlo efectuado en menor medida de lo que podía y queriat?"
Por su parte, la Corte Suprema ha definido la compensación económica en

diversos fallos, significando ser "el derecho que tiene el cónyuge, en caso de
que se declare la nulidad o divorcio, a que se le compense el menoscabo econó-
mico que ha experimentado, como consecuencia de haberse dedicado durante
el matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común,
lo que le ha impedido desarrollar una actividad remunerada, o porque lo hizo
en menor medida de lo que podía o quería".59
Podemos apreciar que las tres definiciones enunciadas tienen un contenido

similar, por lo que no advertimos grandes diferencias.
68.1 NaturalezaJurídica
La búsqueda en esta materia parece no tener fin en la doctrina. Existen
innumerables posturas al respecto; nos abocaremos a continuación a analizar
las que nos parecen más relevantes.
57 Ramos Pazos, René, Ob. cit., Tomo I, págs. 122 Y 123.

58 Marurana Miquel, Cristián, ''Algunos Aspectos Procesales de la Nueva Ley de Matrimonio Civil",
en Seminario Nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947, Colegio de Abogados, Santiago,
Chile, 2004, pág. 105.
59 Corte Suprema, Rol Nº 337-2011. Ver también causas Rol Nº 1335-2005 y Nº 2018-2010.
-220-
En los orígenes de la discusión parlamentaria de la Ley Nº 19.947, se le atri-

buía naturaleza alimenticia'" a la compensación económica que, en palabras
del profesor Hernán Corral Talciani, se encontraba establecida a favor de la
mujer, la "que normalmente, habiendo llevado el mayor peso de la responsabili
dad de la familia, es objeto del divorcio por voluntad unilateral de su marido.
La compensación económica resulta ser así un beneficio que la ley otorga a la
mujer que se ha dedicado al hogar cuando su matrimonio es disuelto por voluntad
del marido. La compensacióneconómica apareceprevista como un paliativo a la
crueldad que suele conllevar el divorciopor repudio". 61
Durante la tramitación de esta ley, en vista de algunas intervenciones como

las del Senador José Antonio Viera-Gallo, se suprimió la idea de otorgarle
connotación alimenticia.
Posteriormente, se le otorga naturaleza jurídica de indemnización, en vir-

tud del carácter "compensatorio" que conlleva una idea de equilibrio entre
personas diferentes por causas basales ineludibles. Es así como la profesora
Susan Turner manifiesta que, la finalidad de la compensación económica "es
el resarcimiento de un daño, que pudo haberse producido aún antes del divorcio o
la nulidad y que se hace exigible en la sentencia respectiva". 62
En el mismo sentido, la profesora Carmen Domínguez reafirma la natu-

raleza jurídica indemnizatoria exponiendo que, "en la pérdida patrimonial se
pretende cubrir, por un lado, el desequilibrio económico entre los cónyuges que
le impide a uno enfrentar la vida futura de un modo independiente y, por el
otro de modo más discutible, pero a falta de precisión del régimen en la ley,
atendible y dentro de esa desigualdad, al costo de oportunidad laboral, esto es,
60
Ramos Pazos, René. Ob. cit., Tomo I, págs. 124 y 125.
61
Corral Talciani, Hernán "La compensación económica en el divorcio y la nulidad marrimonial",
Revista Chilena de Derecho, Vol. 34 Nº 1, 2007, págs. 24 y 25.
62 Turner Saelzer, Susan, "Las prestaciones económicas entre cónyuges divorciados en la nue-
va ley de matrimonio civil". Reu. Derecho (Valdivia) [online], 2004, vol. 16 [citado 2013-10-
22], págs. 83 a 104. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid
=50718-09502004000100004.
-221-
...
--,
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE fAMILU
la imposibilidad o disminución de inserción en la vida laboral que el cónyuge ha

experimentado por haberse dedicado a su familia. Este costo podría asemejarse a
la idea de lucro cesante, pero solo por aproximación, porque no apunta a lo dejado
de obtener, sino a una oportunidad de obtener que es distinto".63
Los autores Rodrigo Barcia Lehmann y Carolina Riveras Ferrada entienden

el carácter indemnizatorio de la compensación económica como un derecho
extrapatrimonial y postmatrimonial. Expresan que, "debe distinguirse la com
pensación económica como derecho de familia, en cuyo caso es un derecho extrapa
trimonial y las consecuencias de dicha declaración, que se traducen generalmente en
un derecho patrimonial", esto último en relación son su rasgo postmatrimonial.
Continúan diciendo: ~sí, independientemente que estos derechos puedan dar lu
gar a un derecho personal o real, como si se establece un usufructo a favor de uno de
los cónyuges, su sustento está en las facultades y deberes personales del matrimonio.
1
'
Estimamos que la compensación económica es un derecho extrapatrimonial que pro
tege a quien durante el matrimonio, en favor del hogar común y/o sus hijos, asumió
determinadas desventajas, tanto en el plano personal como profesional. La respon
sabilidad compartida por la manera en que se distribuyen las tareas y obligaciones
en la familia y la protección del cónyuge más débil justifican, en el ordenamiento
jurídico chileno, la institución de la compensación económica". 64
1
Álvaro Vida/ Olivares, en contraposición a las tres últimas posturas, señala que
la compensación económica no constituye una responsabilidad civil, sino que es 1
!
una obligación legal que se impone a uno de los cónyuges con objeto de corregir el
menoscabo económico. 65 Aquel vínculo jurídico nace a priori de la disolución
del matrimonio e, incluso, con anterioridad a la celebración del mismo.
63
Domínguez Hidalgo, Carmen Aída, "El convenio regulador y la compensación económica",
Matrimonio Civil y Divorcio, Cuadernos de extensión jurídica de la Universidad de los Andes,
pág. 107.
64 Barcia Lehmann, Rodrigo y Riveros Ferrada, Carolina, "El carácter exrrapatrirnonial de la com-
pensación económica y su renuncia", en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso, Tomo XXXVII, Valparaíso, Chile, 2011, pág. 107.
65 Vida] Olivares, Álvaro, "La compensación por menoscabo económico en la ley de matrimonio civil,
El nuevo derecho chileno del matrimonio", Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 2006.
-222-
El profesor Javier Barrientos Grandón limita el ámbito de la "compensación

económica" pues previene que nuestro legislador la utiliza en a lo menos tres
sentidos; primero, como un cierto "derecho" de uno de los cónyuges (artículos
61, 62 inciso segundo, y 64 inciso segundo de la Ley Nº 19.947): segundo,
como el objeto sobre el que recae ese tal derecho (artículos 62 inciso primero,
63 y 64 inciso tercero de la misma ley); tercero, como el contenido de ese ob-
jeto sobre el que recae tal derecho (artículo 65).66
Lo anterior, si entendemos la compensación como un derecho para el cónyuge

más débil y una obligación correlativa para aquel cónyuge condenado a pagar.
Finalmente, don Pablo Rodríguez Grez, expresa que la compensación eco-

nómica sería una institución propia en su género que surge como manifes-
tación inmediata de la declaración de divorcio o nulidad del matrimonio. 67,
postura que resulta la más adecuada en cuanto al tratamiento práctico de la
compensación económica, a su solicitud y cumplimiento.
68.2. Característicasde la compensación económica

l. Es un derecho para quien lo solicita
De acuerdo al artículo 565 y en especial al artículo 578 del Código Civil,

se presenta como un derecho personal que por la sola disposición de la ley
habilita para solicitarla en juicio.
2. Es una obligación para aquel cónyuge condenado a su pago
El vínculo jurídico se genera mediante la resolución que decreta o aprueba

la compensación económica.
66
Barrienros Grandón, Javier, "La compensación económica como derecho de uno de los cónyuges
y obligación correlativa del otro. De sus caracteres", en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº
9, diciembre 2007, pág. 10.
Rodríguez Grez, Pablo, La Ley de Matrimonio Civil, Curso de Actualización Jurídica. Nuevas
tendencias en el Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad del Desarrollo, Santiago, 2004.
-223-
,
3. Procede solo en caso de divorcio o nulidad matrimonialentrecónyu-
ges. En el acuerdo de unión civil procedeen los casos de término de Acuer-
do de Unión Civil por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, voluntad
unilateralde uno de los convivientes civiles y nulidad del acuerdo.
El Capítulo VII de la Ley Nº 19.947 se denomina "De las reglas comunes a

ciertos casos de separación, nulidad y divorcio". Sin perjuicio de ello, encontra-
mos en la última parte del artículo 61 una expresa limitación de la norma al
señalar que, uno de los cónyuges " ... tendrá derecho a que, cuando se produzca
el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menosca-
bo económico sufrido por esta causa".
Esta característica supone un vínculo matrimonial previo que se encuentra

en proceso de disolución.
La Corte de Apelaciones de Valparaíso, en causa Rol Nº 1298-2010, tomó

una decisión totalmente innovadora al otorgar compensación económica a la
conviviente sobreviviente en una relación fáctica de unión de hecho. Transcri-
bimos los considerandos más relevantes, a seguir:
TERCERO: "Que la relación de convivencia entre la demandante y el fa-

llecido, por reunir las características de marital, permanencia, publicidad,
cuidados recíprocos, voluntariedad, no solo genera una comunidad de bienes
materiales (inmuebles, muebles, títulos transables) entre los concubinas, sino
también derechos (créditos) como el de una adecuada compensación econó-
mica, por haber dedicado casi cinco lustros al cuidado, atención y apoyo,
como se asienta en el reproducido motivo Séptimo, del cuestionado fallo, en-
tre los concubinas".
CUARTO: "Que, es necesario reiterar que las relaciones de hecho, de con-

vivencia entre dos personas, establecidas las circunstancias fácticas, producen
a su término voluntario y con mayor razón si es involuntario, como quiera
que, en este caso, fue por fallecimiento del varón, efectos jurídicos que deben,
-224-
a petición del o de los interesados, precisarse en su naturaleza y monto, como

respuesta a determinados preceptos normativos, si hubiere alguno que fuere
aplicable o, bien, a la necesaria equidad o justicia material, subyacente en una
sociedad y estado modernos y democráticos, por manera que si los herederos
forzosos, ningún vínculo afectivo, de fidelidad o cuidado mantuvieron con
el causante, deben compensar a quien, como la actora, sí lo tuvo durante 23
años.
Las uniones de hecho son en Chile una realidad que no se puede descono-
cer y, en tal sentido, los autores Florencia Donoso V., y Andrés Rioseco L.,
en la presentación de su obra "El concubinato ante la jurisprudencia chilena"
(Ed. Lexis Nexis, 2007) señalan: "Las uniones de hecho conforman una ins-
titución de muy larga data que históricamente ha sido dejada fuera del campo
legal. Esta situación se mantiene hasta hoy en nuestro país, de manera que
asuntos tan importantes como las relaciones patrimoniales entre los concubi-
nas, solohan sido revisadas en casos particulares por los tribunales, aplicando
las reglas y principios del derecho común, el cual ignora la problemática y las
necesidades específicas que los afectan". Y agregan: "Un problema frecuente
es el desamparo en que queda aquel partícipe que no tiene bienes propios al
término de la unión por haberse dedicado en forma exclusiva o preferente al
cuidado del hogar común y, en general, la situación de inequidad que se pro-
duce cuando bienes que se adquirieron con el esfuerzo de ambos concubinas
pasan a integrar el patrimonio de solo uno de ellos o de su sucesión".
SEXTO: "Que tal como se ha dicho, sin embargo, ni la legislación ni la ju-

risprudencia ha delimitado u otorgado una real protección o reconocimiento
a esta forma de unión humana, cada vez más recurrente en Chile y por ende
debe, conforme a la justicia material, otorgársele la protección al concubina
sobreviviente, pues lógicamente se producen consecuencias para el mundo del
derecho, derivadas de la unión que posee todas las características maritales,
de protección, apoyo, fidelidad y socorro mutuo. Así lo manifiesta el profesor
Corral Talciani al expresar: ''Aun no es la unión de hecho una alternativa a la
familia de derecho, por lo que el tratamiento diferente es correcto. Pero deben
-225-
,
reconocerse efectos jurídicos a las uniones por cuestiones de justicia. Para eso
hay que determinar qué grupos son uniones de hecho; luego, no otorgarles
regulación equiparada a la del matrimonio (por las diferencias intrínsecas) y,
finalmente, intervenir en esas relaciones para evitar situaciones de injusticia".
SÉPTIMO: "Que con los argumentos esgrimidos y lo indicado en el fun-

damento cuarto de este fallo, en el sentido que a falta de precepto legislativo
que fuere aplicable se estará a la equidad y tal como lo contempla el artículo
170 N ° 5 del Código de Procedimiento Civil, en el caso de autos no solo se ha
reconocido la ausencia de regulación legal de la institución del concubinato,
sino que se han enunciado las razones de justicia que llevan a la decisión de
reconocer la existencia y los efectos patrimoniales derivados de la unión entre
doña Rosa Ester Sánchez Ponce y don Marcelo Parada Merino. En efecto, la
equidad natural al ser considerada tanto como elemento de interpretación es
fuente de derecho en nuestro país, y así lo refirma el profesor Fernando Fueyo
Laneri en su libro "Interpretación y Juez", Universidad de Chile y Centro de
Estudios "Ratio Iuris", 1976, pp. 38 y 39, al señalar: "En otras palabras, a falta
de ley, o sea, en la hipótesis de laguna legal, constituye fuente "los principios
de equidad", que el juez deberá aplicar por mandato expreso, principios que
el juez concretará y enunciará en la sentencia, y que se relacionarán con los
1
hechos previamente fijados por el mismo juez".
1
'
OCTAVO: "Que en concordancia con lo anterior, y en torno a fallar en
virtud de la equidad, si bien el Código de Procedimiento Civil en su artícu-
lo 170 Nº 5 solo se refiere a la materia indirectamente, en el caso sublite las
fundamentaciones que permiten aplicar dicha fuente a la pretensión de la
actora, radican en la relación de años de los concubinas, al hecho que siem-
pre permanecieron juntos, la demandante lo acompañó, atendió y asistió por
años tanto en sus dolencias físicas, como en sus actividades cotidianas. Son
perfectamente aplicables -al momento de fallar el juez basado en la equidad-,
... "los principios inspiradores de la "equity" anglosajona que han llegado a
cristalizarse en una sistematización simple ... ".; recalca el profesor Fueyo que:
"Si bien no pertenecemos al mencionado sistema de ordenamiento jurídico, es
-226-
indudable que, en tan abstracta como difusa materia, resultará práctico asirse
de esta cuerda sólida en el afán de resolverun conflicto judicial conforme a los
"principios de equidad" ... " (Fernando Fueyo L., Op.cit). Así, de estas aludi-
das reglas podemos aplicar al caso de marras algunos de ellos, tales como: 1 º
prescindir de las formas para tomar en consideración preferente la naturaleza
de las relaciones; 2º opera sobre las personas y no sobre las cosas, 3º protege
al diligente, no a quien descuida su derecho y 4º la igualdad es en principio,
equidad".
A su turno, la Corte Suprema en fallo del 7 de marzo de 2012 causa

Rol Nº 337-2011, rechazó la casación en la forma y fondo presentada por
el demandado y condenado en relación a la causa que rola en la Corte de
Valparaíso. Los Magistrados del Fondo extendieron el sujeto activo de la
solicitud de compensación económica al conviviente por razones de equi-
dad. Asimismo, se incorpora la muerte como causal de terminación del
matrimonio a aquellas fuentes de origen para solicitud de compensación
económica.
En el caso del Acuerdo de Unión Civil, la procedencia de la compensación

económica se encuentra reglamentada principalmente por los artículos 26 y
27 de la Ley 20.830 como por los artículos 62 a 66 de la Ley Nº 19.947.
En virtud de lo anterior, tenemos que en los casos de término del Acuerdo

de Unión Civil por:
I. Mutuo acuerdo de los convivientes civiles en escritura pública o acta

ante oficial del Registro Civil.
II. Voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, en escritura pú-

blica o acta ante oficial del Registro Civil.
III. Declaración judicial de nulidad del acuerdo.
-227-
,
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE fAf>HLIA
4. No se puede modificar por los Jueces del Fondo el monto de la com-

pensación económica
"La Corte Suprema, en sentencia del 21 de octubre de 2008, ha establecido

que no procede por la vía del recurso de casación en el fondo modificar el
monto de la compensación económica fijada por el tribunal, puesto que se
trata de una facultad discrecional".68
S. La compensación económica no tributa
De acuerdo a la Ley Nº 20.239 de febrero del año 2008, que libera del im-
puesto a la renta a las compensaciones económicas originadas al término de
un matrimonio.
6. Transmisibilidad
Dentro de esta característica debemos distinguir entre:
i. Derecho para solicitar la compensación económica
Es intransmisible respecto del solicitante y no cabe duda que este derecho

se extingue con su muerte. La ley establece como legitimado procesal activo al
cónyuge más débil que se ha visto menoscabado durante la vigencia del matri-
monio. De estimar que este derecho es transmisible, llegaríamos al absurdo de
que los herederos del cónyuge más débil solicitaran compensación económica
por una pérdida que no han sufrido.
Puede resultar un poco confuso este tema en lo relativo a la nulidad matri-

monial, en aquellos casos en que no sea el cónyuge el que solicita esta sanción,
como podría ocurrir con la causal de "vínculo matrimonial no disuelto", en
que la nulidad puede ser solicitada por los herederos del cónyuge fallecido en
el plazo de un año contado desde su muerte. Sin embargo, es menester en-
68
Ramos Pazos, René, Ob. cit., Tomo I, pág. 129.
-228-
tender la nulidad matrimonial como sanción de ineficacia de un determinado

acto jurídico, esto es, el matrimonio. Luego, aquellas instituciones accesorias
como la compensación económica se regulan exclusivamente respecto de los
contrayentes, mas no así respecto de sus herederos.
1 ii. Obligación de pagar alimentos una vez decretada o aprobada por el tri-
t
!
bunal
En cuanto a esta obligación debemos distinguir:
A. Respecto de los herederos del cónyuge a cuyo favor se establece la com-

pensación:
Para otorgar una compensación económica, es necesario atender con esme-

rada diligencia al principio del cónyuge más débil, lo que nos lleva a resguar-
dar su estado patrimonial futuro. Por lo mismo, se entiende que es una obliga-
ción intransmisible a los herederos del cónyuge beneficiario, por ser contrario
a los principios generales del derecho, pues se daría un enriquecimiento sin
causa. De conformidad a lo dicho por la Corte Suprema, en causa Rol Nº
4198-2011, considerando noveno: "Que, nuestra legislación no admite el enri
quecimiento sin causa, entendiendo por tal el enriquecimiento que obtiene una
persona en base al empobrecimiento de otro. Para los tratadistas Alessandri,
Somarriva y Vodanovic el enriquecimiento sin causa consiste en el desplaza
miento de un valor pecuniario de un patrimonio a otro, con empobrecimiento del
primero y enriquecimiento del segundo, sin que ello esté justificado por una
operación jurídica (como la donación) o por la ley".
B. Respecto del cónyuge deudor obligado al pago de la compensación eco-

nómica:
Con miras al principio del cónyuge más débil, no habría razón jurídica para
estimar la intransmisibilidad de esta obligación.
.. -229-
MANUAL PRÁCTICO DE ÜERECHO DE fA.M!LlA
Nos parece útil y clarificador en este punto remitirnos a los artículos 97 a

101 del Código Civil Español, en especial, a este último que preceptúa:
"El derecho a la pensión (entendida como compensación económica) se extingue

por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio
o por vivir maritalmente con otra persona.
¡
'
El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor.
No obstante, los herederos de este podrán solicitar del juez la reducción o supresión
de aquella, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la :\
1'
deuda o afectara a sus derechos en la legítima".
De la legislación comparada, que motivó la introducción de la compensa-

ción económica en el ordenamiento jurídico nacional, se puede desprender su
carácter de obligación transmisible, sin perjuicio de otorgarles a los herederos
del cónyuge deudor la facultad de solicitar su reducción o supresión, cuando
afectare sus derechos como legitimarios.
68.3. Requisitos de la compensación económica

l. Calidad del cónyuge más débil de quien sufre el menoscabo
Nuestro ordenamiento jurídico ha reconocido expresamente este principio

en el artículo 3 inciso primero de la Ley Nº 19.947: "Las materias de familia
reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el inte-
rés superior de los hijos y del cónyuge más débil".
En palabras de la profesora Carolina Riveros Ferrada, el cónyuge más débil es

"aquel que se ha dedicado al cuidado de los hijos y a las tareas del hogar, a través de
la sociedad conyugal o por medio del régimen de participación en los gananciales". 69
69
Riveras Ferrada, Carolina, "La relevancia del régimen pauimonial de los cónyuges para efectos
de la determinación de la compensación económica", en Revista de Derecho Universidad Cató-
lica del Norte, Año 19 Nº 1 - 2012, pág. 423.
-230-
2. Nexo causal entre el menoscabo que sufre el cónyuge más débil por
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común y el impedimento de ejercer una labor remuneradao haberlo he-
cho en menor medida de lo que queríay podía
Ciertos alcances nos parecen necesarios:
i. Surge una interrogante a raíz de la frase "haberse dedicado al cuidado

de los hijos", contenida en el inciso primero del artículo 61 de la Ley Nº
19.947, es decir, para determinar la compensación económica, ¿se debe
atender al cuidado de los hijos? Habría que replantearse esta duda a la
luz de la reciente modificación al estatuto de cuidado personal y rela-
ción directa y regular por la Ley Nº 20.680 del 21 de junio de 2013,
cuyo fin primordial es promover el cuidado personal compartido en
base al principio de corresponsabilidad.
11. Por su parte, el artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil especifica

que, para determinar el menoscabo se podrá atender a la duración del
matrimonio y "de la vida en común". La pregunta natural que surge es:
¿qué pasa con aquellos cónyuges distanciados de manera fáctica que no
han ejercido acción alguna para poner término al matrimonio?
Creemos que corresponde dar una respuesta al Juez de Familia, en ra-

zón de cada caso particular.
111. Ahora bien, la expresión del artículo 61 "no pudo desarrollar una activi-
dad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor
medida de lo que podía y quería", ha sido objeto de críticas. La profesora
Carmen Domínguez sugiere eliminar expresiones del artículo 61 como:
"o lo hizo en menor medida de lo que podía o quería" y reemplazarlo
por "total o parcialmente", ya que esta expresión solo ha servido para
distorsionar la comprensión. Aquí lo trascendente es el hecho de haber-
se postergado en ese aspecto por el otro o por los hijos"."
Visco con fecha 17 de octubre de 2013 en: http://cencrodelafamilia.uc.cl/index.php?option=com_conte

nc&view=article&id=707:reformas-a-la-compensacion-economica&cacid=243:columnas&Itemid=451.
-231-
i
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE fAMILIA
3. Que el término del matrimonio se produzca por la declaración de

divorcio o nulidad
Pese a la ubicación de la compensación económica en el Título VII de la

Ley Nº 19.947 denominado "De las reglas comunes a ciertos casos de separa-
ción, nulidad y divorcio", esta solo recibe aplicación en los casos de divorcio
o nulidad matrimonial, de acuerdo al mismo artículo 61, y no en caso de
separación judicial.
Limitación al cónyuge que por culpa suya da lugar al divorcio
El artículo 62 inciso segundo de la Ley de Matrimonio Civil prescribe:

"Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la
compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar
a la causal, o disminuir prudencialmente su monto". El artículo 54 a su vez es-
tablece: "El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta
1
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes
y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones
para con los hijos, que torne intolerable la vida en común".
1
El cónyuge que dio motivo al divorcio culposo no queda privado del de-
recho de solicitar compensación económica, sin embargo, el Juez de Familia
tiene la facultad discrecional de denegarla en su totalidad o de forma parcial. 1~
4. Menoscabo económico
Este requisito está expresamente establecido en la frase inicial del artículo

62 de la Ley Nº 19.947: "Para determinar la existencia del menoscabo econó-
. ...."
mico
No se ha definido legalmente lo que se entiende por menoscabo económico,

pero para el profesor Javier Barrientos Grandón estos perjuicios comprenden:
"primero, lo que el cónyuge dejó de percibir o ganar; segundo, el menoscabo
consistente en el coste de oportunidad laboral, por no haber podido preparar-
-232-
se profesionalmente en sus posibilidades de acceso al trabajo en condiciones

de mercado"."
La persona que solicite la compensación económica deberá probar este me-

noscabo económico, de acuerdo a los principios generales del derecho y al
inciso primero del artículo 1698 del Código Civil que a la sazón expresa:
"Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta".
68.4. Presupuestos que considera el juez para otorgar

la compensación económica
Se encuentran determinados en el artículo 62 de la Ley Nº 19.947:
l. Duración de matrimonio y de la vida en común
Se debe tener en cuenta la duración del matrimonio y de la vida en co-

mún de los cónyuges, por lo cual, a mayor duración del matrimonio o mayor
duración de la vida conyugal, mayores probabilidades de obtener compen-
sación económica. Por el contrario, si el matrimonio duró poco tiempo o la
convivencia conyugal no se extendió por un período de tiempo significativo,
menores serán las probabilidades de que el juez conceda la compensación eco-
nómica o. bien. es posible que la conceda en montos modestos.
2. Situación patrimonial de ambos
El juez también debe tomar en consideración la situación patrimonial de am-

bos cónyuges, puesto que la compensación económica busca corregir el desequi-
librio que produce la ruptura del matrimonio, con lo cual la existencia de bienes
por parte de los cónyuges será un factor determinante. Por ello se señala que el
juez debe tomar en consideración los resultados de la liquidación del régimen de
bienes de la sociedad conyugal o participación en los gananciales.
,, Barrientos Grandón, Javier y Novales Alqueazar, Aranzazú, "Nuevo derecho matrimonial chi-
leno", Edirorial Lexis Nexis, págs. 405 a 420.
-233-
e,,,
3. La buena o mala fe
Este factor se incorporó en la ley, ya que también procedería la compensa-

ción en casos de nulidad matrimonial y que sería inconsecuente autorizar que
el cónyuge que contrae de mala fe pueda beneficiarse de un beneficio derivado
de la disolución del matrimonio que él podía prever y esperar, según afirma el
profesor Hernán CorraF2•
4. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario
Es un factor que debe considerarse y que demuestra el rol asistencial de la

compensación económica, aunque no se trate de una pensión alimenticia. Se
puede suponer entonces que mayor será la cuantía de la compensación econó-
mica en la medida que el cónyuge beneficiario no goce de un buen estado de
salud o tenga una edad que por ejemplo le impida trabajar.
5. Situación en materiade beneficios previsionales y de salud
En este caso, el juez debe considerar que el cónyuge más débil perderá su
derecho a una eventual pensión de sobrevivencia y dejará de ser beneficiado de
un determinado plan de salud.
6. Cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral
Este factor tiene por objeto compensar los daños producidos por el costo de
oportunidad laboral. Puesto que el cónyuge más débil, luego de la ruptura del
matrimonio, deberá reingresar al mercado laboral y puede resultar muy difícil
su acceso al haber postergado su desarrollo personal y profesional.
72
CORRAL TALCIANI, Hernán, La compensación económica en el divorcio y la nulidad matri-
monial, Revista Chilena de Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de
Chile, vol.34, Nº 1, Santiago, Chile, 2007, p. 33.
-234-
7. Colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del

otro cónyuge
En este caso debe tratarse de colaboración concreta, y diferente al cuidado

de los hijos o del hogar común. Además, alude a una colaboración que tiene
por objeto beneficiar pecuniariamente al otro cónyuge.
8. Régimen matrimonial de los cónyuges
La relevancia del régimen matrimonial que existe entre los cónyuges al mo-
mento de solicitar compensación económica, ha sido incorporada como crite-
rio de ponderación conforme al principio de protección al cónyuge más débil
y a la prohibición de la doble valoración de activos y pasivos.
Sobre el particular, la profesora Riveras Ferrada encuentra asidero jurispru-

dencia! en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, Rol Nº 260-
2010 con fecha 8 de abril de 201!73,cuyo considerando octavo expresa: "Que
sin extremar las cosas, este tribunal de alzada considera que en la especie se dan
las condiciones señaladas en el artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil para la
procedencia de la compensación económica; sin embargo, discrepa con el juez de
primera instancia en la ponderación de las circunstancias prescrita en el artículo
62 de la misma ley para fijar su monto. En tal sentido se estima que es necesario,
en primer lugar, atender al régimen patrimonial de los cónyuges, en este caso so
ciedad conyugal, y si existen en la especie bienes que liquidar y, por tanto, ganan
ciales, lo que en la especie ocurre". Continúa diciendo -la profesora- que: "Los
Tribunales de Familia, por regla general, no se hacen cargo de la liquidación
de la sociedad conyugal al momento de determinar el monto de la compensa-
ción económica y, por lo tanto, su fijación se realiza de forma absolutamente
independiente de la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio".74
73
Riveras Ferrada, Carolina, "La relevancia del régimen patrimonial de los cónyuges para efectos
de la determinación de la compensación económica", en Revista de Derecho Universidad Cató-
lica del Norte, número 19 Nº 1 - 2012, págs. 417 - 430.
74
Íd., pág. 428.
..
-235-
.
En cuanto al principio de la doble valoración de activos y pasivos, cuyo

origen se remonta a la República Federal Alemana, el Tribunal Supremo ale-
mán ha declarado que, si un valor ha sido considerado para determinar los
alimentos o el crédito por la compensación de cotizaciones previsionales, no
puede nuevamente ser considerado para los efectos de determinarse el crédito
de participación en los gananciales. El tribunal rechaza tajantemente la doble
participación de un cónyuge en el patrimonio del otro cónyuge.75
Sobre la liquidación de la sociedad conyugal, nuestro Código Orgánico de

Tribunales en su artículo 227 Nº 1 ordena que es materia de arbitraje forzo-
so. Por su parte, el legislador omitió esta liquidación dentro de las materias
de competencia de los Tribunales de Familia indicadas en el artículo 8 de la
Ley Nº 19.968. Por tanto, podría llegar a producirse una diferencia aritmética
entre lo que corresponde a cada cónyuge según el dictamen del juez árbitro y
la compensación económica que corresponde al cónyuge más débil según el
dictamen del Juez de Familia.
Es importante tener presente que estos presupuestos no son taxativos, pues

el mismo artículo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil señala que ellos se
deben considerar "especialmente".
68.5. Fijación y determinación del monto de la compensación económica

Cabe destacar que la procedencia y fijación de la compensación económica
se substancia dentro de un juicio de divorcio y nulidad. En ese contexto, no
cabría la posibilidad de determinar con anterioridad su procedencia y cuantía,
como algunos autores plantean respecto de las convenciones matrimoniales
del artículo 1715 del Código Civil.76
75 Riveros Ferrada, Carolina, "La relevancia del régimen patrimonial de los cónyuges para efectos
de la determinación de la compensación económica", pág. 424.
76 Domínguez Hidalgo, Carmen, "El convenio regulador y la compensación económica: una visión
en conjunto, Matrimonio Civil y Divorcio", Cuadernos de Extensión Jurídica de la Universidad
de los Andes, Santiago, Chile, 2005.
-236-
ALICIA ÚSTILLO SALDÍAS
l. Fijación convencional
Según el artículo 63 de la Ley de Matrimonio Civil los cónyuges pueden

acordar la fijación y monto de la compensación económica siempre y cuando:
1. Los cónyuges fueran mayores de edad
ii. Puedan disponer libremente de lo suyo
111. Lo realicen mediante escritura pública
iv. Se apruebe el acuerdo por el Tribunal de Familia correspondiente
En virtud de lo anterior, las partes tienen libertad para la fijación de la

compensación económica, con lo cual se excluye la intervención de un tercero
ajeno al matrimonio y son, en definitiva, las partes las que resuelven sobre la
compensación.
11. Fijación por el tribunal
El artículo 64 de la Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 señala que: ''A falca

de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensa-
ción económica y fijar su monto", por tanto, es una función subsidiaria del
Juez de Familia.
El mismo artículo en su inciso segundo y tercero establece las formas de

solicitar la compensación económica, a saber:
1. En la demanda de divorcio o nulidad, o en una eventual demanda re-

convencional.
ii. Si no se solicitare en la demanda, el juez informará la existencia de este

derecho -a la compensación económica- durante la Audiencia de Juicio.
En tal supuesto, se solicitará en escrito complementario, posterior a la
demanda o contestación.
. -237-
...
68.6. Forma de pago de la compensación económica

Debemos distinguir:
l. Procedenciaconvencional de la compensacióneconómica
En vista del principio general de la autonomía de la voluntad, se debe aten-

der a lo expresado por la partes. Es indispensable un pronunciamiento en el i
acuerdo de los cónyuges sobre la forma de pago, de lo contrario, no podría ser

aprobado por el Juez de Familia.
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11. Compensaciónotorgada por el Juez de Familia
De acuerdo al artículo 65 de la Ley Nº 19.947, el juez podrá establecer

como modalidad de pago las siguientes:
l. Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de

1
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dinero, podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto

de las cuales el juez fijará seguridades para su pago. Por lo tanto, el juez
podrá ordenar la constitución de una caución por parte del cónyuge
deudor o, incluso, a pesar de que la ley nada indique, establecer una
cláusula de aceleración en el evento de que el cónyuge deudor no pagare
una o más cuotas en las que se hubiere dividido la compensación eco-
nómica.
2. Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de

bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor.
La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el

cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprove-
chara a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.
De lo anterior, puede deducirse que se trata de un derecho personalísimo del
cónyuge titular.
-238-
Aucu CASTILLO SALDÍAS
69. Problemas de la compensación económica

en el acuerdo de unión civil
Señalamos previamente que la compensación económica se encuentra re-
glamentada principalmente por los artículos 26 y 27 de la Ley 20.830 como
por los artículos 62 a 66 de la Ley 19.947.
En razón de lo anterior, uno de los problemas de la Ley que crea el Acuerdo

de Unión Civil radica en que hace extensiva una serie de normas que fueron
concebidas dentro de la lógica del matrimonio, sin reparar en las grandes di-
ferencias que existen entre estas dos instituciones.
Sabemos que la procedencia de la compensación económica en el Acuerdo

de Unión Civil tiene lugar en los siguientes casos:
I. · Mutuo acuerdo de los convivientes civiles en escritura pública o acta

ante oficial del Registro Civil.
II. Voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, en escritura pú-

blica o acta ante oficial del Registro Civil.
III. Declaración judicial de nulidad del acuerdo.
Se excluye la muerte y la celebración del matrimonio entre los convivientes

civiles como causal para solicitar compensación económica.
En el caso de término unilateral la letra e) del artículo 26 del AUC agrega

que se deberá notificar al otro conviviente de la intención de poner término al
AUC a través de una gestión voluntaria ante el Tribunal de Familia. Esta no-
tificación se deberá hacer por medio de un receptor judicial dentro del plazo
de 20 días hábiles siguientes a la subinscripción de la referida escritura o acta.
El artículo 27 añade, a su vez, que la falta de notificación no afectará el tér-

mino del Acuerdo de Unión Civil, más aún, el conviviente afectado no podrá
-239-
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MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE FA..,!ILL~
alegar ignorancia transcurridos tres meses de efectuada la subinscripción a que

se refiere el artículo 26.
En este caso el artículo 27 establece un plazo máximo para demandar la

compensación económica de seis meses contados desde la fecha de la subins-
cripción de la escritura que pone término al AUC. Entonces, puede suscitarse
la situación de que el conviviente afectado por el término unilateral se viera
impedido de ejercer su derecho, ya sea por no saber que tiene derecho a soli-
citarla o, bien, por no haber sido notificado del término del AUC y, pasados
los tres meses de efectuada la subinscripción, el conviviente afectado no podrá
alegar ignorancia del término. De esta forma, a lo menos, podría perder tres
meses de un total de seis para ejercer su derecho.
Por otra parte, en el caso del término por mutuo acuerdo, no se incorpora
en la Ley la obligación de contar con un acuerdo completo y suficiente, ni
regular sus relaciones mutuas, como sucede en el caso del divorcio. Por lo
tanto, se produce un vacío importante en la ley, toda vez que, si bien estable-
ce el derecho a la compensación económica entre los convivientes, no regula
Íntegramente la forma de solicitarla ni el contenido de la misma. Entonces; se
podrá pactar la compensación económica en la misma escritura pública en la
1
que se pone término al AUC. Sin embargo, en caso que los convivientes civiles
no pacten la compensación económica en la misma escritura, ¿se entenderá
una renuncia tácita del que tiene derecho a solicitarla?, o cabe preguntarse ¿si
puede acordarse con posterioridad a la subinscripcion? En este caso, como ya
tl
se señaló la ley no hace referencia a ello y tampoco se rige por el plazo de seis
meses que solo se aplica en caso de término unilateral. De esta manera, se
puede deducir que ello quedará al criterio del juez.
A su turno, la ley excluye el derecho a solicitar la compensación económica

1
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cuando la causal del término del AUC es el matrimonio entre los convivientes.Es
así como una pareja puede haber convivido bajo el amparo del AUC por tres años
y luego decidir casarse, separándose al año siguiente de contraer matrimonio. En
ese caso se genera una contradicción al remitirse la Ley Nº 20.830 a la Ley de Ma-
-240-
trimonio Civil, que establece en su artículo 62 que la compensación económica

se asigna considerando "la duración del matrimonio y de la vida en común de los
cónyuges".Por lo tanto, el AUC certifica los años de convivencia anterior entre los
cónyuges, sin embargo, es la misma Ley Nº 20.830 que no establece el matrimo-
nio como una de las causales de término en virtud de las cuales podrá solicitarse
compensación económica entre los convivientes.
Además, como señalamos previamente, la Ley N° 20.830 hace aplicables

al AUC, los artículos 62 a 66 de la Ley de Matrimonio Civil, entre los cuales
se establece cómo se determina el monto y forma de pago de la compensación
económica. La ley no incorporó modificación alguna a la Ley Nº 20.255, que
establece reforma previsional, quedando así excluido uno de los mecanismos
más frecuentes de pago de dicha compensación, el cual es el traspaso del 50%
de los fondos de AFP de una de las partes.
Por último, otro problema que se advierte en materia de compensación eco-

nómica, es aquella facultad del juez en orden a denegarla o disminuir pruden-
cialmente su valor existiendo un vínculo conyugal según lo dispuesto en el
artículo 62 de La ley de Matrimonio Civil en el caso del divorcio por culpa.
Lo anterior cobra importancia cuando quien demanda la compensación por
cumplir los requisitos legales es causante de la ruptura del AUC y que ha
incurrido en conductas asimilables a las del artículo 54 de la LMC, y el otro
conviviente condenado a pagarla no pueda solicitar que se deniegue o que se
reduzca prudencialmente por no contemplar dicha posibilidad expresamente
al no existir institución asimilable al divorcio por culpa.
70. Procedimiento judicial respecto de la compensación

económica
Para determinar la oportunidad procesal para solicitar la compensación
económica, es necesario considerar las siguientes etapas: a) Antes del matri-
monio y b) Una vez producida la ruptura matrimonial.
-241-
A) antes del matrimonio

La Ley de Matrimonio Civil, nada dice respecto de una regulación antici-
pada de la compensación económica, antes de la celebración del matrimonio
a través de las capitulaciones matrimoniales. En virtud de lo anterior, podrán
aplicarse las normas generales que se aplican dichas capitulaciones, funda-
mentalmente el artículo 1.717 del Código Civil. Según el artículo,las capi-
tulaciones matrimoniales no pueden contener estipulaciones contrarias a las
buenas costumbres o a las leyes.
Por lo tanto, es posible regular prestaciones económicas para el caso de

una ruptura matrimonial de forma anticipada. Sin embargo, aquel pacto que
regula la compensación económica estipulada por las partes requerirá la apro-
bación del Juez de Familia, ya que debe resguardar la debida protección del
cónyuge más débil, no siéndole vinculante lo establecido en las capitulaciones
matrimoniales.
B) una vez que se produce la rupturadel matrimonio

No debemos dejar de tener presente que la compensación económica se subs-
tancia en el caso del matrimonio en el marco de un juicio de divorcio o nulidad.
Antecedentes previos a un juicio de divorcio o nulidad necesarios para soli-

citar compensación económica:
A. RESPECTO DEL DEMANDANTE
¡
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i
l. Certificado de matrimonio emitido por el Servicio Nacional de Registro

Civil e identificaciones !
Documento necesario para calificar si nos encontramos frente a una so-

licitud de divorcio o nulidad. Asimismo, servirá para acreditar el régimen
matrimonial en que los cónyuges se encuentren casados y la duración del
matrimonio que debe servir de base para fijar el monto de la compensación.
-242-
2. Documentos que acrediten la necesidad de la compensación económica
Estos dicen relación con los presupuestos que el juez considera para otorgar
y fijar el monto de la compensación económica. Por ejemplo, certificado de
título de alguna carrera universitaria o técnica, exámenes médicos, etc.
B. RESPECTO DEL DEMANDADO
1. La demanda material deducida contra el sujeto pasivo
La compensación económica también se puede hacer valer en una demanda

reconvencional.
2. Documentos que contrarresten la solicitud de compensación económica
La acreditación del no menoscabo económico se asocia a lo que la doctrina

conoce como "prueba diabólica", es decir, se deben probar los hechos nega-
tivos. A modo de ejemplo, un hombre solicita compensación económica por
"x" cantidad de pesos, pues acompañó a su cónyuge a vivir al sur del país por
motivos laborales. En este caso, el demandado deberá acreditar el hecho nega-
tivo, ergo, la falsedad de los dichos.
70.1. Regulación por mutuo acuerdo de los cónyuges

Los cónyuges al momento de solicitar el divorcio o la declaración de nulidad
matrimonial ante el Tribunal de Familia, pueden acompañar un convenio
regulador, el cual puede contener un acuerdo en materia de compensación
económica. Este acuerdo debe someterse a aprobación judicial, para que el
Juez de Familia revise íntegramente este convenio, para así dar cumplimien-
to a la obligación legal de procurar siempre la protección del cónyuge más
débil. En este caso, el acuerdo debe cumplir con todos los requisitos esta-
blecidos por el legislador en el artículo 63 de la Nueva Ley de Matrimonio
Civil.
-243-
.,
En los casos de divorcio por mutuo acuerdo, según lo establecido en el artícu-

lo 55 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges deben acompañar
un acuerdo completo y suficiente que regule las relaciones entre los cónyuges
y respecto de los hijos, ajustándose a lo establecido en el artículo 21 de la
misma ley, de tal manera que procure aminorar el menoscabo económico que
pudo producir la ruptura del matrimonio. En este acuerdo las partes pueden
establecer una compensación económica, la cual debe ser aprobada judicial-
mente. Así, la oportunidad de solicitar la compensación económica en este
caso, sería en la demanda de divorcio presentada por los cónyuges.
70.2. Oportunidad para solicitar compensación económica

El artículo 64 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, se encarga de esta-
blecer la oportunidad procesal para solicitar la compensación económica, que
establece: "A falta de acuerdo, corresponderáal juez determinar la procedencia de
la compensacióneconómicay fijar su monto.
Si no se solicitare en la demanda, eljuez informará a los cónyugesla existencia

de este derecho durante la audiencia preparatoria.
Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la re

convención, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación eco
nómica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o
nulidad".
Al respecto podemos distinguir las siguientes oportunidades:
1.- En la demanda de divorcio o nulidad matrimonial
Una de las oportunidades para solicitar la compensación económica es al

momento de presentación de la demanda de divorcio o nulidad matrimonial.
El cónyuge que considera que sufrió un menoscabo económico durante el
matrimonio, por no haber podido desarrollar una actividad remunerada en
la medida que quería y podía, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o
-244-
del hogar común, puede demandar la compensación económica en uno de los

otrosíes de la demanda.
2.- En el escrito complementariode la demanda
En los casos en que el cónyuge que demandó de divorcio o nulidad no soli-

citó compensación económica en su demanda, puede exigirla posteriormente
mediante un escrito complementario a la demanda. Lo anterior conforme a lo
dispuesto en el artículo 64 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil.
3.- En el escrito de contestación de demandao en la reconvención
A diferencia del cónyuge demandante, el demandado tiene como única

oportunidad para solicitar la compensación económica en su escrito de con-
testación de la demanda de divorcio o nulidad matrimonial o en la reconven-
ción. En este caso, el demandado debe reconvenir, demandando compensa-
ción económica con al menos cinco días de anticipación a la realización de
la audiencia preparatoria y deberá hacerlo por escrito, cumpliendo con los
requisitos establecidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.
4.- Posibilidad de demandarla compensación económica una vez ter-

minado el juicio de divorcio o nulidad
Hay que señalar que prácticamente no hay discusión doctrinaria respecto

de esta posibilidad. Sin embargo, no existe ninguna disposición en la Ley N°
19.947, que impida solicitar la compensación económica una vez terminado el
juicio de divorcio o nulidad.
Ahora bien, previamente se estableció la oportunidad en la cual se puede

solicitar la compensación económica, de manera tal que, si las partes no re-
claman la compensación económica dentro del proceso, se produciría la ca-
ducidad de la acción para solicitarla. Lo anterior se puede fundamentar con
los efectos que produce el divorcio, ya que pone término de manera definitiva
-245-
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MANUAL PRÁCTICO DE ÜERECHO DE fAMILIA
al matrimonio, y así evitar que el proceso perdure en el tiempo, afectando no

solo a los cónyuges, sino también a los hijos en su caso.
70.3. Preclusión del derecho a solicitar compensación económica

Como ya se señaló, las oportunidades para solicitar la compensación eco-
nómica se encuentran establecidas en el artículo 64 de la Ley de Matrimonio
Civil. De tal manera, si no se realizan se ha entendido que el derecho a soli-
citarla a precluído.
1
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70.4. Prescripciónde la compensación económica t
No existen disposiciones especiales que hagan referencia a la prescripción

del derecho a solicitar la compensación económica, por lo tanto, deben apli-
carse las reglas generales establecidas en el artículo 2515 del Código Civil, el
cual establece una prescripción de cinco años para las acciones ordinarias y de
1
tres años para las acciones ejecutivas, ambas contadas desde que la obligación
se hace exigible. Por lo tanto, el plazo de prescripción para solicitar la compen-
t
sación económica sería de cinco años.
1
70.5. Sujetos en la compensación económica
l. Sujeto activo: el cónyuge más débil que haya sufrido un menoscabo
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Sin perjuicio de ello, cualquier cónyuge podrá solicitarla en su acción de di-

vorcio o nulidad, aunque no presente ninguna de las características ya vistas.
11. Sujeto pasivo: el cónyuge que no ha sufrido menoscabo económico

en la duración de la relación marital.
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-246-
l
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70.6. Tribunalcompetente para solicitar la compensación económica

Debemos mirar al tribunal competente para el conocimiento de la acción
de divorcio o nulidad. No existe ley especial aplicable y de acuerdo con el
artículo 118 de la Ley Nº 19.968 debemos remitirnos al artículo 134 del Có-
digo Orgánico de Tribunales, el que establece la norma residual respecto del
tribunal competente para interponer una demanda: "En general, es juez com-
petente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no
contencioso, el del domicilio del demandado o interesado ... ".
En cuanto a la competencia de las distintas cuestiones suscitada entre con-

vivientes civiles, las materias contenidas en el artículo 8° de la Ley Nº 19.968
suscitadas entre los convivientes civiles serán de competencia de los jueces de
familia. Ello según dispone el inciso primero del artículo 22 de la Ley Nº
20.830.
70.7. Obligación legal del juez de familia de informar a las partes

el derecho a la compensación económica.
En el caso de que las partes no hayan solicitado la compensación económica
en sus respectivos escritos, se establece la obligación del Juez de Familia de
informar a las partes de la existencia de este derecho. Todo lo anterior, según
lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 64 de la Nueva Ley de Matri-
monio Civil, el cual al efecto dispone: "Si no se solicitare en la demanda [la
compensación económica], el juez informará a las partes la existencia de este
derecho durante la audiencia preparatoria".
71. Audiencia preparatoriay audiencia de juicio

Esto lo encontramos en los artículos 61 a 64 de la Ley Nº 19.968.
En general, respecto de este punto se hace necesario distinguir entre de-

mandas de divorcio de común acuerdo, unilaterales o divorcio culposo.
-247-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE fA.MILU
Debemos estimar el artículo 63 de la Ley Nº 19.968: "Audiencia de juicio.

La audiencia se llevará a efecto en un solo acto, pudiendo prolongarse en sesiones
sucesivas si fuere necesario, y tendrá por objetivo recibir la prueba admitida por el
tribunal y la decretada por este.
El día y hora fijados, el juez de Familia se constituirá, con la asistencia del

demandante y el demandado, asistidos por letrados cuando corresponda.
Durante la audiencia, el juez procederá a:
1) Verificar la presencia de las personas que hubieren sido citadas a la audien

cia y declarar iniciado el juicio.
2) Señalar el objetivo de la audiencia, advirtiendo a las partes que deben estar

atentas a todo lo que se expondrá en el juicio.
3) Disponer que los testigos y peritos que hubieren comparecido hagan aban
dono de la sala de audiencia.
4) Adoptar las medidas necesarias para garantizar su adecuado desarrollo, pu

diendo disponer la presencia en ellas de uno o más miembros del consejo técnico.
Podrá, asimismo ordenar, en interés superior del niño, niña o adolescente,

que este u otro miembro del grupo familiar se ausente durante determinadas
.
actuaciones ".
72. Sentencia de compensación económica (artículos 65

y 66 de la ley nº 19.968)
La sentencia deberá contener todos los requisitos de una resolución de di-
vorcio o nulidad contenidos en la Ley Nº 19.968.
¡
t
Artículo 65. "Sentencia. Una vez concluido el debate, el juez comunicará de
inmediato su resolución, indicando los fundamentos principales tomados en
f
-248-
l
j
consideración para dictarla. Excepcionalmente, cuando la audiencia de juicio

se hubiere prolongado por más de dos días, podrá postergar la decisión del
caso hasta el día siguiente hábil, lo que se indicará a las partes al término de
la audiencia, fijándose de inmediato la oportunidad en que la decisión será
comunicada.
El juez podrá diferir la redacción del fallo hasta por un plazo de cinco
días, ampliables por otros cinco por razones fundadas, fijando la fecha en
que tendrá lugar la lectura de la sentencia, la que podrá efectuarse de manera
resumida".
Artículo 66. "Contenido de la sentencia. La sentencia definitiva deberá con-

tener:
1) El lugar y fecha en que se dicta.
2) La individualización completa de las partes litigantes.
3) Una síntesis de los hechos y de las alegaciones de las partes.
4) El análisis de la prueba rendida, los hechos que estime probados y el

razonamiento que conduce a esa conclusión.
5) Las razones legales y doctrinarias que sirvieren para fundar el fallo.
6) La resolución de las cuestiones sometidas a la decisión del juzgado.
7) El pronunciamiento sobre pago de costas y, en su caso, los motivos que

tuviere el juzgado para absolver de su pago a la parte vencida".
Asimismo, deberá establecer la procedencia y momo de la compensación

económica de acuerdo al artículo 64 y 65 de la Ley de Matrimonio Civil.
-249-
....
73. Recursos judiciales que proceden (artículo 67

de la ley nº 19.968)
Nos remitimos completamente a los recursos ya analizados en materia de
alimentos (ver punto 19). Es importante destacar que los Jueces del Fondo no
pueden disminuir el monto de la compensación, pero sí revisar su proceden-
era.
Artículo 67. "Recursos. Las resoluciones serán impugnables a través de los

recursos y en las formas que establece el Código de Procedimiento Civil, siem-
pre que ello no resulte incompatible con los principios del procedimiento que
establece la presente ley, y sin perjuicio de las siguientes modificaciones:
1) La solicitud de reposición deberá presentarse dentro del tercer día de

notificada la resolución, a menos que dentro de dicho término tenga
lugar una audiencia, en cuyo caso deberá interponerse y resolverse
durante la misma. Tratándose de una resolución pronunciada en
audiencia, se interpondrá y resolverá en el acto.
2) Solo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia, las re-

soluciones que ponen término al procedimiento o hacen imposible su
continuación, y las que se pronuncien sobre medidas cautelares.
3) La apelación, que deberá entablarse por escrito, se concederá en el solo

efecto devolutivo, con excepción de las sentencias definitivas referidas a
los comprendidos en los numerales 8), 10), 13) y 15) del artículo 8º.
4) El tribunal de alzada conocerá y fallará la apelación sin esperar la com-

parecencia de las partes, las que se entenderán citadas por el ministerio
de la ley a la audiencia en que se conozca y falle el recurso. ¡
f
5) Efectuada la relación, los abogados de las partes podrán dividir el tiem-
po de sus alegatos para replicar al de la otra parte.
-250-
6) Procederá el recurso de casación en la forma, establecido en los artículos

766 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con las siguientes
modificaciones:
a) Procederá solo en contra de las sentencias definitivas de primera ins-

tancia y de las interlocutorias de primera instancia que pongan término
al juicio o hagan imposible su continuación.
b) Solo podrá fundarse en alguna de las causales expresadas en los nú-

meros 1 °, 2°, 4°, 6°, 7°, y 9° del artículo 768 del Código de Procedi-
miento Civil, o en haber sido pronunciada la sentencia definitiva con
omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 66 de
la presente ley.
7) Se entenderá cumplida la exigencia de patrocinio de los recursos de

casación, prevista en el inciso final del artículo 772 del Código de Pro-
cedimiento Civil, por la sola circunstancia de interponerlos el abogado
que patrocine la causa".
74. Cumplimiento de la sentencia de compensación

económica
l. Si el pago de la compensación consiste en dar una suma de

dinero, acciones u otros bienes o consiste en una obligación de
constituir derechos de usufructo, uso o habitación.
No existiendo regulación específica en esta materia y de acuerdo al artículo
118 de la Ley Nº 19.968, cabe aplicar las reglas generales en materia procesal
civil, por tanto, se aplica el procedimiento incidental de fallo del artículo 231
y siguientes del Código de Procedimiento Civil, siempre y cuando la obliga-
ción tuviere menos de un año desde de que la sentencia de divorcio o nulidad
se encuentre ejecutoriada.
-251-
Ahora bien, en caso de que no se exija el cumplimiento de la sentencia

ejecutoriada dentro del año señalado en el artículo 233 del Código de Proce-
dimiento Civil y, en vista de ser la sentencia ejecutoriada un título ejecutivo
perfecto, debemos acudir al juicio ejecutivo civil de las obligaciones de dar
establecido en los artículos 434 a 529 del Código de Procedimiento Civil.
11. Si la compensación consiste en el pago de una o varias cuotas

Debemos, en tal caso, apelar a la naturaleza alimenticia de la compensación
económica dispuesta en el inciso final del artículo 66 de la Ley Nº 19.947 que
señala: "La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cum-
plimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo
y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia". Luego, también tienen
cabida los apremios estudiados respecto de la obligación alimenticia conteni-
dos en la Ley Nº 14.908.
75. Prescripción del pago de la compensación económica

Se ha entendido que el plazo de prescripción para solicitar el pago de la
compensación económica es de cinco años. La obligación de pagar la com-
pensación económica se hace exigible cuando queda ejecutoriada la sentencia
que decreta el divorcio o declara la nulidad del matrimonio, salvo que se inter-
ponga recurso de casación, puesto que se suspenden los efectos de la sentencia
conforme al artículo 773 del Código de Procedimiento Civil o que el Juez de
Familia establezca un plazo para su pago. En tal caso la obligación se hará exi-
gible una vez que quede ejecutoriada la sentencia que falle la casación o desde
que se haya vencido el plazo para pagar, respectivamente.
-252-
CUARTA PARTE:
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
CAPÍTULO XII
76. Antecedentes Previos

En lo referido a la regulación que se ha dado sobre la temática en nuestro orde-
namiento jurídico surgen dos leyes. La primera, Ley Nº 19.325, publicada el 24 de
agosto de 1994, cuyo encabezado indicaba: "Establece normas sobre procedimiento y
sanciones relatiuas a los actos de violencia intraiamiliar". Posteriormente, el 7 de octu-
bre del año 2005 entró a regir la Ley Nº 20.066, llamada "Ley de Violencia Intrafami
liar", que vino a derogar la Ley Nº 19.325y es la que rige la materia en la actualidad.
Tuvo una última modificación con la Ley Nº 20.480 de diciembre del año 2010.
La violencia, en cualquiera de sus manifestaciones, rompe con el equilibrio

natural de la dignidad humana y hace necesaria la intervención del Derecho
para restablecer el equilibrio en las relaciones humanas.
Es así como el artículo 16 número 3 de la Declaración Universal de Derechos

Humanos establece que: "La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado", norma que se
repite en el artículo 23 Nº 1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Po-
líticos, y en el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
-255-
...
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE E'l.,,l!LL~
Por su parte, nuestra Constitución Política de la República en su artículo

1 inciso segundo expresa que: "La familia es el núcleo fundamental de la so-
ciedad", y en su inciso quinto nos dice que: "Es deber del Estado resguardar
la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propen-
der al fortalecimiento de esta, promover la integración armónica de todos los
sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional".
77. Evolución concepto de familia

La palabra latina familia tiene su origen en la lengua osca, una de las nu-
merosas lenguas habladas en la Península Itálica. Su morfología inicial fue
famulus, cuyo significado era "conjunto de sirvientes o esclavos que moraban
con el señor de la casa", de modo que se asociaba al patrimonio del dueño del
hogar común.
En Grecia, para el célebre Aristóteles "la familia es la unidad fundamental

de la comunidad, y la ciudad la comunidad más perfecta, en la que puede reali
zarse el individuo como ser humano encaminado a la felicidad en la convivencia
con sus semejantes". Continúa diciendo que "la doble reunión del hombre y la
mujer, el amo y el esclavo, constituyó la [amilia"."
En Roma, la familia se centraba en el pater de familiae, ligada completa-

mente al aspecto patrimonial. En palabras del profesor Juan Carlos Dorr, "la
sucesión, entendida, como la trasmisión de los bienes del difunto a sus herederos,
estaba estrechamente vinculada con el conceptode familia y el culto religioso. El
patrimonio del pater defamiliae pasaba a sus herederospara sostenery mantener
el culto a los antepasados, quienes se perpetuaban en la descendencia".78
77
Aristóteles, La Política, Libro Primero.
78
Apuntes de Derecho Civil Pontificia Universidad Católica de Chile, profesor Juan Carlos Dórr
Zegers, pág. 6.
-256-
En cuanto a la tradición germánica, el profesor Dórr explica que "para

los germanos, no existía la propiedad individual, sino la familiar. Los bienes
recibidos de los antecesores eran en cierta forma inalienables y solo sucedían los
familiaresy jamás un extraño desde que no existía la sucesiónpor testamento': 79
Se incentivaba la protección familiar.
Luego, con el Cristianismo, la institución del matrimonio toma un papel

preponderante en la constitución de la familia. S.S. Juan Pablo II en 1994,
año que la Organización de las Naciones Unidas proclamó el Año Interna-
cional de la Familia, estimaba que: "La familia, comunidad de personas, es, por
consiguiente, la primera sociedad humana. Surge cuando se realiza la alianza del
matrimonio, que abre a los esposos a una perenne comunión de amor y vida, y se
completaplenamentey de manera específica al engendrar los hijos". 80
<:=on la Revolución Industrial, la organización patrimonial de la familia

comienza a tener nuevos ingresos provenientes del trabajo de la mujer. Para
los profesores Reinardo Gajewski Malina y Carlos Poblete jiménez, "En la
erapostindustrial lafamilia experimenta una aguda trasformación derivada de
circunstancias diversas, entre otras, un aumento de la esperanza de vida al nacer,
pues disminuye la mortalidad infantil y mejora las condiciones sanitarias de la
vida urbana ... Ante las nuevas condiciones preanotadasy el emergente dinamismo
del sector de los servicios, la mujer puede salir de la casa a capacitarseprofesio
nalmente e integrarseal mercado del trabajo remunerado, lo que le permite rea
lizarse como persona en un ámbito diferente al de la vidafamiliar. Esto último
permite la existencia de una nueva fuente de ingresos, para la mantención de la
familia, con el consiguiente aumento de la expectativa de consumoy de movilidad
social ascendente". 81
79
Dórr Zegers, Juan Carlos, Ob. cit. pág. 7.
80
Visto con fecha 22 de junio de 2013: http://www.vacican.va/holy_facher/john_paul_ii/letters/
documencs/hf_jp-ii_lec_02021994_families_sp.hrml
81
Gajewski Malina, Reinardo y Poblere Jiménez, Carlos, Revista Laboral Chilena N° 147, junio
2006, Tomo 6, Arrículo "La familia y el Derecho del Trabajo", págs. 56 y 57.
-257-
La Revolución Tecnológica o "globalización" maximiza las oportunidades

de desarrollo de los miembros de cada familia y aporta un dinamismo único
a las relaciones familiares.
Bajo el rótulo de "familia" hoy encontramos nuevas y diversas agrupacio-

nes de hecho, sin distinción de género en algunas ocasiones. Es por ello que
el legislador ha querido recoger esta amplia visión en la Ley de Violencia In-
trafamiliar Nº 20.066, resguardando no solo a la familia matrimonial sino
también a las uniones de hecho.
78. Concepto de Violencia Intrafamiliar

La Organización Mundial de la Salud define la violencia como: "El uso de-
liberado de la fuerza física o el poder, ya sea en grado de amenaza o efectivo,
contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que cause o tenga
muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos, trastor-
nos del desarrollo o privaciones".82 Esta definición no se refiere únicamente a
la violencia intrafamiliar, sino que es genérica y abarca también el compoi:ta-
miento suicida, conflictos armados, la violencia física y psíquica.
La denominación de "violencia intrafamiliar" es utilizada por Chile y Costa

Rica. En Bolivia se le llama "violencia contra la mujer", en Brasil "violencia
doméstica" y en España "Ley Integral contra la Violencia de Género". 83
La violencia intrafamiliar ha sido definida como el "abuso que ocurre entre

miembros de la familia, en la pareja o entre personas que en algún momento de
su vida han vivido conjuntamente, precisando que este abuso ocurre casi siempre
en la propia casay consiste en: agresiónfísica, tanto golpes menores como golpes
mayoresy más fuertes; el abuso sexual; y el abuso emocional, que incluye mani
82
Informe Mundial sobre la violencia y la salud, visto con fecha 28 de septiembre de 2013, pág. 4:
http://www.who.int/violence_injury_prevention/violence/world_repon/es/summary_es.pdf
83
Ley Nº 1/2004 de 29 de diciembre de 2004.
-258-
[estaciones como la degradación psicológica, la humillación verbal, la continua

amenaza de abandono, la amenaza de agresiónfísica, el chantaje económicoy la
reclusión en el hogar'~ 84
El artículo 5 de la Ley Nº 20.066 previene que: "Será constitutivo de vio-

lencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o
psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o
una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por
afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive,
del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el in-

ciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre una
persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo
el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar".
79. Función del estado en relación a la violencia

intrafamiliar
El artículo 1 inciso cuarto de la Constitución Política de la República sienta
el "principio de servicialidad del Estado" manifestando que: "El Estado está
al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común,
para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantías que esta Constitución establece". Luego, en el mismo artículo inciso
final, se señalan los deberes del Estado, de manera ejemplar no taxativa: "Es
deber del Estado ... dar protección a la población y a la familia, propender al
fortalecimiento de esta ... "
84
Anrhony, C. Miller, G. "Estudios exploratorio sobre el maltratofísico que es víctima la mujer pana
meña", U CRUP, Ministerio del Trabajo y Bienestar Social, Panamá 1986. Extraído de Jorge Uri-
be Navarro, "Violencia intrajamiliar", Ediciones Jurídica Aremi, 1994, pág. 14.
-259-
.
MANUAL PRÁcnco DE DERECHO DE FA.vrIL!A
Nuestra Constitución Política considera a la persona como ser superior y

anterior al Estado, es por ello entonces que el aparato estatal debe prevenir en
forma activa cualquier hecho que pueda producir un quiebre en el ser huma-
no.
En este sentido, el artículo 1 de la Ley de Violencia Intrafamiliar Nº 20.066

ordena que tiene por objeto "prevenir, sancionar y erradicar la violencia in-
trafamiliar y otorgar protección a las víctimas de la misma". Vemos que la
ley presenta una doble finalidad; a priori, prevenir la violencia dentro de la
familia, y a posteriori sancionar el acto violencista.
t.,
.,
El artículo 2 de la misma ley dispone la obligación protectora del Estado:

"Es deber del Estado adoptar las medidas conducentes para garantizar la vida,
integridad personal y seguridad de los miembros de la familia". En esta misma
línea, el artículo 19 número 1 de la Constitución Política asegura a todas las
personas "el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona".
80. Actitudes estatales de prevención

El artículo 3 de la Ley Nº 20.066 establece, por vía de ejemplo, medidas de
prevención y auxilio en caso de violencia intrafamiliar. Nos dice:
.
El Estado adoptará políticas orientadas a prevenir la violencia imrafamiliar,

en especial contra la mujer, los adultos mayores y los niños, y a prestar asisten- 1
cia a las víctimas. Entre otras medidas, implementará las siguientes:
a) Incorporar en los planes y programas de estudio contenidos dirigidos a

modificar las conductas que favorecen, estimulan o perpetúan la violen- 1
I
!
cia imrafamiliar.
b) Desarrollar planes de capacitación para los funcionarios públicos que

intervengan en la aplicación de esta ley. '
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-260- }
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11
Es necesario incluir cursos de preparación para los docentes a nivel pre

básico y en enseñanza básica y media.
e) Desarrollar políticas y programas de seguridad pública para prevenir y

erradicar la violencia intrafamiliar.
d) Favoreceriniciativas de la sociedad civil para el logro de los objetivos de

esta ley.
e) Adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a la Convención

Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instru-
mentos internacionales suscritos por el Estado de Chile.
Dentro de los "demás instrumentos internacionales" encontramos tam-

bién la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, entre otros.
f) Crear y mantener sistemas de información y registro estadísticos en

relación con la violencia intrafamiliar.
80.1. Papel preponderantedel servicio nacionalde la mujer(sernam)

El año 1989 el Estado de Chile ratificó la "Convención sobre eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer". Conforme a esto se
crea el Servicio Nacional de la Mujer -Sernam- mediante la Ley Nº 19.023
publicada el 3 de enero de 1991.
El artículo 4 de la Ley Nº 20.066 señala que: "Corresponderá al Servicio

Nacional de la Mujer proponer al Presidente de la República las políticas pú-
blicas para el cumplimiento de los objetivos de esta ley".
"En coordinación y colaboración con los organismos públicos y privados

pertinentes, formulará anualmente un plan nacional de acción".
-261-
.
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE FAM[LIA
Estos organismos pueden ser: Servicio Nacional de Menores, Tribunales de

Familia, Ministerio Público, Servicio Nacional para la Prevención y Rehabili-
tación del Consumo de Drogas y Alcohol, Carabineros de Chile, etc.
"Para los efectos de los incisos anteriores, el Servicio Nacional de la Mujer

tendrá las siguientes funciones:
l. Impulsar, coordinar y evaluar las políticas gubernamentales en contra

de la violencia intrafamiliar.
2. Recomendar la adopción de medidas legales, reglamentarias o de otra

naturaleza para prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafarni-
liar.
3. Prestar asistencia técnica a los organismos que intervengan en la aplica-

ción de esta ley que así lo requieran.
4. Promover la contribución de los medios de comunicación para erradicar

la violencia contra la mujer y realzar el respeto a su dignidad".
81. Víctima de Violencia lntrafamiliar
De acuerdo al artículo 5 de la Ley Nº 20.066 puede ser víctima:
a) El cónyuge actual del ofensor
b) Quien haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor
e) Conviviente actual del ofensor
d) Pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en

la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o
de su actual conviviente
e) Entre padres de un hijo común
-262-
j
f) Persona menor de edad, adulto mayor o discapacitado que se encuen-

tren bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del
grupo familiar.
82. Actos que constituyen Violencia Intrafamiliar

Según el artículo 5 inciso primero de la Ley Nº 20.066, constituye acto de
violencia intrafamiliar "todo maltrato que afecte la vida o la integridad física
o psíquica" de aquellas personas que pueden ser víctimas.
El artículo 6 de la misma ley establece que: "Los actos de violencia in-

trafamiliar que no constituyan delito serán de conocimiento de los juzgados
de familia". Por tanto, un acto de violencia intrafamiliar puede revestir dos
caracteres:
l. Acto constitutivo de delito, en cuyo caso intervendrá el Ministerio Pú-

blico como órgano persecutor de acuerdo al Código Procesal Penal.
2. Acto no constitutivo de delito, el cual será de conocimiento del Tribu-

nal de Familia correspondiente y se sujetará al procedimiento especial
establecido en la Ley Nº 19.968.
Por su parte, el artículo 7 asimila a un acto de violencia intrafamiliar la

situación de riesgo, que se da cuando una o más personas estén en un riesgo
inminente de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar aun
cuando este no se haya llevado a cabo.
El legislador presume situación de riesgo en los siguientes casos:
l. Cuando haya precedido intimidación de causar daño por parte del

ofensor.
2. Cuando respecto del ofensor concurran circunstancias o antecedentes

tales como: drogadicción, alcoholismo, una o más denuncias por vio-
-263-
lencia intrafamiliar, condena previa por violencia intrafamiliar, proce-

sos pendientes o condenas previas por crimen o simple delito contra
las personas o por violación o estupro y otros delitos sexuales (párrafo
5 y 6 del Título VII del Libro II del Código Penal) o por infracción a
la Ley de Control de Armas Nº 17.798, o antecedentes psiquiátricos o
psicológicos que denoten características de personalidad violenta.
3. Cuando el denunciado oponga, de manera violenta, su negativa a acep-

tar el término de una relación afectiva que ha mantenido recientemente
con la víctima.
4. El hecho de que un adulto mayor, dueño o poseedor, a cualquier título,

de un inmueble que ocupa para residir, sea expulsado de él, relegado a
sectores secundarios o se le restrinja o limite su desplazamiento al inte-
rior de ese bien raíz, por algunos de los parientes señalados en el artículo
5 de la misma ley.
De conformidad a esta presunción surge la interrogante: ¿procede respecto

del mero tenedor?
En atención al tenor literal de la norma, la respuesta sería un no rotundo.

Sin embargo, en virtud de la finalidad y objetivos de la ley, resulta más cohe-
rente ampliar las palabras del legislador y otorgar protección también al mero
tenedor adulto mayor.
83. Tribunal Competente

Abordaremos esta temática exclusivamente desde la perspectiva de los Tri-
bunales de Familia, no como acto constitutivo de delito cuyo conocimiento
corresponde a los juzgados de garantía y tribunales de juicio oral en lo penal.
El párrafo 2 de la Ley Nº 20.066 se intitula «De la violencia intrafamiliar

de conocimiento de los Juzgados de Familia". A su turno, el numeral 16 del
-264-
artículo 8 de la Ley Nº 19.968 nos dice que corresponderá a los Juzgados de

Familia conocer y resolver las siguientes materias: "Los actos de violencia in-
trafamiliar".
Ahora cabe determinar cuál de todos los Tribunales de Familia es el com-

petente para conocer de la comisión de actos de violencia intrafamiliar. El
artículo 81 inciso 1 de la Ley que crea los Tribunales de Familia Nº 19.968
establece que, será competente el tribunal "dentro de cuyo territorio jurisdic-
cional tenga residencia o domicilio el afectado".
83.1. Facultades Especiales

El inciso segundo del artículo 81 de la Ley Nº 19.968 permite tomar cono-
cimiento del asunto, así el inciso segundo del artículo en comento señala: "En
todo caso, cualquier tribunal que ejerza jurisdicción en asuntos de familia, fis
cal del Ministerio Público o juez de garantía según corresponda, que tome co-
nocimiento de una demanda o denuncia por actos de violencia intrafamiliar,
deberá, de inmediato, adoptar las medidas cautelares del caso, aun cuando no
sea competente para conocer de ellas".
84. Procedimiento de Violencia Intrafamiliar

Está regulado en el Título IV denominado "Procedimientos especiales", pá-
rrafo segundo «Del procedimiento relativo a los actos de violencia intrafami-
liar, artículos 81 a 101 de la Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia.
84.1. Forma de iniciar el procedimiento

De acuerdo al artículo 82 de la Ley Nº 19.968, el procedimiento por actos
de violencia intrafamiliar podrá iniciarse por:
-265-
..
MANUALPRÁCTICODE DERECHO DE FAMILIA
84.1.1. Demanda
84.1.1.1. Quién puede demandar:
1. La víctima.
2. Ascendientes y descendientes de la víctima.
3. Guardadores o personas que tengan bajo su cuidado a la víctima.
84.1.1.2. Requisitos de la demanda: artículo 86 de la Ley Nº 19.968.
l. Designación del tribunal ante el cual se presenta.
2. Identificación del demandante, de la víctima y de las personas que com-

ponen el grupo familiar.
3. Narración circunstanciada de los hechos.
4. Designación del ofensor u ofensores, si ello fuere conocido.
84.1.2. Denuncia
84.1.2.1. Quién puede denunciar:
l. La víctima. Se le otorga la calidad de parte en el proceso.
2. Ascendientes y descendientes de la víctima.
3. Guardadores o personas que tengan bajo su cuidado a la víctima.
4. Es una acción popular, es decir, puede denunciar cualquier persona que

tenga conocimiento directo de los hechos que la motiven, a quien le será
aplicable lo establecido en el artículo 178 del Código Procesal Penal en
cuanto a las responsabilidades a las que se sujeta.
-266-
84.1.2.2. Requisitos de la denuncia (artículo 87 de la Ley Nº 19.968):
l. Narración de los hechos.
2. Si al denunciante le constare, los demás requisitos de la demanda del

artículo 86.
84.1.2.3. Obligados a denunciar: artículo 84 de la Ley Nº 19.968.
I. Personas indicadas en el artículo 175 del Código Procesal Penal
Estarán obligadas a denunciar los hechos que pudieren constituir violencia

intrafamiliar de que tomen conocimiento en razón de sus cargos, lo que debe-
rán efectuar en conformidad a dicha norma.
l. Los miembros de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones

de Chile y de Gendarmería.
2. Miembros de las Fuerzas Armadas.
3. Los fiscales y los demás empleados públicos.
4. Los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o buses o de otros

medios de locomoción o de carga, los capitanes de naves o de aerona-
ves comerciales, los conductores de los trenes, buses u otros medios de
transporte o carga.
5. Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y,

en general, los profesionales en medicina, odontología, química, far-
macia y de otras ramas relacionadas con la conservación o el restableci-
miento de la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas.
6. Los directores, inspectores y profesores de establecimientos educaciona-

les de todo nivel.
-267-
...
La denuncia realizada por alguno de los obligados en este artículo eximirá

al resto.
Las personas predichas tienen un plazo de 24 horas para denunciar el hecho

criminal, contado desde el momento en que tomaron conocimiento de este
(artículo 176 del Código Procesal Penal).
II. En virtud de la Ley Nº 19.968, quienes ejercen el cuidado personal de

aquellos que en razón de su edad, incapacidad u otra condición similar, no
pudieren formular por sí mismos la respectiva denuncia.
Sanción a la omisión de la denuncia por quien está obligado a hacerlo:
De acuerdo al inciso final del artículo 84 de la Ley Nº 19.968, la persona

será sancionada con las penas descritas en el artículo 494 del Código Penal,
esto es, multa de una a cuatro Unidades de Fomento.
85. Actuación de la policía

El artículo 83 de la Ley Nº 19.968 establece una situación de hecho, en la
cual el órgano llamado a actuar es la policía, en caso de violencia intrafamiliar
que se esté cometiendo actualmente, o ante llamadas de auxilio de personas
que se encontraren al interior de un lugar cerrado u otros signos evidentes que
indicaren que se está cometiendo violencia intrafamiliar.
Los funcionarios de Carabineros o de la Policía de Investigacionesdeberán en-

trar al lugar en que estén ocurriendo los hechos, sin previa autorización judicial,
practicar la detención del agresor, si procediere, e incautar del lugar las armas u
objetos que pudieren ser utilizados para agredir a la víctima. Deberán, además,
ocuparse en forma preferente de prestar ayuda inmediata y directa a esta última.
Esta situación es análoga a la descrita en el artículo 206 del Código Proce-

sal Penal sobre entrada y registro en lugares cerrados sin autorización judicial.
-268-
El detenido será presentado inmediatamente al tribunal competente, o al

día siguiente si no fuere hora de despacho, considerándose el parte policial
como denuncia. Si no fuere día hábil, el detenido deberá ser conducido, den-
tro del plazo máximo de 24 horas, ante el Juez de Garantía del lugar, a fin de
que este controle la detención y disponga las medidas cautelares que resulten
procedentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de esta Ley
Nº 19.968.
Ahora bien, queremos resaltar que la actuación de la policía solo reviste un

paso previo a la denuncia, no constituye una forma de iniciar el procedimien-
to de violencia intrafamiliar, esto en virtud del inciso segundo del artículo
83, queexpresamente señala que el parte policial se considerará denuncia.
86. Actuaciones previas al juicio propiamente tal
l. Exámenesy reconocimientosmédicos (artículo85 Ley Nº 19.968)

La realización de procedimientos que permitan acreditar la veracidad de los
actos de violencia física o psíquica son importantes de acuerdo a la naturaleza
misma del hecho violento.
Artículo 85: "Los profesionales de la salud que se desempeñen en hospita-

les, clínicas u otros establecimientos del ramo, al realizar los procedimientos
y prestaciones médicas que hubieren sido solicitados, deberán practicar los
reconocimientos y exámenes conducentes a acreditar el daño físico o psíquico
ocasionado a la víctima, debiendo además conservar las pruebas correspon-
dientes. A estos efectos se levantará acta, en duplicado, del reconocimiento y
de los exámenes realizados, la que será suscrita por el jefe del establecimiento
o de la respectiva sección y por los profesionalesque los hayan practicado. Una
copia se entregará a la víctima, o a quien la tuviere bajo su cuidado y la otra,
así como los resultados de los exámenes practicados, se remitirá al tribunal
competente, si lo requiriese".
-269-
...
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE FA<'v!ILIA
2. Identificacióndel ofensor (artículo88 Ley Nº 19.968)

El legislador regula el caso de una denuncia o demanda interpuesta en con-
tra de un ofensor indeterminado, obligando a los integrantes de la Policía,
Tribunal de Familia o Ministerio Público, a realizar las diligencias pertinentes
para conocer la identidad del posible victimario. En tanto, la policía man-
tendrá en reserva el nombre del denunciante o demandante. Asimismo, toda
aquella información que se recabe, deberá mantenerse intacta para el juicio
mismo.
3. Solicitud de extracto de filiación del denunciado o demandado

(artículo 89 Ley Nº 19.968 y artículo 12 Ley Nº 20.066)
El Juez de Familia, o de Garantía en su caso, la requerirá por medio de oficio
al Servicio Nacional de Registro Civil e Identificación.
4. Remisión de antecedentes si el hecho denunciado reviste

característicasde delito (artículo 90 Ley Nº 19.968)
Conforme a lo ya señalado en el punto Nº 188, un acto de violencia intra-
familiar puede revestir eventualmente el carácter de hecho constitutivo de
delito, en dicho caso, el Juez de Familia, o la policía en su defecto, deberán
poner en conocimiento inmediato al Ministerio Público de los antecedentes
respectivos. Esta remisión se podrá realizar en cualquier etapa del juicio que
conozca el Tribunal de Familia competente, sin perjuicio de poder adoptar las
medidas cautelares necesarias para dar protección al ofendido y seguridad a la
investigación, aun cuando se produjese una contienda de competencia entre el
Tribunal de Familia y el Ministerio Público o Tribunal de Garantía.
5. Demanda o denuncia de terceros (artículo91 Ley Nº 19.968)

Artículo 91: "Iniciado un proceso por denuncia o demanda de un tercero,
previamente a la realización de la audiencia preparatoria, el juez la pondrá en
conocimiento de la víctima por el medio más idóneo, directo y seguro para su
-270-
integridad. Asimismo, el juez podrá recoger el testimonio del demandante o

denunciante, antes de la citada audiencia".
87. Medidas cautelaresde protección a la víctima

Es obligación del Juez de Familia dar protección a la víctima y al grupo
familiar. La violencia si bien puede estar dirigida materialmente hacia una sola
persona, genera un efecto expansivo a todo el grupo familiar.
La cautela tendrá como fin no solo la integridad física y psíquica de la vícti-

ma, sino que, además, su subsistencia económica e integridad patrimonial. Para
tales efectos, el juez, en virtud de la potestad cautelar del artículo 22 de la Ley
Nº 19.968, deberá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias.
. El legislador en el artículo 92 del mismo cuerpo legal le otorga un catálogo

de medidas a los Jueces de Familia, por vía de ejemplo:
l. Prohibir al ofensor acercarse a la víctima y prohibir o restringir la pre-

sencia de aquel en el hogar común y en el domicilio, lugar de estudios
o de trabajo de esta, así como en cualquier otro lugar en que la víctima
permanezca, concurra o visite habitualmente. Si ambos trabajan o estu-
dian en el mismo lugar, se oficiará al empleador o director del estableci-
miento para que adopte las medidas de resguardo necesarias.
2. Asegurar la entrega material de los efectos personales de la víctima que

optare por no regresar al hogar común.
3. Fijar alimentos provisorios: En este caso, debemos relacionar a aquellas

personas a quienes la ley otorga la aptitud legal para ser alimentario con
aquellas personas que pueden ser víctimas de violencia intrafamiliar.
Por ejemplo, el conviviente puede ser víctima de violencia intrafamiliar,
pero no puede tener el carácter de alimentario, ocurre lo mismo con el
antiguo cónyuge.
-271-
'f
4. Determinar un régimen provisorio de cuidado personal de los niños,

niñas o adolescentes en conformidad al artículo 225 del Código Civil,
y establecer la forma en que se mantendrá una relación directa y regular
entre los progenitores y sus hijos.
Es importante hacer notar en este punto la integración a nuestro orde-

namiento jurídico de la nueva Ley Nº 20.680, en lo relativo al cuidado
personal de los hijos, así como también las inhabilidades a que puede
estar sujeto el padre o madre de acuerdo al artículo 42 de la Ley Nº
16.618 y artículo 226 del Código Civil.
5. Decretar la prohibición de celebrar actos o contratos
6. Prohibir el porte y tenencia o incautar cualquier arma de fuego. De

ello se informará, según corresponda, a la Dirección General de Mo-
vilización, a la Comandancia de Guarnición o al Director del Servicio
respectivo para los fines legales y reglamentarios que correspondan.
7. Decretar la reserva de la identidad del tercero denunciante.
8. Establecer medidas de protección para adultos mayores o personas afec-

tadas por alguna incapacidad o discapacidad.
9. Tratándose de niñas, niños o adolescentes podrá establecer algunas de

las medidas cautelares especialesprevistas en el artículo 71 de la Ley Nº
19.968. Por nombrar algunas:
i. Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su

cuidado.
ii. Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia.
iii. Suspender el derecho de una o más personas determinadas amante-

ner relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente, ya sea
-272-
que estas hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan

sido.
iv. Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común.
v. La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de

tratamiento especializado, según corresponda, en la medida que se re-
quiera de los servicios que estos ofrecen y ello sea indispensable frente a
una amenaza a su vida o salud.
vi. La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente suje-
to de la petición de protección.
10. Tratándose de adultos mayores en situación de abandono, el Juez de

Familia podrá solicitar la intervención de alguno de los hogares o ins-
tituciones de protección del adulto mayor reconocidas por la autoridad
competente. Se entiende por situación de abandono "el desamparo que
afecte a un adulto mayor que requiera de cuidados", según el inciso final
del artículo 92 de la Ley Nº 19.968.
87.1. ¿Cuál es el plazo para decretarlas medidas cautelares

respecto del ofensor?
Un período que no exceda los 180 días hábiles desde que se puso en conoci-
miento la resolución que impone tal obligación. Este tiempo puede ser renovable
por una sola vez por igual plazo. Asimismo, podrán ampliarse, limitarse, mo-
dificarse, sustituirse o dejarse sin efecto las medidas cautelares, a requerimiento
de parte o de oficio por el tribunal, en cualquier etapa del proceso de familia.
87.2. ¿Cuál es la forma en que se comunica el decreto que confiere

las medidas cautelaresa las partes?
Preciso es distinguir lo que el artículo 93 de la Ley Nº 19.968 no hace. Al
efecto:
-273-
1) A la víctima se le comunica a través del medio más idóneo y expedito,

certificando este hecho el funcionario encargado.
2) Al ofensor -el legislador lo omite- se enciende que deberá comunicársele

por un medio breve e idóneo para que cumpla con la obligación judicial
de manera inmediata, certificando este hecho un funcionario del tribu-
nal.
87.3. ¿Qué pasa si el ofensor incumple las medidas cautelares

decretadaspor el juez de familia?
El artículo 94 de la Ley Nº 19.968 establece que el Juez de Familia pon-
drá en conocimiento del Ministerio Público los antecedentes necesarios para
determinar el incumplimiento del infractor en lo que concierne al delito de
desacato tipificado en el artículo 240 inciso segundo del Código de Procedi-
miento Civil. Paralelamente, el juez deberá imponer el apremio personal de
arresto hasta por 15 días al ofensor incumplidor.
88. Actitudes del tribunal de familia una vez interpuesta

demanda o denuncia de violencia intrafamiliar
De acuerdo al artículo 54-1 de la ley que crea los Tribunales de Familia, el
tribunal está obligado a realizar un control de admisibilidad de las demandas,
denuncias y requerimientos que se le presenten.
l. Declarar de oficio su incompetencia

El inciso final del artículo 54-1 de la Ley Nº 19.968 dispone que: "El juez
deberá declarar de oficio su incompetencia", otorgándole a dicha actuación
carácter obligatorio no facultativo. La incompetencia podrá ser absoluta o re-
lativa.
-274-
ALICIA CASTILLO SAWÍAS
2. Declarar inadmisible la demanda por no cumplir con

requisitos formales
El tribunal examinará aquellos requisitos formales de la demanda en vista a
la especialidad del procedimiento de violencia intrafamiliar.
Si en dicho control se advirtiese que la demanda presentada no cumple con

los requisitos formales previstos en el artículo 57 de la Ley 19.968, el tribunal
ordenará se subsanen sus defectos en el plazo que él mismo fije, bajo sanción
de tenerla por no presentada.
El Juez de Familia deberá tomar en consideración la importancia del bien

jurídico protegido y la gravedad del acto de violencia.
3. Rechazar de plano por ser manifiestamente improcedente

· la demanda o denuncia
Con excepción de los numerales 8) y 16) del artículo 8º de la Ley Nº
19.968, si se estimare que la presentación de la demanda o denuncia es ma-
nifiestamente improcedente, la rechazará de plano, expresando el tribunal los
fundamentos de su decisión.
La resolución que la rechace será apelable en conformidad a las reglas generales.
4. Admitirla a tramitación
En este último caso, el tribunal emitirá su primera resolución citando a las
partes a una audiencia preparatoria que deberá realizarse en un plazo máximo
de 10 días, según el artículo 95 de la Ley Nº 19.968.
88.1. ¿Cómo se notifica la primera resolución del tribunal de

familia que cita a las partes a la audiencia preparatoria?
No existe artículo alguno que trate específicamente esta forma de notifica-
ción.
-275-
l. La víctima podría ser notificada por las normas generales del artículo
23 de la Ley Nº 19.968.
2. El ofensor debe ser notificado personalmente por la necesidad de su

comparecencia personal establecida en el inciso segundo del artículo 95
de la Ley Nº 19.968. Luego, la citación se hace bajo apercibimiento de
arresto.
89. Suspensióncondicional de la dictación de la sentencia

Es preciso señalar que no debemos confundir esta suspensión condicional
de la dictación de la sentencia que se da en sede de familia, de acuerdo a los
artículos 96 a 99 de la Ley Nº 19.968, con la suspensión condicional del pro-
cedimiento que se da en sede penal, artículos 237 a 240 del Código Procesal
Penal.
Según el profesor Álex Carocca Pérez85, la suspensión condicional del pro-

cedimiento constituye una "salida alternativa que permite suspender la per-
secución penal, cuando se investigan hechos constitutivos de delitos que no
merecieren pena aflictiva, si el imputado que no ha sido condenado con an-
terioridad, acepta someterse al cumplimiento de una condición durante un
lapso determinado, que si la cumple tiene el efecto de extinguir su responsa-
bilidad penal y que si no la cumple obligan a reanudar la persecución penal
en su contra".
89.1. Presupuestos necesarios para decretarla suspensión

condicional de la dictación de la sentencia
Según el artículo 96 de la Ley Nº 19.968, son:
85 Carocca Pérez, Álex, "Manual El Nuevo Sistema Procesal Penal Chileno", Legal Publishing,
quinta edición actualizada, febrero 2009, pág. 122.
-276-
l. Que el denunciado o demandado reconozca ante el tribunal los hechos

sobre los que versa la demanda o denuncia.
2. Que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que

no ejecutará actos similares en lo sucesivo.
3. Que el ofensor no haya sido objeto de una suspensión condicional pen-

diente.
89.2. Requisitos para suspender condicionalmente la dictación

de la sentencia
El artículo 96 de la ley N° 19.968, establece un beneficio procesal que se
otorga al denunciado o demandado por actos de violencia intrafamiliar, que
reconoce ante el tribunal los hechos sobre los que versa la demanda o denun-
cia, unido a la existencia de antecedentes que permitiesen presumir fundada-
mente que no ejecutará actos similares en lo sucesivo.
En virtud de lo anterior, el juez podrá suspender condicionalmente la die-

tación de la sentencia siempre y cuando se cumpla cualquiera de las siguientes
condiciones:
l. Que se hayan establecidoy aceptado por las partes obligaciones es-

pecíficas y determinadasrespecto de sus relaciones de familia y aquellas
de carácterreparatorioa satisfacciónde la víctima.
En tal caso, el Tribunal de Familia podrá someter a mediación dichas obli-

gaciones, previo acuerdo de la partes. El juez deberá ser asesorado por uno
o más miembros del Consejo Técnico, asegurándose que las partes estén en
capacidad para negociar libremente y en un plano de igualdad. Aprobada el
acta de mediación, el Juez de Familia suspenderá la dictación de la sentencia.
2. Que se haya adquirido por el demandado o denunciado, con el

acuerdo de la víctima, el compromiso de observanciade una o más de
-277-
..
las medidas cautelaresprevistasen esta ley por un lapso no inferior a seis

meses ni superiora un año.
Concedida la suspensión condicional de la dictación de la sentencia, deberá

inscribirse la resolución pertinente en el registro especial que para estos proce-
sos mantiene el Servicio de Registro Civil e Identificación.
89.3 Casos en que es improcedente decretarla suspensión condicional

El juez no podrá suspender condicionalmente la dictación de la sentencia si
no se cumpliera con alguno de los presupuestos o requisitos recién aludidos o,
bien, en los casos siguientes:
l. Si el juez estimare conveniente la continuación del proceso. Facultativo

exclusivamente del Juez, aunque exista acuerdo entre las partes.
2. Si ha habido denuncia o demanda previa sobre la comisión de actos de

violencia intrafamiliar en contra del denunciado o demandado, cual-
quiera que haya sido la víctima de estos.
3. Si el demandado o denunciado hubiere sido condenado previamente

por la comisión de algún crimen o simple delito contra las personas, o
por alguno de los delitos de violación, estupro y otros delitos sexuales, o
por ultrajes públicos a las buenas costumbres previstos en los artículos
361 a 374 del Código Penal.
89.4. Efectos de la suspensión condicional de la dictación de la sentencia

¿Desde cuándo produce sus efectos la suspensión condicional de la dictación de
la sentencia?
De acuerdo a la naturaleza de los procedimientos de familia y al principio de la

oralidad, nos parece acertado señalar que los efectosde la suspensióncondicionalde la
dictación de la sentenciase producen una vez notificadala resoluciónque la concede.
-278-
No debemos descuidar la medida de publicidad que ordena el inciso final

del artículo 96 de la Ley Nº 19.968, a fin de poner en conocimiento de terce-
ros la resolución que aprueba la suspensión de la sentencia, la que será inscrita
en el registro especial que para estos procesos mantiene el Servicio de Registro
Civil e Identificación.
Efectos que produce la suspensión condicional de la dictación de la sentencia:
El principal efecto que produce es la paralización del procedimiento mien-

tras el ofensor cumpla íntegramente las obligaciones que el Tribunal de Fami-
lia haya decretado.
Luego, si al cabo de un año el denunciado o demandado ha dado cum-

plimiento en forma íntegra y oportuna a las condiciones, el juez dictará una
resolución certificando el cumplimiento de las medidas y archivará los ante-
cedentes del procedimiento. Por último, oficiará esta resolución al Servicio de
Registro Civil e Identificación con el objeto de excluir al ofensor del Registro
de Violencia Intrafamiliar.
89.5. Incumplimiento por parte del ofensor de las medidas

decretadasen la suspensión condicional de la dictación de
la sentencia
El artículo 98 inciso segundo y tercero Ley Nº 19.968 establece que, en
este caso, el juez certificará el hecho del incumplimiento, dictará sentencia y
decretará su ejecución si correspondiere.
89.6. Revocación de la suspensión condicional de la dictación

de la sentencia
De acuerdo al artículo 99 de la Ley Nº 19.968, se podrá revocar la suspen-
sión si el denunciado o demandado comete nuevamente actos de violencia
intrafamiliar en el período de condicionalidad, contra la misma víctima u
otra persona. En dicho caso, el tribunal que conoció del proceso previamente,
-279-

acumulará los antecedentes al tribunal competente del nuevo acto delictivo,

debiendo este último dictar sentencia conjuntamente respectos de todos los
procesos de violencia intrafamiliar.
90. Término del proceso de violencia intrafamiliar

A través de las formas previstas en el artículo 100 de la Ley Nº 19.968, a
saber:
l. Por suspensión condicional de la dictación de la sentencia (artículo 98

de la Ley Nº 19.968)
2. Por archivo provisional de los antecedentes (artículo 21 inciso tercero

de la Ley Nº 19.968): si el día fijado para la celebración de la Audiencia
de Familia no se presentare ninguna de las partes, y el demandante o
denunciante no solicitare dentro del quinto día hábil nuevo día y hora
para la celebración de la audiencia, el Juez de Familia ordenará el ar-
chivo provisional de los antecedentes, esto es, el procedimiento quedará
paralizado de manera completa y definitiva. Sin embargo, el denuncián-
te o demandante podrá solicitar, en cualquier momento, la reapertura
del procedimiento.
Transcurrido el plazo de un año contado desde la resolución de archivo

provisional, sin existir actividad alguna por el denunciante o deman-
dante en el proceso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, decre-
tar el abandono del procedimiento y dejar sin efecto todas las medidas
cautelares que se hayan fijado.
3. A requerimiento de la víctima
Para que se dé término al proceso en este caso, según el artículo 100 M
inciso segundo de la Ley Nº 19.968 se debe cumplir con los siguientes J

requisitos:
-280-
i. Que el proceso se hubiere iniciado por demanda o denuncia de un

tercero.
ii. Que la víctima manifieste su voluntad de poner término al juicio en

forma libre y espontánea.
iii. Que se produzca en la Audiencia Preparatoria.
iv. Que el juez sea informado del asunto por el Consejo Técnico del
Tribunal.
4. Por sentencia definitiva
Artículo 101: "La sentencia contendrá un pronunciamiento sobre la exis-

tencia de hechos constitutivos de violencia intrafamiliar, establecerá la res-
ponsabilidad del denunciado o demandado y, en su caso, la sanción aplica-
ble.
En caso de concurrir conjuntamente como víctimas de violencia intrafa-

miliar, personas mayores y niños, niñas o adolescentes, el juez podrá siempre
adoptar medidas de protección en conformidad a la ley".
Sanciones contenidas en la sentencia definitiva:
l. Sanciones principales (artículo 8 Ley Nº 20.066)

La sentencia contendrá las sanciones que se le deben aplicar al ofensor.
Atendida la gravedad del maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, se le
castigará con una multa de media a quince Unidades Tributarias Mensuales a
beneficio del gobierno regional del domicilio del denunciante o demandante,
para ser destinada a los centros de atención de víctimas de violencia intrafa-
miliar existentes en la región respectiva y que sean de financiamiento público
o privado.
-281-

MANUALPRÁCTICODE DERECHO DE FAMILIA
El condenado deberá acreditar el pago de la multa en un plazo de cinco días

contados desde que la sentencia le fue notificada, a menos que el juez prorro-
gue el plazo hasta por quince días por motivos fundados.
11. Sanciones accesorias (artículo 9 Ley Nº 20.066)

Fuera de las sanciones establecidas en el artículo anterior, es obligatorio
para el juez aplicar en la misma sentencia una o más de las siguientes medidas
accesorias:
a) Obligación de abandonar el ofensor el hogar que comparte con la vícti-

ma.
b) Prohibición de acercarse a la víctima o a su domicilio, lugar de trabajo o

estudio, así como a cualquier otro lugar al que esta concurra o visite ha-
bitualmente. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiará
al empleador o director del establecimiento para que adopte las medidas
de resguardo necesarias.
c) Prohibición de porte y tenencia y, en su caso, el comiso, de armas .de

fuego. De ello se informará, según corresponda, a la Dirección General
de Movilización, a la Comandancia de Guarnición o al Director de
Servicio respectivo, para los fines legales y reglamentarios que corres-
pondan.
d) La asistencia obligatoria a programas terapéuticos o de orientación fa-

miliar. Las instituciones que desarrollen dichos programas darán cuen-
ta al respectivo tribunal del tratamiento que deba seguir el agresor, de
su inicio y término.
La duración de esta medida será fijada, y podrá prorrogarse, tomando

en consideración los antecedentes proporcionados por la institución res-
pectiva.
-282-
e) Obligación de presentarse regularmente ante la unidad policial que

determine el juez.
El juez fija prudencialmente el plazo de las sanciones accesorias que no

podrá ser inferior a seis meses ni superior a dos años. Prorrogables a
petición de la víctima, si se mantienen los hechos que las justificaron.
Por último, el Juez de Familia estará obligado a fijar los alimentos defi-
nitivos, el régimen de cuidado personal, y relación directa y regular de
los hijos y cualquier otra cuestión de familia sometida a su conocimien-
to por las partes.
111. Establecer obligaciones de carácter patrimonial (artículo11

Ley Nº 20.066)
La sentencia deberá contener las obligaciones del condenado a pagar a la
víctima por el total de los desembolsos y perjuicios de carácter patrimonial
ocasionados directa o indirectamente en razón del acto de violencia intrafa-
miliar, incluida la reposición en dinero o en especie de los bienes dañados,
destruidos o perdidos.
Estamos aquí en presencia de una avaluación judicial de perjuicios que el

juez determina prudencialmente.
91. Cumplimiento de la sentencia de violencia intrafamiliar
l. Incumplimiento de las sanciones principales (artículo8 inciso

terceroLey Nº 20.066)
En caso de incumplimiento, el Tribunal de Familia remitirá los anteceden-
tes al Ministerio Público para la investigación del delito de desacato contenido
en el artículo 240 del Código de Procedimiento Civil.
-283-
~--- .... · ---------------------------

11. Incumplimiento de las sanciones accesorias (artículo 10

Ley Nº 20.066)
El Juez de Familia pondrá en conocimiento del Ministerio Público los ante-
cedentes para los efectos de investigar el delito de desacato del artículo 240 del
Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de aplicar al ofensor infractor,
como medida de apremio, arresto hasta por 15 días.
La policía deberá detener a quien sea sorprendido en quebrantamiento fla-

grante de las medidas accesorias del artículo 9 del mismo cuerpo legal.
92. De la convivencia civil y la violencia intrafamiliar

Sabemos que la actual Ley N° 20.066, que regula la violencia intrafamiliar,
estableció en forma detallada el marco de acción al que debían sujetarse los
Tribunales de Familia creados por la Ley N° 19.968.
Una de las novedades de esta ley se encuentra comprendida en el artículo

5° que incorpora al conviviente como sujeto de protección. Por consiguiente,
los sujetos protegidos serían el cónyuge, excónyuge, conviviente, exconvivien-
te, padre o madre del hijo común aunque no haya existido convivencia, los
padres del ofensor, cónyuge actual o actual conviviente, en su línea recta o
los colaterales hasta la relación de tíos, tías, sobrinos y sobrinas y además,
cualquier otra persona menor de edad, adulto mayor o con discapacidad que
se encuentre bajo la dependencia o cuidado de algún integrante de la familia.
Sin embargo, la Ley N° 20.066 no contempla expresamente al conviviente

civil como sujeto de protección, aun cuando incorporó al conviviente no civil.
Por lo tanto, se requeriría necesariamente de una modificación.
-284-
ÍNDICE
PRESENTACIÓN 5
PRIMERAPARTE:
LOS ALIMENTOS
Capítulo I
Los Alimentos en General
l. EL DERECHO DE ALIMENTOS 9
2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS 10
3. CARACTERÍSTICAS DE LA ÜBLIGACIÓN ALIMENTICIA 11

I) Para la gran mayoría de la doctrina es intransmisible, los
principales argumentos que se han dado son los siguientes 11
II) Los que abogan a favor de la transmisibilidad de la obligación
alimenticia se fundan en 12
4. CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS 14
-285-
...
MANUALPRÁCTICODE ÜERECHODE fAMILlA
I. Atendida su exigibilidad 15
1) Pensiones futuras 15
2) Pensiones devengadas 15
II. Atendido el origen de la obligación: 15

l. Alimentos voluntarios (artículo 337 del Código Civil) 15
2. Alimentos legales o forzosos (artículo 321 y siguientes
del Código Civil) 15
2.1. Alimentos legales provisorios 16
2.2. Alimentos legales definitivos 16
5. MUTABILIDAD DE Los ALIMENTOS 17
Capítulo II
Sujetos de La Relación Alimenticia
6. EN CUANTO A QUIÉNES SE DEBEN ALIMENTOS, QUIÉNES

PUEDEN EJERCER LA ACCIÓN PARA DEMANDAR ALIMENTOS 21
6.1. ¿A quiénes se deben Alimentos? 22
1) Cónyuges 23
2) Descendientes 23
3) Ascendientes 24
4) Hermanos 24
5) Alimentos que se deben a ciertos donantes 24
6.2. ¿Quiénes pueden demandar Alimentos? 24
1) El cónyuge (artículo 321 Nº 1 Código Civil) 25
2) Los descendientes (artículo 321 Nº 2 Código Civil) 25
3) Los ascendientes (artículo 321 Nº 3 Código Civil) 26
-286-
Ar.1c1A CASTILLO SALDÍAs
1) Los hermanos (artículo 321 Nº 4 Código Civil) 27

2) El que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada (artículo 321 Nº 5 Código Civil) 27
6.2.1. ¿Qué ocurre en caso de que una misma persona tenga
varios títulos para pedir alimentos? 27
6.2.2. ¿Qué sucede en caso de que existan varios ascendientes o
descendientes para demandar? 28
6.2.3. ¿Qué ocurre en caso de existir varios alimentarios respecto
de un mismo alimentante? 28
6.3. ¿Quién esta obligado a proporcionar alimentos? 28
6.3.1. Respecto del cónyuge (nº 1 del artículo 321 Código Civil) 28
6.3.2. Respecto de los descendientes (nº 2 artículo 321
Código Civil y artículo 3 ley nº 14.908) 30
6.3.3. Obligación de los abuelos de proporcionar Alimentos
a los nietos 33
7. REQUISITOS NECESARIOS PARA EXIGIR ALIMENTOS 34

7.1. Un texto legal expreso que otorgue el derecho para demandar
alimentos 34
7.2. Un texto legal expreso que señale al obligado a dar alimentos 34
7.3. Ausencia de recursos que permitan a quien solicita alimentos
subsistir modestamente correspondiendo a su posición social.. 35
7.4. Capacidad económica del obligado a satisfacer la necesidad
alimenticia 36
Capítulo 111
Tasación y Pago de Los Alimentos
8. TASACIÓN DE LOS ALIMENTOS 39
-287-
MANUAL PRÁCTICO DE DERECHO DE fA.,\1IL!A
8.1. Tasación voluntaria de las partes 39

8.2. Tasación judicial de los alimentos (artículo 333 código civil) 40
9. ÜTILIDAD DE LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA

EN LOS ALIMENTOS 41
10. ¿ÜESDE CUÁNDO SE DEBEN LOS ALIMENTOS? 42

10.1. Alimentos voluntarios 42
10.2. Alimentos forzosos o legales 42
10.2.1 ¿Qué se entiende por primera demanda? 43
10.2.2. ¿Es necesario que la demanda sea notificada? 43
10.2.3. ¿Cuál es la razón por la que se deben alimentos desde la primera
demanda y han de pagarse por mesadas anticipadas? 43
11. MODALIDAD DE PAGO DE LOS ALIMENTOS 43

11.1. En valores reajustables 44
11.2. En valores no reajustables 44
12. FORMA DE PAGO DE LOS ALIMENTOS 45

12.1. Por el alimentante en forma personal 45
12.2. Imputación de alimentos a un derecho real de usufructo,
uso o habitación sobre bienes del alimentante 45
12.3. Alimentos convertidos en intereses de un capital 46
12.4. Retención judicial por parte del empleador 47
12.4.1. ¿Qué ocurre si el empleador no cumple con la obligación de
retener la remuneración o salario del alimentante? 48
12.4.2. ¿Qué sucede en caso de que el alimentante haya cesado su
relación laboral con el empleador obligado a realizar
la retencion judicial? 48
-288-
12.4.3. ¿Existen excepciones en que se pueda decretar otra modalidad

de pago a un alimentante que sea trabajador dependiente? ... 49
12.4.4. Procedimiento para solicitar la sustitución de la modalidad de
pago de pensiones por parte del empleador 50
12.4.5. Delitos por los cuales se deben alimentos 50
13. AUMENTO, REBAJA Y CESE DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS 51

13.1. Aumento y rebaja de obligación de alimentos 52
13.2. Cese de obligación de alimentos 53
A) Por llegar la persona del alimentario, descendiente o hermano,
a la edad de 21 años 53
B) Injuria atroz 53
C) Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen
del derecho de alimentos 53
D) Muerte del alimentario 54
E) Divorcio 54
Capítulo IV
Procedimiento de Alimentos
14. Jurero ORDINARIO DE ALIMENTOS 55

14.1. Respecto del demandante 55
l. Certificado de Nacimiento o Certificado de Matrimonio emitidos
por el Servicio Nacional de Registro Civil e Identificaciones 55
2. Certificado de Mediación Frustrada 55
3. Documentos que acrediten la insuficiencia del alimentario para
subsistir de un modo correspondiente a su posición social. 57
-289-
14.2. RESPECTO DEL DEMANDADO 57

l. La demanda deducida contra el sujeto pasivo 57
2. Documentos que acrediten su patrimonio y capacidad económica 57
3. Sentencias firmes y ejecutoriadas o equivalentes jurisdiccionales que
obliguen al demandado a dar alimentos a persona distinta
del sujeto activo 58
15. ACCIÓN DE AUMENTO, DE REBAJA O CESE DE ALIMENTOS 58

15.1. Respecto del demandante 58
l. Sentencia firme y ejecutoriada o equivalente jurisdiccional donde
conste la obligación alimenticia 58
2. Certificado de Mediación Frustrada 59
3. Documentos que acrediten un "cambio circunstancial" respecto
de la obligación alimenticia 59
15.2. Respecto del demandado 60
l. La demanda deducida contra el sujeto pasivo _60
2. Documentos específicos respecto de la acción de cese de alimentos 60
16. PROCEDIMIENTO DE ALIMENTOS 60

16.1. La Demanda 63
16.2. Sujetos activos de la demanda de Alimentos 64
16.3. Sujeto pasivo de la demanda de Alimentos 64
16.4. Tribunal Competente 64
16.4.1. Actitudes del tribunal frente a la presentación de la demanda
de alimentos 65
l. Declarar de oficio su incompetencia 65
2. Declararla inadmisible por no cumplir con requisitos
formales 65
-290-
3. Rechazarla de plano por ser manifiestamente improcedente 66

4. Admitirla a tramitación 66
16.5. Respecto de los Alimentos provisorios 67
16.5.1. ¿Se puede acceder provisionalmente a la solicitud de aumento,
rebaja o cese de alimentos? 69
16.6. Notificación de la resolución que provee la demanda 69
16.6.1. ¿Quién realiza la notificación en los procedimientos
de familia? 70
16.6.2 Actitudes del demandado frente a la notificación de
la demanda de alimentos 70
17. AUDIENCIA PREPARATORIA Y AUDIENCIA DE JUICIO 71
18.. MEDIDAS CAUTELARES 72
19. SENTENCIA 73
20. RECURSOS 73
Capítulo V
Cumplimiento en Materiade Alimentos
21. APREMIOS PERSONALES 76

21.1. Arresto y arraigo 76
A. El Arresto 78
B. El Arraigo 79
21.1.1. Incumplimiento que habilita para solicitar las medidas
de arresto y arraigo del alimentante 79
-291-
21.1.2. Objetivo de otorgar una medida de apremio respecto

del alimentante 80
21.1.3. ¿Quién puede solicitarel arresto y el arraigo respecto
del alimentante? 80
21.1.4.Tribunal competente para conocer de la solicitud de arresto
y arraigo 80
21.2. Procedimiento para solicitar el arresto y arraigo 81
21.3. ¿Cómo concede el juez de familia el arresto y el arraigo
contra el alimentante? 81
21.4. Requisito que debe contener la orden de arresto y arraigo 82
21.5. Forma de practicar el arresto y el arraigo 82
21.5.1. ¿Cómo se suspenden las medidas cautelares de arresto
y arraigo? 84
21.6. ¿Se puede solicitar arresto y arraigo contra terceros que
imposibiliten el cumplimiento de la obligación alimenticia? 85
¿Qué otra responsabilidad tienen los terceros? 86
22. RETENCIÓN JUDICIAL DE IMPUESTO A LA RENTA 86

22.1. Causas que habilitan para solicitar la retención judicial 87
22.2. ¿Cómo se puede ordenar la retención judicial? 87
22.3. Procedimiento para decretar la retención judicial.. 87
22.4. ¿Se puede decretar la retención judicial de impuesto a la
renta existiendo otro tipo de apremio? 88
23. SUSPENSIÓN DE LA LICENCIA DE CONDUCIR 88

23.1. Tribunal competente para decretar la suspensión de
la licencia de conducir 89
23.2. ¿Desde cuándo se cuenta el plazo de suspensión de
la licencia de conducir del alimentante deudor? 89
-292-
23.3. Notificación de la resolución que otorga la suspensión

de la licencia de conducir. 90
23.4. ¿El alimentante se puede oponer al otorgamiento de la
suspensión de la licencia de conducir? 90
23.5. ¿Se puede interrumpir el plazo de suspensión de la licencia
de conducir? 91
24. CUMPLIMIENTO DE ALIMENTOS DECRETADOS EN UNA

CAUSA DE FILIACIÓN 91
25. RETENCIÓN JUDICIAL POR PARTE DEL EMPLEADOR 92

25.1. Si durante el tiempo que se debe realizar la retención judicial
por parte del empleador se genera una deuda alimenticia,
¿se podrá solicitar apremios personales contra el alimentante? 92
26. DELITO DE DESACATO 93
27. GARANTÍA EN EL PAGO DE LOS ALIMENTOS 94

Imputación al pago de alimentos 94
27.1. Constitución de hipoteca o prenda u otra forma de caución 95
28. SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES DE LA MUJER CASADA 96
29. AUTORIZACIÓN SALIDA DEL PAÍS DE HIJOS MENORES DE EDAD 96
30. EMANCIPACIÓN DEL HIJO 97
31. IMPEDIMENTO PARA EL DIVORCIO UNILATERAL. 97
32. Jurero EJECUTIVO EN MATERIA DE ALIMENTOS 98

32.1. Consideraciones previas respecto del tratamiento del juicio
ejecutivo en la ley nº 14.908 100
32.2. Procedimiento ejecutivo en tribunales de familia 100
-293-
·
32.2.1. Aplicación del juicio ejecutivo en el cumplimiento

de la obligación alimenticia 100
32.2.2. Presupuestos del juicio ejecutivo 101
Desarrollo de cada presupuesto 102
l. Existencia de un título ejecutivo 102
2. Obligación líquida 103
3. Obligación actualmente exigible (artículo 437 del Código
de Procedimiento Civil) 104
4. Que la obligación o título ejecutivo no se encuentren
prescritos 105
32.2.3. Sujetos en el juicio ejecutivo en materia de alimentos 105
I. Sujeto activo en el juicio ejecutivo de alimentos 105
II. Sujeto pasivo del juicio ejecutivo de alimentos 106
32.2.4. Tribunal competente para interponer la demanda ejecutiva
de alimentos 106
32.2.5. Tramitación del juicio ejecutivo en materia de alimentos 106
I. Inicio del juicio ejecutivo 106
II. ¿Cuál es la primera resolución que provee el tribunal
de familia en un juicio ejecutivo de alimentos? 107
SEGUNDA PARTE
CUIDADO PERSONAL, RELACIÓN DIRECTAY REGULAR
Y PATRIA POTESTAD
Capítulo VI
Cuidado Personal
33. ESTATUS PREVIO A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY N° 20.680

CON FECHA 21 DE JUNIO DE 2013 120
-294-
AJ.1cIA Cxsrn.to SALDÍAs
33.1. Derecho internacional vigente que guía los principios

rectores de la ley nº 20.680 121
I) Convención Americana de Derechos Humanos (conocida
comúnmente como "Pacto San José de Costa Rica") 121
II) Convención de los Derechos del Niño 122
33.2. Finalidad de la ley nº 20.680 125
34. CARACTERÍSTICAS CUIDADO PERSONAL. 125
35. CONCEPTOS CLARIFICADORES 126

35.1. El interés Superior del Niño 126
35.1.1. Naturaleza jurídica del interés superior del niño 129
35.2. Principio de corresponsabilidad 129
35.3. Síndrome de Alienación Parental (sap) 130
35.4. Derecho del niño a ser oído 130
36. MODIFICACIONES DE LA LEY Nº 20.680 AL Cónico CIVIL. 131

I) Modificación del artículo 222 del Código Civil 131
II) Modificación del artículo 224 del Código Civil.. 132
III) Modificación al artículo 225 del Código Civil 136
IV) Incorporación del artículo 225-2 del Código Civil. 139
V) Incorporación al artículo 226 del Código Civil 140
VI) Incorporación artículo 227 del Código Civil. 141
VII) Derogación del artículo 228 del Código Civil 143
37. MODIFICACIÓN DE LA LEY N° 20.680 AL ARTÍCULO 42

DE LA LEY N° 16.618 144
-295-
38. MODIFICACIÓN DE LA LEY N° 20.680 AL ARTÍCULO 21

DE LA LEY N° 19.947 146
39. ATRIBUCIÓN DEL CUIDADO PERSONAL DEL NIÑO, NIÑA

O ADOLESCENTE 147
39.1. Atribución por convención de los padres 148
39.1.1. Cuidado personal compartido 150
39.2. Atribución legal de Cuidado Personal 151
39.3. Atribución judicial del Cuidado Personal 151
40. SITUACIÓN EN QUE LOS PADRES SE ENCUENTRAN INHABILITADOS

PARA EJERCER EL CUIDADO PERSONAL 152
¿Cuál es el plazo para subinscribir las resoluciones al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo? 153
41. EJERCICIO ABUSIVO DEL CUIDADO PERSONAL 153

42. APREMIO ANTE INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DEL HIJO 155
43. CUIDADO PERSONAL MEDIANTE MEDIDA DE PROTECCIÓN
Y CAUTELAR 155
Capítulo VII
Relación Directa y Regular
44. MODIFICACIÓN DE LA LEY N° 20.680 AL CÓDIGO CIVIL RESPECTO

DE LA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR ENTRE PADRES E HIJOS 157
I) Modificación artículo 229 del Código Civil.. 157
II) Introduce el artículo 229-2 al Código Civil.. 161
45. CARACTERÍSTICAS RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR 162
-296-
46. TITULARES DE LA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR 162

I) El niño, niña o adolescente 162
II) El padre y la madre 163
III) Los abuelos 163
IV) Demás ascendientes y hermanos 163
47. REGULACIÓN RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR 164

47.1 Regulación por convención 164
47.2 Regulación Judicial 165
48. INCUMPLIMIENTO RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR 165

48.1. Apremio ante incumplimiento régimen comunicacional 166
49. LA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR MEDIANTE MEDIOS

ELECTRÓNICOS 166
50. LA SALIDA DE MENORES AL EXTRANJERO 167
51. LA MEDIACIÓN EN MATERIA DE CUIDADO PERSONAL Y

RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR 168
Capítulo VIII
Patria Potestad
52. MODIFICACION DE LA LEY N° 20.680 AL CÓDIGO CIVIL

RESPECTO DE LA PATRIA POTESTAD 171
I) Modificación artículo 244 del Código Civil... 171
II) Modificación artículo 245 del Código Civil 173
53. DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE EMANAN DE LA PATRIA

POTESTA 174
-297-
-
A) Sujetos pasivos de la patria potestad. Se ejerce sobre: 175

B) Sujetos activos 175
54. ATRIBUCIÓN PATRIA POTESTAD 177

54.1. ¿Qué pasa cuando los padres carecen de la patria potestad? 177
54.2. Duración de la patria potestad 178
55. CONTENIDO PATRIA POTESTAD 178

55.1. Derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos 179
55.2. Características del derecho legal de goce 180
55.3. Bienes exceptuados del derecho legal de goce del padre o madre 181
55.3.1. Los bienes que conforman el peculio profesional o industrial
del hijo (art. 250 inc. primero) 182
55.3.2. Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación,
herencia o legado 183
55.3.3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,
indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la
patria potestad (art. 250 N° 3) 183
56. BIENES COMPRENDIDOS EN EL DERECHO LEGAL DE GOCE

DEL PADRE O MADRE 183
57. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO 184
57.1. Bienes en que se ejerce la administración 184

57.2. Facultades de administración 184
A. Enajenación de bienes raíces 184
B. Cesión de los derechos hereditarios del hijo 185
C. Enajenación de bienes muebles 185
D. Donación de los bienes del hijo 185
-298-
E. Arrendamiento de los bienes del hijo 186

F. Aceptación y repudiación de herencias deferidas al hijo 186
G. Nombramiento del partidor y realización de la partición 186
57.3. Responsabilidad que impone al padre o a la madre la
administración de los bienes del hijo 187
57.4. Término de la administración 187
l. Emancipación del hijo 187
2. Suspensión de la patria potestad 187
3. Pérdida de la administración 188
57.5. Obligación de informar acerca de la administración 188
58. DE LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS 188

58.1. Reglas generales 188
58.2. ¿En qué casos el hijo menor adulto puede actuar válidamente
por sí solo? 189
l. Cuando se trata de actos realizados dentro de su peculio profesional
o industrial 189
2. Otorgamiento de testamento 190
3. Reconocimiento de hijos 190
4. Demandar el divorcio o la nulidad de matrimonio 190
5. Para actuar como mandatario 190
6. Para actuar como depositario, en el caso del depósito necesario 191
7. Para hacer pedimentos o manifestaciones 191
8. Para adquirir la posesión de bienes muebles 191
58.2.1. Forma de la autorización 191
58.3. Actos que el hijo ejecuta por sí mismo 192
58.4. Representación judicial 192
-299-
------·------
l. Acciones civiles 19 3
II. Acciones penales 19 3
58.5. Representación extrajudicial.. 194
59. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD 194

59.1. Causales 194
59.2. Formas de efectuarse la suspensión 195
59.3. Cese de la suspensión patria potestad 195
60. ÜE LA EMANCIPACIÓN 196

60. l. Clasificación 196
60. l. l. Emancipación legal 196
60.1.2. Emancipación judicial.. 196
60 .2. Efectos de la emancipación 197
l. Por regla general, la emancipación es irrevocable (artículo 272,
inciso primero) 197
2. La emancipación no confiere capacidad al menor 198
3. Las causales de emancipación son de orden público y de derecho
estricto 198
Capítulo IX
Procedimiento de Familia de Cuidado Personal, Relación Directa
y Regular y Patria Potestad
61. PROCEDIMIENTOS 199

61.1. Presupuestos necesarios para regular de forma convencional el
cuidado personal, la relación directa y regular y la patria potestad 199
61.1.1. Contenido del acuerdo 200
-300-
62. PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE CUIDADO PERSONAL, RELACIÓN

DIRECTA Y REGULAR Y PATRIA POTESTAD 201
62.1. Causales para demandar 201
I) Cuidado personal. 201
II) Relación directa y regular 202
III) Patria potestad 202
62.2. Antecedentes previos a un juicio de cuidado personal,
relación directa y regular y patria potestad 202
62.2.1. Respecto del demandante 203
62.2.2. Respecto del demandado 204
63. ¿CÓMO SE INICIA EL PROCEDIMIENTO? 204

63,1. Sujetos 205
63.1.1. Sujeto activo 205
63.1.2. Sujeto Pasivo 205
63.2. Tribunal Competente 205
63.3 Comparecencia de las partes 206
¿Ante quién se autoriza poder? 207
63.3.1.Actitudes del tribunal frente a la presentación de la demanda 208
63.4. Notificación de la resolución que provee la demanda 208
63.4.1. Actitudes del demandado frente a la notificación de
la demanda de cuidado personal, relación directa y regular
y patria potestad 208
63.5. Audiencia preparatoria y audiencia de juicio 208
64. MEDIDAS CAUTELARES 209
65. SENTENCIA 210
-301-
66. RECURSOS 211
Capítulo X
Cumplimiento de la Sentencia de Cuidado Personal,
Relación Directa y Regular y Patria Potestad
67. CUMPLIMIENTO EN MATERIA DE CUIDADO PERSONAL 213

67.1. Tribunal competente para solicitar los apremios 214
67.2. Cumplimiento de la sentencia que establece un régimen
directo y regular 215
1.- Recuperación del tiempo no utilizado por parte de quien
corresponda ejercer el régimen 215
2.- Apercibimiento al titular del derecho con suspensión o restricción
del derecho o apremio con arresto 216
3.- Arresto o multa a cualquiera que infringiere la resolución que
determina el ejercicio del derecho 216
TERCERA PARTE:
Capítulo XI
Compensación Económica
68. CONCEPTO DE COMPENSACIÓN EcoNÓMICA 219

68 .1. Naturaleza Jurídica 220
68.2. Características de la compensación económica 223
-302-
AL1c1A CASTILLO SALDÍAs
l. Es un derecho para quien lo solicita 223

2. Es una obligación para aquel cónyuge condenado a su pago 223
3. Procede solo en caso de divorcio o nulidad matrimonial entre
cónyuges.En el acuerdo de unión civil procede en los casos de
término de Acuerdo de Unión Civil por mutuo acuerdo de los
convivientes civiles, voluntad unilateral de uno de los convivientes
civiles y nulidad del acuerdo 224
4. No se puede modificar por los Jueces del Fondo el monto de la
compensación económica 228
5. La compensación económica no tributa 228
6. Transmisibilidad 228
68.3. Requisitos de la compensación económica 230
l. Calidad del cónyuge más débil de quien sufre el menoscabo 230
2. Nexo causal entre el menoscabo que sufre el cónyuge más débil por
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar común y el impedimento de ejercer una labor remunerada o
haberlo hecho en menor medida de lo que quería y podía 231
3. Que el término del matrimonio se produzca por la declaración
de divorcio o nulidad 232
4. Menoscabo económico 232
68.4. Presupuestos que considera el juez para otorgar
la compensación económica 233
l. Duración de matrimonio y de la vida en común 233
2. Situación patrimonial de ambos 233
3. La buena o mala fe 234
4. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario 234
5. Situación en materia de beneficios previsionales y de salud 234
6. Cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado
laboral 234
-303-
7. Colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas

del otro cónyuge 235
8. Régimen matrimonial de los cónyuges 235
68.5. Fijación y determinación del momo de la compensación económica 236
I. Fijación convencional 23 7
II. Fijación por el tribunal 237
68.6. Forma de pago de la compensación económica 238
I. Procedencia convencional de la compensación económica 238
II. Compensación otorgada por el Juez de Familia 238
69. PROBLEMAS DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

EN EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL. , 239
70. PROCEDIMIENTO JUDICIAL RESPECTO DE LA COMPENSACIÓN

ECONÓMICA 241
A) antes del matrimonio 242
B) una vez que se produce la ruptura del matrimonio 242
70.1. Regulación por mutuo acuerdo de los cónyuges 243
70.2. Oportunidad para solicitar compensación económica 244
1.- En la demanda de divorcio o nulidad matrimonial 244
2.- En el escrito complementario de la demanda 245
3.- En el escrito de contestación de demanda o en la reconvención 245
4.- Posibilidad de demandar la compensación económica una vez
terminado el juicio de divorcio o nulidad 245
70.3. Preclusión del derecho a solicitar compensación económica 246
70.4. Prescripción de la compensación económica 246
70.5. Sujetos en la compensación económica 246
I. Sujeto activo: el cónyuge más débil que haya sufrido un menoscabo
económico 246
-304-
II. Sujeto pasivo: el cónyuge que no ha sufrido menoscabo económico

en la duración de la relación marital 246
70.6. Tribunal competente para solicitar la compensación económica 247
70.7. Obligación legal del juez de familia de informar a las partes
el derecho a la compensación económica 247
71. AUDIENCIA PREPARATORIA Y AUDIENCIA DE JUICIO 247
72. SENTENCIA DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA (ARTÍCULOS 65

Y 66 DE LA LEY N° 19.968) 248
73. RECURSOS JUDICIALES QUE PROCEDEN (ARTÍCULO 67

DE LA LEY N° 19.968) 250
74. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE COMPENSACIÓN

ECONÓMICA 251
I. Si el pago de la compensación consiste en dar una suma de
dinero, acciones u otros bienes o consiste en una obligación de
constituir derechos de usufructo, uso o habitación 251
II. Si la compensación consiste en el pago de una o varias cuotas 252
75. PRESCRIPCIÓN DEL PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA 252
CUARTA PARTE:
Capítulo XII
Violencia lntrafamiliar
76. ANTECEDENTES PREVIOS ······· 255
-305-
l
77. EVOLUCIÓN CONCEPTO DE FAMILIA 256
78. CONCEPTO DE VIOLENCIA lNTRAFAMILIAR 258
79. FUNCIÓN DEL ESTADO EN RELACIÓN A LA VIOLENCIA

INTRAFAMILIAR 259
80. ACTITUDES ESTATALES DE PREVENCIÓN 260

80.1. Papel preponderante del servicio nacional de la mujer (sernam) 261
81. VÍCTIMA DE VIOLENCIA lNTRAFAMILIAR 262
82. ACTOS QUE CONSTITUYEN VIOLENCIA lNTRAFAMILIAR 263
83. TRIBUNAL COMPETENTE 264

83.1. Facultades Especiales 265
84. PROCEDIMIENTO DE VIOLENCIA lNTRAFAMILIAR 265

84.1. Forma de iniciar el procedimiento 265
84.1.1. Demanda 266
84.1.2. Denuncia 266
85. ACTUACIÓN DE LA POLICÍA 268
86. ACTUACIONES PREVIAS AL JUICIO PROPIAMENTE TAL 269
l. Exámenes y reconocimientos médicos (artículo 85 Ley Nº 19.968) 269

2. Identificación del ofensor (artículo 88 Ley Nº 19.968) 270
3. Solicitud de extracto de filiación del denunciado o demandado
(artículo 89 Ley Nº 19.968 y artículo 12 Ley Nº 20.066) 270
4. Remisión de antecedentes si el hecho denunciado reviste
características de delito (artículo 90 Ley Nº 19.968) 270
-306-
5. Demanda o denuncia de terceros (artículo 91 Ley Nº 19.968) 270
87. MEDIDAS CAUTELARES DE PROTECCIÓN A LA VÍCTIMA 271

87.1. ¿Cuál es el plazo para decretar las medidas cautelares
respecto del ofensor? 2 73
87.2. ¿Cuál es la forma en que se comunica el decreto que confiere
las medidas cautelares a las partes? 2 73
87.3. ¿Qué pasa si el ofensor incumple las medidas cautelares
decretadas por el juez de familia? 274
88. ACTITUDES DEL TRIBUNAL DE FAMILIA UNA VEZ INTERPUESTA

DEMANDA O DENUNCIA DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR 274
l. Declarar de oficio su incompetencia 274
2. Declarar inadmisible la demanda por no cumplir con
requisitos formales 275
3. Rechazar de plano por ser manifiestamente improcedente
la demanda o denuncia 275
4. Admitirla a tramitación 275
88.1. ¿Cómo se notifica la primera resolución del tribunal de
familia que cita a las partes a la audiencia preparatoria? 275
89. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA DICTACIÓN DE LA SENTENCIA ........ 276

89.1. Presupuestos necesarios para decretar la suspensión
condicional de la dictación de la sentencia 276
89.2. Requisitos para suspender condicionalmente la dictación
de la sentencia 277
l. Que se hayan establecido y aceptado por las partes obligaciones
específicas y determinadas respecto de sus relaciones de familia y
aquellas de carácter reparatorio a satisfacción de la víctima ........ 277
-307-

2. Que se haya adquirido por el demandado o denunciado, con el

acuerdo de la víctima, el compromiso de observancia de una o más
de las medidas cautelares previstas en esta ley por un lapso no infe-
rior a seis meses ni superior a un año 277
89.3 Casos en que es improcedente decretar la suspensión condicional.. 278
89.4. Efectos de la suspensión condicional de la dictación de la sentencia 278
89.5. Incumplimiento por parte del ofensor de las medidas
decretadas en la suspensión condicional de la dictación de
la sentencia 279
89.6. Revocación de la suspensión condicional de la dictación
de la sentencia 279
90. TÉRMINO DEL PROCESO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR 280

I. Sanciones principales (artículo 8 Ley Nº 20.066) 281
II. Sanciones accesorias (artículo 9 Ley Nº 20.066) 282
III. Establecer obligaciones de carácter patrimonial (artículo 11
Ley Nº 20.066) 283
91. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR ..... 283

I. Incumplimiento de las sanciones principales (artículo 8 inciso
tercero Ley Nº 20.066) 283
II. Incumplimiento de las sanciones accesorias (artículo 10
Ley Nº 20.066) 284
92. ÜE LA CONVIVENCIA CIVIL Y LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR 284
ÍNDICE 285
-308-
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Manual Práctico de Derecho de Familia - Alicia Castillo Saldías

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ALICIA CASTILLO SALDÍAS

Abogado Universidad de Chile,

DERECHO DE ALIMENTOS, CUIDADO PERSONAL,

2019, Sociedad Editora Metropolitana Ltda.

Registro de propiedad intelectual N° 301.815

Se terminó de imprimir esta obra en el mes de abril de 2019

Impreso en Chile / Printed in Chile

Impreso en Gráfica LOM

El presente libro nace con la intención de proporcionar a mis alumnos y

En la etapa de Clínicas Jurídicas, luego en la Práctica profesional y después

El hecho de combinar el ejercicio profesional con la docencia Universitaria,

La estructura de esta obra ha tratado de considerar la más reciente doctrina

En primer lugar, el libro aborda el tema "Alimentos", especialmente la re-

En los capítulos siguientes se trata el cuidado personal, la relación directa

Luego, se aborda el gran tema de la compensación económica y finalmente

Espero haber logrado el propósito deseado y realmente aportar a los lectores

La palabra "alimentos", de ordinario, se asocia a todo aquello que se come

19 de nuestra Constitución Política de la República, que asegura a todas las

Es así como, por un lado, tendremos el derecho de alimentos que ejercerá el

2. Característicasdel Derecho de Alimentos

2) Intransmisible e intransferible: artículo 334 del Código Civil.

3) Irrenunciable: artículos 334 y 12 del Código Civil. Mira al interés ge-

4) Imprescriptible: mientras el legitimado activo -alimentario- pueda ejer-

5) Inembargable: artículo 1618 Nº 9 del Código Civil y artículo 445 Nº 3

3. Características de la Obligación Alimenticia

2) Intransmisible: artículo 1168 del Código Civil: "Los alimentos que el

A través de esta característica de intransmisibilidad, surge la siguiente

1) Para la gran mayoría de la doctrina es intransmisible, los

B) Otorgándole el carácter de intransmisible, don Antonio Vodanovic nos

C) Por último, las obligaciones de alimentos se fundan en el parentesco,

11) Los que abogan a favor de la transmisibilidad de la obligación

B) La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles y para

Vodanovic, Antonio, "Derecho de alimentos", cuarta edición actualizada. Santiago, Editorial

rio, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. No se

Creemos que, para analizar el tema de la transmisibilidad de los ali-

En cuanto al derecho de pedir alimentos, el artículo 334 del Código Civil

Respecto de la obligación alimenticia contenida en el artículo 332 del Código

Sin embargo, no debemos desatender la definición del derecho de alimentos

Reciprocidad: El profesor Vodanovic explica esta característica en los si-

ORREGO, Juan Andrés, Apuntes de Derecho de Alimentos, actualizado el 4 de febrero de 2011,

En relación con lo transcrito se podrían plantear diversas hipótesis; si los

Sin embargo, se reconoce como excepción a la característica anterior el

Para el profesor Vodanovic, en la obra recién citada, una excepción al

4. Clasificación de los Alimentos

Aquellas que se deben con posterioridad a la celebración del acto jurídico o

Aquellas que, mediando una obligación alimenticia producto de la cual se

11. Atendido el origen de la obligación:

Aquellos que tienen su origen en la declaración unilateral de una parte, por

2. Alimentos legales o forzosos (artículo 321 y siguientes del Código Civil)

Aquellos que tienen como fuente inmediata la ley.

Nuestro Código Civil ha reglamentado únicamente esta clase de alimentos en

Los alimentos legales forzosos se subclasifican en:

2.1. Alimentos legales provisorios

2.2. Alimentos legales definitivos

Son aquellos que se determinan en una sentencia definitiva firme a favor

Sin perjuicio de lo anterior, el mismo artículo 332 en su inciso segundo, res-

iii) Por circunstancias calificadas, el juez lo considere indispensable para su

La obligación de pagar alimentos no se extingue de pleno derecho; es ne-

5. Mutabilidadde Los Alimentos

1) Desasimiento del tribunal: el artículo 182 del Código de Procedimien-

Sin embargo, cuando se trata de una sentencia de alimentos, el tribunal

2) Cosa juzgada: consagrada en el artículo 76 inciso primero de nuestra

MATURANA, Crisrián, Separaras de Derecho Procesal Orgánico, Universidad de Chile, Facul-

El profesor Ramos Pazos, al señalar que la sentencia de alimentos no produce

6.3.2.2. SI EL SUJETO ACTIVO DE LA DEMANDA DE ALIMEN