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4. Texto final y vigencia del nuevo art. 40 bis, Código Civil y Comercial, y ley 26.993

XXI.2 - INDEMNIZACIONES EN SEDE ADMINISTRATIVA. "DAÑO DIRECTO".

POR GABRIEL STIGLITZ

I. EL ART. 40 BIS SEGÚN LEY 26.361

1. Constitucionalidad

A través de la incorporación, en la ley de defensa del consumidor, del art. 40 bis (por ley 26.361
del año 2008), se otorgó a la autoridad administrativa de aplicación la facultad jurisdiccional de fijar
indemnizaciones a favor de los consumidores.

La ciencia jurídica nacional discutió, durante los primeros 6 años de vigencia de la norma, la
constitucionalidad de dicho otorgamiento de funciones jurisdiccionales a la Administración Pública.
Hasta que el texto fue modificado para adaptarse a los parámetros exigidos a esos efectos, por el
fallo "Ángel Estrada" de la Corte Federal: así lo hizo a fines del año 2014 la ley 26.993, reproduciendo
el texto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que en los mismos términos entró en
vigencia el 1 de agosto de 2015.

De ese modo quedó zanjada la infracción del principio constitucional de división de poderes, por
invasión de la órbita judicial.

2. El texto originario (ley 26.361 de 2008)

A través de su proyecto de reforma a la ley de defensa del consumidor, sancionado en el año

2008, vía ley 26.361, el Poder Ejecutivo de la Nación introdujo (en el art. 40 bis de la ley 24.240) la
facultad de disponer indemnizaciones en sede administrativa.

El texto sancionado, atribuyendo a los organismos administrativos de defensa del consumidor la

facultad de fijar indemnizaciones por daños al consumidor, fuera del ámbito natural de la justicia, ha
recogido rechazos en su corto tiempo de vida, por los desaciertos que la misma implica desde el
punto de vista constitucional, conceptual y práctico.

2.1. Cuestionamiento constitucional

La norma, más allá de otras observaciones que serán formuladas, fue merecedora de un firme
cuestionamiento constitucional, que a nuestro criterio representa la cuestión de mayor relevancia
jurídica a tener en cuenta sobre el tema.

Cabe destacar sin embargo, que su constitucionalidad fue aceptada por destacados doctrinarios,
entre ellos el codirector de esta obra y notable especialista, Dr. Carlos Hernández, por ejemplo, en el
ámbito de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, septiembre de 2009).
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A nuestro juicio, en cambio, el originario artículo consagraba, en cabeza de la autoridad

administrativa de aplicación, el ejercicio de funciones de neto carácter jurisdiccional, de una forma
reñida con la división constitucional de poderes.

Apartándose del mismo modo de los lineamientos que sobre la cuestión ha fijado la Corte
Suprema de la Nación en el caso "Ángel Estrada", prohibiendo, salvo supuestos específicamente
identificados por el tribunal, el ejercicio de tales funciones por parte de órganos de la
Administración(1).

En el marco de las mencionadas XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, septiembre
de 2009), donde —reiteramos— destacados juristas suscribieron la tesis contraria; sin embargo, la
inconstitucionalidad del art. 40 bis fue suscripta en las conclusiones de la Comisión de Derecho
Interdisciplinario, entre otros, por Félix Trigo Represas, Oscar Ameal, Jorge Galdós, Carlos Parellada,
Daniel Pizarro, Rubén Stiglitz y Gabriel Stiglitz, con los siguientes fundamentos:

• la facultad de la autoridad administrativa, de fijar indemnizaciones por daños a favor de los

consumidores, se encuentra en abierta pugna con los principios básicos de división de poderes;

• asimismo, vulnera el art. 42 de la Constitución Nacional, al consagrar un procedimiento ineficaz.

En los mismos términos se redactó el despacho único (conclusión 11) de las XII Jornadas
Bonaerenses de Derecho (Junín, octubre de 2009), Comisión 1 (Derecho Civil), integrada (entre otros)
por Jorge Galdós, Gustavo Vallespinos, Daniel Pizarro, Carlos Ghersi, Jorge Mayo, Jorge Meza, Juan
Carlos Boragina, Celia Weingarten, Graciela Lovece, Juan Carlos Venini y Gabriel Stiglitz.

La situación es verdaderamente crítica. Pues los organismos públicos de defensa del consumidor
no siempre están en condiciones de merituar, con las mismas garantías de independencia y
especialidad que brinda un juez, cuestiones sobre "responsabilidad civil" (daño, antijuricidad,
relación causal, factores de atribución, etc.). Incluso, en muchas jurisdicciones, las dependencias
están a cargo de funcionarios que deben suscribir las resoluciones indemnizatorias sin ser
profesionales del derecho.

Advertimos con ello que el facultamiento para fijar indemnizaciones en sede administrativa ha
sido, quizá, pretendidamente fundado en el fallo "Ángel Estrada", pero de modo incorrecto, porque:

a) la norma originaria no exigió los recaudos allí impuestos por la Corte Federal, y

b) las autoridades administrativas de defensa del consumidor, en nuestro país, no suelen cumplir
con los recaudos exigidos por dicho precedente, para otorgarles excepcionalmente
atribuciones jurisdiccionales.

Por la conformación de esos organismos (nacionales, provinciales y municipales) no se cumplirá,

en la mayoría de los casos, con la creación por ley, ni la especialización y la independencia que exige
la Corte Suprema de la Nación, para su otorgamiento a organismos de la Administración.

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2.2. La disfuncionalidad práctica de la figura, en contra del consumidor

Es evidente que el legislador había querido generar un mecanismo que permita al consumidor no
irse "con las manos vacías" a la hora de efectuar reclamos en sede administrativa.

Sin embargo, las deficiencias técnicas de la norma originaria finalmente terminaban perjudicando
al consumidor, haciendo estratégicamente improductivo que reclame indemnización en sede
administrativa:

• Por el riesgo judicial derivado de los embates de inconstitucionalidad por parte de los

proveedores eventualmente sancionados.

• Añadiendo a ello que la indemnización era tarifada: "la autoridad de aplicación podrá
determinar la existencia del daño directo al consumidor o usuario, y obligar al proveedor a
resarcirlo hasta un valor máximo de cinco (5) Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que
publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC)".

Circunstancia esta última que provocaba que si la indemnización en sede administrativa es

insuficiente en razón del tope legal, debería el consumidor recurrir igualmente a la justicia, para
obtener la reparación completa.

Toda esta ineficacia práctica contrariaba el mandato del art. 42, CN, que en su tercer párrafo exige
procedimientos "eficaces" para la solución de conflictos de consumo.

2.3. Los alcances inciertos de la regulación

Sin perjuicio de todo lo expuesto, la terminología utilizada en la redacción del originario art. 40
bis, por contradictoria y confusa, había generado diversas críticas sobre los verdaderos alcances de la
figura.

La norma contenía un evidente error conceptual y terminológico, ya que si bien se refería al "daño
directo" en el título del art. 40 bis, en su texto lo define como "todo perjuicio o menoscabo al
derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera
inmediata sobre sus bienes o sobre su persona". Abarcando, en esa errática laxitud de la definición,
todo tipo de daños (a la persona o a los bienes), e incluyendo el moral, el valor vida, lesiones (físicas,
psíquicas, estéticas, etc.). Aunque la doctrina se encargó de interpretar y delimitar dichos alcances.

Nosotros entendemos que (a través del título "daño directo"), se quiso, infructuosamente,
considerar la clasificación del daño en directo e indirecto, que surgía del originario art. 1068 del
Código Civil, cuando establecía que "habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio
susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o
indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades".

Conforme a esta previsión del anterior Código de fondo, el daño directo sería solamente aquel que
recae sobre los bienes materiales del damnificado, de modo tal que sólo resultarían indemnizables
los daños sufridos por la destrucción o el deterioro de los productos adquiridos por el consumidor.
Quedando fuera de la previsión legal los daños que indirectamente sufra el consumidor en su
persona, sus derechos o facultades.

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Ése sería el sentido lógico y supuestamente el fin querido de acuerdo con los antecedentes del
proyecto. Sin embargo, durante el trámite parlamentario del año 2008, se mantuvo el título de la
norma ("Daño directo"), pero se amplió el texto en lo atinente a los daños comprendidos,
excediendo notoriamente los "daños directos". De allí la contradicción interna de la norma, entre su
texto y título la norma acota (mediante su título), a los daños comprendidos, como "directos", pero
luego los define mal, comprendiendo a todos.

Afortunadamente, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación despejó esas dudas, aportando
alcances claros en torno a los daños indemnizables en sede administrativa:

"los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo".
Y al mismo tiempo, eliminando el tope máximo y por ende la doble vía para reclamar por un "plus".

II. EL ART. 40 BIS SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

1. El Proyecto de Código Civil y Comercial

Una buena oportunidad para salvar la inconstitucionalidad de la norma fue el Proyecto de ley
de Código Civil y Comercial (2012).

La Comisión de Reformas designó un grupo de trabajo sobre "Relaciones entre el Código Civil,
Comercial y la legislación sobre consumidores".

En ese marco, se propuso a la Comisión el siguiente texto, tendiente a adecuar el art. 40 bis, ley
24.240 (incorporado por ley 26.361), a las pautas del fallo "Ángel Estrada" (CSJN):

"Las indemnizaciones por daños a consumidores, que según la ley especial puedan ser, con
carácter excepcional, determinadas por organismos de la Administración, podrán aplicarse
únicamente según las siguientes reglas:

"Inc. 1º: no se aplicarán a los daños corporales ni extrapatrimoniales, sino únicamente en los casos
de daños materiales directamente inferidos en los bienes del consumidor;

"Inc. 2º: sólo podrán aplicarse cuando se reúnan las siguientes circunstancias por parte de los
organismos de la Administración:

"a) que por ley hayan sido creados y dotados de facultades jurisdiccionales para resolver conflictos
entre particulares;

"b) cuya especialización técnica, independencia e imparcialidad estén aseguradas;

"c) cuando el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos y
otorgarles jurisdicción, haya sido razonable;

"d) si sus decisiones están sujetas a control judicial amplio y suficiente;

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"e) si conforme la ley de creación del organismo y otorgamiento de jurisdicción, sus decisiones
gozan de autoridad de cosa juzgada y son susceptibles de cumplimiento forzoso conforme las reglas
relativas a la ejecución de sentencias".

La Comisión adoptó ese criterio.

El Anexo II.3 (sobre normas complementarias) sustituyó textos de leyes especiales, —entre otros
— del art. 40 bis, de la ley 24.240 (con las modificaciones introducidas por la ley 23.361) que quedó
redactado de la siguiente manera:

"Art. 40 bis.— Los organismos de aplicación pueden fijar las indemnizaciones para reparar los
daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo.

"Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los
siguientes requisitos:

"a) la ley de creación los ha dotado de facultades para resolver conflictos entre particulares y la
razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta por el legislador para otorgarles esa facultad
es manifiesta;

"b) están dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas;

"c) conforme con la ley de creación, sus decisiones gozan de autoridad de cosa juzgada y son
susceptibles de cumplimiento forzoso según las reglas relativas a la ejecución de sentencias.

"d) sus decisiones están sujetas a control judicial amplio y suficiente;

"Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del
consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no
patrimoniales".

2. Constitucionalidad y certeza de la nueva norma

El art. 40 bis, en los términos ahora vigentes (conforme ley 26.994, Código Civil y Comercial),
subsana todas las deficiencias antes apuntadas:

2.1. Constitucionalidad

Zanja la inconstitucionalidad del art. 40 bis, mediante su adecuación a las pautas de legalidad y
razonabilidad exigidas en el fallo "Ángel Estrada" de la Corte Federal.

2.2. Alcance de la indemnización en sede administrativa. "Daño directo"

Precisa correctamente el concepto de daño directo, tal como hemos anticipado.

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Efectivamente, en el segundo párrafo delimita el único objeto de las indemnizaciones que pueden

ser fijadas en sede administrativa: "los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes
objeto de la relación de consumo".

Lamentablemente, el Senado de la Nación, al dar media sanción al Código, modificó el proyectado

texto del art. 40 bis. Y agregó un primer párrafo, definiendo (innecesariamente) de un modo más
amplio al daño directo. De manera que la norma definitiva quedó redactada con una supuesta
contradicción que no existía en el Proyecto elaborado por la Comisión de Reformas.

Pero en verdad la contradicción es abstracta, pues en concreto, lo relevante del art. 40 bis no es la
definición del daño directo, sino únicamente la facultad de fijar indemnizaciones en sede
administrativa. Y a tales efectos la delimitación del segundo párrafo es clarísima. Y fortalecida por el
último párrafo de la norma, que a mayor abundamiento excluye explícitamente los daños a la
persona y extramatrimoniales.

Por lo demás, dicha delimitación del segundo párrafo del art. 40 bis es —en tanto profundamente
analizada— favorable al consumidor. Pues en los términos del art. 3° de la ley 24.240, no parece que
empujar al consumidor a reclamos administrativos, antes que a los judiciales, sea necesariamente
una interpretación más favorable para él.

Porque —como hemos señalado— es el Poder Judicial el que brinda la mayor garantía para
evaluar responsabilidades civiles por daños a la persona.

Mientras que la Administración Pública tiene limitaciones a tales efectos. Siendo razonable que el
facultamiento excepcional a organismos administrativos quede acotado a daños menores, como
aquellos materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo  (art. 40
bis, párr. 2°).

De modo que no sería una política (pública y legislativa), ni eficaz, ni favorable al consumidor, en
los términos de los arts. 42, párrs. 2° y 3°, CN, 1094, Código Civil y Comercial, y arts. 3° y 43, ley
24.240,estimularlo a fugarse de los jueces naturales (art. 18, CN), a efectos de reclamar daños de
naturaleza esencial, en los que están en juego la vida, salud y seguridad, integridad psicofísica y
valores extramatrimoniales.

2.3. Eliminación de la doble vía

Finalmente, la nueva norma (conforme al Código Civil y Comercial), también subsana la

disfuncionalidad práctica del texto originario, al eliminar —a favor del consumidor— el tope máximo
y, por ende, la doble sede que imponía la ley 26.361, para reclamar un plus indemnizatorio por
sumas superiores al mismo.

3. Modificaciones en el Senado y constitucionalidad de la nueva norma

El Senado de la Nación equivocó doblemente al introducir modificaciones al art. 40 bis proyectado

por la Comisión de Reformas. No solamente al agregarle un primer párrafo que —como recién
señalamos— volvió a confundir sobre el "daño directo".

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También, al dar media sanción al Código, el Senado modificó el proyectado texto del art. 40 bis,
eliminando algunos de los requisitos incluidos por la Comisión de Reformas en relación a las
exigencias que deben cumplir las autoridades administrativas para que —conforme el criterio de la
Corte Federal en el fallo "Ángel Estrada"— puedan asignárseles excepcionalmente facultades
jurisdiccionales, sin infringir el principio constitucional de división de poderes.

La aludida "reducción" de requisitos ha sido inapropiada, pues desvirtúa el texto y el espíritu de

"Ángel Estrada". Especialmente el origen legal de la autorización para ejercer funciones
jurisdiccionales, que es decisivo a los efectos de la constitucionalidad del otorgamiento de esas
facultades excepcionales, a la luz del principio de división de poderes.

4. Texto final y vigencia del nuevo art. 40 bis, Código Civil y Comercial, y ley 26.993

Con las modificaciones introducidas en el Senado de la Nación al texto del art. 40 bis, proyectado
por la Comisión de Reformas, la norma definitiva quedó redactada de la siguiente manera:

"Artículo 40 bis.— Daño directo

El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible
de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona,
como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.

"Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para
reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de
consumo.

"Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los
siguientes requisitos:

"a. la norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares
y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es
manifiesta;

"b. estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas;

"c. sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.

"Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del
consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no
patrimoniales".

Este nuevo texto del art. 40 bis se encontraba de todos modos vigente con anterioridad al inicio
de la aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación. Ello, porque en los mismos términos fue
incorporado por la ley 26.993, modificatoria de la ley 24.240 de defensa del consumidor.

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