DEDICATORIA

Este trabajo monogrfico me lo

dedico a mi misma, por el hecho de
que hay cosas que nos tenemos
que agradecer a nosotros mismo,
por nuestro propio esfuerzo.
 INTRODUCCION

La separacin de cuerpos busca obtener el cese de la obligacin de los esposos

de "cohabitar" (vivir juntos) pero no disuelve el vnculo matrimonial, por lo que los
"separados" siguen legalmente casados. Distinto es el caso del divorcio que s
disuelve el vnculo matrimonial y hace posible que los ex esposos puedan casarse
nuevamente. Tanto en el caso de la separacin personal como en el divorcio,
finaliza el rgimen de gananciales y los bienes que los esposos hayan adquirido
durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse un acuerdo
sobre su destino.

En el presente trabajo monogrfico encontramos, en primer lugar, un prembulo

antes de abordar el tema materia de la presente investigacin, continuamos con el
tema de Separacin de Cuerpos, hallando la definicin, concepto y doctrina;
seguiremos con la descripcin de cada causal que nos muestra el articulo 333; y
siguiendo con los dems artculos como la caducidad de la accin; una
jurisprudencia y para terminar la conclusin del trabajo monogrfico.
 SEPARACIN DE CUERPOS

DEFINICIN DE SEPARACIN DE CUERPOS

ARTICULO 332

La separacin de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y

habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales,
dejando subsistente el vnculo matrimonial.

1. Separacin de cuerpos

La separacin de cuerpos es una institucin del Derecho de Familia que consiste

en la interrupcin de la vida conyugal por decisin judicial que suspende los
deberes relativos al lecho y habitacin, y pone fin al rgimen patrimonial de la
sociedad de gananciales.

La doctrina moderna considera a la separacin de cuerpos como una institucin

absolutamente independiente de la figura del divorcio. En la separacin de
cuerpos solo se produce et decaimiento conyugal y no precisamente su
terminacin o disolucin, por eso podra ser tomado como una causa de divorcio,
es decir, como un medio para llegar a l, pero no como el divorcio mismo.

Debe tenerse en cuenta que la institucionalizacin de la unin intersexual, es

decir, la unin entre un hombre y una mujer que llamamos matrimonio, se logra en
virtud de un acto jurdico, es decir, un acto voluntario, lcito, que tiene por fin
inmediato establecer las relaciones jurdicas conyugales. Al producirse la unin
matrimonial, nacen deberes y derechos para los cnyuges, los cuales se
quebrantan cuando se produce la separacin de cuerpos.

En nuestro ordenamiento civil, la separacin de cuerpos ha sido regulada

independientemente del divorcio, por consiguiente ya no es posible referirse al
divorcio relativo (decaimiento matrimonial) y al divorcio absoluto (disolucin del
vnculo conyugal) como a las dos caras de una misma moneda.

Antes de seguir analizando la norma se debe diferenciar la separacin de cuerpos

declarada judicialmente de la simple separacin de hecho, que se da cuando los
cnyuges dejan de hacer vida en comn pero no cuentan para ello con ninguna
decisin judicial que declare dicha situacin. Para que se declare judicialmente la
separacin de cuerpos es necesario que quien inicie el proceso acredite
cualquiera de las causales previstas en el artculo 333 del Cdigo Civil o que
ambos cnyuges soliciten la separacin convencional.

2. Efectos de la separacin de cuerpos

Como consecuencia de la separacin de cuerpos se producen determinados
efectos en las relaciones personales y econmicas de los cnyuges. La norma
comentada establece que dichos efectos son los siguientes:

-Suspensin de los deberes relativos al lecho y habitacin. En consecuencia, al

producirse la separacin de cuerpos, cada uno de los cnyuges establecer su
propio domicilio, lo que a su vez implica la suspensin del dbito conyugal que es
el derecho del cnyuge a que el otro consorte sostenga relaciones sexuales con
l.

-Subsistencia del vnculo matrimonial. Si bien como consecuencia de la

separacin de cuerpos cesa la obligacin de hacer vida en comn, los cnyuges
se encuentran impedidos de contraer nuevas nupcias debido a que el vnculo
matrimonial se mantiene vigente, lo que implica a su vez que subsiste el deber
recproco de la fidelidad.

En efecto, el deber de fidelidad previsto en el artculo 288 del Cdigo Civil no cesa
como consecuencia de la separacin de cuerpos, por lo que aun cuando los
cnyuges vivan en domicilios separados deben respetar la continencia sexual, que
es el deber del cnyuge de abstenerse de mantener relaciones sexuales con
terceras personas.

Fin del rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales. Tanto la norma

comentada como el numeral 2) del artculo 318 del Cdigo Civil disponen que el
rgimen de sociedad de gananciales fenece por la separacin de cuerpos. Como
consecuencia de ello, se proceder a la liquidacin del indicado rgimen
patrimonial de conformidad con las reglas contenidas en los artculos 320 al
324 del Cdigo Sustantivo, quedando los cnyuges bajo el rgimen de separacin
de patrimonios.

Si bien la norma no seala expresamente que la separacin de cuerpos conlleve

otros efectos, adems de los explicados precedentemente, existen consecuencias
que se desprenden de la separacin de cuerpos tales como:

-La obligacin de pagar una pensin alimenticia, cuyo monto ser fijado por el juez
atendiendo a las circunstancias de ambos cnyuges o acogiendo lo propuesto por
aquellos en caso de que la separacin de cuerpos sea convencional. En efecto,
por disposicin expresa del artculo 483 del Cdigo Procesal Civil, a la pretensin
de separacin de cuerpos deben acumularse, entre otros, las pretensiones
relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges, tales como la de alimentos;
en tal virtud, el juez para fijar la cuanta de la pensin alimenticia deber analizar
las posibilidades y necesidades de las partes.

En cambio, tratndose de una separacin de cuerpos convencional, el

ordenamiento procesal dispone que los cnyuges deben anexar a la demanda la
propuesta de convenio que regule, entre otros, el rgimen de alimentos. No
obstante, para que rija lo convenido por las partes es necesario que el juzgador
acoja el convenio propuesto por aqullas en la sentencia.

-Prdida de los derechos hereditarios. Esta circunstancia se presenta nicamente

cuando la separacin de cuerpos no es convencional pues solo pierde los
derechos hereditarios el cnyuge separado por culpa suya.

-En cuanto a los hijos, la sentencia que declare la separacin de cuerpos tambin
debe regular los aspectos concernientes a los alimentos, tenencia, rgimen de
visitas y el ejercicio de la patria potestad. Para ello se tendr en cuenta la causal
de separacin o el convenio presentado por los cnyuges en caso de separacin
convencional.

3. Fin de la separacin de cuerpos

El estado de separacin de cuerpos, legalmente establecido por la sentencia

respectiva, puede terminar de dos modos: por la completa ruptura del vnculo o
por la renormalizacin de la vida conyugal. En el primer caso, estamos ante el
divorcio, el cual disuelve el vnculo matrimonial.

En el segundo caso, si los cnyuges se reconcilian, cesan los efectos de la

separacin de cuerpos. Ahora bien, el momento en que se lleve a cabo la
reconciliacin determinar que el proceso correspondiente no contine, si an no
se ha expedido sentencia, o que la reconciliacin deba ser inscrita en el registro
personal, si es que aquella ocurre despus de ejecutoriada la sentencia que
declara la separacin de cuerpos.

No obstante, en caso de que la sociedad de gananciales ya haya sido liquidada,

los cnyuges reconciliados debern optar nuevamente por uno de los regmenes
patrimoniales que establece nuestro ordenamiento civil: sociedad de gananciales o
separacin de patrimonios.

CAUSALES DE SEPARACIN DE CUERPOS

ARTICULO 333

Son causas de separacin de cuerpos:

1. El adulterio.
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las
circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono
exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que
puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la
celebracin del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviviente al
matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en
proceso judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo
ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los
cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 335.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la
celebracin del matrimonio. (*)

El matrimonio vlido termina generalmente con la muerte fsica de uno o ambos

cnyuges, por estar destinada a perdurar hasta ese instante. Pero su decaimiento
y disolucin puede ser anticipada. Situaciones de hecho determinadas adquieren
relevancia jurdica para provocar esa anticipacin.

La separacin personal, que no disuelve el vnculo matrimonial, y el divorcio

vincular constituyen situaciones que la ley prev, frente al conflicto matrimonial.
La separacin personal se limita a autorizar a los cnyuges a vivir separados sin
que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial, en tanto que tras el divorcio
vincular los cnyuges pueden volver a contraer nuevo matrimonio.

Como soluciones que brinda la ley ante situaciones de conflicto matrimonial la

separacin personal y el divorcio vincular pueden aparecer como soluciones
alternativas o autnomas, o, finalmente ser la separacin de cuerpos una solucin
previa al divorcio vincular.

En el Derecho Comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tendencia a legislar

autnomamente la separacin de cuerpos y el divorcio, y, simultneamente, prever
la conversin de la separacin personal en divorcio vincular.

Nuestro Cdigo Civil, regula la separacin de cuerpos y el divorcio en forma

independiente, admitiendo la conversin de la separacin personal en divorcio
vincular; pero impone la separacin de cuerpos como un paso previo y obligatorio
al divorcio, cuando se invoca la causal de separacin convencional.

1. El sistema del Derecho peruano de separacin personal y de divorcio

vincular
Nuestro Cdigo Civil de 1984 puesto de manifiesto ms an, con la reforma
introducida por la Ley N 27495 sigue un sistema mixto, en que caben diversas
vas para obtener la separacin personal y el divorcio vincular. Admite el mutuo
consentimiento (separacin convencional) nicamente para invocar la separacin
personal o de cuerpos, la que puede convertirse despus en divorcio vincular;
contempla causas de inculpacin (incumplimientos graves o reiterados de los
deberes conyugales) de un cnyuge frente al otro, que pueden ser alegadas tanto
para demandar la separacin personal o de cuerpos, como el divorcio vincular,
conjuntamente con causas no inculpatorias (separacin de hecho y separacin
convencional); y, permite el divorcio ulterior cuando se declara la separacin de
cuerpos por causas inculpatorias.

Adems, es un sistema complejo, por cuanto contempla causales subjetivas o

inculpatorias, propias del sistema del "divorciosancin" (artculo 333, incisos 1 al
11, del Cdigo Civil), con la consecuencia de un cnyuge legitimado activamente y
otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpacin recproca reconvencional;
y, tambin, causal es no inculpatorias de la separacin de hecho y del acuerdo de
los cnyuges, del sistema del "divorcioremedio" (artculo 333, incisos 12 y 13, del
Cdigo Civil), con la consecuencia que cualquiera de los cnyuges est legitimado
para demandar al otro.

Evidencindose, tambin, en los efectos personales y patrimoniales, cuando se

extienden los del divorciosancin a quienes acuden a las causales no
inculpatorias, atenuando el rigor objetivo del sistema de divorcioremedio.

2. El concepto de causa y los caracteres de los hechos que pueden dar

causa a la separacin personal y al divorcio vincular

Para determinar el concepto de causa de separacin personal o de divorcio

vincular es necesario delimitar las nociones de hecho y de causa. En ese sentido,
es necesario tener en cuenta que la causa de separacin personal o de divorcio
vincular, jurdicamente relevante, no es sino el marbete o etiqueta destinada a
colocarse sobre cierto tipo de acciones perturbadoras del orden conyugal.

Los hechos constitutivos de la causa determinante de la separacin personal o del

divorcio vincular son acciones u omisiones cometidas por uno o ambos cnyuges
que revelan el incumplimiento de los deberes conyugales o la violacin de ellos, y
en consecuencia configuran la causa de separacin personal o de divorcio
vincular. Las causas de separacin personal o de divorcio vincular son supuestos
de hecho que, en definitiva, implican una grave violacin de los deberes del
matrimonio.

Los hechos que pueden dar causa al divorcio tienen los siguientes requisitos
comunes:

a) Gravedad, esto es, que los hechos producidos deben crear entre los cnyuges
una situacin imposible de ser sobrellevada con dignidad, atentando contra la
convivencia conyugal de modo tal que excedan el margen de tolerancia humana.
Debe ser de tal gravedad que hagan imposible moral o materialmente la vida en
comn de los consortes. De no ser as, no se justificara una solucin de
importancia tal como la separacin personal o el divorcio vincular.

b) Imputabilidad, esto es, que los hechos producidos deben ser resultado de una
actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se atribuyen, lo que supone un
comportamiento consciente y responsable. Por consiguiente, si uno de los
cnyuges comete actos que constituyen causal de divorcio en estado de
enajenacin mental u otro estado de conciencia equiparable, el otro no puede
invocarlos para demandar el divorcio. Lo mismo ocurre si fueron ejecutados bajo el
imperio de una coaccin irresistible; pero no si la irresponsabilidad resulta de
hechos imputables al acusado, como en caso de embriaguez alcohlica o
intoxicacin con estupefacientes voluntarias. Es, pues, necesario tener en cuenta
si la conducta culpable est dentro de la esfera de los actos o hechos voluntarios.

c) Invocabilidad, esto es, que los hechos producidos slo pueden ser invocados
por el cnyuge agraviado, no por el que los cometi. Los hechos constitutivos de
causas de separacin personal y de divorcio vincular slo pueden ser invocados
por el cnyuge perjudicado, es decir por aqul cuyos derechos hayan sido
menoscabados. El cnyuge culpable no puede demandar por divorcio: es una
consecuencia del principio general de que nadie puede alegar su propia torpeza;
ello, respecto de las causas inculpatorias.

Tratndose de las causas no inculpatorias, cualquiera de los cnyuges est

legitimado para invocar los hechos que configuran la causal por cuanto la
permanencia en el tiempo del quiebre del matrimonio es la demostracin de una
definitiva ruptura de la vida en comn y un fracaso del matrimonio que queda
evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, resulta ticamente permitido que
cualquiera de los cnyuges y, por tanto, tambin el culpable alegue la causal no
inculpatoria cuando no quiere permanecer vinculado; lo que constituye la clara
exteriorizacin de que ello es definitivo y desvanece cualquier esperanza de
reanudacin de la vida conyugal.

d) posterioridad al matrimonio, esto es, que los hechos producidos deben haberse
realizado despus de celebrado el matrimonio, sin perjuicio de que los anteriores
puedan ser tenidos en cuenta como antecedentes, o cuando se trata de actos de
inconducta ocultados o revelados despus del matrimonio en condiciones
afrentosas para el cnyuge. De otra manera, los hechos anteriores, o bien
configuran causales de invalidez del matrimonio, o bien son irrelevantes.

Adems, los hechos constitutivos de causales de separacin personal o divorcio

vincular, alegados para iniciar la accin, debe ser probados en el juicio. Ello es
consecuencia de la exclusin, en nuestra legislacin, del divorcio por mutuo
consentimiento. Pueden ser probados por todos los medios de prueba admitidos.

3. Las causas de la separacin de cuerpos

a) El adulterio

En trminos generales se entiende por adulterio la unin sexual de un hombre o

una mujer casados con quien no es su cnyuge. Se trata, por ello, de una unin
sexual extramatrimonial, en cuanto vulnera fundamentalmente el deber de
fidelidad (continencia sexual conyugal) recproco que se deben los esposos.

A los efectos de la separacin personal o el divorcio, el adulterio no queda

tipificado de modo distinto para la mujer y para el marido. Como todo acto ilcito, el
adulterio requiere no slo el elemento material constituido por la unin sexual
fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad del cnyuge que determina la
atribucin de culpabilidad.

El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio, sea
ocasional o permanente. Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales
extramatrimoniales, lo cual suele ser difcil.

Sobre esta causal debe considerarse que es improcedente su invocacin si el

cnyuge que la imputa provoc, consinti o perdon el adulterio. La misma
consecuencia se produce si media cohabitacin entre los cnyuges con
posterioridad al conocimiento del adulterio, lo que tambin impide proseguir con el
proceso (artculo 336 del Cdigo Civil).

De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por la causal

de divorcio caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la
imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida (artculo 339 del Cdigo
Civil). A este respecto, debe observarse que el plazo mximo de cinco aos
establece el lmite temporal mayor para ejercer la pretensin, dentro del cual debe
tomarse conocimiento de la causa por el ofendido. No obstante, la pretensin
siempre estar expedita mientras subsista el adulterio (caso del adulterio
continuado, como ocurre cuando se tiene una vigente y actual relacin de
convivencia extramatrimonial unin de hecho impropia), por cuanto no han
concluido los efectos del mismo para considerarlo un hecho producido supuesto a
que se refiere expresamente la norma citada.

b) La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las

circunstancias

El texto original del inciso 2 del artculo 333 del Cdigo Civil, denominaba esta
causal como sevicia; la que consista en los actos vejatorios ejecutados con
crueldad y con el propsito de hacer sufrir material o moralmente a un cnyuge. La
reforma legislativa introducida por el Cdigo Procesal Civil, no slo eliminaba la
incertidumbre y grandes dificultades que se presentaban sobre la probanza del
propsito de hacer sufrir y la crueldad en la ejecucin del acto; sino que, adems y
de manera objetiva, resalta como elementos constitutivos a la fuerza irresistible y
las consecuencias que ella provoca, sean corporales o sicolgicas.
La denominada violencia fsica est referida a los daos corporales que sufre un
cnyuge por la accin del otro.

La consideracin de esta causal es independiente del juzgamiento que procedera

realizar en sede penal por las lesiones sufridas, sea por configurar un delito o una
falta; por lo que el juez de familia puede resolver la demanda de divorcio por esta
causal si llega al convencimiento de la prueba del hecho imputado, lo que evitar
la existencia de sentencias contradictorias. La probanza de esta causal consistir
en el examen del estado fsico del cnyuge afectado.

La llamada violencia sicolgica est referida a los daos squicos que se aflige a
un cnyuge por la conducta del otro.

El dao squico consiste en la alteracin, modificacin, perturbacin o menoscabo,

de carcter patolgico, del equilibrio mental del cnyuge, generalmente
permanente y de reconocida magnitud. Este dao puede originar desde la relativa
prdida de autonoma negocial hasta limitaciones de diversa magnitud en el
disfrute de la vida, sin dejar de mencionar las dificultades o la imposibilidad para
acceder al trabajo, la prdida de capacidad de la persona para valerse por s
misma, la perturbacin experimentada en la vida de relacin familiar y social, la
repercusin en los afectos y en la creatividad, las depresiones e inhibiciones en
general. El dao sicolgico genera, por consiguiente, una alteracin de la
personalidad del cnyuge, de su manera de proyectarse en la familia y en
sociedad.

En cuanto a la probanza del dao squico, debe considerarse que ste puede
provenir de un preexistente dao fsico o puede, contrariamente, ser autnomo, es
decir, que no reconozca, al menos en forma primitiva, la existencia de un dao
orgnico. De ah que para evaluar el dao squico debe analizarse previamente el
estado fsico de la persona a fin de determinar si el dao squico es autnomo.
Ello tiene por objeto determinar si el dao fsico es la causa primaria del dao
squico o si, tan slo, ha agravado un estado preexistente de menoscabo o
desequilibrio squico de naturaleza patolgica en el cual se hallaba sumida la
persona con anterioridad al dao sufrido.

De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta

causal caduca a los seis meses de producida la causa. Tngase presente lo
expuesto al tratar la causal de adulterio, para el caso de las violencias continuas.

c) El atentado contra la vida del cnyuge

Desde el punto de vista penal, la tentativa se caracteriza por el comienzo de

ejecucin de un delito.
En este caso, se trata del intento de homicidio de uno de los cnyuges contra el
otro, sean o no comunes, y fuese el cnyuge el autor principal, cmplice o
instigador.

Como la calificacin de la tentativa por el juez del divorcio no est sujeta a previo
juzgamiento en sede penal, se ha planteado la cuestin de determinar si los actos
preparatorios, no constitutivos de tentativa desde el punto de vista penal, pueden
ser considerados como tentativa a los efectos del divorcio. Se ha sostenido que
aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la accin del Cdigo Penal, nada
obsta a que constituya causal de divorcio.

En sentido contrario, se ha dicho que si los actos preparatorios no llegan al grado

de tentativa, es decir, al comienzo de ejecucin del delito, no se constituira el
presupuesto de la causal que estudiamos, sin perjuicio de que los hechos
configuren injuria grave.

Nos parece preferible esta segunda posicin, ya que aun cuando los actos
preparatorios no sean punibles segn el Derecho Penal, nada obsta a que
constituyan injuria grave, y, en su caso, sean causal de divorcio.

De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta

causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la
imputa y, en todo caso, a los cinco aos de producida

d) La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn

El artculo 2 de la Ley N 27495 ha variado el inciso 4 del artculo 333 del Cdigo
Civil con el siguiente tenor: "La injuria grave, que haga insoportable la vida en
comn". Se incorpora el elemento referido a la intolerancia de la convivencia
marital.

A primera vista, pareciera intrascendente la reforma; por cuanto, es el elemento

"gravedad" la que se califica en funcin de circunstancias subjetivas, inherentes a
las personas de los cnyuges, su contexto familiar, social y cultural de la causal de
injuria el que legitima la imposibilidad del cnyuge agraviado de continuar o
reanudar su vida conyugal. As, nuestra jurisprudencia ha establecido que "la
injuria grave consiste en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la
dignidad de un cnyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cnyuge
ofensor, haciendo insoportable la vida en comn".

En todo caso, el cambio reafirma el criterio para evaluar la gravedad de la ofensa:

el reiterado desprecio o menoscabo de un cnyuge hacia el otro, que hace
insoportable la vida comn.

No basta, para poder afirmar que existe una conducta injuriosa y vejatoria, alguna
leve agresin o pequea violencia que responda a momentneos arrebatos
surgidos por incidentes vulgares de la vida matrimonial o como reaccin natural de
un cnyuge ante la conducta o las ofensas del otro; no es, pues, suficiente slo
apreciar el resultado injurioso o vejatorio del comportamiento para la dignidad del
consorte. Se requiere de la nota de gravedad que se aprecia en el reiterado
desprecio, hbito perverso o ultraje hacia el cnyuge ofendido; lo que, en ltima
instancia, hace insoportable la vida en comn. Cabe sealar que el artculo 337
del Cdigo Civil establece que la injuria grave es apreciada "por el juez teniendo
en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges". Sin embargo
y por la incorporacin legislativa de la causal de "imposibilidad de hacer vida
comn", la injuria grave ha dejado de ser la causal residual.

Por eso, la causal de "imposibilidad de hacer vida comn" es ahora la causal

omnmoda; resumindose la "injuria grave" a su concepcin tradicional o inicial.
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta
causal caduca a los seis meses de producida la causa.

e) El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos

continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono
exceda a este plazo.

El artculo 333, inc. 5, del Cdigo Civil, establece que es causal para demandar la
separacin de cuerpos o el divorcio, el abandono injustificado de la casa conyugal.
Esta causal est referida al incumplimiento sin causa justa del deber de
cohabitacin.

Para su configuracin el demandante deber actuar: a) la prueba de la existencia

domicilio conyugal constituido; y, b) la prueba del alejamiento unilateral del
domicilio conyugal constituido, por un perodo mayor a dos aos continuos o
alternados; resultando necesario, adems de invocar no haber dado motivos para
ese alejamiento unilateral, acreditar el cumplimiento de los deberes derechos
paternofiliales para con los hijos. Por su parte el demandado deber acreditar las
causas que justifican su alejamiento, como podran ser los supuestos de cese de
la cohabitacin por razones ajenas a su voluntad p. ej., tratamiento por una
enfermedad, para cumplir un trabajo o un estudio temporal, que resulta justificado
que el abandono se debe a conductas del otro cnyuge p. ej., actos de violencia
fsica o sicolgica, impedirle el ingreso al domicilio conyugal o expulsarlo de ste,
etc. Todo ello se sustenta en el criterio de quien ha hecho abandono de la
convivencia, tendr a su cargo probar las causas que lo justifican.
.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est
expedita mientras subsistan los hechos que la motivan (artculo 339 del Cdigo
Civil).

f) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn

Dentro de la generalidad de la frmula legal del inciso 6 del artculo 333 del
Cdigo Civil, se comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que la
realidad puede presentar y que escapan a toda posibilidad de enumeracin.
No obstante la genrica redaccin, debe apreciarse que concurran los dos
extremos que establece la ley: si la conducta del cnyuge demandado es
realmente deshonrosa, y si en efecto torna insoportable la convivencia; no siendo
necesario requerir la "vida comn" como condicin de la misma.

As, se considera que configura esta causal el dedicarse a la prostitucin, al

proxenetismo, a la delincuencia, a la comercializacin de drogas, el despilfarrar
bienes del matrimonio afectando la armnica convivencia, la condena por delito
doloso a pena privativa de la libertad menor a dos aos, etc.

Tngase presente que el trmino "que haga insoportable la vida en comn" debe
ser comprendida extensivamente: sea que imposibilite la continuacin de la
convivencia o su reanudacin. En el primer caso, los cnyuges todava cohabitan
en un mismo domicilio conyugal. En el segundo supuesto, "un cnyuge desde
fuera del hogar le procura al otro deshonor y/o maledicencia en su mbito social,
profesional, etc."

La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est

expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

g) El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias

que puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347.

El artculo 2 de la Ley 27495 ha variado el inciso 7 del artculo 333 del Cdigo Civil
con el siguiente texto: "El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de
sustancias que puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347".
La calificacin legal est referida al uso habitual e injustificado de drogas
alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana. Se trata de una
dependencia crnica a sustancias psicoactivas, como los estupefacientes (el opio
y sus derivados conocidos como alcaloides narcticos la morfina, la herona y la
codena; la coca y sus derivados); los psicotrpicos (psicolpticos hipnticos o
barbitricos, sedativos ansiolticos y neurolpticos; psicoanalpticos anfetamina; y,
psicodislpticos marihuana, LSD, mescalina, psilocibina); y, los inhalantes
voltiles. Tambin est considerado el alcoholismo.

Desde el punto de vista mdico legal, la drogadiccin es una afeccin que

conduce a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados persistentes que,
aunque no fueren psicticos, denotan deterioros graves de las funciones volitivas
e intelectivas del enfermo. Para su consideracin como causal de divorcio, esa
afeccin debe hacer imposible la vida en comn. Esto es as, por cuanto, si bien
en el origen de la droga dependencia existe de un modo u otro un acto libre e
imputable al que lo padece, no debe perderse de vista que, como lo seala la
toxicologa moderna, esta afeccin reconoce factores etiolgicos tanto endgenos
(o individuales), vinculados a la personalidad del alcohlico o drogadicto, como
exgenos (o ambientales). De ah que se considere que clnicamente la droga
dependencia constituyen en s mismos personalidades anormales patolgicas que,
aunque no se califiquen de psicticas, provocan desviaciones de conducta y
peligrosidad socio ambiental, proclividad al delito, y culminan en formas de
demencia as, las llamadas psicosis alucingena; delirios paranoia alucinatoria,
esclerosis cortical, y otras; todo lo cual provoca trastornos de conducta que
impiden la vida en comn e, inclusive, la del cnyuge drogadicto con los hijos.
Dichos trastornos son, tambin, de carcter permanente debido a la subordinacin
fsica y psquica que experimenta la persona a la ingestin o uso peridico del
alcohol o la droga.

Se ha introducido la excepcin referida al citado artculo 347 del Cdigo Civil que
dispone "en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges, el
otro puede pedir que se suspenda la obligacin de hacer vida comn, quedando
subsistentes las dems obligaciones conyugales".

Esta modificacin resulta ser, en primer lugar, innecesaria; por cuanto, en la

calificacin legal de la causal ya se descarta la ingestin por razones teraputicas
o por prescripcin mdica. As, se exige que el uso sea habitual e injustificado.
Pero, adems y lo ms grave, es que la reforma es inexcusable; ya que, por ser
una norma de excepcin, invita a interpretar restrictivamente que el consumo slo
est justificado cuando se la prescribe nicamente para los casos de enfermedad
mental o contagiosa de uno de los cnyuges. Con ello, se descarta el carcter
justificado de la ingestin en los supuestos de: aplicacin de sedantes
analgsicos, estimulantes e hipnticos, que constituyen medicinas legales y que
pueden ser y son usadas, en forma circunstancial o permanente, para otras
dolencias fsicas y squicas; el uso recreacional de las drogas de tipo social, como
son el alcohol y el tabaco; y, el uso circunstancial o permanente de inhalantes y
drogas folklricas, asociadas a las tradiciones culturales y costumbres del Per.
Es por ello, que se demanda la inmediata correccin legislativa con la supresin
de la aludida norma de excepcin. Sin embargo, no debe perderse de vista que la
falta de concurrencia del elemento gravedad comn a todas las Causales
determina que en tales supuestos no se configure la presente causal.

La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est

expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

h) La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la

celebracin del matrimonio

El artculo 2 de la Ley N 27495 ha variado el inciso 8 del artculo 333 del

Cdigo Civil con el siguiente tenor: "La enfermedad grave de transmisin sexual es
contrada despus de la celebracin del matrimonio". El texto anterior se refera a
la enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del matrimonio.
La reforma coincide con el criterio de la Organizacin Mundial de la Salud
(OMS) que, en el ao 1975, estableci la denominacin de enfermedades de
transmisin sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren por contacto
sexual directo, independientemente que existen pocos casos adquiridos por otras
vas (como heridas, instrumentos quirrgicos, sangre, etc.), y que se diferencian
de otras enfermedades infecciosas y parasitarias por la presencia del elemento
sexual. Entre ellas se consideran, inicialmente, a la sfilis, la blenorragia o
gonorrea, el chancro blando, ellinfogranuloma venreo, el granuloma inguinal. En
la actualidad, tambin se consideran la tricomoniasis, la moniliasis, el herpes
genital, la uretritis no gonocccica, el condiloma acuminado, la escabiasis o sarna
genital, la tia inguinal, la pediculosis pubis y recientemente, se ha incluido el
SIDA.

Si bien el fundamento de la causal se aprecia en el peligro significativo que, para

la salud del cnyuge y su descendencia, constituye la enfermedad de transmisin
sexual sufrida por el otro consorte; no se debe desconsiderar que la causal se
circunscribe dentro del sistema del divorcio sancin y que, por ello, se exige
acreditar la imputabilidad del cnyuge enfermo.

En consecuencia, no basta la prueba objetiva de haberse contrado la enfermedad

de transmisin sexual despus de celebrado el matrimonio; sino y sobretodo, debe
acreditarse tambin que el contagio supone una actitud culpable o dolosa del
cnyuge al cual se atribuyen. Debe recordarse que las causas de divorcio culpable
tienen como caracterstica y requisito comn la imputabilidad, esto es, que los
hechos producidos deben ser resultado de una actitud culpable o dolosa del
cnyuge al cual se atribuyen, lo que supone un comportamiento consciente y
responsable.

Por ello y si bien la norma "no distingue entre enfermedad contrada mediante
trato sexual o por medio extrasexual (que excepcionalmente tambin puede
darse)", procede tal consideracin en atencin a las caractersticas del sistema
subjetivo o de divorcio sancin al que pertenece esta causal. Ello se sustenta,
adems, en el deber de asistencia recproca que impone el matrimonio y exige la
debida atencin al cnyuge enfermo inimputable. As lo sostiene Carmen Julia
Cabello, agregando que la causal no sanciona la infidelidad del cnyuge, que
puede ser vista como adulterio u homosexualidad, segn el caso.

En tal sentido, no se configura la causal si el contagio es producto, por ejemplo, de

una relacin sexual no consentida o por la transfusin de sangre contaminada.

La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est

expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. En ese sentido, la
recuperacin del enfermo supone la insubsistencia de la causal.

i) La homosexualidad sobreviniente al matrimonio

La homosexualidad se caracteriza porque el individuo siente atraccin sexual por

otra persona de su mismo sexo, por lo que puede ser masculina o femenina
(lesbianismo).

Sobre esta materia, no debe perderse de vista que la causal legal no se configura
solamente con la probanza de la conducta homosexual en el campo sexual, como
el practicar el coito anal, friccionar el pene entre los muslos de la pareja, la
masturbacin recproca y el contacto orogenital. Ello es as, por las diferentes
variantes que puede adoptar esta variacin de la sexualidad.

Las variantes que pueden presentarse en la homosexualidad van desde el aspecto

y modales homosexuales; la bisexualidad, referida a individuos que sienten
atraccin sexual hacia ambos sexos; el travestismo, que se caracteriza porque el
individuo experimenta una necesidad compulsiva de vestirse con ropa del otro
sexo; y, el transexualismo, en el que existe prdida de la identidad de gnero, el
individuo siente que se encuentra dentro de un cuerpo del otro sexo, por lo que se
comporta y viste de acuerdo al sexo que quiere tener, sometindose a tratamiento
hormonal y quirrgico para obtener un cuerpo adecuado a su identidad sexual.

La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los

seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la imputa y, en todo caso, a
los cinco aos de producida.

j) La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos

aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.

Esta causal no va ligada a ningn hecho contrario al cnyuge que invoca la

sentencia condenatoria como causal de separacin de cuerpos o de divorcio.
La motivacin puede fundarse, bien desde la perspectiva del hecho de la
separacin fctica que impone la privacin de libertad, bien por contemplacin de
una conducta moral reprobable causante de la pena.
No puede invocar esta causal el cnyuge que conoci el delito antes de casarse.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los
seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la imputa y, en todo caso, a
los cinco aos de producida.

k) La imposibilidad de hacer vida comn, debidamente probada en proceso

judicial

El artculo 2 de la Ley N 27495 ha variado el inciso 11 del artculo 333 del Cdigo
Civil con el siguiente texto: "La imposibilidad de hacer vida en comn,
debidamente probada en proceso judicial".

Se trata de la recepcin legislativa, en nuestro sistema jurdico, de la tesis del

matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la consideracin al grado que la
desavenencia entre los cnyuges ha alcanzado y, por ello, no puede alentarse
esperanza alguna de reconstruccin del hogar. Se sustenta en la falta de inters
social de mantener en el plano jurdico un matrimonio desarticulado de hecho, por
la incoveniencia de conservar hogares que pudiesen ser en el futuro fuente de
reyertas y escndalos.

Antes de la reforma, la atencin a esta tesis implicaba desconocer el rgimen de

divorcio sancin y enrolarse abiertamente en el de divorcio remedio, al admitir que
situaciones objetivas diesen lugar al divorcio sin la prueba de la culpa de uno de
los cnyuges. No obstante, la jurisprudencia de algunos pases reaccion luego
para apreciar con menor severidad la prueba de la existencia de las causales
legales de divorcio, teniendo en cuenta como elemento de juicio el dislocamiento
del hogar.

Recurdese que, como toda causal de divorcio culpable pues as ha sido regulada
por la Ley N 27495, la imposibilidad de hacer vida comn importa gravedad en la
intensidad y trascendencia de los hechos producidos que hace imposible al
cnyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y, su imputabilidad al otro
consorte; quien, con discernimiento y libertad, frustra el fin del matrimonio.

Tngase presente que la imputabilidad no necesariamente significa la

concurrencia de un propsito animus de provocar la frustracin del fin del
matrimonio hacer vida comn, artculo 234; basta que los hechos importen errores
de conducta de los que se tiene o debe tener el convencimiento de su
incompatibilidad con los deberes matrimoniales.

A pesar que la ratio legislatoris fue la de identificar y encasillar esta nueva causal
con la incompatibilidad de caracteres o de personalidades as lo expona el
congresista Aldo Estrada Prez, en su condicin de presidente de la Comisin de
Justicia del Congreso de la Repblica y uno de los autores de la iniciativa
legislativa, en las entrevistas concedidas a los medios de comunicacin, se
comprueba que ella no puede ser invocada de esa manera por cuanto los factores
que determinan tal incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los
cnyuges sino, por el contrario, de la pareja.

En ese sentido, quien as la presenta, violenta el principio del artculo 335 del
Cdigo Civil: est fundando su demanda en un hecho propio. Por eso y por
tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse los hechos que, imputados al
otro consorte, provocan la imposibilidad de continuar o reanudar la vida en comn.

Una enumeracin completa de los hechos que pueden configurar la causal de

imposibilidad de hacer vida comn es imposible, pues la variedad de
circunstancias que puede presentar la vida real es tan grande, que siempre
pueden producirse situaciones nuevas. A ttulo ejemplificativo, pueden sealarse
los siguientes casos:

a) Abusos de uno de los cnyuges contra el otro: como no permitirle la entrada al

hogar; internarlo innecesariamente en un sanatorio para enfermos mentales;
introducir clandestinamente en el hogar a personas ajenas a la familia.

b) Acciones judiciales: como la promocin de ciertas acciones judiciales

infundadas como la de nulidad del matrimonio por existencia de otro anterior del
esposo que no se acredita o por impotencia del marido no probada; la tramitacin
en el extranjero de una accin de divorcio vincular a espaldas del cnyuge; la
promocin infundada y maliciosa de juicio de interdiccin civil por insania.
c) Actitudes impropias de la condicin de casado: como las salidas o viajes sin dar
a conocer el paradero ni prevenir al otro cnyuge; la llegada habitual al hogar a
altas horas de la noche, sus ausencias peridicas sin nimo de abandonar el
hogar comn; la ocultacin del estado de casados.

d) Cuestiones patrimoniales: como la promocin de una serie de demandas de

divorcio desistidas con el fin de mantener una situacin de pleito permanente para
conseguir objetivos econmicos; el apoderamiento de los muebles del hogar,
trasladados a otro lugar so pretexto de mudanza; la venta simulada de un bien
social para sustraerlo de la sociedad de gananciales; los repetidos requerimientos
de dinero en prstamo a espaldas del otro cnyuge, unidos a la entrega de ttulos
valores falsificando la firma de ste.

e) Cuestiones sexuales: como la pretensin de que el cnyuge acceda a prcticas

sexuales antinaturales o aberrantes; la negativa a consumar el matrimonio; el
inmotivado incumplimiento del dbito conyugal; la imposicin de prcticas
anticoncepcionales por uno de los cnyuges contra la voluntad del
otro; el propsito reiterado de abortar; el ocultamiento de la esterilizacin
practicada despus del matrimonio.

f) Deficiencias de carcter: como el carcter fuerte y nervioso de uno de los

cnyuges que produce incidentes a diario a pesar del buen trato del otro, que
trataba de calmarlo; la intemperancia de un consorte en el trato conyugal; el
carcter taciturno y poco comunicativo de un cnyuge que permanece muchos
meses en silencio y sin dirigir la palabra al otro; el trato desconsiderado y
manifiestamente grosero y la asuncin de una actitud de superioridad frente al
otro; el obligar a callarse, darle rdenes perentorias y hacerle recriminaciones ante
terceros; la total indiferencia de uno de los cnyuges hacia el otro; las reiteradas
amenazas de muerte.

g) Falta de aseo: como el grado extraordinario de falta de aseo y de observancia

de las ms elementales reglas de higiene; el descuido y desalio extremos a pesar
de la posicin desahogada de la familia.

h) Incumplimiento de deberes derivados del matrimonio: como la falta de

contribucin al sostenimiento econmico del hogar por parte de un cnyuge a
pesar de tener medios para hacerlo, o cuando no los obtiene por su holgazanera,
falta de apego al trabajo o desprecio de las oportunidades que se le presentan de
obtener ocupacin; la desatencin de las tareas del hogar por un cnyuge o la
realizacin de gastos personales por encima de las posibilidades econmicas de
la familia; la abstinencia de visitar al cnyuge internado por enfermedad o bien
cuando media un total distanciamiento. imputable a un cnyuge, que priva al otro
del cumplimiento de su deber espiritual de comunicacin de sentimientos y
afectos; las relaciones equvocas o sospechosas con una persona del otro sexo; la
aficin al juego, cuando va acompaada de desatencin de los deberes
conyugales o pone en peligro la estabilidad econmica del hogar.
i) Relaciones con parientes: como la actitud de un cnyuge que lleva al otro a vivir
a la casa de su familia, donde se le hace la vida insoportable o no se le da el lugar
que le corresponde como consorte; la conducta desconsiderada o irrespetuosa de
un cnyuge hacia los parientes del otro; la negativa injustificada de permitir la
visita de los padres o parientes prximos del otro; la exclusin del hogar del hijo de
uno de los cnyuges, por la accin del otro.

Todas las circunstancias descritas precedentemente que de ordinario pueden

producirse viviendo o no los cnyuges bajo el mismo techo deben ser acreditadas
por cualquier medio probatorio admitido en nuestra legislacin procesal civil;
debiendo el juzgador valorar en conjunto la prueba actuada a fin de llegar al
convencimiento que el hecho comprobado efectivamente hace imposible continuar
o reanudar la vida comn, segn el caso. Por ello, la frase "debidamente probada
en proceso judicial" resulta ser una redundancia innecesaria.

l) La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo

ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los
cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 335 (*)

Definicin del inc. 12 del artculo 333 del Cdigo Civil, contempla la causal de
separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos
aos si no tienen hijos menores de edad, y cuatro si los tienen.

Es necesario distinguir en la causal de separacin de hecho, el tratamiento

legislativo dual que ha merecido, en su comprensin o mejor an difusin como
causal objetiva remedio para efectos de la declaracin de divorcio y de su
tratamiento evidentemente inculpatorio para la regulacin de sus efectos, tales
como indemnizacin, alimentos, adjudicacin preferente de bienes sociales, que
requieren la identificacin de un cnyuge perjudicado, a quien el juez por mandato
de ley deber proteger, pero que antes tendr que reconocer en el proceso, pero
no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere
reconvencin y debate probatorio que determinen al perjudicado, el perjuicio y la
reparacin en su quantum y forma.

Elementos de la causal

Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, alejamiento de los

cnyuges por decisin unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del deber de
cohabitacin.

Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple en una causal

de carcter objetivo la presencia del elemento intencional; nuestra legislacin al
acotar en su tercera disposicin complementaria el supuesto de improcedencia,
permite la discusin de las razones del apartamiento, no ameritndose la causal
cuando se produce por razones laborales, requirindose por tanto a contrario, la
valoracin de la intencin de los cnyuges de interrumpir la convivencia mediante
la separacin.

Elemento temporal: Se requiere que la separacin de hecho se prolongue por

dos aos si los cnyuges no tienen hijos o stos son mayores de edad y cuatro
aos si tienen hijos menores de edad.

Si bien, al igual que en la causal de abandono injustificado de la casa conyugal se

configuran tres elementos constitutivos de la misma, stos difieren
sustancialmente:

No obstante, lo expresado como caracterstica propia de una causal objetiva como

lo sera la separacin de hecho, como ya se mencionara la ley en su tercera
disposicin complementaria y transitoria, seala que para los efectos de la
aplicacin del inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil no se considerar
separacin de hecho y por tanto es causal de improcedencia de la causal, que la
separacin se haya producido por causas laborales, exigindose en dicho
supuesto el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los
cnyuges.

Con relacin al elemento temporal, difiere de la causal culposa no slo en los

plazos en razn de la existencia de hijos menores de edad, sino tambin en la
exigencia de continuidad en la separacin, por cuanto en lo ininterrumpido del
plazo se evidencia la ruptura de hecho con carcter permanente de la relacin
conyugal.

Indemnizacin o adjudicacin de bien social al cnyuge perjudicado por el

divorcio.

Aspecto de particular importancia resulta ser la determinacin del cnyuge

perjudicado, particularmente si consideramos la trascendencia de la fijacin de los
efectos personales y patrimoniales de la disolucin, mxime si tenemos en cuenta
que el perjudicado no necesariamente ha de coincidir con la persona del cnyuge
emplazado, podr serio si ste es el consorte abandonado en contra de su
voluntad, ms no lo ser si la separacin de 105 cnyuges se ha producido por
propio acuerdo; e incluso el demandante podra ser calificado como perjudicado, si
no es el abandonante y prefiere invocar el retiro del otro consorte en esta causal y
no en la de abandono injustificado de la casa conyugal, causal para la cual, de
acuerdo a un criterio no le requerirn que pruebe lo injustificado del abandono,
comprendindose la inversin de la carga de la prueba de este elemento, mientras
que segn el otro criterio, se le exigir que acredite este extremo de lo afirmado
optando de este modo por facilitar su causal.

Al respecto, si bien el texto legal seala literalmente que le corresponde al juez

velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la
separacin de hecho, as como la de sus hijos, para lo cual se deber sealar una
indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin
preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin
de alimentos que le pudiere corresponder, interpretar que su sealamiento debe
ser de oficio, resulta contrario a principios procesales que garantizan el debido
proceso, tales como el principio de congruencia que exige que el juez se
pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto a los
cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en
relacin a extremos no demandados o reconvenidos afectara adems el derecho
de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de
desvirtuar los argumentos por los cuales debera indemnizar, ni sobre el monto
indemnizatorio. Por ello consideramos que, tanto la indemnizacin o adjudicacin
deben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o
en su caso en la reconvencin.

Respecto a la adjudicacin preferente de bienes sociales, se plantean varias

inquietudes a formular, de acuerdo al literal de la norma se propone una suerte de
eleccin entre la indemnizacin o adjudicacin preferente de bienes sociales, por
lo tanto el cnyuge perjudicado deber decidir cul de los derechos har efectivo.
Otro aspecto que resulta de inters es determinar si la adjudicacin preferente es
onerosa o gratuita, aunque no se ha sealado expresamente, el hecho de que se
propongan como derechos excluyentes, conduce razonablemente a considerar
que dicha adjudicacin debe ser en principio gratuita, guardando la
proporcionalidad al dao producido y seguridad que se desea legalmente brindar
al perjudicado.

Alimentos.

En la causal de separacin de hecho si bien no se habla de cnyuge inocente, se

trata de identificar al cnyuge perjudicado a quien se le proteger entre otros con
una pensin de alimentos, al respecto su fijacin debe considerar como en el caso
de las otras causales lo dispuesto por el artculo 350 del Cdigo Civil, cesando la
obligacin alimentaria por el divorcio, salvo que el perjudicado no tuviera los
bienes propios, gananciales suficientes, o est imposibilitado de trabajar; perjuicio
y condiciones de necesidad que debern ser invocados por el acreedor alimentario
y establecidas en la sentencia de divorcio, luego del debate probatorio
correspondiente. En el caso de los hijos menores de edad, la lgica vara
sustancialmente por cuanto, recordemos, su estado de necesidad se presume.

Patria potestad.

En el caso de la separacin de hecho, el dispositivo modificatorio aunque

deficientemente debemos entender, da un tratamiento de carcter remedio a lo
concerniente al ejercicio de la patria potestad. Se dispone modificar el artculo 345
del Cdigo Civil y seala que resultan aplicables a la separacin convencional y a
la separacin de hecho las disposiciones contenidas en los artculos 340 ltimo
prrafo y 341, las mismas que refieren que el padre o madre a quien se haya
confiado los hijos, ejerce la patria potestad respecto de ellos, quedando el otro,
suspendido en el ejercicio. Olvid el legislador que a la fecha de la dacin de la
norma de divorcio se encontraba vigente la modificacin del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, que ya distingua en los artculos 75 y 76 los supuestos de divorcio
y separacin de cuerpos por causal especfica de la separacin convencional,
sancionando en el primer caso a uno de los padres con la suspensin de la patria
potestad, mientras que en el otro, establece que ambos padres ejercen la patria
potestad, siendo encargada slo la tenencia a uno de ellos. Teniendo en cuenta la
ratiolegis del dispositivo modificatorio que pretende equiparar para efectos de las
relaciones paterno filiales como causales de divorcio remedio a la separacin
convencional y la separacin de hecho, resulta de aplicacin del acotado artculo
76 vigente y que ha modificado lo contenido por el artculo 34 del Cdigo Civil. Por
tanto, en la causal de separacin de hecho al igual que en la separacin
convencional y divorcio ulterior, ambos padres conservan la patria potestad,
encargndosele la tenencia, como uno de sus atributos a uno de los padres,
conservando el otro los dems derechos y atribuciones de cuidado, asistencia,
orientacin, vigilancia personal y patrimonial inherentes al ejercicio de la patria
potestad.

Fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales.

De conformidad Con lo dispuesto por el artculo 319 del Cdigo Civil modificado,
relativo al fenecimiento de la sociedad de gananciales, se establece que en los
casos previstos en los incisos 5 Y 12 del artculo 333, esto es, la causal de
abandono injustificado de la casa conyugal y la separacin de hecho de los
cnyuges, se considera que la sociedad de gananciales fenece desde el momento
en que se produce la separacin de hecho, apartndose de este modo de la regla
general aplicable en la materia cual es que el fenecimiento se produce desde la
fecha de la notificacin de la demanda.

Cambio importante que genera ms de una preocupacin, que hace requerible

una mayor exigencia en la probanza de la causal de separacin de hecho y que
nos hace dudar seriamente de que por ejemplo la denuncia policial y su
subsiguiente constatacin pueda tener mayor repercusin como prueba nica al
igual como ocurre en la causal culposa, ello teniendo en cuenta, que la probanza
no slo va a implicar la verificacin de la causal sino adems, la determinacin de
la fecha cierta de fenecimiento de la sociedad de gananciales, y todo lo que ello
patrimonialmente involucra, que en casos de esta naturaleza resultan
particularmente relevantes, si tenemos en cuenta adicional mente que ya era muy
frecuente en los procesos por abandono injustificado de la casa conyugal que el
cnyuge demandante desconozca o afirme desconocer el domicilio del otro
consorte y por tanto se contine el proceso con un curador procesal, situacin que
no sera extraa, se repita en la causal de separacin de hecho.

Si la preocupacin era que durante la separacin de hecho de los cnyuges no se

beneficie indebidamente al cnyuge que no aporta con su trabajo o cuidado al
hogar, retornando solo a buscar productos en los cuales no contribuy, para tal
efecto ya exista la norma que lo impeda, la prevista en el artculo 324 del Cdigo
Civil, que no ha sido derogada y que no comprendemos cmo va a ser en
adelante aplicada, si dispone que en caso de separacin de hecho, el cnyuge
culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la
separacin, de lo que se deduce que el inocente u abandonado no los perdera, lo
que es incompatible con el actual texto del artculo 319, que sin distinguir entre
inocentes y culpables dispone la conclusin del rgimen de sociedad de
gananciales desde la fecha de la separacin de hecho.

Tal vez lo ms saludable si se quera clarificar los alcances y reglas del rgimen
patrimonial, hubiera sido incorporar como causal de fenecimiento de la sociedad
de gananciales en el artculo 318 la separacin de hecho de los cnyuges
sealando un plazo legal razonable.

Conversin a divorcio.

La legislacin contempla la separacin de hecho entre los cnyuges como una

causal por la cual puede demandarse la disolucin del vnculo matrimonial o su
decaimiento. En ese aspecto difiere de la separacin convencional por la que no
puede solicitarse directamente el divorcio.

En los casos en los que se pretenda en primer trmino, la separacin de cuerpos

por separacin de hecho, transcurridos seis meses de su declaracin, cualquiera
de los cnyuges puede solicitar la conversin a divorcio.

Es conveniente recordar que slo se eleva en consulta al superior jerrquico la

sentencia que declara la separacin de cuerpos por separacin de hecho, mas no
la que dispone la separacin de cuerpos.

Caducidad.

De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 339 del Cdigo Civil en atencin a la

naturaleza de la causal, sta se encuentra vigente, en tanto subsista la separacin
de hecho entre los cnyuges, por lo que resulta importante al considerar la causal,
no slo acreditar la separacin por dos o cuatro aos en su caso, sino verificar que
contina a la fecha de la interposicin de la demanda.

Costas y costos.

En materia de divorcio, por excepcin, considerando que la ley en esta causal ha

autorizado al cnyuge ofensor a invocar su hecho propio como causal, declarando
la disolucin en contra incluso de la voluntad del otro, en aplicacin del artculo
412 del Cdigo Procesal Civil, procede la declaracin judicial expresa de
exoneracin de costas y costos de la parte "vencida".

m) La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la

celebracin del matrimonio
Los actuales sistemas legislativos admiten el mutuo consentimiento, tanto en la
separacin personal o de cuerpos como en el divorcio vincular. De esta manera se
evita la inculpacin recproca de los cnyuges, real o fingida, para obtener la
sentencia. En lo procesal, contemplan un procedimiento ms sencillo y, por tanto,
menos costoso. Finalmente, en cuanto a los efectos de la sentencia de
separacin, el acuerdo de los cnyuges permite regular de mejor modo lo
referente a los hijos y bienes del matrimonio.
Este ltimo aspecto es decisivo y condiciona la obtencin de una sentencia de
separacin. El juez debe examinar si las condiciones estipuladas por los cnyuges
son aceptables desde el punto de vista del inters familiar; especialmente respecto
de los hijos menores. Debe poder rechazar el convenio y negar su homologacin
si esas condiciones no son aceptables para que los cnyuges presenten otras
distintas a la vista de sus observaciones.

Otro requisito habilitante de la separacin consensual suele ser la exigencia de un

plazo mnimo de duracin del matrimonio para poder solicitar la separacin.

Nuestra legislacin en esta materia sigue las orientaciones generales expuesta

Precedentemente, pero admitiendo la separacin convencional como causal de
separacin de cuerpos previa al divorcio.
As, el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil sealan los requisitos siguientes:

a) Transcurso de los dos primeros aos del matrimonio. El inciso 11 del artculo
333 del Cdigo Civil ahora inciso 13 del citado artculo con la modificacin
introducida por la Ley N 27495 exige que para invocar esta causal deben haber
transcurrido dos aos de la celebracin del matrimonio. Se constituye como una
garanta de la seriedad del propsito de separacin y sirve como perodo de
reflexin a los cnyuges frente a apresuradas decisiones cuando, despus de
celebrado el matrimonio, surgen inmediatamente desavenencias o problemas
conyugales.

b) Consentimiento inicial de ambos cnyuges. Con la modificacin introducida a la

denominacin de la causal, antes llamada "mutuo disenso", se confirma que el
consentimiento recproco, que sugiere el trmino "separacin convencional", debe
manifestarse con la presentacin de la demanda en forma conjunta.

Nuestro sistema no admite la modalidad de la presentacin de la demanda por

uno de los cnyuges y la posterior adhesin del otro. No obstante y a pesar de su
ratificacin en la audiencia respectiva, permite que cualquiera de los cnyuges
revoque el consentimiento inicialmente prestado, dentro de los treinta das
calendarios posteriores a esa audiencia (artculo 344 del Cdigo Civil, concordado
con el artculo 578 del Cdigo Procesal Civil).

c) Presentacin con la demanda de la propuesta de convenio regulador de los

regmenes familiares de los cnyuges. La propuesta de convenio regulador es
exigida como un requisito especial para la admisibilidad de la demanda (artculo
575 del Cdigo Procesal Civil). El contenido mnimo de este convenio est referido
a los regmenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidacin de
la sociedad de gananciales.
d) Aprobacin judicial de la separacin convencional. La sentencia acoger el
contenido del convenio propuesto, siempre que asegure adecuadamente la
obligacin alimentaria y los derechos inherentes a la patria potestad y derechos de
los menores o incapaces (artculo 579 del Cdigo Procesal Civil). La sentencia de
separacin de cuerpos por esta causal no es objeto de consulta.

e) Sometimiento a la va del proceso sumarsimo. La separacin convencional se

sujeta al trmite del proceso sumarsimo (artculo 573 del Cdigo Procesal Civil).

La conversin de la separacin personal aprobada por el juez en divorcio, es decir

el divorcio ulterior, puede ser solicitada por cualquiera de los cnyuges luego de
transcurridos seis meses desde la notificacin de la sentencia de separacin
(artculo 354 del Cdigo Civil). El juez expedir sentencia, luego de tres das de
notificada la otra parte sobre el pedido formulado (artculo 580 del Cdigo Procesal
Civil), y declarar disuelto el vnculo matrimonial si comprueba los presupuestos
para su procedencia: la legitimidad para obrar del solicitante y el transcurso del
plazo mnimo legal de seis meses. Procede la consulta de la sentencia que
declara el divorcio ulterior, si sta no es apelada (artculo 359 del Cdigo Civil).

De otro lado, el artculo 482 del Cdigo Procesal Civil, en concordancia Con el
artculo 357 del Cdigo Civil, establece que en cualquier estado del proceso antes
de la sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensin
de divorcio a una de separacin de cuerpos; ello como es natural en el deseo
social de conservar la institucin del matrimonio.

Es evidente que habindose demandado el divorcio por causal, la pretensin

puede ser variada por una de separacin de cuerpos por causal. Sin embargo, la
jurisprudencia con cierta frecuenciaviene admitiendo que tambin se puede variar
a una separacin de cuerpos de carcter convencional. Se afirma que esta
prctica judicial, de alguna manera evita se agudiceri an ms los conflictos de
pareja y de familia a travs de un proceso judicial altamente controvertido. No
obstante, tal prctica judicial es improcedente, no slo por tratarse de derechos
indisponibles, sino y sobre todo por afectarse el debido proceso al "sumarisar" un
proceso que es de conocimiento y desconocer que la pretensin de divorcio por
causal involucra a sta, por lo que la conversin slo puede ser en una separacin
de cuerpos por causal. Adems, la referida prctica judicial implica un corolario de
dispensa de la falta cometida por el cnyuge culpable.

La aludida prctica judicial ha demostrado su mayor problema cuando, producida

tal variacin, uno de los cnyuges se desiste dentro del plazo sealado en el
artculo 578 del Cdigo Procesal Civil. La respuesta mayormente aceptada ha sido
la de anular lo actuado en lo convencional y reponer la causa al estado previo a la
solicitud de variacin; aunque tambin se ha declarado la conclusin del proceso
de acuerdo con la citada disposicin adjetiva y asimismo, se ha sealado la
improcedencia de la revocacin por tratarse de un ejercicio abusivo del derecho.
Los cuestionamientos precedentes, evidencian en ltima instancia que la mentada
prctica judicial es contraria a lo dispuesto en el artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil: las normas procesales contenidas en el Cdigo adjetivo son
de carcter imperativo, salvo regulacin permisiva en contrario. Sobre este ltimo
aspecto, recurdese que la Segunda Disposicin Complementaria Y Transitoria de
la Ley N 27495 ha dispuesto expresamente que "en los procesos judiciales sobre
separacin de cuerpos que se encuentren en trmite por las causal es
establecidas en los incisos del 1 al13 del artculo 333 del Cdigo Civil, la parte
demandante podr modificar su demanda invocando las causales establecidas en
los incisos 11 y 12 del referido artculo en un plazo no mayor de treinta das,
contados a partir de la vigencia de la presente ley, no siendo aplicable por
excepcin, lo dispuesto en el artculo 428 del Cdigo Procesal Civil. El juez
adecuar el trmite de la demanda segn la va procedimental correspondiente".

TITULARES DE LA ACCIN DE SEPARACIN

ARTICULO 334

La accin de separacin corresponde a los cnyuges.

Si alguno es incapaz, por enfermedad mental o ausencia, la accin la puede
ejercer cualquiera de sus ascendientes si se funda en causal especfica. A
falta de ellos el curador especial representa al incapaz.

1. Legitimados a iniciar la accin de separacin de cuerpos

El artculo bajo anlisis nos indica que la accin de separacin de cuerpos

corresponde directamente a los cnyuges. Es claro que ellos son los que cuentan
con legtimo inters para obrar en esta materia porque, precisamente, como
integrantes de la sociedad conyugal, son quienes conocen de mejor manera las
circunstancias que los llevan a tomar una decisin que afectar su esfera personal
y familiar. Se entiende que ellos son los nicos que pueden apreciar de manera
integral la necesidad, conveniencia y, en general, todos los costos y beneficios de
iniciar una accin cuya finalidad es el decaimiento de su vnculo matrimonial.

Conforme a lo anterior, se entiende que no es viable que terceros pretendan

afectar la unidad familiar, planteando, desde ya, un conflicto, ms an cuando la
configuracin de la causal que justificara el inicio de la accin dependera, en
muchos casos, de la coyuntura propia e ntima de los cnyuges. Nadie ms que
stos podran irrogarse el derecho de introducir en la sociedad conyugal un
conjunto de perturbaciones que podran llevar al decaimiento absoluto del vnculo.

2. Facultad de los ascendientes y del curador para iniciar el proceso.

Sin perjuicio de lo antes indicado, el legislador plantea la hiptesis en que el

cnyuge no pueda interponer la accin de separacin correspondiente en los
casos en que medie una causal especfica. En estos casos otorgara, de manera
excepcional, la facultad de interponer la accin a los ascendientes del perjudicado
y, a falta .de stos al curador especial del incapaz. Sin embargo, este supuesto,
como veremos, no queda claro.

3. La incapacidad del cnyuge

El primer error que encontramos en el artculo bajo anlisis radica en que se ha

equiparado la problemtica de la incapacidad de ejercicio, especficamente para el
caso de enfermedad mental, con el fenmeno jurdico de la ausencia.

Por otro lado, el fenmeno de la ausencia en nuestro sistema jurdico,

sistemticamente, tiene dos manifestaciones: la desaparicin y la declaracin de
ausencia (ya que la tercera manifestacin de la ausencia, la declaracin de muerte
presunta, es regulada en otra seccin del Cdigo). La desaparicin viene a ser un
hecho jurdico que se configura cuando la persona no se halla en el lugar de su
domicilio y han transcurrido ms de sesenta das sin noticias sobre su paradero.
La declaracin de ausencia se plasma cuando transcurren dos aos desde que se
tuvieron las ltimas noticias del desaparecido. Estos fenmenos se regulan en el
Ttulo VI, Seccin Primera del Libro Primero del Cdigo.

Como podemos apreciar no solo por sistemtica nos encontramos ante dos
instituciones distintas. La ausencia no tiene implicancias sobre la capacidad de la
persona. Simplemente est referida a la falta de presencia de sta en el lugar de
su domicilio. As, una persona que se encuentra ausente, en sentido lato, no
necesariamente es incapaz. Hay un claro error que debe ser tenido en cuenta.

Otro tema a considerar es que el artculo bajo comentario solo se pone en el

supuesto de incapacidad por enfermedad mental como nica causal que permitira
otorgar la facultad a los ascendientes o al curador, de interponer la accin de
separacin. Es claro que nos encontramos ante una norma de excepcin que no
se podra aplicar por analoga a otros casos de incapacidad, conforme al artculo
IV del Ttulo Preliminar del Cdigo. Consideramos que lo anterior es equivocado,
por cuanto no se justifica que solo en el caso de incapacidad por enfermedad
mental se permita que los ascendientes o el curador puedan interponer la accin y
se excluyan supuestos como el del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no
puedan manifestar su voluntad de manera indubitable ni tampoco a todos los
dems casos en que por cualquier causa la persona se encuentre privada de
discernimiento.

Una mejor redaccin hubiese incluido todos los casos de incapacidad aplicables
excluyndolos, por supuesto, del caso de la ausencia que, a nuestro entender,
incluye tanto el supuesto de desaparicin como el de declaracin judicial de
ausencia.

4. Existencia de causal especfica

El presente artculo otorga la facultad de iniciar la accin de separacin a los
ascendientes del incapaz por enfermedad mental o del ausente (o al curador del
incapaz), solo en la medida en que haya de por medio una causal especfica,
entendiendo por sta cualquiera de las expresadas en el artculo 333 del Cdigo.

Debemos precisar que no es intencin del legislador facultar a los ascendientes o

al curador a interponer la accin amparado en la mera declaracin de una causal
determinada, lo que podra ser entendido como la interposicin basada en una
causal especfica. Lo que se busca es que, ya que el propio cnyuge, el llamado a
conocer e identificar plenamente la crisis matrimonial, est incapacitado o se
encuentra ausente, se hace necesario, como un medio de garanta de sus
intereses, que aquellos que interpongan la accin de separacin lo hagan solo en
aquellos casos en que manifiestamente se ha configurado una causal, excluyendo
todos los casos en que pueda haber duda de ello, ms an cuando eventualmente
el otro cnyuge pudo haber consentido el actuar de su pareja.

5. Consideracin final

Cabe indicar que este artculo se pone en la hiptesis en que alguno de los
cnyuges sea incapaz por enfermedad mental o est ausente (desaparecido o
declarado ausente), por lo que es importante reparar en que tanto el cnyuge que
incurre en la causal como el otro pueden estar en dichas situaciones.

Esto puede tener su justificacin en la medida que los cnyuges, al interior del
proceso, tienen, segn sea el caso, el derecho de accin o de contradiccin.
As, el artculo no solo se referira al supuesto en que el cnyuge afectado por la
causal sea incapaz por enfermedad mental o se encuentre ausente, sino tambin
al supuesto contrario, en que sea el cnyuge que incurre en la causal el que es
incapaz o se encuentra ausente.

HECHO PROPIO

ARTICULO 335

Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio.

El legislador busca sancionar el actuar del cnyuge que ha incurrido en la causal.

Se sanciona de esta manera la intencin de perjudicar al otro cnyuge mediante
una argucia a fin de obtener un beneficio propio como es la posibilidad de disolver
el vnculo matrimonial. De este modo no se permite que el cnyuge fundamente su
demanda en una causal en la que l mismo ha incurrido.

Cabe preguntarse acerca de aquellos supuestos en que no hay una actitud dolosa
de por medio ni, en estricto, hay una intencin del agente de perjudicar a su
cnyuge al interponer la accin de separacin sino todo lo contrario. As, por
ejemplo, tenemos el caso de la enfermedad grave de transmisin sexual. Cabe la
posibilidad que uno de los cnyuges durante una intervencin quirrgica haya
contrado una enfermedad que tambin es de transmisin sexual. Puede, en este
caso, el respeto y cario por el otro cnyuge llevar al contagiado a pretender una
separacin o un divorcio a fin de minimizar el perjuicio a la pareja.

Consideramos que casos como el anterior estarn excluidos de la prohibicin por

cuanto no estaremos ante causales generadas por hechos propios del cnyuge,
sino ante circunstancias fortuitas que han generado la situacin particular. No
podramos aceptar que la redaccin del presente artculo incluya no solo los casos
en que hay un actuar doloso de por medio, sino tambin aquellos en los que no
hay atisbo de fraude y, mucho menos, una inmoralidad.

Debemos precisar, finalmente, que lo normado en este artculo no se aplicacin el

caso de la causal contemplada en el numeral 12 del artculo 333 por propia
indicacin de este ltimo. El especial criterio para regular la separacin de hecho
en nuestro sistema jurdico a partir de la modificacin efectuada con la Ley N
27495, determina que cualquiera de los cnyuges separados de hecho durante un
perodo ininterrumpido de dos aos (o de cuatro, segn el caso), pueda interponer
la accin de separacin de cuerpos fundamentada en dicha causal.

ACCIN FUNDADA EN ADULTERIO

ARTICULO 336

No puede intentarse la separacin de cuerpos por adulterio si el ofendido lo

provoc, consinti o perdon. La cohabitacin posterior al conocimiento del
adulterio impide iniciar o proseguir la accin.

El presente artculo establece un lmite al ejercicio de la accin de separacin

fundada en la causal de adulterio. De este modo, no podr interponer la referida
accin, basada en la causal indicada, el cnyuge que la provoc, consinti o
perdon.

Debemos tener presente para el efecto que el adulterio surge a partir de la

violacin de una obligacin esencial del matrimonio: la fidelidad. En nuestro
sistema jurdico se ha entendido que se configura mediante el acceso carnal de
uno de los cnyuges con tercera persona.

1. Provocacin del hecho

El legislador considera que en los casos en que el acceso carnal ha sido

provocado por el otro cnyuge no podra intentarse la accin.

Nos encontramos ante casos en que el cnyuge que no comete la causal (no
podemos llamarlo inocente) ha ordenado su ejecucin o ha inducido a ella. En
otras palabras, se provoca el adulterio si uno de los cnyuges, obviamente de
manera consciente, coloca al otro en circunstancias propicias para la generacin
de la causal.
Hay infinidad de ejemplos de provocacin. As se dar si uno de los cnyuges se
convierte en proxeneta del otro. As mismo, se configurar cuando se promuevan
actos inmorales como la contratacin de un tercero con el fin de mantener
contacto sexual con el otro cnyuge.

2. Consentimiento del hecho

El segundo caso en que no puede intentarse la separacin de cuerpos basada en

la causal de adulterio es cuando el mismo ha sido consentido.

En esta medida, el consentimiento determina la aceptacin de la conducta

indebida por parte del otro cnyuge. Dicho consentimiento, por propia definicin,
se manifiesta al mismo tiempo que la violacin del deber de fidelidad. Esto es lo
que lo diferencia del perdn, que se da necesariamente con posterioridad al
mismo.
3. perdn del adulterio

Tampoco puede intentarse la separacin de cuerpos basada en la causal de

adulterio con posterioridad a que ste haya sido perdonado.

El perdn es un acto unilateral por el cual el cnyuge agraviado renuncia al

derecho de invocar la causal que ha dispensado. Se diferencia de la reconciliacin
en cuanto esta ltima se configura a partir de la conjuncin de la voluntad de
ambos cnyuges.

El perdn se manifiesta a partir de una manifestacin de voluntad que puede ser

expresa o tcita. El primero puede expresarse por escrito o de palabra, el segundo
por actos. La cohabitacin posterior al conocimiento del adulterio determina el
perdn del mismo, impidiendo hincar o proseguir la accin.

4. Alcances

Se debe precisar que la causal de adulterio se configura en un solo acto. En este

sentido, la provocacin, el consentimiento, o el perdn solo abarcarn los actos
materia de cada uno. De este modo, por ejemplo, el consentimiento de una
relacin con un tercero no determina la anuencia del cnyuge a la realizacin de
actos similares posteriores. Lo mismo ocurre con el perdn que determina la
dispensa exclusivamente de aquellos actos que han sido incluidos en l.

APRECIACIN DE LAS CAUSALES

ARTICULO 337

La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el

juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos
cnyuges. (*)
Aparentemente, la intencin del legislador al elaborar este artculo fue otorgar al
juez, dada la multiplicidad sociocultural del pas, un marco lo suficientemente
amplio para poder valorar los diferentes casos que se presentasen.

1. Facultad del juez para apreciar la injuria grave

En la actualidad, la facultad del juez para apreciar estas causales teniendo en

cuenta la educacin, cultura, y conducta de ambos cnyuges, como hemos visto,
est limitada a la causal de injuria grave. El Tribunal Constitucional, en mayora,
consider que este supuesto no tena carcter inconstitucional.

Debemos tener en cuenta que, para el caso de la injuria grave el contexto que
rodea a los cnyuges justifica la valoracin diferente, no discriminatoria, que
puede efectuar el juez. En un contexto determinado las palabras o actos pueden
constituir una injuria. Para una pareja acostumbrada a un trato particular, las
mismas palabras y los mismos actos pueden no conllevar ofensa alguna.

La situacin est por dems justificada, dado que tanto la percepcin de la ofensa
como el grado de perjuicio que puede producir en cada cual, tendr matices
diferentes de acuerdo a las condiciones personales y socioculturales de los
cnyuges.

Como sabemos la gravedad de la injuria es una condicin determinante para que

se pueda constituir la causal. Los jueces estarn facultados para medir y valorar la
gravedad de la ofensa, teniendo en cuenta los criterios contemplados en este
artculo y apreciando de manera particular cada caso.

En general el artculo permite diferenciar entre las personas, ya que no todos

actuamos de igual forma, debido principalmente a nuestra variada educacin o
cultura. A esto se suman las costumbres particulares de los cnyuges o las
costumbres propias de la regin de donde stos proceden o residen. No
consideramos que esto conlleve ningn tipo de discriminacin.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN POR DELITO CONOCIDO

ARTICULO 338

No puede invocar la causal a que se refiere el inciso 10 del artculo 333,

quien conoci el delito antes de casarse.

La causal en el caso del numeral 1 o del artculo 333 del Cdigo es determinada a
partir de la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
aos que ha sido impuesta despus de la celebracin del matrimonio. Como se
aprecia dicho artculo no hace referencia al momento de la comisin del delito, por
lo que el mismo pudo haberse generado durante la vigencia del matrimonio e
incluso antes.
El supuesto en que se pone el legislador en el artculo bajo comentario es que el
futuro cnyuge haya cometido un delito antes de la celebracin del matrimonio y
que el mismo haya sido conocido por el otro. En estos casos se considera que al
tener el cnyuge conocimiento de dicha situacin y al no haber sido sta obstculo
para la celebracin del matrimonio, no sera vlido que se le otorgue la facultad de
disolver el matrimonio cuando, desde el inicio, no tuvo reparo en celebrarlo.

Lo que justifica la causal, como sabemos, no es meramente el hecho de la

comisin del delito sino que es la ofensa y desprestigio social de la pareja
generada por la condena de uno de los cnyuges por delito doloso, lo que tornara
insoportable la vida en comn. En este sentido, lo que rompe la armona del
matrimonio es la deshonra que acompaa a una conducta gravemente delictuosa.

Debemos tener en cuenta que en el supuesto en que se pone este artculo el

cnyuge se cas a sabiendas del hecho delictuoso, por lo que no consider a tal
como injurioso y determinante en su decisin de contraer nupcias o,
considerndolo as, lo perdon.

Con lo anterior se busca evitar supuestos de abuso en la interposicin de acciones

fundamentadas en esta causal en los casos en que el otro cnyuge conoci la
comisin del acto delictuoso, ya sea por su propia cuenta o porque fue informado
por su pareja o terceros de su existencia, y aun as contrajo matrimonio.

CADUCIDAD DE LA ACCIN.

ARTICULO 339

La accin basada en el artculo 333, incisos 1,3,9 Y 10, caduca a los seis
meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos
de producida.
La que se funda en los incisos 2 y 4 caduca a los seis meses de producida la
causa.
En los dems casos, la accin est expedita mientras subsistan los hechos
que la motivan.

1. Premisa

El Derecho de Familia nos presenta una serie de situaciones que cuentan con un
tratamiento favorable que tiende a la proteccin de la familia en s, por ejemplo la
existencia de derechos irrenunciables e intransferibles, como el derecho de
alimentos, situaciones irrevocables como el reconocimiento, etc. El presente
artculo seala una aplicacin de los efectos del transcurso del tiempo en las
relaciones jurdicas ante situaciones especiales que el legislador ha considerado
necesario sancionar con la caducidad.

2. Efectos de la caducidad
El tiempo es un hecho jurdico cuyo transcurso trasciende directamente en las
relaciones jurdicas, en este sentido la prescripcin y la caducidad son
instituciones de derecho que dan muestra de ello. En tanto que la primera
extingue) la accin, la segunda extingue el derecho mismo. Para los procesalistas
la prescripcin es un medio de extincin de las acciones, en tanto que la
caducidad o decadencia afecta al derecho mismo.

As, la caducidad o la decadencia, como es denominada la caducidad en la

doctrina italiana, se refiere a la prdida de un derecho debido a que en un
determinado trmino de tiempo sealado por la ley, un derecho no ha sido ejercido
o de ser ejercido, lo es fuera de dicho trmino.

En el presente artculo se seala que las acciones basadas en los supuestos de

separacin de cuerpos, caducan en razn de un transcurso de tiempo sealado
por la ley, el mismo que ha sido considerado por el legislador como prudencial
para que la parte afectada pueda recurrir al rgano jurisdiccional a fin de cesar los
deberes de cohabitacin ante dichos supuestos.

3. Los incisos 1, 3, 9, 10 Y 2, 4 del artculo 333

Estos incisos se refieren a las causales de la separacin de cuerpos, la

caracterstica de estas causales especficas es que responden directamente a la
culpa de uno de los cnyuges.

Para el caso de los incisos 1, 3, 9 Y 10 del artculo 333, la accin basada en las
mismas caduca a los seis meses de tener conocimiento de stas o a los cinco
aos de producidos dichos hechos.

Los mencionados incisos sealan las causales del adulterio, el atentado contra la
vida del cnyuge, la homosexualidad sobreviniente y la condena privativa de
libertad mayor de dos aos. Estos casos se refieren a hechos concretos y
determinados desde un solo acto por as decirlo, el adulterio se configurar desde
el encuentro sexual con una persona distinta al cnyuge; el atentado contra la
vida, con la realizacin de un acto con el que se agreda al cnyuge, de igual
manera los dos supuestos restantes. Es decir, se presentan hechos desde los
cuales el trmino de caducidad podr darse inicio.

Sin embargo, las otras causales de sevicia e injuria grave, que tambin cuentan
con un trmino de caducidad de seis meses de producida la causa, no cuentan
como en los casos anteriores con hechos puntuales, es as que pensamos que la
accin basada en estos supuestos debera ser imprescriptible, ya que la violencia
tanto fsica como sicolgica no se determina necesariamente en un solo acto sino
puede ser toda una secuencia de hechos que violenten los mismos que
dependern de muchos factores, como el entorno social, las costumbres, entre
otros.
4. Imprescriptibilidad de los otros supuestos del artculo 333

Es as que para las otras causales especficas del artculo 333, las del abandono
injustificado, la conducta deshonrosa, la toxicomana, la enfermedad venrea, la
imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial,
la separacin de hecho y la convencional, la ley no seala periodo de caducidad,
por lo que debe entenderse que la accin existe en tanto que dichos hechos
persistan.

Al respecto debemos diferenciar los hechos, as los supuestos especficos del

abandono injustificado, la conducta deshonrosa, la toxicomana y la enfermedad
venrea contrada despus de la celebracin del matrimonio, supone la
culpabilidad del cnyuge. As estas causales responden a hechos que suponen
una continuidad en su realizacin y que solo la intolerancia de los mismos el
perjudicado podr accionar teniendo como nico condicionante la subsistencia de
los hechos en que se base la causal de separacin.

En tanto que en los otros supuestos, la imposibilidad de hacer vida en comn, la

separacin de hecho y la convencional, la culpabilidad de uno de los cnyuges o
de ambos no se materializa presentndose en todos los que lo que algunos
denominan una culpabilidad concurrente simultnea debido a que ambos
cnyuges resuelven y consuman la separacin, con lo que al estar estos
supuestos condicionados al libre albedro de las partes, es imposible sealarles un
trmino de caducidad.

5. Conclusiones

Por lo expuesto, entendemos que el legislador ha querido ser prudente en otorgar

trminos de caducidad para el accionar del cnyuge afectado; recordemos que
ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda de separacin en hecho
propio, con la finalidad de obtener la suspensin de los deberes al lecho y
habitacin y, consecuentemente poner fin al rgimen patrimonial de sociedad de
gananciales. Sin embargo, como lo hemos sealado, causal es como la sevicia y
la injuria grave no deberan estar bajo un trmino de caducidad tan corto ya que al
tratarse de situaciones indeterminables en un solo acto, significara una limitacin,
en la va civil, de accionar frente a la presencia de tales situaciones.
BIBLIOGRAFIA

ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela

y PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano
de 1984. Tomo VI/.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARZA, Antonio.
F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001.