8/4/2021 Separación de hecho, cese de la convivencia, divorcio y fidelidad

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Análisis Jurídico | Familia | Artículo 1 de 1

Separación de hecho, cese de la convivencia,

divorcio y fidelidad
"... Mientras para el juez de la instancia que los cónyuges duerman en piezas separadas,
aunque vivan bajo el mismo techo, configura una separación de hecho que implica un cese
de convivencia que libera del deber de fidelidad, para la Corte Suprema a la existencia de
ciertas diferencias matrimoniales que llevan a las partes a dormir en cuartos separados, no
se les puede atribuir en caso alguno, la calificación de un cese de convivencia..."
Lunes, 05 de septiembre de 2016 a las 16:33

Marcela Acuña San Martín

La Ley de matrimonio civil (LMC) en su Capítulo III, acerca de la separación

de los cónyuges, se refiere tanto a la separación de hecho (arts. 21 a 25)
como a la separación judicial (arts. 26 a 37). La primera corresponde a una
situación fáctica configurada normalmente por el distanciamiento físico de uno
de ellos de la residencia que antes compartían, con lo cual hay separación de
cuerpos, quebrantándose o suspendiéndose la vida en común. La separación
judicial es la que emana de una sentencia que así la declara en base a alguna
Marcela Acuña San
de las causales específicas que establece la ley: falta imputable o cese de la
Martín
convivencia. Esta última, una vez declarada, pone término a la sociedad
conyugal o al régimen de participación en los gananciales que hubiere
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existido; suspende los deberes cuyo ejercicio es incompatible con la vida
separada de los cónyuges, como la cohabitación y la fidelidad, y deja
subsistentes todos los demás derechos y obligaciones personales que existen entre ellos.

El cese de la convivencia es una cuestión estrechamente vinculada con la separación de los cónyuges,
tanto puede ser el antecedente o causal de una separación judicial, como la manifestación concreta de una
separación de hecho. Conviene, sin embargo, distinguirlas, pues el cese de la convivencia no se
corresponde con una cuestión material de distanciamiento físico o residencial, aun cuando pueda
comprenderla. Como ha dicho la doctrina, se trata más bien de una separación personal, por cuanto la
convivencia no supone para la pareja estar siempre juntos sino que conservar la voluntad, la intención de
reunirse aunque estén ausentes, de hacer o retornar a la comunidad de vida aún cuando se encuentren
alejados circunstancialmente. Esta visión es coherente con lo dispuesto en el art. 132 del CC que expresa
que ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos
le asista razones graves para no hacerlo. A partir de ahí es distinguible el deber de vivir en el hogar común
de la finalidad del matrimonio de hacer vida en común, por su componente principalmente afectivo o

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intencional. Es decir, la sola residencia en lugares distintos, la sola separación de cuerpos no acarrea el
cese de la convivencia. Una separación de cuerpos o residencial no conlleva necesariamente el cese de la
convivencia si no viene acompañada del quebrantamiento de la unidad convivencial, de la pérdida de la
intención final de reunirse y hacer vida en común.

La LMC establece en su art. 22 algunas formas para que los cónyuges pongan de manifiesto su intención
de cesar su convivencia. Con el mérito de esas —u otras formas, según ha señalado la Corte Suprema— se
acreditará el cese de convivencia necesario a una acción de separación judicial del art. 27 LMC o divorcio
del art. 55 LMC. En el caso de la separación o divorcio por culpa la fecha de cese de la convivencia permite
determinar el período cierto de tiempo en el cual algunos deberes del matrimonio se encuentran
suspendidos. A este respecto el art. 26 de la LMC establece que no podrá invocarse el adulterio cuando
exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges, con lo cual se quiere significar que
aunque la ley no prevé efectos especiales a una separación de hecho, si ella es consentida por ambos (por
ejemplo, en algunos de los instrumentos que otorgan fecha cierta al cese de la convivencia), se suspende
razonablemente el deber de fidelidad durante dicho período y no puede invocarse como hecho
configurador de causal culpable el adulterio de uno de los cónyuges. Antes de esa formalización no consta
una fecha cierta en que los cónyuges hayan decidido poner término o suspender su vida en común, por
tanto, se dificulta identificar desde cuándo se suspende el deber de fidelidad.

Todas estas distinciones no son baladíes y tampoco objeto de consenso en nuestra jurisprudencia. Una
causa reciente da cuenta de los siguientes hechos: las partes contrajeron matrimonio en marzo de 2006;
en 2008 y 2010 nacieron sus hijos; la cónyuge inició una relación sentimental con un tercero a fines del
año 2012; con antelación a esa relación sentimental, los cónyuges residían bajo el mismo techo, pero
dormían separados en habitaciones distintas aunque continuaban compartiendo actividades familiares
juntos como salir de vacaciones; en julio de 2013 ambos cónyuges declararon ante el Servicio de Registro
Civil haber cesado la vida en común. El marido solicitó el divorcio culposo fundado en la causal del número
2 del art. 54 de la LMC, específicamente en la transgresión grave y reiterada al deber de fidelidad. La
demanda fue rechazada siendo razón de fondo de ello la consideración de que la infidelidad acusada por el
actor se produjo con posterioridad al cese de convivencia de las partes configurado por dormir separados,
de modo que no hay infracción al deber de fidelidad desde que el cese de convivencia marca también el
cese del deber de fidelidad. El marido apeló del fallo y la Corte respectiva lo confirmó pura y simplemente,
aunque con un voto disidente que estimó que entre los cónyuges no medió separación judicial que
dispensara a la demandada del deber de fidelidad, sino solo hubo separación de hecho (acreditada por la
declaración ante el Registro Civil de julo de 2013) que aconteció después del incumplimiento del deber de
fidelidad (Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 02 de diciembre de 2015, rol 2383-2015). En
contra de este último fallo el marido dedujo recurso de casación en el fondo.

La Corte Suprema consideró que con la sola circunstancia de encontrarse acreditado que las partes
manifestaron que el cese de convivencia se verificó en julio de 2013 y que la relación sentimental que la
demandada inició con un tercero comenzó a fines del año 2012, se encuentra cumplido el presupuesto del
artículo 54 N° 2 LMC, pero el asunto de fondo es más complejo, pues no es solo un tema formal de fechas.
Mientras para el juez de la instancia que los cónyuges duerman en piezas separadas, aunque vivan bajo el
mismo techo, configura una separación de hecho que implica un cese de convivencia que libera del deber
de fidelidad, para la Corte Suprema a la existencia de ciertas diferencias matrimoniales que llevan a las
partes a dormir en cuartos separados, no se les puede atribuir en caso alguno, la calificación de un cese de
convivencia que provoque el efecto de levantar el deber de fidelidad propio del matrimonio, pues también

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se estableció que tal circunstancia no suspendió la residencia conjunta bajo el mismo techo de las partes,
ni impidió la realización de actividades familiares celebradas en conjunto. La Corte acoge el recurso
(sentencia de 15 de julio de 2016, rol 1552-2016).

En otras palabras, dormir en habitaciones separadas, pero sin suspender la convivencia, no puede
calificarse como una circunstancia que suspenda la obligación de fidelidad, en los mismos términos que la
separación de hecho, que conforme el artículo 26 de la Ley N° 19.947, impide al cónyuge invocar el
adulterio como causal de separación judicial. La suspensión del deber de fidelidad se produce como efecto
propio de una sentencia de separación judicial o, conforme al art. 26 referido, como consecuencia de una
separación de hecho consentida entre los cónyuges, y la hay —entre otros casos— cuando ambos
manifiestan el cese de su convivencia.

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