BIENES

Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio del ramo Bienes por
parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos tratados y
manuales de estudio, a los cuales se han adicionado comentarios.

De los tratados y manuales empleados se deben destacar los siguientes:

1. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H.,

Antonio, Tratado de los Derechos Reales, Tomos I y II, Editorial Jurídica de Chile,
Sexta Edición, 2001.

2. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H.,

Antonio, Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General, Tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, Primera Edición, 1998.

3. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomos VI,
VII, VIII y IX, 1930.

4. ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, Apuntes.

5. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los Bienes, Editorial Jurídica de Chile, Primera

Edición, 2007.

6. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, De las Posesiones Inútiles en la Legislación Chilena,

Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición, 2010.

7. ROZAS VIAL, Fernando, Los Bienes, Editorial Jurídica ConoSur, 1998.

8. VIAL DEL RÍO, Víctor, La Tradición y la Prescripción Adquisitiva como Modo de

Adquirir el Dominio, Segunda Edición, Ediciones Universidad Católica de Chile,
2003.

2
 TEMARIO

I.
CONCEPTOS GENERALES

1. Introducción.
2. Cosa y bien.
3. Regulación.

II.
CLASIFICACIONES

II.1 BIENES CORPORALES E INCORPORALES

1. Concepto.
2. Críticas a esta clasificación.
3. Importancia y aplicación práctica de esta clasificación.
4. Bienes incorporales.
4.1 Consideración preliminar.
4.2 Los Derechos Reales.
(i) Concepto.
(ii) Elementos del derecho real.
(iii) Clases.
(iv) Reserva legal en la creación de derechos reales.
4.3 Derechos personales.
(i) Concepto
(ii) Elementos del derecho personal.
(iii) Carácter ilimitado de los derechos personales.
4.4 Paralelo entre los derechos reales y personales.
4.5 Las Acciones.
5. Bienes Corporales

II.2 BIENES MUEBLES E INMUEBLES

1. Conceptos generales.
2. Importancia de la clasificación.
3. Bienes (corporales) muebles.
3.1 Concepto.
3.2 Clasificación.
(i) Muebles por naturaleza
(ii) Muebles por anticipación.
3.3 Reglas de interpretación relativas a los bienes muebles.
4. Bienes (corporales) inmuebles.
4.1 Concepto.

3
 4.2 Clasificación.
(i) Inmuebles por naturaleza.
(ii) Inmuebles por adherencia
(iii) Inmuebles por destinación
5. Bienes incorporales (derechos) muebles e inmuebles.

II.3 BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

1. Conceptos generales.
2. Clases de consumibilidad.
2.1 Desde un punto de vista objetivo.
2.2 Desde un punto de vista subjetivo.
3. Bienes deteriorables y corruptibles.

II.4 BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

1. Concepto.
2. Fungibilidad objetiva y subjetiva.
3. Consumibilidad y fungibilidad.
4. Cosas genéricas y fungibilidad.
5. Importancia de esta clasificación,

II.5 BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

1. Conceptos.
2. Factores para determinar lo principal y lo accesorio.
3. Importancia de la clasificación.

II.6 BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

1. Concepto.
2. Divisibilidad de los derechos.

II.7 BIENES SINGULARES Y BIENES UNIVERSALES

1. Conceptos.
2. Las universalidades.
2.1 Universalidades de hecho (universitas facti).
2.2 Universalidades de derecho (universitas juris).
2.3 Diferencias.

II.8 BIENES PRESENTES Y FUTUROS

II.9 BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

1. Conceptos
2. Clasificación de los bienes incomerciables.

II.10 BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

1. Conceptos.
2. Clasificaciones de los bienes apropiables.

4
 2.1 Bienes apropiados e inapropiados.
2.2 Bienes susceptibles de apropiación por los particulares y no susceptibles de
apropiación por los particulares.

II.11 BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS (O NACIONALES)

1. Bienes privados.
2. Bienes públicos o nacionales.
2.1 Bienes nacionales de uso público
(i) Concepto.
(ii) Características.
(iii) Desafectación de los bienes nacionales de uso público.
(iv) Clasificación de los bienes nacionales de uso público.
2.2 Bienes fiscales.

III.
EL DERECHO DE PROPIEDAD

III.1 EL DOMINIO
1. Consideraciones preliminares.
2. Concepto legal del dominio.
3. Bases constitucionales del dominio.
4. Caracteres.
4.1 Derecho real.
4.2 Absoluto.
4.3 Exclusivo.
4.4 Perpetuo.
5. Facultades (o atributos).
5.1 La facultad de uso.
5.2 La facultad de goce.
5.3 La facultad de disposición
6. Estipulaciones Limitativas De La Facultad De Disposición
7. Clasificaciones del derecho de propiedad.
8. Aspectos pasivos del derecho de propiedad.
8.1 Las obligaciones reales.
8.2 Las cargas reales.
8.3 Responsabilidad por la propiedad.
8. La extinción del dominio.
8.1 Modos de extinción absolutos.
8.2 Modos de extinción relativos.

III.2 LA COPROPIEDAD
1. Terminología.
2. Naturaleza jurídica.
2.1 Doctrina Romana.

5
 2.2 Doctrina Germánica.
3. La comunidad en el código civil chileno.
3.1 Naturaleza jurídica de la comunidad.
3.2 Regulación.
3.3 Administración de la cosa común.
4. Fuentes de la indivisión.
5. Clases de indivisión.
5.1 Según el objeto sobre el que recae.
5.2 Según su origen.
5.3 Según su duración.
6. La cuota.
7. La coposesión.
8. La copropiedad inmobiliaria.
9. Extinción de la comunidad.

IV.
LOS MODOS DE ADQUIRIR

IV.1
ASPECTOS GENERALES

1. Sistemas de adquisición del dominio.

1.1 Sistema de la Dualidad Título-Modo.
1.2 Sistema Consensual.
1.3 Sistema del Código Civil Chileno.
2. Reserva legal y enumeración.
3. Clasificaciones.
3.1 Originarios y derivativos.
3.2 A título universal y a título singular.
3.3 Por acto entre vivos y por causa de muerte.
3.4 A título gratuito y a título oneroso.
4. Ámbito de aplicación.
5. Se puede adquirir por un solo modo.
6. La exigencia del título en todos los modos de adquirir.

IV.2
LA OCUPACIÓN

1. Concepto.
2. Elementos.
3. Requisitos.
a) Que la cosa aprehendida carezca de dueño.
b) La adquisición no esté prohibida por las leyes o el Derecho Internacional.
c) Aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla.

6
4. Reglas particulares.
4.1 Ocupación de cosas animadas.
4.2 Ocupación de cosas inanimadas.
4.2.1 Invención o hallazgo (art. 624).
4.2.2 El descubrimiento de un tesoro (art. 625).
4.2.3 La captura bélica (arts. 640 a 642).
4.3 Especies muebles al parecer perdidas y especies náufragas.

IV.3
LA ACCESIÓN

1. Concepto.
2. Clases de accesión.
3. Naturaleza jurídica.
4. Accesión discreta o de frutos.
4.1 Concepto.
4.2 Frutos y productos.
4.3 Clases de frutos.
(i) Frutos Naturales.
(ii) Frutos Civiles.
4.4 El dominio de los frutos.
5. Accesión continua.
5.1 Accesión de inmueble a inmueble.
(i) Aluvión
(ii) Avulsión
(iii) Mutación del álveo de un río o cambio de cauce de un río
(iv) Formación de nueva isla
5.2 Accesión de mueble a mueble.
(i) Adjunción.
(ii) Especificación.
(iii) Mezcla.
(iv) Reglas comunes
5.3 Accesión de mueble a inmueble.
(i) Conceptos generales.
(ii) Presupuestos para que opere.
(iii) Efectos, producida la incorporación o el arraigo.
(iv) Indemnizaciones al dueño de los materiales, plantas o semillas.

IV.4
LA TRADICIÓN

A. DESCRIPCIÓN GENERAL

7
1. Concepto.
2. Caracteres.
2.1 Es un modo de adquirir derivativo.
2.2 Es una convención.
2.3 Es consecuencia de un título.
2.4 Por regla general, es un modo de adquirir a título singular.
2.5 Sirve de justo título para prescribir.
3. Aplicación.
4. Entrega y tradición.

B. REQUISITOS.
1. Presencia de dos personas, tradente y adquirente.
1.1 Facultad y capacidad de las partes.
(i) El Tradente.
(ii) El Adquirente.
1.2 Tradición y Pago.
2. Consentimiento de ambas partes.
2.1 Aspectos generales.
2.2 Reglas sobre el error.
2.3 Tradición por representantes.
2.4 Consentimiento en las ventas forzadas.
3. Título traslaticio de dominio.
3.1 Concepto.
3.2 El título deber ser válido.
3.3 El conflicto teórico con la noción de contrato real.
4. Entrega.

C. EFECTOS
1. Efectos de la tradición, cuando el tradente es dueño de la cosa que entrega.
2. Efectos de la tradición, cuando el tradente no es dueño pero tiene otros derechos.
3. Efectos de la tradición, cuando el tradente no es dueño.
4. Efectos particulares.
4.1 Retroactividad.
4.2 Época para exigir la tradición.
4.3 Tradición sujeta a modalidades.

D. FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICIÓN

D.1 TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES

1. Aspectos generales.
2. Tradición real.
3. Tradición ficta o simbólica.

8
4. Principio que rige las diversas tradiciones fictas.
5. Prueba de la tradición.
6. Tradición de muebles por anticipación.
7. Taxatividad de las formas fictas.
8. Valor comparativo.
9. Tradición de muebles registrables.

D.2 TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES

1. Introducción.
2. Aspectos generales del sistema registral.
2.1 Fundamentos del sistema registral.
2.2 Tipos de registros.
2.3 Inscripciones o Transcripciones.
2.4 Legalidad registral.
3. El sistema registral chileno.
3.1 El Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
3.2 Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse.
3.3 Modo de proceder a las inscripciones, su forma y solemnidad.
3.4 Obligación de inscribir y causales de negativa.
3.5 Plazo para inscribir.
3.6 Inscripción por avisos.
3.7 Inscripción de títulos anteriores a la vigencia del Reglamento.
3.8 Confección y contenido de las inscripciones.
3.9 Subinscripciones.
3.10 Cancelaciones.
3.11 Reinscripciones.
3.12 Sanción por defectos de la inscripción.
3.13 Saneamiento de títulos.
4. Tradición de derechos reales sobre inmuebles.
5. Tradición de cuotas.
6. Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte.
6.1 El art. 688 del Código Civil.
6.2 Sanción por infracción al art. 688 del Código Civil.
7. La inscripción en la prescripción.

D.3 LA TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

1. Momento a partir del cual es posible realizarla.
2. Forma de efectuar la tradición del derecho de herencia.
3. Forma de efectuar la tradición del derecho a un legado.
4. El art. 688 y tradición de los derechos de herencia y legado
4.1 En cuanto a la herencia.
4.2 En cuanto al legado.

D.4 TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES

1. Tradición de créditos personales.

9
2. Tradición de derechos litigiosos.

IV.5
LA PRESCRIPCIÓN

A. LA POSESIÓN

A.1 ASPECTOS GENERALES

1. Introducción.
2. Definición y elementos.
(i) La tenencia (corpus)
(ii) El ánimo de dueño (animus)
3. Naturaleza jurídica.
4. La posesión en su relación con el dominio.
5. Mera tenencia.
6. Ventajas.
7. Cosas susceptibles de posesión.
8. Cosas no susceptibles de posesión.

A.2 CLASES DE POSESIÓN.

1. Posesión regular.
1.1 Concepto.
1.2 Elementos.
1.2.1 Justo Título.
1.2.2 Buena Fe
1.2.3 Tradición
1.3 Ventajas de la posesión regular
2. Posesión irregular.
2.1 Concepto.
2.2 Paralelo entre la posesión regular e irregular
3. Posesiones viciosas.
3.1 Clases.
(i) Posesión violenta.
(ii) Posesión clandestina.
3.2 Utilidad de la posesión viciosa.

A.3 LA MERA TENENCIA

1. Concepto.
2. Fuentes de la mera tenencia.
3. Características de la mera tenencia.
3.1 Es absoluta.
3.2 Es perpetua
3.3 Es inmutable o indeleble.

10
A.4 TRANSMISIBILIDAD, AGREGACIÓN E INTERVERSIÓN DE LA POSESIÓN
1. Transmisión y transferencia de la posesión.
1.1 Transmisión de la posesión.
1.2 Transferencia de la posesión.
2. Agregación de la posesión.
2.1 Concepto.
2.2 Posesiones contiguas.
3. La interversión de la posesión.
3.1 Concepto.
3.2 Mutación de la mera tenencia en posesión.
3.3 Transformación del poseedor en mero tenedor.

A.5 ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

1. Observaciones generales.
1.1 Capacidad para adquirir la posesión.
1.2 Adquisición de la posesión por intermedio de otro.
2. Principio básico de la adquisición de la posesión.
3. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes muebles.
3.1 Adquisición.
3.2 Conservación.
3.3 Pérdida.
4. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes inmuebles.
4.1 Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes inmuebles no
inscritos
4.2 Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes inmuebles inscritos
4.3 El fondo de la controversia.

A.6 PRUEBA DE LA POSESIÓN

B. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
1. Nociones generales.
2. Reglas comunes a toda prescripción.
2.1 Debe ser alegada (Art. 2493).
2.2 No puede renunciarse anticipadamente (Art. 2494).
3.3 Las reglas son iguales para todas las personas (Art. 2497).
4. Características de la prescripción adquisitiva.
4.1 Es un modo de adquirir originario.
4.2 Permite adquirir el dominio de toda clase de bienes que puedan poseerse.
4.3 Es un modo de adquirir a título singular.
4.4 Es un modo de adquirir a título gratuito y por acto entre vivos.
5. Elementos.
5.1 Cosa susceptible de prescripción.
5.2 Posesión.
5.3 Plazo.

11
6. Interrupción de la prescripción.
6.1 Concepto y clases.
6.2 Efectos.
7. Suspensión de la prescripción.
7.1 Concepto.
7.2 Fundamento y causales de suspensión.
7.3 Suspensión entre cónyuges.
7.4 Ámbito de aplicación.
8. Clases de prescripción adquisitiva.
8.1 Prescripción adquisitiva ordinaria.
8.2 Prescripción adquisitiva extraordinaria.
9. Prescripción adquisitiva de otros derechos reales.
10. La adquisición del dominio por la prescripción.
11. Efecto liberatorio.
12. La sentencia.
13. Prescripción contra título inscrito.

V.
DERECHOS REALES LIMITADOS

V.1 LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

1. Definición y origen.
2. Constitución del fideicomiso.
3. Elementos.
3.1 Una cosa susceptible de darse en fideicomiso.
3.2 Concurrencia de tres personas.
3.3 Existencia de una condición.
4. Efectos del fideicomiso.
4.1 Derechos y obligaciones del fiduciario.
4.2 Derechos y obligaciones del fideicomisario.
5. Extinción del fideicomiso.

V.2 EL USUFRUCTO
1. Concepto.
2. Características.
2.1 Es un derecho real.
2.2 Es un derecho real sobre cosa ajena.
2.3 Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria.
2.4 Es temporal.
2.5 Es un derecho intransmisible por causa de muerte.
2.6 En principio, es divisible.
3. Elementos.
3.1 Bien susceptible de usufructo.
3.2 Concurrencia de tres sujetos.

12
 3.3 El plazo.
4. Constitución.
4.1 Por ley.
4.2 Por voluntad del propietario.
4.3 Por prescripción.
4.4 Por sentencia judicial.
5. Efectos.
5.1 Derechos del usufructuario.
5.2 Obligaciones del usufructuario.
5.3 Derechos del nudo propietario.
5.4 Obligaciones del nudo propietario.
6. Extinción.

V.3 USO Y HABITACIÓN

1. Concepto.
2. Principales aspectos.

V.4 LAS SERVIDUMBRES

1. Concepto.
2. Elementos.
2.1 Dos predios de distinto dueño.
2.2 Un gravamen.
3. Características.
4. Clasificación.
4.1 Según su origen
4.2 Según sus señales de existencia
4.3 Según su ejercicio
4.4 Según su objeto o carácter
5. Ejercicio del derecho de servidumbre.
6. Clases de servidumbres según su origen.
6.1 Servidumbres Naturales.
6.2 Servidumbres Legales.
a) Servidumbre de utilidad pública.
b) Servidumbre de utilidad privada.
b.1) Demarcación.
b.2) Cerramiento.
b.3) Medianería.
b.4) Servidumbre de Tránsito.
b.5) Servidumbre de acueducto.
b.6) Servidumbre de Luz.
b.7) Servidumbre de Vista.
6.3 Servidumbres Voluntarias.
a) Por título.
b) Por sentencia judicial
c) Por prescripción.

13
 d) Por destinación del padre de familia.
7. Derechos y obligaciones de los dueños de los predios.
8. Extinción de las servidumbres.

VI.
ACCIONES PROTECTORAS

VI.1 DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN

1. Medidas generales de protección del dominio.
2. Medidas de protección en el derecho privado.

VI.2 ACCIÓN REIVINDICATORIA

1. Concepto.
2. Requisitos.
2.1 Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.
2.2 Que el reivindicante sea dueño de la cosa.
2.3 Que el reivindicante esté privado de su posesión de la cosa.
3. Contra quién se dirige la acción.
3.1 Regla general.
3.2 Excepciones.
3.3 Utilidad de una acción general restitutoria.
4. Extinción por prescripción.
5. Medidas precautorias.
6. Prestaciones mutuas.
6.1 Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante.
6.2 Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido.

VI.3 ACCIONES POSESORIAS

A. ASPECTOS GENERALES
1. Concepto.
2. Características.
3. Diferencias con la acción reivindicatoria.
4. Requisitos.
4.1 Ser poseedor.
4.2 Objeto susceptible de acción posesoria.
4.3 Debe interponerse en tiempo oportuno.
5. Prueba.
5.1 Prueba de la posesión.
5.2 Prueba de la turbación o privación de la posesión.

B. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS DIVERSAS ACCIONES POSESORIAS

1. Querella de amparo.
2. Querella de restitución.
3. Querella de restablecimiento.

14
4. Otras acciones.
4.1 Reglas comunes.
4.2 Denuncia de obra nueva.
4.3 Denuncia de obra ruinosa.
4.4 Acción popular (arts. 948 a 950).
4.5 Prescripción de las acciones posesorias especiales: artículo 950.

15
 I.
CONCEPTOS GENERALES

1. INTRODUCCIÓN.

El Derecho de Bienes (también denominado “Derecho de Cosas” y/o “Derechos

Reales”) tiene por objeto el estudio y análisis de las normas jurídicas que regulan los a los
objetos, focalizándose en determinar su concepto, clasificarlos en base a su naturaleza
material y a otros factores, analizar el poder que se puede tener sobre ellos, establecer los
modos de lograr esa potestad y decidir la protección que a ese poder adquirido se
confiere.

Si bien pueden versar sobre un mismo hecho jurídico, resulta conveniente distinguir el
campo del Derecho de Bienes y del Derecho de Obligaciones. Mientras el Derecho de
Obligaciones regula el intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las
necesidades de los individuos, la materia jurídica de los Derechos Reales: a) fija o radica
los bienes en el patrimonio de cada individuo, y b) determina los poderes o facultades que el
sujeto tiene sobre ellos.

2. COSA Y BIEN.

En doctrina se ha discutido arduamente acerca del sentido y alcance de los conceptos

“cosa y bien”, cuestión que no resuelve el Código Civil, dando así lugar a innumerables
interpretaciones.

Sobre la materia, buena parte de la doctrina estima que, jurídicamente hablando, “cosa”
es todo lo que forma parte del mundo exterior y sensible (cosas materiales), y asimismo
todo aquello si bien no tienen una representación exterior ni pueden percibirse con los
sentidos, pero sí con la inteligencia (cosas inmateriales). Por ende, se ha señalado que
“cosa es todo lo que es relevante o tomado en cuenta por la ley y que pueda ser objeto
de relaciones jurídicas” (Rozas).

Se agrega que las características de la noción jurídica de cosa serían las siguientes: (a)
debe ser extraña al sujeto, pues la cosa se contrapone la persona, como objeto se
contrapone a sujeto; (b) debe tener una relevancia jurídica, lo que significa tener la
posibilidad de ser objeto de relaciones jurídicas; (c) la noción de cosa es independiente de la
noción de apropiabilidad por un sujeto, por ejemplo los metales de una mina inexplorada; (d)
las cosas pueden ser presentes o futuras; y (e) debe proporcionar o poder proporcionar una utilidad
al hombre, aunque no es necesario que tenga un valor económico o patrimonial, como el
nombre o el domicilio.

16
Por su parte, buena parte de la doctrina asocia el concepto “bien” a aquellas cosas que
efectivamente presentan un interés o utilidad a un sujeto1. Cabe hacer presente que el
Código no define lo que es bien, sino que se limita en el art. 565 a señalar en que
consisten.

En razón de lo anterior, para algunos autores la relación entre cosa y bien es de género a
especie. Para otros, mientras la noción de cosa es de carácter objetiva, la de bien es
subjetiva.

En todo caso, la distinción que se hace entre cosa y bien tiene utilidad pues permite
explicar la coexistencia de varios derechos subjetivos en una misma cosa (vgr. un mismo
predio – cosa – puede ser objeto de diversos derechos reales – bienes – con distintas
utilidades, como el dominio, usufructo, servidumbres, hipotecas, etc.).

Sin perjuicio de lo anterior, atendido que nuestro ordenamiento jurídico emplea

indistintamente estos conceptos, lo mismo se hará en este estudio, a menos que se
indique lo contrario.

3. REGULACIÓN.

Siendo el centro de la materia el derecho de propiedad, tal como ocurre en la generalidad

de las legislaciones, en Chile la regulación base se encuentra en la Constitución Política,
en particular en el artículo 19 Nºs 21 a 25 (destcándose los Nºs 23 y 24).

El principal conjunto de normas legales se encuentra en el Libro II del Código Civil,

denominado “De los Bienes, y de su Dominio, Posesión, Uso y Goce”. Pero también
regulan la materia muchas otras normas jurídicas que se encuentran en el mismo Código
y en leyes (y reglamentos) especiales.

1
En este sentido, ALESSANDRI señala: “la etimología de la palabra bienes delata el carácter útil de las cosas que el Derecho
considera. Proviene ella del adjetivo latino bonus, que, a su vez, deriva del verbo beare, el cual significa hacer feliz. Realmente, aunque
las cosas que se tienen por propias no dan la felicidad, contribuyen al bienestar del hombre por la utilidad moral o material que de ellas
puede obtener.”

17
 II.
CLASIFICACIONES
Desde el Derecho Romano los autores han intentado sistematizar a los bienes en base a
diversas clasificaciones basadas en múltiples criterios. Con el transcurso del tiempo
algunas de esas clasificaciones pierden importancia, en tanto que aparecen otras, debido
a la influencia y desarrollo de diversos factores. En este estudio se analizarán las
clasificaciones que conforme a la doctrina mayoritaria son de mayor interés e
importancia práctica, aunque las mismas no hayan sido consideradas en el Código Civil.

II.1
BIENES CORPORALES E INCORPORALES
1. CONCEPTO.

Esta clasificación se encuentra expresamente reconocida en el Código Civil, y con ella

da inicio al Libro II el art. 565, que dispone:

“Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas con los sentidos,
como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las
servidumbres activas”.

Tal disposición debe ser complementada por el art. 576, que establece que “Las cosas
incorporales son derechos reales o personales”; y por el art. 583, que señala: “Sobre las
cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo”.

Adicionalmente, esta clasificación se encuentra expresamente reconocida en el art. 19 Nº

24 de la Constitución Política.

2. CRÍTICAS A ESTA CLASIFICACIÓN.

La doctrina suele indicar que la clasificación en estudio consagra la denominada

“cosificación de los derechos”, esto es, el entendimiento que un derecho está en el
mismo plano que una cosa corporal cualquiera, lo que para muchos es un error.

18
En efecto, la doctrina extranjera objeta esta clasificación principalmente porque se
refiere a que las cosas corporales son el objeto de derechos (en una relación vertical) y
entonces no es procedente pretender luego que éstos a su vez son cosas, junto a los
primeros (en una relación horizontal) con lo cual, además, se posibilita la situación de
derechos sobre derechos.

Asimismo, muchos autores estiman que entre los derechos considerados como cosas no
se puede considerar el derecho de propiedad, ya que éste tradicionalmente se identifica
con la cosa en que se ejerce. Asimismo, considerar el derecho de propiedad como cosa
crearía una cadena infinita e inútil de derechos sobre derechos (vgr. se tiene derecho de
propiedad sobre un automóvil; sobre tal derecho se tiene a la vez un derecho de
propiedad; sobre este último se tiene también un derecho de propiedad; y así hasta el
infinito).

Si bien esta última crítica es atendible, lo cierto es que el Código Civil sí reconoce la
“propiedad sobre el derecho de propiedad”, pues el art. 577 menciona entre los
derechos reales, que son cosas incorporales conforme el art. 576, el de dominio o
propiedad.

3. IMPORTANCIA Y APLICACIÓN PRÁCTICA DE ESTA

CLASIFICACIÓN.

Sin perjuicio de las críticas a la clasificación en análisis, lo cierto es que para muchos
autores la misma presenta, en primer término, una gran importancia, atendido que la ley
atendería a la naturaleza corporal o incorporal de los bienes para dictar las normas
relativas a los modos de adquirir las diversas clases de bienes y la manera cómo se puede
disponer de ellos.

Más relevante aún, lo cierto es que en Chile la clasificación entre bienes corporales e
incorporales ha tenido, a partir de los años ’60, una gran aplicación práctica a lo menos
en dos ámbitos:

a) primero, en la protección de derechos ante agresiones legislativas, que se cometen a

través de la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicará incluso a situaciones ya
producidas (vgr., y como efectivamente ocurrió en Chile, una nueva ley extendió la
duración mínima de los arrendamientos de predios rústicos, indicando en su normativa
transitoria que se aplicaría a los contratos en actual vigencia), y se detecta que vulnera un
derecho ya adquirido de un particular (en el caso, el derecho del arrendador a pedir la
restitución de los inmuebles arrendados), se indica que la ley priva de la propiedad de ese
derecho y que, por tanto, es una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la

19
Constitución exige para expropiar, es inconstitucional; y se concluye pidiendo la
declaración de inaplicabilidad de esa ley, por inconstitucional.

b) En la protección de derechos ante agresiones de una autoridad o de particulares, que se

comenten mediante actos administrativos o materiales, de variada naturaleza, que se
estiman ilegales o arbitrarios. Al efecto se plantea que tal acto o hecho, ilegal o arbitrario,
importa privación, perturbación o amenaza de determinado derecho del supuesto
afectado, el cual acude al recurso de protección (art. 20 CPR); y cuando observa que ese
derecho no está directamente protegido por ese recurso (vgr. el derecho a la educación
del art. 19 Nº 10 CPR), propone que, en todo caso, es dueño de ese derecho y, al
agredírsele, se le está agrediendo su derecho de propiedad, que sí es uno de los que están
protegidos por ese recurso.

4. BIENES INCORPORALES.

4.1 Consideración preliminar.

Si bien el art. 576 las cosas incorporales “son derechos reales o personales”, lo cierto es
que también existen otras cosas no susceptibles de ser percibidas por los sentidos (y por
tanto incorporales) incorporales, distintas de derechos, que en todo caso igualmente
poseen una regulación y protección, por ejemplo el espacio aéreo, las energías, las obras
del ingenio, etc.

Sin perjuicio de lo anterior, en este apartado se analizarán principalmente los derechos

reales y personales, pues ellos son los que reciben mayor atención e importancia en el
Código Civil.

4.2 Los Derechos Reales.

(i) Concepto.

Por definición legal, los derechos reales son aquellos que se tienen sobre una cosa sin
respecto a determinada persona (art. 577).

Se concibe como una relación persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa

(ius in re). Puede entenderse como un “poder” o “señorío” que tiene un sujeto sobre una
cosa. Cuando ese poder es completo, total, se está en presencia del derecho real máximo,
el dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como en los demás derechos reales
(usufructo, prenda, hipoteca).

El titular es una persona, pero puede también ser varias (como en la copropiedad).

20
(ii) Elementos del derecho real.

Teniendo en cuenta lo ya expuesto, la doctrina suele indicar que los derechos reales
están compuestos por dos elementos:

a) El sujeto activo o titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse de
la cosa, en forma total o parcial.

b) La cosa objeto del derecho, que puede ser de carácter corporal o incorporal. Se
suele señalar que la cosa siempre debe ser determinada individual o específicamente,
porque como decía Planiol, el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho
de la posesión, que es necesariamente concreto y que sólo puede existir tratándose de
una cosa determinada.

Sin embargo, ciertos autores afirman que en los derechos reales no sólo existen estos
dos elementos, pues, como observa Planiol, es errado concebir una relación entre una
persona y una cosa, en circunstancias que en el Derecho las relaciones jurídicas se
establecen entre sujetos, sin perjuicio de que el objeto de esa relación pueda recaer sobre
una cosa. Por ello, este autor indica que existiría, como tercer elemento, un sujeto pasivo
del derecho real, que en este caso sería “todo el mundo” (obligación pasivamente
universal), y su obligación (deuda) consistiría en abstenerse de todo lo que podría
perturbar el ejercicio de ese derecho.

(iii) Clases.

El contenido de los distintos derechos reales conduce a agruparlos en derechos reales de

goce y garantía.

Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la cosa (uso, percepción de
frutos). El primero de ellos, el más completo, es el dominio; junto a él están otros
derechos reales de goce, con facultades limitadas (usufructo, uso, servidumbre).

Por su parte, los derechos reales de garantía permiten utilizar la cosa indirectamente, por su
valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su
enajenación para obtener con el producto una prestación incumplida (prenda, hipoteca).

Sin perjuicio de la clasificación anterior, y considerando el particular contenido del

dominio, puede observarse también que por un lado se encuentra éste, y por otro los
demás derechos reales, que se han denominado “derechos reales en cosa ajena” o
“derechos reales limitados”.

21
(iv) Reserva legal en la creación de derechos reales.

Como se verá más adelante, los derechos personales, por sus caracteres, son infinitos,
tantos cuantos los particulares acuerden, con las modalidades que impriman sus
convenios.

Por el contrario, los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas,
sólo los puede establecer la ley. Los Códigos Civiles generalmente efectúan una
enumeración de los que se han de tener como derechos reales.

Nuestro Código los enumera en el art. 577, cuyo inciso segundo establece que “son
derechos reales” : (1) el dominio; (2) el de herencia; (3) usufructo; (4) uso; (5) habitación;
(6) servidumbres activas; (7) prenda; e (8) hipoteca.

En todo caso, tal enumeración no es taxativa, pues otros textos legales establecen otros
derechos reales. Así ocurre con el art. 579, que menciona al derecho de censo. Deben
señalarse, además, los denominados “derechos reales administrativos” que consagran
algunos textos legales nacionales (como el derecho de aprovechamiento de aguas, el del
concesionario, etc.).

Nuestra doctrina en forma general no acepta la posibilidad de que los particulares

puedan crear derechos reales distintos de aquellos establecidos por la ley; la razón más
frecuentemente mencionada es el carácter de orden público que tienen las normas sobre
organización de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a derechos reales,
lo que resta aplicación a la voluntad de los particulares.

En relación a lo anterior, conviene precisar que lo recién expuesto no se opone al hecho

que la voluntad de los particulares es lo que por regla general origina los derechos reales
concretos. Así, para que se configure un usufructo será necesario que un sujeto se lo
conceda a otro en un convenio, testamento, etc. Pero el usufructo, como figura jurídica,
está previamente diseñado en la ley; de modo que cuando se plantea el problema de si
los particulares pueden crear derechos reales, lo que se discute es si ellos podrían
elaborar, en sus pactos, un derecho real no contemplado en abstracto por los textos
legales.

4.3 Derechos personales.

(i) Concepto

22
Por definición legal, los derechos personales o créditos como aquellos que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley,
han contraído las obligaciones correlativas (art. 578).

Es necesario tener en cuenta que las nociones de derecho personal o crédito y obligación
son correlativas. En efecto, las palabras derecho personal y crédito, que significan lo
mismo, surgen de considerar que la relación de obligación faculta a una de las partes
para reclamar de la otra la prestación debida, y esta facultad es lo que constituye un
derecho personal o crédito. En cambio, las palabras obligación o deuda emanan del
hecho de que en la relación de obligación una de las partes se encuentra en la necesidad
de efectuar una determinada prestación. La ley utiliza la palabra obligación en sentido
amplio, esto es, de relación de obligación que comprende el aspecto activo –el crédito- y
el aspecto pasivo –la deuda-; o bien en sentido restringido, de deuda.

En otras palabras, no puede concebirse un crédito sin deuda de modo que, en definitiva,
se hablará de derecho personal o de obligación, según la relación entre los sujetos se
mire desde el punto de vista del acreedor (titular de un crédito) o del deudor (obligado
en esa relación). Así lo deja en evidencia el artículo 578 al definir el derecho personal o
crédito.

(ii) Elementos del derecho personal.

Los elementos del derecho personal - obligación son:

a) Los sujetos de la obligación, tanto activo (acreedor) como pasivo (deudor).

b) El objeto del crédito, que es la prestación a que se obliga el deudor. Consiste en un

determinado comportamiento, positivo o negativo, que éste asume en favor del
acreedor. Empleando el lenguaje del artículo 1438, es lo que el deudor debe dar, hacer o
no hacer.

c) Un vínculo jurídico, lo que significa que nos encontramos ante una relación
protegida por el derecho objetivo, lo que hace la diferencia entre obligación y otros
deberes, como los morales.

(iii) Carácter ilimitado de los derechos personales.

A diferencia de los derechos reales, y en base al principio de la autonomía de la voluntad,

los derechos personales son ilimitados, pues pueden originarse libremente en la voluntad
de los contratantes, sin perjuicio naturalmente del respeto a la ley, la moral, el orden

23
público y las buenas costumbres. Por ende, hay tantos derechos personales como
relaciones jurídicas puedan crearse.

4.4 Paralelo entre los derechos reales y personales.

La doctrina clásica contrapone los derechos reales a los personales, destacando varias
diferencias:

a) En los derechos reales existe una relación directa de persona a cosa. En cambio,
en los personales, la relación es entre dos sujetos determinados: acreedor y deudor.

b) En cuanto al contenido: los derechos reales confieren un poder jurídico

inmediato y directo sobre la cosa. En cambio, en los derechos personales, el titular
(acreedor) sólo puede obtener el beneficio correspondiente mediante un acto del
obligado (deudor). En el derecho real existe una relación directa entre el titular del
derecho y la cosa en que se ejerce, y por ello los romanos hablaban de “jure in re”,
derechos en la cosa. El derecho personal se caracteriza, en cambio, fundamentalmente
porque en él no existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un
vínculo jurídico entre personas: acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del crédito
tiene una relación indirecta con la cosa, y por ello los romanos hablaban de “jure ad rem”,
derecho a la cosa.

c) En cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos. Los reales se

adquieren por la concurrencia de un título y de un modo de adquirir. En cambio, en los
derechos personales, basta el título.

d) Los derechos reales -se dice- son derechos absolutos en cuanto al titular le
corresponde una acción persecutoria y restitutoria, dirigida al reintegro de la cosa y
ejercitable frente a terceros. Los derechos personales, en tanto, son derechos relativos
porque sólo se pueden exigir del deudor.

e) En lo que se refiere a su contravención, los derechos reales pueden ser violados

por cualquiera, no así los personales, que sólo pueden serlo por el deudor.

f) De los derechos reales nacen las acciones reales, que son aquellas que tiene el
titular de un derecho real para perseguir la cosa sobre la cual ejerce dicho derecho de
manos de quien lo tuviera en su poder. En cambio, de los derechos personales surgen
acciones personales, en cuya virtud el titular del crédito puede reclamar al deudor el
cumplimiento de la prestación debida. Por ende, si la obligación consiste en dar una
cosa, y ésta es transferida por el deudor a un tercero, el acreedor no puede solicitar al
tercero la restitución de la cosa debida, sino que, dependiendo del caso, deberá ejercer

24
otra clase de acciones contra el deudor (de indemnización de perjuicios, de nulidad
absoluta, pauliana, etc.).

g) Finalmente, se argumenta que los derechos reales sólo los puede crear la ley
(“numero clausus”), quedando inhibidas las partes de establecerlos, situación totalmente
distinta a la de los derechos personales en que las partes en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad, pueden generar cualquier tipo de derechos personal sin más
limitación que la ley, el orden público o la moral (“numero apertus”). De lo anterior se
sigue que el número de derechos reales es limitado, y no hay otros derechos reales que
los que la ley determina; en cambio, el número de derechos personales es ilimitado, por
lo que hay tantos derechos personales como relaciones jurídicas puedan crearse

4.5 Las Acciones.

Luego de definir el derecho real y el derecho personal, el Código declara que de ellos
nacen, respectivamente, las acciones reales y las acciones personales (parte final arts.
577 y 578).

Desde el punto de vista del Derecho Civil, se suele señalar que la acción es el derecho
que se hace valer en juicio para obtener que sea reconocido, satisfecho o respetado.

Desde el punto de vista del Derecho Procesal, el término acción tiene a lo menos tres
acepciones: (a) como sinónimo de derecho (en este sentido se señala que “el demandante
carece de acción”); (b) como sinónimo de pretensión de que se tiene un derecho válido (en
este sentido se señala que “la acción es fundada o infundada”); y (c) como la facultad de
provoca la actividad jurisdiccional, esto es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho,
de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una
pretensión.

Teniendo en cuenta lo anterior, la acción real es aquella que tutela un derecho real, y
por ende puede interponerse en contra de cualquier persona que no hubiese respetado
tal derecho.

Por su parte, la acción personal es aquella tutela un derecho personal, y por ende sólo
puede ejercerse en contra de la persona (deudor) que hubiese contraído la obligación
correlativa.

25
5. BIENES CORPORALES

Como se indicó, el artículo 565 del Código Civil indica que los bienes corporales son
aquellos que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos, como una casa
o un libro.

Acto seguido, el artículo 566 establece que las cosas corporales se dividen en muebles e
inmuebles, clasificación que se analizará en el siguiente apartado. Sin perjuicio de lo
anterior, el Código también aplica a los derechos y acciones la clasificación de los bienes
corporales en muebles e inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse
(derechos reales) o que se debe (derechos personales) (art. 580), agregando que los
hechos que se deben se reputan muebles (art. 581).

II.2
BIENES MUEBLES E INMUEBLES
1. CONCEPTOS GENERALES.

En términos generales, esta clasificación se fundamenta la “fijeza”, esto es en la

posibilidad o imposibilidad que tienen las cosas de transportarse de un lugar a otro, sea
por fuerza propia o por una fuerza externa. En otras palabras, el concepto de inmueble,
evoca una cosa que no es susceptible de trasladarse de un lugar a otro sin alterar su
naturaleza; por su parte, el concepto de mueble corresponde a una cosa cuyo traslado es
posible sin ningún riesgo para su sustancia. Sin embargo, y como se verá más adelante, la
ley admite que una cosa mueble por naturaleza sea considerada inmueble y, a la inversa,
que una cosa inmueble, se repute mueble para constituir un derecho sobre ella en favor
de terceros.

Si bien el art. 566 indica que “las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles”,
hemos indicado que esta clasificación es aplicable tanto a los bienes corporales como a
los incorporales (art. 580). Lo que sigue está referido fundamentalmente a los corporales.

Nacida en el Derecho Romano, esta clasificación fue paulatinamente adquiriendo

importancia, hasta transformarse en una de las fundamentales, si no en la más
importante, de las clasificaciones de los bienes; la naturaleza y el rol económico distinto
imponen diversidad de normas en muchas materias.

Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial los inmuebles, el suelo,
constituían el bien económico por excelencia, representantes de poder y prestigio; desde

26
entonces ha quedado establecida para ellos una especial protección, recogida en las
codificaciones.

El advenimiento del progreso de la industria ha originado, sin embargo, la producción

de muchos bienes muebles cuyo valor puede superar el de inmuebles.

2. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN.

En Derecho positivo son innumerables las disposiciones que establecen la diferencia; la

mayoría de las cuales constituyan protección para los inmuebles:

a) La compraventa de bienes raíces es solemne, requiere escritura pública, mientras

que la de muebles es simplemente consensual (art. 1801);

b) La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro

del Conservador de Bienes Raíces (art. 686); la de los muebles se efectúa por la entrega
material o simbólica (art. 684);

c) Para ganar por prescripción adquisitiva ordinaria el dominio de inmuebles es

necesario poseerlos por un plazo mayor que el exigido para los muebles (art. 2.508);

d) Cuando se transmiten inmuebles por sucesión por causa de muerte, para que los
herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir ciertas diligencias que no se
exigen tratándose de muebles (art. 688);

e) En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que se hayan
aportado o que los cónyuges adquieren durante el matrimonio a título gratuito,
pertenecen al haber del respectivo cónyuge, en tanto que los muebles que los cónyuges
aportan o adquieren a cualquier título durante el matrimonio, forman parte del haber
social (arts. 1725 y ss.);

f) La acción rescisoria por lesión enorme procede sólo en la venta o permuta de

inmuebles (art. 1891);

g) La enajenación de inmuebles del hijo o pupilo debe efectuarse con ciertas

formalidades, previo decreto judicial y en el caso del pupilo se requiere además publica
subasta (arts. 254, 393 y 394);

h) Tratándose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda

y la hipoteca, según la garantía sea un mueble o un inmueble (arts. 2384 y 2407);

27
i) La competencia de los tribunales es distinta según sea mueble o inmueble la acción
intentada (arts. 135 y 138 del Código Orgánico de Tribunales).

3. BIENES (CORPORALES) MUEBLES.

3.1 Concepto.

Los define el art. 567 de la siguiente forma: “Muebles son las cosas que pueden
transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales
(que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa,
como las cosas inanimadas”.

3.2 Clasificación.

A su vez, los bienes muebles se subclasifican en:

(i) Muebles por naturaleza

Son las cosas muebles propiamente tales, esto es que pueden transportarse de un lugar a
otro, y a ellas se refiere la definición del art. 567.

La misma norma indica que los bienes muebles por naturaleza se dividen a su vez en en
semovientes y cosas inanimadas.

Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro
moviéndose por si mismas, como los animales.

Por su parte, son cosas inanimadas las que sólo se mueven por una fuerza externa.

(ii) Muebles por anticipación.

Los consagra el art. 571, que establece que “Los productos de los inmuebles, y las cosas
accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los
animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de
constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera.

Con esta disposición, puede decirse que los muebles por anticipación son ciertos bienes
inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación que, para el efecto de

28
constituir un derecho sobre ellos en favor de otra persona que el dueño, se reputan
muebles antes de su separación del inmueble al que pertenecen.

Y al reputarse muebles, se les aplica todas las normas de éstos, cuando se trata de
constituir sobre ellos derechos a favor de terceros (de ahí, por ej. la disposición del art.
1801, inc. 3°).

3.3 Reglas de interpretación relativas a los bienes muebles.

Atendido que a la palabra mueble se le pueda dar un diverso sentido y alcance, el Código
Civil establece, en forma dispersa, ciertas reglas de interpretación de dicho término.

(i) El artículo 574 establece en su inciso primero que “Cuando por la ley o el
hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella
todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567”, esto es, los muebles
por naturaleza.

Por su parte, el inciso segundo de dicha disposición señala que “En los muebles de una casa
no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o
artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y
oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los
granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una
casa.

Por su parte, conforme al diccionario de la RAE, “ajuar” es el “conjunto de muebles,

enseres y ropas de uso común en la casa”.

(ii) Por su parte, el artículo 1121 indica en su inciso 1º que “Si se lega una casa con
sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en
el legado las cosas enumeradas en el inciso 2º del artículo 574, sino sólo las que forman
el ajuar de la casa y se encuentran en ella”.

En síntesis: (a) el término “mueble”, sin ningún calificativo, se refiere a los muebles por
naturaleza; y (b) los “muebles de una casa” son los que forman su ajuar.

4. BIENES (CORPORALES) INMUEBLES.

4.1 Concepto.

Los define el art. 568 de la siguiente forma: “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas
que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que

29
adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y heredades
se llaman predios o fundos”.

4.2 Clasificación.

Debido a que el legislador considera jurídicamente como inmuebles a ciertos bienes que
naturalmente no lo son, se ha formulado una conocida distinción:

(i) Inmuebles por naturaleza.

Corresponden al contenido de la disposición referida, esto es, cosas que no pueden

trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su sustancia (vgr. tierras, minas, etc.).
Como observa un autor, lo cierto es que en realidad el suelo, subsuelo y las minas son las
únicas cosas cuya movilización no se concibe considerando su ser.

En este punto cabe agregar que existen una serie de términos que aluden a inmuebles
por naturaleza, pero desde distintas perspectivas. Así, se señala que La palabra casa en
general alude a todo edificio en el que se puede vivir o morar, aunque no esté destinado
a la habitación hogareña, y alude fundamentalmente a un inmueble urbano, o a la
construcción destinada a la vivienda, que se levante en un predio rústico. Heredad es una
porción de terreno cultivado y perteneciente a un mismo dueño. Con esta expresión se
designa a los predios rústicos. También emplea el Código la expresión finca, referida
tanto a predios urbanos como rústicos, aunque en su acepción natural, alude más bien a
los últimos.

En nuestro ordenamiento jurídico existen una serie de normas legales que, para
determinados efectos, han definido, aunque de modo no uniforme, los conceptos
inmueble “rústico” e inmueble “urbano” (vgr. Ley 16.640, DL 3.516, Ley 18.101, DL
número 993).

La distinción entre predio rústico y predio urbano importa por lo siguiente: (i) En
materia de compraventa, las reglas relativas a la cabida de los predios sólo se aplican a la
venta de predios rústicos (artículo 1831 y siguientes); (ii) En materia de arrendamiento,
los predios urbanos y rústicos tienen diferentes normas (Ley 18.101 y DL 993,
respectivamente); (iii) La Ley General de Urbanismo y Construcciones exige, para la
subdivisión de un predio urbano, la aprobación por la respectiva Dirección de Obras
Municipales, la que mediante la respectiva resolución, autorizará además para enajenar
los lotes por separado, archivando el respectivo plano en el Conservador de Bienes
Raíces competente; en cambio, tratándose de los predios rústicos, el Decreto Ley
número 3.516 sólo exige archivar un plano hecho a determinada escala, en el
Conservador de Bienes Raíces, previa certificación hecha por el Servicio Agrícola y

30
Ganadero, acerca de que la subdivisión se ajusta a la ley; (iv) En materia de sociedad
conyugal, el arrendamiento de los predios urbanos y rústicos de la sociedad o de la
mujer, requiere de autorización de ésta, si se exceden los plazos consignados los artículos
1749, 1754 y 1756; (v) Similar cosa ocurre con el arrendamiento de los bienes del hijo
sujeto a patria potestad (artículos 255 y 407).

(ii) Inmuebles por adherencia

Del art. 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo
muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble,
como los árboles. Por su parte, el art. 569 indica, a modo de ejemplo, que los árboles y
las plantas que adhieren al suelo por sus raíces, siempre que no se encuentren en macetas
que puedan transportarse de un lugar a otro (artículos 568 y 569).

Es necesario tener en cuenta que los productos de la tierra y los frutos de los árboles, mientras
permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles pues forman con ella un
solo todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan muebles, según de ha
dicho, aun antes de su separación, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en
favor de otra persona que el dueño (muebles por anticipación).

Por su parte, la jurisprudencia resuelto que deben reputarse inmuebles por adherencia
los durmientes, rieles y en general todas las obras de un ferrocarril; los puentes,
alcantarillados, terraplenes, etc., obras que se encuentran unidas al terreno formando con
él un solo todo; también las líneas telegráficas, que por su propia naturaleza, deben
considerarse permanentemente adheridas al suelo.

De lo ya expuesto es posible indicar que para que un bien sea calificado como inmueble
por adherencia es necesaria la concurrencia copulativa de dos requisitos: (a) Que la cosa
adhiera a un bien inmueble por naturaleza o bien a otro bien inmueble por adherencia; y
(b) Que la cosa adhiera de forma permanente a un inmueble, esto es, debe haber una
incorporación estable, íntima y fija y no una mera adherencia exterior. Se debe notar que
“permanencia” no es lo mismo que “perpetuidad”, y por ello son inmuebles (por
adherencia) las construcciones levantadas para una exposición, aunque luego de cierto
tiempo deban ser demolidas.

(iii) Inmuebles por destinación

a) Concepto

31
El art. 570 indica que “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las
cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble,
sin embargo de que puedan separarse sin detrimento”.

Es decir, son inmuebles por destinación ciertos bienes muebles que la ley reputa
inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble (no del propietario del inmueble). Al efecto, el Código señala varios ejemplos,
tales como las losas de un pavimento, los tubos de las cañerías, los utensilios de labranza
o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, etc.

Por ende, los inmuebles por destinación conservan su naturaleza mueble y difieren de
los inmuebles por adherencia en que su inmovilización es sólo ficticia y jurídica. Los
motivos de la ficción que constituyen los inmuebles por destinación son de orden
práctico: se trata de evitar el menoscabo de la separación de ciertos bienes que para su
mejor aprovechamiento requieren de otros elementos complementarios. Por ende,
celebrado un acto jurídico sobre un inmueble sin especificar la suerte de tales objetos,
ellos se entienden incluidos; pero la voluntad de las partes puede excluirlos.

b) Elementos de los inmuebles por destinación.

Tres requisitos deben reunir los bienes muebles para ser considerados como inmuebles
por destinación:

- Que la cosa mueble se haya colocado en un inmueble;

- Que hayan sido colocados en interés del inmueble mismo, esto es, para su uso,
cultivo o beneficio del inmueble.

- Que la destinación tenga carácter permanente, que no es lo mismo que

perpetuidad, como lo comprueba el que el art. 570 mencione los “abonos” existentes en
la finca, que dejan de existir por su empleo.

c) Cesación de la calidad de inmueble por destinación.

Conforme al artículo 573, los inmuebles por destinación no dejan de serlo por su
separación momentánea del inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con el
objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles. En armonía con lo anterior, el
artículo 2420 establece que la hipoteca afecta a los muebles que por accesión pertenecen
al inmueble de acuerdo al artículo 570, pero el gravamen deja de afectarles desde que los
inmuebles por destinación pertenecen a terceros, reconociendo el derecho del deudor
para enajenar aquellos bienes.

32
5. BIENES INCORPORALES (DERECHOS) MUEBLES E INMUEBLES.

Como se adelantó, el art. 580 del Código Civil indica los derechos reales y personales
pueden ser muebles o inmuebles. En efecto, al disponer que los derechos se reputan
bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, se refiere
evidentemente a los derechos reales, porque son estos derechos los que se ejercen “en”
en las cosas. Y al expresar el mismo precepto que los derechos se reputan muebles o
inmuebles según sea la cosa “que se debe”, alude indudablemente a los derechos
personales, porque en virtud de estos derechos se deben las cosas.

Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la
hipoteca, el derecho de habitación y el censo; por su parte, el derecho real de prenda es
mueble.

El derecho real de usufructo y el derecho real de uso, en cambio, podrán ser muebles o
inmuebles, según la naturaleza de la cosa corporal sobre la que recaen.

Tratándose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor puede exigir
al deudor, en virtud de la obligación, fuere mueble, el derecho personal también lo será;
si el objeto que el primero puede exigir al segundo es inmueble, el derecho personal será
inmueble. Lo anterior, en el ámbito de las obligaciones de dar. En cuanto a las
obligaciones de hacer y de no hacer, se reputan muebles, de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 581.

Finalmente, se discute en qué situación queda el derecho real de herencia frente a la

clasificación de muebles e inmuebles. Mientras algunos estiman que será mueble o
inmueble, dependiendo de los bienes que conformen la herencia, para otros, por ser la
herencia una universalidad jurídica sin regulación especial, se le aplica la regla general, y
por tanto se estima que es de naturaleza mueble.

II.3
BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES
1. CONCEPTOS GENERALES.

Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable sólo a los bienes muebles. Se encuentra
contenida, en forma confusa, en el art. 575 (que se refiere a las cosas fungibles e
infungibles), que según algunos autores confundiría consumibilidad con fungibilidad.

33
En efecto, mientras lo “consumible” es aquello que, usándolo conforme a su destino, se
destruye; lo “fungible, como se verá más adelante, es aquello que tiene igual poder
liberatorio.

2. CLASES DE CONSUMIBILIDAD.

La doctrina distingue entre consumibilidad objetiva y subjetiva.

2.1 Desde un punto de vista objetivo.

Son objetivamente consumibles los bienes que, por sus propias características, se
destruyen ya natural, ya civilmente, por el primer uso. Se destruyen naturalmente si
desaparecen físicamente o sufren una alteración substancial; y se destruyen civilmente
(jurídicamente) si el uso implica enajenación del bien. Así, un alimento cualquiera (vgr.
pan) es naturalmente consumible (pues se alteran substancialmente o desaparecen con el
primer uso); y las monedas son civilmente consumibles (pues su uso implica
enajenarlas). todo ello, objetivamente, atendiendo al destino natural de estos bienes.

Al contrario, son objetivamente no consumibles los bienes que, por sus propias
características, no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso (como una
mesa, un automóvil, etc.).

2.2 Desde un punto de vista subjetivo.

Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su
actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. Así, por ejemplo, el
empleo de un automóvil para rodar una escena en una película, en la cual dicho
automóvil será arrojado a un precipicio.

Son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para
su actual titular, su primer uso no importa enajenarlos. Por ejemplo, las monedas que
constituyen piezas de una colección numismática, o las estampillas que sin cargo de
correo, se incorporan en una colección filatélica.

Combinando ambas clases de consumibilidad, puede haber bienes que pertenecen a una
de las consumibilidades y no a la otra. Por ejemplo, los libros de una librería son
consumibles subjetivamente para el librero, pero no son consumibles objetivamente;
viceversa, una botella de licor o un elaborado producto alimenticio es objetivamente
consumible, pero, destinado a exposiciones o muestras, es subjetivamente no
consumible. En otros casos, el bien es consumible desde ambos puntos de vista, como

34
los alimentos de un almacén, que son consumibles subjetivamente para el almacenero, y
también objetivamente consumibles.

3. BIENES DETERIORABLES Y CORRUPTIBLES.

El carácter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro ocasionado

por el uso. Algunos autores llegan a configurar una categoría especial, la de los bienes
deteriorables, intermedia entre los consumibles y no consumibles, llamados también
“gradualmente consumibles”. Con todo, se trata siempre de cosas no consumibles, pues
no se destruyen objetivamente por el primer uso, sino en forma gradual, por el mismo
uso, más o menos repetido.

Por otra parte, dentro de los bienes consumibles hay una categoría especial, la de los
llamados bienes corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo, pues rápidamente
pierden su aptitud para el consumo, como algunas frutas, medicamentos, etc. (artículo
488 CC y 483 CPC).

II.4
BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
1. CONCEPTO.

No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificación, en general
puede decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre sí una igualdad de
hecho, se les considera como de igual poder liberatorio. En otros términos, pero
manteniendo el mismo sentido, se dice también que son bienes fungibles los que
pertenecen a un mismo género y se encuentran en el mismo estado, y que por ende son
sustituibles.

2. FUNGIBILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA.

Desde un punto de vista objetivo, la fungibilidad es aquello recién indicado, esto es, las
cosas que tienen igual poder liberatorio.

Sin que sea aceptada unánimemente, se ha propuesto una acepción subjetiva de la

fungibilidad. Conforme a ella, dos o más cosas son subjetivamente fungibles cuando el
interesado les atribuye igual poder liberatorio (vgr. dación en pago, obligaciones
alternativas, compensación convencional). Así, hay cosas que, siendo objetivamente
fungibles, subjetivamente pueden no serlo, sobre todo cuando está presente el poder de

35
afección (vgr. un reloj corriente, por ser un antiguo recuerdo familiar puede ser no
fungible para su actual propietario).

3. CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD.

Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (así ocurre, vgr.,
con la mayoría de los alimentos); pero ambos caracteres no van necesariamente unidos.
En efecto, hay bienes consumibles no fungibles (como una bebida exclusiva y
cuidadosamente preparada); mientras que hay bienes fungibles no consumibles objetivamente
(como los libros de una misma edición, las varias reproducciones de una obra de arte).
Entonces, sólo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son
independientes.

4. COSAS GENÉRICAS Y FUNGIBILIDAD.

Relacionando las cosas genéricas y las fungibles, cabe precisar que el criterio de ambas
clasificaciones es distinto.

Tratándose de cosas genéricas, se atiende a la determinación de las cosas; por su parte, en

las fungibles se atiende a la similitud o disimilitud de dos o más cosas, a las que se les
confiere o no idéntico poder liberatorio. Por ello, no puede sostenerse que las cosas
fungibles sean necesariamente genéricas y las no fungibles específicas o cuerpos ciertos.
Una cosa puede ser fungible y al mismo tiempo un cuerpo cierto, como por ejemplo
tratándose de una pistola “mágnum” de tal calibre (cosa genérica) o la mismapistola,
pero identificándoselo con su número de serie (cuerpo cierto).

5. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN,

La clasificación entre cosas fungibles y no fungibles reviste importancia, entre otras, en

las siguientes materias:

a) El mutuo recae en cosas fungibles (art. 2196); por el contrario, el comodato, por
regla general, recae en cosas no fungibles;

b) La compensación legal sólo es posible entre dos deudas que tienen por objeto
cosas fungibles (art. 1656 Nº 1).

36
 II.5
BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS
1. CONCEPTOS.

Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de
otros (vgr., el suelo)

Por su parte, son bienes accesorios los que están subordinados a otros sin los cuales no
pueden subsistir (vgr., los árboles).

Si bien el Código no formula esta clasificación, la reconoce implícitamente en muchas de

sus disposiciones (vgr. arts. 587, 1122, 1127, 1830).

La clasificación no sólo se aplica a los bienes corporales, sino también a los incorporales o
derechos (así, por ej., la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el
predio en que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es accesoria del crédito que la
garantiza, etc.).

2. FACTORES PARA DETERMINAR LO PRINCIPAL Y LO

ACCESORIO.

Son varios los factores que se consideran para decidir, entre dos o más cosas, cuál es
accesoria de la otra:

a) El primer factor es el de la subsistencia, esto es la posibilidad que tiene la cosa de

existir por sí misma. Se considera cosa principal la cosa que puede subsistir por si
misma, y accesoria la que necesita de otra para subsistir. Por eso, el suelo es siempre
cosa principal respecto de una casa, aunque valga menos que ésta, pues el primero existe
por si mismo, mientras que no se concibe un edificio sin suelo donde adherirse o
asentarse (artículo 668). Del mismo modo, un crédito existe por si mismo, pero no la
hipoteca que lo cauciona, pues ésta no puede subsistir sin el primero (sin perjuicio de las
hipotecas con cláusula de garantía general, que pueden caucionar obligaciones futuras).

b) En otros casos, la finalidad de los objetos determina su carácter. Es accesoria la

cosa destinada al uso, cultivo, beneficio, adorno o complemento de otra (vgr. la vaina es
accesoria de un sable).

c) También se considera el valor de las cosas. En la adjunción, si de las dos cosas

unidas, la una es de mucho más valor que la otra, la primera es la principal (artículo 659).

37
d) Finalmente, el volumen también puede servir de criterio. En este sentido, en la
adjunción, cuando no se pueden aplicar los criterios de la mayor estimación y de la
finalidad, se mira como principal la de mayor volumen (artículo 661).

3. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN.

La clasificación es de importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio

sigue la suerte de lo principal. Así, traspasado un derecho sobre una cosa principal, se
traspasa el derecho sobre las accesorias; extinguido un derecho sobre una cosa principal,
se extingue el derecho sobre las accesorias.

II.6
BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
1. CONCEPTO.

Desde un punto de vista físico, todas las cosas corporales son divisibles, pues en último
término, todas pueden fraccionarse, aunque ello suponga su destrucción.

En cambio, desde un punto de vista jurídico, hay dos conceptos de divisibilidad, uno
material y otro intelectual.

a) Son jurídica y materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que
se destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las
partes en conjunto. Un líquido (como el agua) es divisible; pero un animal es indivisible,
porque al fraccionarlo se destruye en su estado normal; un diamante normalmente será
indivisible, porque al fraccionarlo disminuye apreciablemente (las partes, en conjunto,
tendrán un valor considerablemente inferior al todo primitivo).

b) Son jurídica e intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en

partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. Desde este punto de
vista, todos los bienes, corporales e incorporales, son divisibles. Lo interesante aquí es
destacar que los bienes incorporales, derechos, por su naturaleza, al no tener
consistencia física, sólo son intelectualmente divisibles; y por disposición legal, hay
ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente (tal es el caso del
derecho de servidumbre; arts. 1524, 826, 827).

38
2. DIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS.

Los derechos personales son divisibles o indivisibles, siguiendo la divisibilidad o

indivisibilidad de la obligación que es su contrapartida. Así, la obligación de construir
una casa, y la de conceder una servidumbre, son indivisibles y asimismo lo será el
correlativo derecho. La obligación de pagar una suma de dinero es divisible; asimismo lo
será el derecho (art. 1524).

En cuanto a los derechos reales, atendiendo al derecho positivo, algunos son indivisibles
(como los derechos reales de servidumbre arts. 826 y 827; de prenda, art. 2405, y de
hipoteca, art. 2408).

Especial comentario amerita el derecho (real) de dominio, el cual es típicamente divisible

desde un doble punto de vista: (i) En primer término, el dominio admite
desmembraciones; la más usual de las divisiones que pueden tener sobre el dominio es
aquella en que el propietario mantiene la nuda propiedad y confiere a un tercero las
facultades de uso y goce (usufructo), con lo que el derecho real de dominio origina otro
derecho real, el de usufructo; y (ii) Desde otro punto de vista, sobre un mismo objeto
varias personas pueden ejercer el derecho de dominio (copropiedad o comunidad).

II.7
BIENES SINGULARES Y BIENES UNIVERSALES
1. CONCEPTOS.

Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.

Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí una
conexión física, pero que forman un todo funcional y están relacionados por un vÍnculo
determinado.

2. LAS UNIVERSALIDADES.

Este es un tema de arduo debate en la doctrina, respecto del cual sólo se analizarán los
aspectos fundamentales.

Se suele distinguir entre universalidades de hecho y universalidades de derecho o

jurídicas.

39
2.1 Universalidades de hecho (universitas facti).

Suelen definirse como un conjunto de bienes que, no obstante conservar su

individualidad, forman un todo al estar unidos por un vínculo de igual destino,
generalmente económico.

Si bien tradicionalmente (y en base al concepto mercantil de que todo lo inmueble es de

naturaleza civil) se indicaba la universalidad de hecho sólo podía estar compuesta por
muebles, en la actualidad la doctrina indica que tales universalidades pueden estar
compuestas tanto por muebles como por inmuebles.

Las universalidades de hecho poseen las siguientes notas distintivas:

a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como los animales
de un rebaño, los libros de una biblioteca) o de naturaleza diferente (como el conjunto de
bienes corporales e incorporales que componen el llamado “establecimiento de
comercio”, que según algunos y en ciertos casos, puede estimarse una universalidad de
hecho aunque el punto es discutido).

Esto permite distinguir dentro de las universalidades de hecho dos categorías: las
colecciones y las explotaciones.

b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, función y valor, por
l que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien
singular.

c) El vínculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es
el de un común destino o finalidad, que generalmente es de carácter económico.

d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho sólo comprende bienes, es

decir, sólo elementos activos y no pasivos o deudas, que serían aceptables únicamente en las
universalidades jurídicas.

2.2 Universalidades de derecho (universitas juris).

Están constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas

consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible.

Estas universalidades se caracterizan por lo siguiente:

40
a) Estas universalidades contienen tanto elementos pasivos como activos, existiendo una
correlación funcional entre ellos, de modo que el activo está precisamente para
responder del pasivo existente o eventual.

b) Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad funciona también,

como norma general, el principio de la subrogación real, por el cual los bienes que
ingresan al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la
posición jurídica de éstos.

En el derecho chileno, la universalidad jurídica típica es la herencia; la doctrina señala,

discutiblemente, también otras, como la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el
patrimonio reservado de la mujer casada y aún, según algunos, el patrimonio general de
toda persona.

2.3 Diferencias entre la universalidad de hecho y universalidad de derecho.

a) Mientras la unidad de la universalidad de hecho es configurada por el hombre, en

la universalidad de derecho es impuesta por la ley. En el fondo, en la universalidad de
derecho existe un conjunto de bienes afectos a un destino o fin específico (generalmente
de naturaleza económica), cuestión que no necesariamente ocurre en la universalidad de
derecho, donde existe una masa de bienes que, por un elemento externo al conjunto
(vgr., por pertenecer a una misma persona), resulta aconsejable conferirles un
tratamiento único para ciertos efectos.

b) Las universalidades de hecho sólo comprenden activo; las de derecho, activo y

pasivo.

c) Las universalidades de hecho, por regla general, no tienen una regulación jurídica
especial; las universalidades de derecho sí tienen una regulación jurídica especial.

Finalmente, cabe indicar que en nuestro Derecho positivo no existe una reglamentación
de las universalidades, lo que, por lo demás, es común en las legislaciones. Sin embargo,
el Código supone esta clasificación (arts. 1317 y 1340 distinguen bienes singulares y
universales; el art. 951 se refiere a la herencia como universalidad de derecho; el art. 788
implica un caso de universalidad de hecho).

41
 II.8
BIENES PRESENTES Y FUTUROS
Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relación jurídica
pueden clasificarse en presentes y futuros. Puede observarse que esta es una clasificación
puramente jurídica, porque en la realidad sólo son bienes los aquí llamados presentes.

Presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relación jurídica)
tienen una existencia real; en cambio, son futuros los que, a esa época, no existen y tan
solo se espera que existan.

Si bien el Código Civil no formula esta clasificación, la reconoce en diversas

disposiciones. Así por ejemplo, los artículos 1461 y 1813 se refieren cosas futuras
(como objeto de un acto jurídico o de una compraventa, respectivamente).

II.9
BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES
1. CONCEPTOS

Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables según puedan o no ser objeto

de relaciones jurídicas por los particulares.

Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, de
manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto
un derecho personal (arts. 1461, 2498).

Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de

relaciones jurídicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni
personal.

Esta clasificación es de gran importancia, atendido que el objeto de los actos jurídicos
que se refieran a una cosa deben ser comerciables (art. 1461), estableciéndose que hay
objeto ilícito en la enajenación de bienes no comerciables (art. 1464 Nº 1).

2. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES INCOMERCIABLES.

Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse:

42
a) Bienes incomerciables en razón de su naturaleza, como la alta mar, el aire. En
realidad, estas cosas, llamadas en el art. 585 “cosas comunes a todos los hombres”, son las
únicas que no son objeto de las relaciones jurídicas en general y a las únicas a las que se
puede aplicar la expresión de cosas que están fuera del comercio humano.

b) Bienes incomerciables en razón de su destino, los que siendo naturalmente

comerciables, se han substraído del comercio jurídico para dedicarlas a un fin público,
como las plazas, calles y otros bienes nacionales de uso publico (art. 589). Puede observarse
que estos bienes pueden ser objeto de ciertas relaciones jurídicas, aunque de carácter
público, como es el caso de las concesiones que otorga la autoridad; por ende, sólo desde el
punto de vista del derecho privado pueden ser considerados incomerciables.

En cuanto a las llamadas cosas consagradas al culto divino, el Código Civil se remite, en su
artículo 586, al Derecho Canónico, específicamente en lo tocante a las “cosas
consagradas”, entendiéndose por tales los bienes muebles e inmuebles que mediante la
consagración o bendición han sido dedicadas al culto divino. El artículo 587, por su
parte, deja en claro que estos bienes son comerciables.

II.10
BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES
1. CONCEPTOS.

Relacionada con la clasificación precedente, pero en base exclusivamente al dominio, se

clasifican en apropiables e inapropiables, según sean o no susceptibles de propiedad (pública
o privada).

Pueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los hombres, antes
calificadas de absolutamente incomerciables.

2. CLASIFICACIONES DE LOS BIENES APROPIABLES.

Dentro de los bienes apropiables pueden distinguirse los bienes apropiados e

inapropiados; y apropiables por particulares e inapropiables por éstos.

2.1 Bienes apropiados e inapropiados.

a) Bienes apropiados son lo que son susceptibles de apropiación y actualmente

poseen un dueño.

43
b) Inapropiados son los bienes que siendo susceptibles de apropiación, carecen
actualmente de dueños. Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son entonces
llamados res nullius, o pueden haberlo tenido, pero el dueño los abandonó con intención
de desprenderse del dominio, en cuyo caso son llamados res derelictaes.

En el Derecho chileno, la existencia de bienes inapropiados (llamados “mostrencos”

cuando son muebles y “vacantes” cuando son inmuebles) queda limitada sólo a los
muebles con lo que dispone el art. 590, que establece que son bienes del Estado todas
las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño.

2.2 Bienes susceptibles de apropiación por los particulares y no susceptibles

de apropiación por los particulares.

La organización de la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que ciertos bienes,

por su naturaleza susceptibles de apropiación, no queden entregados al dominio de
particulares, sino que han de pertenecer a toda la comunidad para la satisfacción de
necesidades generales, tales como caminos, calles, etc.

En este sentido, resulta trascendental el art. 19 Nº 23 de la Constitución, por cuanto

garantiza a todas las personas la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes,
excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la Nación toda y la ley así lo declare.

Lo anterior es sin perjuicio de otros preceptos de la Constitución, a saber: (a) el art. 19

Nº 12 inc. 5, que dispone que no cualquiera puede operar y establecer canales de
televisión; (b) el art. 19 Nº 24 inc. 6, que indica que el Estado es dueño de las minas; y
(c) el art. 19 Nº 24 inc. Final, que indica que las aguas no se pueden apropiar libremente.

El mismo art. 19 Nº 23 agrega que una ley de quórum calificado puede establecer
limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.

Finalmente, debe indicarse que e el Derecho chileno se acostumbra denominar a los

bienes de dominio de los particulares “bienes privados” o “ bienes particulares”, y a los
de la Nación toda, “bienes nacionales”, subdistinguiéndose entre éstos los “bienes
nacionales de uso público” o “bienes públicos” y los “bienes del Estado” o “bienes
fiscales”.

44
 II.11
BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS (O NACIONALES)
1. BIENES PRIVADOS.

Son los que pertenecen a los privados o particulares

2. BIENES PÚBLICOS O NACIONALES.

Según lo prescribe el art. 589, son “aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda”,
subdistinguiéndose entre los “bienes nacionales de uso público” o “bienes públicos” y
los “bienes del Estado” o “bienes fiscales”.

2.1 Bienes nacionales de uso público

(i) Concepto.

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes
(art. 589). El mismo Código se encarga de señalar algunos ejemplos de estos bienes:
plazas, calles, puentes, caminos, mar adyacente.

La tuición de estos bienes está encargada a distintas autoridades, según su naturaleza:

Ministerio de Obras Públicas, Fuerzas Armadas, Ministerio de Bienes Nacionales,
municipalidades, etc. Leyes especiales reglamentan cada caso.

(ii) Características.

a) Su uso pertenece a todos los habitantes del país;

b) Aunque en el Código no se expresa en el Código que estos bienes son

incomerciables, están fuera del comercio, por su propio destino. Por ende, son
imprescriptibles e inalienables.

c) Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad puede otorgar a particulares

determinados “permisos” y “concesiones” sobre algunos bienes, o más usualmente,
sobre partes de bienes nacionales de uso público, para destinarlos a fines específicos de
los que se beneficie también, en último termino, la comunidad.

En este sentido, el art. 599 establece que “Nadie podrá construir, sino por permiso
especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas,
terrenos fiscales y demás lugares de propiedad nacional”. Por su parte, el art. 602 indica

45
que “Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en
sitios de propiedad nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso,
sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo”.

(iii) Desafectación de los bienes nacionales de uso público.

El Estado puede desprenderse del dominio de los bienes nacionales de uso público, pero
sólo en virtud de una ley que declare su “Desafectación”, es decir, su sustracción al
dominio público, de su condición de bien nacional de uso público, quitándole tal calidad
y destino.

(iv) Clasificación de los bienes nacionales de uso público.

Para el análisis de los distintos estatutos legales de estos bienes, se acostumbra distinguir
diferentes “dominios”: dominio público marino (fundamentalmente arts. 593 y 596 que
distinguen entre mar territorial, zona contigua y zona económica exclusiva), terrestre,
fluvial y lacustre, y aéreo.

a) Dominio público marítimo.

Se debe considerar, en primer lugar, al artículo 593, que define el mar territorial como
aquél mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las
respectivas líneas de base. El mar territorial es de dominio nacional. Define también lo
que se entiende por zona contigua, espacio marítimo que se extiende hasta la distancia de
24 millas marinas, medidas desde las respectivas líneas de base. En la zona contigua, el
Estado ejerce jurisdicción para objetos concernientes a la prevención y sanción de las
infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios.
Finalmente, las aguas interiores del Estado son las aguas situadas en el interior de las líneas
de base del mar territorial.

El artículo 596 define la zona económica exclusiva, como el mar adyacente que se extiende
hasta las 200 millas contadas desde las líneas de base del mar territorial.

Otras disposiciones atinentes a la materia son los artículos 585, 594 (que define que se
entiende por playa de mar), 604, 612, 613 y 614, todos del Código Civil.

Fuera del ámbito del Código Civil, cabe señalar el Decreto Ley número 2.222, sobre Ley
de Navegación; el Decreto con Fuerza de Ley número 292, referido a la Ley Orgánica de
la Dirección General de Territorio Marítimo y de Marina Mercante; la Ley general de
Pesca y Acuicultura, etc.

46
b) Dominio público terrestre.

Comprende todos los bienes nacionales de uso público situados en la superficie del
territorio del Estado (artículos 589 y 592). Entre otras leyes atinentes, cabe citar la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades (conforme a la cual, la administración de los
bienes nacionales de uso público situados en la Comuna respectiva, corresponden al
municipio), la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ley Orgánica del
Ministerio de Obras Públicas, etc.

c) Dominio público fluvial y lacustre.

Comprende todas las aguas del territorio nacional. De conformidad al artículo 595, todas
las aguas son bienes nacionales de uso público. En el último inciso del artículo 19
número 24 de la Constitución se establece lo siguiente: “Los derechos de los particulares
sobre las aguas, reconocidas o constituidas en conformidad a la ley, otorgarán a sus
titulares la propiedad sobre ellos”.

d) Dominio público aéreo.

Se dice que el propietario de un predio es dueño del espacio existente sobre su inmueble,
lo que quiere expresar que tiene derecho a ocuparlo con construcciones, plantaciones,
etc., con las limitaciones que la ley imponga (por ejemplo, en la Ley General de
Urbanismo y Construcciones o en las normas municipales que regulan el tipo de
construcción en determinadas zonas de la comuna). Por otra parte, cuando se afirma que
el Estado tiene soberanía en el espacio ubicado sobre su territorio, quiere indicarse que
está facultado para regular la utilización de dicho espacio, cuestión de la que se ocupa el
Código Aeronáutico.

2.2 Bienes fiscales.

El Estado, ente de Derecho público, puede ser sujeto de derechos privados. Son
los llamados bienes fiscales los que constituyen el patrimonio privado del Estado;
pertenecen a él en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos
es llamado “Fisco”. Con el art. 589 puede decirse que estos bienes fiscales son los bienes
nacionales cuyo uso no pertenece a la nación toda.

Teóricamente, el régimen jurídico de estos bienes es el Derecho Privado. Sin

embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisición,
administración y disposición de estos bienes (actualmente, el Decreto Ley número 1.939,
y arts. 19Nº 21 y 60 Nº 10 CPR). De tal forma, las normas de Derecho Privado común
adquieren sólo un valor supletorio.

47
 El Ministerio de Bienes Nacionales, a través de la División de Bienes Nacionales,
es el órgano que principalmente administra los bienes fiscales. Sin embargo, todos los
Ministerios y reparticiones públicas en general, poseen bienes fiscales, los que en tal
caso, están bajo la tuición del Ministerio o Servicio correspondiente.

Entre los bienes fiscales que pueden mencionarse, existen por ejemplo: (i) bienes
muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios públicos; (ii) bienes que
componen las herencias en las que sucede el Fisco, como heredero intestado: herencias
yacentes que se transforman en herencias vacantes (art. 995); (iii) nuevas islas que se
forman en el mar territorial o en ríos y lagos navegables por buques de más de 100
toneladas (art. 597); (iv) la denominada captura bélica (art. 640); (v) las tierras que,
ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueño (artículo 590).

En relación a este último precepto, se estima que establece una verdadera

presunción de dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute un inmueble
debe acreditar dominio, aunque tenga posesión.

48
 III.
EL DERECHO DE PROPIEDAD

III.1
EL DOMINIO
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.

En doctrina, atendida la naturaleza y trascendencia del derecho de propiedad, no existe

unanimidad acerca de sus concepciones fundamentales. Su concepto, sus modalidades,
las clases de bienes que han de ser susceptibles de propiedad privada, las facultades que
confiere, las restricciones, limitaciones y cargas que debe soportar para el propietario,
motivan controversias interminables. La literatura sobre tales materias es abundante y
difundida, los postulados jurídicos se relacionan y suelen confundirse con los
económicos, sociológicos, políticos y, en definitiva, la discusión termina centrándose en
diferentes concepciones filosóficas y de organización social.

Teniendo en cuenta la importancia de la propiedad en nuestra sociedad, su

reglamentación fundamental se encuentra en los artículos 19 N° 21 a 25 de la
Constitución Política, que sienta las bases estructurales del dominio.

En el Código Civil, el tema se encuentra regulado en el Libro II (arts. 582 y ss.), que
regula qué se entiende por propiedad, los modos de adquirirla, sus restricciones por
existencia de derechos reales limitados y su protección.

Sin perjuicio de lo anterior, adicionalmente existen una serie de otras leyes que de una
forma u otra regulan ciertas clases de propiedad, transformando, restringiendo o
protegiendo el derecho de dominio desde diversas perspectivas.

2. CONCEPTO LEGAL DEL DOMINIO.

El art. 582 inc. 1º dispone: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la
ley o contra derecho ajeno”. Por su parte el art. 583 agrega que “Sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad”.

Para el Código los términos “propiedad” y “dominio” son sinónimos. Sin embargo, hay
quienes le atribuyen distintos significados: así, ciertos autores aplican la expresión
dominio sólo al derecho real que recae sobre cosas materiales, y el término propiedad -

49
que consideran más genérico-, lo emplean respecto de todo género de derechos
susceptible de apreciación pecuniaria (una herencia, un crédito). Para otros, entre
propiedad y dominio no hay diferencia de extensión o contenido, sino simplemente de
puntos de vista: mientras el dominio es de carácter subjetivo (se referiría al poder del
sujeto), la propiedad tendría un sentido objetivo (pertenencia de la cosa al sujeto).

Por otra parte, se puede observar que la definición legal de dominio es de carácter
analítico, pues lo concibe como un conjunto de facultades o prerrogativas identificables y
de cierta autonomía y, por tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las
facultades que el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho. La
concepción analítica se opone a la sintética, que concibe el dominio desde un punto de
vista cualitativo, como un señorío monolítico o poder pleno sobre el objeto de la
propiedad, con prescindencia de sus facultades identificables.

Finalmente, debe destacarse que la definición legal de dominio tiene cuatro

componentes, a saber: (a) la calificación de “derecho”, con la derivada calificación de
“real”; (b) la consignación de los atributos: uso (implícito en uno expresado, el goce),
goce y disposición, con la amplitud de la arbitrariedad; (c) las inmediatas restricciones
genéricas: la ley y el derecho ajeno; y (d) un campo de aplicación, las cosas corporales,
que, a continuación (art. 583), es ampliado a las cosas incorporales (pero indicando que a
su respecto existiría una “especie” de propiedad.

3. BASES CONSTITUCIONALES DEL DOMINIO.

Si bien esta materia es propia del curso de Derecho Constitucional, donde se estudia
detenidamente la regulación que la Carta Fundamental hace de la propiedad, en este
apartado únicamente se hará referencia a los aspectos básicos de las bases
constitucionales del derecho de dominio.

Si bien la Constitución no define que es la propiedad, en los arts. 19 N° 21 a 25 (que

regula el denominado “orden público económico”) consagra principios relativos a su
función social, su protección, sus atributos o facultades esenciales, ciertas restricciones,
etc.

Como se vio anteriormente, el art. 19 N° 23 regula el derecho a la propiedad, o libre

apropiabilidad de los bienes. Por su parte, en el art. 19 N° 24 se asegura a a todas las
personas “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales”. Dichas garantías se ven reforzadas en el art. 19 Nº 26, que
establece “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución
regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en

50
que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

Las notas principales de la regulación constitucional del dominio son las siguientes:

a) Garantía. La Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad

en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Al aludir la
Constitución a “las diversas especies” de propiedad, se pretende abarcar tanto aquella
que se reglamenta en el Código Civil, como las normadas en leyes especiales, como por
ejemplo la propiedad indígena.

b) Protección y reserva legal. En primer término, la protección del dominio está

dada por el aseguramiento del derecho de propiedad, consagrando una reserva legal para el
establecimiento de los modos de adquirir el dominio y para imponer restricciones,
obligaciones y privaciones.

La protección de la propiedad se ve reafirmada con el ya citado art. 19 N° 26, que

prohíbe afectar el dominio en su contenido esencial.

Finalmente, el art. 20 incluye al dominio como uno de los derechos fundamentales

protegidos por el recurso de protección.

c) Función social. Adicionalmente, se agrega que sólo la ley puede establecer las
limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad. Esta
función social comprende cuanto exijan (i) los intereses generales de la nación; (ii) la
seguridad nacional; (iii) la utilidad pública; (iv) la salubridad pública; y (v) la conservación
del patrimonio ambiental.

d) Regulación de la expropiación. La privación (expropiación) de la propiedad es

detenidamente regulada. Se establece que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales
del dominio, sino: (i) en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación;
(ii) que dicha expropiación tenga por causa la utilidad pública o el interés nacional; (iii)
que dicha causa haya sido calificada por el legislador. El expropiado, en todo caso, podrá
reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, reclamación que se hará ante los
tribunales ordinarios de justicia.

En cuanto a la indemnización a pagar al afectado por la expropiación, se establece que: (i)

el expropiado tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial
efectivamente causado; (ii) la indemnización se fijará de común acuerdo o en sentencia
dictada conforme a derecho por dichos tribunales; (iii) a falta de acuerdo, la

51
indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado; (iv) el Fisco no puede
proceder a la toma de posesión material del bien expropiado, mientras no se realice
previo pago del total de la indemnización, la que a falta de acuerdo, será determinada
provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley; (v) en caso de reclamo acerca
de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes
que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión. Sobre la materia, sólo
cabe agregar que el Decreto Ley Nº 2.186, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de
junio de 1978, aprobó la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones.

4. CARACTERES.

La doctrina le asigna a la propiedad el carácter de derecho real, absoluto, exclusivo y

perpetuo.

4.1 Derecho real. El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una
cosa sin respecto de determinada persona (arts. 577 y 582).

4.2 Absoluto. Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las más
amplias facultades, de manera soberana e independiente. El Código, siguiendo las
codificaciones de la época, establece este carácter absoluto, diciendo que permite al
dueño gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o el derecho
ajeno.

Por el término “arbitrariedad” que incluye la definición legal, ella ha sido calificada de
clásica, criticándose que da cuenta de un poder absoluto, individualista y desprovisto de
preocupación social. Pero puede observarse que la misma definición agrega que tal
arbitrariedad encuentra su límite en “la ley y el derecho ajeno”, con lo que se morigera
notablemente cualquier eventual abuso, y se coordina perfectamente con la regulación
constitucional.

4.3 Exclusivo. Se radica en un sólo titular, y no puede haber dos o más propietarios,
independientes uno del otro, sobre la misma cosa con iguales poderes sobre ella sobre
una misma cosa con iguales poderes sobre ella. Las demarcación y el cerramiento son
manifestaciones de la exclusividad del dominio (arts. 842 a 846; 876 y 878; 942 del CC).

Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o más

personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye
excepción a esta característica, atendido que hay un solo dominio (no dos
independientes), y cada uno de los comuneros tiene una parte del derecho y no el total.
Asimismo, La exclusividad del dominio no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros
derechos reales junto al primero, sin que este, por tal circunstancia, se desnaturalice. En

52
este caso, sólo ocurre que los otros derechos reales limitan la libertad de acción del
propietario.

Una importante forma de concreción de la exclusividad del dominio se encuentra en la

llamada facultad de excluir, consistente en el poder del dueño por el cual puede impedir a
los demás el uso y goce de la cosa de que es propietario. Esta facultad comprende
intromisiones jurídicas y materiales.

Con todo, se reconocen ciertas excepciones a la facultad de excluir:

(i) El derecho de uso inocuo o inocente. Es el que se tiene en la cosa propiedad de otro
para obtener un provecho sin causar al dueño perjuicio alguno o causándolo en medida
insignificante.

(ii) El derecho de acceso forzoso (o coactivo). Es el que se le reconoce al dueño o

administrador de una cosa para entrar, transitoriamente, a una propiedad ajena, a
ejecutar algún acto relativo a la utilización de aquél objeto. Por ejemplo, para recoger
frutos caídos en el predio vecino, para reparar un muro, etc. Los arts. 620 y 943 dicen
relación con esta excepción.

(iii) El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona puede aprovecharse de
una cosa ajena para salvar otra cosa o un bien jurídico de mayor valor que el daño que
pueda causar. Nuestro Código Civil rechaza este principio en el comodato, pues el
artículo 2178, advierte que el comodatario responderá aún del caso fortuito, “Cuando en
la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido
deliberadamente la suya.” Sin embargo, si lo reconoce el art. 36 de la Ley de
Copropiedad Inmobiliaria.

Como puede observarse, estas excepciones son concreciones de la función social del
dominio. En todo caso, por su entidad requieren de un criterio prudente y firme control.

4.4 Perpetuo. Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la
cosa misma, y por ende no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no
ejercicio del derecho; por lo mismo, su acción protectora, la reivindicatoria, no se
extingue por el solo transcurso del tiempo. El titular puede perder el derecho y la acción
cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripción, teniendo lugar lo
dispuesto en el art. 2517: “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue
por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.

53
5. FACULTADES (O ATRIBUTOS).

La concepción clásica, en este punto desde el Derecho Romano, asigna al propietario

tres facultades fundamentales: uso (jus utendi), goce (jus fruendi) y disposición (jus abutendi)
del objeto de su dominio.

5.1 La facultad de uso significa que el propietario puede utilizar o servirse de la

cosa (habitar la casa, vestir el traje, etc.). El Código, como su modelo francés, no
menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido a la doctrina a entender que
lo incluye en la facultad de goce. Así aparece también en las definiciones de usufructo
(art. 764) y arrendamiento (art. 1915), en que la facultad de uso es evidente, y con más
evidencia aún aparece en la definición del derecho real de uso (art. 811).

5.2 La facultad de goce significa que el dueño puede beneficiarse con los frutos y
productos de la cosa.

No obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los
productos de los frutos. Estos últimos son los que la cosa da periódicamente, ayudada o
no de la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de
periodicidad y disminuye la cosa (véase el art. 537).

Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesión, como lo hace el Código
(arts. 643 y sgtes.), para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de
ella; pertenecen al dueño por la facultad de goce mencionada.

5.3 La facultad de disposición deriva de su carácter absoluto. Significa que el

dueño puede disponer de la cosa según su voluntad y arbitrariamente (no siendo contra
la ley o el derecho ajeno).

Pueden distinguirse dos manifestaciones de esta facultad:

(i) Por una parte, el dueño puede disponer materialmente de la cosa, modificándola,
destruyéndola.

(ii) Por otra, el dueño puede disponer jurídicamente de la cosa, celebrando

negociaciones con terceros respecto de ella, gravándola con prendas, hipotecas u otras
limitaciones y, en fin, enajenándola.

54
6. ESTIPULACIONES LIMITATIVAS DE LA FACULTAD DE
DISPOSICIÓN (“CLÁUSULAS DE NO ENAJENAR”)

Son las convenciones por las que el propietario de un objeto se obliga a no disponer de
él, sea material o jurídicamente.

La estipulación de no disponer materialmente (vgr., para preservar un bien artístico,

histórico, etc.) no presenta mayores dificultades, sin perjuicio de que es de rara
ocurrencia.

Por el contrario, la estipulación de no disponer jurídicamente (usualmente denominada

“cláusula de no enajenar”), si bien es de habitual aplicación, ha sido objeto de arduo
debate.

En síntesis, los planteamientos antagónicos son los siguientes. Por una parte, se estima
que la facultad de disposición es de orden público, y garantiza, en último término, la
libertad de comercio y la libre circulación de la riqueza. El establecimiento de trabas a la
disposición podría significar una alteración substancial al sistema económico, que podría
adquirir caracteres verdaderamente feudales. Para otros, en cambio, siempre debe primar
la autonomía privada por la cual los particulares son libres de contratar los convenios
que estimen.

El Código, en ciertos casos, prohíbe la cláusula de no enajenar (arts. 1126, 1964, 2031,
2415) y en otros la permite (arts. 751, 793, 1432). Y no existe una norma que en
términos expresos y generales resuelva la discusión.

El problema se ha discutido, en síntesis, en los siguientes términos.

a) Se ha sostenido la validez de estas cláusulas en base a los siguientes argumentos:

a.1) No hay una prohibición expresa de carácter general, en relación con estos pactos,
y es principio establecido el que en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no
está expresamente prohibido por la ley.

a.2) Hay ocasiones en que la ley prohíbe expresamente esta cláusula, de donde se
desprende que por lo general es posible convenirlas.

a.3) Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposición, caso en el que
enajena la cosa, más bien podría desprenderse de sólo esta última facultad.

55
a.4) Por último, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces permite
precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, “todo impedimento o
prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite
de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar” (art. 53, Nº 3).

b) En contra, se afirma que estas cláusulas son nulas en razón de lo siguiente:

b.1) Atentarían en contra de la libre circulación de la riqueza, la proscripción de trabas

más bien propias de la época feudal, establecida en diferentes disposiciones del Código y
en el Mensaje, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico y puede
tenerse como una norma de orden público.

b.2) Si en determinados casos las cláusulas de no enajenar están expresamente

permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por válidas.

b.3) El art. 1810, dando a entender también que sólo la ley puede prohibir enajenar,
dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por ley.

b.4) En cuanto a la disposición del art. 53 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces, como se trata de una norma reglamentaria no puede dársele eficacia en lo que no
se acomode a la ley, y rechazándose estas cláusulas por la ley (el Código), el Reglamento
no podría establecerlas. Sobre el punto, debe tenerse en cuenta que se ha sostenido que
habiéndose dictado el Reglamento en virtud de una disposición del Código (art. 695),
tendría fuerza de ley.

En esta posición, las cláusulas voluntarias de no enajenar adolecerían de nulidad absoluta

por falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y 1682).

c) Finalmente, hay quienes aceptan la validez de estas cláusulas de no enajenar en

términos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado, y existiendo alguna
justificación. Se señala como importante para ello la norma del art. 1126, a contrario sensu,
al que se le confiere una aplicación general.

La jurisprudencia parece aceptar la validez de la estipulación, por tiempo determinado y

prudente, y con justificado motivo. En alguna ocasión también se ha rechazado.

En cuanto al contenido de la estipulación, se trata de una obligación de no hacer (no celebrar

acto enajenativo). Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de
que se trata, será aplicable el arts. 1489 y 1555. Por esto último es que se ha señalado que
la cláusula implica una verdadera condición resolutoria, que se cumple (opera) cuando el

56
obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarán
o no sus efectos, en conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y 1491.

7. CLASIFICACIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

7.1 En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva,

según el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando generalmente
una persona jurídica, como es el caso de las cooperativas) o el Estado.

7.2 Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae,
puede ser propiedad civil o común, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.

7.3 En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad, puede haber

propiedad plena o nuda. La primera está provista de los atributos de uso, goce y
disposición; la segunda contiene sólo el derecho de disposición jurídica del objeto en el
que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y goce, configurándose en éste un
derecho de usufructo (art. 582, inc. 2º)

7.4 En cuanto a su duración se distingue entre propiedad absoluta, que no está

sometida a duración o término y fiduciaria, que está sometida al evento de traspasarse a
otro si se cumple una condición (art. 733).

8. ASPECTOS PASIVOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

8.1 Las obligaciones reales. Las obligaciones reales, también llamadas “propter
rem”, son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo
hecho de serlo. Presentan dos particularidades fundamentales: (1) El deudor se
determina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor de la cosa; el deudor es
tal por ser dueño o poseedor de la cosa. De ahí el nombre de obligaciones propter rem,
o sea, en razón o por causa de la cosa; (2) La obligación se traspasa al sucesor particular
en forma automática: cambia el titular de la posesión o del dominio, y cambia también,
al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obligación, sin que sea necesaria ninguna
estipulación especial de transferencia o declaración del causahabiente de hacerse cargo
de la obligación.

Esta obligación sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, desvinculando por lo
general al enajenante. Por ello, la obligación real es una especie de obligación
"ambulatoria".

Ejemplos de obligaciones “propter rem”: art. 858, obligación de contribuir, a prorrata de

sus derechos, en las expensas de construcción, conservación y reparación del

57
cerramiento; art. 859, acerca de los árboles medianeros; art. 942, en relación a las
acciones posesorias especiales; art. 1962, obligación de respetar el contrato de
arrendamiento.

8.2 Las cargas reales. Son aquellos gravámenes que con carácter periódico o
intermitente, pero en todo caso reiterado, nacen de la ley o de un contrato y que pesan
sobre el que es dueño o poseedor de una cosa, precisamente por tal razón, y pueden
consistir en entregar cualquier cosa (productos de un predio, dinero), o en realizar
prestaciones de naturaleza personal. Ejemplos: contribuciones o impuesto territorial
sobre bienes raíces, derechos de pavimentación, el censo o canon que debe pagar el
censuario (art. 2032), la obligación de pagar los gastos comunes que tiene el dueño de un
departamento, etc.

8.3 Responsabilidad por la propiedad. Aparte de las obligaciones reales, la ley

impone una responsabilidad específica al propietario de una cosa, a lo menos en dos
casos: (1º Responsabilidad del dueño de un animal: arts. 2326 y 2327; y (2)
Responsabilidad del dueño de un edificio: arts. 2323, 1º y 934 (si la víctima es un vecino,
la responsabilidad sólo procederá si el daño se produce después de notificada la querella
de obra ruinosa. Si el daño causado proviene de un vicio de construcción, la
responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encargó de ella (art. 2324
en relación a la regla 3ª del art. 2003).

Se trata de casos de responsabilidad extracontractual, específicamente de presunciones

de culpabilidad por el hecho de las cosas.

9. LA EXTINCIÓN DEL DOMINIO.

El Código no contiene una regulación sistemática de la materia y la doctrina nacional no

le ha dedicado mucha atención.

El dominio puede extinguirse por varias causas, distinguiéndose entre modos absolutos
y relativos. Con los primeros desaparece el derecho (si posteriormente la cosa llega a
adquirirse por un nuevo titular, la adquisición es originaria). Con los segundos, sólo
cambia de titular (produciéndose un traspaso).

9.1 Modos de extinción absolutos.

Los hay con y sin voluntad del dueño. Pueden mencionarse:

(i) La destrucción de la cosa (puede ser voluntaria o involuntaria). Jurídicamente, la

destrucción importa cuando la cosa pierde su función o rol económico. Si la cosa se

58
destruye parcialmente, o bien quedan restos de la misma, se entiende que el titular sigue
siendo dueño, pero ahora de la cosa reducida o transformada.

(ii) La recuperación de la libertad de los animales cautivos o domesticados (puede ser

voluntaria o involuntaria). Sobre la materia existen reglas especiales en el título de la
ocupación (arts. 608, 619, 620, 621).

(iii) Las especies al parecer perdidas (es sin voluntad). Encontrarse la cosa, ésta se subasta,
y el subastador adquiere el dominio originariamente (arts. 632, 633, 637, 642).

(iv) La incomerciabilidad sobreviviente (es sin voluntad). La hipótesis más corriente

tiene lugar cuando una cosa pasa a ser un bien nacional de uso público, lo que
generalmente tendrá lugar por la vía de una expropiación.

(v) El abandono (por definición es voluntario), el cual es admisible en conformidad a

los art. 12 y 624. Cuando se trata de inmuebles, por el art. 590 el Fisco adquiere el
dominio originariamente y de pleno derecho por el modo de adquirir ley; si se trata de
muebles, el eventual posterior adquirente adquiere el dominio, asimismo,
originariamente (por ocupación).

9.2 Modos de extinción relativos.

También se puede distinguir entre la transferencia voluntaria y la que se produce con

prescindencia de la voluntad del titular.

En la transferencia voluntaria se incluye la tradición con todos los títulos translaticios.

En la transferencia no voluntaria habitualmente se incluyen diversas formas de accesión, la

expropiación, la prescripción (aunque es discutible que existe una “transferencia”).

59
 III.2
LA COPROPIEDAD
1. TERMINOLOGÍA.

Tanto en la ley como en la doctrina se emplean indistintamente varios conceptos

relacionados con la materia: indivisión, comunidad, condominio, copropiedad.

El primero, “indivisión”, parece ser el más comprensivo y puede ser utilizado para
referirse a los otros; y en cuanto a los dos últimos, “condominio” y “copropiedad”, se les
tiene generalmente como sinónimos.

Algunos autores denominan “comunidad” a la indivisión sobre una universalidad jurídica

(como la herencia) y “copropiedad” o “condominio” a la que recae sobre especies o cuerpos
ciertos.

Otros entienden que la “comunidad” es el género indivisión de cualquier derecho que

pertenece a dos o más sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de
propiedad, de usufructo, de servidumbre, etc.); y la “copropiedad” o “condominio” es la
especie indivisión del derecho de dominio. Así, hay comunidad cuando dos o más
sujetos tienen un derecho de idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo
objeto (lo que la caracteriza es que los derechos de los comuneros sean análogos; por
eso no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, aunque sus derechos
recaigan sobre la misma cosa); y hay copropiedad o condominio cuando dos o más
sujetos tiene el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto.

2. NATURALEZA JURÍDICA.

Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza de la

comunidad y que, ordinariamente han inspirado las diferentes reglamentaciones.

2.1 Doctrina Romana.

Considera la comunidad una modalidad del dominio, en la cual cada comunero tiene una
cuota-parte en la cosa común, y, además, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada
comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla dividida
materialmente; sólo se concibe intelectualmente; es, pues, dueño exclusivo de esa cuota
o fracción intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal.
Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el
derecho de cada uno está limitado necesariamente por el concurso de los demás, de

60
modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurídicos sobre ella sin el
consentimiento de todos los otros.

Como puede observarse, esta doctrina da primacía al derecho del individuo (es, pues,
individualista), y estima a la comunidad nada más que como una modalidad del dominio.

Se crítica esta teoría por las contradicciones conceptuales que presenta, como la de
concebir la comunidad como una forma de propiedad, siendo el dominio un derecho
exclusivo. Es contradictorio un dominio exclusivo y a la vez plural, sobre todo con
poderes que se extenderían a la totalidad de la cosa (recordar que uno de los atributos o
caracteres del dominio es ser exclusivo, esto es, se atribuye a un titular en forma
privativa, y no puede haber dos o más propietarios sobre una misma cosa con iguales
poderes sobre ella). Además, el derecho de propiedad permite al titular obtener del bien
el máximo de utilidades, usar, gozar y disponer de él aun arbitrariamente y semejantes
características no pueden encontrarse en la copropiedad, donde el derecho de cada
comunero sobre la cosa común está limitado por el derecho que también corresponde a
los demás copartícipes.

A tal crítica de orden jurídico se agrega una de orden económico: la copropiedad

romanista, al ser esencialmente individualista, permite a cada cual disponer de su cuota; y
por otra parte, entrabar en los demás la utilización de la cosa; con ambas facultades,
disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes.

2.2 Doctrina Germánica.

Abandona la noción de propiedad exclusiva, y hace predominar el derecho del grupo

por sobre el del individuo. Según esta concepción, la comunidad es una propiedad colectiva,.
llamada también “de manos juntas” o “en mano común” (gesammte hand), en que el
objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo
titular. De esta manera, no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de
goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque está limitado por el
derecho de los demás; se llega a negar a los comuneros, incluso, la acción para pedir la
partición de la cosa común.

3. LA COMUNIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO.

3.1 Naturaleza jurídica de la comunidad.

La doctrina nacional estima que el Código Civil Chileno adopta, fundamentalmente, la

doctrina romana. Se concluye así por los antecedentes considerados para su elaboración
y por el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la noción de

61
cuota y permiten al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el
consentimiento de los otros. Y la noción de cuota es rasgo distintivo de la concepción
romana.

3.2 Regulación.

A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Código chileno dedica un título

especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato, regulándola, en consecuencia,
en el libro de las obligaciones (arts. 2304 y sgts., inspirados directamente en enseñanzas
de Pothier) y no en el de los bienes, como acontece con otras codificaciones. En dicho
título se regulan los derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros.

Hay, además, muchas disposiciones relativas a ella, diseminadas a través del Código.
Deben tenerse presentes, asimismo, las reglas sobre la partición de bienes hereditarios
(arts. 1317 y sgts.), las que, no obstante su ubicación, tienen aplicación general en virtud
de disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313).

En todo caso, debe advertirse que el legislador no favorece el estado de indivisión

porque constituye fuente permanente de discordia entre los comuneros en el
aprovechamiento de la cosa común; inhibe las posibilidades de inversiones y mejoras,
por la incertidumbre sobre la suerte definitiva del objeto; impide, en fin, la libre
circulación de esos bienes comunes. El Código dispone, en el mismo sentido que la
partición de la cosa común “podrá siempre pedirse” (art. 1317, de donde se deriva que la
acción de partición es imprescriptible).

3.3 Administración de la cosa común.

El Código guardó silencio sobre la administración de la cosa común, probablemente por

estimar a la comunidad como una situación transitoria, a la que se pondrá término tan
pronto como se subsane algún impedimento; textos posteriores han remediado en parte
la deficiencia (Ley 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria; CPC., arts. 653, 654 y 655;
etc.).

Aunque no esté establecido expresamente, se entiende que en el Derecho chileno rige

también el llamado “derecho a veto” o “jus prohibendi”: como la concepción romana de la
comunidad postula que cada comunero es dueño de su cuota, resulta que ninguno, ni la
mayoría, puede adoptar decisiones sobre la administración de la cosa común (menos,
por cierto, sobre actos dispositivos), sino que tan sólo la unanimidad de los comuneros. En
otros términos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurídicos o
materiales. Cualquiera puede prohibir que se ejecuten. Así, el jus prohibendi consiste en la

62
facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de otros en la cosa común,
reconocido por el art. 2081 N°1.

La doctrina ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del

jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse: el
considerar al comunero que actúa, como un agente oficioso de los demás (2286); y la
llamada doctrina del mandato tácito y recíproco. Conforme a esta doctrina, se entiende
que entre los comuneros existe un mandato que es tácito (no formulado expresamente) y
que es recíproco (cada uno lo ha recibido de los demás), con el cual cualquiera puede
efectuar actos de administración de la cosa común.

En Chile, la jurisprudencia ha recurrido a esta doctrina en diversas ocasiones, para

confirmar actos de administración, manifestando que como soporte legal de este
mandato, están los arts. 2305 y 2081 (comunidad en relación con la sociedad).

4. FUENTES DE LA INDIVISIÓN.

La comunidad puede tener por causa un hecho, un contrato o la ley.

a) El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del

causante, que origina la comunidad hereditaria, cuando hay dos o más herederos.

b) La indivisión nace de un contrato, si dos o más personas adquieren en común una

cosa por cualquier título de dominio seguido de la tradición o si el dueño exclusivo de
un bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndosela a una o más personas.

c) Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto legal, puede citarse el
de los bienes afectos al uso común en los edificios o conjuntos habitacionales acogidos a
la Ley de Copropiedad Inmobiliaria; la medianería; las servidumbres.

5. CLASES DE INDIVISIÓN.

5.1 Según el objeto sobre el que recae.

Conforme a este criterio, puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa
singular.

Si bien esta es la única clasificación que reconoce el Código (arts. 1317 y 2304), la misma
ha dado lugar a intensos debates doctrinales.

a) En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad.

63
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho
como en universalidades de derecho (o jurídica). Y de estas últimas señalan, como
ejemplos, la herencia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306). Discutiblemente se
agregan la que queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una
sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un
patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios.

En contrario se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las universalidades

jurídicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber comunidad sobre
universalidades jurídicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306,
habiendo dos o más comuneros, el pasivo está siempre, por el solo ministerio de la ley,
dividido entre los copartícipes.

b) En cuanto a los efectos de la adjudicación.

La generalidad de la doctrina nacional tiene aceptado que el Código chileno ha seguido

la noción romana de la comunidad. Pues bien, conforme a esa concepción, en la
partición de la comunidad, se le asigna a la adjudicación un efecto atributivo.

La comunidad puede terminar por varias causales (art. 2312). Una es la partición. Ella
puede efectuarse: por acuerdo entre los comuneros; por juez partidor, o por decisión del
causante (cuando la comunidad es de origen hereditario).

La partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los
comuneros en proporción a sus cuotas. La adjudicación es el acto por el cual el
comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota.

Conferir efecto atributivo a la adjudicación significa resolver que cuando a un comunero se

le adjudica un bien, él es dueño de ese objeto desde el día de la adjudicación. Constituye,
pues, título traslaticio de dominio; al entregarle la cosa al comunero, se configura una
enajenación (la adjudicación “atribuye dominio”).

El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicación, por el cual se

considera que el adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que se
originó la comunidad y, recíprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los
demás bienes, que se adjudican a otros comuneros (la adjudicación “declara” un
dominio ya existente). Entonces, la adjudicación no es título traslaticio ni constituye
enajenación.

64
La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las
enajenaciones o gravámenes celebrados con terceros, por uno solo de los comuneros,
durante la indivisión. Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de los otros) constituye un
usufructo sobre un objeto de la comunidad; y después, ese bien le es adjudicado a él (al
que constituyó el usufructo). Con el efecto atributivo, el usufructo fue constituido por
quien no era dueño, porque lo es sólo desde la partición. Con el efecto declarativo, lo
constituyó el dueño, pues lo es desde que se originó la comunidad.

En este punto, el Código chileno optó. Se apartó aquí de la concepción romana y

consagró el efecto declarativo de la adjudicación (art. 1344; el art. 718 señala el mismo
efecto para la posesión).

c) En cuanto a la comunicación entre la cuota y el bien común.

Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema que merece una
referencia especial, por el alcance práctico que deriva de su solución; el de si existe o no
comunicación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad.

La concepción romana indica, en cuanto a la relación entre la cuota y los bienes que
integran la universalidad, que los mismos se encuentran comunicados. Esta
comunicación existe en dos sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la
universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada
parte de ellos (así, si en la comunidad existen un automóvil, una casa y un fundo, cada
comunero tiene una cuota en el automóvil, en la casa y en el fundo). Y, por otro,
significa que la naturaleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en la cuota, de modo
que la naturaleza de ésta será la que tengan aquellos (así, con referencia a la distinción de
bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay sólo muebles, la cuota es mueble;
si sólo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta).

En este punto el Código chileno no expresó alternativa. ¿Acogió la comunicación entre

la cuota y los bienes, o no?

La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Código chileno se inspira en la

concepción romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto; se
sostiene que no se produce la comunicación de la cuota a los distintos bienes; el derecho
de cada comunero recae sobre el todo común, abstractamente considerado, no sobre las
cosas o partes materiales del mismo. Por ejemplo, si A y B son únicos herederos de una
persona que dejó un fundo y una casa, cada heredero es dueño de la mitad de la
herencia, pero no es dueño de la mitad del fundo ni de la mitad de la casa.

65
Como argumentos de tal conclusión se señalan, principalmente: el art. 1909, por el que
el cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados,
sino sólo de su calidad de heredero, que se justifica precisamente porque su derecho
recae nada más que sobre la universalidad, no recae en ningún bien en particular; el art.
686, que ordena la inscripción del dominio y de otros derechos reales cuando recaen
sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por
recaer sobre una abstracción, no es inmueble (ni mueble); el efecto declarativo de la
adjudicación, establecido expresamente en el Código (art. 718 y 1344), opuesto al efecto
atributivo que tenía en Roma, sería también contrario a la comunicación.

Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si no se produce la

comunicación, la cuota no participa del carácter de los bienes que componen la
comunidad. Con ello, escapa a la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles.
Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo: si se enajena la cuota, su tradición
no requerirá de inscripción conservatoria, ya que ella está establecida para la enajenación
de inmuebles y la cuota no lo es, por más que haya inmuebles en su contenido concreto,
y bastará, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradición de los muebles, del art.
684, que constituye la regla general; si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no
se requiere de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes raíces suyos.

Si la comunicación es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las

inversas.

Como es claro, si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la
cuota de cada uno se radica en el único objeto de la comunidad y, por tanto, participa de
su carácter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las
reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmueble, la tradición de la cuota
requerirá inscripción, la enajenación de la cuota perteneciente a un incapaz necesitará de
las correspondientes formalidades habilitantes, podrá rescindirse por lesión enorme si se
cumplen los demás supuestos, etc.

5.2 Según su origen.

Como se vio, la comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la comunidad
hereditaria, que nace con el hecho de la muerte del causante); de la voluntad del titular
(dos o más personas adquieren en común un bien determinado, o un propietario enajena
una cuota), o de la ley (como en la medianería, las servidumbres, la propiedad
horizontal).

66
5.3 Según su duración.

Pueden ser temporales o perpetuas.

Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo,
pueden tener duración determinada en virtud del denominado “pacto de indivisión”, el cual,
por la adversidad legal a la comunidad, está sujeto a limitaciones (art. 1317). De este
modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es que la partición se puede pedir en
cualquier tiempo (art. 1317).

Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan más bien de
la naturaleza misma de las cosas, como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la
propiedad horizontal, la medianería, etc.

6. LA CUOTA.

Con la concepción romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los

comuneros en la cosa común se precisan a través de la noción de cuota o cuota-parte. Es
la porción ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la
comunidad. Estas cuotas pueden se iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario,
han de entenderse iguales (arts. 1098, 2307). Se expresan generalmente en fracciones o
porcentajes (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.).

El comunero puede vender o ceder libremente su cuota, por acto entre vivos (por ej.,
arts. 1320, 1812) o por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede
hipotecarla (2417); puede ser embargada (art. 524 C.P.C.). Ello sin perjuicio de los actos
materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa común (arts. 2305 y 2081),
pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de la cosa común hace otro
comunero.

7. LA COPOSESIÓN.

La coposesión es a la posesión, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad en

el Derecho. La coposesión tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo
de dueño, poseen, un mismo objeto.

El Código admite la posibilidad en a lo menos dos normas: (i) el art. 687, en cuanto
dispone que “Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o
parte de los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada
inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo
territorio esté ubicado el inmueble”; (ii) el art. 718, que indica que “Cada uno de los

67
partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído
exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la
indivisión. Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones
que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya
gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o
gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la
enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.”

Siguiendo los principios posesorios, el ánimo de dueño debe inspirar a todos los
coposeedores, aunque algunos no detenten materialmente la cosa que en común se
posee; basta con que uno de ellos la posea a nombre de otros.

Al igual que en la posesión, la coposesión puede o no ir acompañada del dominio;

cuando ello no acontece, la coposesión adquiere especial importancia, pues con ella se
podrá adquirir el dominio por prescripción.

Finalmente, se ha discutido si entre los comuneros coposeedores puede haber

prescripción, materia que se tratará a estudiar la prescripción.

8. LA COPROPIEDAD INMOBILIARIA.

Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la
excesiva extensión de las ciudades y una multitud de otros factores, han originado e
incrementado la construcción de edificaciones de altura, en algunas urbes con caracteres
inusitados. Ciertamente, tales construcciones implican su propiedad entre distintos
titulares, que utilizan partes de ella con exclusividad.

La copropiedad inmobiliaria, también denominada “propiedad horizontal”, es un

régimen de propiedad en el cual se es titular del dominio exclusivo sobre determinada
unidad de un edificio o sector del suelo, y codueño de modo permanente y en principio
irrenunciable de elementos comunes, indispensables a la existencia y disfrute de aquélla.

Los problemas y particularidades que esta situación trae consigo han provocado la
aparición de la correspondiente legislación. En Chile, el cuerpo legal fundamental es la
Ley Nº 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria (D.O. de 16 de Diciembre de 1997) cuyo
art. 48 derogó la Ley Nº 6071 sobre propiedad horizontal (D. O. de 16 de Agosto de
1937).

Una síntesis de esta reglamentación puede formularse en los siguientes términos:

68
a) Los diversos pisos de un edificio y los diversos departamentos de un piso pueden
pertenecer a distintos propietarios; el régimen es posible incluso respecto de
construcciones de un solo piso.

b) Se entiende que cada propietario es dueño exclusivo de su piso o departamento y

comunero de los llamados bienes comunes.

c) Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservación

del edificio y los que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva; la ley señala
algunos (el terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumeración legal se
desprende que son tantos, que el propietario más bien tiene derecho a la exclusividad o
privacidad del uso y goce de lo que encierra su piso o departamento.

d) El derecho del comunero sobre los bienes comunes es proporcional al valor del
piso o departamento; y en la misma proporción debe contribuir en los gastos, salvo
acuerdo distinto.

e) Los derechos sobre los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce
del respectivo piso o departamento; cualquier negociación sobre éstos alcanza a aquellos.

f) Se puede hipotecar o gravar el piso o departamento libremente, sin

consentimiento de los demás copropietarios.

g) Se señalan normas sobre la administración del edificio y de relaciones de

vecindad.

En cuanto al fin de la propiedad horizontal, se establece la indivisibilidad perpetua.

Mientras existe el edificio, ninguno de los copropietarios podrá pedir la división del
suelo y demás bienes comunes.

9. EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD.

El art. 2312 señala las causales de extinción de la comunidad: (a) Por la reunión de las
cuotas de todos los comuneros en una sola persona; (b) Por la destrucción de la cosa
común; y (c) Por la división del haber común.

El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la partición en cualquier momento; es

decir, nadie está obligado a permanecer en la indivisión. De ahí que la acción de
partición sea imprescriptible.

69
Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de este derecho: (i)
Cuando se ha pactado la indivisión por un plazo que no puede exceder de los 5 años, sin
perjuicio de renovarlo si así consienten todos los comuneros; (ii) Los casos de indivisión
forzada, como en la Copropiedad Inmobiliaria o tratándose de las tumbas o mausoleos,
o los señalados en los artículos 1728 y 1729, a propósito de la sociedad conyugal; o
tratándose de la propiedad fiduciaria, mientras penda la condición.

70
 IV.
LOS MODOS DE ADQUIRIR

IV.1
ASPECTOS GENERALES
1. SISTEMAS DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO.

Para la transferencia de bienes por un acto entre vivos, se han configurado diversos
sistemas, entre los que destacan el de la “dualidad título-modo”, y el denominado
sistema consensual.

1.1 Sistema de la Dualidad Título-Modo.

Con precedentes del Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra,
para la transferencia del dominio y demás derechos reales, y aun personales, se exige la
concurrencia de dos elementos jurídicos; un título y un modo de adquirir (y por ello se
habla de la “dualidad título-modo”).

Título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del
dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la
adquisición del dominio.

Con el solo título no se adquiere el dominio de las cosas, de él nace solamente un

derecho personal, el derecho de exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el
obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir. Ejemplo: perfeccionado el
contrato de compraventa, el comprador aun no es dueño de la cosa comprada ni el
vendedor la ha hecho ajena; con el contrato, el vendedor se ha obligado a transferirla al
comprador; posteriormente, el dominio se transfiere cuando el vendedor efectúa al
comprador la entrega o tradición de la cosa vendida.

1.2 Sistema Consensual.

Frente al sistema de la dualidad, se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato, en
cuya virtud el solo título es suficiente para producir la transferencia del dominio, sin
necesidad de recurrir al modo. El Código Civil francés sigue esta tendencia y establece
que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto del contrato. La tradición
pierde su calidad de modo de adquirir, representa sólo la ejecución de la obligación del

71
vendedor de poner la cosa a disposición del comprador (de ahí que se hable de “efecto
real del contrato”).

1.3 Sistema del Código Civil Chileno.

Como se adelantó, nuestro Código adoptó el sistema denominado romano, del título y
modo, o del efecto personal del contrato.

Configuran el sistema, fundamentalmente, los arts. 588 (que enumera los “modos de
adquirir”), y los arts. 670 y 675 (en el primero se indica que “La tradición es un modo de
adquirir el dominio”, y en el segundo se agrega que “Para que valga la tradición se requiere un
título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.”).

En todo caso, desde ya se debe advertir que este sistema no se da con absoluta pureza
en nuestro sistema, pues hay casos en que se le da un efecto real al contrato, como
ocurre con la transferencia de bienes incorporales.

2. RESERVA LEGAL Y ENUMERACIÓN.

Conforme al art. 19 Nº 24 de la CPR, sólo la ley puede establecer los modos de adquirir
el dominio.

Sobre la materia, el art. 588 del Código los modos de adquirir son los siguientes: (i) la
tradición; (ii) la ocupación; (iii) la accesión; (iv) la sucesión por causa de muerte; y (v) la
prescripción.

A ellos debe agregarse la propia ley (no mencionada por el art. 588), pues en ciertos
casos opera como tal: por ejemplo, el usufructo legal del padre o madre sobre los bienes
del hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes de la mujer (art. 810); de la
misma forma, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiación
sirve de título y modo de adquirir el bien expropiado.

3. CLASIFICACIONES.

3.1 Originarios y derivativos.

El modo es originario si permite adquirir la propiedad independientemente del derecho

de un antecesor; así ocurre en la ocupación, accesión, prescripción. El modo es
derivativo si por él se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular que por ello
es el antecesor; pertenecen a esta clase la tradición y la sucesión por causa de muerte.

72
La distinción tiene importancia para determinar el alcance y características del derecho
del adquirente. Si se adquirió el dominio por un modo originario, bastará examinar el
acto o hecho que configura el modo y la cosa sobre que recae. Si se ha adquirido, en
cambio, por un modo derivativo, será preciso examinar además los derechos que tenía el
antecesor, pues “nadie puede transferir más derechos de los que tiene”. Así entonces, si
el tradente, por ejemplo, no era dueño de la cosa cuya tradición efectúa, no adquiere el
dominio el adquirente (art. 682); igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente (o el
heredero, en la sucesión por causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones.

3.2 A título universal y a título singular.

Se clasifican así según se puedan adquirir con ellos universalidades jurídicas o bienes
determinados.

La ocupación y la accesión permiten adquirir sólo bienes específicos; son modos de

adquirir a título singular.

Por la sucesión por causa de muerte se pueden adquirir bienes determinados (legados de
especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias). La tradición y la prescripción son
modos de adquirir generalmente a título singular, pero excepcionalmente lo son también
a título universal (ello ocurre cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y
cuando un heredero aparente llega a adquirir por prescripción la herencia de que está en
posesión).

3.3 Por acto entre vivos y por causa de muerte.

Según presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere. La
clasificación tiene lugar debido precisamente a la existencia de un modo de adquirir que
se configura a la muerte del causante, la denominada sucesión por causa de muerte;
todos los demás son modos de adquirir por actos entre vivos.

3.4 A título gratuito y a título oneroso.

Según signifiquen o no una contraprestación pecuniaria para el adquirente. Pertenecen a

la primera clase la ocupación, la accesión, la prescripción y la sucesión por causa de
muerte. La tradición puede revestir uno u otro carácter según el título que le sirve de
antecedente; si ese antecedente es un acto gratuito (como una donación), será un modo a
título gratuito, y si es un acto oneroso (como una compraventa), lo será a título oneroso.

73
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

Si bien se ha hecho referencia a los modos de adquirir el dominio, mediante ellos también
se pueden adquirir otros derechos reales y aún derechos personales.

Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, como el
dominio, el usufructo, servidumbres, créditos, etc. Tales modos son la tradición y la
sucesión por causa de muerte.

Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican
sólo a determinados derechos reales. Así, la ocupación y la accesión son modos que se
aplican sólo al dominio. La prescripción en cambio sirve para adquirir todos los
derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes.

Por medio de la ocupación, pueden adquirirse las cosas corporales muebles, ya que los
inmuebles que carecen de dueño, pasan a poder del Estado (art. 590).

La accesión tiene un campo de aplicación más extenso que la ocupación, pues permite
adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.

Por la prescripción, se extiende aún más la posibilidad de adquisición: en efecto, por

medio de ella se pueden adquirir no sólo las cosas corporales, sean muebles o inmuebles,
sino también las cosas incorporales, pero restringidas a los derechos reales, con
excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes (art. 882). La prescripción
entonces, no permite la adquisición de derechos personales y de las servidumbres
indicadas.

La tradición permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y todas las
incorporales, sean derechos reales o personales. Excepcionalmente, no pueden
adquirirse por tradición los derechos personalísimos, cuando el tradente sea el titular de
los mismos, porque tales derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse
por tradición, cuando se constituya un derecho real de uso o de habitación. Dicho en
otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradición. Después, ya no puede
operar, pues el derecho es personalísimo.

Por último, por medio de la sucesión por causa de muerte se pueden adquirir no sólo las
cosas corporales e incorporales, sino también las universalidades jurídicas, esto es, todo
el patrimonio transmisible de una persona. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por
este modo los derechos intransmisibles (por ejemplo, los derechos que tenía el
comodatario a consecuencia del contrato de comodato, pues éste se extingue con la

74
muerte de aquél; o el derecho real de usufructo, que se extingue con la muerte del
usufructuario).

Excepcionalmente, es posible adquirir universalidades jurídicas por medio de la tradición

y de la prescripción: ello sucede tratándose del derecho de herencia.

5. SE PUEDE ADQUIRIR POR UN SOLO MODO.

No es posible adquirir un bien por dos o más modos. La aplicación de uno de ellos hace
innecesario otro; así como no se puede hacer lo hecho, no se puede adquirir tampoco lo
ya adquirido.

Diversas sentencias de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones han declarado

que “si bien se puede poseer una cosa por varios títulos, el dominio se adquiere por uno
solo, y en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto
de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se reúnan dos títulos, como venta y
prescripción, y dos modos de adquirir, tradición y prescripción, relativamente a un
mismo bien. Y así, para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesión
por causa de muerte; la tradición no es necesaria.”

6. LA EXIGENCIA DEL TÍTULO EN TODOS LOS MODOS DE

ADQUIRIR.

En doctrina se debate si es necesaria la concurrencia de un título en todos los modos de

adquirir o sólo en algunos. Es claro que cuando de la tradición se trata, se exige un
título traslaticio de dominio para que opere (art. 675).

Pero, cuando se trata de los demás modos ¿es también necesario un título precedente?

Algunos autores dicen que aún cuando no hay preceptos que lo establezcan para los
demás modos, ello es así por varias disposiciones legales, entre las que se mencionan
principalmente los arts. 703 y 951 y sgtes. En la primera se dispone que la ocupación,
accesión y prescripción son títulos constitutivos de dominio, y en la última, que cuando
se adquiere por sucesión por causa de muerte, el título es el testamento o la ley, según si
la sucesión sea testamentaria o intestada. En los modos de ocupación, accesión y
prescripción el título se confundiría con el modo.

Otros entienden que el título se exige sólo cuando opera la tradición, como lo dispone expresa y
excepcionalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona los títulos constitutivos,
calificando de tales a los tres modos de adquirir señalados, los está refiriendo no al
dominio, sino a la posesión; allí son títulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u

75
otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir). Si se rechazara la existencia
de estas dos funciones diferentes sosteniendo que siempre la ocupación, accesión y
prescripción son título y modo, se llegaría a la incongruencia de que quien empieza a
poseer sería ya dueño.

76
 IV.2
LA OCUPACIÓN
1. CONCEPTO.

La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no

pertenecen a nadie, mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de la
intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas cosas no está prohibida por
las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.

Se encuentra regulado en los arts. 606 a 642.

2. ELEMENTOS.

Del concepto enunciado puede observarse que son dos sus elementos: (i) aprehensión
material e (ii) intención de adquirir el dominio.

Ambos elementos, físico y psíquico, deben concurrir copulativamente. De ahí que no es

posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los infantes, puedan
adquirir por este modo.

3. REQUISITOS.

Para que la ocupación opere como modo de adquirir requiere de la concurrencia de los
siguientes requisitos:

a) Que la cosa aprehendida carezca de dueño.

Son las denominadas res nullius. Puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario
(como los llamados por el Código animales bravíos), o que han tenido dueño, pero
dejaron de tenerlo (como los animales domesticados que recobran su libertad natural), y
las que han sido abandonadas por su dueño al primer ocupante, llamadas res derelictae (las
monedas que se arrojan a la multitud es el ejemplo clásico).

Como se requiere una cosa sin dueño, en virtud del art. 590 del Código resulta que este
modo de adquirir el dominio en Chile sólo se aplica a los bienes muebles.

Si la aprehensión con ánimo de adquirir la cosa para sí recae sobre una cosa que tiene
dueño, no operará la ocupación como modo de adquirir el dominio, pero permitirá al
ocupante entrar en posesión de la cosa, y podrá llegar a adquirir el dominio por otro
modo, después de un tiempo: la prescripción.

77
b) La adquisición no esté prohibida por las leyes o el Derecho Internacional.

Así, por ejemplo, los animales que según las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la
caza o la pesca, no pueden serlo en la época en que las leyes u ordenanzas respectivas
prohíban la caza o pesca de determinadas especies. El art. 622 hace una referencia
general a lo anterior. En el ámbito del Derecho Internacional, se prohíbe por ejemplo el
pillaje, o sea, la apropiación individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado
o particular de éste, respecto de los bienes de propiedad particular de los vencidos.

c) Aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla.

Dentro de este requisito debemos distinguir dos elementos: la aprehensión material y el

ánimo de adquirir el dominio. El primero de estos elementos es material, real o de
hecho; el segundo es un elemento intencional. La aprehensión material puede ser real o
presunta. Es real, cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es presunta o
inminente, cuando a pesar de no haber efectivamente aprehensión material, el individuo
ejecuta actos que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa, como el cazador
que hiere a su presa de manera que no puede escaparse y va tras su busca o como aquel
que buscando un tesoro lo pone a la vista. Ambos elementos, físico y psíquico, deben
concurrir copulativamente. La aprehensión material no puede faltar, porque todo modo
de adquirir es un hecho, y es la aprehensión precisamente el hecho al que la ley le
atribuye el efecto de adquirir el dominio; tampoco puede estar ausente el ánimo, y por
esa razón los dementes y los infantes, que carecen de voluntad, no pueden adquirir por
ocupación: faltaría el elemento intencional (del art. 723, 2º, se podría desprender que los
impúberes que dejaron de ser infantes serían hábiles para adquirir por ocupación).

4. REGLAS PARTICULARES.

El Código da un variado conjunto de reglas para especies de distinta naturaleza,

susceptibles de adquirirse por ocupación.

4.1 Ocupación de cosas animadas.

Opera a través de las caza y la pesca. El legislador clasifica las cosas animadas en el art.
608: animales bravíos o salvajes, domésticos o domesticados. De este artículo, se
concluye que sólo pueden adquirirse por medio de la caza o la pesca, los animales
bravíos y los domesticados cuando, saliendo de la dependencia o amparo del hombre,
vuelven a su condición de animales bravíos o salvajes (arts. 619, 620, 621, 623).

78
Los arts. 609 y 610 establecen reglas relativas a la caza: (i) Se puede cazar en tierras
propias; (ii) No se puede cazar en tierras ajenas, salvo con permiso del dueño o salvo
que no estuvieren cercadas, plantadas o cultivadas. Pero ni aún en este último caso se
podrá cazar, si el dueño prohibió expresamente la caza y notificó la prohibición. Dicha
notificación puede hacerse a los interesados personalmente o por medio de avisos en los
diarios, o por carteles colocados en los accesos al respectivo predio; (iii) Si se caza en
tierras ajenas sin permiso del dueño, en los casos en que es obligatorio obtenerlo,
establece la ley dos efectos: (a) Lo cazado quedará para el dueño del terreno; (b) El
cazador deberá indemnizar al dueño del terreno todos los perjuicios ocasionados.

Por su parte, los arts. 611 al 616 establecen diversas reglas relativas a la pesca. El art.
611 se remite a la legislación especial sobre la materia. Conforme al art. 17º de la Ley
número 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, para solicitar autorización de pesca
en el Mar Territorial, el solicitante, de ser persona natural, deberá ser chileno o
extranjero que disponga de permanencia definitiva; si el solicitante fuere una persona
jurídica, deberá estar legalmente constituida en Chile. Dicha ley regula todo lo relativo a
los permisos de pesca, concedidos por la Subsecretaría de Pesca, en los cuales se
especifica la embarcación, las especies que pueden pescarse y la zona geográfica en la
que se puede operar.

El art. 612 autoriza a los pescadores para un uso limitado de las playas del mar; el art.
613 los autoriza para hacer uso de las tierras contiguas a la playa, hasta una distancia de 8
metros; no podrán sin embargo tocar las construcciones allí existentes, ni atravesar las
cercas o introducirse en las arboledas, plantíos o siembras que allí hubiere. El art. 614
establece limitaciones a los dueños de las tierras contiguas a la playa, en la zona de 8
metros indicada: deben dejar trechos suficientes y cómodos espacios entre los edificios,
cercas o cultivos, para las labores propias de los pescadores.

El art. 615 prohíbe a los que pesquen en ríos y lagos usar los edificios o cultivos o
atravesar las cercas existentes en las riberas. Sin embargo, el DFL número 34 de 1931,
permite a los que pesquen en ríos y en lagos de uso público (art. 597), ocupar en las
faenas de pesca las riberas, hasta una distancia de 5 metros. El art. 616 hace aplicables a
la pesca en aguas ajenas, las normas relativas a la caza del art. 610.

Por su parte, el art. 622, aplicable a la caza y la pesca, establece que dichas actividades
estarán sujetas a las ordenanzas especiales que se dicten sobre estas materias, de manera
que no se podrá cazar o pescar sino en lugares, en temporadas y con las armas y
procedimientos que no estén prohibidos.

Los arts. 617 y 618 aplicables a la caza y a la pesca, establecen normas relativas a la
captura de los animales bravíos o salvajes.

79
El art. 617 establece que se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal
bravío y lo hace suyo: (i) Desde que lo hiere gravemente, de manera que no le sea fácil
escapar y siempre y cuando siga persiguiéndolo; o (ii) Desde que el animal ha caído en
sus trampas y redes, siempre que éstas se hayan armado en lugar en el cual sea lícito
cazar o pescar.

Si el animal entra en tierras ajenas donde para cazar se requiere el permiso del dueño,
éste podrá hacerlo suyo.

El art. 618 dispone que un cazador o pescador no puede perseguir un animal bravío que
ya perseguía otro cazador; si así lo hiciere y se apoderase de él, podrá el segundo
reclamarlo como suyo.

4.2 Ocupación de cosas inanimadas.

4.2.1 Invención o hallazgo (art. 624).

a) Concepto. Es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa
inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. Se
llama invención porque viene del latín "invenire", que quiere decir hallar. No es por
tanto la manera de adquirir una cosa como resultado de un invento.

b) Requisitos: (i) Que se trate de cosas inanimadas; (ii) Que se trate de res nullius o
res derelictae; (iii) Que el que encuentre la cosa, se apodere de ella, porque de lo
contrario no se revela intención de adquirir el dominio.

c) Cosas susceptibles de invención o hallazgo. Por esta clase de ocupación, se

adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, que no presentan señales de
dominio anterior (por ejemplo, las cosas que arroja el mar). Una cosa que presenta
señales de dominio anterior, no se considera como res nullius, sino como especie al
parecer perdida, y por lo tanto no puede adquirirse por invención o hallazgo. La ley sin
embargo, en el art. 624, 3º, asimila a las cosas que no han tenido nunca dueño, aquellas
cosas llamadas res derelictae, es decir, las que el propietario abandona para que las haga
suyas el primer ocupante. Para que una cosa sea res derelictae es necesario que sea
manifiesta la intención del dueño de renunciar a su dominio, porque en Derecho, por
regla general las renuncias y el ánimo de donación no se presumen (existe tal ánimo, a
persona indeterminada en este caso); de manera que en caso de duda, deberá concluirse
que el propietario no tuvo la intención de abandonar la cosa, la que entonces deberá
considerarse como “especie al parecer perdida”. De ahí la presunción del inciso final del

80
art. 624, relativa a las cosas que se arrojan al mar para alijar (aligerar) la nave. En todo
caso, se trata de una presunción simplemente legal.

4.2.2 El descubrimiento de un tesoro (art. 625).

Se trata en verdad de una especie de invención o hallazgo.

a) Concepto. El art. 625, 2º, establece que “Se llama tesoro la moneda o joyas, u
otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo
sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño”.

b) Requisitos: (i) Que se trate de una cosa mueble; (ii) Que se trate de monedas,
joyas u otros objetos preciosos; (iii) Que se trate de objetos elaborados por el hombre;
(iv) Que los objetos hayan estado sepultados o escondidos durante largo tiempo; (v)
Que no haya memoria o indicio del dueño del tesoro, porque de lo contrario las especies
no serían res derelictae.

c) Atribución del dominio. Cabe indicar que el dominio del tesoro se adquiere por el
solo hecho del descubrimiento, aunque el descubridor no se apodere de él; no exige la
ley una aprehensión real y efectiva, sino sólo presunta.

Para saber a quien pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el

propietario del suelo en que se encuentra o un extraño (art. 626):

(1) Si lo descubre el propietario del suelo, a él pertenece la totalidad del tesoro (art. 626,
3º): la mitad a título de propietario y la otra mitad a título de descubridor. No lo adquiere
por accesión, como suele creerse, sino por ocupación: es necesario que sea él quien
descubra el tesoro. Debe tratarse del propietario del suelo, y no basta que sea un
usufructuario (art. 786).

(2) Si es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que distinguir a su vez: (a) Si el
descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con autorización
del dueño: el tesoro se divide en iguales partes entre el descubridor y el dueño del suelo
(art. 626, 1º y 2º); (b) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas
contra la voluntad del dueño o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario
del suelo (art. 626, 3º, “en los demás casos...”).

De lo dicho, se desprende que no hay que tomar en cuenta, para calificar el tesoro, el
hecho de si el descubrimiento es fortuito o no; el azar o la casualidad del descubrimiento
sólo tiene importancia en la atribución del tesoro, para determinar a quien pertenece.

81
El art. 627 se refiere al permiso que cualquiera pueda solicitar para cavar en suelo ajeno,
para sacar alhajas o dineros que asegure pertenecerle y estar escondidas en él. Para ello:
(i) Debe señalar el paraje en que están escondidas; (ii) Debe dar competente seguridad de
que probará su derecho sobre las especies; y (iii) Debe dar competente seguridad de que
abonará todo perjuicio al dueño.

Concurriendo estos requisitos, no podrá oponerse el dueño a la extracción de dichos

dineros o alhajas.

El art. 628 se pone en el caso que no se pruebe el derecho sobre dichos dineros o
alhajas: las especies serán consideradas o como bienes perdidos o como tesoro
encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y señales. Si se considera como
tesoro, previa deducción de las costas, se dividirá en partes iguales entre el denunciador y
el dueño del suelo. En todo caso, a éste último puede convenirle más que se le
indemnicen los perjuicios, renunciando en tal caso a su porción en el tesoro.

4.2.3 La captura bélica (arts. 640 a 642).

a) Concepto. Es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se

llama botín la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre y presa la captura de las
naves y de las mercaderías en el mar.

b) Atribución del dominio. Los bienes adquiridos por captura bélica pertenecen al
Estado (art. 640). Los particulares no pueden adquirir el dominio de los bienes de
naciones enemigas, neutrales ni menos aliadas, por esa forma de ocupación.

Hoy en día la guerra es de Estado a Estado, y por ello, el Derecho Internacional

establece que no sólo la vida de los ciudadanos debe ser respetada, sino también la
propiedad particular (Cuarta Convención de La Haya, art. 46). En consecuencia, en la
guerra terrestre sólo pueden ser objeto de captura bélica las propiedades del Estado
enemigo, no las privadas.

No rige para la guerra marítima la inviolabilidad de la propiedad privada; los beligerantes

tienen el derecho de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderías enemigas e
incluso neutrales, bajo ciertas circunstancias. Actualmente, el derecho de presa es
ejercido por buques de guerra o cruceros auxiliares, o sea, sólo los Estados pueden
ejercer dicho derecho (la institución del “corso marítimo” fue abolida en la Declaración
Naval de París, de 1856).

82
¿Por qué la diferencia entre la guerra terrestre y la marítima? Se dice que el único medio
para debilitar al enemigo en la guerra marítima es capturando sus buques mercantes;
impidiendo su comercio, se quiebra su resistencia.

Los arts. 641 y 642 se refieren a las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, es
decir, por particulares de un Estado beligerante. No adquieren el dominio y cualquiera
puede recuperarlas para ponerlas a disposición de su dueño (eso significa la expresión
"represarlas" que emplea el art. 641). Los represadores deberán restituir las especies a sus
dueños, pero tienen derecho a que éstos les abonen el precio de salvamento (o sea, lo
que debió pagarse a los bandidos, etc.), el cual se regulará por aquél que en casos
análogos, se paga a los apresadores en guerra de nación a nación (art. 641).

Si represadas las especies no aparecieren sus dueños a reclamarlas, se procederá como en

el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrán sobre las especies que no
fueren reclamadas por sus dueños en el plazo de un mes, contado desde la fecha del
último aviso, los mismos derechos como si las hubieran apresado en guerra de nación a
nación (art. 642). Vemos por tanto que la ley no asimila por completo las cosas
represadas a las cosas perdidas, porque los derechos de los represadotes son distintos de
los derechos que tiene la persona que encuentra un bien perdido.

4.3 Especies muebles al parecer perdidas y especies náufragas.

Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de ocupación, porque no son res nullius
o res derelictae. Pero como el dueño de estas especies no se conoce y puede suceder que
no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que después de realizadas las
diligencias necesarias para averiguar quien es el dueño, si éste no se presenta o no hace
valer sus derechos, pueden estas cosas ser adquiridas en la forma que la misma ley
indica.
Cabe precisar que no deben confundirse las especies al parecer perdidas y las res
derelictae: éstas últimas son cosas que su dueño abandonó voluntariamente para que las
hiciera suyas el primer ocupante; en cambio, las especies perdidas son cosas respecto de
las cuales su propietario no ha manifestado en forma alguna la intención de
desprenderse del dominio que tiene sobre ellas: su separación de las cosas es
involuntaria.

Los arts. 629 a 639 reglamentan esta materia. En ellos, se establece que si después de
publicados avisos no se presenta el dueño a reclamar las especies, éstas se subastarán y el
producto del remate se repartirá en partes iguales entre el que las encontró y la
municipalidad respectiva (en el caso de las especies al parecer perdidas) o entre el que las
encontró y el hospital de la respectiva zona (en el caso de las especies náufragas).

83
Cabe indicar que los arts. 629 a 639 están complementados o modificados por
numerosas disposiciones especiales, particularmente del ámbito del Derecho
Administrativo. Entre ellas, el DS número 2.385, del Ministerio del Interior, publicado
en el Diario Oficial de 20 de noviembre de 1996, que fija texto refundido del DL
número 3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales; establece en su art. 43 que entre las
rentas variables de las municipalidades se encuentra el precio de las especies
encontradas; dispone la norma que el plazo para reclamar las especies encontradas será
de un mes contado desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la municipalidad.
Si dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del remate el dueño de la especie perdida lo
reclamare, la municipalidad estará obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en
el remate, menos los gastos.

84
 IV.3
LA ACCESIÓN
1. CONCEPTO.

En conformidad al art. 643, “la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de
una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella”.

2. CLASES DE ACCESIÓN.

Del propio art. 643 se desprenden dos clases de accesión:

(i) La accesión discreta, llamada también "por producción" o "accesión de frutos", es la

que deriva del mismo cuerpo o "cosa-madre" por medio del nacimiento o producción;
se manifiesta en la generación de los productos y frutos.

(ii) La accesión continua, llamada también "por unión" o accesión propiamente tal,
es la que resulta de la agregación de dos o más cosas diferentes que luego de unirse,
forman un todo indivisible. Puede ser mobiliaria o inmobiliaria, según se realice en
beneficio de cosa mueble o inmueble.

También puede ser natural o artificial, según se deba a la fuerza de la naturaleza o a la

industria humana. Algunos agregan también a la accesión mixta, denominando así a la
que procede de la naturaleza y del trabajo humano conjuntamente: plantación, siembra,
etc.

3. NATURALEZA JURÍDICA.

En doctrina se ha discutido si la accesión es verdaderamente un modo de adquirir y crea

una relación jurídica nueva, o si por el contrario, se trata de una simple facultad o
extensión del dominio, que nada nuevo crea, sino simplemente prolonga la misma
relación jurídica de la propiedad.

Sobre la materia se han formulado tres teorías:

a) Algunos estiman que toda accesión, continua o discreta, es un modo de adquirir.

Nuestro Código Civil sigue este punto de vista en el artículo 643: “de lo que ella
produce” (accesión discreta), “o de lo que se junta a ella” (accesión continua).

b) Otros estiman que toda accesión es una simple facultad o extensión del dominio.
Tratándose de la accesión discreta, el dominio preexistente, el de la “cosa-madre”, se

85
amplía y extiende a los frutos que ella produce. Tratándose de la accesión continua, si
bien hace adquirir una propiedad nueva, predomina también el aspecto extensivo de la
propiedad preexistente, atendiendo a las siguientes razones: (i) Porque el que adquiere
una cosa por accesión, la adquiere como consecuencia del dominio que tenía sobre otra
cosa; (ii) Porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal; (iii)
Porque la adquisición de la cosa accesoria no depende de un nuevo título, sino que es el
mismo título de propiedad de la cosa principal el que somete la accesoria al derecho de
la misma persona.

c) Otros autores, dan una solución ecléctica. Dicen que sólo la accesión continua es
un verdadero modo de adquirir. La discreta es una simple facultad del dominio, el
ejercicio de la facultad de goce, que habilita al dueño de una cosa para apropiarse los
productos y frutos que ella genera. Resulta inútil por lo tanto invocar un título y modo
de adquirir nuevo para justificar la propiedad sobre los frutos y productos.

En la accesión propiamente tal, una cosa pierde su existencia identificándose con otra, y
en la accesión discreta ocurre todo lo contrario: una cosa nueva, el producto o fruto,
adquiere existencia propia al separarse o destacarse de la cosa-madre.

La accesión continua, en cambio, sí sería un modo de adquirir, porque el propietario de

la cosa principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unión de ésta a
aquella.

La doctrina mayoritaria objeta la inclusión de la accesión entre los modos de adquirir,

pues, a diferencia de ellos, en la accesión no se atiende a la voluntad del adquirente.
Adicionalmente, se señala que la accesión, en particular la de frutos, se encuentra
comprendida en la facultad de goce del propietario.

4. ACCESIÓN DISCRETA O DE FRUTOS.

4.1 Concepto.

Es denominada también “accesión discreta” o “accesión por producción”. En virtud de

esta accesión, el dueño de una cosa lo es también de lo que la cosa produce.

4.2 Frutos y productos.

Se entiende por fruto lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de su

substancia (como los frutos y flores de los árboles); es producto lo que una cosa da sin
periodicidad o con detrimento de su estructura (como las piedras de una cantera).

86
El Código (art. 643) dispone que “los productos de las cosas son frutos...” El precepto
confunde ambos términos, haciéndolos sinónimos; sin embargo, hay algunas otras
disposiciones que distinguen los dos conceptos, en el sentido antes descrito, por ej., arts.
537 y 784.

Las características comunes de los frutos y los productos serían su accesoriedad y su utilidad,
pues unos y otros representan un interés económico no principal. Sus características
diferenciadoras serían la periodicidad y el alterar o disminuir sensiblemente la sustancia
de la cosa principal.

La distinción entre frutos y productos no tiene importancia tratándose del dueño, pues
su dominio siempre abarca unos y otros. Sí tiene importancia, cuando se trata de
constituir derechos en favor de terceros, distintos que el dueño de la cosa principal. Por
regla general, sólo se cede el derecho a gozar de los frutos: así, por ejemplo, en el
usufructo, o respecto de los guardadores, arts. 526, 527 y 537.

4.3 Clases de frutos.

Como lo indica el art. 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.

(i) Frutos Naturales.

“Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria

humana” (art. 644).

El precepto citado comprende a los frutos naturales propiamente tales, que da la cosa
espontáneamente, y a los denominados “frutos industriales”, que produce con la ayuda
de la industria humana (como el vino, algunos aceites).

En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Código distingue
entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (art. 645). Se llaman pendientes,
mientras adhieren todavía a la cosa que los produce; percibidos son los que han sido
separados de la cosa productiva; y consumidos, cuando se han consumido materialmente
o se han enajenado.

Esta clasificación de los frutos naturales no tiene importancia respecto del propietario de
la cosa, pero sí respecto de terceros, porque éstos sólo se hacen dueños de los frutos
mediante la percepción (artículo 781, en el usufructo).

(ii) Frutos Civiles.

87
El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene al conceder a un
tercero el uso y goce de ella. El Código no lo define; se limita a señalar ejemplos (art.
647) de los que se puede desprender la noción. La renta de arrendamiento es el más
típico de estos ejemplos. El precepto señala también como fruto civil el interés de
capitales exigibles.

En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el art. 647 dispone que se
llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran.

4.4 El dominio de los frutos.

De acuerdo con el art. 646, aplicable tanto a los frutos naturales como civiles conforme
al art. 648, los frutos pertenecen al dueño de la cosa que los produce por el solo hecho de
su producción. Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea por
disposición expresa de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del propietario. En el
primer caso, cabe mencionar los usufructos legales y el caso del poseedor de buena fe
que hace suyos los frutos. En el segundo caso, puede indicarse el arrendamiento, el
usufructo convencional, la anticresis (art. 2435). Podrá ocurrir sin embargo, como
acontece siempre en el arrendamiento, que el dueño obtenga una contraprestación (la
renta), de manera que no deja entonces de percibir frutos de la cosa, civiles en este caso.

5. ACCESIÓN CONTINUA.

Es la accesión propiamente tal; es la unión permanente de dos o más cosas

originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible. La unión puede ser
obra de la naturaleza o del hombre.

La accesión continua o propiamente tal puede ser de tres clases: (i) Accesión de inmueble
a inmueble o natural (dentro de la cual se distingue el aluvión, la avulsión, la mutación del
álveo o cambio de cauce de un río y formación de nueva isla); (ii) Accesión de mueble a
inmueble o industrial; y (iii) Accesión de mueble a mueble (dentro de la se distingue la
adjunción, la especificación y la mezcla).

5.1 Accesión de inmueble a inmueble.

Se encuentra regulada en los arts. 649 a 656, agrupándose sus distintas clases en las
"accesiones del suelo".

88
(i) Aluvión (arts. 649 a 651).

a) Concepto: el terreno de aluvión se forma por los sedimentos que el agua va

depositando y hace que ésta vaya poco a poco alejándose de su primitiva ribera. Se
define por el art. 649.

La definición legal debe complementarse, en el sentido de que el retiro de las aguas,

además de ser lento e imperceptible, debe ser definitivo, de acuerdo al art. 650, 2º.

b) Requisitos.

b.1) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si es violento, podría haber
mutación del curso de un río o nueva isla o retiro del mar, según los casos.

b.2) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque
si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es terreno de
aluvión, sino parte del lecho del río o del mar (art. 650, 2º).

c) Dominio del terreno de aluvión: pertenece a los propietarios riberanos, lo que el

legislador ha establecido como una compensación por el riego que ellos corren por el
hecho de ser colindantes con el agua (art. 650, 1º). Excepcionalmente, en los puertos
habilitados, pertenecerá al Estado (puerto habilitado, es el que cuenta con las obras
necesarias para hacer segura y expedita la faena de carga y descarga de mercaderías y el
embarque y desembarque de las mismas, según informe del Consejo de Defensa del
Estado).

d) Atribución del dominio: para determinar los límites de la parte del terreno de
aluvión que accede a cada heredad, se prolongan las respectivas líneas de demarcación
directamente hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas líneas se corten
una a otra antes de llegar al agua. El art. 651 resuelve el problema.

(ii) Avulsión (art. 652).

a) Concepto: se llama avulsión el acrecimiento de un predio, por la acción de una

avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porción del suelo de un predio
al fundo de otra persona.

En la avulsión, a diferencia del aluvión, hay un terreno perfectamente determinado y

cuyo propietario es conocido. En este caso, el dueño del predio de donde la parte del
suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevársela;
pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que

89
fue transportada (art. 652). Lo anterior, implica entonces que el dueño del predio hasta el
cual es arrastrado el terreno ajeno, no se hace dueño del mismo inmediatamente de
ocurrido el suceso, sino sólo después de transcurrido un año, y siempre y cuando el
propietario afectado no realice las obras de movimiento de tierras destinadas a
recuperarlo.

b) Situación especial, por inundación de un predio: se refiere a ella el art. 653. Puede
suceder que a consecuencia de un fenómeno natural una heredad haya sido inundada; en
este caso, si el terreno es restituido por las aguas (o sea, si éstas se retiran) dentro de los
5 años subsiguientes, vuelve al dominio de su antiguo dueño (si éste sólo era poseedor,
durante el tiempo que la heredad estuvo inundada, se produce la suspensión del
cómputo del plazo de posesión para prescribir, encontrándonos ante un caso en el que
se hizo imposible el ejercicio de actos posesorios durante el aludido lapso, art. 2502
número 1); pero si pasan los 5 años sin que las aguas se retiren y sea devuelto el terreno,
el dueño pierde su dominio en forma definitiva, y si queda en descubierto el terreno con
posterioridad, se le aplican las reglas de accesión por aluvión (art. 651).

(iii) Mutación del álveo de un río o cambio de cauce de un río (arts. 654 y 655).

"Alveo" significa "madre del río", alude al cauce original del río. Distinguimos las
siguientes hipótesis:

a) El río varía su curso, cargándose a una de las riberas, dejando a la otra

definitivamente en seco: la parte que queda en descubierto, accede a los propietarios
riberanos, como en el caso del aluvión (art. 654,1º y 650).

b) El río varía enteramente de cauce: para atribuir el dominio del terreno que queda
en descubierto, se traza una línea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos
partes iguales, y cada una de éstas accede a las heredades contiguas, dentro de sus
respectivas líneas de demarcación (art. 654, 2º).

En los dos casos anteriores, los propietarios riberanos tienen derecho de hacer las obras
necesarias para volver el río a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente
(municipalidad competente).

c) El río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse: el art. 655 aplica las
normas de los dos casos anteriores.

(iv) Formación de nueva isla (art. 656).

a) Requisitos:

90
a.1) Que las islas se formen en ríos o lagos que no sean navegables por buques de más
de 100 toneladas (art. 597).

a.2) que la isla se forme con carácter definitivo (art. 656, 1ª regla).

b) Atribución del dominio: formada la nueva isla, para determinar a quien pertenece,
distinguimos tres situaciones:

b.1) La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que después vuelven a juntarse: rige la
segunda regla del art. 656; no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos
en la nueva isla. Pero puede suceder que a consecuencia de la formación de la isla, quede
en seco una parte del lecho del río: este terreno accederá a las heredades contiguas,
como en el caso de aluvión (arts. 654-650); en realidad, este caso está comprendido en el
cambio de curso de un río, pero el legislador consagró esta regla expresa para evitar que
se creyera que el terreno descubierto pertenece al dueño de los terrenos invadidos por el
agua, por una suerte de compensación.

b.2) La isla se forma en el lecho del río: art. 656, regla tercera. Para determinar a quien
pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos situaciones: (i) primera situación: si
toda la isla está más cercana a una de las riberas, accederá a las heredades de dicha ribera,
dentro de sus respectivas líneas de demarcación. Para determinar si la isla está en la
situación descrita, se traza una línea imaginaria en el cauce del río, que lo divida en dos
porciones iguales, siendo necesario que toda la isla, en todos sus contornos, quede
dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la línea imaginaria; ésta no
debe cortar la isla; (ii) segunda situación: si toda la isla no está más cercana a una de las
riberas, lo que sucederá cuando la línea imaginaria divida o toque en cualquier forma la
isla: las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas
líneas de demarcación prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la
isla; las porciones que por la prolongación de estas líneas correspondan a dos o más
heredades, se dividirán entre estas por partes iguales.

b.3) La isla se forma en un lago: art. 656, 6ª regla. Surge aquí el problema de determinar a
quien pertenece la isla cuando ninguna de las dos heredades está a la distancia requerida
para tener participación en la división de ella. Algunos piensan que la isla pertenece en
comunidad a todos los propietarios riberanos, mientras otros, en una posición que
parece más acertada, sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno de los
propietarios riberanos reúne las condiciones exigidas por la ley para tener participación
en la isla; se aplicaría entonces el art. 590.

91
5.2 Accesión de mueble a mueble.

Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños. El

Código la regula en los arts. 657 a 667. A través de estas reglas soluciona el problema
principal que en estas situaciones se produce, para lo que utiliza el principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. Al darle aplicación concreta va indicando criterios para
la determinación de lo principal, que es el problema que prácticamente se presenta: el
valor -venal o de afección-, la función, el volumen.

En esta clase de accesión se distingue entre las siguientes especies:

(i) Adjunción.

a) Definición: El art. 657 señala que “La adjunción es una especie de accesión, y se
verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a
otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada;
como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco
ajeno se pone un espejo propio.

b) Requisitos: (i) Unión de cosas muebles; (ii) Que dichas cosas pertenezcan a
diferentes dueños; (iii) Que las cosas unidas, conserven su propia fisonomía, es decir,
que en caso de poder separarse, puedan subsistir conservando su ser específico; (iv)
Ausencia de conocimiento de la unión, por ambos o por alguno de los dueños.

c) Atribución del dominio de las cosas adjuntadas (art. 658). Corresponde al dueño
de la cosa principal, debiendo pagar el valor de la cosa accesoria a su dueño.

d) Determinación de la cosa principal. Los arts. 659 a 661 dan las siguientes reglas:
(i) Primero: si de las cosas unidas, una es de mucho más estimación que la otra, la primera
se mirará como la principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, 1º). La estimación
se refiere generalmente al valor venal, esto es, comercial o de venta. La ley sin embargo,
en un caso hace primar el valor de afección: cuando la cosa tuviere para su dueño un
gran valor de afección, se mirará ella como de más estimación (art. 659, 2º); (ii)
Segundo: si no hay tanta diferencia en la estimación, será accesoria la que sirva para el
uso, ornato o complemento de la otra (art. 660); (iii) Tercero: si no puede aplicarse ninguna de
las dos reglas anteriores, se mirará como cosa principal la de mayor volumen (art. 661).

Si las dos tienen el mismo volumen, el juez, integrando la laguna legal, deberá fallar
conforme a la equidad (art. 170 número 5 del Código de Procedimiento Civil). En este
caso, para algunos habrá comunidad.

92
(ii) Especificación.

a) Definición: es la creación o producción de una cosa nueva, empleando materia

ajena sin el consentimiento del propietario (art. 662, 1º).

b) Elementos: (i) La mano de obra o industria humana; (ii) La materia ajena; (iii) La
producción de una nueva especie, como resultante de aplicar la industria humana en la
materia ajena. Cabe preguntarse cuándo se entiende que hay una especie nueva. Se dice
que la especificación supone un fin de producción, que opera sobre la materia ajena. Por
eso, no hay especificación aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para
gozar del producto resultante (así, por ejemplo, no "especifica" el que quema leña para
calentarse, aunque con ello obtenga carbón; pero sí hay especificación si esa leña se
quema para producir carbón). Establecer si hay o no producción, es una cuestión de
hecho.

b) Naturaleza jurídica de la especificación. Nuestro Código dice expresamente que

es una especie de accesión. La mayoría de la doctrina sostiene lo mismo,
argumentándose que en el fondo, la especificación supone la unión de dos cosas, la
materia ajena y el trabajo propio. Otros, por el contrario, afirman que requiriendo la
accesión la unión de dos cosas de diferentes dueños, la especificación no podría
considerarse como una clase de accesión, ya que en ella sólo hay una cosa, la materia
ajena, que se transforma por la industria de un tercero, la que no es una "cosa" en el
sentido legal de la palabra, pues no es un ente que pueda ser objeto de apropiación. Ello
ha movido a códigos modernos, como el suizo e italiano, a tratar la especificación
separadamente de la accesión, como un modo de adquirir independiente.

c) Atribución del dominio de la nueva especie (art. 662, 2º). No habiendo

conocimiento por una de las partes ni mala fe por la otra, el dueño de la materia se hace
dueño de la obra, pagando la hechura. La causa de esta disposición, radica en que a la
época en que se dictó el código napoleónico, que el nuestro sigue en esta materia, el
trabajo humano se miraba como un valor de inferior jerarquía. Las legislaciones
contemporáneas establecen un criterio totalmente opuesto: en principio, atribuyen la
propiedad de la nueva especie al artífice, y sólo se la dan al dueño de la materia si el valor
de ella es considerablemente superior al del trabajo.

En el Código, excepcionalmente el artífice se hace dueño de la obra, cuando ésta vale

mucho más que la materia primitiva, como ocurre cuando se pinta un lienzo ajeno, o del
mármol ajeno se hace una estatua. El artífice deberá sí indemnizar los perjuicios al
dueño de la materia, atendiendo al principio que no se acepta el enriquecimiento sin
causa (art. 662, 3º).

93
Finalmente, el art. 662, 4º, se pone en el caso que la materia sea en parte ajena y en parte
propia del que hizo la obra o la mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin
inconveniente. En tal caso, habrá comunidad sobre la obra, aunque no con iguales
derechos: uno, a prorrata del valor de su materia, y el otro a prorrata del valor de la suya
y de la hechura.

(iii) Mezcla.

a) Definición: es la unión de dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, que se

confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles (por ejemplo, la
mezcla de dos vinos, de cepas distintas). Esta última característica diferencia la mezcla de
la adjunción, en la cual las cosas están simplemente unidas, continuando distintas y
reconocibles.

Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificación, en que la primera supone la

confusión de dos sustancias, y la segunda implica la presencia de una sola sustancia, que
se transforma por obra del trabajo humano.

b) Atribución del dominio: No habiendo conocimiento del hecho por una de las
partes ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecerá en común a los dueños de las cosas
mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenecía. En verdad, no
hay aquí accesión ni cambio de dominio. Sí la hay en el caso del art. 663, 2º, porque en él
uno de los dueños de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, lo que sucede
cuando una de las cosas es de mucho más valor que la otra, debiendo el propietario de la
primera pagar al propietario de la segunda el valor de la cosa de menor estimación, si
pretende reclamarla para sí. De esta forma, en el inciso primero, estaríamos por ejemplo
ante la mezcla de dos vinos tintos, de similar calidad; en el segundo caso, ante la mezcla
de mostos de disímil calidad. Si no lo hace, persiste la comunidad. El inciso final del art.
662 se pone precisamente en este caso (en la especificación).

(iv) Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble: arts.
664 a 667.

a) Derecho de restitución. El art. 665 establece que “En todos los casos en que el
dueño de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la
propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá igualmente para pedir que en
lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud,
o su valor en dinero”. Para algunos, en este caso, no cabe hablar de accesión, sino de
compraventa.

94
b) Derecho a pedir la separación de la cosa. El art. 664 establece que “En todos los
casos en que al dueño de una de las dos materias unidas no sea fácil reemplazarla por
otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo
demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión, podrá pedir su
separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella.” Tampoco hay aquí accesión, sino
reivindicación de la propiedad.

c) Presunción del consentimiento. El art. 666 señala que “El que haya tenido
conocimiento del uso que de una materia suya se hacía por otra persona, se presumirá
haberlo consentido y sólo tendrá derecho a su valor.” Es decir, la ley supone que en este
caso hubo intención de vender la materia.

d) Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe. Finalmente, el art. 667
dispone que “El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y
sin justa causa de error, estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que
más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que
haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.” El inciso segundo agrega que “Si el valor
de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido en el
precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.”

5.3 Accesión de mueble a inmueble.

(i) Conceptos generales.

Es denominada también accesión industrial (arts. 668 y 669). Los preceptos hacen
referencia, en esta accesión, a las modalidades de edificación y plantación o siembra que
están, en todo caso, sometidas a las mismas reglas. Los problemas se plantean, y el modo
de adquirir accesión opera, cuando se construye, planta o siembra con materiales o
semillas que pertenecen a persona distinta del dueño del suelo.

Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, todo por
cierto sin la existencia de un pacto o vínculo contractual entre los participantes, el
Código aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; y en esta
materia, por su orientación territorial, entiende que siempre el suelo es el elemento
principal. El dueño del predio adquiere por accesión lo edificado, plantado o sembrado.

Para evitar un enriquecimiento injusto, se establecen también algunas normas para

indemnizar a quien en definitiva nada adquirirá; se dan diferentes soluciones según sea el
dueño del suelo quien edifica, siembra o planta con materiales ajenos o sea el dueño de
los materiales quien edifica, siembra o planta en terreno ajeno (arts. 668 y 669).

95
Estas reglas están relacionadas con las de las prestaciones mutuas, de la reivindicación
(como lo expresa el art. 669).

(ii) Presupuestos para que opere.

a) Que no exista vínculo contractual entre el dueño del suelo y el propietario de los materiales,
plantas o semillas (arts. 668 y 669). Las normas citadas exigen que haya ignorancia por una
de las partes. Si una tiene conocimiento de los hechos o media entre ellas un convenio,
no hay accesión, sino otro modo de adquirir. Así, por ejemplo, si media un contrato de
arrendamiento, y se pacta que las mejoras quedarán a beneficio del arrendador, no hay
accesión sino tradición. Igual cosa si hubiere usufructo u otros casos análogos.

b) Que los materiales, plantas o semillas se hayan incorporado en forma definitiva al suelo (art.
668, inciso final). Recordemos que la accesión es un modo de adquirir mediante la unión
de una cosa a otra, y ésta unión sólo se produce cuando las cosas muebles han llegado a
ser inmuebles por adherencia. Por eso, mientras los materiales no se incorporen en la
construcción y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesión, y el
propietario de dichas especies puede reclamarlas.

(iii) Efectos, producida la incorporación o el arraigo.

Cabe preguntarse quien será el dueño del edificio, siembra o plantación. Se aplica aquí la
regla que lo accesorio accede a lo principal, y se estima como cosa principal el suelo, cualquiera
que sea su valor; a éste respecto, es indiferente también el valor de los materiales, plantas
y semillas, así como por quien y a costa de quien se hizo la edificación o plantación.

(iv) Indemnizaciones al dueño de los materiales, plantas o semillas.

Como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se han establecido
reglas para asegurar al propietario de los materiales, plantas o semillas una justa
indemnización, a pagar por el propietario del suelo. Distinguimos dos casos:

a) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio: a su vez,

pueden darse dos hipótesis:

a.1) El dueño de los materiales, plantas o semillas no tenía conocimiento del uso que de
ellos hacía el propietario del inmueble: en este caso, el dueño del suelo puede
encontrarse en tres situaciones diferentes, según haya usado de los materiales ajenos con
justa causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos. En las
tres situaciones, el propietario del inmueble adquiere el edificio, plantación o sementera,

96
porque dichas situaciones sólo se toman en cuenta para determinar la responsabilidad
del propietario del suelo frente al propietario de los materiales.

a1.1) El propietario del inmueble procedió con justa causa de error: es decir, ha tenido
motivos fundados para creer que los materiales que empleó eran suyos; ha obrado de
buena fe. En esta situación, debe pagar al dueño de los materiales su justo precio o
restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, 1º). La elección
corresponde al propietario del inmueble; el dueño de los materiales no tiene derecho a
elegir.

a.1.2) El propietario del suelo empleó los materiales sin justa causa de error: es decir, sin
tener suficientes motivos para equivocarse; en esta situación, además de pagar el justo
precio o restituir los materiales, deberá indemnizar al dueño de tales materiales por los
perjuicios que le hubiera ocasionado (art. 668, primera parte).

a.1.3) El propietario del suelo procedió a sabiendas que los materiales eran ajenos: es
decir, procedió de mala fe. En esta situación, además de las prestaciones indicadas en el
caso anterior, queda sujeto a eventual responsabilidad penal (la pena que corresponda al
delito de hurto o al de apropiación indebida).

a.2) El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario
del inmueble (art. 668, 2º, parte final): en este caso, es indiferente si el propietario del
suelo procedió con o sin justa causa de error o a sabiendas, ya que su responsabilidad es
siempre la misma: sólo está obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro
tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. La ley presume que en este caso, el
propietario de los materiales ha consentido que se usara de ellos. Al decir de la doctrina,
aquí habría en realidad una compraventa, en la cual el dueño del suelo debe pagar el
precio. Por la misma razón, no cabe hablar de accesión, sino más propiamente de
tradición, desde que hay consentimiento de las partes.

b) Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno: para la

determinación de las consecuencias jurídicas del hecho, debe distinguirse si el dueño del
suelo tuvo o no conocimiento de lo que hacía el dueño de los materiales. Distinguimos
dos hipótesis:

b.1) El dueño del suelo no tuvo conocimiento: tiene un derecho alternativo (art. 669):

b.1.1) Derecho a hacer suyo el edificio, plantación o sementera, pagando al dueño de

los materiales las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala
fe en el título “De la reivindicación”, conforme a las reglas de “las prestaciones mutuas”
(arts. 904 y ss.). Importante será entonces determinar si el dueño de los materiales obró

97
de buena o mala fe. Para este efecto, la buena o mala fe se refiere al tiempo en que las
obras fueron ejecutadas (artículo 913). El dueño del terreno, entonces, deberá abonar al
dueño de los materiales las mejoras necesarias y las útiles, si éste estaba de buena fe, o
sólo las mejoras necesarias, si estaba de mala fe. Las mejoras voluptuarias, no son
indemnizables. Al tratar de las prestaciones mutuas, en el apunte de “Las acciones
protectoras”, ahondaremos en estos puntos.

b.1.2) Derecho a obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con
los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró
a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.

Dos situaciones contempla entonces el precepto:

(i) Puede ocurrir que el dueño del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el
tercero edificó o plantó en el inmueble del primero. En tal caso, el dueño del
suelo tiene el derecho a exigir al que edificó o plantó, a pagarle el justo precio del
terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su
poder. Así las cosas, el dueño del suelo podrá forzar al que edificio o plantó en él,
a comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto. Nos encontramos,
entonces, ante una verdadera compraventa forzada.

(ii) Distinta es la situación en el caso de una siembra, pues aquí, a diferencia de la

edificación y plantación, las cosas pueden volver a su estado anterior, después de
efectuada la cosecha (en este punto, conviene tener presente que el Código, al
aludir al que plantó, se estaría refiriendo al que planta árboles, viñas, etc., lo que a
diferencia de un sembradío, supone que lo plantado permanezca arraigado por
varios años en el suelo). Por ello, el dueño del suelo no puede obligar al que
sembró a comprarle el terreno, sino sólo a pagarle una suma, equivalente a la
renta que habría obtenido el primero, si le hubiera arrendado el predio al
segundo.

b.2) El dueño del suelo tuvo conocimiento de lo que hacía el propietario de los materiales:
art. 669, 2º. En este caso, el primero está obligado a pagar la edificación, plantación o
sementera. Aquí tampoco podría hablarse de accesión, sino de tradición, porque hay
consentimiento de las partes.

c) Hay una última situación, no contemplada por el legislador, cuando se edifica,

planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Para resolver este caso, se ha
dicho que debería recurrirse a las reglas precedentemente expuestas, aplicándolas por
analogía.

98
 IV.4
LA TRADICIÓN

A. DESCRIPCIÓN GENERAL
1. CONCEPTO.

Con antecedentes en el Derecho romano, desarrollados en la Edad Media, el Código

chileno establece como principio para la transferencia de bienes la dualidad título y
modo de adquirir. Es en la aplicación del modo tradición en donde se observa con
particular claridad -y el único caso en que tiene lugar, según algunos- ese sistema.

El art. 670 define la tradición como "un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo" (inc. 1º).

Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699 del Código Civil. Además, deben
considerarse: (i) Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces, para la tradición de inmuebles; (ii) Los arts. 1901 y sgts., para la tradición de
derechos personales; y (iii) Las disposiciones del Código de Comercio, para la tradición
de créditos mercantiles, cuyo estudio corresponde al Derecho Comercial.

2. CARACTERES.

2.1 Es un modo de adquirir derivativo.

El adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos

de adquirir, como la ocupación y la accesión. No debe olvidarse esta característica de la
tradición, para determinar los derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo
derivativo, este modo no transfiere al adquirente más derechos que los que tenía el
tradente, y concretamente, si éste no era dueño de la cosa tradida, no lo será el que
recibe. (Nadie puede transferir más derechos que los que tiene.)

2.2 Es una convención.

De la definición de este modo se desprende su carácter convencional: acuerdo de

voluntades que produce consecuencias jurídicas. Con ella no se crean obligaciones -con
lo que sería contrato-, sino que precisamente con ella se extinguen obligaciones
contraídas en el título que le antecede. El vendedor, el donante, el aportante en sociedad,
no transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida, donada o aportada, sino que se
obliga a transferirla. Así, cuando efectúa la tradición, con este acto voluntario y

99
convencional lo que hace es extinguir su obligación contraída; o si se quiere, cumplirla;
en realidad, pagar. (Pero la doctrina extranjera ha discutido latamente la naturaleza
jurídica de la tradición.)

2.3 Es consecuencia de un título.

Ha quedado dicho en la explicación anterior. Frecuentemente se dice que la tradición es

un modo que puede serlo a título gratuito u oneroso. Más propiamente, debe expresarse
que el título del que es consecuencia puede ser gratuito u oneroso. Por ejemplo, si el
antecedente es una donación, será a título gratuito; si es una compraventa, será a título
oneroso.

2.4 Por regla general, es un modo de adquirir a título singular.

Excepcionalmente, lo es a título universal, en el caso de la tradición del derecho de

herencia. Al respecto, deben realizarse dos precisiones: (i) No se transfiere el patrimonio
del tradente, sino el del causante; tratándose del patrimonio del tradente, jamás la
tradición puede ser a título universal; (ii) Hay tradición del derecho de herencia, cuando
el heredero, habiendo fallecido el causante, cede su derecho. Pero el traspaso de los
bienes del difunto al heredero opera por la sucesión por causa de muerte y no por la
tradición.

En otras palabras, será a título singular o “universal” dependiendo del carácter del título.
Teóricamente, parece no haber inconveniente en utilizar la tradición para transferencias
de universalidades. Lo que ocurre es que, por regla general, en nuestro Derecho no se
aceptan los contratos que conducen al traspaso de universalidades (así, arts. 1811, 2056),
lo que trae como consecuencia la inaplicabilidad de la tradición en estas situaciones. De
ahí que cuando la ley permite esa negociación, que es el caso de una herencia o cuota
hereditaria, recobra de inmediato aplicación este modo de adquirir, y sólo se discute la
forma como ha de efectuarse la tradición en este caso.

2.5 Sirve de justo título para prescribir.

Cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición no es un modo de

adquirir, sino que sirve de justo título para que el adquirente gane con posterioridad la
cosa por prescripción.

100
3. APLICACIÓN.

Su vigencia en la vida jurídica es intensa. La aplicación diaria del contrato de

compraventa trae como consecuencia directa la de la tradición de los objetos vendidos,
en cumplimiento del contrato.

Por otra parte, mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio como los otros
derechos reales (art. 670, inc. 2º) y los derechos personales (art. 699), con excepción de los
personalísimos cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son
inalienables. La ocupación y la accesión, en este sentido, aparecen como modos de
aplicación más limitada.

Por último, la tradición puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el dominio,
sino como requisito para poseer una cosa. Ello ocurre cuando el tradente no es el verdadero
dueño: el adquirente no adquiere, por cierto, el dominio, pero la tradición le sirve para
poseerla y llegar a adquirirla por prescripción.

4. ENTREGA Y TRADICIÓN.

El Código, en la definición del art. 670, prescribe que la tradición consiste en “entrega”.
Efectivamente, el elemento central, que da consistencia a la tradición, es la entrega del
objeto tradido. Pero también pueden darse situaciones de entrega material de una cosa
sin que se llegue a configurar la tradición. Cuando la entrega se efectúa con intención de
transferir el dominio (u otro derecho real), queda configurada la tradición. Esa intención
que concurre en la tradición, se manifiesta también en el título del que la tradición es
consecuencia: el título es llamado "título traslaticio de dominio", como la compraventa,
el aporte a una sociedad, la donación, etc. Si lo que se ha pactado es un contrato de
arrendamiento, o un préstamo de uso, por ejemplo, la entrega se efectuará sin la
intención de transferir el dominio, y el título mismo, llamado "título de mera tenencia",
demuestra que la entrega, simple entrega material, se efectúa para conferir al que recibe
la mera tenencia de la cosa. En suma, con la intención de transferir el dominio, se está
en presencia de tradición; sin esa intención, la entrega es tan sólo una simple entrega
material.

De lo expuesto, se sigue que existen las siguientes diferencias entre tradición y entrega:
(i) En la tradición, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la
intención de transferir y de adquirir el dominio, intención que no existe en la entrega
propiamente tal, sin perjuicio que el acto material sea el mismo, tratándose de los bienes

101
muebles; (ii) Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de un título
traslaticio de dominio. De tal modo, si hubo compraventa con anterioridad, se deduce
que hay tradición; en cambio, tratándose de la entrega, existe como antecedente un título
de mera tenencia; (iii) En virtud de la tradición, se adquiere el dominio o la posesión. En
cambio, en el caso de la entrega propiamente tal, se obtiene sólo la mera tenencia, la que
por regla general, no habilita para adquirir por prescripción.

Pese a las diferencias recién indicadas, el Código no siempre emplea estos términos en el
sentido que antes se ha anotado: a veces los estima sinónimos (como en el art 1824, en
que habla de "entrega o tradición"); otras utiliza "entrega" siendo más preciso
"tradición" (art. 2196); otras expresa "tradición" siendo más preciso "entrega" (art. 2174,
inc. 2º; el art. 1443 emplea la expresión "tradición", lo que allí es parcialmente adecuado);
finalmente, hay ocasiones en que sí se ajusta a las acepciones expuestas (arts. 2212, 2174
inc. 1º, 2197; esta última disposición incurre sí en una redundancia).

B. REQUISITOS.
Para que la tradición produzca sus efectos normales, es necesario, en nuestro Derecho,
que concurran los siguientes requisitos:

1. PRESENCIA DE DOS PERSONAS, TRADENTE Y ADQUIRENTE.

Siendo una convención, requiere de dos personas. Siguiendo la teoría de los actos
jurídicos, más propiamente se necesita la concurrencia de dos partes (el art. 671 hace
referencia a ambas).

1.1 Facultad y capacidad de las partes.

(i) El Tradente.

Debe ser plenamente capaz. El precepto (art. 670) parece discriminar entre tradente y
adquirente en esta materia, ya que en el tradente exige "facultad" para transferir y en el
adquirente "capacidad" para adquirir con lo que pudiere entenderse que no se le exige
capacidad al primero. No es ése el alcance que ha de darse al texto. Siendo una
convención, el tradente debe ser plenamente capaz; si no lo es, la sanción al acto es la
que ordinariamente se establece para los actos de los incapaces (dependiendo de la clase
de incapacidad).

Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio, para dejar establecido que
requiere el denominado poder de disposición. Así, si el tradente es un representante legal que

102
entrega un bien del representado, deberá cumplir las formalidades correspondientes, sin
las cuales no tiene poder para enajenar libremente. Si no tiene esa facultad, la sanción se
encontrará en los preceptos que regulan los actos respectivos, según la naturaleza del
objeto, etc.

En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad están ya exigidas
en reglas de otras instituciones del Código, que cobran precisa aplicación en la tradición.
De ahí que las sanciones se encuentran en aquellos textos.

El tradente debe ser también dueño de la cosa que transfiere. Si no lo es, transfiere los
derechos que sobre la cosa tenía al tiempo de efectuar la tradición (arts. 682 y 683).

(ii) El Adquirente.

Buena parte de la doctrina estima que el adquirente debe ser plenamente capaz, por la
misma razón indicada para el tradente: está celebrando un acto jurídico. La sanción por
falta de capacidad, como también se dijo para el tradente, será la ordinaria para estos
casos.

Sin embargo, otros autores distinguen, señalando que mientras el tradente debe tener
capacidad de ejercicio, basta que el adquirente tenga capacidad de goce.

Otros indican que la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad de

administración, y en el tradente, la de disposición; la plena capacidad de ejercicio en ambos
entonces, lo que se vería corroborado por los artículos relativos al pago: art. 1575, 2º, del
cual se desprendería que la capacidad del tradente es la de libre disposición de los bienes;
en este precepto, el pago no es otra cosa que la tradición, y la facultad de enajenar
supone la facultad de disposición. En cuanto a la capacidad del adquirente, se alude al
art. 1578 número 1, según el cual el pago hecho al acreedor es nulo si no tiene la libre
administración de sus bienes (salvo en el caso del art. 1688).

1.2 Tradición y Pago.

Se ha dicho que generalmente la tradición constituye un verdadero pago, pues el

tradente la efectúa porque se obligó a ello en un título precedente. Esto conduce a
relacionar las disposiciones de este modo de adquirir con las reglas del pago (arts. 1568 y
ss.). En materia de requisitos que deben concurrir en quienes celebran la convención,
deben tenerse presentes los arts. 1575 y 1578, Nº 1.

La primera de estas disposiciones señala que si paga quien no es dueño de la cosa

pagada, el pago no es válido, y antes se ha dicho que la tradición hecha por quien no es

103
dueño es válida, sólo que no produce su normal efecto de transferir el dominio, pero
origina otros efectos jurídicos. Hay quienes entienden que lo correcto está en la regla de
la tradición y sólo hay una impropiedad de lenguaje en el precepto del art. 1575. Pero
parece claro que cuando el art. 1575 señala que el pago no es válido, afirma precisamente
que es nulo, y ello trae como resultado que el acreedor puede pedir la declaración de
nulidad de ese pago y continuar demandando la prestación que se le debe.

Relacionando esta última afirmación con lo dicho en base a los arts. 682 y 683, puede
concluirse que el acto por el que el deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de
la deuda, es válido en cuanto tradición y al entrar en posesión del objeto puede el
acreedor llegar a ganarlo por prescripción; pero es nulo en cuanto pago, pudiendo por
tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar demandando el pago al deudor.

2. CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES.

2.1 Aspectos generales.

Nada nuevo se agrega aquí, desde que se ha señalado que la tradición es un acto jurídico
bilateral. Debe sí precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intención
determinada de ambas partes de transferir y adquirir, respectivamente, el dominio (arts.
670, 672 y 673).

2.2 Reglas sobre el error.

Como en todo acto jurídico, el consentimiento de que aquí se trata debe estar exento de
vicios. Los vicios de que el consentimiento puede adolecer y las normas a que se somete
su análisis, son los comunes; pero el Código ha señalado para la tradición algunas reglas
especiales relativas al vicio de error. Este puede recaer en la cosa tradida (art. 676,
relacionado con el art. 1452), en la persona (art. 676) o el título (art. 677).

(i) Error en la cosa tradida (art. 676).

El Código establece que “Se requiere también para la validez de la tradición que no se
padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse”. Debe notarse
que el error recae en la tradición y no en el título (se entregó o recibió una cosa
creyéndose que se entregaba o recibía una cosa distinta).

Esta disposición está en perfecta armonía con el art. 1453, que regula el error esencial,
que es aquel que recae en la naturaleza del acto o en la identidad de la cosa específica.
Sobre la materia, debe recordarse que en doctrina se discute acerca de la sanción a esta
clase de error, indicándose que habría inexistencia, nulidad absoluta o nulidad relativa.

104
(ii) Error en la persona (art. 676).

El Código establece que “Se requiere también para la validez de la tradición que no se
padezca error en cuanto […] la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al
título.”.

En este punto, hay una excepción a los principios generales, de acuerdo a los cuales, el
error sobre la persona no vicia el consentimiento, salvo que la persona sea el motivo
determinante del acto o contrato. Tratándose de la tradición, el error en la persona anula
la misma, según se establece en el artículo citado. Ello se explica, porque la tradición no
es sino el cumplimiento de la obligación que nace del contrato. Ahora bien, el pago debe
ser siempre hecho al acreedor, y de lo contrario es nulo o ineficaz para extinguir la
obligación (art. 1576). Sobre este particular, más lógico que hablar de nulidad, sería decir
que en este caso hay pago de lo no debido, y por lo tanto, podría repetirse lo pagado.

En todo caso, si el error no recae en la persona sino sólo sobre el nombre, la tradición es
válida (arts. 676, 2º, 1057 y 1455).

(iii) Error en el título (art. 677).

El Código establece que “El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola
de las partes supone un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se
tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a
título de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de
dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación.”

Como puede observarse, esta disposición también guarda armonía con la hipótesis de
error regulada en el artículo 1453.

Puede presentar dos aspectos y en ambos invalida la tradición: (a) Ambas partes
entienden que hay un título traslaticio de dominio, pero el error consiste en que se
equivocan en cuanto a la naturaleza del título ("como si por una parte se supone mutuo,
y por otra donación"); (ii) Una parte entiende que hay título traslaticio de dominio y la
otra entiende que hay sólo un título de mera tenencia ("cuando por una parte se tiene el
ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de
donación").

Finalmente, el art. 678, en una disposición inútil considerando la regla general del art.
1448, establece que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales también
invalida la tradición.

105
2.3 Tradición por representantes.

Según es regla general en Derecho Civil (art. 1448), la tradición también se puede
efectuar a través de representantes, legales o voluntarios; el Código, por otra parte lo
confirma expresamente (arts. 671, 672, 673, 674, 678).

2.4 Consentimiento en las ventas forzadas.

Comentario aparte amerita una situación de particular interés y de común aplicación

práctica en las ejecuciones judiciales para pago de deudas. Conforme a las normas
procesales, si un deudor no paga lo que debe, puede el acreedor, disponiendo de un
título ejecutivo, embargarle bienes, rematarlos y pagarse con el producto, podrían surgir
dudas acerca de la legalidad de la tradición por la cual el subastador adquiere el objeto
que se adjudicó en el remate, ya que el deudor propietario estaría lejos de consentir en
efectuar la tradición de lo que se le remata.

Para tal situación, se dispone que en esas ventas forzadas el juez es el representante legal
de la persona cuyo dominio se transfiere. Así, el consentimiento lo otorga en su nombre
el juez (art 671, inc. 3º). Siendo una situación excepcional, para que esta representación
legal proceda, deben darse las condiciones que determinadamente prescribe el precepto.
Concretamente, debe tratarse de ventas forzadas y no simplemente de ventas de las que
se hacen "por el ministerio de la justicia" (como las que se hacen de bienes de ciertos
incapaces; art. 394). En éstos casos se siguen las reglas generales (lo confirma el art. 894
del CPC); los tribunales han debido insistir en ello (RDJ.,t. 34, secc. 2ª, p 70).

Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente un problema de

fondo en estos casos de ventas forzadas, cual es el de falta de consentimiento del deudor
cuyo dominio transfiere el juez. Este sería el representante legal, pero en todo caso no
podría desentenderse de una manifiesta negativa del representado, por quien actúa. Este
no está dispuesto a consentir. El problema se puede solucionar aceptando la teoría de la
representación modalidad de los actos jurídicos, que entiende que no es la voluntad del
representado la que contrata, sino la del representante. Se ha dado solución también a
esta cuestión teórica, recordando el llamado derecho de prenda general de los acreedores
(art. 2465), con el cual el deudor, al contraer una obligación, sabe que ha de responder
de ella con todos sus bienes, actuales y futuros, y entonces al contraerla estaría
consintiendo en una eventual enajenación forzada posterior para pagar su deuda (así,
Claro Solar, Luis, ob. cit, t. VII, p. 259; RDJ., t 6, p. 266). Esta explicación, aceptable
para ejecuciones fundadas en obligaciones surgidas de contratos, es insuficiente para las
que resultan de obligaciones no contractuales (como las destinadas al pago de
indemnización por un hecho ilícito). Debe señalarse también que si bien el precepto

106
citado establece la representación legal para la tradición, no lo hace directamente para el
título, la venta; pero el CPC. lo dispone claramente, al menos refiriéndose
específicamente a la subasta de inmuebles (arts. 495 y 497; ver también arts. 482, 483,
532 y 894 del mismo Código) (F. del M. Nº 328, p. 21: Nº 333, p. 486; RDJ., t. 82, secc.
2a, p. 58).

3. TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.

3.1 Concepto.

El art. 675 dispone: "Para que valga la tradición, se requiere un título traslaticio de
dominio, como el de venta, permuta, donación, etc."

Como de los contratos sólo nacen derechos personales y sólo con el modo de adquirir se
adquieren los derechos reales, bien puede decirse, desde el punto de vista del modo, que
la tradición requiere de un título traslaticio precedente, o que el título traslaticio de
dominio requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradición. Esta relación conduce
a los autores nacionales a considerar al título como la causa de la tradición (aunque la
doctrina extranjera discute arduamente el carácter causal o abstracto de la tradición).

La expresión "título" se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una de carácter

estrictamente jurídico y otra más bien material. En la primera acepción título es el acto
jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la adquisición del dominio o a
la causa inmediata de un derecho. En la segunda acepción título es el documento que
contiene o da constancia de alguno de los actos jurídicos denominados títulos en la
acepción anterior (RDJ., t. 52, secc. 2a, p. 49).

Si bien el Código emplea la expresión en ambos sentidos (y lo llega a hacer en un mismo

precepto, como es el caso del art. 1901), en materia de tradición lo emplea en la primera
acepción.

Entre los títulos traslaticios de dominio de aplicación más frecuente pueden

mencionarse la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad a una
sociedad, la novación, la dación en pago (discutida esta última como título traslaticio por
un sector de la doctrina).

Lo dicho aquí sobre el título y el modo se ha expresado más bien en relación con el
dominio, pero debe aplicarse también a los demás derechos reales. Mas es necesario efectuar,
para cada uno de ellos, algunas precisiones, que se verán al tratarlos más adelante.

107
3.2 El título deber ser válido.

Para que la tradición produzca su efecto normal de transferir el dominio, debe tener
como antecedente un título válido (art. 675).

Por ende, en términos teóricos, la tradición que se efectúa sin título o con título que
resulta ser nulo, puede ser calificada de nula o de válida.

Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado, y, por lo mismo, se
hace depender su suerte de la que corra el título. Esto sin perjuicio de que puede ser nula
por defectos propios de su estructura. Al concebirse como causada, se impone, como un
requisito de la tradición, la presencia previa de un título traslaticio de dominio, válido.
De modo que si el título falta o es nulo, a la tradición le falta un requisito, por lo que ha
de ser nula ella también. Esto es lo que se denomina “influencia del título en la tradición”.

Concluir, en cambio, que es válida, equivale a concebirla como un acto abstracto,

independiente del título que le antecede, de manera que si se configura, es decir si hay
entrega con intención de transferir el dominio, por una parte, y de adquirirlo, por la otra,
el dominio se transfiere aunque luego se descubra que no había título, o que lo había
pero nulo.

Estas opciones pueden ser aplicadas también ante títulos que posteriormente son
declarados resueltos, revocados, etc.

En el Derecho chileno el texto básico es el art. 675, ya citado. Su examen literal conduce
a reconocer que la consagró en cuanto modo de adquirir el dominio, como un acto
causado. Dispone que para que la tradición valga, debe estar precedida de un título
traslaticio, y que éste debe ser válido. De modo que si no lo hay, o es nulo, la tradición
es nula.

Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido. Esta indefinición se

advierte en relación con el efecto posesorio de la tradición. La tradición deja al adquirente en
posesión de la cosa tradida. Y si el tradente era dueño, el adquirente adquirirá también el
dominio. Ahora bien, cuando del art. 675 se desprende que la falta de título o la nulidad
de éste anula la tradición, no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto, hasta el
punto de estimar que no sólo no transfirió el dominio, sino que; además, nunca el
adquirente recibió la cosa con ánimo de dueño, es decir, que nunca entró en posesión; o
es que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que, en el hecho, sí
dejó al adquirente en posesión.

108
La primera solución se apoyaría en el efecto retroactivo categórico de la nulidad, que
elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo.

Pero la segunda parece ser la respuesta más conforme con el sistema general implantado
por el Código: (a) Desde luego, la parte final del art. 675 muestra que la regla parece
estar dirigida más bien al traslado del dominio, sin referirse al punto de la posesión; (b)
Por otra parte, el art. 704 tiene por títulos injustos para poseer, al nulo (N° 3) y al
aparente (Nº 4), de modo que allí se considera que el que recibió por un título nulo, o en
virtud de una apariencia de título, tiene título, pero injusto, con lo cual es poseedor,
aunque irregular, pudiendo llegar al dominio por la prescripción extraordinaria; (c)
Además, hay que recordar que el Código considera "título" para poseer, a la ocupación,
lo que equivale a admitir la posesión sin título, porque el que entra a poseer por
ocupación no da justificación de su posesión; ya que decir que se posee por ocupación
es como afirmar que se posee porque sí, que no es justificación. Entonces, si está
admitido poseer por ocupación (que equivale a decir sin título), no parece coherente
impedir la posesión si existe título pero nulo.

En suma, si después de efectuada la tradición se descubre que no hay título o que es

nulo, no se transfiere el dominio (por ej., si la tradición se efectuó debido a una
compraventa, que después se declara nula, el vendedor continuará siendo el dueño).
Pero el adquirente habrá entrado en posesión. El dueño contratante pedirá la restitución
de la cosa al adquirente contratante, ejercitando la acción restitutoria que confiere en la
nulidad el art. 1687 y, ante terceros, se podrá reivindicar; y esto hasta que el poseedor
logre prescribir.

Con lo dicho, puede concluirse que, en Chile, la tradición, en cuanto mecanismo que
traslada el dominio, es un acto causado; requiere de un título justificante y su validez
depende de la validez de éste. Pero en todo caso, con independencia de él, deja al
adquirente en posesión. La jurisprudencia no ha sido explícita en el tema; pero parece
entenderlo en el mismo sentido (por ej., RDJ., t. 11, p. 431; t. 29, p. 273; t. 45, p. 263).

3.3 El conflicto teórico con la noción de contrato real.

La técnica del contrato real, abandonada ya por algunas legislaciones, ocasiona entre
nosotros un conflicto con el sistema antes descrito; en efecto, como estos contratos se
perfeccionan por la entrega de la cosa (art. 1443), y en algunos de ellos, como en el
mutuo, esa entrega es tradición, porque transfiere el dominio de lo entregado (art. 2197),
surge la interrogante de saber cuál es el título de esa tradición, toda vez que antes de la
entrega no hay contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias: o
se entiende que hay aquí una tradición que no requiere de título, como destemplada

109
excepción al sistema, o que aquí el título y el modo se confunden, nacen
simultáneamente.

4. ENTREGA.

Más que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo de la tradición,

alrededor del cual han de cumplirse las demás exigencias anotadas.

C. EFECTOS
A fin de estudiar los efectos de la tradición, es necesario distinguir si el tradente es dueño
de la cosa que entrega o que a su nombre se entrega, o si no lo es, tenga o no otros
derechos.

1. EFECTOS DE LA TRADICIÓN, CUANDO EL TRADENTE ES

DUEÑO DE LA COSA QUE ENTREGA.

En este caso se produce el efecto normal y propio de la tradición: transferir el dominio

del tradente al adquirente (arts. 670, 671, 1575).

Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, en que la tradición

desempeña precisamente su función de modo de adquirir la propiedad, se produce
siempre que el tradente haya sido dueño de la cosa que transfiere; si no lo era, se
originarán otros efectos. Por otra parte, si el tradente tenía el objeto sometido a
gravámenes reales, el adquirente lo adquirirá con las mismas cargas; todo siguiendo el
citado principio de que nadie puede transferir más derechos que los que tiene.

Pero, además, produce el efecto de dejar al adquirente en posesión de la cosa. Esto porque,
en la tradición, ambas partes tienen la intención de que el adquirente quede como dueño.
Así, éste la tendrá, considerándose dueño. Como con la tradición quedará, generalmente,
con la cosa a su disposición, a su merced (aunque no la atrape físicamente), entonces
reunirá los elementos de la posesión, exigidos en el art. 700; tiene una cosa, con ánimo de
dueño. Será, en consecuencia, dueño y poseedor.

Se ha dicho que "generalmente" quedará con la cosa a su disposición, porque mediante

las tradiciones simbólicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efectúe a otro
la tradición de una cosa que, además de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su
disposición (efectúa la tradición, por ej., mostrándosela, conforme al art. 684). En tal
caso el adquirente, si bien tiene el ánimo de dueño (animus), porque recibió en tradición,
no tendrá posesión, porque le faltará el elemento tenencia (corpus). (Sería la situación de

110
alguien que vende una cosa ajena; nunca la ha detentado; efectúa al comprador la
tradición simbólica mostrándosela; y luego de dos años el adquirente pretendiera que la
ganó por prescripción e intenta reivindicarla del dueño, quien a todo esto no tiene
noticias de la maniobra, porque él nunca ha sido turbado en la posesión de su objeto. En
verdad, aquí el adquirente no ganó posesión -por falta de tenencia- ni la ha perdido el
verdadero dueño)

Este efecto de que la tradición deja al adquirente en posesión (salvo casos extraños,
como el recién descrito), tiene lugar cuando el tradente es dueño, cuando es sólo
poseedor y, aun, cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesión de la
cosa (así, el art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en
posesión; con mayor razón si recibe de un poseedor). Por esto es que bien puede decirse
que el primer efecto de la tradición es dejar al adquirente en posesión, y que produce el
otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueño.

2. EFECTOS DE LA TRADICIÓN, CUANDO EL TRADENTE NO ES

DUEÑO PERO TIENE OTROS DERECHOS.

Si el tradente carecía del dominio sobre la cosa que entrega, pero tenía sobre ella otro u
otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la
tradición (art. 682; esta disposición habla de derechos transmisibles, debiendo decir
transferibles, como lo ha señalado la Corte Suprema) (RDJ., t. 24, p. 200).

Aquí queda el adquirente como poseedor de la cosa y dueño y poseedor de los derechos
que el tradente tenía.

La solución que da la regla es de calidad discutible. La tradición se efectuó para trasladar

el dominio; ésa fue la intención del tradente y, sobre todo, del adquirente, quien pudiera
tener sus razones para repudiar esa parcial adquisición; en cierta medida se le están
incrustando en su patrimonio derechos sin su voluntad; él manifestó voluntad para
adquirir el dominio, no derechos de inferior categoría o menor envergadura.

3. EFECTOS DE LA TRADICIÓN, CUANDO EL TRADENTE NO ES

DUEÑO.

Si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, el adquirente ciertamente no adquirirá

dominio alguno. Pero entonces la tradición desempeña otra función: confiere posesión
al que recibe la cosa; lo pone en posesión de la cosa, y, por lo mismo, en vías de ganar el
dominio por prescripción (art. 683). Aquí queda simplemente como poseedor.

111
El precepto citado pudiera inducir a pensar que la tradición sería título para poseer, al
disponer que da derecho a ganar por prescripción. En materia posesoria, como se verá,
se menciona como título a otros modos de adquirir el dominio, mas no a la tradición, lo
que es propio, puesto que la tradición es consecuencia de un título. De manera que el rol
consiste en poner en posesión de la cosa al que la recibe, con lo que podrá llegar a
ganarla por prescripción. Así, al examinar la tradición decimos que ella requiere de un
título; y al estudiar la posesión, diremos también que ella requiere de un título; es el
mismo (por ej., la compraventa).

4. EFECTOS PARTICULARES.

Dentro de los efectos de la tradición, debe hacerse referencia también a algunos puntos
particularmente regulados por el Código.

4.1 Retroactividad.

Si el tradente que no era dueño de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el

dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde el instante en
que se hizo la tradición (art 682, inc. 2º, en concordancia con el art. 1819). El precepto
es de evidente conveniencia práctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lógica,
desde que, siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el
tradente la tradición el verdadero dueño no perdió su dominio sobre la cosa entregada,
se produce, teóricamente, una suerte de superposición de dominios (si el 1º de enero
alguien efectúa la tradición de una cosa ajena a otro, y el 30 del mismo mes el tradente
adquiere el dominio de aquella especie, se entiende que el adquirente es dueño de ella
desde el 1º de enero; pero como el primitivo dueño lo siguió siendo hasta el 30 de enero,
resulta que durante ese mes, dos sujetos, sin convención y autónomamente, habrían sido
dueños del mismo objeto).

Se ha debatido acerca de si los efectos de la tradición se producen con o sin

retroactividad del título. El inciso segundo del art. 682 parece suponer que no hay
retroactividad; en la situación que regula, la consagra sólo hasta la tradición; con todo, es
discutible.

4.2 Época para exigir la tradición.

Para determinar desde cuándo se puede exigir la tradición de lo que se deba, hay que
recurrir al título respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradición es una consecuencia.
Allí constarán la obligación de efectuarla y la época en que el acreedor podrá exigir esa
tradición; allí se determinará desde cuándo la obligación de efectuar la tradición es
exigible. Así, si en el título se somete la entrega a una condición suspensiva, habrá que

112
esperar a que la condición se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el
plazo se cumpla (art. 681). Si nada se dice, será exigible desde que se perfeccione el
título.

Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradición, se le notifique a quien debe

efectuarla una resolución judicial por la que se le ordene la retención, embargo o
prohibición de celebrar actos y contratos respecto de lo debido, antes que entregue el
objeto al acreedor (art. 681). En este último caso, el obligado a efectuar la tradición se
debe abstener de hacerla, siguiéndose, si lo hace, los efectos indicados en los arts. 1578 y
1464.

4.3 Tradición sujeta a modalidades.

Más propiamente que la tradición, los efectos de la tradición pueden someterse a

modalidades, según lo permite el art. 680. Y esta modificación de los efectos, como en la
situación anterior, se establece en el título respectivo; de modo que habrá que remitirse a
él para conocer si hay o no modalidades a que queden sometidos. Por lo mismo, toda la
teoría de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de aplicar a la situación.

(i) La tradición puede someterse a una condición suspensiva (A dona a B un

automóvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo cuando
(si) obtenga un título universitario). Se trata en la especie de una tradición anticipada, de
modo que si la condición suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno Derecho
en el instante en que la condición se cumple.

El pacto mencionado constituye una aplicación de la denominada "cláusula de reserva de

dominio", de antigua construcción: consiste, cómo su nombre lo indica, en el pacto por el
que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una
condición o plazo. Por nuestros textos, la regla es que la cláusula puede ser acordada
válidamente y origina el efecto correspondiente; en cualquier título traslaticio y bajo
cualquier condición o término. Pero un caso especial resulta controvertido. El art 680,
inc. 2°, la permite expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el
tradente, cuando se pacta bajo la condición de que se pague el precio; por los términos
del precepto, se concluye que está referida a la compraventa (sólo en ella hay precio,
vendedor y cosa vendida, que son los términos utilizados allí). Y, por otra parte, el art.
1874, regulando precisamente la compraventa, dispone que la cláusula de reserva de
dominio hasta la paga del precio no producirá otro efecto que poder demandar el
cumplimiento o la resolución del contrato (el efecto del artículo precedente), es decir,
ningún efecto especial, en todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio, y
el adquirente recibirá el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto.

113
Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Rosende) que en la pugna ha de
prevalecer el último precepto por ser de carácter particular, aplicable precisamente a la
compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto, como se ha advertido, el
precepto del art. 680, no obstante su ubicación, está dada para la compraventa (así queda
demostrado también por los orígenes de la cláusula) (Claro Solar). Con todo, parece
adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede
traer consigo la reserva de dominio, que podría establecerse con frecuencia en las
compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusión de propietarios,
especialmente respecto de terceros, reservándose el dominio, además, el vendedor
podría en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectarían al comprador
aun luego de pagar todo el precio. Sin recurrir a la cláusula, si el comprador no paga el
precio, el vendedor encuentra protección en el art. 1489 (y respecto de terceros, se
dispone de los arts. 1490 y 1491) (RDJ., t. 82, p. 1).

(ii) La tradición puede someterse a una condición resolutoria (A dona a B un

automóvil y se lo entrega, estableciéndose en el acto de la donación que lo restituirá
cuando (si) obtenga un título universitario). Se ha planteado en esta situación la
controversia de sí el art. 680 se aplica también cuando opera la condición resolutoria
tácita (del art. 1489), como cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente el
saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve. La dificultad, en definitiva, no
merece plantearse, es evidente que si al incumplirse una obligación de las contenidas en
el título, se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolución del
contrato, por aplicación de los principios de la resolución, quedará sin efecto la
tradición, pues debe restituirse lo que se recibió en virtud del título resuelto; apliqúese o
no el art 680, a ello se llega por los efectos de la resolución.

(iii) La tradición puede someterse a un plazo (aun cuando no lo precisa el art.

680). Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habrá que
buscarlas en el título. Con plazo suspensivo, la situación será poco común; debe
observarse que no se trata aquí de que la obligación de efectuar la tradición se postergue
para el futuro, sino que se conviene que la tradición que ahora se efectúa empezará a
producir sus efectos desde que llegue un cierto día. Se trata también aquí de una
tradición anticipada; vale lo dicho para la cláusula de reserva de dominio. Tendrá lugar la
tradición a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto día se extinguirá el dominio para
el adquirente (aquí, como en el caso de una condición resolutoria, puede configurarse un
usufructo o un fideicomiso, que serán tratados más adelante.)

114
 D. FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICIÓN
Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradición conviene proceder a las
siguientes distinciones: (i) tradición de derechos reales sobre bienes muebles; (ii)
tradición de derechos reales sobre bienes inmuebles; (iii) tradición del derecho real de
herencia; y (iv) tradición de derechos personales.

D.1 TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES

1. ASPECTOS GENERALES.

Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del Código Civil; deben sí agregarse algunas
normas del Código de Comercio y textos especiales (como la legislación sobre almacenes
generales de depósito).

Para tratarla, es necesario formular una distinción fundamental entre tradición real y
tradición ficta o simbólica (estos dos últimos términos se emplearán aquí como
sinónimos; hay quienes les asignan diferencias).

2. TRADICIÓN REAL.

Esta forma es la expresión natural o auténtica de la tradición, con la cual se cumplen las
justificaciones de publicidad y posesión, originarias de este modo de adquirir.

Es la que se efectúa por una entrega real, o como la llama la doctrina antigua, tradición
"de mano a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al
accipiens, cumpliéndose los demás requisitos, que antes se han indicado. Pero puede
observarse que esta tradición mano a mano, por su naturaleza, es tan sólo aplicable a las
cosas que por su volumen y peso permiten esta entrega material de una persona a otra.

Esta tradición real no es directa o, al menos, claramente mencionada por el Código,

pero, desde la definición del modo, en toda su estructura técnica no queda duda de que
es la primera forma de efectuarla.

Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera también como tradición
real la del Nº 1 y aun el Nº 2 y hasta el Nº 3, del art. 684. (Entre nosotros, sólo el Prof.
Barros Errázuriz niega claramente esta calificación, entendiendo que todas las formas
señaladas en el art. 684 son fictas) (Barros Errázuriz, Alfredo: Curso de Derecho civil.
Primer año, 2a edic., Santiago, 1915, p. 154; José Clemente Fabres da a entender también
lo mismo: Instituciones de Derecho civil chileno, t. I, 2a edic., Santiago, 1893, p. 112).

115
3. TRADICIÓN FICTA O SIMBÓLICA.

El art. 684 contempla las siguientes formas de efectuar la tradición:

3.1 Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente (art. 684 Nº 1)

Se exige aquí, según la doctrina, la presencia simultánea de tradente y adquirente, la

presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehensión de ella por el
adquirente, sin oposición del tradente, asiéndola físicamente.

3.2 Mostrándosela (art. 684 Nº 2).

Supone también la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la forma llamada

asimismo "tradición de larga mano" (longa manu), por suponerse que el adquirente la
aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya. Era también
llamada occulis et affectu (por los ojos y la intención).

3.3 Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en
que esté guardada la cosa (art. 684 Nº 3).

Mientras para algunos autores es ésta la forma de tradición simbólica por excelencia, en
que las llaves constituyen el símbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que
también es ésta una forma de tradición real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma
inmediata de posesión por parte del adquirente.

Nuestro precepto no exige que el almacén, cofre, etc., esté a la vista de las partes; la
entrega de las llaves, propiamente, debe ser real.

3.4 Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar

convenido (art. 684 Nº 4).

Esta forma es particularmente interesante e igualmente viene desde antiguo. Del tenor
del precepto se observa que aquí queda efectuada la entrega por convenirse el encargo;
se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a
disposición del adquirente en algún lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo
(como lo exigía un proyecto), la tradición queda efectuada desde luego, sin esperar a que
efectivamente el tradente ponga la cosa donde se obligó. Puede entonces notarse que en
este caso hay una especie de tradición por el solo contrato, convenida que sea la cláusula
en que se encarga el tradente, cláusula que se podrá acordar en el mismo título (venta u

116
otro), quedando desde entonces el tradente con la cosa como mero tenedor, en calidad
de mandatario. En el fondo, la situación es similar a la contemplada en el Nº 5 siguiente.

3.5 Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene
la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de dominio" (art. 684 Nº
N 5, primera parte).

Es la llamada tradición por "breve mano" (brevi manu; no se alcanza a percibir). Se ha

concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significaría en estas
situaciones que el arrendatario u otro tenedor debería restituir la cosa al dueño y luego
éste nuevamente entregársela, ahora como tradición. Se entiende que la tradición aquí
está representada por la entrega que antes se efectuó por el dueño al mero tenedor
cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro). Esta construcción evita reconocer
que simplemente se está en presencia de una transferencia de dominio por el solo
contrato.

3.6 Y recíprocamente por el mero contrato en que al dueño se constituye

usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (art. 684 Nº N 5, segunda
parte).

Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio" (constitutum

possessorium). Como en la situación precedente, se evita con esta forma una doble entrega,
en que el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la
entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren.
Asimismo, vale también la observación del número anterior, de que, al menos
prácticamente, se está en presencia de una transferencia de dominio "por el mero
contrato".

3.7 Otras formas de tradición ficta.

A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradición diseminadas en la

legislación, para objetos de distinta naturaleza material. Pueden señalarse las formas
contempladas en los arts. 148 y 149 del C. de C., en el art. 4º de la Ley sobre Almacenes
Generales de Depósito (D.O. de 29 de agosto de 1981), etc. Hay, además, ciertos bienes
muebles cuya forma de tradición es discutida, como es el caso de las naves (Libro III del
C. de C. y Ley de Navegación) y de las aeronaves (Ley Nº 18.916, que aprueba el Código
Aeronáutico, D.O. de 8 de febrero de 1990).

117
4. PRINCIPIO QUE RIGE LAS DIVERSAS TRADICIONES FICTAS.

Examinadas las diferentes formas de tradición ficta, puede observarse como idea
permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas
formas simbólicas, el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la
cosa tradida como poseedor. Aun en el caso de que quede materialmente en poder del
tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse que éste queda sólo como
mero tenedor, y si el adquirente no puede aún disponer de la cosa materialmente,
jurídicamente dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del
tradente, por un acto voluntario suyo.

5. PRUEBA DE LA TRADICIÓN.

Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar que se efectuó la

tradición de cierto objeto, y que -como ha podido observarse- este hecho no exige
formas documentadas, conviene dejar constancia escrita de su realización (por ej., en el
mismo título, usualmente compraventa, se agregará, según el caso, que "en este mismo
acto se ha efectuado la tradición de la cosa vendida, mostrándola, el vendedor al
comprador").

En todo caso, debe recordarse una conveniente presunción de haberse efectuado la

tradición, que se consigna en las normas de la posesión (art. 702 inc. final).

6. TRADICIÓN DE MUEBLES POR ANTICIPACIÓN.

El art. 685 establece una regla general para la tradición de esta clase de bienes (inc.1º).
Esta disposición está en relación con el art. 571, pero no hay conflicto entre ellos, como
parece desprenderse de un fallo (RDJ., t. 15, p. 338), porque tratan materias diferentes: el
art. 571 califica de muebles ciertos bienes, que la doctrina llama muebles por
anticipación; en tanto que el art. 685, inc. 1º, establece la forma como se efectúa la
tradición de estos bienes. El precepto regula una forma de tradición real, al prescribir
que la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos. Para que
valga como tradición es necesario que esa separación se efectúe "con permiso del
dueño", pues ahí está, precisamente, la voluntad del tradente.

Ha dado lugar a controversia la cuestión de si la tradición de estos bienes se puede

efectuar por alguna de las formas de tradición fictas del art. 684, además de la forma real
que indica el art. 685 (Gaceta de 1878, p. 1083; en sentido contrario, Gaceta de 1902, t.
1, p. 1527; RDJ., t. 15, p. 338).

118
Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia práctica aconseja la
afirmativa.

El inc. 2º del art. 685 señala una regla de acceso a la propiedad ajena, de carácter práctico
(un acreedor pretende que se le pague lo que se le debe, pero debe respetar la propiedad
ajena; si el deudor se negare persistentemente, el acreedor tendrá que ejercitar las
acciones del título respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un contrato,
habrá incumplimiento de lo pactado).

Con lo dicho, la tradición de un bosque, situación frecuente y habitualmente de valor

económico importante, se puede efectuar ya por alguna de las formas del art. 684, ya por
la indicada en el art. 685 inc. 1º (puede sí observarse una diferencia. Acudiendo al 684,
un solo acto, por ejemplo, la muestra del bosque, efectúa la tradición del conjunto de
árboles, en tanto que empleando el art. 685, la tradición se va efectuando por cada árbol,
conforme se vayan cortando).

7. TAXATIVIDAD DE LAS FORMAS FICTAS.

Se ha discutido si es o no posible que la tradición ficta se pueda efectuar por formas

distintas de las señaladas en el art. 684, aparte, ciertamente, de los casos en que leyes
especiales disponen otras formas. Algunos autores (por ej., Claro Solar Luis, ob. cit, t.
VII, Nº 731) no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional (RDJ., t. 36, p. 435) ha
fallado en igual sentido. Otros (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 336) niegan tal
posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son precisamente creaciones de la ley,
siempre excepcionales; y sobre todo porque desde el punto de vista de la posesión
(Pescio trata la tradición a propósito de la adquisición de la posesión), que también se
adquiere -y quizás es lo que principalmente se adquiere- con la tradición, el Código
dispone que la posesión se adquiere por la aprehensión material o legal (art. 723), y no
puede hablarse de aprehensión legal donde la ley no la establece; se hacen notar,
asimismo, los términos perentorios, limitativos, del art 684, antes de iniciar la
enumeración.

8. VALOR COMPARATIVO.

Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos

posibilidades de efectuar la tradición: real y simbólica. La ausencia de desplazamiento
físico de la cosa tradida en la ficta, da mayor ocasión para el conflicto. Puede ocurrir que
un tradente efectúe una tradición ficta y luego la real, de la misma cosa, a diferentes
personas (X vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservará en su poder como
arrendatario; posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efectúa su tradición real).

119
En principio, entre nosotros el art. 1817 soluciona el problema para la venta. Se dispone
allí que, en tal situación, el comprador que primero haya entrado en posesión de la cosa
será preferido; en el caso propuesto, como la posesión se adquiere al cambiar el ánimo,
aun con la tradición ficta, habría que concluir que Y, el primer adquirente, es el
preferido, teniendo el segundo sólo una acción de indemnización.

Pero sólo decimos que en principio se soluciona el problema, porque en la doctrina se

ha discutido arduamente el punto de si en caso de conflicto entre ambas formas de
tradición, tienen las dos igual valor. Teniendo a la vista nuestro art. 1817, se sostiene
que, como el precepto no distingue, ha de preferirse al primero, aun cuando la tradición
que se le haya efectuado haya sido la ficta, lo que implica asignar a ambas igual valor.

Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la colisión, mayor valor a la tradición
real, particularmente por un principio protector del tercero: la tradición ficta, al
efectuarse por actos representativos, entrega de las llaves, por ejemplo, no da noticia a
los terceros del cambio de situación de la cosa; ello es más evidente en el caso del Nº 5
del art. 684, en que el cambio de posesión de la cosa al adquirente se efectúa tan sólo por
un cambio de ánimo. Esa publicidad sólo aparece en la tradición real, en que los terceros
pueden darse cuenta de la mutación ocurrida. Así, el segundo adquirente, que respecto
de la primera adquisición era un tercero, no estaba en condiciones de saber que ya
compraba cosa ajena, y, protegiéndole, habría de concederse más valor a esta tradición
real.

Debe notarse, por último, que, entre nosotros, el problema puede presentarse con más
dudas en contratos distintos de la compraventa, en que no se dispone ni siquiera del art.
1817 citado.

9. TRADICIÓN DE MUEBLES REGISTRABLES.

Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas especiales
respecto de algunos bienes muebles que por necesidades de organización y control del
tráfico se someten al sistema de registro, en condiciones similares a los inmuebles. Así
ocurre, por ejemplo, con las naves, las aeronaves, los vehículos motorizados terrestres.
Al exigirse su inscripción en un Registro especial y dejarse constancia en dicho Registro
de cada transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes, si
la inscripción registral desempeña o no la función de tradición.

En cuanto a los vehículos motorizados terrestres, la legislación especial vigente somete

la constitución de su dominio, transmisión, transferencia y gravámenes, a las normas que
el Derecho común establece para los bienes muebles.

120
Por tanto, el título respectivo no está sometido a formas especiales (si es compraventa,
es consensual, sin perjuicio de la limitación probatoria) y la tradición se rige por el art.
684 del C.C.

Pero existe un Registro de Vehículos Motorizados, que es llevado por el Servicio de

Registro Civil e Identificación. Allí se inscriben el vehículo y la individualización de su
propietario y las variaciones de dominio sobre él. Para esta inscripción se exigen sí al
título ciertas formas. Podrá requerirse también la inscripción de gravámenes,
prohibiciones, embargos y medidas precautorias que le afecten.

Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se presume

propietario de un vehículo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el
Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Tránsito, Nº 18.290, de 7 de febrero de
1984, arts. 33 y ss., y Regl. del Registro de Vehículos Motorizados, D.S. 1.111, de
Justicia, D.O. de 9 de marzo de 1985. Estos textos resolvieron la duda que ofrecía la
legislación precedente, en orden a si la tradición de estos bienes se efectuaba por
inscripción o conforme a las normas generales para bienes muebles).

D.2 TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES

1. INTRODUCCIÓN.

Con la dictación del Código se estableció, para efectos de organizar la propiedad

territorial, un sistema para los derechos sobre inmuebles, en base a un registro.

El art. 686 dispone:

"Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el
Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos
en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería".

Relacionando esta disposición con otros textos legales, puede concluirse que la tradición
del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efectúa por la inscripción del título
en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 686), con excepción de la tradición
del derecho real de servidumbre, que se efectúa por escritura pública (art. 698), con
excepción de la tradición del derecho real de servidumbre de alcantarillado en predios
urbanos, en el que se vuelve a la regla del art. 686, efectuándose por inscripción en el

121
Conservador. En cuanto a la tradición del derecho real de herencia, se discute la forma
de efectuarla, conforme se indicará más adelante.

Como resumen anticipado y considerando las diversas disposiciones del Código y leyes
especiales, la inscripción, en nuestro registro inmobiliario, cumple las siguientes funciones:

a) Constituye la tradición del dominio y de otros derechos reales inmuebles.

b) Conforma la historia de las mutaciones o cambios, gravámenes y restricciones de

la titularidad real de los inmuebles.

c) Confiere publicidad a esas las mutaciones o cambios, gravámenes y restricciones de

la titularidad (y aún a ciertos cambios en el estado de ciertas personas, como la
inscripción de las interdicciones).

d) Discutiblemente, constituye requisito, prueba y garantía de posesión de inmuebles.

e) Discutiblemente, constituye solemnidad de ciertos actos o contratos sobre

inmuebles, como el usufructo por acto entre vivos (art. 767), uso (art. 812), fideicomiso
(art. 735), censo (art. 2027), hipoteca (art. 2409) y donación irrevocable (art. 1400).

2. ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA REGISTRAL.

2.1 Fundamentos del sistema registral.

En el Derecho Romano, y aun en el antiguo Derecho Español, vigente en Chile antes

del Código, la tradición del dominio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla
general, por alguna de las formas simbólicas que antes se han indicado.

Para facilitar la circulación del dominio de los bienes inmuebles, evitar los
inconvenientes de la clandestinidad y desarrollar el crédito territorial, fue imponiéndose
en las legislaciones más avanzadas la publicidad de la constitución, transferencia y
transmisión de los derechos reales inmuebles. En este sentido, el Mensaje del Código
Civil indica que con el sistema registral se busca “dar una completa publicidad a las hipotecas, y
poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales”.

De este modo, con la dictación del Código se estableció entre nosotros, según es norma
en la organización de la propiedad territorial en los tiempos modernos, un sistema de
transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro. Este sistema de
propiedad registral, en términos generales, otorga publicidad a las mutaciones jurídicas
de los inmuebles con ventajas en la circulación de la propiedad inmueble, evitando la

122
clandestinidad de las transferencias, y facilitando con ello el crédito con garantía
territorial.

2.2 Tipos de registros.

En teoría se conocen alternativas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales se

puede optar en la construcción de un Registro Territorial.

(i) Registro personal.

El Registro personal es el que se organiza tomando como pauta los nombres de las
personas a quienes afecta cada anotación o inscripción. Este es el sistema que opera en
Chile.

(ii) Registro real.

Registro real es el que se lleva por predios: cada uno de éstos se matrícula con un
número de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permite
conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravámenes de una propiedad,
revela de inmediato el estado jurídico del inmueble.

Por el contrario, el registro personal obliga, para conocer la historia de cada predio, a
encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al actual y revisar largos índices,
remontándose en muchos años. Aquí las inscripciones no se agrupan en torno a una
ficha u otro mecanismo, que represente a cada inmueble, sino que se van efectuando sin
orden preestablecido, a medida que llegan los títulos al Registro, las mutaciones y estado
actual de un predio se puede establecer mediante los índices de personas que han
intervenido en los respectivos actos.

(iii) Acta Torrens.

Otro sistema de inscripción es el del “Acta Torrens”, implantado en Australia. En él, la

inscripción también es prueba del dominio. Sir Robert Torrens ideó el sistema que
básicamente consiste en lo siguiente: al inscribirse un título, el propietario presenta los
antecedentes del mismo y un plano del predio. El Estado los examina y si están
conformes, efectúa la inscripción. Se redactan dos certificados idénticos, uno de los
cuales se entrega al propietario y el otro se inserta en el Registro. Este es llevado por
propiedades (Registro real). Cuando un propietario quiere vender, envía al Conservador
el contrato respectivo (usualmente un formulario) y su certificado, el que se deja sin
efecto, entregándose al comprador uno nuevo. El certificado contiene un plano de la
propiedad y la indicación de las obligaciones que la gravan.

123
2.3 Inscripciones o Transcripciones.

Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de títulos en que están

contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad
registrable, y son esos títulos los que se presentan o exhiben al funcionario
correspondiente, para registrarlos. Ahora bien, esas constancias pueden consistir en
“inscripciones”, esto es, extractos o resúmenes de los títulos exhibidos, o en
“transcripciones”, es decir, copia íntegra de dichos títulos.

En Chile rige el sistema de las inscripciones.

2.4 Legalidad registral.

Una característica fundamental de un Registro es la que tenga o no “legalidad”. En

materia registral, se entiende por legalidad el carácter de seguridad absoluta,
eventualmente con garantía del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al
Registro efectivamente lo son. Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia
de los actos que motivaron la inclusión del inmueble en el Registro a nombre de
determinada persona. Por ejemplo, si el contrato en base al cual se registró un predio a
nombre de un nuevo adquirente resulta nulo, esa nulidad generalmente no llega a alterar
la situación en el Registro. La compensación de dinero es el medio para reparar a quien
sea perjudicado, pero lo ya registrado se mantiene.

El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los

antecedentes jurídicos relativos a los derechos sobre el inmueble, del primer solicitante,
que pide su inclusión en el Registro, y una precisión de las características materiales del
bien raíz de que se trata. En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro, como
perteneciente a una persona queda así de modo indiscutible, y las transferencias o
gravámenes futuros se irán haciendo constar estableciendo también mecanismos que
aseguren el carácter indubitable del sistema.

En los últimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales: el
llamado sistema prusiano o alemán (vigente en Alemania en sus características actuales
desde 1936 y adoptado por varios países, como Hungría, Suecia, Portugal, Austria) y el
ya analizado sistema del Acta Torrens.

Estos sistemas atienden básicamente a los predios (registros reales) y están premunidos
de bastante legalidad.

124
3. EL SISTEMA REGISTRAL CHILENO.

3.1 El Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

El sistema registral chileno está conformado por el Registro Conservatorio de Bienes

Raíces. Las normas legales fundamentales sobre la materia están contenidas en los arts.
686 y siguientes del Código Civil y, en virtud de lo prescrito en el art. 695, en el
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, de 24 de Junio de 1852.

La organización y funcionamiento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces están

consignados, básicamente en el Reglamento.

a) Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un

funcionario denominado Conservador de Bienes Raíces, calificado de Auxiliar de la
Administración de Justicia y considerado ministro de fe pública (arts. 446 y ss. del COT).
En Santiago, el oficio está a cargo de tres funcionarios. En la mayoría de las comunas del
país el notario o uno de los varios, es al mismo tiempo el Conservador;

b) Los libros fundamentales son el Repertorio, el Registro, y el Indice General. Pero

es el Registro el que constituye el sistema, siendo los otros dos el complemento de aquél.
Creado originalmente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al
Conservador el mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el
Registro de Comercio, el de Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de
Cosa Mueble Vendida a Plazo.

b.1) El Repertorio (arts. 21 y siguientes del reglamento) es el libro de ingreso de la

oficina; en él se deben anotar todos los títulos que se presenten al Conservador, por
orden cronológico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza (arts. 21 y 27); al igual que
el Registro es anual (arts. 30 y 38). La anotación en el Repertorio debe contener las
enunciaciones que indica el art. 24.

b.2) El Registro, considerada la expresión como cuerpo del sistema, está integrado
por tres registros particulares:

(i) El Registro de Propiedad, en el cual se inscriben las translaciones de dominio; (o sea,

las transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripción)

(ii) El Registro de Hipotecas y Gravámenes, se inscriben las hipotecas, los censos, los
derechos de usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y
otros gravámenes semejantes;

125
(iii) El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar; se inscriben las interdicciones
y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el artículo 53,
número 3°.

Todos los registros son anuales (art. 36).

El art. 33 establece que “En cada uno de los mencionados Registros se inscribirán
también las respectivas cancelaciones, subinscripciones y demás concernientes a las
inscripciones hechas en ellos”.

Estos Registros parciales tienen las características materiales que indican los arts. 34 y
sgts.

Cada Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los nombres de los
otorgantes (art. 41); este índice es de especial importancia práctica para la ubicación de
los títulos. Además, “en un apéndice de este índice se inventariarán los documentos
agregados al fin de cada Registro” (art. 42).

b.3) El Índice General. Junto con los índices de cada Registro parcial permite, en
realidad, el funcionamiento del sistema en cuanto mediante él se ubican las inscripciones
y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunos datos
elementales. Se construye por orden alfabético de los otorgantes, y “se formará a medida
que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. En él se abrirán las mismas
partidas que en el índice particular” (art. 43). Es igualmente anual (art. 45). Los
caracteres materiales del Índice General se señalan en el art. 46, en relación con los arts.
22 y 23.

Las menciones que contienen los índices se disponen en el art. 44.

c) El Registro es público, y el Conservador está obligado a dar las copias y

certificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51). Uno es el que deja constancia de
haberse inscrito el título en el Registro; se estampa en la copia del título que se presentó
al Conservador para la inscripción, copia que el Conservador devuelve al interesado con
esa certificación al final (arts. 85 y 86).

Son también frecuentes los denominados certificados de “dominio vigente”, en que el

Conservador deja constancia de que cierto inmueble está actualmente inscrito a nombre
de determinada persona; el “certificado de gravámenes” en que consta la existencia o
inexistencia de cargas (por ej., hipotecas, usufructos), y el “certificado de prohibiciones”,
en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libre ejercicio del derecho

126
de enajenar cierto inmueble (por ej., embargos). Puede agregarse el “certificado de
repertorio”,

El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones se retrotraen en el tiempo hasta el
lapso de la prescripción extraordinaria, que consolida la situación registrada, sin que
pueda ser afectada por posibles defectos anteriores.

d) Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeño no tiene

atribuciones para examinar la validez y eficacia de los títulos ni la correspondencia entre
las declaraciones sobre los predios y las reales características de ellos. Por lo mismo, el
Estado no garantiza ni esta congruencia entre el título y los caracteres materiales de los
predios ni la calidad de auténtico propietario que puede tener quien aparece como dueño
en la inscripción.

Tiene sí responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el cumplimiento

de sus funciones (arts. 96 a 98). La responsabilidad civil por daños se rige por las reglas
generales (arts. 2314 y sgts. del Código). La responsabilidad funcionaria, por las reglas
del COT. (art. 530 y sgts.). La responsabilidad penal, por las normas del Código del
ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos por funcionarios en el desempeño
de sus cargos.

e) En cuanto a la remuneración, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios,

que cobra a los interesados en las diligencias que allí se efectúan; con ello paga
igualmente a los empleados que le colaboran.

3.2 Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse.

(i) Títulos que DEBEN inscribirse.

El art. 52 del Reglamento enumera los títulos que deben inscribirse en el Registro. Esta
disposición debe complementarse con varias del Código, que regulan las instituciones a
que se refiere este precepto. Además, distintos textos legales han dispuesto también la
obligación de inscribir otros títulos.

Estos títulos son:

a) Los títulos traslaticios de dominio de los bienes raíces y los títulos de derecho de
usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles. Entre los
títulos traslaticios pareciera aludir a los derechos de uso y habitación, pero los
mismos son personalísimos -art. 819- y por ende son intransferibles e
intransmisibles.

127
b) La sentencia ejecutoriada que declare la prescripción adquisitiva del dominio sobre
un inmueble o de cualquiera de los derechos mencionados en el numeral
precedente. Al respecto deben considerarse los arts. 689 y 2513 del Código.
c) La constitución de los fideicomisos relativos a inmuebles;
d) La constitución de usufructos que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos;
e) La constitución del uso y habitación que recaen sobre inmuebles por acto entre
vivos;
f) La constitución, división, reducción y redención del censo;
g) La constitución de censo vitalicio;
h) La constitución de la hipoteca;
i) La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente;
j) Los decretos de interdicción provisoria y definitiva;
k) Los decretos que rehabilitan al disipador y al demente;
l) Los decretos que confieren la posesión definitiva de los bienes del desaparecido;
y
m) Los decretos que concedan el beneficio de separación de bienes, según el art.
1385 del CC.

(ii) Títulos que PUEDEN inscribirse.

El art. 53 menciona los títulos que pueden inscribirse; también debe complementarse el
precepto con varios del Código que regulan las instituciones respectivas. Asimismo,
otros textos legales permiten la inscripción de ciertos actos.

Estos títulos son:

a) Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de inmuebles;

b) Toda condición suspensiva o resolutoria de otros derechos reales constituidos
sobre inmuebles;
c) Todo gravamen impuesto sobre un inmueble, diferente de los mencionados en el
art. 52, como las servidumbres;
d) El arrendamiento en el caso del art. 1962 del CC;
e) Cualquier otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley;
f) Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar.

El Código de Procedimiento Civil ha modificado el N° 3 del art. 53, en lo que dice

relación a las prohibiciones judiciales, porque para afectar a terceros, hace obligatoria la
inscripción de ciertas prohibiciones que, de acuerdo al Reglamento, es sólo facultativa.
En efecto, establece el CPC que la prohibición decretada por el juez de celebrar actos o

128
contratos cuando recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el Registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros (297
inc. 1). Del mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes raíces o
derechos reales constituidos en ellos, no produce efecto legal alguno respecto de
terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo Registro Conservatorio
en donde estén situados los inmuebles (art. 453 inc. 1). Hay que recordar que los autores
y la jurisprudencia dan a la expresión embargo un sentido amplio, comprensivo no sólo
del embargo propiamente tal sino también de otras medidas o instituciones tendientes a
asegurar el resultado del juicio (secuestro, retención de bienes determinados y, en
general, toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de disposición del
propietario o poseedor).

En cuanto a las prohibiciones convencionales, si la estipulación recae sobre inmuebles, puede

inscribirse (art. 53, N° 3). Inscrita la prohibición de enajenar, se ha discutido la actitud
que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su
obligación, enajena y se le pide que inscriba ese título (para efectuar así la tradición).
¿Debe negarse o debe inscribir?

Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Reglamento, porque sería un
caso en que la inscripción es “legalmente inadmisible”. Se configuraría un “impedimento
de registro”: al existir una prohibición de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del
Registro conduce a considerar legalmente inadmisible un título que contradice aquella
inscripción. Y ese impedimento registral -se agrega- es independiente de la suerte que en
términos substantivos, civiles, tenga la estipulación.

Pero también puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenación: debe
recordarse, en primer término, que la validez de una cláusula de no enajenar es discutida.
Luego, si se admite, ella genera una obligación de no hacer, de modo que la enajenación
no importa sino una infracción de esa obligación, que el Conservador no es el llamado a
controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es
que el Conservador debe inscribir los títulos que se le presenten (siendo auténticos y
relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse
restrictivamente, de manera que es escasa la “legalidad” registral. Por último, el art. 13 se
refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre
particulares, de modo que para fundar la negativa debería precisarse el precepto legal que
declara inadmisible la inscripción.

La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alternativa.

129
3.3 Modo de proceder a las inscripciones, su forma y solemnidad.

Estas materias están reguladas principalmente en los Títulos VI y VII del Reglamento,
arts. 54 y siguientes.

(i) Comuna en que debe efectuarse.

Es aquella de la ubicación del predio (arts. 54 del Reglamento, 687 CC y 659 CPC); si el
inmueble se encuentra en dos o más comunas (o agrupación de comunas), se debe
inscribir en todas ellas.

Si la inscripción se efectúa en el Registro de una comuna que no corresponde, ella será

inútil, teniendo aplicación el art. 696 del CC, que establece que “Los títulos cuya
inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva
del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos
artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se
confieran después del término señalado en el reglamento antedicho.”

Respecto de la comuna en que se deben inscribir los decretos de interdicción y

prohibición, rigen los arts. 56 y 59.

(ii) Quien puede pedir la inscripción.

En conformidad al art. 60, los interesados pueden pedir la inscripción por sí, por medio
de personeros o de sus representantes legales. El art. 61 agrega que si la inscripción se
pide para transferir el dominio de un inmueble, o de algún otro de los derechos reales
comprendidos en el número 1º del artículo 52, será necesario que el apoderado o
representante legal presenten el título de su mandato o de su representación; en las
inscripciones de otro género bastará que exhiban la copia auténtica del título en virtud
de la cual demandan la inscripción.

(iii) Documentos con que se requiere la inscripción

La inscripción se debe solicitar exhibiendo copia auténtica del título o del decreto judicial
en su caso (arts. 690 del CC. y 57 del Regl.). Aunque el reglamento no lo dispone
expresamente, se concluye que sólo se admite la inscripción de instrumentos públicos.

El art. 57 agrega que “se exhibirán también los demás documentos necesarios, sean
públicos o privados”, en base a lo cual se ha desarrollado el concepto de minutas, que son
instrumentos privados suscritos por los interesados y relativo a las inscripciones, cuya
función es suplir o explicar designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos.

130
(iv) Anotación en el Repertorio

Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentación y recepción de un

título para su inscripción. Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de
presentación al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y
66).

El Conservador no examina la legalidad de los títulos; puede sí rehusar inscribir en

ciertos casos; pero en “ningún caso” dejará de anotar en el Repertorio el título
presentado, salvo que el requirente se desista de ella (arts. 15 y 67).

Si anotado en el Repertorio el título, el Conservador a continuación se niega a inscribir,

por alguna de las causas por las que puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Regl. señala el
procedimiento a seguir (arts. 14 inc. final, 25, 18, 19 y 20).

La anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no

se convierte en inscripción, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el
título sin inscribir para que se subsanen los defectos (art. 15 y 16). Convertida en
inscripción, ésta surte efectos desde la fecha de la anotación; es decir, opera
retroactivamente (art. 17).

Los tribunales han resuelto que la antedicha caducidad no se produce a los dos meses, si
la imposibilidad de inscribir se debe a una prohibición judicial, de modo que alzada la
misma se puede efectuar la inscripción aunque haya transcurrido un plazo superior al
señalado. Se ha fallado también que subsanados los defectos del título, debe requerirse al
Conservador nuevamente para que inscriba, no pudiendo éste hacerlo de oficio.

Cabe agregar que no obstante haberse efectuado una anotación presuntiva en el

Repertorio, y mientras está pendiente subsanar el defecto del título, pueden efectuarse
otras anotaciones, incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble. Se discute
en la doctrina la posibilidad de inscribir o no antes que caduque la primera anotación. Lo
más aceptable pareciera ser que es posible inscribir, pero dicha inscripción sólo adquiere
valor cuando caduque la primera anotación, transcurridos que sean los dos meses. En la
práctica, se hace la segunda anotación pero no se inscribe en el Registro respectivo, hasta
que hayan transcurrido los dos meses. Por cierto, si la primera anotación se materializa
en inscripción (corregido que sea el defecto que afectaba al título), las anotaciones o
inscripciones posteriores, incompatibles con aquella, caducarán a su vez (art. 17).
Cualquiera

131
Cualquier requirente puede solicitar el denominado “certificado de repertorio”, en el que
consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un
determinado inmueble (art. 69). Tiene importancia este certificado por el efecto
retroactivo de las inscripciones a la época de la anotación.

3.4 Obligación de inscribir y causales de negativa.

La regla general es que el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se le
presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70).

Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales señaladas en los arts. 13 y 14.

En caso de negativa, estampará el motivo en el título (art. 14, inc. final), dejando
constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado con la negativa del Conservador
podrá reclamar al juez de primera instancia (arts. 18 a 20), y si hay más de dos, al que
está de turno. El juez pedirá informe al Conservador y resolverá por escrito y sin más
trámite lo que corresponda (art. 18); si resuelve que debe inscribirse, el Conservador
dejará constancia de tal orden en la inscripción (art. 19); si el juez rechaza la solicitud de
inscripción, el perjudicado puede apelar en la forma ordinaria.

Como se indicó, las causales de negativa para inscribir están contempladas en los arts. 13
y 14:

a) En el art. 13 hay sólo una causal -genérica- ilustrada con varios ejemplos. Puede
rehusar inscribir “si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”, término
objetado pro la doctrina por su imprecisión, ya que no queda claro si se refiere a
aspectos de forma o de fondo.

Está claro que los defectos de forma se encuentran comprendidos en el término “legalmente
inadmisible”, pues a ellos se refieren los ejemplos dados por el Reglamento (“si no es
auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no está situada
en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público
el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo
anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripción”. Esta
observación induce a concluir que la expresión “en algún sentido legalmente
inadmisible” está referida en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de
los títulos.

Sólo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza (formal o substancial): el
penúltimo, “si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente”. Puede verse
que, aunque redactado como ejemplo, es bastante amplio. Permite la duda porque, por

132
una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podría entenderse referido sólo a vicios
formales del título, que provoquen nulidad absoluta, y que no estén incluidos en los
anteriores; además, en el Reglamento, como en general en la materia registral, el término
“título” se emplea principalmente en el sentido instrumental (formal). Y, por otra, podría
estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales del acto
que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue. En todo caso,
interpretando el art. 13 en sentido amplio o restringido, el precepto presenta dos
limitaciones: (i) Para negarse a inscribir el Conservador, debe tratarse de un defecto que
provoque nulidad absoluta; (ii) De acuerdo a diversas sentencias que se han pronunciado
sobre el sentido de la expresión “visible en el título”, debe tratarse de vicios o defectos
que puedan percibirse con el solo examen del título respectivo, sin que sea necesario
confrontarlo con otros antecedentes (la causal resulta equivalente en consecuencia a la
del art. 1683, cuando el juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta, al aparecer de
manifiesto en el acto o contrato).

b) Por su parte, en el art. 14 hay dos causales formales, que son bien específicas: (i)
Cuando inscrito un predio por una compraventa, se presenta una persona solicitando
inscripción en su favor, invocando otro título de compraventa, emanado del mismo
vendedor; y (ii) Cuando un fundo es vendido por persona que según el Registro, no es
su dueño o actual poseedor.

Una apreciación del conjunto de las causales de negativa, permite concluir que las
atribuciones de control entregadas al Conservador son limitadas, y circunscritas
principalmente a las formas de los títulos, en relación con el orden y funcionamiento del
Registro, y con la eventual excepción apuntada a propósito del art. 13. Por tanto, por
regla general, carece de control sobre la sustancia, sobre los defectos de fondo de los
actos contenidos en los títulos, labor de control que en definitiva recae en el juez. El
sistema existente carece de “legalidad registral” por ende, al no controlar la validez y
eficacia de los actos que sirven de antecedente a la inscripción, lo que le resta seguridad,
permitiendo frecuentes litigios.

3.5 Plazo para inscribir.

El reglamento no trata expresamente desde cuando y hasta cuando se puede inscribir.

Algunos principios generales pueden enunciarse en esta materia:

a) Como la inscripción es consecuencia del título, es éste el que debe examinarse

para concluir desde y hasta cuando procede inscribir.

133
b) En ese examen, la indagación fundamental tendrá que orientarse a su eficacia en
el tiempo en que se pretende inscribir. Por ejemplo, si se trata de una compraventa de
inmueble, se podrá inscribir desde que sea exigible la obligación de efectuar la tradición,
lo que acontece generalmente desde que se perfecciona el contrato.

3.6 Inscripción por avisos.

Respecto de los inmuebles que no han sido antes inscritos, se establece un

procedimiento especial para incorporarlos al sistema del Registro (art. 693 del CC. y 58
del Reglamento). Se ha discutido la sanción que traería el incumplimiento de las
formalidades establecidas para esta inscripción en el art. 58: algunos sostienen que sería
la nulidad absoluta; otros, la inoponibilidad al tercero a quien la inscripción pudiere
perjudicar.

Cabe señalar que las formalidades exigidas en la inscripción por avisos se establecen para
la transferencia del dominio por acto entre vivos o para la constitución y transferencia de
otros derechos reales (como el usufructo, habitación, censo e hipoteca que se refieran a
inmuebles no inscritos), pero no para una primera inscripción en base a otros
antecedentes, como ocurre al adquirir por prescripción y se quiera inscribir la sentencia
que lo declara así, o para las inscripciones originadas en la adquisición mediante sucesión
por causa de muerte. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Los requisitos son: (i) Dar noticia a los terceros de la transferencia, mediante tres avisos
publicados en un diario de la comuna, o de la capital de provincia si en la anterior no lo
hubiere o de la capital de la Región, si en las anteriores no lo hubiere; (ii) Fijar un cartel
durante 15 días por lo menos, en la oficina del Conservador, con las designaciones de las
personas que transfieran y de los linderos y nombre de la propiedad materia del
contrato.
El Conservador deberá protocolizar el cartel, y certificará el cumplimiento de los
requisitos indicados. La inscripción no podrá efectuarse antes que transcurran 30 días
contados desde el otorgamiento del certificado por el Conservador.

3.7 Inscripción de títulos anteriores a la vigencia del Reglamento.

Se establece un procedimiento especial para esta situación en el art. 101: “Los que
pretendieren inscribir títulos de fecha anterior a la época en que este Reglamento
principie a regir, lo podrán hacer con sólo la presentación del título, si lo hubiere. Si les
faltare título, la inscripción se hará entonces después de haberse cumplido con las
prescripciones contenidas en el artículo 58 de este Reglamento. Las firmas de las partes
no son necesarias en ninguno de los dos casos mencionados; y las designaciones
omitidas en los títulos con las diligencias que hubieren de practicarse, cuando no los

134
hubiere, se suplirán por minutas firmadas por los interesados.” Esta norma debe
concordarse con los arts. 39 y 85.

3.8 Confección y contenido de las inscripciones.

Regulan lo concerniente a su confección, los arts. 73, 75 a 77.Contenido de la inscripción

En lo que toca al contenido, la inscripción es un extracto o resumen del título de que se

trata. El CC. y el Regl. señalan el contenido o menciones precisas que la inscripción debe
incluir y que varía según la naturaleza del título (arts. 690 y sgts. del CC. y 78 y sgts. del
Regl.)

Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo

mismo de su historia, se exige, cuando procede, la mención de la inscripción procedente
(arts. 692 del CC. y 80 del Regl.). Además, en la práctica, se pone en las inscripciones
anteriores una nota de referencia a las posteriores. Esta nota es muy útil (ya que al
examinar la inscripción es posible percatarse de que más adelante hay una nueva
inscripción) y puede estimarse como la reciproca de la recién referida.

En lo que respecta a la ausencia de menciones en el título, el Reglamento señala la forma

de suplirlas en el art. 82: la falta absoluta, mediante escritura pública; y los defectos e
insuficiencia, mediante minutas.

Dos menciones merecen un comentario especial: los linderos (exigida en los arts. 78
número 4 y 81 número 3) y los datos de la inscripción precedente (exigida en el art. 80).
Si no aparecen en el título, ¿debe rehusarse la inscripción?

a) En cuanto a los linderos, su designación constituye un elemento importante de la

sustancia del acto de que se trata; es una forma de determinación del objeto. En este
caso, procede la negativa del Conservador, por la causal del art. 13 (último ejemplo), en
relación al art. 78 número 4. El interesado deberá suplir el defecto, por una escritura
pública complementaria, o según el caso, con una minuta (art. 82).

b) En cuanto a los datos de la inscripción precedente, su función es menester para el

encadenamiento de las inscripciones; en este caso, se concluye que también el
Conservador debe negarse a inscribir si falta la designación, debiendo el interesado suplir
el defecto como lo indica el art. 82. La negativa del Conservador se fundamentará en el
art. 13 (ejemplo final), en relación con el art. 80. En todo caso, nada impide que se
celebren simultáneamente dos o más compraventas, por una misma escritura, sobre un
mismo predio, hipótesis en la cual el Conservador practicará inscripciones sucesivas.

135
3.9 Subinscripciones.

Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez
practicada la inscripción, se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas
“subinscripciones”. Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la
inscripción, en la forma y para las finalidades que el Reglamento señala (arts. 88, 89 y
91).

3.10 Cancelaciones.

Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto. El Reglamento ha dispuesto que las
cancelaciones de inscripciones se efectúen mediante subinscripciones (art. 91), es decir,
por notas marginales. Pero en esta materia debe tenerse presente el art. 728 del Código,
según el cual para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele:
por voluntad de las partes, por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en el segundo caso, la
subinscripción a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelación: el dueño
de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador inscribe
la venta, y en virtud de esa inscripción se canceló la anterior; por el art. 91, el
Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya cancelada por la nueva) esta
mutación, sólo para la conveniencia del Registro.

3.11 Reinscripciones.

En la práctica, se ha llegado a configurar un mecanismo denominado de

“reinscripciones”, consistente en volver a inscribir inmuebles ya inscritos en el Registro,
sin cambiar el titular de los mismos. Se ha recurrido a ellas, por ejemplo cuando un
heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones prescritas en el art.
688 del CC. y en el art. 55 del Reglamento; el adquirente logra inscribir a su nombre,
pero dicha inscripción es ineficaz, conforme al art. 696 del CC, para conferir la posesión
sobre el inmueble (además, en el Registro, la inscripción que antecede a la del adquirente
será la del causante, en lugar de la inscripción hecha en favor del heredero, que no se ha
efectuado, presentándose por ende un corte en la lógica continuidad de la posesión
inscrita); posteriormente, para subsanar la situación, el heredero efectúa aquellas
inscripciones. Luego, el adquirente solicita se “reinscriba” el inmueble a su nombre, de
manera que ahora quede su inscripción debidamente encadenada a la del heredero y las
anteriores.

La reinscripción también opera en los casos llamados de “formación de fundos” o de

fusión de inmuebles, en que el propietario de dos o más inmuebles contiguos, inscritos
cada uno a su nombre, los reinscribe mediante una minuta, fundiendo las inscripciones

136
en una sola inscripción. Otro caso, en que operan reinscripciones, es aquél en el que se
crean nuevos conservadores de bienes raíces, siendo necesario realizar el traslado de las
inscripciones, al nuevo Conservador.

3.12 Sanción por defectos de la inscripción.

Son varias las exigencias que debe reunir una inscripción. La mayoría de ellas son
requisitos establecidos en consideración a la naturaleza del acto de inscripción, por lo
que su infracción traerá como sanción la nulidad absoluta de la misma; y la consecuencia
de dicha nulidad habrá de buscarse en el rol que en cada caso cumple la inscripción (en
este punto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 696 del Código). Así piensa
Daniel Peñailillo.

Fernando Rozas dice que si el requisito omitido lo establece el Código Civil en sus arts.
686 a 695, la sanción a esa omisión es la prevista en el art. 696, es decir, la inscripción no
dará la posesión efectiva del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe de
la manera que en dichos artículos se ordena. Es decir, la inscripción no es nula, sino que
no da la posesión efectiva del derecho. Si se trata de un título translaticio, no transfiere el
derecho. Si se trata de otro requisito, su omisión produce nulidad absoluta (art. 1682).

3.13 Saneamiento de títulos.

Atendido que existen numerosos inmuebles cuyos antecedentes jurídicos no están

claros, sea por defectos en los títulos o de la inscripción. Para dar solución a estos
problemas, se han dictado leyes de saneamiento de títulos, entre las que destaca el DL
2.695, sobre saneamiento de títulos de la pequeña propiedad raíz.

Conforme a dicho decreto ley, quien se considera dueño de un predio (de un avalúo no
superior al máximo al indicado en el DL), que lo haya poseído materialmente pacífica e
ininterrumpidamente por a lo menos cinco años y que carezca de título inscrito a su
nombre en el Registro, puede solicitar su inscripción al Ministerio de Bienes Nacionales.
Con ello se da lugar a un proceso administrativo en el cual se admite que los interesados
se opongan al saneamiento. Si no hay oposición, se ordena inscribir el inmueble a
nombre del solicitante, quedando éste como poseedor regular y al cabo de un año se le
tiene por dueño (plazo especial de prescripción).

4. TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES.

Analizado el sistema registral, cabe recordar que la tradición del dominio y demás
derechos reales sobre inmuebles se efectúa por inscripción (art.686), con las excepciones
que se han mencionado.

137
Se está aquí en presencia de la inscripción desempeñando el rol de tradición. Rigiendo entre
nosotros el régimen de la dualidad título-modo para la transferencia del dominio por
actos entre vivos, mientras la inscripción de un título traslaticio de dominio no se
efectúa, el dominio no se ha transferido. Así, en el caso de compraventa de inmuebles,
perfeccionada la escritura pública, mientras la inscripción no se efectúa el vendedor
mantiene el inmueble en su dominio y el comprador no lo ha adquirido (RDJ., t. 28, p.
205; t. 27, p. 596; t. 19, p. 428).

Como la inscripción no es más que una tradición simbólica a la inscripción debe seguir
la entrega material (y el vendedor, si se trata de venta, no cumple íntegramente su
obligación de entregar la cosa mientras no la entrega materialmente) (RDJ., t. 44, p. 310).
Para determinar la procedencia de acciones de cumplimiento o resolución del contrato,
en procedimiento ordinario o ejecutivo, y de acciones posesorias y reivindicatoria, es
necesario el examen de las particularidades de cada caso, incidiendo en ello la
concepción que se tenga de la inscripción en relación con la posesión, lo que se tratará
más adelante.

Como el dominio se puede adquirir por un solo modo, cuando opera uno distinto de la
tradición, la inscripción es innecesaria para el fin de transferir el dominio, aunque puede
ser útil para otros roles que también cumple. Así se ha fallado respecto de la expro-
piación, en que el dominio lo adquiere el expropiante por el título y modo ley (RDJ., t.
35, p. 520)

5. TRADICIÓN DE CUOTAS.

Los textos no disponen claramente la forma de efectuar la tradición de la cuota de un

objeto.

a) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o porcentajes,

según se ha dicho al examinar la comunidad), la doctrina y la jurisprudencia entienden
que la cuota participa del carácter mueble o inmueble de la cosa. Entonces, se concluye
que si se trata de la tradición de una cuota de un mueble, ella se efectuará por cualquiera
de las formas establecidas para éstos (art. 684), y si se trata de la tradición de una cuota
de un inmueble, ha de efectuarse por inscripción (cobra aplicación aquí el art. 580).

En relación a la discutida y frecuente, "enajenación de cuota de una universalidad, refe-

rida a un bien determinado" hay que señalar que durante el estado de indivisión (en
comunidad hereditaria o de otro origen) el comunero de una universalidad suele
disponer de su cuota, pero referida a un bien de los que integran la comunidad
(generalmente un inmueble, que es el que más interesará al adquirente); dispone

138
usualmente mediante una venta. Los efectos definitivos se establecerán al terminar la
indivisión, sea por partición o por la reunión de todas las cuotas en un solo sujeto,
comunero o extraño. Desde luego, si se trata de venta y se llega a la partición, habrá que
distinguir si se le adjudica o no al enajenante la cosa cuya cuota enajenó (la situación es la
misma, sea que enajene una cuota en cosa determinada o una cosa determinada en su
integridad). También puede advertirse que, si no se le adjudica, habrá venta de cosa ajena
(art. 1344), que es válida (art. 1815). (Los efectos pueden verse en Somarriva, Manuel,
ob. cit., t. 1, p. 171). Por estos precarios efectos, en suspenso hasta el término de la
comunidad, surgen dificultades prácticas que no hacen aconsejable la negociación.

En otro sentido, puede observarse que, en teoría, esta disposición de cuota en cosa
determinada de una universalidad, armoniza mejor con la doctrina que sostiene la
comunicación de la cuota con los bienes específicos, que con la que la rechaza.

En este caso la forma de efectuar la tradición de esta cuota es la misma que para la
tradición de cuota en cosa singular, recién mencionada, distinguiéndose según la cosa sea
mueble o inmueble (Así, Jurisprudencia, R. de la Asoc. de Empl. del P. Judic. Nº 36, p.
33)

En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque ésta pertenezca a una
universalidad, la tradición se efectuará por el art. 684 o por inscripción conservatoria, se-
gún la cosa sea mueble o inmueble.

En la práctica, podrá apreciarse que el adquirente posiblemente tendrá dificultades para

ejercitar actos de comunero en la cosa y también para efectuar la inscripción conserva-
toria, que pudiere objetar el Conservador; todo lo cual redunda en lo poco conveniente
de estos actos, como se ha dicho. Y, más todavía, si se trata de una cosa singular que
pertenece a una comunidad hereditaria, el art. 688 exige posesión efectiva, inscripción de
ella e inscripción del inmueble a nombre de todos los herederos (especial de herencia)
para que se pueda disponer de cuota de un inmueble determinado, y la ley 16.271 (de
impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones) exige posesión efectiva y su
inscripción, para disponer de muebles (ver Silva, Enrique, ob. cit., pp. 312 y ss.)

b) Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia.

En primer lugar, deben tenerse presentes una vez más las varias dificultades doctrinarias
que han de sortearse para llegar a la etapa de la tradición de la cuota de una universali-
dad. Hay discusión sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad
jurídica y de hecho. Luego aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre
nosotros haya comunidad sobre universalidad jurídica y, finalmente, el problema de la
comunicación de la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella. Las

139
respuestas que se han ofrecido a estos dos últimos problemas influyen directamente en
el tema, de modo que deben ser consideradas para concluir cómo se efectúa la tradición
de una cuota en cosa universal.

En cuanto a la tradición de cuota de una universalidad jurídica: un sector de la doctrina

concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurídica y, negando la
comunicación de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no
tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la tradición se ha de efectuar por
cualquiera forma simbólica de las indicadas en el art. 684 y no requiere de inscripción
conservatoria aunque haya inmuebles en su contenido; se está en presencia de una
abstracción, universalidad jurídica, que escapa a la clasificación de bienes en muebles e
inmuebles y, por tanto, para su tradición ha de seguirse la regla general en materia de
formas de tradición, que son las del art. 684, toda vez que la inscripción es forma
excepcional de tradición (así, Somarriva, Manuel, ob. cit., p. 169, con remisión a p. 143).
Esta sería la solución, según este predicamento, para efectuar la tradición de una cuota
en la comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal (en este sentido, Gaceta
de 1934, 2º sem., Nº 116. Este fallo calificó justamente a esa comunidad como
"comunidad a título universal", sin precisar, sí, si es universalidad de hecho o de
Derecho).

Pero, el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya comunidad

en universalidad jurídica y se estima que sólo la hay en universalidades de hecho. Y,
afirmando la comunicación entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradición de
una cuota en cosa universal se efectúa siguiendo la naturaleza de los bienes de que se
compone; por el art. 684 para los muebles y por inscripción para los inmuebles, si los
hay en la universalidad (así, Silva, Enrique, ob. cit., p. 312). De este modo, siguiendo el
ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al disolverse la sociedad
conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo común; está dividido) y la
tradición de la cuota se efectuará como se imponga según los bienes que la integren en
concreto (RDJ.,t. 27, p. 311).

Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de

hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solución recién apuntada, y la tradi-
ción de una cuota, como de su totalidad, habrá de efectuarse siguiendo la naturaleza
mueble o inmueble de los bienes que la constituyan. (Debe recordarse el art. 580. El
caso del establecimiento de comercio, si se le califica de universalidad de hecho, quedaría
incluido en esta situación; la particularidad de algunos de sus elementos, sobre todo de
los incorporales, como el derecho de llaves, la clientela, pueden promover dudas.)

140
6. INSCRIPCIONES A QUE DA LUGAR LA SUCESIÓN POR CAUSA DE
MUERTE.

6.1 El art. 688 del Código Civil.

La inscripción conservatoria cumple básicamente la función de tradición de inmuebles;

pero además cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad raíz y
de publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender a estas otras finalidades, se ha
exigido también la inscripción en mutaciones del dominio que se producen por otros
modos; así ocurre con las inscripciones que se exigen cuando se adquiere por el modo
de adquirir sucesión por causa de muerte y por el de prescripción adquisitiva.

De varios preceptos del Código se desprende que la sucesión por causa de muerte es un
modo de adquirir el dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del causante (arts.
588, 722, 955, 956, 1344) (ver RDJ., t. 79, p. 108).

Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de

impuesto de herencias, debe obtener posesión efectiva e inscribirla (art. 25); el CPC., por
lo demás, contempla el trámite aunque no haya inmuebles (art. 883).

Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que obtenga la posesión efectiva

de la herencia (consistente en una resolución del tribunal competente, cuando la
herencia fuere testada, o bien por el Director Regional del Registro Civil, cuando la
herencia fuere intestada) y que practique las inscripciones que señala el art. 688 del
Código (y art. 55 del Regl.), a saber:

(i) La inscripción del decreto judicial o de la resolución administrativa que otorga la

posesión efectiva.

El decreto judicial se inscribirá en el Registro de Propiedad del Conservador de la

Comuna o agrupación de comunas, en que se encuentre el tribunal que lo dictó; la
resolución administrativa se inscribirá en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas,
que depende del Servicio de Registro Civil e Identificación; asimismo, el Director
Regional del Registro Civil correspondiente, emitirá un certificado, dando cuenta de
haberse otorgado la posesión efectiva de la herencia intestada, certificado que debe
acompañarse al Conservador de Bienes Raíces del último domicilio del causante, para
inscribir también la resolución administrativa, en el Registro de Propiedad. El decreto
judicial también se inscribirá en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.

141
Si la sucesión es testamentaria, se inscribirá también el testamento en el Registro de
Propiedad del mismo Conservador de Bienes Raíces en que se hubiere inscrito el auto de
posesión efectiva.

En virtud de la inscripción del decreto que concede la posesión efectiva y del

testamento, los herederos pueden disponer de los bienes muebles.

(ii) La inscripción denominada "especial de herencia".

Esta inscripción se practica con el mérito de la inscripción anterior. Consiste en inscribir

los inmuebles de la sucesión a nombre de todos los herederos; de este modo, los inmuebles, que
antes aparecían en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre
de los herederos en comunidad. Se practicarán tantas inscripciones de esta clase como
inmuebles haya, y se practicarán en el Registro del departamento en que los inmuebles se
encuentren ubicados. Con esta inscripción pueden los herederos disponer de consuno
de los inmuebles hereditarios.

Debe recordarse que si el fallecido estaba casado en sociedad conyugal y en ella había
inmuebles, éstos han de inscribirse a nombre del cónyuge sobreviviente y de los
herederos (art. 30 de la ley de impuesto de herencias).

(iii) La inscripción de la adjudicación.

Por último, cuando la partición de la comunidad hereditaria se efectúa, con el

instrumento en que consta la partición (según la forma como se efectúe) se practica la
inscripción de la adjudicación, por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba
inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo
heredero a quien se le adjudicó en dicha partición. Y desde ahora puede ese heredero
disponer por sí solo de ese inmueble.

Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un

inmueble que antes perteneció a una persona, luego a sus herederos y por último se
radicó en uno solo de ellos.

Las exigencias indicadas no impiden sí, como se ha resuelto, que los comuneros se
adjudiquen, entre ellos, inmuebles en pago de sus cuotas, desde que esas adjudicaciones
no implican "disposición", sino solamente radicación de los derechos cuotativos en
bienes determinados (RDJ., t. 30, p. 552)

142
6.2 Sanción por infracción al art. 688 del Código Civil.

Como se vio, en conformidad al art. 688, la posesión legal de la herencia no habilita al

heredero para disponer de manera alguna de un inmueble, mientras no se verifiquen las
inscripciones que señala el artículo. Se plantea entonces el problema de determinar cuál
es la sanción a la contravención del art. 688, es decir, cuando a pesar de no haberse
practicado estas inscripciones, un heredero dispone de un inmueble.

La Corte Suprema ha llegado a soluciones diversas a lo largo de los años:

a) En un principio, la Corte resolvió que la sanción recaía sobre el contrato o título

traslaticio de dominio otorgado por el heredero al tercero y que esta sanción era la
nulidad absoluta, porque se infringían las normas de organización del Registro
Conservatorio, que son de orden público. Y agregó más tarde la Corte Suprema que la
prohibición de disponer del art. 688 era general y absoluta, comprendiendo no sólo las
enajenaciones voluntarias, sino también las ventas forzadas que se efectúan en juicio
ejecutivo, pues la ley no había hecho distingos (se trataba de un inmueble hipotecado
por el causante; con posterioridad a su muerte, venció el plazo para pagar la obligación
caucionada, y como los herederos no pagaron, el acreedor hipotecario entabló juicio
ejecutivo y sacó a remate la propiedad. El remate fue anulado por la Corte Suprema, en
atención a que los herederos no habían practicado las inscripciones del art. 688).

b) En una segunda interpretación, la Corte Suprema modificó la conclusión anotada

respecto a las enajenaciones forzadas, señalando que la prohibición del art. 688 sólo se
refiere a los actos voluntarios celebrados por los herederos o sus causahabientes y no a
las enajenaciones forzadas, puesto que el artículo expresa con claridad que "los
herederos" son los que no pueden disponer, limitación que no puede hacerse extensiva a
la justicia; se observó que de haberse mantenido el primer criterio, los herederos del
deudor, con negarse a inscribir, paralizarían toda ejecución en su contra y se librarían de
cumplir las obligaciones que les transmitió el causante, lo que es jurídicamente
inadmisible.

c) En una tercera interpretación, la Corte Suprema declaró que la palabra "disponer"

está tomada en el art. 688 en su sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el
dominio de una persona a otra; en otras palabras, enajenación en su sentido restringido;
la venta no importa acto de transferencia del dominio, sino un simple contrato. En
consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido previamente
con las inscripciones del art. 688, es válido. Lo que es nulo sería la tradición subsecuente,
si se efectúa. Se podría argumentar en contra de este fallo, que el art. 1810 prohíbe la
venta de las cosas cuya enajenación a su vez está prohibida por la ley, pero en respuesta

143
a lo anterior y en abono al fallo, podría contra-argumentarse que el art. 688 no es una
norma prohibitiva, sino imperativa de requisito.

d) Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a la doctrina asentada
por la Corte Suprema. Estableció que el art. 688 se refiere a la tradición del dominio de
los bienes raíces, por estar comprendido en el párrafo que de ella trata, y que no puede
atribuírsele un sentido diverso, extraño al de dicho párrafo. Por tanto, la prohibición de
disponer impuesta a los herederos antes de la realización de las inscripciones, no puede
aplicarse al título, como la compraventa, sino al modo de adquirir, a la tradición.

e) Una quinta interpretación llega a una solución más aceptable para la doctrina. La
Corte Suprema había concebido el art. 688 como norma prohibitiva, cuando en realidad
es imperativa de requisitos. La sanción, por tanto, no es la nulidad absoluta, sino que
otra diferente: la establecida en el art. 696. Este artículo, refiriéndose a los que lo
preceden, entre los que se cuenta el art. 688, dispone que los títulos cuya inscripción en
dichos artículos se prescribe no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo
derecho, mientras la inscripción no se efectúe. Esto implica que si se omiten las
inscripciones ordenadas en el art. 688, la inscripción que obtenga quien adquirió del
heredero, adolecerá de una transitoria ineficacia. No conferirá a dicho adquirente la
posesión sobre su derecho, mientras no se efectúen las inscripciones omitidas. Esta
transitoria ineficacia de la inscripción del adquirente, demuestra que en ningún caso la
sanción podría ser la nulidad absoluta, porque ésta excluye la ratificación, figura que
opera en definitiva, al menos tácitamente, al verificarse las inscripciones que ponen fin a
la ineficacia transitoria de la inscripción hecha en favor del adquirente.

Se señalan dos objeciones a la última solución de la jurisprudencia: (i) Que el art. 696, al
negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripción no se
efectúa, no se refiere al art. 688, pues se está refiriendo sólo a las inscripciones que
transfieren el dominio, a las que son tradición, objetivo que no persiguen las
inscripciones del art. 688; y (ii) Que la solución de la jurisprudencia asegura que mientras
las inscripciones no se efectúen queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras
palabras, que al comprar el inmueble el tercero sin que previamente el heredero hubiere
practicado las inscripciones, el título y la inscripción que dicho tercero obtenga a su
nombre serían válidos pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquiriría
el dominio ni la posesión. Se trataría entonces de un mero tenedor. La solución conduciría
entonces a la inestabilidad de los derechos. El resultado práctico del criterio
jurisprudencial se traduce en la necesidad en que queda colocado el tercero que adquirió
del heredero, de reinscribir el título traslaticio, una vez que el heredero haya obtenido la
posesión efectiva y practicado las inscripciones del caso. Y este procedimiento de
reinscripción, se agrega, carece de base legal y puede dar origen a una cadena paralela de
inscripciones.

144
Sin embargo, se sostiene que desde el momento que el art. 696 alude a “la posesión
efectiva del respectivo derecho”, es decir del derecho de dominio, que no se adquiere
mientras no se verifiquen las inscripciones, no se excluye la posibilidad de que se
adquiera la posesión de la cosa, de manera que la inscripción en favor del tercero hecha
sin haberse efectuado previamente las inscripciones del art. 688, no es del todo ineficaz,
pues conferiría la posesión del inmueble, con lo que podría adquirirse por prescripción si
pasa el tiempo y los herederos no practican las inscripciones del art. 688.

Otra solución que se desprendería de los principios generales, sería que la enajenación
del heredero en favor del adquirente estaría viciada de nulidad relativa, porque se
habrían omitido ciertos requisitos (las inscripciones del art. 688) prescritos por la ley en
consideración a la calidad de heredero de quien enajena. Esta nulidad se sanearía con la
confirmación o ratificación del heredero, de la tradición efectuada, mediante el
cumplimiento de las inscripciones del art. 688. Para el orden del registro, bastaría una
simple anotación marginal que aluda a la ratificación, hecha en la inscripción confirmada.
Con esta solución, no sería necesaria la reinscripción.

Pero la tesis de la nulidad relativa como sanción a la infracción del art. 688 ha sido
impugnada, ya que dicha nulidad se sanea a los 4 años, mientras que del tenor del art.
688 se desprende que la falta de inscripciones hereditarias jamás se sanea, pues el
precepto señala que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles
hereditarios, mientras no procedan las inscripciones hereditarias.

En la práctica, cuando se detecta que los herederos han enajenado un inmueble sin
haber cumplido con las normas preceptuadas en el artículo 688, no queda otra vía que
proceder a resciliar el contrato, y celebrar uno nuevo, pero sólo después de haber
practicado las inscripciones hereditarias.

7. LA INSCRIPCIÓN EN LA PRESCRIPCIÓN.

Los arts. 689 y 2513 del Código y el art. 52 del Reglamento, requieren que la sentencia
que declara la prescripción adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del
Conservador. Siendo la prescripción un modo de adquirir, es evidente que la inscripción no
desempeña en este caso el rol de tradición, funciona aquí para mantener la historia de la
propiedad raíz, dar publicidad y así hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en
general, obtener las ventajas de la posesión inscrita.

145
 D.3 LA TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

1. MOMENTO A PARTIR DEL CUAL ES POSIBLE REALIZARLA.

Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de

herencia. Es imposible la enajenación antes de la muerte del causante, pues en nuestro
Derecho, están proscritos los pactos sobre sucesión futura, adoleciendo de objeto ilícito
y por ende de nulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que el heredero
puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema acerca de la forma como
debe hacerse la tradición.

2. FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIÓN DEL DERECHO DE

HERENCIA.

El Código, dentro del Título "De la cesión de derechos", destina un párrafo a la cesión
del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el equívoco término "cesión", que,
por el contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradición.
Señala allí solamente algunos efectos de esta cesión (en lo no previsto rigen las
estipulaciones de las partes y las normas que regulan el titulo de la transferencia:
compraventa, donación, etc.), mas no la forma como ha de efectuarse la tradición. Pero
como las transferencias por actos entre vivos, en nuestro Derecho, se efectúan por la
concurrencia de un título y el modo, ellos deben también aquí configurarse; tratándose
del título, el más frecuente será la compraventa (la venta de una sucesión hereditaria
requiere de escritura pública, art. 1801) (Respecto de otros títulos traslaticios de
dominio, como donación, permuta, etc., ver Verdugo Lara, Raúl: Cesión del derecho real de
herencia, Concepción, 1952, pp. 46 y ss.; RDJ, t. VII, Prim. Parte, pp. 8 y ss., Gaceta de
1895, t. III, sent. 3.746, p. 340; 1926, sent. 129, p. 574).

A continuación procede efectuar la tradición, y aquí aparece el problema, que ha llegado

a ser de los clásicos en materia de derechos reales, al no solucionarlo el Código: cómo se
efectúa la tradición del derecho real de herencia. Son también conocidas dos alternativas,
cada una acompañada del nombre de un insigne sostenedor.

a) Según algunos (como don José Ramón Gutiérrez, ver su estudio "Cesión de
derechos hereditarios", en RDJ., t. VII, Prim. Parte, pp. 8 y ss.), fundados
principalmente en el art. 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, según los bienes
que la integran. Así, si la herencia de que se trata se compone sólo de muebles, su tradición
se someterá a las reglas de éstos (art. 684); si se compone de muebles e inmuebles, será
mixta, y si sólo de inmuebles será bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos
últimas situaciones, su tradición se someterá a las reglas de los inmuebles, requiriéndose,
por tanto, de inscripción conservatoria (art. 686).

146
b) Otros (como don Leopoldo Urrutia, ver su estudio "Cesión de derechos
hereditarios", en RDJ., t. VI, Prim. Parte, pp. 222 y ss., y t. VII, Prim. Parte, pp. l y ss.)
fundados en que la herencia es una universalidad jurídica, distinta de los bienes específicos que la
integran, estiman que ella escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles, y
que siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la tradición, establecida tan
sólo para los inmuebles, y la regla general, las formas del art. 684, la tradición del
derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla cualquier
manifestación en que conste la intención de transferir el dominio. Esta solución, como
se ha visto, es la misma que se ha dado para la tradición de cuota de otras
universalidades que se estiman universalidades jurídicas.

La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta última solución (de entre

muchas sentencias, por ej., RDJ., t. 27, sec. 2a, p. 25; t. 33, p. 219; t. 26, secc. 2 a, p. 20; t.
50, p. 90). Fallos antiguos se han pronunciado por la contraria (por ej., Gaceta de 1888, t.
II, sent. Nº 3.332, p. 1271; 1913, t. I, Nº 114, p. 309). La adopción de esta postura se ha
traducido muchas veces, en la práctica, en que se entiende efectuada la tradición por una
declaración o cláusula agregada al final del título (escritura pública de compraventa, por
ej.), en que se deja constancia por las partes que en ese acto se efectúa tal tradición, y,
por tanto, transferida la herencia. La falta de inscripción, existiendo inmuebles, puede
ocasionar inconvenientes en el orden del Registro respecto de los bienes raíces incluidos
en la herencia y sorpresas a los terceros (ver RDJ., t. 19, p. 296). Siendo posible efectuar
la inscripción, parece útil proceder a ella.

3. FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIÓN DEL DERECHO A UN

LEGADO.

Según se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no sólo el derecho a una
herencia, sino también el derecho a un legado. Si se supone que el legatario vende su
"derecho a un legado", cómo ha de efectuar la tradición subsiguiente.

Según una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto ad-
quiere el dominio de la cosa legada por sucesión por causa de muerte, al fallecimiento
del causante, y el de género adquiere un crédito contra la sucesión (ver Claro Lagarrigue,
Luis, ob. cit., pp. 26 y sgts., con cita de jurisprudencia. Ver también RDJ., t. 65, secc. 2 a,
p. 14).

Con esto, se puede concluir que tratándose de legado de especie o cuerpo cierto,
cuando el legatario pretende transferir su "derecho al legado" estaría transfiriendo el
dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradición no tiene novedad;

147
se efectuará como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 ó
686).

Si es legatario de género, él sí tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al

legado". Y para determinar cómo se efectúa la tradición, hay que remitirse a las reglas de
tradición de los derechos personales o créditos (RDJ., t. 33, p. 219; se cedió "un legado
de dinero", y se concluyó que se aplican ahí las normas de tradición de derechos
personales).

4. EL ART. 688 Y TRADICIÓN DE LOS DERECHOS DE HERENCIA Y

LEGADO

Si en la herencia existen bienes raíces, cuando el heredero pretende enajenar su herencia,

¿deben practicarse previamente las inscripciones señaladas en el art. 688? Si el legado es de
inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado, ¿deben practicarse
previamente aquellas inscripciones?

4.1 En cuanto a la herencia.

Una vez más surge aquí la controversia relatada al tratar la tradición del derecho de
herencia.

Para la tesis de la abstracción, que ve en la herencia sólo una universalidad jurídica,

distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia
(o cuota) sin esas inscripciones, precisamente porque están exigidas para disponer de un
inmueble hereditario y aquella escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles.
No es mueble ni inmueble.

En cambio, con el otro planteamiento si en la herencia hay inmuebles es necesaria

posesión efectiva y su inscripción.

Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradición,

prevalece aquí la primera posición, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no
exige inscripciones previas (así, RDJ., t. 19, p. 241; t. 27, sec. 2 a, p. 25; t. 50, p. 90. En
contra, t: 46, p. 94, con nota adversa de D. Stitchkin).

4.2 En cuanto al legado.

Es posible afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derecho al
legado o de la cosa legada (según el caso), prescindiendo de las inscripciones del art. 688,

148
pues ellas están exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles
hereditarios.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta conveniente distinguir entre legados de especie y de

género:

a) El legatario de género puede disponer de su crédito (de su “derecho al legado”,

siguiendo las expresiones del art. 1909), sin esperar a que se efectúe inscripción alguna,
aunque lo legado sea un inmueble indeterminado y de acuerdo al art. 580 sea un crédito
inmueble. Ello, porque las inscripciones del art. 688 sólo se exigen a los herederos.

Cuando esté determinado quienes son los herederos y exigible que sea el crédito (según
las cláusulas del testamento y las reglas del pago de los legados), el legatario o el
adquirente de su derecho, si el legatario se lo hubiere cedido, podrá exigir a todos los
herederos (o al que fue gravado con la carga de pagar el legado) que lo cumplan, es decir,
que se le entregue, en tradición, una cosa del género respectivo. Si es un inmueble, será
necesario, para los herederos, obtener la posesión efectiva, inscribirla y practicar la
inscripción especial de herencia. Ello, porque son los herederos los dueños del inmueble,
sin perjuicio que se encuentran obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega
constituye tradición, debe efectuarse inscripción. En cuanto al título traslaticio de
dominio que ha de servir como antecedente al legatario, en principio podría estimarse
que es el testamento, pero en él no se señaló un inmueble determinado. Entonces, el
antecedente inmediato será el acuerdo entre herederos y legatario por el cual aquellos, en
cumplimiento de la obligación de entregar un inmueble, que asumieron al aceptar la
herencia, proponen al legatario la entrega de un inmueble determinado y éste acepta. Tal
acuerdo, dado que conduce a la transferencia de un inmueble, a una tradición que debe
efectuarse por inscripción, deberá constar por escritura pública.

b) En cuanto al legatario de especie, y si tal especie es un inmueble, se debe distinguir

para tratar el tema con relación al art. 688, entre la inscripción a nombre del legatario y la
disposición que éste efectúe después a favor de un tercero:

b.1) Para adquirir el dominio, el legatario de especie no requiere inscripción, sin

perjuicio de la conveniencia de la misma. ¿Cómo proceder a esta inscripción? La
doctrina está dividida.

- Una opinión, estima que el legatario puede requerir la inscripción comprobando el

fallecimiento del testador y acreditando el pago del impuesto que grava su asignación y exhibiendo copia
del testamento judicialmente reconocido. Esta última exigencia se explica, según esta posición,
porque ese reconocimiento confiere verosimilitud a las pretensiones del legatario,
teniendo presente que está actuando con prescindencia de los herederos. Afirman

149
quienes siguen esta posición, que la inscripción del legado a nombre del legatario podría
realizarse aunque el testamento no estuviere previamente inscrito; pero agregan que está
más conforme con el espíritu del Registro Conservatorio que primero se haga la
inscripción del testamento y después la del inmueble legado a nombre del legatario.
Finalmente, sostienen que si bien la Ley de Impuesto a las Herencias establece que los
herederos o el albacea no pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir
previamente la suma que se deba por concepto del referido impuesto, en ninguna parte
impone que la entrega deba hacerse por escritura pública.

- A juicio de esta otros, los legatarios de bienes raíces no pueden inscribir a su

favor el inmueble legado con la sola presentación del testamento judicialmente
reconocido. Aducen las siguientes razones: (i) Por lo general, el testador señala el
inmueble legado con designaciones insuficientes para inscribir el dominio exhibiendo
sólo el testamento (por ejemplo, suele omitir los linderos del predio); (ii) El testamento
no es un título indiscutible del derecho del legatario de un inmueble, porque el legado
está sujeto a contingencias: arts. 1119 (variaciones experimentadas en el inmueble) y
1362 (responsabilidad subsidiaria de los legatarios ante los acreedores del causante); (iii)
Los arts. 1374 (las asignaciones hereditarias se pagan antes que los legados) y 959
(deducción de las bajas generales de la herencia, antes de pagar las asignaciones
hereditarias y testamentarias) vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente
exigible; (iv) Los arts. 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los
legados, como un acto que debe efectuar el albacea; (v) Finalmente, la Ley de Impuesto a
las Herencias (art. 54), dispone que los Conservadores no podrán inscribir
adjudicaciones de bienes raíces hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o
asegurado el pago.

Procederá entonces otorgar escritura pública por los herederos o el albacea, que acredite que
el derecho del legatario es definitivo. Agregan los partidarios de esta doctrina que la
exigencia que la entrega se realice mediante escritura pública se justifica, en razón de que
el Conservador sólo puede inscribir títulos auténticos. Si se sigue esta tesis, a la que se ha
inclinado la jurisprudencia, para otorgar la escritura pública bastará inscribir el auto de
posesión efectiva (que declara quienes son los herederos), sin que se justifique practicar
la especial de herencia, porque el bien legado como especie o cuerpo cierto no pertenece
a los herederos, a diferencia de lo que acontece con el legado de género. Por lo mismo,
no están "disponiendo" de él, puesto que sólo son meros tenedores.

b.2) En cuanto a disponer por el legatario del inmueble legado, también han surgido
discrepancias:

- Se ha sostenido que el título del legado es el testamento y que la obligación de

inscribir el legado, es un requisito previo para disponer de la especie, obligación que

150
estaría implícita en la siguiente relación de disposiciones: según los arts. 688 del CC. y 55
del Reglamento, deben inscribirse la posesión efectiva y el testamento, si la sucesión
fuere testada; y conforme a los arts. 691 del CC. y 79 del Reglamento, la inscripción del
testamento debe incluir la fecha del otorgamiento, la individualización del testador y de
los herederos o legatarios que solicitaren la inscripción, expresando sus cuotas o los
respectivos legados.

- En contra, se estima que no es necesaria la inscripción; no la exige el art. 688 (que

se refiere sólo al heredero) ni ningún otro precepto. Además, el art. 691 sólo dispone
qué menciones tendrá la inscripción testamentaria, pero no exige que el legatario tenga
que inscribir para disponer de la cosa legada. Por lo demás, la inscripción del testamento
sólo se practica, de interpretar restringidamente el art. 688 número 1, en el Registro
donde se inscribe el auto de posesión efectiva, con lo cual la inscripción del inmueble
legado, como hipotético requisito previo para disponer de él, ni siquiera serviría para
mantener la historia del predio legado, cuando está situado en lugar distinto del
domicilio del testador, en el que se inscribieron la posesión efectiva y el testamento (este
argumento se ha debilitado, pues la mayoría de los Conservadores, antes de efectuar la
inscripción especial de herencia, inscriben también nuevamente el auto de posesión
efectiva y el testamento).

En la práctica, sin embargo, cuando el legatario de la especie inmueble quiera enajenarla,

tendrá que efectuar la tradición, esto es, tendrá que inscribir el inmueble previamente a
su nombre, porque el Conservador podrá negarse a inscribir a nombre del que adquirió
del legatario, amparándose en su negativa en el art. 14 del Reglamento (puesto que se
trataría de inscribir un título que no emana de quien aparece -según el Registro- como
dueño o actual poseedor). Vemos entonces que si bien el legatario es dueño (pues
adquirió por sucesión por causa de muerte), registralmente no aparece como tal. Como
concluye la doctrina, la inscripción previa no se justifica en el Derecho, pero sí en el
aspecto formal de la organización del Registro.

D.4 TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES

1. TRADICIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES.

En la sistemática del Código, los derechos personales o créditos son bienes incorporales,
y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de
muerte. Su transferencia por actos entre vivos requiere, como es nuestro régimen, de un
título y la subsecuente tradición. Podrá tratarse de una venta del crédito, su donación, su
permuta, etc., y a continuación tendrá lugar la aplicación del modo.

151
Para efectuar la tradición de estos derechos personales reservó el Código un precepto
especial: el art. 699; se efectúa esta tradición por la entrega del título hecha por el cedente al
cesionario. Ha de entenderse por título aquí el instrumento en que el crédito consta, donde
se encuentra escriturado (nótese que el art. 1901, que en general repite lo dispuesto en el
699, emplea la expresión título en dos acepciones distintas: como antecedente jurídico,
que justifica la tradición, y luego como instrumento en que el crédito consta).

Los arts. 1901 y ss., indican los efectos de tal cesión. Como se ha dicho ya respecto del
derecho de herencia, la expresión "cesión" puede inducir a equívocos, por lo que para
mayor claridad conviene hablar de título y tradición; la jurisprudencia ha debido precisar
que por cesión hay que entender la transferencia propiamente tal, es decir, la tradición, y
no es que la cesión sea un contrato (RDJ., t. 32, p. 337; t, 35, p. 12; R. de Derecho U. de
Concepción Nros. 37-38, p. 3109).

Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros, es necesario
notificar de dicho traspaso a aquél, o que él acepte (arts. 1902 y ss.). Antes que acepte o
le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podría pagar al primitivo
acreedor y pagaría bien.

La jurisprudencia ha sentado que la entrega del título en que el crédito consta, que
exigen los preceptos indicados, puede ser real o simbólica, lo que es posible respecto de
las cosas corporales muebles (y así, ha concluido que la tradición de un crédito que
consta en una escritura pública de mutuo, se puede efectuar por otra escritura en que el
dueño del crédito expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario acepta tal
transferencia; con esa escritura quedaría efectuada la tradición y no necesariamente con
la entrega de una copia de la escritura de mutuo) (Gaceta de 1890, t. I, 1ª sent. 1.308, p.
764; Gaceta de 1892, t. 2º, Nº 1.531, p. 5; Gaceta de 1922, 1er sem., N9 167, p. 653;
RDJ., t. 6, p. 410; t. 43, p. 113).

En cuanto a los créditos que no constan por escrito, bien podría concluirse que no pueden
transferirse, porque no habría manera de cumplir a su respecto con el art. 1901. La
jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos (Gaceta de 1892, t. 2 º, Nº 1531, p.
5, y algunos, de los fallos antes citados), y la doctrina tampoco ve inconvenientes (así,
Silva Bascuñán, Alejandro, De la cesión de derechos, Santiago, 1933, p. 125; ahí se citan otros
autores en el mismo sentido). Queda claro que en tales ocasiones no es posible cumplir
con la exigencia de la entrega del título, por lo que su tradición habrá que entenderla
efectuada por una especial declaración en el sentido de que se transfiere el dominio del
respectivo crédito (así, Silva Bascuñán, Alejandro, ob. cit., p. 127), declaración que podrá
expresarse en el mismo acto o contrato (venta del crédito, por ej., ello implica, como en
otros casos de tradición que se efectúa en similares términos, prácticamente conferir un
efecto real al contrato).

152
2. TRADICIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS.

El Código destina también un párrafo especial a la cesión de los derechos litigiosos (arts.
1911 a 1914) dentro del Título "De la cesión de derechos" (como se ha dicho, por
"cesión" podemos entender "tradición"). En estas reglas, como en el caso de la cesión
del derecho de herencia, se señalan efectos de la transferencia, mas no se precisa la
forma como ha de efectuarse la tradición.

El Código, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso
cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace
responsable el cedente" (art. 1911).

El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la
concurrencia del título y el modo (así lo pone de manifiesto además el art. 1912, que
demuestra también que por "cesión" ha de entenderse precisamente "tradición").

El demandante, por ejemplo, vende a un tercero su derecho litigioso; procede a

continuación que le efectúe la tradición; en qué forma la realiza.

a) Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide

calificarlo de derecho real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa distinción para
tener la respuesta. Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos; si
es mueble, rigen las formas indicadas en el art. 684, y si es inmueble, será necesaria la
inscripción conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas
para la tradición de los derechos personales, las que estarían dadas para toda clase de
derechos de esta categoría, sin que se hayan excluido expresamente los litigiosos (es
decir, arts. 1901, 1902, 1903); como estos preceptos exigen entrega del título, se admite,
siguiendo a la jurisprudencia, que la actuación en el litigio, por parte del cesionario, en
reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tácito, podría constituir
tradición del derecho litigioso equivalente a las simbólicas del art., 684 (en este sentido,
Rioseco Enríquez, Emilio: "Naturaleza jurídica de la cesión de derechos litigiosos", en R.
de Derecho U. de Concepción Nos 41-42, pp. 187 y ss., y Nos 43-44, pp. 57 y ss.; fallo en
R. de Derecho U. de Concepción Nº 37-38, p. 3109).

b) Se ha objetado ese planteamiento. Se observa que la tradición en el caso de los

derechos reales sería difícil de efectuar, cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su
poder, o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en forma
mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en términos inmediatos lo
cedido es siempre "el evento incierto de la litis" (art. 1911), y siendo siempre esa
pretensión lo cedido, la forma de efectuar la tradición ha de ser también una sola; como

153
la ley no lo señala, tendrá que ser una manifestación de voluntad en tal sentido,
concretamente una actuación realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento
expreso o tácito del cedente y conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el
cesionario substituye al cedente en la posición que éste tenía en la controversia (así, Silva
Bascuñán, Alejandro: "Cómo se efectúa la cesión de derechos litigiosos", en RDJ., t. 40,
Prim. Parte, pp. 141 y ss. En apoyo de su tesis, cita RDJ., t. 33, p. 321; t. 38, p. 223;
Gaceta de 1937, 2º sem., sent. 155, p. 609; R de Derecho U. de Concepción Nº 37-38,
pp. 3108-3124. Los fallos se refieren a cesión de derechos personales, pero el autor
citado no admite otra solución para los reales. Para varias cuestiones que plantea el tema
de los derechos litigiosos en general, pueden consultarse las obras citadas, y, además, por
ej., la anterior citada de Silva Bascuñán: De la cesión de derechos; un estudio de Alessandri,
Arturo, sin título, en forma de nota al pie de un fallo, en RDJ., t. 29, pp. 276 y ss.;
Merino Poblete, Arturo: Cesión de derechos litigiosos, Concepción, 1946).

154
 IV.5
LA PRESCRIPCIÓN
Para efectos de estudiar la prescripción como modo de adquirir el dominio, resulta
indispensable referirse antes a la posesión.

A. LA POSESIÓN
A.1 ASPECTOS GENERALES

1. INTRODUCCIÓN.

Dentro del conjunto de materias integrantes del Derecho civil patrimonial, es la

posesión una de las que más controversias doctrinarias han suscitado, que llegan hasta la
esencia misma del concepto, con implicancias y consecuencias, aun más allá de las
puramente jurídicas, de carácter económico, sociológico, político.

Entre los temas principales de discordia, todos ellos, desde luego, conectados, pueden
mencionarse: (a) la concepción de la posesión fundamentalmente objetiva o subjetiva;
(b) su autonomía o dependencia de la propiedad; (c) su naturaleza jurídica como un
hecho o un derecho; (d) el fundamento de la protección posesoria (un resumen, escueto,
sobre estos temas, puede verse en Salas, Mariano: Síntesis de las teorías sobre la posesión,
Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1950).

En el desarrollo doctrinal, las contribuciones de Savigny y de Ihering han llegado a

constituir lo clásico; pero los aportes han sido innumerables; por ejemplo, con Pothier,
antes, y después con Olivart, Saleilles, Perozzi y otros.

En nuestro Derecho a lo dicho debe agregarse una reglamentación complicada tanto en

la posesión propiamente como en sus necesarias relaciones con la prescripción
adquisitiva, y un funcionamiento del sistema registral, en el que consta la denominada
posesión inscrita de inmuebles, que han posibilitado situaciones de riña entre
poseedores. Así, la posesión entre nosotros se ha erigido como uno de los símbolos de
complejidad jurídica en la teoría, y una fuente importante de litigios apasionados en el
devenir de la práctica.

El Código la reglamenta fundamentalmente en los arts. 700 y ss. Se inspira de manera

especial en Pothier (Tratado de la posesión); y en menor medida en las Partidas y aun en
normas justinianeas.

155
2. DEFINICIÓN Y ELEMENTOS.

El Código define la posesión en el art. 700: "es la tenencia de una cosa determinada con
ánimo de señor o dueño, sea que él dueño o él que se da por tal tenga la cosa por sí
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él" (inc. 1°).

De la propia definición se desprende que en nuestro derecho la posesión está constituida

por dos elementos: la tenencia de la cosa, y el ánimo de dueño. Ambos deben concurrir
copulativamente (salvo la extraña posesión del art. 722).

(i) La tenencia (corpus)

Es la aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente

de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relación con la
capacidad física del hombre, ha conducido siempre a estimar esta aprehensión o
contacto en términos no muy materializados. Y se ha llegado a admitir que puede
consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa, aunque no se tenga el contacto
directo, corpóreo.

Concebir el corpus no sólo como tenencia física sino también como una posibilidad de
disponer de la cosa, aunque eventualmente no se tenga un contacto directo con ella, se
relaciona con las formas simbólicas de tradición de cosa corporal mueble (artículo 684).

Por su parte, Ihering sostiene que el corpus es la exteriorización del derecho de

propiedad, el hecho de conducirse respecto de la cosa como lo haría el propietario.

(ii) El ánimo de dueño (animus)

Es éste un elemento intelectual, síquico, que consiste en tener la cosa como dueño,
sintiéndose propietario de ella.

Las precisiones en la estructura de ambos elementos, y la preeminencia de uno sobre el

otro, constituyen algunos de los aspectos centrales de la ardua discusión doctrinaria
sobre la concepción de la posesión, objetiva o subjetiva. Incluso en la doctrina nacional,
no parece estar claro si en definitiva nuestro Derecho concede primacía al elemento
intencional o no. La mayoría de los autores parece dar por entendido que se sigue entre
nosotros una concepción más bien subjetiva, la preconizada por Savigny (pero otros,
como el Prof. Pescio, estiman que nuestro sistema es ajeno a esa secular controversia; no
habría influido en la estructuración ideada por Bello. Pescio, Victorio. ob. cit, t. IV, pp.
153 y ss.).

156
3. NATURALEZA JURÍDICA.

Entre las múltiples discusiones que suscita la posesión, está la que se refiere a si ella es
un hecho o un derecho.

Savigny sostiene que originariamente, considerada en sí misma, la posesión es un mero

hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podría
concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurídicas
atribuidas al hecho, que son la prescripción y las acciones posesorias, y porque hay casos
en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.

Ihering afirma que la posesión es un derecho, porque es un interés jurídicamente

protegido.

Las disposiciones de nuestro Código Civil, se orientan a concebir la posesión como un

hecho, partiendo de la propia definición. Cada vez que el Código Civil define un
derecho, dice que es una “facultad” o un “derecho” (artículo 582), mientras que al
definir la posesión dice que es la “tenencia”, la que constituye un hecho.

Hoy día, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestión diciendo
simplemente que la posesión es un estado de hecho protegido por el derecho.

4. LA POSESIÓN EN SU RELACIÓN CON EL DOMINIO.

El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que

pueda hacerlas efectivas, necesitará tener la cosa a su disposición, bajo su dependencia o
señorío. De este modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el "derecho a
poseer" (jus possidendi), que viene a ser el ejercicio mismo del dominio (el art. 850 del CC.
peruano, de 1936, dispone expresamente que el propietario tiene "el derecho a poseer").

Pero, por otra parte, es también frecuente que una persona detente una cosa con el
ánimo de señor, sin que sea el verdadero dueño de ella; aquí aparece la posesión como
una figura autónoma, independiente de la propiedad; y se configura como una situación
de hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de ventajas (que conforman el llamado
jus possessionis). En el primer caso, se está ante un poseedor con derecho a poseer, y en el
segundo, ante un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este
último se encontrará generalmente en vías de ganar el dominio mediante la prescripción.
Esta última situación, además, implica admitir la existencia de dueños que no tienen la
posesión. Y, así, se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueño y un
dueño no poseedor. No obstante, lo normal es que ambos, jus possidendi y jus possessionis,

157
vayan unidos, es decir, generalmente el propietario tiene la posesión; el que tiene
derecho a poseer, posee. Y de ahí lo justificado de la presunción de que el poseedor se
reputa dueño (art. 700, inc. 2a).

5. MERA TENENCIA.

Constituye la última de las tres situaciones en que se puede encontrar un sujeto ante la
cosa; es dueño, poseedor o mero tenedor. La define el art. 714 como aquella que “se
ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor
prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación,
son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o
habitación les pertenece.”

6. VENTAJAS.

Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho
la posesión confiere varias ventajas, entre las que pueden señalarse:

a) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción, luego de cierto
tiempo (arts. 683, 2498 y ss.);

b) Otorga una presunción legal de dominio (art. 700, inc. 2°);

c) Está protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y, en ciertas situaciones,
con la reivindicatoria (llamada aquí "acción publiciana", art. 894);

d) En ciertos casos puede hacer suyos los frutos de la cosa poseída (art. 907, inc. 3º).

7. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN.

Del propio art. 700 queda claro que la posesión ha de recaer sobre cosas determinadas, lo
que deriva de su propia naturaleza, y como ocurre igualmente con el dominio. No es
posible concebir la posesión sobre cosas inciertas, o indicadas sólo por su género
(RDJ.,t. 16, p. 593), lo cual no impide la posibilidad de que dos o más personas posean
en común una cosa singular, y en tal caso, cada comunero tiene la posesión de su cuota
(RDJ., t. 52. p. 311).

Particular interés reviste el problema de la posesión en relación con el carácter corporal

de las cosas, sobre todo cuando nuestro Código califica de bienes -cosas incorporales- a
los derechos. Históricamente, la posesión parece haber tenido su origen en relación con
las cosas corporales, que son propiamente aprehensibles; pero los propios romanos ya

158
aplicaban la posesión a los derechos, mediante la llamada cuasiposesión. En todo caso,
no es unánime la aceptación por la doctrina, de la posesión sobre bienes incorporales, y,
sobre todo, entre éstos, la posesión sobre derechos personales.

En nuestro Código, por los arts. 700 y 715 queda claro que se comprende a los bienes
corporales como a los incorporales. No precisó, sin embargo en qué ha de consistir esa
posesión sobre las cosas incorporales; hay que entender, como lo estima la doctrina, que
consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo (ver art. 430 del CC. español). Pero
queda pendiente la dificultad de si estos textos incluyen a los derechos personales.

8. COSAS NO SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN.

a) Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesión; las que no pueden

apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso
público, etc.; pero los arts. 948 y 949 hacen a algunos de estos bienes objeto de una
suerte de protección posesoria).

b) En cuanto a las cosas incorporales, los términos amplios del art. 715 inducen a
concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues
ambos son cosas incorporales, en la nomenclatura del Código (arts. 565 y 576). Ello se
vería confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el 1576, que habla precisamente de
un "poseedor de crédito"; así lo entienden también algunos autores (Barros Errázuriz,
Alfredo, ob. cit., t. I, Nº 309; Rosende, Hugo, ob. cit., p. 96; Peñaherrera; Víctor: La
posesión, Edit. Universitaria, Quito, 1965, p. 36. V. también RDJ., t. 46, p. 541). Sin
embargo, se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera (De Ruggiero,
Roberto, ob. cit., 1.1, p. 813, por ej.) que no es posible extender la posesión a los
derechos personales que no permiten un ejercicio continuado, como es posible en los derechos
reales. Aquellos se agotan al ejercerlos (al cobrar el crédito). (Aunque puede responderse
que, al menos en créditos de dinero, podrían ejercerse actos de poseedor sin agotarse;
por ej., cobrando periódicamente los intereses.) Las legislaciones extranjeras también la
limitan a los reales. Pescio, entre nosotros, no acepta la posesión de los derechos
personales, aun ante las expresiones legales citadas, estimando que el art. 1576 se está
refiriendo no propiamente a la posesión sino a un "titular" aparente del crédito; el
Mensaje, en la sección respectiva, confirmaría su afirmación (Pescio, Victorio, ob. cit., t.
IV, p. 231; en el mismo sentido, Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., p. 455.
Mayores antecedentes en Guzmán Brito, Alejandro. Las cosas incorporales... cit., pp. 149 y
ss.).

Además, se discute si puede haber posesión sobre todos los derechos reales. Por lo que
se refiere al Código, luego de la generalidad del art. 715, puede haber algunas dudas
sobre si quedan excluidos algunos: el art. 882 impide ganar por prescripción las

159
servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, con lo que se puede estimar que
ello es porque no pueden poseerse; en el título de las acciones posesorias, después que el
art. 916 las concede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el art. 917 excluye
de la protección posesoria a los que excluye el art. 882 y, posteriormente, el art. 922
parece limitar esa protección al usufructuario, al usuario y al habitador.

Por último, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de situaciones que
pueden producirse respecto de los derechos reales; se es poseedor del derecho real, pero
mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy
mero tenedor de la cosa fructuaria).

A.2 CLASES DE POSESIÓN.

Siguiendo la nomenclatura más difundida, se distinguen: posesión regular o irregular;

posesión viciosa y no viciosa (útil e inútil). .

Con los textos positivos, posesión regular es la definida en el art. 702 y posesión
irregular la definida en el art. 708. Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor
carece de él mediante la prescripción.

Posesión viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; no viciosa,

la exenta de tales defectos. El Código conoce la clasificación, aunque no define cada
categoría. Simplemente prescribe que son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina
(art. 709), y define cada una (arts. 710 y 713). Con frecuencia se ha llamado posesión útil
a la no viciosa e inútil a la viciosa, para significar que la primera presta la utilidad de
conducir a la prescripción y no la segunda.

1. POSESIÓN REGULAR.

1.1 Concepto.

Como se ha dicho, está definida en el art. 702. Constituye, según la expresión de un

autor, la síntesis del elemento técnico (el título) con el elemento ético (buena fe). Del
texto queda claro que son sus elementos: el justo título, la buena fe, y la tradición cuando
el título es traslaticio de dominio. Podrá sí observarse, a medida que se avance en los
conceptos, que dos elementos, justo título y buena fe, aparecen íntimamente
relacionados y con frecuencia podrían constituir una sola situación.

1.2 Elementos.

1.2.1 Primer elemento de la posesión regular: Justo Título.

160
1.2.1.1 Concepto.

El Código no define lo que es título justo, ni siquiera lo que es título.

En materia posesoria, puede entenderse por "título" el hecho o acto en el que se funda
la posesión (ver Verdugo, Julio: Del título en la posesión, Concepción, 1944). Su anteceden-
te justificante. Es la respuesta que ha de dar el poseedor cuando se le pregunta por qué
afirma ser dueño.

Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por "título justo" el que por su
naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo auténtico, real y válido.

Esta definición merece dos comentarios:

a) Está orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesión importa una

convicción de dominio. El poseedor no se considera poseedor; se considera dueño. De
modo que es lógico que el título en que funda su posesión, el antecedente con que la
justifica, con el que responde a la pregunta por qué tiene esa cosa como un dueño (por
qué posee), sea un título cuya función es atribuir dominio. Por eso queda explicado
también que luego el Código los divide en dos grupos, que llama "títulos constitutivos
de dominio" y "traslaticios de dominio". El rol natural de ellos es conferir dominio;
entonces, al operar, provocan en el adquirente la convicción de dueño (lo dejan en
posesión). En el caso concreto, conferirán, además, efectivamente el dominio, si se
reúnen los requisitos correspondientes (por ej., si es ocupación, da dominio si la cosa
carecía de dueño; si es compraventa, seguida de tradición, da dominio si el vendedor era
dueño. Si no, simplemente dejan al ocupante, al comprador adquirente, en posesión).

b) En la definición se dice que es justo cuando es auténtico, real y válido. Esto se

agrega teniendo presentes los casos que el art. 704 considera como títulos injustos: los
falsificados, los nulos, etc. Por deducción, el justo ha de ostentar las características
opuestas.

1.2.1.2 Subclasificación.

Según el art. 703, "el justo título es constitutivo o traslaticio de dominio".

Doctrinariamente se agrega el título declarativo. (El precepto aplica la distinción a los
títulos justos, pero es aplicable también a los injustos: una venta nula es título injusto y
traslaticio de dominio.)

a) Títulos constitutivos de dominio.

161
El Código llama así a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera: ocu-
pación, accesión y prescripción (art. 703). En otros términos, a ciertos modos de
adquirir el dominio, el Código les atribuye el rol de títulos para poseer. Normalmente,
cuando operan permiten adquirir el dominio, y, por lo mismo, la posesión, pero puede
ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso sólo actuarán como título constitutivo
de posesión (por ej., si se ocupa un bien que tiene dueño, la ocupación no funcionará
como modo, pero constituirá título para poseer la cosa).

Respecto a la ocupación como título posesorio, hay confirmación en el art. 726. Esta
decisión legal, de tener a la ocupación como título para poseer, provoca reflexiones, que
pronto conducen a enjuiciarla. Ya se ha dicho que el título posesorio constituye la
explicación o justificación al por qué se posee. Entonces, admitir a la ocupación como
título significa aceptar como explicación: poseo porque ocupo; lo que equivale a
responden poseo porque sí; o poseo porque poseo. En definitiva, tener a la ocupación
como título constituye una formalidad terminológica; en el fondo, se está admitiendo
prescindir de título. Y así está reconocido en los arts. 726 y 729.

La doctrina generalmente objeta que se incluya a la prescripción dentro de los títulos

constitutivos, puesto que ella misma supone posesión (no figuraba en el Proyecto de
1853 ni en el inédito); lo que es efecto no puede constituir causa (ver Claro Solar, Luis,
ob. cit., t. VII, Nº 832; Verdugo, Julio, ob. cit., Nros. 68 y ss.). Aunque se ha intentado
justificar su inclusión en cuanto legitima la situación futura del poseedor irregular que
ganó el dominio por prescripción (ver Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 189, y RDJ., t.
45, p. 170).

En lo que respecta a la accesión, la posesión de lo principal se extiende a las accesiones

de ella (la regla sufre particularidades en el art. 652 y en la accesión de mueble a mueble).

b) Títulos traslaticios de dominio.

Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703, inc. 3º); como la venta,
permuta, donación entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad. El inc. 6 º del 703
precisa la situación de la transacción, la cual es también de esta clase de títulos, cuando
se refiere a un objeto no discutido (se disputa una casa; a cambio de su eventual derecho,
uno de los contendores recibe del otro un automóvil).

Estos títulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio, son
títulos para poseer.

162
Nótese que el título es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su
naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo
transfiera, debido a que el que aparece transfiriéndolo carece de él. Así, la compraventa
es título traslaticio, aun cuando el vendedor de que se trata en un caso específico no sea
el dueño. Entonces, el comprador, al recibir en tradición, quedará como poseedor, y es
poseedor en virtud de un título traslaticio de dominio, la compraventa. Incluso, si esa
compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el art. 704, será título
justo con lo que se tendrá ya uno de los requisitos para tener posesión regular.
(Recuérdese que la venta de cosa ajena es válida -según el art. 1815-, de modo que esa
venta no queda incluida en el Nº 3 del art. 704, como pudiera pensarse.)

c) Títulos declarativos de dominio.

Esta es una tercera clase de títulos que la doctrina reconoce y distingue de los anteriores.
El Código no le dedica una reglamentación especial, pero el artículo 703 y otros
preceptos demuestran que están contemplados.

Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una situación de dominio,
preexistente. De modo que cuando al poseedor se le formula la pregunta de por qué
afirma ser dueño, no está respondiendo si aduce alguno de estos títulos; ellos no forman
nuevo título para justificar posesión. Como sólo declaran o aclaran una situación
preexistente, para averiguar cuan legítima es la situación del poseedor, es necesario
retroceder hasta donde se encuentre el hecho o acto con el cual entró a poseer.

Como sólo declaran lo existente, esta característica puede resultar favorable o adversa
para el titular; para quien tiene ese título. Si el derecho existía entre quienes celebraron el
acto declarativo, en cuanto a la antigüedad le favorece, pues nada interrumpe o inicia, y
tendrá la posesión en todo el tiempo intermedio (entre el acto originario y el
aparecimiento de este título declarativo). Pero, por otra parte, la tendrá con la calidad
originaria, regular, irregular, viciosa. Y si nada había entre ellos (entre los autores del
título) y el derecho pertenecía a un tercero, con este título, por ser declarativo, nada
obtiene el titular.

El art. 703 concentra a varios de estos títulos declarativos.

(i) Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de

partición.

Con "sentencia de adjudicación en juicios divisorios" se alude a las sentencias que dicta
el juez partidor en las particiones efectuadas ante él; y con "actos legales de partición" se

163
hace referencia a la convención en la cual los interesados se parten la comunidad por
acuerdo entre ellos.

Ahora bien, como el inciso anterior al que se comenta está regulando los títulos
traslaticios de dominio, cuando este inc. 4e dispone que "pertenecen a esta clase" está
manifestando que estos actos recién mencionados pertenecen a la clase de los
traslaticios.

Pero, por otra parte el Código chileno -apartándose de la,doctrina romana que
consideraba a la adjudicación un título traslaticio y constituía, por tanto, un acto de
enajenación- estableció para la adjudicación un efecto declarativo (arts. 1344 y 718).

Para aislar el problema, puede sentarse que respecto del dominio el art. 1344 no tiene
contradictor. Respecto del dominio la adjudicación tiene sin duda un efecto declarativo
(el adjudicatario es considerado dueño de lo que recibe en adjudicación, desde el día en
que se originó la comunidad y no desde el día en que se le adjudicó).

Pero respecto de la posesión, la situación queda como un problema, al menos aparente,

al enfrentarse por una parte el citado inc. 4º del 703 y, por otra, el 718. Según el 703,
estos títulos pertenecen a los traslaticios, y según el 718 son declarativos. En definitiva,
respecto de la posesión, la adjudicación (sea proveniente de la sentencia del partidor o
del acuerdo de los comuneros) ¿tiene un efecto traslaticio o declarativo?

Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es claro (por el art.
1344), en materia posesoria se le considera título traslaticio. Y es así por el tenor del 703,
que simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que
señala, se estaría refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del
dominio (ver Verdugo, Julio, ob. cit., p. 65; Stitchkin, citado por él).

En contra, se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relación al dominio,
tiene efecto declarativo (es título declarativo). Y es así por el tenor del art. 718. Y cuando
el art. 703 la considera título traslaticio, se estaría refiriendo a las "adjudicaciones"
efectuadas en el proceso particional, a extraños. Esta última afirmación requiere una
aclaración. En la práctica -y a veces en los textos legales- suele emplearse impropiamente
el término "adjudicación" para designar a transferencias de bienes comunes a terceros,
por ejemplo por remate, en el proceso particional. Auténtica adjudicación existe sólo
entre comuneros, pero como el término suele usarse en este sentido impropio, esta tesis
estima que ése sería él sentido empleado en el 703 y se aplicaría, por tanto, sólo a esas
"adjudicaciones" a extraños.

164
Dirimir la disyuntiva teórica trae consecuencias prácticas. Se ve en el siguiente ejemplo.
En 1980 A, B y C compran un mueble en común y lo reciben en tradición. En 1983
parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y en
1984 el dueño la reivindica. El reivindicante sostiene que la adjudicación es título
traslaticio para poseer, de modo que el adjudicatario sólo es poseedor desde 1983,
teniendo a la fecha de la demanda sólo un año de posesión. El demandado A sostiene
que la adjudicación es título declarativo para poseer y, por tanto, él es poseedor
exclusivo desde 1980 y que, por reunir los demás requisitos de la posesión regular, ya ha
ganado la cosa por prescripción, de dos años, que cumplió en 1982.

(ii) Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.

Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan sobre la
existencia de un derecho.

Estas sentencias son, sin duda, títulos declarativos. Lo expresa el inc. 5 º: "no forman
nuevo título para legitimar posesión".

Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer que una
situación, discutida o dudosa, es o existe en ciertos términos, desde antes, desde que se
originó.

Ejemplo: en 1990 A vende a B un predio. El mismo año A lo vende también a C. Más

tarde, en 1993, B y C litigan por el predio. Se dicta sentencia favorable a C. En 1999 X,
sosteniendo que el predio es suyo y que A vendió cosa ajena, entabla acción
reivindicatoria contra C. C alega la prescripción ordinaria; aduce como título la
sentencia, estimando que desde ese fallo ha poseído por más de 5 años, de modo que ha
ganado por prescripción ordinaria. X le responderá, en primer lugar, que ese fallo no le
empece, por el art. 3 del CC. y, en segundo lugar, que las sentencias sobre derechos
litigiosos no forman nuevo título para legitimar posesión (art. 703 inc. 5 º), de modo que
para conocer el título de C hay que retroceder, y aparece su compra a A. Si esa compra
es válida y reúne los tres requisitos de la posesión regular, entonces C habrá ganado por
prescripción ordinaria de 5 años, y contados desde 1990; y la reivindicatoria sería recha-
zada. Pero si esa compra adoleciere de algún vicio de nulidad o por alguna otra causa ese
título fuere injusto, o, en general, le faltare uno cualquiera de los tres requisitos de la
posesión regular (como la buena fe al entrar en ese tiempo a poseer), entonces su
posesión será irregular y, por tanto, sólo puede pretender la prescripción extraordinaria
(10 años), que en 1999 aun no se cumplen, y en tal situación la acción reivindicatoria
sería acogida.

165
Es justificado que la sentencia no constituya nuevo título, porque lo normal es que las
sentencias no creen derechos o situaciones; sólo declaran derechos preexistentes, aclaran
situaciones conflictivas. Además, privándoseles de esa virtud de formar nuevo título, se
evita que se fragüen litigios (con una contraparte coludida) por quienes carecen de título,
o lo tienen injusto, para conquistar con el fallo uno irreprochable.

(iii) La transacción.

Está definida en el art. 2446 como “contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.”

Para calificarla en cuanto título posesorio, debe distinguirse, como lo hace el 703 (inc.
final), entre el acuerdo transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que crea
efectos sobre cosas no disputadas (y que se incluyen porque contribuyeron a lograr el
acuerdo que puso fin a la controversia). Respecto de la cosa disputada, la transacción es
título declarativo; respecto de las no disputadas, es título traslaticio.

Ejemplo en cuanto título declarativo: A y B disputan un predio. Transigen. Se acuerda

que el predio queda para A (y se acordó así porque por su parte A dio a B un camión).
Como el título es declarativo, se entiende que el predio es de A no desde ahora, sino
desde antes, desde el tiempo que él mencionaba cuando lo discutían y con base en el
acto que él mencionaba cuando lo discutían. Por lo mismo, si se quiere examinar su
posesión, no nos detendremos en la transacción; seguiremos retrocediendo hasta aquel
tiempo que él menciona y se examinará el título que él aducía en la discusión. Por lo
mismo, si aparece un tercero y demuestra que el predio era de él, quiere decir que nada
tenían los contrincantes y como la transacción no forma nuevo título, A nada logra con
aducirla para justificar su posesión ante este tercero que ahora le disputa el predio
(mientras se celebraba la transacción entre A y B el derecho en manos del tercero se
mantenía incólume).

Ejemplo en cuanto título traslaticio: Cuando se acordó que el predio quedaba para A,
éste dio a B un camión (prestación que condujo a B a acceder que el predio quedare para
A). Respecto de este objeto (que no estaba en disputa) la transacción es título traslaticio;
es nuevo título; justifica posesión. Así, si el camión no era de A, cuando más tarde el
dueño pretenda reivindicarlo, B puede aducir la transacción como título y a partir de ella,
reunidos los requisitos de la posesión regular, puede contar los dos años para ganar esa
cosa mueble por prescripción ordinaria. Si falta uno o más de esos requisitos, a partir de
ella puede contar los 10 años para ganarla por prescripción extraordinaria. Por otra
parte: no desde antes (sin perjuicio de la posibilidad de la agregación de posesiones).

166
1.2.1.3 La sucesión por causa de muerte como título.

La clasificación del art. 703 se refiere al justo título que procede de actos entre vivos; pero
el legislador ha considerado la sucesión por causa de muerte como justo título de
posesión regular, según se desprende de diversas disposiciones (arts. 688, 704, 722). No
es, evidentemente, un título traslaticio de dominio, porque los muertos no transfieren sus
bienes, los transmiten. La sucesión por causa de muerte, como título, cebe dentro de lo
que la doctrina llama títulos derivativos, que en froma amplia suponen una transferencia
de propiedad entre vivos o una transmisión por causa de muerte.

En todo caso, ésta es un justo título, que traspasa al heredero la propiedad de las cosas de
que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era, habilita al heredero para la
posesión regular de los bienes hereditarios de que el difunto era poseedor con justo título. Y es
un justo título la sucesión a pesar de que en este último caso no transmita la propiedad,
porque si esta consecuencia jurídica no se produce, no es por defecto del título, sino por
falta de derecho en la persona del causante, que no puede transmitir lo que no tenía. Así,
por lo demás, lo explica Pothier (Es lo que dice Alessandri).

La herencia está establecida en nuestro Derecho tanto como un derecho real (art. 577),
como también un modo de adquirir el dominio de los bienes específicos que pertenecían
al causante (art. 588). Tres clases de posesión se distinguen al efecto: (i) Posesión legal de la
herencia: al heredero, por el sólo hecho de serlo, se le tiene como poseedor legal de la
herencia; incluso aunque ignore su condición de heredero (arts. 688 y 722); (ii) Posesión
efectiva de la herencia: entendida como una declaración judicial, si la herencia fuere
testada, o resolución administrativa, si la herencia fuere intestada, por la cual a
determinadas personas se les tiene por herederos; (iii) Posesión real de la herencia:
corresponde a quien en realidad detenta la herencia en calidad de heredero (pudiendo o
no ser verdadero heredero), entendiéndose que se posee la herencia poseyendo los
bienes del causante.

Cabe señalar que el legislador, erróneamente, asimiló la posesión legal a la posesión

efectiva, conforme a la modificación del inciso 1º del artículo 688, por la Ley 19.903,
publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003. Decimos que tal
asimilación es errónea, porque la posesión efectiva debe otorgarse por una resolución
judicial o administrativa, mientras que la posesión legal se entiende conferida por el solo
ministerio de la ley.

Ahora bien, con respecto a la posesión, pueden formularse apreciaciones distintas, según
se trate de la herencia como universalidad o de los bienes específicos que la integran:

167
a) En cuanto a la herencia: ciertamente que el verdadero heredero puede tener las tres
clases de posesión. Tal es la situación normal. Pero puede ocurrir que un falso heredero
entre a poseer la herencia, en posesión real. En tal caso, el verdadero heredero puede
intentar la acción de petición de herencia (art. 1264 y ss.). Si no lo hace, el falso heredero
puede terminar ganando la herencia por prescripción, en 10 años, o aún en 5, si ha
obtenido la posesión efectiva. En esta situación, el falso heredero carece de título en
estricto rigor, pero existiendo algún vestigio, el Código Civil lo llama heredero
“putativo”, más, si logra la posesión efectiva, tendrá título justo (art. 704 Nº 4) y se
presumirá que está de buena fe.

b) En cuanto a los bienes específicos: al fallecer, el causante pudo tener bienes en

dominio, posesión o mera tenencia. Mirando la situación desde el punto de vista de
quien se dice heredero, distinguimos:

b.1) Si es verdaderamente heredero, y el causante era dueño de la cosa, tiene el dominio y

por ende la posesión. Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, el heredero entrará
también en posesión (aunque su posesión será distinta a la del causante, sin perjuicio que
pueda agregar la de éste y la de los poseedores precedentes) y podrá llegar a adquirir el
dominio por prescripción. Si el causante sólo era mero tenedor, el heredero podrá entrar
en posesión (si desconocía que la cosa no pertenecía al causante). En todos estos casos
el título para poseer, o sea la justificación jurídica de la posesión, será la sucesión por
causa de muerte.

b.2) Si no es heredero: la posesión carecerá de título en estricto rigor, aplicándose el art.

704 Nº 4: posesión con “título putativo” y eventualmente con justo título si se obtiene la
posesión efectiva.

1.2.1.4 Títulos injustos.

El Código no ha definido el título, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a

enumerar los títulos que no son justos, enumeración que, por su naturaleza, es taxativa
(art. 704. La jurisprudencia ha resuelto que calificar un título de "justo o injusto es una
cuestión de derecho, no de hecho) (RDJ., t. 51, p. 325).

a) El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.

Por los términos de este primer caso, no se comprende aquí la falta de veracidad, de
modo que si el título fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declara-
ciones no sean verdaderas, es siempre justo (RDJ., t. 24, p. 188; t. 45, secc. 2 a, p. 10. Ver
también los arts. 17 del CC. y 193 y ss. del CP.).

168
La adulteración puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario
autorizante, a la substancia del acto. Literalmente la norma limita la falsificación a los
sujetos, pero parece natural, y también más armónico con el art. 17, entenderla con la
señalada amplitud.

b) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo.

Entienden algunos autores que se incluye también aquí el título emanado de un

representante, pero que actúa en ese caso extralimitándose en sus facultades (así,
Verdugo, Julio, ob. cit., p. 85). No distingue la ley, de modo que el título es injusto sea
que el que pasa por representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo
es; es decir, esté de buena o de mala fe. Si alguien vende una cosa ajena, pero como
propia, actuando por sí, el título es justo (no está incluido en el Nº 2 del art. 704; ni
tampoco en el Nº 3, porque el art. 1815 dispone expresamente que es válida), en tanto
que si la vende como ajena, diciéndose representante del dueño, el título es injusto; la
diferencia parece justificarse porque en este último caso el adquirente debió examinar
suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser representante.

Por último, y en relación con este mismo número, si el título emana de un representante
que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un
título justo; no se encuentra comprendido en este Nº 2; se trata de una simple venta de
cosa ajena (RDJ., t. 27, p. 336).

c) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.

Si el título es nulo, es como si no hubiese título, según las expresiones de Pothier

(Pothier, Roberto José: Tratados de la posesión y prescripción, trad, de D. Manuel Deó, ts. III
y IV (refundidos), Silva Flordochs, Barcelona, 1880, No 85). Es injusto bien que la
nulidad de que adolece sea absoluta o relativa, no se distingue, pero si es relativa, puede
tener aplicación la confirmación (art. 705).

Un punto interesante aquí es el de determinar si es necesaria la declaración judicial de

nulidad para considerar injusto el título. La respuesta afirmativa se ve apoyada por el
principio de que la nulidad sólo produce efectos una vez que ha sido declarada
judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos, mirándose como
válido. Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser
alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, podría darse el
caso que el interesado en que se tenga por injusto el título no tuviera la acción de
nulidad relativa (A compra a un relativamente incapaz un objeto perteneciente a B; B
reivindica; A le opone prescripción ordinaria fundado en posesión regular; B observa

169
que el título es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la posesión regular y
por ende la prescripción ordinaria; pero esta nulidad está establecida en favor del
contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podría obtener la declaración de
nulidad del título). Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien
tenga interés en que el título sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo
efecto de tenerse por injusto, manteniéndose el acto respectivo como válido para los
demás efectos legales, los cuales se extinguirían sólo cuando se anule a petición de quien
tenga la acción de nulidad (Verdugo, Julio, ob. cit., pp. 93 y 94). La solución, aunque
algo artificiosa, parece bastante funcional.

Una relación con el art. 1815, el cual declara que la venta de cosa ajena vale (no es nula),
permite la siguiente observación. Es frecuente la aparición de situaciones en las cuales
surge el conflicto entre dos intereses contrapuestos, ambos dignos de protección: el
derecho de dominio y la seguridad del tráfico. La venta de cosa ajena es destacadamente
una de ellas. Se trata de proteger al dueño o a los terceros que diariamente necesitan
adquirir y de hecho adquieren cosas, especialmente muebles, sin que se les pueda exigir
examen atento de la titularidad del enajenante, so pena de entorpecer la circulación de
bienes. Pues bien, relacionando el 1815 con este 704 Nº 3, la conclusión es que el
codificador adoptó una postura ecléctica: protegió el dominio, pero, atendiendo también
al tercero adquirente, facilita la adquisición del dominio por prescripción ordinaria.
Protegió el dominio porque en el art. 1815 dispone que la validez de la venta es sin
perjuicio de los derechos del dueño mientras no prescriban; y protegió al tercero porque
al declarar válida la venta lo deja con título justo y, por tanto, ya con el primero de los
requisitos para la posesión regular, la cual le permite adquirir el dominio por la
prescripción más breve (la ordinaria).

d) El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva,
servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario
que haya sido judicialmente reconocido.

La doctrina entiende por título putativo el que se invoca sin existir realmente.
Generalmente, el poseedor tendrá el erróneo convencimiento de que lo tiene; así se
observa en los ejemplos que el Código señala; y aquí se aprecia la íntima relación entre
este elemento, el título, y el siguiente, la buena fe.

Con la noción de título putativo que se ha dado, podría estimarse que con este número
queda dislocado todo el precepto: o es inoficioso este número, porque si se prueba que
un título invocado no existe, no es necesario calificarlo de putativo, ni siquiera
mencionarlo; o serían inoficiosos los Nos 1 y 3; en un determinado caso, si queda

170
establecido que un pretendido título es falsificado o nulo, el poseedor quedará sin título.
En último término, con cualquiera de las dos alternativas, estrictamente no hay título.

En estos ejemplos, los efectos del título, y por tanto la posesión regular, comienzan,
tratándose del decreto de posesión efectiva, desde que se dicta (así, F. del M. Nº 238, p.
237; antes se había resuelto desde su inscripción, RDJ., t. 50, p. 70). Y tratándose del
acto testamentario, desde que se reconoce judicialmente, sin retroactividad; no es del
caso aplicar el art. 705.

1.2.2 Segundo elemento de la posesión regular: Buena Fe

1.2.2.1 Concepto.

La buena fe es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurídico y, ciertamente,

en el Derecho Civil. Puede entenderse por buena fe la convicción íntima de actuar
lícitamente; tal es la noción corriente y aceptada por el Derecho, en una acepción
subjetiva. Paralelamente, se ha desarrollado una noción objetiva, en la que se estima a la
buena fe como una actitud ordinaria de comportamiento, según la conducta media de un
hombre corriente y que, determinada con ciertos caracteres, es socialmente exigible a los
particulares. Considerada como convicción subjetiva, sicológica, se ha de examinar en
cada caso en particular; examinándose "en concreto"; en tanto que la segunda implica su
apreciación "en abstracto", comparando lo que normalmente se tiene por actuación de
buena fe con las actuaciones del sujeto; esta última noción ha cobrado desarrollo
principalmente en materia contractual.

Con todo, bien puede sostenerse que el concepto es sólo uno, y que el distingo se refiere
más bien a dos métodos para establecerla.

De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres

particulares. Con fundamento subjetivo, el Código establece lo que en materia posesoria
significa la buena fe (art. 706).

Puede nuevamente observarse la vinculación estrecha entre la buena fe y el título; un

título falsificado por quien lo hace valer, por ejemplo, implica automáticamente la mala
fe.

Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un

error de hecho que sea justo, es decir, excusable, en que las apariencias justifiquen el
error padecido; aunque en verdad la excusabilidad incide más propiamente en la prueba
de la buena fe que en su existencia.

171
En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho (como si el título
emana de un menor y se pretende aducir ignorancia de que es incapaz. Los arts. 8º y
1459 se relacionan con esta presunción de mala fe). La diferencia apuntada entre un
error de hecho y de Derecho establecida por nuestro codificador no ha sido siempre
compartida; algunos comentaristas del Código italiano (por ej., De Ruggiero, Roberto,
ob. cit., t I, p. 846) y del propio Código francés (por ej., Planiol y Ripert, ob. cit, t. III, p.
176), entienden que sus textos permiten aducir buena fe y error de Derecho (el CC.
peruano de 1936 lo reconoce expresamente en su art. 832).

Se ha sostenido que el establecer la buena o mala fe en un caso concreto es cuestión de

hecho (RDJ., t. 3, p. 161; t. 27, p. 336; t. 70, p. 3. En contra, t. 51, p. 325).

1.2.2.2 Momento en que debe existir la buena fe.

En cuanto a la época en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesión, siguiendo

Bello los precedentes del Derecho romano, consagró la regla del art. 702, inc. 2º,
apartándose de la tradición canónica que exigía buena fe para la posesión regular durante
el curso de la posesión.

Pero la pérdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como
regular, trae consecuencias de interés (arts. 906, inc. 2°; 907, inc. 2º; 913).

1.2.2.3 Prueba de la buena fe.

Se ha establecido, siguiendo un criterio de normalidad, una presunción simplemente

legal de buena fe (art. 707). No obstante su ubicación en la materia posesoria, se tiene
por entendido que la presunción es de general aplicación (RDJ., t. 29, p. 78; t. 68, secc.
2a, p. 7; se aplica -dice este fallo-a todo el campo jurídico).

Por lo demás, la idea del art. 707 es también confirmada en otros preceptos (por ej., arts,
94, Nº 5; 2510, N° 2).

Pothier concedía la presunción sólo cuando se esgrimía título justo (Pothier, Roberto
José, ob. cit., N° 36).

Hay sí presunciones contrarias (por ej., arts. 94, Nº 6; 706, inc. final; 2510, Nº 3).

Se ha puntualizado, en cambio, que la presunción de mala fe para quien aduce error de

Derecho, es de aplicación exclusiva a la materia posesoria (Gaceta de 1895, t.1, p. 583;
RDJ., t. 83, secc. 2a, p. 7).

172
1.2.3 Tercer elemento de la posesión regular: Tradición

Si se invoca un título constitutivo, no se exige tradición; esos títulos, que constituyen

modos, colocan de inmediato al sujeto en posesión de la cosa; la tradición entonces no
se justifica ni sería posible. Si se invoca título traslaticio de dominio, la exigencia de la
tradición se explica; el solo título concede un derecho personal para exigir la entrega de
la cosa, y entregada se empieza a poseer (art. 702, inc. 2º). Existiendo distintas maneras
de efectuar la tradición de los muebles, muchas veces de difícil prueba, se ha establecido
una presunción de tradición (art. 702, inc. 4º). Dicha presunción es inaplicable a los
casos en que la tradición se efectúa por inscripción (puede agregarse que es también
inaplicable a la tradición del derecho de servidumbre, que por ser igualmente solemne -
escritura pública, según el art. 698- no podrá probarse sino por esa solemnidad).

1.3 Ventajas de la posesión regular

Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situación de ser poseedor regular;

arribará al dominio mediante la prescripción ordinaria, lo que implica un plazo más
breve (arts. 2507 y 2508); dispone de la acción reivindicatoria (publiciana, art. 894).

2. POSESIÓN IRREGULAR.

2.1 Concepto.

Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular (art. 708).

El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No puede extremarse su

tenor; podrá faltar uno o más requisitos de la posesión regular, pero han de concurrir los
elementos indispensables que signifiquen tenencia y ánimo de señor; de no ser así,
simplemente no hay posesión. En cada caso, pues, habrá que analizar el elemento o
elementos que falten, para concluir lo que procede (por ej., si se exhibe título traslaticio
de dominio, la tradición será indispensable, pues sin ella no habrá tenencia y sin ella no
hay posesión posible; la buena fe sería allí la exigencia que podría faltar).

2.2 Paralelo entre la posesión regular e irregular

a) Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripción.
Pero al poseedor regular le basta con la prescripción ordinaria (art. 2508), mientras que
el poseedor irregular necesita de la prescripción adquisitiva extraordinaria (art. 2511).

b) El poseedor regular puede entablar la acción reivindicatoria denominada en este

caso “acción publiciana”. Sin embargo, no podrá interponerse contra el verdadero

173
dueño ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). El poseedor irregular
no puede valerse de esta acción.

c) La presunción de que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no

justifica serlo (art. 700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al irregular.

d) Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos

posesorios.

e) Sólo el poseedor regular vencido, que está por ende de buena fe hasta que se le
notifica la demanda, se hace dueño de los frutos percibidos antes de la contestación de la
misma, el poseedor irregular, si está de mala fe, debe restituirlos: art. 907.

3. POSESIONES VICIOSAS.

3.1 Clases.

Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina (art. 709).

(i) Posesión violenta.

Es la que se adquiere por la fuerza (física o moral); el Código da algunas reglas que la
caracterizan, en las que ha sido importante la influencia de Pothier (arts. 710, 711, 712)
(RDJ., t. 26, p. 446).

Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la

doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento respecto de aquel
contra quien se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que posteriormente
disputaren la posesión (sería un vicio relativo); y que desde que cesa la violencia deja de
ser viciosa (sería un vicio temporal) (así, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, N º 486; Barros
Errázuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, Nº 319; Lagos Lagos, Moisés: "Consideraciones sobre la
posesión y, especialmente, sobre la de los bienes raíces", en RDJ., t. 23, Prim. Parte, pp.
116 y ss. En contra: Belmar, Eduardo: "Sobre la utilidad de la posesión viciosa", en
RDJ., t, 45, Prim. Parte, pp. 27 y ss.).

En la doctrina extranjera tampoco existe acuerdo.

174
(ii) Posesión clandestina.

Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713);
nótese, pues, que es clandestina aunque sea pública respecto de la generalidad, si se
oculta al interesado.

Aquí es claro que se trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino
respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y
es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, ya
que se la define como la que "se ejerce" ocultándola... Por lo mismo, no es decisiva la
actitud al momento de la adquisición: se puede haber iniciado la posesión sin
ocultamiento y transformarse en clandestina y viceversa (en contra: Claro Salas, H.,
según Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 219).

3.2 Utilidad de la posesión viciosa.

Se ha difundido la sinonimia entre posesión viciosa es inútil de modo que se tiene

entendido que las posesiones regular e irregular (útiles) conducen a la prescripción, en
tanto que las viciosas, es decir, violenta y clandestina, no (inútiles). Fundamentos de
Derecho romano, éticos y de textos legales como los arts. 2510 regla 3a y 920, soportan
esta conclusión (en este sentido, por ej., Rodríguez, Pablo: Las posesiones inútiles en la
legislación chilena. Edit. Jurídica de Chile, 2ª edic., Santiago, 1995).

Sin embargo, algunos sostienen que de acuerdo al tenor del Código Civil, los vicios de la
posesión pueden acompañar tanto a la posesión regular como a la irregular; una
posesión regular puede ser al mismo tiempo viciosa, sin dejar de ser regular: tal ocurriría
con el que detenta clandestinamente la posesión después de haber iniciado la misma con
los tres requisitos de la posesión regular. La clandestinidad posterior constituye una mala
fe sobreviniente, que por no concurrir al momento de adquirir la posesión, no afecta su
carácter “regular”.

Se agrega que con mayor razón la clandestinidad puede acompañar a una posesión
irregular, como ocurre al comprar una cosa al ladrón (conociendo tal hecho) y desde un
comienzo ejercer la posesión ocultándola al legítimo dueño de la cosa.

Además, respecto de la violencia, se dice que si bien es cierto nunca puede concurrir en
la posesión regular, pues no habría buena fe inicial, nada impide que tal vicio acompañe
a la posesión irregular y el poseedor violento pueda llegar a prescribir
extraordinariamente cuando posee sin título, pues ninguna disposición del Código Civil,
permite sostener lo contrario. En efecto, el art. 2510, regla tercera, niega la prescripción
adquisitiva extraordinaria al poseedor violento y al clandestino sólo cuando existe un

175
título de mera tenencia, y no niega la posibilidad de prescribir cuando no hay título,
como ocurre con el ladrón, quien aunque conoce el dominio ajeno, no lo reconoce.

A.3 LA MERA TENENCIA

1. CONCEPTO.

Son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una
cosa, siendo la última la de mero tenedor (dueño, poseedor, mero tenedor).

La define el art. 714, y de allí puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa
(tiene el corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa nítidamente de la
posesión. En otras palabras, el mero tenedor sólo tiene el corpus, más no el ánimus.

Ordinariamente, el mero tenedor detentará la cosa ya porque tiene un derecho real sobre
ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque
tiene un derecho personal respecto del dueño (como un arrendamiento o un comodato).
Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor
del respectivo derecho real.

Posesión y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a
la prescripción, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia
no posee.

El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores: el acreedor prendario, el

secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación.

2. FUENTES DE LA MERA TENENCIA.

El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones jurídicas diversas: puede tener la
mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma; y puede tener la
mera tenencia en virtud de un título, del cual emana por ende un derecho personal que
lo vincula con el dueño de la cosa.

Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho
de uso o habitación, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero
tenedor por tener un derecho real sobre la cosa.

Además, son meros tenedores, por ejemplo, el comodatario, el depositario y el

arrendatario. En estos casos, se es mero tenedor porque existe un vínculo personal,
contractual, con el propietario de la cosa.

176
La diferencia entre una u otra situación es importante: el titular del derecho real es mero
tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesión de su derecho real. Por el
contrario, cuando la mera tenencia emana de un vínculo personal, sobre la cosa no hay
ningún derecho, de carácter real.

3. CARACTERÍSTICAS DE LA MERA TENENCIA.

3.1 Es absoluta.

Se es mero tenedor tanto respecto del dueño de la cosa como ante los terceros. Por ello,
por regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podrá entablar
acciones posesorias (excepcionalmente, si el mero tenedor es despojado violentamente
de su tenencia, podrá interponer la querella de restablecimiento, en el plazo de 6 meses,
art. 928)

3.2 Es perpetua

Si el causante es mero tenedor, también el causahabiente o sucesor a cualquier título lo

será, por regla general (art. 1097).

Sin embargo, esta característica puede desaparece en ciertas hipótesis. Así, por ejemplo,
puede suceder que el causante, no obstante ser mero tenedor de una cosa, la deje en
legado. En este caso, la sucesión servirá al legatario para empezar una prescripción. Será
poseedor regular si creía que el causante era dueño (pues habrá buena fe) o irregular en
caso contrario (recordemos en todo caso el art. 704 Nº 4).

3.3 Es inmutable o indeleble.

La mera tenencia no puede transformarse en posesión, puesto que nadie puede mejorar
su propio título: arts. 716, 719, 2º (la expresión “poseer a nombre ajeno”, utilizada en la
última disposición, es incorrecta, porque siempre se posee a nombre propio).

Esta característica, a juicio de algunos, tiene dos excepciones: (i) La contemplada

expresamente en el art. 716, que se remite al art. 2510, regla tercera (otros señalan que se
trata más bien de una excepción aparente); y (ii) La del art. 730, que se analizarán más
adelante.

177
 A.4 TRANSMISIBILIDAD, AGREGACIÓN E INTERVERSIÓN DE LA POSESIÓN

1. TRANSMISIÓN Y TRANSFERENCIA DE LA POSESIÓN.

1.1 Transmisión de la posesión.

En el Derecho nacional hay acuerdo mayoritario en concluir que, según nuestros textos,
la posesión no se transmite. Se trata, se afirma, de un hecho, por lo que no pasa del
causante a su heredero. Para tal conclusión se acude a varios preceptos del Código,
como el art. 688, según el cual el heredero obtiene la posesión no del causante sino por
gracia de la ley; el art. 722, que implica la misma idea (este precepto hablaba de
transmisión de la posesión en su redacción en el Proyecto de 1853, que fue
posteriormente alterado); el art. 717, cuyos términos son bastante categóricos.

Pero no puede dejar de mencionarse, a manera de advertencia, lo dispuesto en el art.

2500, inc. 2º, y en el art. 919, que inducen a la transmisibilidad. Se han dado
explicaciones para evitar que estos preceptos traduzcan la idea de transmisión de la
posesión (ver Somarriva, Manuel, ob. cit., t. I, p. 227; Aubry et Rau: Cours de Droit civil
francais, t. II, Paris, 1969, pp. 98 y 99. V. también Estín, Diego: "La sucesión en la
posesión y la unión de posesiones en la usucapión", en R. de D. Privado, Madrid, 1943,
pp. 598 y ss.)

1.2 Transferencia de la posesión.

Asimismo, se sostiene que la posesión no se transfiere por acto entre vivos; los arts. 717
y 2500, inc. 1°, conducen a esa conclusión.

Desde un punto de vista teórico, la posibilidad de transferencia y transmisión de la

posesión depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesión concebida como
hecho o derecho (una de las cuestiones doctrinarias básicas sobre la materia).

Finalmente, se señala que la negación de la transmisión y transferencia de la posesión

contribuye al mejoramiento de tos títulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor
vea enturbiada su posesión, que puede haber adquirido legítimamente, con vicios
presentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a la suya la
posesión exenta de vicios de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregación
de posesiones (ver Gutiérrez, José Ramón: "¿Es transmisible o transferible la posesión
según nuestro Código Civil?", en RDJ., t. 10, Prim. Parte, pp. 17 y ss.)

178
2. AGREGACIÓN DE LA POSESIÓN.

2.1 Concepto.

El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o anteceso-

res. La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("unión",
"accesión", "adjunción", "conjunción" de posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen
también referencia a esta situación.

La agregación aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor

aplicación de la prescripción para los poseedores que carecen del dominio y para el
ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo mínimo de posesión (art. 920,
inc. 4).

Como está establecida tanto para el sucesor a título singular como para el sucesor a
título universal, el tema se vincula también con el problema de la transferencia y
transmisión mortis causa de la posesión (ver Del Río, Diego: La accesión de posesiones,
Santiago, 1951; Espín, Diego, ob. cit.)

2.2 Posesiones contiguas.

Para que proceda la agregación es necesario que la posesión del poseedor que agrega sea
contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solución de
continuidad; así se desprende de los términos del precepto. Si una cosa ha sido poseída
sucesivamente por A, B, C y D, éste no podrá pretender agregar a la suya la posesión de
C y de A, excluyendo la de B. Tampoco procederá la agregación si en la cadena de
poseedores tuvo lugar una interrupción de la posesión, ya natural, ya civil. La
interrupción natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios (art.
2502, Nº 1) o por haber pasado la posesión a otras manos (art. 2502, Nº 2); en este
último caso, podrá tener lugar, no obstante, la agregación, si la posesión se recuperó por
los medios legales (arts. 2502, inc. final, y 731). Tratándose de la interrupción civil, debe
observarse que podrá oponerse a la agregación tan sólo el que procedió a interrumpirla
(art. 2503).

Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregación se efectúa con las calidades y
vicios. De modo que si a una posesión de buena calidad se agrega una defectuosa (de
mala fe, por ej.), ésta inficiona a aquella; a la inversa, no por agregar una posesión exenta
de defectos, se va a purificar la defectuosa del poseedor que la agrega.

Se ha sostenido, por otro lado que si alguien tiene una posesión defectuosa (de mala fe,
por ej.) y observa que la de su antecesor era regular y había completado el plazo de pres-

179
cripción ordinaria, podría "disociar" su posesión de la del antecesor y utilizar sólo la de
éste, alegando prescripción ordinaria basada en ella.

3. LA INTERVERSIÓN DE LA POSESIÓN.

3.1 Concepto.

Es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquella.

Por las importantes consecuencias jurídicas que implica, es sorprendente la insuficiencia

de los textos sobre esta materia en el Código. Para la transformación de la posesión en
mera tenencia: 684, Nº 5, y 2494; y para la transformación de la mera tenencia en
posesión: 716; 2510, regla 3a, 730, 719, inc. 2º.

La interversión encuentra su fundamento más que nada en los cambios que se ocasionan
en la causa o título por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que bien podría
hablarse, en lugar de transformaciones de la posesión o mera tenencia, simplemente de
cambios en el título o causa.

3.2 Mutación de la mera tenencia en posesión.

De los preceptos citados, aplicables a esta situación, resulta que el puro lapso de tiempo
es insuficiente para la transformación de mera tenencia en posesión. Se han señalado
como excepciones a esta regla los arts. 730 y 2510, 3a. No lo son; en ambos casos se
observa que es necesario la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso
del tiempo. En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere
posesión, siendo necesario el acto de enajenación; y en el segundo, las exigencias de la
regla tercera demuestran un cambio evidente tanto de la conducta del que era mero tene-
dor como del propietario (ver Pomés, Alberto, ob. cit., pp. 30 y ss.)

Desde otro punto de vista, puede sí observarse cierta contradicción entre el art. 730, inc.
1º, y el art. 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en
poseedor en términos absolutos, mientras el art. 2510 se lo permite, probando las
circunstancias que indica la regla 3a (Pescio, aunque no en forma explícita, hace
prevalecer el art. 730, lo que resulta discutible si se piensa en la conveniencia de la
consolidación de situaciones inciertas) (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 530).

Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la había

entregado en mera tenencia (traditio brevi manu) o de un tercero, si ese tercero era el
dueño, más que de interversión, se estaría en presencia de una adquisición de posesión
por tradición.

180
3.3 Transformación del poseedor en mero tenedor.

Tal posibilidad se contempla señaladamente en nuestro Derecho tratándose del

denominado constituto posesorio (art. 684, Nº5). La doctrina menciona también el
evento de que el poseedor efectúe, expresa o tácitamente, un reconocimiento de
propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformaría en mero tenedor
(como cuando toma de él la cosa en arriendo); los efectos serían los de una interrupción
de la prescripción. Es imposible descartar esta posibilidad. (Con un tal reconocimiento,
el poseedor simplemente deja de poseer) (Bulnes Aldunate, Luz: Interrupción civil de la
prescripción adquisitiva, Santiago, 1954, pp. 16 y ss. V. también Méndez Eyssautier, Héctor:
Reglas comunes a toda prescripción, Santiago, 1944, p. 80).

A.5 ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

1. OBSERVACIONES GENERALES.

Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones
aplicables a la adquisición de la posesión de toda clase de bienes; la capacidad y la
posibilidad de adquirirla por intermedio de otro.

1.1 Capacidad para adquirir la posesión.

Requiriéndose tan sólo aprehensión de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las
reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales.

Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente: la posesión de los muebles puede
adquirirla toda persona, con la sola excepción de los dementes y los infantes (carecen
por completo de toda voluntad). Pero es notable la limitación que se agrega: los
incapaces, si bien pueden adquirir la posesión de los muebles, no pueden ejercer actos de
poseedores (prestar la cosa, darla en arriendo) sino con la correspondiente autorización.
La posesión de los inmuebles no está sometida a norma particular, por lo que en su
adquisición y ejercicio se regula por las normas generales; los relativamente incapaces
podrán adquirirla y ejercerla sólo mediante sus representantes legales o autorizados por
ellos.

1.2 Adquisición de la posesión por intermedio de otro.

Sin darse por satisfecho con el general precepto del art. 1446, en materia posesoria el
Código consagra normas especiales que permiten la adquisición de la posesión a través

181
de otro (arts. 720 y 721), posibilidad que en términos estrictos es objeto de
observaciones por parte de la doctrina. Tal intermediario podrá ser un representante
legal, un mandatario y aun un agente oficioso.

- Si se adquiere por representante legal o mandatario, el art. 721 norma la situación

(si ese intermediario actúa fuera de la esfera de sus atribuciones, quedará ubicado en el
ámbito del agente oficioso, al que se hará referencia luego). Puede observarse además
que el Código, al regular ciertos capítulos posesorios, hace una particular referencia a la
intervención de intermediario, como es el caso de la incapacidad de infantes o dementes
(art. 723) y de la violencia en la adquisición de la posesión (art. 712, inc. 2º).

Hay ciertos casos en que la posesión se puede adquirir sólo a través de otro. Así les
acontece a los infantes y dementes (art. 723, inc. 2º), y, se puede agregar, a las personas
jurídicas, que han de adquirirla a través de quienes las representan; por su naturaleza, ello
acontece en todas sus actuaciones.

- En cuanto a la adquisición por agente oficioso, tal evento se encuentra permitido

expresamente, indicándose las exigencias y efectos (art. 721, inc. 2º).

2. PRINCIPIO BÁSICO DE LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN.

En cuanto a la adquisición de la posesión, es necesario recordar una regla fundamental,

que ha quedado consignada con lo estudiado hasta ahora: la posesión se adquiere
cuando se reúnen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus, tiene lugar
cuando concurren la aprehensión o tenencia de la cosa, con el ánimo de apropiársela.

Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Código señaló reglas para la adquisición
de la posesión de las cosas corporales, ha guardado silencio respecto de las incorporales
que pueden poseerse (y que por ser tales no pueden aprehenderse). No se dan reglas
para la adquisición de la posesión de los derechos reales distintos del dominio. Se suple
dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y
habitación, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (arts. 724 y 686).

Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la

adquisición, conservación y pérdida de la posesión, la materia se analizará en base a di-
cha clasificación de los bienes.

182
3. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
DE BIENES MUEBLES.

3.1 Adquisición.

Se adquiere la posesión de estas cosas concurriendo el corpus y el animus. El corpus se

configurará ya por la aprehensión material, ya por un acto que signifique que de hecho el
sujeto queda con la cosa a su disposición, es decir, queda sometida a su potestad; estos
últimos actos se han aludido al tratar las formas de tradición de las cosas corporales
muebles.

3.2 Conservación.

Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesión, ella se conserva

mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables (arts. 725, 726, 727) se
observa que es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede
temporalmente perderse el corpus, sin perderse la posesión. Por otro lado, puede un
tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como nuevo tenedor, sin que se pierda la
posesión (como es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o comodato).

No es necesaria la vigencia permanente del ánimo para la conservación de la posesión.

Así, por caer el poseedor en demencia o durante su sueño, no se pierde la posesión. Más
bien el ánimo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria, como
cuando la vende y la mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para
desprenderse definitivamente de ella.

Por otra parte, si se tiene la posesión por intermedio de otro (que será mero tenedor),
siguiendo varias reglas formuladas por Pothier, se entiende que si el mero tenedor cae en
demencia o fallece, no pierde el poseedor su posesión. Tampoco se pierde si el mero
tenedor tiene la cosa a su vez por otro, como en el subarriendo, y aunque este último
ignore quién es el poseedor. Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor
cambia de propósito, como si la usurpa y se da por dueño (art. 730, inc. 1 º. Fricción con
el art. 2510, regla 3ª); es claro que si el mero tenedor usurpador enajena a su propio
nombre, se pierde la posesión anterior (art. 730, inc. 1º).

3.3 Pérdida.

Siendo dos los elementos constitutivos, la posesión se pierde al perderse cualquiera de

ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente.

183
a) Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o cuando la
enajena.

b) Se pierde la posesión al perderse el corpus. Ello puede acontecer cuando otro

sujeto se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (art. 726), situación con la cual se
advierte la íntima relación entre la adquisición, conservación y pérdida de la posesión,
que resultan ser correlativas. Ocurre también cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de
poseer al hacerse imposible la ejecución de actos posesorios, como en el caso del art.
619, o el del 608, inc. 2º (o cae a un lago o al mar, etc.); casos que quedan incluidos en la
fórmula general enunciada al principio, y que recibe consagración legal para los muebles,
no directamente, sino a contrario sensu (se entiende perdida al dejar de hallarse en poder
del poseedor, art. 727).

c) Se pierde al perderse el animus: lo que no será de ordinaria ocurrencia, pero tiene

lugar señaladamente en el llamado constituto posesorio (art. 684, N9 5).

Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicación:
los arts. 726 y 730.

Si B se apodera, con ánimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesión y

A la pierde (art. 726).

Si B entra a detentar un mueble de A por un título de mera tenencia (por ej., A se lo

presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se
tiene él por dueño, no adquiere B la posesión ni la pierde A (art. 730, inc. 1º, prim.
parte).

El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o ánimo de

aprovechamiento, que frecuentemente revelará la segunda situación

4. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

DE BIENES INMUEBLES.

En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su aplicación a los muebles, por obra
de a lo menos estos dos factores:

a) Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna más ficticio o

simbólico que en los muebles. En muchos de éstos la aprehensión o el abrazo posesorio
es factible en términos reales, auténticos, lo que no es posible en los inmuebles.

184
b) Porque en la generalidad de los países, como se ha dicho, la titularidad de los
inmuebles se incorpora a un Registro y, frecuentemente, esa incorporación se vincula no
sólo con el dominio, sino también con la posesión. Así ocurre en Chile. La vinculación
con el dominio se establece cuando se dispone que el modo de adquirir tradición se
efectúa por la inscripción (art. 686) y la vinculación con la posesión aparece en
disposiciones como los arts. 702, 724,728, 730 y 924.

En Chile esta materia es particularmente conflictiva, carácter que se debe, fundamentalmente a

estos dos factores:

a) La oscuridad y, a veces, contradicción de los textos; y

b) Las características del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las

inscripciones, inscripciones paralelas, superposición de inscripciones, falta de
congruencia entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto en
la titularidad del dominio como en la posesión de los inmuebles, al estar la inscripción
vinculada a ambas materias.

Finalmente, una constatación: con estos ingredientes se ha difuminado el concepto de

posesión cuando se aplica a los inmuebles. Entonces, los autores se han empeñado en
reconstituirlo, y en esa tarea se han llegado a conformar dos concepciones. Unos se
aferrarn al concepto originario. Otros le cambian su naturaleza. En extrema síntesis las
dos concepciones son éstas: en Chile la posesión de inmuebles, o es la de siempre, la que
define el art. 700, o es la inscripción en el Registro. O es tener aprehendido un inmueble
como propio, o es tenerlo inscrito a nombre de uno en el Registro.

Relativo a este último tema debe recordarse que el Registro no cubre la totalidad de los
predios existentes en el país, lo cual obliga a distinguir entre inmuebles inscritos y no
inscritos. Y para que no se desprecie la cantidad de estos últimos debe tenerse en cuenta
que si bien hay cada vez menos predios que nunca se han incorporado al Registro, a
ellos deben agregarse aquellos que alguna vez lo estuvieron, pero que actualmente hay
que tenerlos también por no inscritos porqué sus inscripciones son extremadamente
confusas o inubicables; puede decirse "han salido del Registro".

4.1 Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes

INMUEBLES NO INSCRITOS

(i) Adquisición de la posesión de inmuebles no inscritos.

Para determinar cómo se adquiere la posesión de estos inmuebles no registrados,

conviene considerar el antecedente que el poseedor invoca.

185
a) Se invoca un título constitutivo de dominio.

Son títulos de esta clase la ocupación, la accesión y la prescripción (art. 703).

a.1) Ocupación

Aquí se ha originado en la doctrina una cuestión terminológica. Hay autores que

formulan una distinción entre ocupación y lo que denominan "simple apoderamiento
material". Descartan la aplicación de la ocupación para adquirir posesión de inmuebles,
por el art. 590, ya que como todo inmueble tiene dueño, la ocupación queda restringida
sólo a los muebles. Y luego admiten que se puede adquirir la posesión de inmuebles por
simple apoderamiento material, sosteniendo que si el inmueble no está inscrito no es
necesaria inscripción. Ello por los arts. 726 y 729; el art. 724 sería sólo aplicable a los
inmuebles inscritos (así, Herrera Silva, Jorge, ob. cit., pp. 37 y 46; Claro Vial, José, ob.
cit., pp. 30 y 31; Trucco, Humberto: "Teoría de la posesión inscrita dentro del Código
Civil chileno", en RDJ., t. 7º, Prim. Parte, pp. 139 y 140; Alessandri, Somarriva y
Vodanovic, ob. cit., pp. 498 y 499).

No parece justificada la distinción. Se está en presencia de la situación en que el sujeto

simplemente "se instala" en el inmueble; lo ocupa. Propiamente no invoca título alguno
(pero el Código lo llama título ocupación), y como el inmueble tiene dueño (por el art.
590), es un "usurpador". Pueden emplearse los términos ocupación o apoderamiento
material; y esa ocupación no funcionará como modo de adquirir el dominio, puesto,que
el inmueble tiene dueño, pero servirá (en el lenguaje del Código) de "título" para poseer
(Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, pp. 27l y ss.). Debe recordarse, como lo ha puntualizado
la jurisprudencia, que respecto de los inmuebles que carecen de otro dueño, el art. 590
atribuye al Fisco de pleno derecho el dominio, pero no la posesión (RDJ., t. 26, p. 302).

Hay opiniones que en este caso exigen inscripción; el solo apoderamiento material no
bastaría; ello por los arts. 686, 724, 696, reafirmados en los arts. 728 y 2505 (así parece
entenderlo Aguirre Vargas, Carlos: Obras jurídicas. Santiago, 1981, pp. 419 y ss.). Se ha
llegado también a postular que el puro apoderamiento pondría fin a la posesión del que
la tenía, pero no la adquiriría el usurpador (Williams Ibáñez, Juan: Teoría de la posesión en
nuestro Código. Civil, Santiago, 1930, p. 99).

En síntesis, puede concluirse que tratándose de inmuebles no inscritos, es posible

adquirir posesión por simple apoderamiento material (que bien puede denominarse
ocupación que confiere posesión mas no dominio); no es necesaria inscripción; y dicha
posesión es irregular, puesto que el poseedor estará de mala fe, ya que él sabe que el
inmueble tiene dueño (se presume que conoce el art. 590).

186
a.2) Accesión.

Igualmente no es necesaria inscripción. Si se reconoce la posesión del bien principal sin

inscripción, no podría exigirse aquí la inscripción; al poseerse lo principal se posee lo
accesorio sin un acto especial; éste sigue la suerte de aquel. Se entiende sí que para tener
posesión sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse también sobre lo que
ha accedido (por ej., sobre lo que llega por avulsión, según el art. 652).

a.3) Prescripción.

No podría invocarse como antecedente de posesión, ya que a ello se llega precisamente

en virtud de posesión.

Si se invoca la sucesión por causa de muerte, para adquirir la posesión no es necesaria

tampoco la inscripción, ya que los arts. 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la
ley; las inscripciones del art. 688 habilitan al heredero para disponer de los inmuebles,
pero no son las que le confieren la posesión.

b) Se invoca un título traslaticio de dominio.

Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales
la necesidad de practicar inscripción conservatoria para que se pueda adquirir la posesión
de inmuebles no inscritos invocando un título traslaticio de dominio.

- Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripción no hay posesión de

inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Estos preceptos exigen inscripción para poseer
inmuebles, se dice, sin distinción, estén o no inscritos. Si el inmueble no está inscrito, se
inscribirá con las normas de los arts. 693 del Código y 58 del Regl. Por otra parte, dichos
preceptos tampoco distinguen entre posesión regular e irregular, de modo que
aduciéndose título traslaticio, si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesión
irregular. Y cuando se dispone que la posesión irregular es aquella a la que le faltan uno
o más requisitos de la regular, ello podrá aplicarse cuando es otro el título que se aduce,
no uno traslaticio, en que la inscripción (tradición) es indispensable; o pudiera faltar la
buena fe, pero no la inscripción. El 724 exige inscripción cuando hay título traslaticio,
sin alternativa posible.

Se agrega también que el espíritu del sistema parece más conforme con tal solución,
desde que así se progresa más seguramente en la inclusión de inmuebles en el sistema
registral implantado.

187
- Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo título traslaticio de
dominio, tratántadose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesión (irregular) no es
necesaria inscripción (el art. 724 se estaría refiriendo sólo a los inscritos, lo que se
aprecia al relacionarlo con los arts. 728, inc. 2º, y 729); el art. 730 conduce a la misma
conclusión, pues se estaría refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no
inscritos (inc. 1º) y luego (inc. 2º) a los inmuebles inscritos (ver Claro Vial, José, ob. cit.,
pp. 56 y ss.)

(ii) Conservación y pérdida de la posesión de inmuebles no inscritos.

Como se ha indicado a propósito de los muebles, las situaciones de adquisición,

conservación y pérdida son correlativas. Así, ya no se conserva la posesión cuando se
pierde y generalmente se perderá al adquirirla otro.

Se ha estimado que la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de los

muebles y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesión desde que falta alguno de
los elementos constitutivos, corpus o animus, o ambos. Los arts. 726 y 729 son aplicables a
la materia. Si el inmueble no inscrito se enajena, ciertamente terminará también la
posesión para el enajenante.

Pero no puede dejar de recordarse la posición de quienes sostienen que para adquirir la
posesión de inmuebles, incluso no inscritos, es necesaria inscripción.

Entonces, en síntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesión:

a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer;

b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirirá previa inscripción o sin

ella, según la posición que se adopte conforme a lo dicho antes;

c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729); aquí dispone
por un año de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que nunca
la ha perdido (art. 731). También aquí tendrá interés la alternativa de exigir o no
inscripción, que se refirió al tratar de la adquisición de la posesión de inmuebles por
apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripción, podría sostenerse que
mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesión (aunque al tenor del art. 729 la
ha perdido el poseedor). (Puede observarse que el art. 729 dispone que el poseedor
pierde la posesión ante un usurpador violento o clandestino y nada refiere para el
usurpador pacífico; hay que concluir lógicamente que con mayor razón la perderá en tal
caso.)

188
d) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba
poseyendo a través de otro) la usurpa, se da por dueño y la enajena. Si simplemente se da por
dueño, el poseedor no la pierde (art. 730, inc. 1º, prim. parte, aunque aquí aparece el
conflicto con el art. 2510, regla 3a). Pero si luego de darse por dueño la enajena, el
adquirente adquiere la posesión y pone fin a la posesión anterior (art. 730, inc. 1º, seg.
parte). Si este adquirente necesita o no inscripción, al menos para la irregular, es
discutido, en base a estos mismos preceptos.

e) Cuando alguien simplemente obtiene un título traslaticio de dominio que emana de un

sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe
dicho título, ¿qué ocurre con la posesión del poseedor material?, ¿cesa la posesión de
éste y la adquiere el que inscribió? Los arts. 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la
solución negativa. Pero el problema de fondo aparece una vez más en torno al valor que
se le asigna, entre los autores, a la inscripción conservatoria. Se podría estar aquí en
presencia de una inscripción de las que han sido llamadas "inscripciones de papel" (un
ejemplo, en RDJ., t. 67, secc. 2a, p. 153).

Al igual que en los muebles, es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de precisar su
campo de aplicación: los arts. 729 y 730.

Si B se apodera de un inmueble no inscrito, de A, B adquiere posesión y A la pierde (art.

729. El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor
razón se producirá si no hay violencia ni clandestinidad. Se ha sostenido, aisladamente,
que, por la redacción del precepto, A perdería la posesión pero no la adquiriría B).

Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un título de mera tenencia (por

ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de
A y se tiene él por dueño, no adquiere B la posesión ni la pierde A (art. 730, inc. 1º, prim.
parte).

Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse por
el abuso de confianza o ánimo de aprovechamiento que, frecuentemente, revelará la
segunda situación.

4.2 Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes

INMUEBLES INSCRITOS

Los autores nacionales han denominado "teoría de la posesión inscrita" a un conjunto

de principios y disposiciones legales diseminadas a través del Código Civil, y que se
refieren a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles. Son
preceptos fundamentales en la materia los arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925 y

189
2505. Puede observarse que dichos textos no son aplicables tan sólo a los inmuebles
inscritos, sino que varios de ellos tienen interés también tratándose de inmuebles no
inscritos, o, por lo menos, la aplicabilidad de algunos de ellos a los inmuebles no
inscritos es discutida, según se ha visto.

(i) Adquisición de la posesión de inmuebles inscritos

Hay que ver si para adquirir la posesión de inmuebles inscritos se invoca un título no
traslaticio de dominio o uno que sí lo es.

a) Se invoca un título no traslaticio de dominio.

Lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene aplicación aquí.

Tratándose de la ocupación, debe tenerse presente, además de lo expresado en aquella

ocasión que algunos comentaristas estiman que en tal caso es posible adquirir por
apoderamiento la posesión, incluso de inmuebles inscritos; el art. 724 no regiría está
situación, porque se estaría refiriendo solamente a los casos en que se aduce un título
traslaticio de dominio; por otra parte, los arts. 925, 926 y 2502 permitirían esta
posibilidad.

Los sostenedores de esta última posición llegan hasta los textos, pero están más bien
estimulados por una concepción realista u objetiva de la posesión, por lo cual el
elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento económico del bien
de que se trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en
perjuicio de quien pudiera afincar sus pretensiones en el solo Registro; éste perdería su
validez si no es reflejo de una situación real.

b) Se invoca un título traslaticio de dominio.

Para adquirir en tal caso la posesión regular del inmueble inscrito, la necesidad de
inscripción conservatoria parece evidente (arts. 702, 686, 724, etc.).

De ahí que se sostiene que la inscripción sería requisito y prueba de la posesión de los
bienes raíces inscritos.

¿Es posible adquirir posesión irregular sin necesidad de inscripción?

Algunos, valorando intensamente la inscripción, defendiendo la seguridad del registro,

estiman que ello no es posible; en estos casos, sin inscripción simplemente no se adquie-
re posesión. Los arts. 728, 729 a contrario sensu, 730, 2505, conducen a tal conclusión; el

190
texto del mensaje en el capítulo pertinente y el sistema registral creado por el Código,
ratificarían la misma solución; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro no resulta
propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad que luego saliera de él
mediante puras posesiones materiales; con ello se entorpecería el progreso del régimen
registral. Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento
de lo que pueda leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del
sistema de llegar con el tiempo a identificar dominio, posesión e inscripción, no pudo
evitar la fuerza de los hechos y habría dejado abierta en los propios textos la vía para que
en determinadas circunstancias triunfara la posesión material; sin inscripción se
alcanzaría a adquirir posesión, al menos irregular; los arts. 702, 708, 729 y 730 así lo
demostrarían.

(ii) Conservación y pérdida de la posesión de inmuebles inscritos

Una vez más debe tenerse presente la correlación existente entre adquisición,
conservación y pérdida.

Aquí debe mencionarse destacadamente el art. 728: "Para que cese la posesión inscrita,
es necesario que la inscripción se cancele", y se precisan las fuentes de la cancelación:

a) Por voluntad de las partes.

Puede tener ocurrencia cuando dos contratantes entre los cuales se ha transferido el
dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del comprador)
acuerdan dejar sin efecto la transferencia. Habrá de exhibirse al Conservador un instru-
mento auténtico en que conste la voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la
inscripción existente a nombre de uno de ellos (comprador), con lo que cobrará vigencia
la precedente (del vendedor): bastará una subinscripción al margen en que se indique
que se cancela (art. 91 del Regl.) y así el inmueble quedará sometido a la inscripción
anterior.

Dicha cancelación mediante subinscripción debe, pues, efectuarse materialmente en el

Registro.

b) Por decreto judicial.

Una sentencia puede también disponer que se cancele una inscripción, cesando así la
posesión inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El juicio
reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Exhibiéndose copia del fallo, el
Conservador cancelará la inscripción, y lo hará materialmente, mediante una
subinscripción (art. 91 del Regl.) y así cobrará vigencia la precedente, si la había, sin

191
perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripción a nombre del
otro litigante (RDJ., t. 47, secc. 2a, p. 55). (Puede ocurrir también en juicios sobre
nulidad o acción resolutoria.)

c) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a

otro

Es el caso de más frecuente aplicación; quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo

vende; el comprador exhibe dicho título al Conservador, con el que éste inscribe el
inmueble ahora a nombre del comprador; la sola inscripción cancela automáticamente al
anterior (por lo que se ha dado en denominar "cancelación virtual"), sin que sea
necesaria para la cancelación una subinscripción en la anterior. En esta última
inscripción debe hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las
mutaciones (arts. 692 del CC. y 80 del Regl.; debe mencionarse también la conveniencia
de que se dé amplia aplicación en estos casos al art. 92 del Regl., que evita nuevas
transferencias que a su vez motivan litigios por inscripciones paralelas).

Cancelación en virtud de título injusto. El punto ha sido discutido. Supóngase un título injusto
(cualquiera de los que indica el art. 704), en base al cual se inscribió un inmueble a
nombre de quien correspondía según dicho título; posteriormente se establece que el
título es injusto; la inscripción que él motivó, ¿tuvo el mérito de cancelar a la
precedente? Algunos fallos han estimado que no, pues este título no "transfirió el
derecho", como lo dispone el art. 728 (RDJ., t. 5, p. 419). Pero también se ha aceptado,
porque los arts. 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia del título y porque el 730
da por cancelada la inscripción, basada en un título particularmente injusto, como es el
del usurpador (RDJ., t. 43, secc. 2a, p, 65).

Cancelación de una inscripción por una nueva, desconectada de la anterior. Si el mero tenedor de
una cosa simplemente se da por dueño, no adquiere posesión ni cesa la anterior, pero si
dándose por dueño, la enajena, cesa aquella y el adquirente entra en posesión (art. 730,
inc. 1º); dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos (sobre todo por
el tenor del inc. 2º).

Si el bien del que se da por dueño y enajena es un inmueble inscrito, el art. 730, inc. 2º
pretende resolver el punto; para que cese la posesión del poseedor inscrito y el adquiren-
te entre en posesión, es necesaria "competente inscripción".

Qué se entiende por competente inscripción, es otra discrepancia clásica en esta materia.

Para algunos, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de

las inscripciones según el Regl.; los arts. 2505 y 2513 apoyarían este significado y el art.

192
683 haría otro tanto; no puede entenderse que lo sea la que emana del poseedor inscrito
porque a esa situación ya se habría referido el art. 728 (así, Claro Solar, Luis, ob. cit., t.
VII, p. 572; Urrutia, Leopoldo: "Vulgarización sobre la posesión ante el Código Civil
chileno", en RDJ., t. 31; prim. parte; pp. 5 y ss. V. también las obras de Claro Vial y
Herrera Silva, citadas). De seguirse este predicamento, aquí estaríamos en un evento en
que una inscripción desligada completamente de la anterior, la cancelaría. Entonces, si-
guiendo esta tesis, esta sería una cuarta forma de cancelación, agregada a las tres que
señala el art. 728.

Para otros (Alessandri, A. Lira, según Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., pp.
578-579), "competente inscripción" sería la que emana del poseedor inscrito; se está
refiriendo al texto a la misma que ya indica el art. 728; sólo así queda protegida la conti-
nuidad del Registro. La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la
inscripción emane del poseedor inscrito puede aplicarse en varias hipótesis: cuando el
poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (art. 1818); el del usurpador
que después adquiere (art. 1819). Se acepta incluso corno competente inscripción la que
aparentemente emana del poseedor inscrito, como ocurre en títulos injustos como el
nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en tales casos al menos se observaría
una continuidad registral.

La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra alternativa, y el punto persiste

en discusión (fallos pueden verse en las obras de Claro Vial y Herrera Silva, citadas, y en
el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, art. 730) (V. también Dávila, Oscar:
Posesión y prescripción de inmuebles inscritos, Santiago 1928).

4.3 El fondo de la controversia.

Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir

posesión de inmuebles (conservación y pérdida) y surgen de inmediato contradictores,
para exigir o no, la inscripción conservatoria, distinguiéndose inscritos o no inscritos,
posesión regular o irregular, título que se invoca, etc. Los argumentos giran en torno a
los mismos preceptos que se armonizan o contraponen con variados razonamientos.

Desde luego, todo ello es demostración de una insuficiencia de tos textos legales
pertinentes, que han posibilitado tanto antagonismo. En ello ha influido sin duda aquella
pretensión del codificador, expuesta en el mensaje de que en materia de inmuebles con
el tiempo se llegarán a identificar en la realidad los conceptos de dominio, inscripción y
posesión, que continúa postergada no solo por la falta de obligatoriedad de incorpo-
ración al Registro, sino, entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral, y
por lo mismo, poco seguro.

193
Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes, que
permiten delinear dos tendencias centrales: o se concede preponderancia fundamental a
la inscripción, o se atiene más bien a la posesión material; los autores adoptan uno de
estos extremos o lo aceptan con prevenciones.

a) Doctrina de la inscripción-ficción.

La inscripción es una ficción legal que representa la concurrencia de los dos elementos
que integran la posesión (tenencia y ánimo de señor); es el símbolo de la tradición y de la
posesión. Tal ficción es invulnerable, si la inscripción ha durado un año completo (por el
art. 924); y, por lo mismo, sin inscripción en nuestro derecho no hay posesión de
inmuebles.

b) Doctrina de la inscripción-garantía.

La calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de la posesión, que es la

tenencia con ánimo de dueño; no se concibe posesión de inmuebles sin la concurrencia
de estos dos elementos. La inscripción no es más que garantía de este hecho posesión
que ha de existir en la realidad; la inscripción solemniza ese hecho, de modo que si éste
no existe, queda transformada en forma vacía; los beneficios de prueba y garantía de
posesión que concede la inscripción sólo los alcanza el que tiene la posesión material del
inmueble.

c) La Jurisprudencia.

Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en
ocasiones parece más bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre
materia tan fácilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien exhibía más
razonables antecedentes para sus pretensiones (numerosas sentencias pueden
encontrarse en las obras citadas, de Claro Vial y Herrera Silva y en el Repertorio de
Legislación y Jurisprudencia, Arts. Pertinentes).

No es fácil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinación en favor de la

inscripción (ver, por ej., F. del M. N9 202, septiembre de 1975, p. 176, especialmente
cons. 10). Pero una posesión material muy prolongada ha llegado a prevalecer (RDJ., t.
60, p. 403). Y, en todo caso, sin llegarse al extremo de proteger inscripciones "de papel",
en que injustificadamente no hay indicios de posesión material (ver, por ej., RDJ., t. 66,
p. 219; t. 68, p. 230; t. 82, secc. 2a, p. 67; t. 78, secc. 2a, p. 136; t. 78, p. 5).

En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor posición. Así,
cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se aduce título constitutivo de

194
dominio y se pretende solo posesión irregular (porque se tiene posesión por más de diez
años), la tesis que privilegia a la posesión material se encuentra en su mejor situación y se
tiene la más alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que se adquirió posesión
aun sin inscripción y, por tanto, que se ha adquirido por prescripción. En el otro
extremo, cuando se trata de un inmueble inscrito, se aduce título traslaticio y se pretende
posesión regular, la tesis que privilegia a la inscripción se encuentra en su mejor situación
y se tiene la más alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que al no tenerse
inscripción por el que se pretende poseedor no se tiene posesión y, por tanto, que no
puede ganar por prescripción.

A.6 PRUEBA DE LA POSESIÓN

La prueba de la posesión de muebles se reduce a la demostración de los dos elementos:

tenencia y ánimo de dueño. Probar el primero implica demostrar que al objeto
respectivo se le tiene aprehendido físicamente, o, al menos, que se le gobierna, controla,
o se le tiene a su disposición. El segundo, por su naturaleza sicológica, es de imposible
prueba directa; pero hay hechos que permiten deducirlo; son los que conforman,
normalmente, la conducta de un dueño: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se
le transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de
demostrar que se comporta respecto de la cosa, como se comporta un dueño.

Por cierto, el que alega posesión debe probarla. Pero el Código establece algunas
presunciones (art. 719) y hasta una ficción (art. 731, en relación con el art. 2502).

Como se trata de la prueba de hechos, son idóneos todos los medios de prueba de
admisión general (art. 1698 del CC. y 341 del CPC.)

La prueba de la posesión de inmuebles se trata al examinar las acciones posesorias.

B. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
1. NOCIONES GENERALES.

El artículo 2492 define la prescripción en los siguientes términos: “La prescripción es un

modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o
derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”.

195
De la definición legal, se desprende que la prescripción puede ser adquisitiva (llamada
también, por los romanos, usucapión) y extintiva (llamada también liberatoria). La
primera produce la adquisición de la propiedad y se incluye entre los modos de adquirir
el dominio. La segunda produce la extinción de las acciones y derechos ajenos y se
incluye por ende entre los modos de extinguir las obligaciones (en estricto rigor, sólo se
extinguen por la prescripción las acciones y no los derechos, porque siempre cabe la
posibilidad de ejercer los últimos y retener lo dado o pagado por el deudor, quien habrá
cumplido una obligación natural).

La doctrina ha discutido bastante acerca de la conveniencia de un tratamiento conjunto o

separado de ambas; los elementos comunes de lapso de tiempo e inactividad del titular del
derecho, así como algunas reglas comunes, por una parte, y las distintas funciones de
cada una, por otra, intervienen en la discusión. Se ha aconsejado, por ejemplo, que la
adquisitiva se reglamente entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los
modos de extinguir las obligaciones.

En cuanto a la ubicación del tema al final del Código, los autores nacionales tienen dada
como explicación: el modelo francés y el carácter consolidador de derechos que exhibe
la prescripción, como para concluir la obra codificadora.

Este último aspecto justifica precisamente la importancia práctica de la institución de la

prescripción. Ella apunta a la certidumbre de los derechos, a resolver de manera
definitiva las relaciones jurídicas. Para beneficio de toda la sociedad, la prescripción
precede a consolidar situaciones luego de cierto plazo, que no podrían quedar
indefinidamente inciertas, pues si tal ocurriera, habría un evidente perjuicio para la
convivencia de las personas. Adicionalmente, la difícil prueba del dominio se ve
facilitada mediante la prescripción adquisitiva. No han faltado, sin embargo, aversiones
al instituto, con reservas incluso morales.

2. REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIÓN.

Es tradicional hacer mención a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la prescripción
adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a toda
prescripción".

2.1 Debe ser alegada (Art. 2493).

Tratándose de un beneficio, que podría ser renunciado, es justificado que se exija su

alegación, no pudiendo el juez declararla de oficio. Por otra parte, es necesario que se
hagan constar los antecedentes o elementos que configuren la pretensión de que ha
operado; con la alegación se harán llegar esos antecedentes.

196
Se entiende también que, dados nuestro texto (art. 2513) y los efectos, dicha alegación
no podría plantearse sino en un "juicio" y seguido contra legítimo contradictor, que sería
el dueño contra quien se prescribe, en la prescripción adquisitiva (y el acreedor contra el
que se prescribe, en la extintiva).

Se señalan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de oficio (como son
las de prescripción de la acción penal y prescripción de la pena, arts. 93 y ss. del CP., y
de prescripción del carácter ejecutivo de una acción, art. 442 del CPC.). Se ha discutido,
sin embargo, el carácter de prescripción o de caducidad, sobre todo en el último caso.

La alegación de la prescripción adquisitiva ha suscitado varias cuestiones, algunas de las

cuales han debido resolverse por los tribunales:

- Substantivamente, no existen términos sacramentales para alegarla; basta una

manifestación de voluntad clara en tal sentido (Gaceta de 1924, 1er sem., p. 297, sent. Nº
72), Pero no basta una vaga referencia a ella, sino que debe alegarse en términos
concretos (RDJ., t. 4, p. 355), aunque puede aceptarse una alegación tácita, si se deduce
claramente de los argumentos del prescribiente (RDJ., t. 22, p. 699). En todo caso,
deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (como ocurre con el
plazo, que para saber si está cumplido, es necesario señalar desde cuándo ha de
empezarse a contar) (RDJ., t. 27, p. 546)

- En el ámbito procesal se ha planteado una controversia de evidente interés

práctico, acerca de la forma de alegarla.

Se ha sostenido que sólo procede alegarla como acción; es necesario obtener una
declaración positiva del tribunal en orden a que habiéndose cumplido las exigencias, la
cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepción opuesta en base
a la prescripción seria insuficiente. Como el art. 310 del CPC. se refiere a la "excepción
de prescripción", y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se
estima que el precepto es sólo aplicable a la prescripción extintiva (por lo demás la
adquisitiva, por su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se daría si
se permitiera oponerla como excepción en cualquier estado del juicio). De esta manera,
si el prescribiente es demandante, en su demanda accionará de prescripción, en tanto
que si es demandado, al contestar deberá alegarla, como acción, mediante una
reconvención (ver Contreras, Luis: "Algunos aspectos de la prescripción extintiva", en
RDJ., t. 42, Prim. Parte, pp. 65 y ss. V. también Domínguez Benavente, Ramón:
"Algunas consideraciones sobre la prescripción", en R. de Derecho U. de Concepción
Nº 62, p. 473; Spottke, Carlos; La acción de prescripción, Concepción, 1955).

197
Pero se ha negado también esa alternativa, apoyándose en el postulado, ya no muy
compartido, de que la acción nace de un derecho. No existe la acción de prescripción,
porque ésta es sólo un modo de adquirirlo. Así, lo que el prescribiente puede hacer es
ejercer una acción, que derive de su dominio (como la reivindicatoria), señalando como
causa de pedir la prescripción, ya que se dirá dueño y ello por la prescripción, debiendo
entonces probar dicha prescripción. Y si se le demanda, sí podría excepcionarse
mediante la prescripción, lo que, se afirma, reconoce el art. 310 del CPC, que no
distingue entre prescripción adquisitiva y extintiva; sólo existe, pues, la excepción de
prescripción (así, Méndez, Héctor, ob. cit., pp. 54 y ss.; también, del mismo autor, "De la
alegación de la prescripción", en RDJ, t. 43, Prim. Parte, pp. 101 y ss.)

Por último, hay quienes afirman que puede alegarse tanto en forma de acción como de
excepción, amparándose para ello en que la acción y la excepción no son sino simples
medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en
ambas hay un derecho o interés que se hace valer y será la sentencia la que declarará cuál
merece la garantía legal. Y se ha llegado a objetar que sea correcto procesalmente
permitir al demandado reconvenir, estimándose aceptable en tal caso sólo la vía de la
excepción (así, Rioseco, Emilio: "Sobre la forma procesal de alegar la prescripción", en
R. de Derecho U. de Concepción Nº 61, p. 295. V. también, Veloso, Héctor: "La
prescripción adquisitiva de dominio, ¿puede hacerse valer como excepción en juicio?",
en R. de Derecho U. de Concepción Nº 65, pp. 347 y ss.)

La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el tema, aunque parece inclinarse por la

necesidad de que se accione de prescripción (RDJ., t. 42, p. 449; t. 43, p. 467; t. 48, p.
553; t. 54, p. 68; t. 63, p. 336; t. 68, secc. 2 a, p. 52; t. 82, secc. 2a, p. 67; R. de Derecho U.
de Concepción Nº 140, p. 192; Nº 100, p. 277; Nros. 31-32, p. 2667). Pero también se
ha resuelto que puede ser alegada como acción o excepción (RDJ., 116, p. 301; t. 21, p.
595; t. 43, p. 418). Se ha admitido asimismo la excepción de prescripción sin resolver si
es o no posible alegarla como acción (RDJ., t. 42, p. 23; t. 45, p. 324; t. 60, p. 403).

Un fallo ha resuelto que el actor no puede, en segunda instancia, pedir que se declare a
su favor la prescripción adquisitiva; debió solicitarlo en su demanda. Y al mismo tiempo
sostuvo que el demandado, por su parte, no puede oponer en segunda instancia la
excepción de prescripción adquisitiva, porque se trata de una materia de lato
conocimiento, a la cual no puede estarse refiriendo el art. 310 del CPC., que cuando
permite oponer la excepción de prescripción en cualquier estado del juicio sólo se refiere
a la extintiva (RDJ., t. 49, secc. 2a, p. 100). Se ha planteado también la posibilidad de que
un acreedor alegue la prescripción que favorece a su deudor; un fallo lo ha rechazado,
con voto disidente (RDJ., t. 35, p. 424).

198
2.2 No puede renunciarse anticipadamente (Art. 2494).

Siendo un beneficio, en cada caso particular en que están cumplidas las exigencias para
que opere, puede renunciarse. Pero como en la aplicación de la institución hay un
general interés comprometido, se impide renunciar a ella anticipadamente (art. 12), ya
que de permitirse se intentaría la renuncia frecuentemente, al celebrarse actos o
contratos, con lo que su vigencia práctica se iría inhibiendo.

El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tácita.

La estipulación de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estaría infringiendo

una ley prohibitiva (el art. 2494) y entonces el acto carece de objeto, con lo que sería
inexistente o, al menos, nulo absolutamente, con los arts. 1461 inc. final, 1444, 1445 y
1682. Se llega también a la conclusión de nulidad absoluta estimando que tiene objeto,
pero es ilícito, con los arts. 1466, parte final, y 1682.

Cumplidos los requisitos de la prescripción adquisitiva, para que sea posible renunciar a
ella se exige poder de disposición del derecho de que se trata (art. 2495); como se estará
actuando jurídicamente, parece claro que se ha de exigir, además, plena capacidad de
ejercicio. Si se trata de dejar de poseer es evidente que son aplicables las reglas de
capacidad para poseer. El precepto cobra importancia tratándose de la renuncia
efectuada por representantes (legales o voluntarios), por cuanto si ciertos bienes
(inmuebles, por ej.) pueden ser enajenados por el representante sólo previas ciertas
formalidades, puede estimarse que ellas serían necesarias también para renunciar la
prescripción adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de
bienes (más antecedentes, en Coniferas, Luis: "De la renuncia de la prescripción", en
RDJ., t. 43, Prim. Parte, p. 86).

3.3 Las reglas son iguales para todas las personas (Art. 2497).

El precepto se explica en cuanto terminó con reglas de privilegio a favor de ciertas

entidades (como la Iglesia y el Fisco) en materia de prescripción.

Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada "acción rescisoria del dominio",
conforme a la cual el dueño al que le habían ganado la cosa por prescripción, podía pedir
que se rescindiera el dominio ganado por el prescribiente, probando que había estado
imposibilitado de impedir esa prescripción. Pero sí existe el beneficio de la "suspensión"
de la prescripción a favor de ciertas personas, como ya lo insinúa el propio art. 2497 al
final .

199
4. CARACTERÍSTICAS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

4.1 Es un modo de adquirir originario.

Aun cuando el objeto tenía un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de

aquél; lo adquiere independientemente.

4.2 Permite adquirir el dominio de toda clase de bienes que puedan poseerse.

Permite adquirir el dominio y demás derechos reales, con excepción de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes. Para concebir un derecho real distinto del dominio
adquirido por prescripción, puede pensarse, en términos generales, en derechos
constituidos por quien no es dueño o constituidos en forma imperfecta.

En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripción los derechos personales, el tema se

inicia con una polémica: la posesión de esta clase de derechos. Esa controversia es básica
porque si se rechaza que exista posesión de derechos personales, se tendrá que rechazar,
en consecuencia, su prescripción adquisitiva. En cambio, si se admite la posesión de
estos derechos, la conclusión normal será la de que pueden ganarse por prescripción.
Pero pudiere estimarse que, aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por
prescripción (y sería uno de los casos de cosa poseíble, pero no prescriptible, que luego
se tratarán).

En el Código hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe,

aparecen dirigidos sólo a los derechos reales (arts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos
constituyen argumentos para el rechazo de la prescripción de derechos personales, sea
que se repudie o se admita su posesión. En cambio, quien insista en que es posible
ganarlos por prescripción, dirá que esas reglas no excluyen expresamente la prescripción
de los derechos personales; que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica
necesariamente excluir a los personales.

Existe en el Código una regla que dispone que "toda acción por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho" (art. 2517), la
que es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales.

Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse por prescripción,
entonces esa citada regla del art. 2517 se está entendiendo como reducida sólo a los
derechos y acciones reales. En cambio, si se admite la prescripción de ellos, se le está
entendiendo como aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales como
personales.

200
4.3 Es un modo de adquirir a título singular.

Con la excepción de la posibilidad de ganar por prescripción una herencia.

4.4 Es un modo de adquirir a título gratuito y por acto entre vivos.

5. ELEMENTOS.

De la propia definición (art. 2492) puede observarse que consiste, fundamentalmente, en

posesión por cierto tiempo mínimo. Entonces, los elementos son: a) posesión, y b)
plazo. A la posesión y plazo se suele agregar, como otra exigencia, el que se trate de una
cosa susceptible de prescripción. Se trata más bien de un supuesto para que la
prescripción opere. A este respecto, debe observarse que el antecedente básico lo
impone la posesión.

5.1 Cosa susceptible de prescripción.

(i) Regla general y excepciones.

La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripción. Sólo por excepción
hay cosas imprescriptibles. En efecto, la doctrina suele indicar que no se pueden adquirir
por prescripción: (i) Discutiblemente, los derechos personales (pues el artículo 2498 no los
señala); (ii) Los derechos de la personalidad, esto es, el conjunto de derechos inherentes al
individuo (tienen un carácter extrapatrimonial, lo que explica que respecto a ellos, no
pueda operar prescripción; por ejemplo: derecho a la honra, a la imagen, a la privacidad,
etc); (iii) Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador, vale decir, las
servidumbres discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes (arts. 882 y
917); (iv) Las cosas que están fuera del comercio humano, esto es, las cosas comunes a todos los
hombres y los bienes nacionales de uso público (en cambio, sí pueden adquirirse por
prescripción los bienes fiscales); (v) Las cosas indeterminadas, porque el fundamento de la
prescripción es la posesión, y ésta necesariamente debe recaer sobre una cosa
determinada (como se enfatiza en el artículo 700, al definir la posesión); (vi) Las cosas
propias, porque una cosa sólo puede adquirirse por un modo.

Si la cosa no es susceptible de posesión, no podrá adquirirse por prescripción; y la regla

general es que todas las cosas que pueden poseerse, pueden ganarse por prescripción. La
duda surge si se pretende tener ésta como regla absoluta; ¿es concebible la posesión, con
la imposibilidad de ganar por prescripción?

En otros términos, ¿puede haber posesión sin prescripción?

201
Lógicamente, no se ve obstáculo. Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto
objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.

Hay autores que ven esta situación en varias materias del Código. Por ejemplo, en la
posesión viciosa, según generalmente se estima (con la opinión discrepante de Belmar,
citada; supra Nº 173) y que tendría aplicación específica en el art. 729. También en la
posesión irregular de inmuebles inscritos, que podrían -se ha sostenido- poseerse sin
inscripción, pero que no podrían adquirirse por prescripción sin inscribirse, debido a lo
dispuesto en el art. 2505 (en este sentido, Díaz Cruzat, Andrés: El conflicto posesorio, Edit.
Universitaria, Santiago, 1959, p. 67). Asimismo en las servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripción conforme al art.
882, pero bien cabría estimar que sí pueden poseerse (así, parece desprenderse, en
Arellano, Juan: De la constitución, posesión y prescripción de las servidumbres, Santiago 1949, p.
83).

En los derechos personales, los cuales -podría sostenerse— pueden poseerse, pero no
ganarse por prescripción.

(ii) Prescripción entre comuneros.

Tanto en la doctrina universal como entre nosotros, es antigua la discusión de si es

posible o no la prescripción entre comuneros; nuestros textos no solucionan la cuestión
expresamente.

Para mayor claridad, conviene aislar la situación del que adquiere la cosa común de
manos de un comunero, que la vende dándose por dueño exclusivo; el adquirente
(comprador) no adquiere más derechos que los que tenía su causante, por lo que se hace
dueño sólo de la cuota de éste, pasando a ser comunero con los demás; pero la venta de
cosa ajena es válida y él, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa
exclusivamente; parece no haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el
dominio exclusivo por prescripción, incluso ordinaria. La doctrina generalmente lo
acepta (V. referencias en Fredes, Jorge: Estudio crítico de la jurisprudencia de los arts. 2498 a
2513 del Código Civil, Santiago, 1965, pp. 53 y ss.), como también la jurisprudencia (RDJ.,
t. 26, p. 130; t. 23, p. 471; t. 37, secc. 2a, p. 27).

El problema es más agudo tratándose de comuneros que lo son inicialmente.

Para algunos autores, un comunero no puede adquirir por prescripción la cuota de otro
comunero, aunque haya gozado de la misma como único dueño, en razón de lo
siguiente: (i) La imprescriptibilidad de la acción de partición establecida en el artículo
1317; (ii) La exclusividad de la posesión que supone la prescripción, exclusividad que no

202
existiría en la posesión de los comuneros, porque cada uno de ellos posee la totalidad de
la cosa común y ninguno tiene posesión exclusiva sobre una porción de la cosa o sobre
una cuota determinada de ella; (iii) La naturaleza incorpórea de la parte cuotativa en la
cosa indivisa, pues los derechos en ésta no constituyen una cosa corporal, susceptible de
posesión material; (iv) en antecedentes históricos, ya que Bello en algunos Proyectos
permitía expresamente la posibilidad, que en definitiva no quedó; (v) en que el principio
que fluye del art. 730 es contrario a esta posibilidad; etc.

Otros autores, en cambio, aceptan que un comunero pueda prescribir la cuota de otro
comunero, argumentando: (i) Es innegable que la acción de partición tiene carácter
imprescriptible, pero sólo mientras se mantienen los fundamentos de la comunidad,
mientras ésta subsiste. Si se extingue la comunidad, igual suerte corre la acción de
partición, y es indudable que si un comunero posee con ánimo de dueño exclusivo
durante el plazo requerido por la ley sin que los demás copartícipes hagan valer la acción
de partición, la comunidad desaparece; (ii) La coposesión de la cosa por todos los
comuneros se desvanece desde el momento mismo en que uno de ellos se desvincula de
la comunidad no reconociendo el derecho de los otros y pasa a gozar de la cosa a título
privativo y no de simple comunero; (iii) Intelectualmente, la cuota de cada comunero
aparece delimitada y sobre ella tiene dominio y posesión exclusiva, advirtiéndose además
que el Código Civil admite en forma expresa la posesión de las cosas incorporales
(artículo 715); (iv) Si se puede ganar por prescripción la totalidad del dominio de una
cosa, no hay razón para denegar la adquisición por prescripción del dominio de una cosa
que sólo es ajena en cierto porcentaje; (v) sobre todo porque no hay por qué rechazar el
evento de que un comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud,
empiece a poseer exclusivamente, que es el principio que fluye del art. 2510, regla 3 a; y se
debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa común
mientras los otros se han desentendido de ella.

La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la

prescripción entre comuneros (RDJ., t. 23. p. 354; t. 26, p. 555; t. 28, p. 546; t. 38, p. 1).
De aceptarse, generalmente se requerirá sí de prescripción extraordinaria (ya que,
generalmente, el comunero estará de mala fe y su posesión será, por tanto, irregular).

5.2 Posesión.

Al respecto, nos remitimos a lo ya dicho. El Código indica, además, ciertas reglas

posesorias al tratar la prescripción, que también ya se han referido.

Sólo resta mencionar la que señala el artículo 2499, respecto de los llamados actos de
mera facultad y actos de mera tolerancia.

203
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad
del consentimiento de otro. El no ejecutar un acto al cual faculta el derecho de que se es
titular, nada puede envolver a favor de un extraño. El inciso 2º del artículo 2499
proporciona un ejemplo sobre el particular: el que durante muchos años dejó de edificar
en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que
edifique.

Los actos de mera tolerancia no están definidos por la ley, pero puede decirse, desde el
punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un
derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y
considerando que no atenta contra su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son
actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio,
sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado. Por ejemplo, el
que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no
por eso se impone la servidumbre de éste tránsito o pasto.Sólo resta mencionar la que
señala respecto de los llamados actos de mera facultad y de mera tolerancia (art. 2499).

Puede resultar dudosa en ciertos casas la calificación de un acto como de mera facultad o
tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestión de hecho que habrá de
analizarse en el contexto de la situación práctica, considerando la conducta del dueño y
de su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su
publicidad, etc.

5.3 Plazo.

Como se verá más adelante, para llegar a ganar por prescripción debe poseerse durante
un determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de
prescripción de que se trate. Debe tenerse presente también aquí lo dicho en relación
con la agregación de posesiones; asimismo, las normas sobre cómputo de los plazos
(arts. 48 y ss.).

6. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

6.1 Concepto y clases.

Es la pérdida del tiempo corrido para ganar por prescripción, en virtud de un hecho al
que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla.

El Código distingue la interrupción natural y la civil (arts. 2502 y ss.).

204
(i) Interrupción natural.

Se entiende por tal todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace
perder la posesión de la cosa (artículo 2502). Puede ser entonces de dos clases:

a) Interrupción natural por un hecho de la naturaleza: cuando sin haber pasado la

posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios (artículo
2502 número 1). El Código Civil señala como ejemplo, una heredad permanentemente
inundada. Agrega el precepto que la interrupción natural de esta clase no produce otro
efecto que el de descontarse su duración. Mientras dure la imposibilidad de ejercer actos
posesorios, no se computará dicho plazo para los efectos de la prescripción. Pero una
vez que cese dicha imposibilidad, recomenzará el cómputo (si la heredad inundada deja
de estarlo antes de 5 años, retirándose definitivamente las aguas, vuelve a sus antiguos
dueños, pero si la inundación permanente dura más de 5 años, una vez que cese no sólo
hace perder la posesión del terreno, sino que también el dominio de éste, el cual no
vuelve a sus antiguos propietarios, sino que conforme a las reglas de la accesión, accede
a los propietarios riberanos, artículo 653). No se produce entonces, con la interrupción
natural por un hecho de la naturaleza, el efecto propio de toda interrupción, cual es el
hacer inútil todo el tiempo transcurrido. Sólo se produce en verdad el efecto propio de la
suspensión de la prescripción.

Cabe preguntarse en esta materia lo siguiente: ¿Se aplica la interrupción natural de la

prescripción por obra de la naturaleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan
negativamente, porque la inscripción representaría el corpus y el ánimus constitutivos de
la posesión, y ésta jamás se perdería mientras subsista la inscripción. Otros, como
Somarriva, creen que el número 1 del artículo 2502 también se aplica a los inmuebles
inscritos, porque no hace distinción alguna entre bienes raíces inscritos y no inscritos, y
porque su tenor literal deja en claro que hay interrupción natural por obra de la
naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, vale decir, de actos
de posesión material, y esto ocurre por imperativo de causas físicas, siendo indiferente
que el inmueble esté inscrito o no. Una vez más la solución de esta controversia la
decide la posición que se adopte respecto a aceptar o no que la inscripción es símbolo de
la posesión, o si ésta exige, además, del corpus y del ánimus.

b) Interrupción natural por un hecho del hombre: “se deja de poseer una cosa desde
que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes
expresamente exceptúan” (artículo 726). Se trata del apoderamiento de los bienes
muebles y de los bienes inmuebles no inscritos. En cambio, sabemos que el simple
apoderamiento de un inmueble inscrito no hace perder la posesión existente ni confiere
posesión a quien se apodera del predio. Tratándose de la interrupción natural por un
hecho del hombre, sí se produce el efecto propio de la interrupción: perder todo el

205
tiempo de la posesión anterior. Sin embargo, la ley deja una salida al antiguo poseedor: si
recobra legalmente la posesión interponiendo la acción posesoria que corresponda, se
entenderá que nunca hubo interrupción. Por el contrario, si recupera la cosa por vías de
hecho, la interrupción habrá producido todos sus efectos, con el agravante que la nueva
posesión será violenta y por ende inútil para prescribir.

(ii) Interrupción civil.

Significa la cesación de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe. De

conformidad al artículo 2503, interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el
que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor. La expresión “recurso
judicial” debemos entenderla referida a la interposición de cualesquiera acción –
reivindicatoria fundamentalmente-, mediante la cual el dueño pretende recuperar la
posesión e impedir así que un tercero, poseedor del bien, adquiera el dominio por
prescripción.

Sobre la materia cabe puntualizar lo siguiente:

- Precisando sus características, los tribunales han puntualizado que se trata del
ejercicio de una acción, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una pura
gestión no contenciosa o extrajudicial (RDJ., t. 36 p. 225). Ningún efecto produce una
demanda intentada después que el plazo de prescripción ya se ha cumplido (RDJ., t. 43,
p. 2.). Si los demandados son varios, deberá notificarse a todos (RDJ., t. 31, secc. 2 a, p.
33). Interrumpe la prescripción la demanda intentada ante tribunal incompetente (RDJ.,
t. 1, p. 283; F. del M, Nº 258, p. 102). La idea más persistente en estas decisiones parece
ser la de que se ha de atender a la intención de la persona contra la que se prescribe,
manifestada con evidencia, de protestar en contra del prescribiente para el
mantenimiento de su derecho (ver, por ej., F. del M., Nº 264, p. 394; RDJ., t. 77, secc. 4a,
p. 219. Estos fallos lo entienden así en ambas prescripciones, aunque se refieren directa-
mente a la extintiva).

- Aquí surge una duda -común a ambas prescripciones- acerca de si para interrumpir
basta presentar la demanda ante el tribunal dentro del plazo, o además es necesario notificarla dentro de
él. Debe convenirse de inmediato que no puede dudarse de que para que la interrupción
produzca efectos la demanda debe ser notificada: el punto es si esa notificación también
debe efectuarse dentro del plazo o basta con interponer la demanda dentro del plazo,
aunque la notificación se practique después.

La primera solución puede fundarse en las circunstancias de que las resoluciones

judiciales sólo producen efecto una vez notificadas y, sobre todo, en que conforme al
art. 2503 no hay interrupción si no hay notificación. La segunda puede apoyarse en que

206
la ley exige solamente "recurso judicial" (o "demanda judicial" en el caso de la extintiva,
según el art. 1518), idea reafirmada en el art. 2503, al que basta que se haya "intentado"
el recurso judicial.

Se prefiere la segunda solución, más que por esos argumentos, por este otro: si se exige
que también la notificación se practique dentro del plazo, en la realidad al que quiere
interrumpir (dueño o acreedor, según el caso) se le estaría restando plazo y, más aún, a
algunos se les estaría confiriendo menos plazo que a otros; es así porque, como tiene que
preocuparse de notificar, tendría que salir de su inactividad un tiempo antes de vencerse
el plazo, y si el demandado es de difícil o muy inaccesible ubicación, el respectivo actor
tendría menos plazo que otro cuyo demandado es de muy fácil notificación. Esta
desigualdad no es aceptable y se evita con esta alternativa. La jurisprudencia no es
definitiva (por la primera solución, por ej., RDJ., t. 36, secc. 1a, p. 118; t. 48, secc. 2a, p.
13. Por la segunda, RDJ., t. 60, secc. 2a, p. 130).

6.2 Efectos.

Según el concepto por la interrupción se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyen-
do, con la notable excepción del art. 2502, Nº 1 (art. 2502). En el caso del art. 2502, Nº
2, puede tener aplicación el art. 731.

Respecto de la interrupción civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando
se actuó judicialmente, no queda interrumpida la prescripción (art. 2503).

No debe olvidarse tampoco la especial regla del art. 2504.

En cuanto al campo de aplicación de la interrupción, no hay duda que tiene vigencia no sólo
para la prescripción ordinaria sino también para la extraordinaria. La ubicación de estas
reglas, antes de la distinción entre ambas, enunciada en el art. 2506, y la misma regla del
art. 2510, llevan a esa conclusión; no hay razón, por lo demás, para restringirla a la
prescripción ordinaria.

Por último, luego de examinar las reglas citadas, puede apreciarse que más propiamente
que interrupción de la prescripción, lo que queda interrumpida por el acto respectivo es
la posesión (para los varios problemas y particularidades que ofrecen los preceptos
mencionados, V. Gallegos, Luis: Interrupción de la prescripción adquisitiva, Santiago, 1954;
Bulnes, Luz, ob. cit.)

207
7. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

7.1 Concepto.

Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentren en

determinada situación, consistente en la detención del cómputo del plazo para ganarles
una cosa por prescripción.

En substancia, es la detención del curso de la prescripción, en términos tales que,

cesando la causa, se inicia, o continúa corriendo sin perderse el tiempo transcurrido
antes del aparecimiento de aquella circunstancia. La especial preocupación de la ley por
esas personas implica que no le es suficiente la posible diligencia de los representantes
legales, que podrían actuar en contra del prescribiente.

7.2 Fundamento y causales de suspensión.

El fundamento o razón de ser de la suspensión de la prescripción es la injusticia que

supondría dejar correr tal prescripción en contra de personas que se encuentran
imposibilitadas de defender por sí mismas sus derechos, sea porque se trata de
incapaces, sea porque no están en condiciones de apreciar con claridad qué actos
jurídicos se han realizado en su perjuicio, como ocurre con la mujer casada en sociedad
conyugal, respecto a los contratos celebrados por su marido, administrador de los bienes
sociales. Se trata de un beneficio jurídico excepcional, que sólo existe en favor de las
personas que la ley determina.

El art. 2509 enumera las causales de suspensión de la prescripción. Señala el precepto

que se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:

(1) Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos cuando no puedan darse a
entender claramente y en general todos los que estén bajo potestad paterna o bajo tutela
o curaduría.

(2) La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure ésta.

(3) La herencia yacente.

Al respecto cabe tener en cuenta lo siguiente:

a) La suspensión se aplica sólo a la prescripción ordinaria (arts. 2509 y 2511);

b) En cuanto a los menores, nada importa que estén emancipados;

208
c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaración de interdicción;

d) Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas personas, menciona a la

herencia yacente (arts. 1240 y ss.), con lo que se ha pretendido sostener que la herencia
yacente sería persona jurídica; no hay base suficiente para ello (ver art. 2346, que las
distingue);

e) Se justifica mantener la suspensión a favor de la mujer casada en sociedad

conyugal porque aunque actualmente es plenamente capaz, ella no administra sus
llamados "bienes propios"; sus bienes (así como los bienes sociales) los administra el
marido.

7.3 Suspensión entre cónyuges.

A la materia se refiere el art. 2509, inc. final. El mantenimiento de la armonía en el

matrimonio, el título de mera tenencia que significa para el marido el usufructo legal que
tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar que se celebren donaciones irrevocables
encubiertas entre los cónyuges, y, en general, para velar por el adecuado funcionamiento
de la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de la suspensión de la
prescripción entre cónyuges (es norma común en la generalidad de las codificaciones).

7.4 Ámbito de aplicación.

Polémica de las clásicas ha llegado a ser entre nosotros la de si esta suspensión tiene
lugar sólo en la prescripción ordinaria o también en la extraordinaria.

Se ha sostenido lo primero: a) el precepto está ubicado al tratar el Código la prescripción

ordinaria; b) el art. 2511 está insistiendo que la prescripción extraordinaria no se sus-
pende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, y se entienden no sólo las
"enumeradas" (con números) sino todas las "mencionadas" allí; c) se trata la suspensión
de un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una interpretación restrictiva, y d) en
fin, cuando se dispone que la prescripción se suspende "siempre" entre cónyuges, no se
refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino -regulando la
ordinaria- se suspende entre cónyuges sin importar el régimen de bienes en que vivan,
tema al que se estaba recién refiriendo en el inciso anterior (así, por ej., Barros Errázuriz,
Alfredo, ob. cit., t. 1, p. 378).

En cambio, se afirma la vigencia de la suspensión para toda prescripción, ordinaria o

extraordinaria, recordando que: a) las razones para dicha suspensión se presentan en
ambas situaciones; b) cuando el art. 2509 concluye que se suspende "siempre" entre

209
cónyuges, se entiende la expresión precisamente referida al que se suspende sea ordinaria
o extraordinaria la prescripción; y c) cuando el art. 2511, regulando la prescripción
extraordinaria, dispone que esta prescripción no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el art. 2509 se entiende la expresión "enumeradas" literalmente,
comprensiva sólo de las mencionadas en los Nos 1º y 2°.

Fuera de estas argumentaciones de texto y más bien literales, permanece como muy
fuerte la razón de fondo de la suspensión, por las características de la institución del
matrimonio, que valen para toda forma de prescripción. Por todo esto, la última
alternativa parece ser la mayormente seguida (ver Gaceta de 1896; sent. 605, p. 425,
aunque el punto no se resuelve en definitiva).

Por su carácter excepcional, el precepto que indica las personas a cuyo favor se suspende
la prescripción es taxativo (ver Misene, Salvador: Suspensión de la prescripción adquisitiva,
Concepción, 1953).

8. CLASES DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

Con base en las características de la posesión, se distingue entre prescripción adquisitiva

ordinaria y extraordinaria. Con posesión regular se llega al dominio por la prescripción
ordinaria, que impone al prescribiente plazo de posesión inferior al necesario para
prescribir si se tiene posesión irregular (art. 2506).

8.1 Prescripción adquisitiva ordinaria.

Exige posesión regular, durante dos años para los muebles y cinco años para los bienes raíces (art.
2507 y 2508). La Ley 16.952, de 1º de octubre de 1968, derogó las reglas por las cuales si
la persona contra la cual se prescribía residía en el extranjero, cada dos días se contaban
por uno.

8.2 Prescripción adquisitiva extraordinaria.

Basta para ella la posesión irregular, y se exige posesión por diez años (arts. 2510 y 2511).

El lapso era primitivamente de treinta años; se abrevió a quince por Ley 6.162 y,
posteriormente, a diez, por Ley 16.952; corre contra toda persona y no se suspende (art.
2511, recordándose la duda sobre la suspensión entre cónyuges).

Como en esta materia se ha sostenido que aunque basta la posesión irregular, la posesión
debe ser útil, es decir, no viciosa, hay que tener presente asimismo la doctrina sobre
utilidad de las posesiones viciosas. También debe recordarse que posesión irregular es

210
aquella a la que faltan uno o más de los requisitos de la regular (art. 708), pero esta regla
no puede extremarse, pues en ciertos casos, faltando algún requisito, menos que pose-
sión irregular, puede ocurrir que simplemente no haya posesión.

Por último, está presente aquí la comentada regla del art. 2510, Nº 3, referida ya en otra
ocasión. La doctrina y los textos (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable,
el simple lapso no la muda en posesión, y no obstante que el precepto citado pareciere
anunciar una excepción en el art. 2510, regla 3a, puede observarse que no lo es
propiamente, pues aquí se exige, para que llegue a estimarse poseedor, que concurran
otras circunstancias además del puro lapso. Pero desde otro punto de vista, también
resulta que esta misma regla viene a debilitar el rigor del principio de que el mero
tenedor no podría nunca transformarse en poseedor (art. 730, inc. 1º, prim. parte).

9. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE OTROS DERECHOS REALES.

Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripción (art. 2498,
inc. 2º), como los de hipoteca, usufructo, se siguen las reglas del dominio.

El mismo artículo 2512 señala las siguientes excepciones:

(i) El derecho de censo: rige la prescripción extraordinaria de 10 años.

(ii) El derecho de herencia: se puede adquirir de dos formas: (a) De acuerdo al artículo
2512, por la prescripción extraordinaria de 10 años; (b) De acuerdo a los artículos 704 y
1269, por la prescripción ordinaria de 5 años, tratándose del heredero putativo a quien
por decreto judicial o por resolución administrativa, se haya dado la posesión efectiva de
la herencia, pues en tal caso el decreto o resolución administrativa servirá de justo título.
En todo caso, no basta con éste, pues también debe cumplir con el requisito de la buena
fe, como todo poseedor regular.

Aunque el terna se trata con la debida extensión en Derecho sucesorio, hay un punto
que es útil referir aquí, por su vinculación con el destacado art. 2517. La prescripción
que es posible en el derecho de herencia es la adquisitiva. Son los términos del art. 1269,
cuando expresa que esta acción "expira" en diez años, los que han conducido a algunos
intentos prácticos de prescripción extintiva. Pero la precisión técnica obliga a calificar
esa expresión nada más que como una redacción que pudo ser más clarificadora.
Recuérdese que se trata de un derecho real (art. 577), de modo que la acción pertenece a
las llamadas acciones propietarias, y, por lo mismo, participa de aquella vocación de
eternidad que tiene el dominio. Dicho directamente, no se extingue por su no uso o
ejercicio; por prescripción sólo se extingue cuando alguien posee la herencia hasta
ganarla por prescripción adquisitiva resultando aplicado así el art. 2517. Doctrina y

211
jurisprudencia nacionales son raramente unánimes en este sentido. Esta conclusión
importa diversas consecuencias prácticas. Así, como se trata de prescripción adquisitiva,
deben recordarse las normas legales y discusiones doctrinarias de esta clase de
prescripción para extremos como su forma de alegarla, la oportunidad en que se puede
hacer valer en juicio, etc.

(iii) El derecho de servidumbre: conforme al artículo 882, se distingue: (a) Las

servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, sólo pueden
adquirirse por medio de un título; ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas;
(b) Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por prescripción, pero ésta
siempre será de 5 años, haya posesión regular o irregular.

10. LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR LA PRESCRIPCIÓN.

Como se ha dicho, por la prescripción adquisitiva se adquiere el dominio (y otros

derechos reales).

Esta adquisición opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino

retroactivamente, desde que se inició la posesión (de ahí, por ej., preceptos como el art. 1736).
La doctrina da distintos fundamentos a esta retroactividad, como la presunción de que el
anterior propietario abdicó de su dominio antes de iniciarse la posesión, que debe
protegerse a terceros que ya durante la posesión contrataban con el poseedor teniéndolo
por dueño, etcétera.

Varias consecuencias originan esta retroactividad. Por ejemplo, el poseedor queda dueño de los
frutos producidos durante la posesión, aunque haya estado de mala fe; quedan firmes los
gravámenes o cargas que haya constituido en ese tiempo; y, estrictamente, le han de ser
inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma época. En la práctica, sí,
es difícil que tengan lugar relaciones jurídicas entre el dueño y terceros, por cuanto el
tercero exigiría entrar en contacto con la cosa en cumplimiento de dichas relaciones, y
quedará patente la existencia de un poseedor de ella. Por otra parte, es natural que la
inactividad del dueño cesará, antes que contratando con terceros, mediante un acto de
interrupción al poseedor.

11. EFECTO LIBERATORIO.

En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior propietario, puede observarse

que la prescripción adquisitiva lleva consigo un efecto extintivo respecto del derecho del
dueño contra el que se ganó por prescripción (de ahí los preceptos de los arts. 2517 y
1815).

212
De este modo, se ha planteado también, en doctrina, que la prescripción adquisitiva pro-
voca un efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa (por el
anterior dueño, antes de entrar a poseerla el que ahora la adquirió por prescripción). Al
poseer la cosa -se ha sostenido-, poseía asimismo esos derechos reales, de modo que al
adquirirla, los adquirió también y, simultáneamente con la adquisición, quedaron
extinguidos, porque esos derechos reales sólo se conciben en cosa ajena; aquí se
extinguieron por confundirse, con el dominio, en un solo titular. A tal efecto suelen
llamarle "usucapión liberatoria" (que parece preferible reemplazar por la denominación de
"efecto liberatorio de la usucapión").

El D.L. 2.695, sobre saneamiento de títulos de la pequeña propiedad raíz, contiene una
regla que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los títulos de estos predios
mediante la prescripción adquisitiva de un año que dicho texto regula (art. 16).

12. LA SENTENCIA.

Se atribuye a la sentencia que declara la prescripción adquisitiva la calidad de requisito de

eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el art. 2513. En contrario se ha sostenido que
basta con que se cumplan las exigencias para que la prescripción produzca sus efectos, y
así, si después de ello se celebran actos de dueño, serán ellos eficaces; pero puede
replicarse que esa validez y eficacia la tendrán siempre que, al objetarse, un fallo
posterior declare la prescripción, fallo que al operar retroactivamente justifica esa validez
y la eficacia de aquellos actos, y si es adverso, quedarán sin efecto.

La sentencia, como se ha dicho en otra ocasión, debe inscribirse (arts. 689 y 2513 del
C.C. y 52, Nº 1, del Regl.). Como el modo es la prescripción, la inscripción no es
tradición; sólo se establece para mantener la historia de la propiedad inmueble y como
medida de publicidad.

13. PRESCRIPCIÓN CONTRA TÍTULO INSCRITO.

El tema está regulado en el art. 2505, precepto que da lugar a dos importantes
problemas, ambos ya referidos al tratar la posesión.

El primero es el de si es o no necesario que el título inscrito del prescribiente esté

vinculado al del poseedor inscrito anterior. Este punto se analizó al examinar la
cancelación de la posesión inscrita y en que se comentó lo que se ha de entender por
"competente inscripción" (y, por lo mismo, en este aspecto el precepto está relacionado
con los arts. 728 y 730).

213
El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripción o
solamente a la ordinaria. Esta materia fue conocida al tratar la adquisición y pérdida de la
posesión de inmuebles inscritos; y allí ha de encontrarse la solución; porque si se acepta
que es posible adquirir posesión de inmuebles inscritos sin inscripción (irregular), se
entiende que el art. 2505 no es aplicable a la prescripción extraordinaria, y, a la inversa, si
para inmuebles inscritos se exige siempre inscripción, se entiende que el precepto es
aplicable a toda forma de prescripción.

Por lo dicho puede apreciarse que también aquí vale la posición básica que se adopte, ya
en favor de la inscripción registral, ya de la posesión material.

Puede hacerse presente, una vez más, que los tribunales se inclinan mayormente por
proteger la inscripción, de modo que resulta muy difícil lograr prescripción contra un
título inscrito. Tal es la tendencia, pero como habitualmente se han considerado los
elementos del caso, no es posible efectuar afirmaciones perentorias; y no debe olvidarse
tampoco que los tribunales frecuentemente han restado mérito a las inscripciones ("de
papel") que no exhiben un antecedente de posesión material. Y recuérdese que por la
legislación de saneamiento de títulos (DlL. 2.695) es posible inscribir inmuebles antes
inscritos, con consecuencias muy controvertidas (RDJ., t. 79, secc. 2ª, p. 37).

214
 V.
DERECHOS REALES LIMITADOS

El más completo de los derechos reales es el dominio pues comprende las facultades de
usar, gozar y disponer. Hay algunos derechos reales menos completos, limitados en
relación a aquél. El dominio estará limitado cada vez que le falte alguna de sus
características esenciales; en otras palabras, se puede decir que el dominio se encuentra
limitado toda vez que se haya constituido sobre una cosa un derecho real a favor de una
persona que no sea el dueño.

Estas limitaciones pueden ser legales (por ejemplo: el usufructo o derecho legal de goce
del padre o madre sobre los bienes del hijo; las servidumbres legales) o voluntarias,
cuando han sido establecidas por un hecho del hombre en virtud de un acto jurídico.

El artículo 732 alude a los variados modos en que puede ser limitado el dominio. Estas
limitaciones son derechos reales que debilitan los elementos que caracterizan al dominio,
el más completo de los derechos reales. De este modo, los derechos reales limitados son
aquellos que, comparados con el dominio, presentan un contenido más limitado o reducido. El
usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no
la de disposición de la cosa.

Se habla de “derechos reales limitados”, por dos razones fundamentales: (i) Porque estos
derechos limitan el dominio; y (ii) Porque considerados en sí mismos, estos derechos
confieren sobre la cosa en que recaen, facultades más limitadas que aquellas que otorga
el dominio.

En cuanto a denominaciones, se utilizan las expresiones desmembraciones del dominio,

limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados.

Son derechos reales limitados, según se desprende del artículo 732, la propiedad
fiduciaria, el usufructo, el uso o la habitación y las servidumbres. Los estudiaremos en el
mismo orden.

215
 V.1
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
1. DEFINICIÓN Y ORIGEN.

El art. 733 dispone que “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de
pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.” La misma disposición se
encarga de aclarar la terminología aplicable a esta institución: La constitución de la
propiedad fiduciaria se llama fideicomiso; este nombre se da también a la cosa constituida
en propiedad fiduciaria; la translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, se llama restitución” (art. 733).

Nace la institución en el Derecho Romano, como consecuencia de la diferente situación

jurídica de los ciudadanos romanos y los peregrinos. Puesto que los últimos no podían
suceder por causa de muerte a un ciudadano, éste, si quería dejar sus bienes a un
peregrino, se los dejaba a otro ciudadano (fiduciario) para que éste se los entregara al
peregrino (fideicomisario).

Posteriormente en tiempos de Justiniano, se reglamentan las acciones del fideicomisario

en contra del fiduciario.

Luego, el fideicomiso toma su forma actual, cuando se establece que el ciudadano

romano no entregará los bienes inmediatamente después de la muerte del causante, sino
más tarde, al cumplimiento de una condición.

En la Edad Media la institución fue utilizada para la conservación de las fortunas, a

través de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos.

Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su orientación,
impidiendo que sus características entraben la libre circulación de la riqueza. Así, Bello
recoge esta tendencia, estableciéndose que pasado cierto plazo, la condición se reputa
fallida (artículo 739: 5 años); se prohíben los fideicomisos sucesivos (artículo 745); se
prohíben los mayorazgos, vinculaciones o fideicomisos perpetuos (artículo 747, a
contrario sensu).

2. CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO.

La constitución del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende del origen de la

constitución: si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento público; si por
testamento, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario (art. 735 inc. 1°).
Pero, además, todo fideicomiso que afecte a inmuebles, debe inscribirse en el

216
competente Registro (art. 735 del C.C. y 52 N° 2 del Reglamento), que será el de
hipotecas y gravámenes.

El rol de la inscripción es discutido:

a) Cuando se constituye por testamento, es claro que la inscripción no significa

tradición de la propiedad fiduciaria, porque ahí el modo de adquisición será la sucesión
por causa de muerte. Para algunos autores la inscripción es en este caso solemnidad de la
constitución del fideicomiso, en tanto que para otros tiene por finalidad mantener la
continuidad de las inscripciones (pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del
causante, terminará, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario) y para dar
publicidad a las mutaciones del dominio.

b) Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripción tiene rol de tradición de la
propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Para algunos es éste el
único papel, mientras que, según otros, es, además, solemnidad del acto constitutivo,
acto que no estaría perfecto en tanto dicha inscripción no se efectúe. En términos
prácticos, esta última posición implica afirmar que no sería posible exigir el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble
de que se trata, ya que mientras no se inscribe no estaría constituido el fideicomiso.

La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripción es discutida. Se rechaza,

por algunos, sosteniéndose que la prescripción no se menciona en el artículo 735 entre
las formas de constitución del fideicomiso. Pero hay quienes lo aceptan, apoyándose
principalmente en los artículos 2498 y 2512, que no lo excluyen.

3. ELEMENTOS.

La propiedad fiduciaria requiere de tres elementos: (i) Una cosa susceptible de darse en
fideicomiso; (ii) Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y
fideicomisario; y (iii) Existencia de una condición en virtud de la cual ha de pasar la
propiedad, del propietario fiduciario al fideicomisario.

3.1 Una cosa susceptible de darse en fideicomiso.

La norma fundamental la señala el artículo 734, que es bastante amplia ya que permite
constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles.

Como el fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el fideicomiso quedan
excluidos los bienes consumibles; pero si el fideicomiso se constituye sobre una herencia o

217
sobre una cuota determinada de ella, no hay inconveniente para que algunas de las cosas
que integran dicha herencia sean consumibles.

3.2 Concurrencia de tres personas.

(i) Constituyente

Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo
a otro, con una condición, que es de la esencia del fideicomiso.

(ii) Propietario fiduciario.

Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a

otro si se verifica la condición. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a título
gratuito o a título oneroso. Puede el constituyente nombrar varios propietarios
fiduciarios (art. 742). Ellos pueden ser de llamado simultáneo, o en forma de substitutos.
El Código no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario
fiduciario, pero por los artículos 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente. Si hay
substitutos, debe tenerse presente al artículo 745 (tener presente el artículo 10).

Si el constituyente no designó propietario fiduciario, el silencio está suplido por el

artículo 748: Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el
fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todavía
pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente,
si viviere, o sus herederos.

Si el propietario fiduciario falta, se producen las siguientes consecuencias:

a) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue: (i) si el constituyente ha

nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a éste(os); (ii) Si no ha designado
substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la designación
de varios propietarios fiduciarios (art. 750). Esta posibilidad del acrecimiento debe
contemplarse teniendo a la vista las reglas del derecho de acrecer (artículos 1147 y
siguientes); (iii) Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer
(debido a cualquier causa, especialmente porque se designó la cuota de cada uno), el
constituyente pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si fallece, quedarán en tal calidad
sus herederos (artículo 748).

b) Si el propietario falta después de deferido el fideicomiso, se transmite la

propiedad fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario, si
se cumple la condición (artículo 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.

218
(iii) Fideicomisario.

Es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien, si se cumple la
condición. Es él un acreedor condicional, bajo condición suspensiva.

No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso,

basta con que se espere que exista (artículo 737). Pero se requiere que exista al momento de
la restitución. Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la época de la restitución
es una condición que siempre se entiende en el fideicomiso (artículo 738).

Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios
(artículo 742); que existan o se espera que existan (artículo 746). Pueden ser de llamado
simultáneo (artículo 742) o en forma de substitutos (artículo 743). Si hay substitutos, debe
tenerse presente el artículo 745. Como se indica en el Mensaje, se han prohibido los
fideicomisos sucesivos, pues entraban la libre circulación de la riqueza.

No se soluciona expresamente la falta de designación del fideicomisario. Se ha

sostenido la nulidad del fideicomiso, pero podría aplicarse, por analogía, el artículo 748
(esto es, el constituyente mientras viva y sus herederos una vez muerto; pero en tal
evento será probable que en la época de la restitución se configure la causal de extinción
del artículo 763 N° 6: confusión en la calidad de fiduciario y fideicomisario.

Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe
distinguirse según falte antes de cumplirse la condición o después de cumplida:

a) Si falta antes de cumplirse la condición, es necesario distinguir: (i) si se ha

designado substituto, la expectativa pasa a éste: es el substituto quien pasa a ser el
fideicomisario; (ii) Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario
fiduciario: el fideicomisario, al fallecer, nada transmite a sus herederos (artículo 762).

Los artículos 743 y 744 dan normas para el caso de que hayan substitutos nombrados:

- Las sustituciones se entienden vulgares (1.156), es decir, sólo operan cuando el

fideicomisario o el fiduciario faltan antes de que se defiera su derecho. Si falta el
fideicomisario, después que la condición se ha cumplido, el sustituto no tiene
derecho alguno, porque el fideicomisario ya ha adquirido la propiedad absoluta de
la cosa, y a su muerte se transmite a sus herederos. Si se aceptara sustitutos
vulgares o no vulgares o “fideicomisarios” después de deferido el derecho al
fideicomisario (1.164), en el hecho significaría establecer fideicomisos sucesivos,
infringiendo el art. 745.

219
- No hay más sustitutos que aquellos que expresamente ha designado el
constituyente.

b) Si falta después de cumplida la condición, no se produce mayor problema; en

realidad, operando la condición de pleno derecho, técnicamente no procede hablar aquí
de fideicomisario, pues al cumplirse la condición él adquirió ipso iure el derecho al
dominio de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el
distingo porque con el cumplimiento de la condición sólo adquirió el derecho a la cosa y
no el dominio en sí y en base al fideicomiso que existía puede exigir la entrega de la cosa.
Esto porque el acto jurídico que originó el fideicomiso constituye aquí un título, que
requiere del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el título perfecto, al
cumplirse la condición, el fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradición, con
lo que adquirirá el dominio de manos del propietario fiduciario.

Si el fideicomisario falta después de cumplirse la condición, pero antes de obtener la

tradición de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos.

3.3 Existencia de una condición.

Es otro requisito esencial y, se puede decir, el característico de esta institución (artículos

733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condición, de si el propietario fiduciario
restituirá o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que da
configuración propia a este instituto y que lo distingue del usufructo, en el cual el goce
de la cosa por el usufructuario habrá de tener necesariamente fin.

La condición impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario y

suspensiva para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aquél y nace el
de éste, el cual estaba en suspenso mientras la condición pendía. Extinguido el
fideicomiso, desaparece la condición resolutoria que afectaba al derecho del fiduciario,
se consolida su derecho y adquiere la propiedad absoluta de la cosa. Por eso no se afirma
que el fiduciario tiene que restituir la cosa, sino que se dice que puede encontrarse en
situación de tener que restituirla, lo que sucederá, si la condición se cumple; si la
condición falla, no habrá restitución.

El artículo 738 dispone que a la condición que siempre supone, de existencia del
fideicomisario al tiempo de la restitución, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la
anterior) o disyuntivamente (de manera alternativa a la anterior).

En cuanto al tiempo en que debe cumplirse la condición, el artículo 739 señala como
máximo cinco años que la condición esté pendiente; si transcurrido dicho plazo no se ha

220
cumplido, de pleno derecho se entiende fallida. Aquí puede haber conflicto entre el 739
y el 962; ha de prevalecer el artículo 739 por ser una disposición especial. El mismo art.
739 contiene una excepción: la muerte -en este caso del fiduciario- es un plazo cierto e
indeterminado; pero como se exige que a la época de la restitución -en este caso al morir
el fiduciario- exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condición.

4. EFECTOS DEL FIDEICOMISO.

4.1 Derechos y obligaciones del fiduciario.

El fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su

dominio, y en tal calidad tiene sobre la cosa una serie de derechos. Así, el art. 893 le
otorga expresamente la acción reivindicatoria para defender su propiedad, y el art. 754 le
concede los derechos del usufructuario, salvo algunas modificaciones. Sin embargo, a
cada momento el legislador le va recordando que su derecho es temporal, de donde
resultan sus deberes.

a) Derechos del propietario fiduciario:

a.1) Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte,
manteniéndose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitución.

Esta indivisión forzada tiene por objeto proteger las expectativas del fideicomisario, y
como tal, constituye una excepción a la regla del art. 1.317.

La facultad de enajenar tiene una excepción: cuando el constituyente prohibió la

enajenación art. 751, 2º.

A su vez, no podrá transmitirse por causa de muerte, cuando el día prefijado para la
restitución es el de la muerte del fiduciario. Si en este caso el fiduciario hubiere
enajenado la cosa en vida, el adquirente deberá restituirla al fideicomisario, al fallecer el
fiduciario (la misma regla en el usufructo, artículo 793, inciso 3).

a.2) Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la

forma y condiciones que establece el artículo 757, bajo la sanción de inoponibilidad que
ahí mismo se dispone.

En efecto, con el fin de proteger al fideicomisario, la ley ordena cumplir ciertos

requisitos para que el gravamen sea oponible al fideicomisario: (i) Autorización judicial
dada con conocimiento de causa; y (ii) Audiencia de las personas mencionadas en el art.
761.

221
a.3) Administrar el bien de que fiduciariamente es dueño, como lo dispone el artículo
758, siendo sí responsable en esta administración de su hecho o culpa, que ha de
entenderse leve (artículo 44 inciso 3°). Está, como propietario que es, premunido de la
acción reivindicatoria (artículo 893); y el objeto es inembargable en esa situación
(artículos 1618 N° 8 del CC y 445 N° 14 del CPC). Se ha resuelto que los frutos sí son
embargables.

a.4) Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueño (además,
artículos 754, 781 y 790).

b) Obligaciones del propietario fiduciario:

Como consecuencia de la situación en que el fiduciario se encuentra (de restituir

eventualmente la cosa), se le imponen ciertas obligaciones. Como norma básica, se le
imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones (artículo 754):

b.1) Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar
inventario solemne de lo que recibe (el artículo 775 lo establece para el usufructuario).

Sin embargo, no está obligado, como el usufructuario, a rendir caución de conservación y

restitución, salvo que las personas indicadas en el art. 761 lo exijan y el juez acceda (755).

b.2) Debe asimismo conservar la cosa para poder así restituirla, si se cumple la
condición, respondiendo de la culpa leve en dicha conservación (artículo 758). Como
durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, el Código da
varias reglas sobre el abono de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser
ordinarias o extraordinarias), útiles y voluptuarias (artículos 754, 756, 759, 795, 796, 798,
909 y 911), reglas todas que tendrán aplicación si llega a producirse el evento de la
restitución; tiene también derecho de retención (artículos 754 y 800).

En cuanto a las mejoras y expensas que hubiere hecho, para saber quién debe pagarlas se
debe distinguir:

- Mejoras ordinarias de conservación y cultivo o fructuarias (es decir aquellas

necesarias para hacer producir la cosa), son de cargo del fiduciario, sin que pueda exigir
nada por ellas al fideicomisario (art. 795 y 796, en relación con el 754). También debe
pagar el fiduciario las cargas y pensiones periódicas, los impuestos fiscales y municipales
que pesan sobre la cosa (796 – 754).

222
- Mejoras extraordinarias o mayores (definidas en el art. 798 como “las que ocurran
por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y
permanente utilidad de la cosa fructuaria”), que pueden ser de dos clases, materiales e
inmateriales (art. 756). Debe pagarlas el fiduciario, pero llegado el evento de la restitución,
tiene derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario (con las rebajas que
expresa el art. 756). En este caso, el fiduciario tiene derecho de retención (754- 800). Las
reglas son entonces las siguientes: (i) El fiduciario está obligado a pagar todas las
expensas extraordinarias para la conservación de la cosa, incluyendo el pago de las
deudas y de las hipotecas; (ii) Pero llegado el caso de la restitución (o sea, cuando
habiéndose cumplido la condición, deban entregarse las cosas al fideicomisario), tendrá
derecho el fiduciario a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas
expensas; (iii) El reembolso, sin embargo, se reduce a lo que con mediana inteligencia y
cuidado debieron costar las expensas (la ley, entonces, alude a la diligencia de quien
responde de culpa leve); (iv) Aún más, el reembolso se efectuará con las rebajas
siguientes: (a) Si las expensas se invirtieron en obras materiales, como diques, puentes,
paredes, sólo se reembolsará lo que estas obras valgan al tiempo de la restitución; (b) Si
las expensas se invirtieron en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las
costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los
derechos del fideicomisario, se rebajará de lo que hayan costado una vigésima parte (o
sea, un 5%) por cada año de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el día
de la restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte, nada se deberá por esta causa
(en este último caso, y atendido lo dispuesto en el artículo 739, la ley parece aludir a la
muerte del fiduciario, como hecho que origina la obligación de restituir, pues sabemos
que de tratarse de una condición, ésta debe cumplirse dentro de los cinco años contados
desde que fue deferido el fideicomiso al fiduciario).

b.3) Por último, si la condición impuesta se cumple, nace para el fiduciario la

obligación de restituir al fideicomisario (artículo 733), obligación que cumplirá
efectuándole la tradición de la cosa dada en fideicomiso.

Excepciones: Los artículos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepción a
las obligaciones antes enunciadas:

- el artículo 749 se refiere al llamado “tenedor fiduciario”, que está obligado a restituir
también los frutos en los siguientes términos: “Si se dispusiere que mientras pende la
condición se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la
condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes será un
tenedor fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes”.

- el artículo 760 inc. 1°, permite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad

por todo deterioro en los siguientes términos: “Si por la constitución del fideicomiso se

223
concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no
será responsable de ningún deterioro.”

- el inc. 2° del art. 760 hace referencia al que se ha denominado “fideicomiso de

residuo” en los siguientes términos: “Si se le concede, además, la libre disposición de la
propiedad, el fideicomisario tendrá sólo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de
la restitución.”

4.2 Derechos y obligaciones del fideicomisario.

a) Derechos del fideicomisario.

El fideicomisario adquiere, con la constitución del fideicomiso, la simple expectativa de

llegar a obtener la cosa de que se trata. Este es para él el efecto básico que se produce
con la constitución de la propiedad fiduciaria (artículo 761). Consecuencia de ello son los
derechos que la ley le confiere:

a.1) Derecho de solicitar medidas conservativas (artículos 761 y 1492). Entre otras, puede
exigir caución de conservación y restitución (artículo 755). Se ha resuelto que no siendo
un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser embargada.

a.2) Se ha sostenido que podría transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por el
artículo 1813).

a.3) Derecho a solicitar indemnización al fiduciario por los perjuicios de la cosa,

derivados de su hecho o culpa (artículo 758).

a.4) Si la condición se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario
su entrega.

b) Obligaciones del fideicomisario.

Si la condición se cumple, el fideicomisario puede verse obligado a:

b.1) Reembolsar al fiduciario las mejoras que sean de cargo del primero, según lo
expuesto.

b.2) Reintegrar al propietario fiduciario los pagos que éste hubiere hecho a
consecuencia de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias que pesaban sobre la
cosa dejada en fideicomiso por el causante. La materia está regulada por el artículo 1372,
en los siguientes términos: (i) El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán

224
como una sola persona, respecto de los demás asignatarios, para la distribución de las
deudas y cargas hereditarias y testamentarias (tengamos presente que frente a los
acreedores del causante, quienes han de responder son sus sucesores, a prorrata de su
participación en la herencia, y subsidiariamente los legatarios); (ii) A su vez, la división de
las deudas y cargas hereditarias y testamentarias entre el propietario fiduciario y el
fideicomisario se hará del modo siguiente: (a) Debe afrontar el pago, en primer lugar, el
propietario fiduciario, pero con el derecho a que el fideicomisario le reintegre lo pagado,
aunque sin interés alguno; (b) Pero si se trata de cargas periódicas, las sufrirá (o sea, las
pagará) el fiduciario, sin derecho a indemnización alguna por parte del fideicomisario.

5. EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO.

Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso están indicadas en el artículo 763.
Además, las leyes de expropiación generalmente destinan un precepto a la extinción de
gravámenes sobre el predio expropiado, con excepción de las servidumbres legales,
facultando a los titulares para obtener alguna compensación, sobre el valor de la
indemnización que se paga al expropiado (así, por ejemplo, D.L. 2.816 de 9 de junio de
1978, artículo 20).

Las causales de extinción del art. 763 son las siguientes:

a) Por la restitución. Ocurrirá, cuando habiéndose cumplido la condición, se

extingue el dominio que tenía el propietario fiduciario y nace el derecho de dominio a
favor de quien era hasta ese momento fideicomisario;

b) Por la resolución del derecho del constituyente. Resuelto el derecho del

causante, también se resuelve el derecho del causa habiente; así, por ejemplo, si el
constituyente del fideicomiso había adquirido la cosa por compraventa seguida de la
tradición y se resuelve la primera por no haberse pagado el precio, se extinguirá también
el derecho del propietario fiduciario; o, como señala el Código Civil en el artículo 763, si
el fideicomiso se hubiere constituido sobre una cosa que se compró con pacto de
retroventa (o “retrovendendo”, como dice el Código), y se verifica le retroventa (pues en
este caso, se entiende que la compraventa quedó sujeta a una condición resolutoria
ordinaria);

c) Por la destrucción de la cosa (art. 807). La destrucción debe ser total; si la cosa
sólo se destruye parcialmente subsiste el fideicomiso sobre el resto;

d) Por renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de
los derechos de los sustitutos (porque la renuncia sólo afecta a las personas que la han
hecho);

225
e) Por fallar la condición o no haberse cumplido en “tiempo hábil”, es decir, si
tarda más de 5 años en cumplirse; en este caso, se produce la consolidación del dominio
en manos del propietario fiduciario, que pasa a ser dueño absoluto; queda comprendido
en esta hipótesis, el fallecimiento del fideicomisario antes de cumplida la condición;

f) Por confundirse la calidad de único fiduciario con la de único

fideicomisario; por ejemplo, se deja un inmueble a Juan, predio que pasará a manos de
su hijo José, si éste se recibe de médico. Fallece Juan y como el fideicomiso es
transmisible, pasa a su hijo José, que era fideicomisario.

226
 V.2
EL USUFRUCTO
1. CONCEPTO.

El art. 764 lo define en los siguientes términos: “El derecho de usufructo es un derecho
real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y
substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”.

No obstante el tenor de este artículo, algunos autores aseguran que el Código ha

empleado aquí el término fungible en el sentido de consumible y que, tal como fue
concebido en Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es
consumible.

2. CARACTERÍSTICAS.

2.1 Es un derecho real.

Está enumerado en el art. 577, y le da contenido, de uso y goce, el mencionado art. 764.
Específicamente, es un derecho real de goce (a diferencia de otros derechos reales,
llamados “de garantía”, como la hipoteca y la prenda). Siendo propietario de su derecho
real (art. 583), el titular está premunido, para protegerlo, de la acción reivindicatoria y -si
recae sobre inmuebles- de las posesorias que correspondan.

Adicionalmente, se trata de un derecho real principal, en lo que se diferencia de la prenda

y de la hipoteca, que son derechos reales accesorios, que sirven para asegurar el
cumplimiento de una obligación principal.

En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario, titular del
derecho real de dominio, y el del usufructuario, que tiene un derecho de uso y goce. En
este aspecto, el usufructo se distingue del fideicomiso, en el cual sólo existe un derecho,
radicado primero en el fiduciario y luego en el fideicomisario.

El derecho real de usufructo puede ser mueble o inmueble, según lo sea el bien sobre
que recaiga (artículo 580).

2.2 Es un derecho real sobre cosa ajena.

En este sentido, el art. 732 establece que el dominio puede ser limitado “por el gravamen
de un usufructo”. Por ende, se trata de una limitación al dominio, pues impide al titular de

227
éste el ejercicio del uso y el goce. Coexiste con el dominio, pero éste queda reducido a la
facultad de disposición (art. 765).

2.3 Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria.

El usufructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce dominio ajeno
(art. 714), pero es propietario de su derecho de usufructo (art. 583).

2.4 Es temporal.

El usufructo, como lo dice la ley, tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al
nudo propietario, y se consolida con la propiedad. Su duración la fija generalmente un
plazo, puede ser también una condición y en todo caso dura, a lo más, por toda la vida
del usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804).

2.5 Es un derecho intransmisible por causa de muerte.

En este sentido, el art. 773 dispone que el usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato.

Pero es negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohíba el constituyente.

2.6 En principio, es divisible.

La división puede concebirse referida a partes de la cosa o partes de la utilidad de la

misma; pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determinada por la naturaleza de cada
cosa y la utilidad que ella provea.

3. ELEMENTOS.

3.1 Bien susceptible de usufructo.

El Código no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una

amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad (como la herencia) o
sobre una cuota de ella; sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de él; sobre
bienes muebles e inmuebles; fungibles o no fungibles; y sobre derechos personales.

- Usufructo y cuasiusufructo.

El Código, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir, según la naturaleza

de la cosa fructuaria, (i) ya la misma o (ii) igual cantidad y calidad del mismo género o su

228
valor. Sin mencionarlo, contempla ahí las figuras del usufructo propiamente, en el
primer caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo.

Las diferencias entre uno y otro son las siguientes:

a) El usufructo es un título de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce

dominio ajeno (art. 714), mientras que el cuasiusufructo es un título traslaticio de
dominio, el cuasiusufructuario se hace dueño del bien que recibe (art. 789).

b) De lo anterior resulta que llegada la época de la restitución, el nudo propietario

puede ejercer la acción real de dominio, reivindicatoria, para obtener la cosa dada en
usufructo, mientras que en el cuasiusufructo, el sujeto que tiene derecho a la restitución
sólo tiene un crédito, por tanto una acción personal, en contra del cuasiusufructuario,
para exigir la entrega de la cantidad debida o del valor.

c) El usufructuario es un deudor de especie o cuerpo cierto y el cuasiusufructuario

es un deudor de género. Consecuencia de ello es que en el primer caso soporta los
riesgos el nudo propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o
destruye por caso fortuito, el usufructuario nada deberá al nudo propietario; éste carga
con la pérdida, pues las cosas perecen para su dueño (res perit domino). Por el contrario, el
cuasiusufructuario responde siempre del caso fortuito, porque es deudor, no de una cosa
determinada, sino de una cierta cantidad de cosas de un determinado género, y el género
no perece (genera non pereunt).

- Cuasiusufructo y mutuo.

A su vez, conviene comparar el cuasiusufructo con el mutuo (préstamo de consumo),

porque se trata de figuras muy similares, aunque por cierto no idénticas. En ambas se
entregan una o más especies con cargo de restituir otras tantas de igual cantidad y
calidad; ambas son títulos traslaticios de dominio.

Pero cabe consignar las siguientes diferencias:

a) El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el

mutuo, siempre de origen contractual;

b) El mutuo es un contrato real, mientras que el cuasiusufructo, cuando se

constituye por acto entre vivos, es consensual;

c) La caución y el inventario se exigen en el cuasiusufructo y no en el mutuo;

229
d) Tienen distintas causales de extinción.-

3.2 Concurrencia de tres sujetos.

a) Constituyente. Es quien crea el derecho de usufructo, sea porque se despoja sólo

del uso y goce, conservando la nuda propiedad, sea porque enajena o trasmite el
usufructo a una persona y la nuda propiedad a otra.

b) Nudo propietario. Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del

uso y goce. Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda,
o un tercero, a quien se le atribuye.

c) Usufructuario. Es el titular del derecho real de usufructo.

No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categoría de estos sujetos: el
constituyente pueden ser dos o más copropietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a
dos o más personas que la adquieren en común, y puede haber dos o más usufructuarios
(art. 772). En este ultimo caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser
llamados simultáneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las
mismas razones (principio de la libre circulación de la riqueza), están prohibidos los
usufructos sucesivos o alternativos (art. 769).

Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al cabo de

un tiempo, luego a otro y así sucesivamente, como lo indica su nombre. El alternativo
consiste en la adquisición del derecho por un usufructuario, que lo traspasa al cabo de
un tiempo a otro, al final del plazo de éste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisición
de manera alterna e infinita.

El art. 769, que dispone la prohibición, señala los efectos que se producen si de hecho se
constituyen: Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán
como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer
usufructo. El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará
sino por el tiempo que le estuviere designado.

Cabe señalar que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe una comunidad,
debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el mismo objeto, son de
distinta naturaleza.

230
3.3 El plazo.

El usufructo tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se
consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2). Aparece sin embargo cierta confusión,
cuando el Código Civil permite que se establezca una condición de cuyo evento
dependerá la extinción del usufructo. Los artículos 770, 771, 773 y 804, han de
entenderse así:

a) El constituyente puede fijar la duración del usufructo por un determinado tiempo

o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende
constituido el derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando éste es una
corporación o fundación cualquiera, el plazo del usufructo no puede pasar de 30 años
(art. 770).

b) Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los

herederos de éste no le suceden en el goce hasta la expiración del plazo prefijado por el
constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (art.
773 inc. 2). La muerte del usufructuario pone siempre fin al usufructo.

c) Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo

cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno
(art. 768, inc. 1).

El plazo y la condición se admiten sólo para poner término a la duración del usufructo;
pero no para suspender la iniciación del ejercicio de este derecho real. La prohibición
tiende a impedir la existencia virtual o disimulada de los usufructos sucesivos, pues
mientras pendiera la condición gozaría de la cosa una persona y, cumplida la condición
entraría al goce otra, el usufructuario. Excepción (es decir, plazo o condición puedan
suspender el ejercicio): art. 768, inc. 2.

d) El término del usufructo puede someterse a condición (por ejemplo: el usufructo

se extinguirá al cabo de diez años o antes si ocurre tal evento). Si bien la iniciación del
usufructo no puede subordinarse a una condición, el fin o la extinción del mismo puede
serlo. Pero esta condición no suprime la exigencia del plazo, ya que todo usufructo es
por esencia temporal; el efecto que puede producir la condición es sólo anticipar la
extinción del usufructo, poniéndole fin antes de la llegada del plazo; en caso alguno
puede retardar la extinción más allá de la expiración del término. Si la condición se
cumple antes del plazo, el usufructo termina y se consolida con la propiedad; si la
condición no se cumple antes del plazo o antes de la muerte del usufructuario, según los
casos, se mira como no escrita (art. 771), y entonces, lógicamente, el usufructo terminará
con la expiración del plazo o con la muerte del usufructuario.

231
4. CONSTITUCIÓN.

El art. 766 señala varias fuentes del usufructo. Ordinariamente, sin embargo, se agrupan
los N° 2° y 3° de esa enumeración y se agrega la sentencia, no contemplada allí, de
manera que puede decirse que se constituye por: (i) Ley; (ii) Voluntad del propietario;
(iii) Prescripción; y (iv) Sentencia judicial.

4.1 Por ley.

El artículo 810 se refiere a dos usufructos legales, o derechos legales de goce:

- El usufructo legal del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo no emancipado
(erróneamente, el artículo continúa aludiendo al padre o madre “de familia”). El artículo
250 establece qué bienes del hijo quedan excluidos del derecho legal de goce del padre o
madre que ejerza la patria potestad;

- El usufructo legal del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre

los bienes de la mujer.

Si bien a estos derechos se les denomina generalmente derechos de usufructo, difieren

bastante de la institución que se esta analizando. (La nueva Ley de Filiación Nº 19.585
en su art. 252 inc. final habla de “derechos legales de goce”).

También se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido
tendrían sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al art. 89 (y
que se regularía por las normas de los arts. 764 y sgts.); pero puede entenderse que
tienen no un usufructo, sino la propiedad sujeta a condición resolutoria.

4.2 Por voluntad del propietario.

El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un co-contratante

por acto entre vivos.

Si se constituye por testamento, se someterá el usufructo a las formalidades del

testamento.

Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria: si recae
sobre muebles es consensual; si recae sobre inmuebles es necesario instrumento público
inscrito (art. 767). Se ha discutido el rol de la inscripción en este caso. Se sostiene por
algunos que juega el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradición del
derecho real de usufructo; en tanto que para otros sólo desempeña esta última función,

232
quedando perfecto el acto constitutivo con el solo otorgamiento del instrumento público
y sin que siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripción.

La inscripción, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes

del Conservador de donde se encuentre ubicado el inmueble (arts. 686 del Código y 52,
N° 2, del Regl.).

Dentro de esta forma de constitución cabe anotar que los titulares de los derechos que
nacen al originarse el usufructo, pueden ser diferentes. Así el dueño de la cosa fructuaria
puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad (retención), o mantener la
nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (vía directa), o, por último dispersar los
derechos concediendo a un sujeto, el usufructo y a otro la nuda propiedad
(desprendimiento). Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una
cosa determinada sin designación de nudo propietario, corresponderá a los herederos del
testador la nuda propiedad.

4.3 Por prescripción.

La constitución del usufructo por prescripción no es sino una confirmación de la regla

general conforme a la cual se ganan por prescripción los derechos reales que no estén
especialmente exceptuados (art. 2498 inc. 2).

Esta posibilidad (contemplada expresamente en el art. 766 N° 4) no será frecuente, pues

generalmente la prescripción se referirá a la totalidad de la propiedad, o dicho de otra
forma, lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el ánimo de señor sobre el bien
en su integridad. Sin embargo, puede tener aplicación en casos como cuando se
constituye el usufructo sobre cosa ajena: al efectuarse la tradición del derecho real de
usufructo, esta tradición no producirá su efecto normal, porque el tradente no tenia el
derecho; la tradición, entonces dejará al adquirente en posesión del respectivo derecho
de usufructo y poseyéndolo por el lapso exigido, se terminará ganándolo por
prescripción.

Las reglas y plazos para esta adquisición son las del dominio (art. 2512).

4.4 Por sentencia judicial.

Nuestra legislación positiva contempla esta forma de constitución del usufructo. Suele
citarse como ejemplo la disposición del art. 1337, N° 6, en la partición de bienes; pero
debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, “con el legítimo
consentimiento de los interesados”, lo que mas bien nos llevaría a un usufructo

233
originado por voluntad de las partes, que sólo formalmente se consignaría en el fallo
arbitral.

Más preciso es el ejemplo que ofrece la ley Nº 14.908 sobre abandono de familia y pago
de pensiones alimenticias: “El juez podrá fijar también como pensión alimenticia un
derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá
enajenarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, dicha prohibición
deberá inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces” (art. 11, inc. 1°).

5. EFECTOS.

El usufructo produce efectos -derechos y obligaciones- tanto para el usufructuario, los

más importantes y de mayor contenido, como para el nudo propietario.

5.1 Derechos del usufructuario.

(i) Derecho a usar la cosa fructuaria.

Si bien el artículo 764, al definir el usufructo, no alude a la facultad de uso, dicha facultad
se encuentra comprendida dentro de la expresión “facultad de gozar de una cosa”,
aunque en rigor el goce se vincule con la obtención de frutos. Detentar el uso significa
que el usufructuario puede utilizar o servirse de la cosa. La facultad de uso se traduce en
aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus
productos ni realizar una utilización que implique su destrucción inmediata. Constituyen
una manifestación de la facultad de uso, los siguientes artículos:

- El artículo 782, referido a las servidumbres: El usufructuario de una heredad goza

de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y está sujeto a todas las
servidumbres pasivas constituidas en ella.

- El artículo 785, que establece que el usufructo de una heredad se extiende a los
aumentos que ella reciba por aluvión u otras accesiones naturales; y

- El artículo 787, que alude precisamente al derecho del usufructuario de cosa

mueble para “servirse de ella según su naturaleza y destino”.

(ii) Derecho a gozar la cosa fructuaria.

Es la facultad que habilita para apropiarse los frutos que da la cosa. El usufructuario
tiene derecho tanto a los frutos naturales y civiles, que la cosa produzca. Constituyen una
manifestación de esta facultad los siguientes artículos:

234
- Artículo 781, en virtud del cual pertenecerán al usufructuario todos los frutos
naturales que produzca un inmueble, incluyendo aquellos que estaban pendientes, al
momento de deferirse el usufructo. Como lógica contrapartida, aquellos frutos
pendientes al momento de terminar el usufructo, serán del propietario;

- Artículo 790, conforme al cual los frutos civiles pertenecen al usufructuario día
por día; esto implica que aquellos que se encontraban devengados al momento de
deferirse el usufructo, pero no pagados, no pertenecen al usufructuario; en el mismo
sentido, el artículo 792 establece que pertenecen al usufructuario, desde que principia el
usufructo, las rentas de arrendamiento por aquellos contratos celebrados por el
propietario antes de la constitución del usufructo.

- Artículo 793, que permite al usufructuario dar en arriendo el usufructo, y obtener

por ende frutos civiles;

- Artículo 794, que permite al arrendatario o cesionario del derecho de usufructo,

disponer del tiempo que necesite para la próxima percepción de frutos, antes de restituir
la cosa al propietario.

Por regla general, el usufructuario no tiene derecho a los productos, salvo algunos que
detallan los artículos 783 (puede derribar árboles, pero reponiéndolos), 784 (minerales y
piedras de una cantera) y 788 (animales que integran rebaños o ganados, pero
reponiéndolos).

En todo caso, para determinar la extensión de las facultades del usufructuario, habrá que
estar al acto constitutivo (artículo 791), siendo supletorias las normas del Código Civil.

El usufructuario gozará de su derecho de usufructo como un buen padre de familia,

respondiendo por ende de culpa leve (artículos 787, 788 y 802).

(iii) Derecho de administrar la cosa fructuaria.

Así se establece en el artículo 777, que deja en claro que previamente, el usufructuario
deberá cumplir con ciertas obligaciones, a las que más adelante aludimos.

(iv) Derecho a hipotecar el usufructo.

Establece el artículo 2418, que la hipoteca podrá tener lugar sobre inmuebles “que se
posean” en usufructo. En verdad, el usufructuario sólo es mero tenedor del inmueble,
debiendo entenderse que lo hipotecable es su derecho real de usufructo.

235
(v) Derecho de arrendar y ceder el usufructo.

Dispone el artículo 793 que el usufructuario, en principio, puede dar en arriendo el

usufructo y cederlo a quien quiera, a título oneroso o gratuito.

Cabe consignar que el usufructo podría arrendarse incluso al nudo propietario, sin que
por ello cambie su calidad, o sea, sin que por ello opere la consolidación de su dominio y
se transforme en pleno propietario.

Puede ocurrir, sin embargo, que el constituyente del usufructo hubiera prohibido
arrendarlo o cederlo. En tal caso, si el usufructuario contraviniere la prohibición,
“perderá el derecho de usufructo”. Esta frase se ha interpretado por algunos en el
sentido que el acto sería nulo absolutamente, por adolecer de objeto ilícito, al infringirse
una prohibición del constituyente, que la ley haría suya (artículos 1464 Nº 2, 1466 y
1682), con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la infracción,
volviendo el derecho arrendado o cedido al usufructuario, terminando acto seguido el
usufructo. No compartimos esta interpretación. Pensamos que se trata de una hipótesis
de infracción de una obligación de no hacer, que habilita al constituyente o al nudo
propietario, para pedir que se declare el término del usufructo. No creemos que se trate
de nulidad absoluta, porque la ley no lo dijo expresamente, siendo de derecho estricto
los casos de objeto ilícito. Por lo demás, el constituyente podría relevar al usufructuario
de la prohibición, y al respecto, ¿qué inconveniente hay en que lo releve después de
arrendar o ceder el usufructo?

(vi) Si se trata de un cuasiusufructo, el cuasiusufructuario podrá disponer de la cosa

fructuaria.

Se debe recordar que en este caso, el cuasiusufructuario se hace dueño de las cosas
consumibles que recibió en usufructo, de manera que resulta lógico que la ley le
reconozca la facultad de disposición, como cualquier propietario.

(vii) Ejercitar las acciones destinadas a proteger su derecho.

Para la protección de su derecho, dispone el usufructuario de la acción reivindicatoria

(artículo 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias (artículos 916 y
922). Incluso, se ha resuelto que puede entablar la acción de precario del artículo 2195 y
aún contra el nudo propietario, porque el usufructuario es dueño de su derecho de
usufructo.

236
En todo caso, el usufructuario no puede impedir que sus acreedores embarguen su
derecho, salvo si se tratare de un usufructo legal (artículos 803 y 2466).

(viii) Derecho a ser indemnizado, por los deterioros que se ocasionaren a las cosas que
recibe en usufructo.

Establece el artículo 774 que el usufructuario tendrá derecho para ser indemnizado de
todo menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo
hubiere sufrido por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la
delación del usufructo.

(ix) Derecho a retener la cosa fructuaria, aunque haya expirado el usufructo.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 800, el usufructuario podrá retener la cosa

fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones previstas en la ley. Se trata
de un derecho legal de retención.

5.2 Obligaciones del usufructuario.

Se distingue entre las obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce
de la cosa, al momento de entrar en el usufructo, durante el usufructo y después de su
extinción.

(i) Obligaciones previas al usufructo.

El usufructuario debe practicar inventario y rendir caución de conservación y restitución

(artículo 775).

a) Obligación de hacer inventario.

El inventario debe ser solemne (artículo 858 del Código de Procedimiento Civil), y no se
exige tratándose de los usufructos legales. En el caso del usufructo contemplado en la
Ley número 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, sólo se
exige inventario simple.

Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente pueda liberar al usufructuario de la

obligación de facción de inventario, frente al silencio de la ley, que a su vez autoriza
expresamente tal posibilidad respecto de la caución. Predomina la opinión que es posible
tal exención, en base a la autonomía de la voluntad, salvo casos excepcionales, como el
del artículo 1407 (cuando el título es la donación), o el del artículo 379 (guarda
testamentaria).

237
b) Obligación de constituir caución.

En cuanto a la caución, la ley no da mayores especificaciones en cuanto a su naturaleza

ni en cuanto a su monto. Generalmente se conviene entre usufructuario y nudo
propietario, regulándola el juez en desacuerdo de aquellos.

Excepcionalmente, algunos usufructuarios están liberados de la obligación de rendir caución: (i)

Tratándose de los usufructos legales; (ii) Cuando el usufructo se ha constituido por
donación y el donante se ha reservado el uso de la cosa donada (artículo 775, inciso 3º);
(iii) Cuando el constituyente o el nudo propietario hayan exonerado de esta obligación al
usufructuario (artículo 775, inciso 2º); (iv) Cuando la ley así lo dispone: por ejemplo, Ley
14.908; artículo 86 número 9 y artículo 87, ambos de la Ley General de Bancos, que
permite a éstas instituciones ser administradoras de bienes gravados con usufructo,
cuando así se haya establecido en el acto constitutivo.

El objeto de la caución difiere, según se trate de usufructo o de cuasiusufructo: (i) En el

usufructo: garantiza la obligación de conservación y restitución de la cosa en el tiempo
oportuno. La caución garantiza entonces una obligación de especie o cuerpo cierto; (ii)
En el cuasiusufructo: garantiza la restitución de otras tantas cosas del mismo género y
calidad que las recibidas, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución. La caución
garantiza, en este caso, una obligación de género.

Sanción por la omisión de inventario y caución.

No ocasiona dicha omisión la pérdida del derecho del usufructuario, sino los efectos
previstos en los artículos 776 y 777:

- El usufructuario no podrá entrar en la administración de la cosa, la que en el

intertanto, corresponderá al propietario. Este, sin embargo, estará obligado a dar el valor
líquido de los frutos al usufructuario (artículo 776);

- Si después de fijado un plazo al usufructuario por el juez, a petición del nudo

propietario, no se rinde por el primero caución, se adjudicará la administración al último,
quien mantendrá la obligación de dar al usufructuario el valor líquido de los frutos, pero
ahora el nudo propietario tiene derecho a deducir una suma fijada por el juez,
proporcional al trabajo y cuidados de la administración (artículo 777, inciso 1º);

- En la misma hipótesis anterior, pero de acuerdo con el usufructuario, el nudo

propietario puede realizar diversos actos jurídicos (artículo 777, incisos 2º, 3º y 4º): (i)
tomar en arriendo la cosa fructuaria o tomar prestados a interés los dineros fructuarios;

238
(ii) arrendar la cosa fructuaria y dar los dineros a interés; (iii) comprar o vender las cosas
fungibles y tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello provengan.

- Tratándose de los bienes muebles comprendidos en el usufructo, que fueren

necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, le serán entregados bajo
juramento de restituir las especies o sus respectivos valores (artículo 777, inciso 5º): se
trata de la llamada “caución juratoria”, figura excepcional que permite al usufructuario
recibir los bienes aludidos, no obstante no haber cumplido con las obligaciones de
inventario y caución.

- El usufructuario, en todo caso, podrá reclamar la administración en todo tiempo,

prestando la caución a que lo obliga la ley (artículo 777, inciso 6º). Esto implica que su
derecho a reclamar la administración, es imprescriptible.

(ii) Obligaciones del usufructuario, al momento de entrar en vigencia el

usufructo.

a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria.

Conforme al artículo 792, el usufructuario debe respetar los arriendos de la cosa

fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo. Igual ocurre
con otras cargas reales o personales, impuestas sobre las cosas antes de constituirse el
usufructo (artículo 796). Cabe consignar que respecto de los contratos de
arrendamiento, le serán oponibles al usufructuario, aunque se hubieren convenido por
instrumento privado, pues el artículo 792 prevalece por sobre el artículo 1962, en el
título del arrendamiento.

Como contrapartida, según lo expresamos, pertenecen al usufructuario, desde que

principia el usufructo, las rentas de arrendamiento por aquellos contratos celebrados por
el propietario antes de la constitución del usufructo.

b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, al momento de la delación

de su derecho de usufructo (artículo 774).

Como contrapartida, según lo indicamos, tendrá derecho para ser indemnizado de todo
menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere
sufrido por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la
delación del usufructo.

(iii) Obligaciones del usufructuario, durante la vigencia del usufructo.

239
a) Debe mantener la cosa fructuaria.

Se desprende de la propia definición de usufructo, que el usufructuario debe conservar la

forma y substancia de la cosa fructuaria (artículo 764). Esta obligación es de la esencia
del usufructo.

Se ha discutido en la doctrina el contenido o alcance de esta obligación. Deben

examinarse factores tales como la estructura física, el aspecto externo, el destino de la
cosa, etc. Determinar cuál o cuales características de la cosa debe respetar el
usufructuario y qué cambios en ella pueden ser aceptables, implica estudiar cada caso,
con la constante de que es deber del usufructuario respetar el “ser esencial” de la cosa.
Para examinar y juzgar la conducta del usufructuario, habrá que considerar también ls
posibilidades que tuvo de consultar al nudo propietario, la magnitud de las facultades
que le otorgó el título, etc. El Código Civil, en todo caso, admite un criterio flexible, al
aludir en el artículo 764 a la “forma y substancia”, en el artículo 783 a “conservarlos en
un ser” y en el artículo 787 a “su naturaleza y destino”.

b) Pagar las expensas y las mejoras que se requieran, para la conservación de la cosa.

El usufructuario está obligado al pago: (i) De las expensas ordinarias de conservación y

cultivo (artículo 795); (ii) De las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas
con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que se devenguen durante el
usufructo (artículo 796); (iii) De los impuestos periódicos fiscales y municipales, que
graven la cosa fructuaria, en cualquier tiempo que se hayan establecidos (artículo 796).
Por ende, si fuera un impuesto “extraordinario” y no periódico, no sería de cargo del
usufructuario; (iv) De las deudas hereditarias y testamentarias, en la proporción que
establece el artículo 1368 y demás normas de la sucesión por causa de muerte, si el
usufructo se hubiere constituido por testamento.

(iv) Obligaciones del usufructuario, una vez extinguido el usufructo.

Debe restituir la cosa fructuaria. Así lo hemos visto, conforme a los artículos 764
(usufructo) y 787 (cuasiusufructo). Si no lo hiciere, el propietario podrá reivindicar la
cosa (artículo 915). En cuanto al cuasiusufructo, lo que debe restituirse es otro tanto de
igual cantidad y calidad o su valor al tiempo en que expira el usufructo (artículos 764 y
789). La elección corresponderá al cuasiusufructuario.

Excepcionalmente, el usufructuario podrá negarse a restituir, invocando el derecho de

retención legal, al que hicimos referencia (artículo 800).

5.3 Derechos del nudo propietario.

240
a) Derecho de dominio sobre la cosa fructuaria.

Como dueño de la cosa puede enajenarla (artículo 773), respetando el adquirente el

usufructo; puede hipotecarla (artículo 2416), respetando el acreedor hipotecario el
usufructo; y puede transmitirla (artículo 773).

Está premunido también de la acción reivindicatoria (artículo 893); y si se trata de

inmuebles, dispondrá también de las acciones posesorias (artículo 916). Atendido el
carácter real de tales acciones, puede ejercerlas contra toda persona y al término del
usufructo contra el usufructuario.

b) Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución.

Así lo dispone el artículo 781, ya analizado.

c) Derecho a indemnización por pérdida o deterioro de la cosa fructuaria.

El usufructuario deberá indemnizar al propietario, por aquellos daños causados en la

cosa fructuaria, que provengan de su dolo o culpa (artículo 787). En el mismo sentido, si
los animales dados en usufructo mueren o sufren daños imputables a hecho o culpa del
usufructuario, deberá indemnizar al propietario (artículo 788); por su parte, el artículo
802 advierte que el usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos u
omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar (aplicación de
las reglas de la responsabilidad extracontractual).

d) Derecho a percibir intereses, por dineros ocupados en ciertas inversiones.

Cuando deben hacerse obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la

cosa fructuaria, será el propietario quien deba solventarlas, pero con derecho a obtener
del usufructuario el pago de los intereses legales de los dineros invertidos en ellas,
mientras dure el usufructo (artículo 797).

e) Derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en usufructo.

Ningún derecho tiene el usufructuario, sobre los tesoros que se descubran en el

inmueble que tiene en usufructo (artículo 786). Por lo tanto, serán el descubridor y el
propietario, quienes se repartan el tesoro, o sólo el último, conforme lo estudiamos en la
ocupación.

f) Derecho a pedir anticipadamente el término del usufructo.

241
Tiene esta facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 809, en los siguientes casos: (i)
Por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave; (ii) Por haber
causado daños considerables a la cosa fructuaria.

El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar que cese absolutamente el usufructo;
o bien que vuelva al nudo propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al
usufructuario una pensión anual determinada, hasta la terminación del usufructo.

g) Derecho de reclamación de la cosa fructuaria.

Tradicionalmente se le reconoce también al nudo propietario, una acción personal de

restitución, distinta de la reivindicatoria, que encuentra su fundamento en el acto
constitutivo del usufructo. Tal acción personal se dirige contra el usufructuario al
extinguirse el usufructo. Se dice que esta acción personal presenta la ventaja para el nudo
propietario, de que mientras en la acción reivindicatoria debe probar su dominio, en
aquella sólo le sería necesario probar el acto constitutivo, exhibir el acto que dio origen
al usufructo.

5.4 Obligaciones del nudo propietario.

Se reducen al pago de las expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (art.
797 y 798, art. 801).

Se entienden por tales expensas (798), las que reúnen dos requisitos: (i) Ocurren por una
vez o a largos intervalos de tiempo; y (ii) Conciernen a la conservación y permanente
utilidad de la cosa fructuaria.

Las expensas ordinarias de conservación y cultivo, son de cargo del usufructuario, sin
derecho a reembolso.

6. EXTINCIÓN.

6.1 Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición establecidos (art. 804).

Cualquiera que sea el plazo o condición, el usufructo no puede continuar después de la

muerte del usufructuario (también dice relación con esta causal las disposiciones de los
arts. 804 y 805).

6.2 Por muerte del usufructuario (arts. 806, 773, inciso 2°).

242
Lo anterior atendido que el derecho de usufructo es intransmisible.

6.3 Por resolución del derecho del constituyente (art. 806).

Siendo un derecho real si el nudo propietario enajena la cosa, el usufructo persiste. Así
entonces, esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolución del derecho del
constituyente que ya existía al constituirse el usufructo, como lo ilustra el ejemplo que
ofrece el precepto: cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el
caso de la restitución.

6.4 Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad (art. 806).
Se entiende por consolidación el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de
nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario.

6.5 Por prescripción (art. 806).

El usufructo se extingue para un determinado usufructuario cuando otra persona posee

el derecho de usufructo y lo gana por prescripción adquisitiva (arts. 2498 inc. 2 y 2512) o
cuando otra persona adquiere por prescripción la propiedad plena de la cosa misma
sobre la que había usufructo.

Pero el problema consiste en establecer si podría terminar por prescripción extintiva, es

decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se iría
a consolidar con la propiedad nuda. El Código francés lo permite expresamente (art. 617
N° 4). En nuestro país hay opiniones contrarias. Se ha aceptado esta posibilidad pues
siendo una grave limitación al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita, aparece
como inútil y es justificable su extinción; en esto, el usufructo y demás derechos reales
difieren del dominio, que es perpetuo. Pero también se ha negado la aplicación de la
prescripción extintiva ya que la acción por la que se reclama un derecho sólo se extingue
por la prescripción adquisitiva del mismo derecho (art. 2517); además, como en el
esquema del Código el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre el usufructo,
debe aplicársele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no
ejercicio.

6.6 Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12).

La renuncia, si se refiere al usufructo de un inmueble, debe constar en escritura pública y

anotarse al margen de la inscripción del usufructo, para cancelarla (artículo 52 número 3
del Reglamento Conservatorio).

6.7 Por destrucción completa de la cosa fructuaria (art. 807 y 808).

243
El art. 807 establece que el usufructo se extingue por la destrucción completa de la cosa
fructuaria: si sólo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante.

Si todo el usufructo está reducido a un edificio, cesará para siempre por la destrucción
completa de éste, y el usufructuario no conservará derecho alguno sobre el suelo. Pero si
el edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de ésta conservará su
derecho sobre toda ella.

Por su parte, el art. 808 indica que si una heredad fructuaria es inundada, y se retiran
después las aguas, revivirá el usufructo por el tiempo que falta para su terminación.

6.8 Por sentencia judicial (art. 809).

Como se vio, conforme al art. 809 el usufructo termina por sentencia de juez que a
instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus
obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o deterioros considerables a la
cosa fructuaria.

El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese absolutamente el
usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario
una pensión anual determinada, hasta la terminación del usufructo.

Cuando se impone en una sentencia de alimentos (Ley 14.908), su extinción también

podría dar lugar a la dictación de otra resolución judicial que así lo declare.

6.9 Por expropiación.

244
 V.3
USO Y HABITACIÓN
1. CONCEPTO.

Conforme al artículo 811, “El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos
de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitación”

Los términos del Código Civil dan a entender que estamos ante dos derechos (artículo
819). En estricto rigor, sin embargo, estamos ante un solo derecho, el derecho real de
uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de habitación. Ello no
significa que el derecho de uso no pueda recaer en un inmueble, un predio agrícola, por
ejemplo, sin considerar el habitar la casa que en él pueda encontrarse.

2. PRINCIPALES ASPECTOS.

2.1 Es un derecho personalísimo.

Establece el artículo 819 que los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los
herederos, y no pueden cederse, prestarse ni arrendarse.

Pero están en el comercio humano, y por ende pueden adquirirse por prescripción
(artículo 2498). Recordemos que no hay total identidad entre las cosas incomerciables e
inalienables. En este caso, estamos ante un derecho comerciable, pero inalienable.

2.2 Es un derecho inembargable.

Así lo establecen los artículos 2466 y 1618 del Código Civil y 445 número 15 del Código
de Procedimiento Civil.

2.3 Se constituye y extingue según las reglas del usufructo.

Así lo establece el artículo 812, sin perjuicio de excluir en esta asimilación a los
usufructos legales. En cuanto al usufructo de origen judicial, la Ley 14.908 permite
también al juez constituir un derecho de uso o habitación en la sentencia de alimentos.

2.4 Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de hacer inventario y
constituir caución.

245
Con todo, en dos casos se exige inventario (artículo 813): (i) Al habitador; (ii) Al usuario,
si el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse en especie.

2.5 Básicamente, el uso o la habitación se limitan a las necesidades personales del

usuario o habitador.

Dentro de tales necesidades personales, se comprenden las de la respectiva familia

(artículo 815). En todo caso, la extensión del derecho se determinará, en primer lugar,
por el título que lo constituyó (artículo 814).

2.6 El usuario o habitador deben ejercitar su derecho con la moderación y cuidado de

un buen padre de familia (artículo 818).

246
 V.4
LAS SERVIDUMBRES
1. CONCEPTO.

Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577, desde el punto de vista del
predio dominante; es una limitación al dominio, desde el punto de vista del predio
sirviente. Esta doble faceta origina las servidumbres activas y pasivas.
El art. 820 contiene la definición legal: “Servidumbre predial, o simplemente
servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de
distinto dueño”.

2. ELEMENTOS.

2.1 Dos predios de distinto dueño.

Se ha discutido la clase de inmuebles que pueden quedar comprendidos en el concepto

de “predios”. La jurisprudencia no es uniforme al respecto. Se ha sostenido que se trata
no sólo de inmuebles por naturaleza, sino también por adherencia o por destinación. En
otra oportunidad, se ha resuelto que sólo es posible constituir servidumbre respecto de
los inmuebles por naturaleza, pues el artículo 568 llama "predios" a las casas y
heredades.

En cuanto a la diferencia de dueño, es una característica fundamental en la institución,

porque, como ha dicho la jurisprudencia, no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo
de una relación jurídica.

2.2 Un gravamen.

El gravamen debe pesar sobre uno de los predios, para favorecer al otro, y que origina
en el uno la denominación de predio sirviente y en el otro la de predio dominante. El
gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio.

3. CARACTERÍSTICAS.

Para el predio sirviente, la servidumbre significa un gravamen de carácter real, porque tal
naturaleza tiene el derecho que es su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario,
no alteran dicha carga.

247
En cambio para el predio en cuyo beneficio se establece (predio servido), es una utilidad,
constituye un derecho del dueño del fundo dominante, que presenta los siguientes
caracteres:

3.1 Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin
respecto a determinada persona (art. 577). De ahí que aunque cambie el dueño del fundo
sirviente, el gravamen sigue vigente y no podrá ser alzado por el nuevo dueño sin el
consentimiento del dueño del propietario del fundo dominante.

3.2 Es un derecho inmueble porque se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art.
580).

3.3 Es un derecho accesorio. Esta característica de la servidumbre activa es de

especial importancia y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre; es
accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae (art. 825).
De ahí que a diferencia de lo que ocurre con otros derechos reales, como el usufructo o
el uso, se tiene un derecho real de servidumbre como consecuencia de ser propietario de
un predio (el dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el
habitador. Como consecuencia el derecho de servidumbre no puede ser cedido,
embargado, hipotecado, independientemente del predio dominante, y, por otra parte,
integra el goce de la propiedad a que accede (arts. 782, 1120, 1125, etc.);

3.4 Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente

existan los predios a que se refiere y la necesidad o justificación del gravamen. Sin
embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por las
partes con duración limitada (art. 885, N° 2) y que pueden extinguirse por el no uso (art.
885, N° 5);

3.5 Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede

adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente por las partes (lo que tiene evidente
importancia en el caso de pluralidad de propietarios); por ello están las normas que
señalan los arts. 826, 827 y 886.

4. CLASIFICACIÓN.

4.1 Según su origen (artículo 831): pueden ser naturales, legales y voluntarias. Esta
clasificación se estudiará más adelante.

4.2 Según sus señales de existencia (artículo 824): pueden ser aparentes e inaparentes.

248
Se suele objetar a esta clasificación su débil consistencia, pues depende solamente de
ciertas circunstancia materiales más o menos accidentales. De ahí que haya muchas
servidumbres que pueden ser aparentes o inaparentes (de tránsito, de acueducto); hay
otras sin embargo que siempre serán inaparentes, como aquellas que consisten en un no
hacer en el predio sirviente.

4.3 Según su ejercicio (artículo 822): continuas o discontinuas.

Para calificar a una servidumbre de continua o discontinua, se atiende a la forma natural

como se ejerce, se aprecia de manera objetiva y universal, y no al hecho que se ejerza
continuamente y sin intermitencia, es decir se prescinde del ejercicio real que en un caso
determinado puede observarse. Así, una servidumbre continua puede ejercerse con
intermitencia, como la de acueducto por la cual pasa el agua de tiempo en tiempo; pero
será siempre continua porque siempre estará allí el canal o cañería apto para el paso de
agua, aún cuando ello ocurra esporádicamente. En cambio, las servidumbres
discontinuas, no pierden su carácter de tales, aunque se ejerzan sin intermitencia alguna.
Así, una servidumbre de tránsito será discontinua porque necesita de un hecho actual del
hombre, aunque se esté transitando continuamente por el predio sirviente.

4.4 Según su objeto o carácter (artículo 823): positivas o negativas

La Servidumbre impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer, por
regla general, y en tal caso, estamos ante una servidumbre positiva (servidumbre de
acueducto o servidumbre de tránsito); en otras ocasiones, impone la prohibición de
hacer algo (por ejemplo, elevar las paredes hasta cierta altura), y en tal caso estamos ante
una servidumbre negativa. Pero como puede observarse, en ningún caso la servidumbre
puede imponer la obligación de hacer. El que sufre la servidumbre debe dejar hacer o
abstenerse de hacer, pero él nada está obligado a hacer en razón del gravamen. La
actividad la despliega el dueño del predio dominante, no el dueño del predio sirviente.

Una servidumbre determinada puede ser incluida al mismo tiempo en cada clasificación.
Así, una servidumbre de tránsito que se convino entre los propietarios A y B y que corre
por una senda visible, es una servidumbre voluntaria, aparente, discontinua y positiva.

- Importancia de las clasificaciones de Servidumbre aparentes e Inaparentes,

Continuas y Discontinuas.

a) En materia de prescripción adquisitiva, únicamente pueden adquirirse las

servidumbres continuas aparentes. Las discontinuas de todas clases y las continuas
inaparentes, solo pueden adquirirse por medio de un título; ni aún el goce inmemorial
bastará para constituirlas (art. 882).

249
b) En materia de extinción por el no uso: artículo 885 Nº 5. El plazo de 3 años, se
cuenta de distinta manera, según se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En
las continuas, como la de acueducto, se cuenta desde que se realiza un acto contrario a la
servidumbre (por ejemplo, si se llena de tierra el canal); en las discontinuas, se cuenta
desde la fecha del último acto que supone gozar de la servidumbre (por ejemplo en la
servidumbre de tránsito, desde la última vez que el propietario del predio dominante
pasó por el predio sirviente).

c) En materia de constitución "por destinación del padre de familia": solo procede

en las servidumbres continuas y aparentes (art. 881).

5. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.

Para saber los derechos del dueño del predio dominante y los del predio sirviente hay
que atenerse a su fuente originaria: art 884.

De todas maneras, hay que tener presente lo dispuesto en los artículos 828, 829, y 830.
Esta última disposición, y otras, como por ejemplo el artículo 833, se encuentran
inspiradas en el principio romano denominado comportamiento civiliter, por el cual, en el
ejercicio de un derecho, el dueño del predio dominante debe procurar el mínimo de
perjuicio, evitando toda molestia o embarazo innecesario en el predio sirviente. Es la
contraparte de la conducta que se pide al dueño del predio sirviente: debe abstenerse de
efectuar obras o actos que perturben el ejercicio de la Servidumbre

6. CLASES DE SERVIDUMBRES SEGÚN SU ORIGEN.

6.1 Servidumbres Naturales.

Son aquellas que provienen de la natural situación de los lugares (arts. 831 y 833).
Actualmente, el Código contempla sólo una servidumbre natural la denominada de libre
descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la natural situación de los predios,
por tal gravamen el dueño del predio sirviente no tiene derecho a indemnización alguna,
y deberá siempre soportarlo.

6.2 Servidumbres Legales.

Según el art. 831, son las impuestas por la ley, y el art. 839 las subclasifica en
servidumbres de utilidad pública y de interés privado.

a) Servidumbre de utilidad pública.

250
El art. 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres, cual es la del uso de
riberas para menesteres de navegación o flote, para remitirse en su regulación al C. de
Aguas. Y el mismo art. 839 agrega que hay otras de estas servidumbres, para cuya
reglamentación se remite, asimismo, a los reglamentos u ordenanzas respectivas.

Las características más importantes de esta clase de servidumbres son: (i) Carecen
generalmente de un predio dominante, lo que en tales casos hace desestimable su
carácter de servidumbre; (ii) Están fuera del comercio, lo que excluiría la posibilidad de
extinguirse por prescripción; (iii) No conceden indemnización al dueño del predio
gravado, salvo expresa disposición.

b) Servidumbre de utilidad privada.

Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta

una utilidad tan sólo al particular propietario del predio dominante. El art. 841 dispone
que éstas también se determinan por las ordenanzas de policía rural, limitándose el
Código a regular las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y
vista. Del art. 842 al 878 se precisan con bastante detalle las reglas pertinentes, muchas
de las cuales se vienen trasmitiendo desde el derecho romano. Las disposiciones relativas
a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas, rigiendo para ellas las contenidas
en el C. de Aguas.

Debe advertirse que la circunstancia de que estas sean calificadas de servidumbres

“legales” significa que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse, porque
la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueño del predio sirviente, pero no que
operen de pleno derecho (por el solo ministerio de la ley). Según la situación será
necesario acudir al juez. Así, si se pretende que están configurados los supuestos para
imponer servidumbre de tránsito, se tendrá que concurrir al juez para que constate que
existen estos supuestos, para que -a falta de acuerdo- fije las características del sendero,
determine la indemnización.

b.1) Demarcación.

(i) Concepto de demarcación: es la operación que tiene por objeto fijar la línea que separa
dos predios colindantes de distintos dueños, señalándola por medio de signos materiales.

(ii) Sujeto activo: como no se exige prueba del dominio, puede entablar la acción de
demarcación no solo el dueño, sino todo poseedor regular o irregular, y también el nudo
propietario, el propietario fiduciario, el usufructuario, el cesionario y en general, todo el
que tenga la posesión de un derecho real sobre la cosa. Pero si ejercida la acción, por

251
ejemplo por el usufructuario, y el dueño se considera perjudicado, parece razonable
permitirle volver a discutir el deslinde (porque podría existir colusión entre el vecino y el
titular del derecho real de usufructo).

Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcación al vecino sin

que sea necesario que concurran todos los comuneros (el fallo parece aplicar la doctrina
de que en la comunidad habría entre los comuneros un mandato tácito y recíproco, que
permitiría a cualquiera pedir la demarcación como acto de administración o de
conservación).

(iii) Sujeto pasivo: todos los que pueden demandar, pueden ser demandados. Pero a
diferencia de lo dicho en la comunidad respecto al sujeto activo, se ha resuelto que si el
predio vecino pertenece a una comunidad, para que el fallo afecte a todos, deben ser
todos incluidos en la demanda.

Se tiene entendido también que la acción de demarcación es de las llamadas dobles, con
lo que se quiere dar a entender que en estos juicios ambas partes están en una misma
posición procesal ante el juez; no la de uno como demandante y el otro como
demandado.

(iv) Naturaleza jurídica: se dice que la demarcación es una servidumbre positiva que,
como lo dispone el artículo 823 inciso 2º constituye una excepción a las servidumbres de
esa especie, ya que impone una obligación de hacer. En doctrina sin embargo, se dice
que no constituye en realidad una servidumbre, pues no existen los elementos para ello:
predio dominante, predio sirviente ni gravamen. Se trata sólo de una facultad derivada del
dominio, por la cual el dueño puede desplegar actividades tendientes a precisar el objeto
de su derecho. Eso, desde un punto de vista activo; desde un punto de vista pasivo, de
los vecinos, la obligación de concurrir a la demarcación, resulta del cuasicontrato de
vecindad. La acción de demarcación se tramita en juicio sumario.

(v) Etapas de la demarcación: son dos: primero, una intelectual de fijación de la línea
imaginaria que separa los dos predios, confeccionando para tal efecto un plano; en
segundo lugar, una etapa material, construcción en el terreno del los hitos o señales
físicas que indican la línea limítrofe.

(vi) Imprescriptibilidad de la acción: como emana del dominio, se tiene mientras se tenga
la calidad de dueño del bien. No se extingue por el no uso.

b.2) Cerramiento.

252
Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y obtener que
contribuyan a esa actividad los dueños de los predios colindantes.

Al igual que la demarcación, emana del dominio, y por lo mismo, la acción respectiva es
real e imprescriptible. Por la misma causa no es propiamente una servidumbre El
cerramiento es con frecuencia una operación que queda involucrada en la demarcación,
que sigue a ésta.

b.3) Medianería.

(i) Concepto: los artículos 851 a 859 la regulan. Aquí tampoco existen los elementos
de toda servidumbre En doctrina, la medianería se explica como un caso de comunidad
forzosa y perpetua y es una consecuencia de la copropiedad de la pared divisoria.

No toda pared divisoria es medianera (art. 846). Lo es cuando el cerramiento se ha

hecho a expensas comunes.

Sin embargo, aún cuando una pared divisoria no sea medianera, el artículo 854 da
derecho al dueño del predio que no ha construido este cerco, para hacerse medianero,
pagándole al vecino los gastos correspondientes.

(ii) Prueba de la medianería (852 y 853): (a) Por medio de un título; (b) Por medio de
señales exteriores; (iii) Por medio de presunciones.

(iii) Efectos de la medianería: (a) Derecho a edificar sobre la pared medianera (art. 857);
(b) Derecho a elevar la pared medianera (art. 857); (c) Derechos recíprocos de los
colindantes: art. 858 Este artículo está en armonía con el artículo 2.309, de la
comunidad.

b.4) Servidumbre de Tránsito.

(i) Definición: es la servidumbre que tiene derecho a imponer un predio cuando está
desprovisto de toda comunicación con un camino público.

(ii) Naturaleza jurídica: es una verdadera servidumbre, pues existe un predio

dominante (el desprovisto de toda salida al camino público), un predio sirviente (el que
se atraviesa para llegar al predio dominante) y el gravamen (dejar pasar a las personas,
animales, vehículos, etc.).

(iii) Características: (a) Es positiva, porque el dueño del predio sirviente debe dejar
hacer al dueño del predio dominante; (b) Es discontinua, porque para ejercitarla se

253
requiere un hecho actual del hombre. Jamás podrá adquirirse por prescripción ni por
destinación del padre de familia: sólo puede constituirse por medio de un título; (c) Es
aparente o inaparente, art. 824.

(iv) Condiciones para establecerse (art. 847): (a) Que el predio que trata de imponer la
servidumbre esté desprovisto de toda comunicación con el camino público; (b) Que esta
comunicación con el camino público sea indispensable para el uso y beneficio del
predio; (c) Que se indemnice previamente al propietario del predio sirviente (el valor del
terreno necesario y todo otro perjuicio). Si no hay acuerdo entre las partes, el conflicto
se resolverá por informe de peritos, quienes determinarán tanto el monto de la
indemnización como la forma de ejercer la servidumbre (art. 848).

(v) Derecho para pedir que cese la servidumbre (art. 849). Son requisitos: (a) Que la
servidumbre no llegue a ser indispensable para el predio dominante, por la adquisición
de terrenos que le dan un cómodo acceso al camino, o por otros medios; (b) Que el
dueño del predio sirviente restituya lo que se le hubiera pagado al establecer la
servidumbre

(vi) Caso del artículo 850: se trata de la constitución de una servidumbre de tránsito, sin
indemnización alguna, cuando el adquirente o el adjudicatario del predio, era comunero
con el tradente o con los demás que intervienen en la partición. Así, por ejemplo, si tres
comuneros acuerdan dividir el fundo en tres lotes, y uno de esos lotes queda desprovisto
de salida al camino publico, tendrá derecho a la servidumbre de tránsito, sin que medie
pago alguno. Como ha dicho nuestra doctrina, esta disposición, más que todo, tiene por
objeto defender los derechos de los otros propietarios vecinos, a quienes por la ley, el
dueño del predio sin comunicación, podría obligar a soportar la servidumbre de tránsito.
En cambio, más justo resulta que el problema se solucione entre quienes eran
comuneros.

b.5) Servidumbre de acueducto.

Es el medio que tienen los propietarios no ribereños para servirse de las aguas
corrientes, y consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a
expensas del interesado (art. 861). Es una verdadera servidumbre.

El predio dominante puede ser: (i) Una heredad que carezca de las aguas para el cultivo
de las sementeras, plantaciones o pastos; (ii) Un pueblo que requiere las aguas, para el
servicio doméstico de los habitantes; (iii) Un establecimiento industrial que requiera de
estas aguas para el movimiento de sus máquinas.

254
Es una servidumbre continua y positiva, porque impone al dueño del predio sirviente la
obligación de dejar hacer algo. Puede ser aparente o inaparente (generalmente será
aparente).

b.6) Servidumbre de Luz.

Su objeto es dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle
vista sobre el predio vecino, esté cerrado o no. Art. 873.

Como servidumbre, es continua (porque para su ejercicio no requiere un hecho actual

del hombre), aparente (porque se manifiesta por señales exteriores), y positiva.

El Código Civil regula cuándo existe servidumbre de luz (art. 874, incisos 1º y 2º), las
condiciones a que esta sujeta la servidumbre legal de luz (art. 875), cuando se destruye en
el hecho la servidumbre de luz (art. 876).

b.7) Servidumbre de Vista.

La servidumbre de vista tiene por finalidad prohibir que se vea lo que pasa en el predio
vecino.

Se caracteriza por ser negativa (porque impone al dueño del predio sirviente la
obligación de abstenerse de hacer una cosa), continua (porque no requiere en su ejercicio
un hecho actual del hombre) y aparente (porque se manifiesta por la ausencia de
balcones, azoteas, ventanas etc.).

6.3 Servidumbres Voluntarias.

El art. 880 señala la norma general para esta clase de servidumbres, dando margen a la
voluntad, para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del orden público y
la ley; y pueden constituirse como voluntarias, las servidumbres denominadas legales,
cuando no se cumplen, para imponerse como legales, todos los requisitos que la ley ha
dispuesto.

Estas servidumbres pueden constituirse por título, por sentencia judicial, por
prescripción o por la forma llamada “destinación del padre de familia”.

a) Por título.

255
Cuando la ley hace referencia a la constitución por título (arts. 882, 883, 884), no debe
entenderse el término en su sentido de instrumento material, sino como acto jurídico
que puede dar origen a la servidumbre.

Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el título justamente la fuente

más importante y de mayor aplicación.

Este titulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso;
y, en fin, por título se puede constituir toda clase de servidumbres (art. 882, inc. 1°).

El título puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueño del predio
sirviente (art. 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitución de
la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; así
se ha resuelto.

Tradición del derecho real de servidumbre: El art. 698, como forma excepcional de entrega (a lo
dispuesto en el art. 686), dispone que la tradición del derecho real de servidumbre se
efectúa por escritura pública, que puede ser la misma del acto o contrato.

En este último caso, se agregará a la escritura en que se acuerda la servidumbre, una

estipulación destinada a efectuar la tradición de ella, con las declaraciones que señala el
citado art. 698. Consecuentemente con lo anterior, el Reglamento del Conservador
incluye la constitución de la servidumbre entre los títulos que pueden (y no que deben)
inscribirse (art. 53, N° 2).

b) Por sentencia judicial (art. 880).

Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbre a establecerse por sentencia

judicial, desde que éstas son declarativas de derechos y no atributivas de los mismos; por
otra parte, en tales situaciones no podría hablarse de servidumbre voluntaria, pues se
impondría por el fallador. En el Código se encuentra un caso de servidumbre establecida
por sentencia, tratándose del fallo que recae en la partición de bienes (art. 1337, regla 5°).

c) Por prescripción.

Sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres continuas y aparentes; las
discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el
goce inmemorial es suficiente (art. 882). La referencia al goce inmemorial, propio de la
antigua legislación española y estimado generalmente en posesión de cien años, se
consignó en el Código para desterrarlo definitivamente. Como justificación de la
imposibilidad de prescripción, se señala que tratándose de las servidumbres discontinuas,

256
los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio
sirviente como de su simple tolerancia (art. 2499), y tratándose de las inaparentes, la
explicación se encontraría en la falta de posesión pública.

El plazo de posesión para prescribir es de cinco años (art. 882). El art. 2512 señala a la
prescripción de las servidumbres como una situación de excepción a las normas
generales que esa disposición establece. La excepción consiste en que no se distingue
entre posesión regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a
los cinco años.

d) Por destinación del padre de familia.

Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueño de dos predios
establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la servidumbre
posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos, o ambos a propietarios
distintos (art. 881). En otras palabras, es un acto por el cual el dueño de dos predios
establece un “servicio” o gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la
servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos o ambos, a
propietarios distintos (artículo 881); asíEn otras palabras, el “servicio” se transforma en
“servidumbre”.

Dos son los casos en que tiene lugar:

- Objetivamente, sobre todo cuando se trata de dos predios contiguos, puede

decirse que existe servidumbre desde que se constituye el gravamen, pero como la
institución exige que los predios pertenezcan a distintos dueños, ésta se configura al
producirse la diferencia de propietarios y mientras ello no ocurre, el establecimiento del
gravamen permanecerá como un simple acto de ejercicio del derecho de propiedad o
como dice el precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia
que administra como tal su propiedad.

- Es aplicable también esta forma de constitución en el caso de que, existiendo la

servidumbre, ambos predios se reúnen en un solo propietario y continúa éste
manteniendo el gravamen, ahora como un simple servicio dentro de los bienes de su
dominio y posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la diferenciación
de dueños. La servidumbre reaparece, constituida ahora por la destinación que mantuvo
el propietario mientras era dueño de ambos.

Se establecen como requisitos: (i) Que los predios que actualmente estén separados
hayan pertenecido a un mismo dueño; (ii) Que el servicio se hubiere constituido por el
mismo dueño; (iii) El servicio que originará la servidumbre, debe ser continuo y

257
aparente. (881); (iv) Que en el acto de enajenación o de la partición no se haya
establecido expresamente otra cosa.

7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS DUEÑOS DE LOS

PREDIOS.

Para determinar los derechos y obligaciones del dueño del predio dominante y del dueño
del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al título, a la forma en
que se poseyó si se adquirió por prescripción, a la forma en que se usó el servicio en el
caso de destinación del padre de familia (art. 884).

8. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.

En principio, las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio, son

perpetuas. Hay sin embargo, factores que pueden producir su extinción, que son los
señalados en los arts. 885, 886 y 887 del Código. Además, debe considerarse la extinción
por expropiación.

En particular, las causales de extinción son las siguientes:

a) Por resolución del derecho del que las ha constituido (artículo 1491): este medio se aplica
sólo a las servidumbres voluntarias, ya que las otras están impuestas por la naturaleza o
por la ley.

b) Por la llegada del plazo fijado o el cumplimiento de la condición pactada. Cabe la misma
observación que en el caso anterior.

c) Por la confusión, es decir, la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en

manos de un mismo dueño.

d) Por la renuncia del dueño del predio dominante.

e) Por el no uso: por haberse dejado de gozar la servidumbre durante tres años. La
servidumbre se extingue, cualquiera que sea la causa de este no ejercicio pues la ley no
hace distinción alguna (ya se hizo referencia al computo del plazo.)

El artículo 886 se pone en el caso que el predio dominante pertenezca a una comunidad:
el goce de uno de los comuneros interrumpe la prescripción respecto de todos. La
suspensión que beneficia a uno beneficia a todos. La regla anterior, es una consecuencia
del carácter indivisible que presentan las servidumbres.

258
f) Por imposibilidad de ejercicio (art. 887). La imposibilidad debe mantenerse por 3
años. Si cesa antes, revive la servidumbre.

259
 VI.
ACCIONES PROTECTORAS

VI.1
DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN
El dominio y los demás derechos reales necesitan de protección jurídica, cuando un
tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera. El ordenamiento jurídico
consulta varios instrumentos de los que el titular dispone para la preservación de su
derecho.

1. MEDIDAS GENERALES DE PROTECCIÓN DEL DOMINIO.

1.1 La legítima defensa: opera en el Derecho Penal, y cubre no sólo a la persona, sino
también a los bienes (art. 10 N°4 del C.P.)

1.2 Garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada. La excepción es la

expropiación por causa de utilidad pública (art. 19 N° 24 C.P.R.). En el marco de esta
garantía, la Constitución otorga a los afectados el recurso de protección (art. 20 C.P.R.)

1.3 Los delitos contra la propiedad, cuya tipificación constituye otra forma de protección
del dominio (art. 432 y ss. C.P.)

2. MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN EL DERECHO PRIVADO.

Se han configurado ciertas acciones tendientes a la protección del dominio y demás

derechos reales que se denominan genéricamente “acciones protectoras”.

Un primer grupo está constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo
protegen en forma directa. Algunas de ellas están destinadas a eliminar perturbaciones al
dominio ya consumadas: la acción reivindicatoria. Otras de estas acciones están
destinadas a prevenir un daño que se teme, evitando que se consume, como las llamadas
acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa; las acciones de
demarcación y cerramiento; la tercería de dominio (art.518 y ss. Código de
Procedimiento Civil)

Un segundo grupo protegen el dominio en forma sólo indirecta, ya que normalmente

están destinadas a otros objetivos: las acciones posesorias y la acción publiciana; la
tercería de posesión. Si bien estas acciones protegen la posesión cuando el poseedor lo

260
es como consecuencia de ser dueño, lo que generalmente ocurre, al protegerse la
posesión se está protegiendo el dominio.

Todo lo anterior, en el ámbito de las acciones reales.

Pero hay acciones personales que también protegen en definitiva el dominio, cuando la
perturbación a este derecho deriva de una relación contractual. Así por ejemplo, si al
terminar el comodato, el comodatario no restituye la cosa al comodante, éste puede
ejercitar la acción personal para lograr judicialmente la restitución; lo mismo puede
acontecer en el arrendamiento; recordemos lo dicho a propósito del derecho de
reclamación de la cosa fructuaria de que goza el nudo propietario. El camino podrá
resultar más expedito para el demandante, pues la prueba del contrato puede ser menos
dificultosa para el perjudicado que la prueba de dominio, necesaria para reivindicar.

VI.2
ACCIÓN REIVINDICATORIA
1. CONCEPTO.

Se encuentra reglamentada en los arts. 889 a 915. (Hay algunas normas especiales en la
Ley de Quiebras).

“La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de
que no está en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela” (art.
889).

2. REQUISITOS.

Son requisitos de la reivindicatoria: (i) Que se trate de una cosa susceptible de

reivindicarse; (ii) Que el reivindicante sea dueño de ella; y (iii) Que el reivindicante esté
privado de su posesión.

2.1 Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.

(i) Cosas susceptibles de reivindicarse.

a) La cosa debe ser singular. Como ha dicho la jurisprudencia, es condición esencial

para que pueda prosperar la acción reivindicatoria que se determine y especifique de tal
manera la cosa singular que se reivindica, que no pueda caber duda en su

261
individualización, a fin de que la discusión de las partes pueda recaer sobre una cosa
concreta y que los Tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento los hechos.

No pueden reivindicarse las universalidades. Al respecto, el art. 891 anuncia una acción
especial para una particular universalidad jurídica, la herencia; tal es la acción de petición de
herencia, regulada en los arts. 1264 y sgts.

b) Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles.

Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes limitaciones consagradas en

protección de la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico (en este caso a costa del
dominio): aquellas cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacén u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas de la misma clase. En este caso, habrá
que reembolsar al poseedor el valor de la cosa (incluyendo en tal valor lo que se pagó
por ella y lo que se gastó en repararla y mejorarla) (art. 890, inc. 2). Otra excepción en
protección de la buena fe la consagra el art. 2303, a propósito del pago de lo no debido.

c) Pueden reivindicarse también los derechos reales (art. 891).

La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales,
para concederles acción reivindicatoria, más nada dispone respecto de los derechos
personales (sobre todo recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales -
genéricamente- hay también una especie de propiedad, art. 583). En realidad, la
naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente sobre cosas, hace difícil la
posibilidad, y se justifica que el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar,
como han tenido ocasión de afirmarlo los tribunales, que el título o instrumento en que
consta un derecho personal es perfectamente reivindicable.

d) También se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa

singular (art. 892 del CC).

La comunidad puede recaer sobre una cosa singular, en cuyo caso se habla más bien de
copropiedad, pero también puede recaer sobre una universalidad jurídica, caso en el cual
algunos hablan de comunidad propiamente tal. Tratándose del primer caso no cabe duda
que la cuota (por ejemplo 1/5 de una cosa determina) puede reivindicarse: es el caso del
art. 892 del CC.

El problema reside en saber si cabe la reivindicación en el segundo caso, es decir,

cuando la cosa común es una universalidad jurídica (por ejemplo, cuando se reivindica el
tercio de una cosa que forma parte de una herencia). Aquí tiene incidencia la discusión
doctrinaria referente a la naturaleza jurídica de la comunidad y concretamente el punto

262
de si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los
objetos que la componen o por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que
ningún comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto. Si seguimos la primera
doctrina (romana) podrá admitirse que pueda el comunero reivindicar su cuota en una
cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda doctrina, en la que se tiene una
cuota ideal, la conclusión ha se ser negativa. Cabe señalar que el art. 1268 del CC,
regulando la acción de petición de herencia, concede también al heredero la acción
reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma si que puede reivindicar
una cuota del objeto.

La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos. En todo caso, como la cuota

debe ser “determinada”, el actor tiene que precisar a cuanto asciende.

(ii) Cosas no susceptibles de reivindicarse.

a) El derecho de herencia: el heredero está amparado por la acción de petición de

herencia. Por ella, no se discute el dominio sino la calidad de heredero. Puesto que la
acción reivindicatoria se dirige a recuperar el dominio de una cosa singular, no cabe
tratándose de una universalidad jurídica como es la herencia. El heredero sí puede
intentar la acción reivindicatoria para reclamar cosas singulares que están dentro de una
universalidad (art. 1.268 del CC).

b) Discutiblemente, los derechos personales: sin perjuicio de que pueda

reivindicarse el documento en el cual consta el crédito.

c) Las cosas muebles compradas por su poseedor en feria, tienda, almacén u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase (art. 890, 2°
y 3° del CC). Estos preceptos han originado un conflicto con el art. 115 del C.P.P.,
cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada. Se ha sostenido que hay
contradicción entre las disposiciones, por cuanto el C.P.P. manda devolverla al dueño
sin el requisito de reembolsar lo que se gastó en adquirirla y prima este precepto, por ser
especial. En contra, se estima que no hay contradicción y que el C.P.P. sólo señala la
oportunidad de restitución de la cosa al dueño permaneciendo el derecho de reembolso
que el art. 890 del CC otorga al adquirente.

Por otra parte, se ha aplicado la disposición del art. 890 inciso 2° del Código Civil a
establecimientos no mencionados en ella, toda vez que el texto es ejemplificativo y
genérico.

d) Como se anunció, en el pago de lo no debido hay un caso en que no puede

reivindicarse. Se ha pagado una cosa que se creía deber y el supuesto acreedor la enajena.

263
Hay acción contra el tercero adquirente, si adquirió a título gratuito o si a título oneroso
y de mala fe: art. 2302 del CC. No hay acción contra el tercero de buena fe que adquirió
a título oneroso (artículo 2303).

e) Tampoco hay acción reivindicatoria cuando el tercero adquirió la cosa por

prescripción.

f) Cuando se ha declarado resuelto un contrato no hay lugar a la acción

reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491 del CC).

2.2 Que el reivindicante sea dueño de la cosa.

Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art. 893), pero debe acreditar
su calidad de dueño, pues al reivindicar -por la propia definición de la acción que
entabla- reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que éste se apoya en
la presunción de dominio del artículo 700, que el reivindicante queda obligado a destruir.

Aquí aparece una importante dificultad de la acción reivindicatoria, cual es la prueba del
dominio (probatio diabólica). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el
reivindicante adquirió la cosa por un modo originario o derivativo. En el primer caso, le
bastará probar los hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquirió por
un modo derivativo como la tradición (que será lo más frecuente), no basta con probar
que ese modo se configuró a favor del que se pretende dueño (por ej., si se trata de un
inmueble, que tiene inscripción a su nombre), porque quedará la interrogante de si el
antecesor, a su vez, tenía o no el dominio (recordando que “nadie puede transferir más
derechos que los que tiene”; nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor también
adquirió por modo derivativo, la duda persiste. Para sortear la dificultad se acude a la
prescripción adquisitiva, con más seguridad la extraordinaria. Y debe recordarse que
puede servirse de la agregación de posesiones.

El art. 894 consagrando lo que el Derecho Romano llamó acción publiciana, permite
reivindicar al que sin ser dueño, poseyendo regularmente, estaba en vías de ganar por
prescripción. El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina,
consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta acción es
necesario tener cumplido el plazo para ganar por prescripción ordinaria o basta con
tener sólo algún tiempo de posesión. Se ha sostenido que es necesario haber completado
el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupción natural de la
prescripción del primero que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya no
queda “en vías de ganar por prescripción”. Pero lo más adecuado parece ser que no es
necesario el cumplimiento del plazo de prescripción; si el plazo ya está cumplido, no es
necesaria la acción publiciana, pues bastaría alegar la prescripción con lo que se podría

264
reivindicar como dueño; por lo demás, así lo denotan el texto del precepto y la historia
de su establecimiento, según lo cual fue tomado de la legislación romana, que no exigía
el cumplimiento del plazo.

2.3 Que el reivindicante esté privado de su posesión de la cosa.

En relación con los inmuebles surge el problema de si corresponde acción reivindicatoria a

un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado
materialmente.

La solución al punto ha de buscarse en el tema de la adquisición, conservación y pérdida

de la posesión, y que plantea a su vez polémica sobre el valor de la inscripción con dos
grandes posiciones.

Considerando que la inscripción conservatoria es única y suficiente prueba de posesión,

no procedería hablar en tal situación de pérdida de la posesión, por lo que no competería
al perjudicado la acción reivindicatoria; tal afirmación es consecuencia de la posición que
atribuye a la posesión inscrita un valor absoluto y excluyente (con este predicamento, al
dueño le quedarían posiblemente la acción de precario del art. 2195, inc. 2°, y las
acciones criminales de usurpación).

Pero bien puede sostenerse también que no obstante tener posesión inscrita, al privarse
al dueño de la tenencia material, se le ha privado de una parte integrante de la posesión,
su fase material, y podría en tal caso el dueño reivindicar, al no ser integralmente
poseedor. (Con este entendimiento tendría también acción posesoria, de amparo o
restitución, según se verá más adelante).

3. CONTRA QUIÉN SE DIRIGE LA ACCIÓN.

3.1 Regla general.

Ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895), en lo cual debe tenerse especial cuidado
por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales. Esto principalmente
porque en la práctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de la persona
quien realmente está poseyendo; de ahí también la disposición de los arts. 896 y 897.

Para el caso que el poseedor fallezca, es necesario considerar que la acción reivindicatoria
tiene por objeto no sólo la entrega de la cosa, sino también el pago de otras
indemnizaciones como deterioros, devolución de los frutos o de su valor, etc. El art. 899
resuelve este caso: mientras la acción para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no
es posible cumplirla por partes), la de indemnizar es perfectamente divisible (en relación

265
a lo anterior, arts. 1526 N°2, art. 1354) el pago de las deudas hereditarias se efectúa a
prorrata por los herederos.

3.2 Excepciones.

Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la acción, sufre, sí, dos importantes
excepciones:

a) Se puede dirigir la acción contra el que dejó de poseer, ya de buena fe (art. 898) ya de
mala fe (art. 900).

a.1) De buena fe: cabe la acción en su contra, siempre que a consecuencia de la

enajenación, se haya hecho imposible o difícil la persecución de la cosa. En este caso, no
se persigue la cosa, sino que el dueño exige para sí el precio que recibió el poseedor al
enajenarla, y si éste enajenó de mala fe (aunque inicialmente adquirió de buena fe, al
enajenar lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa), para que se le pague la indemnización
de todo perjuicio. El reivindicador, al aceptar el precio, confirma la enajenación, ratifica
un acto que le era inoponible (caso de voluntad presunta). Se produce aquí una figura de
subrogación real (la cosa se reemplaza por el precio).

a.2) El poseedor estaba de mala fe: se trata de la “reivindicatoria ficta”, que se dirige
contra aquél que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya, ha dejado de poseer. Aquí,
el demandado además del pago del precio y de indemnizar todo perjuicio, responderá
por los frutos, deterioros y expensas de acuerdo a las reglas del poseedor de mala fe
vencido, en las prestaciones mutuas. Cabe consignar que el inciso final del art. 900
dispone que la obligación de saneamiento a que tiene derecho el comprador que ha sido
privado de la cosa, no pesa sobre el reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de
mala fe que dejó de poseer.

En doctrina, se ha discutido si en los casos de los arts. 898 y 900 puede hablarse de
acción reivindicatoria. Algunos sostienen que se trata sólo de acciones personales.

b) Se puede dirigir también contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente
(art. 915). El alcance de este texto motiva discusión.

En primer lugar, ha surgido controversia en su calificación. Por una parte se le ha

estimado simplemente como la acción reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite
contra el mero tenedor. En contra, se le ha considerado como una acción distinta, como
puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Código hace aplicables las
reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones
mutuas.

266
Particular relevancia ofrece la precisión de su alcance. Podría estimarse que se trata de
una acción que corresponde al que entregó la mera tenencia de una cosa a otro, por un
contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la vigencia
de esa relación, el tenedor se niega a restituir.

Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situación inversa:

aplicable sólo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un título que
justifique la detentación. Ellos serían “injustos detentadores” y no aquellos que entraron
a detentar la cosa justamente, con un antecedente habilitante, aunque después se nieguen
a restituir.

Pero también puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde
un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar
con un título justificante, pero mientras detentaba quedó sin justificación (porque ese
antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos serían, al tiempo de la
demanda, “injustos detentadores”.

La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categorías de

tenedores.

3.3 Utilidad de una acción general restitutoria.

En la doctrina se ha insinuado la conveniencia de consagrar una acción general

restitutoria para aquellos casos en los que no es posible entablar acción reivindicatoria,
acciones posesorias o acciones personales de restitución emanadas de un contrato, sea
porque el demandado no es poseedor (lo que por regla general excluye la acción
reivindicatoria), sea porque ha pasado más de un año o incluso seis meses (lo que
excluye las acciones posesorias), sea porque fue otro el contratante o simplemente no
hubo contrato alguno. La necesidad se torna imperiosa, si recordamos que el mero
tenedor puede alegar prescripción, amparándose en el art. 2510, regla tercera.

Para llenar este vacío se ha acudido frecuentemente a la acción de precario,

contemplada, en el art. 2195.

Para Peñailillo, parece más adecuado fundar tal acción general restitutoria en el art. 915,
confiriendo a este precepto un sentido extensivo, es decir, haciéndolo aplicable a todo
tenedor que a la época de la demanda, no pueda justificar aceptablemente su insistencia
en mantener la cosa en su poder

267
4. EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN.

“Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción

adquisitiva del mismo derecho” (art. 2517).

Es por ello, que, si un propietario ve que un tercero empieza a poseer el bien de su

dominio, puede reivindicarlo, pero debe hacerlo antes que aquel poseedor se lo gane por
prescripción adquisitiva.

5. MEDIDAS PRECAUTORIAS.

La acción reivindicatoria se tramita en juicio ordinario. En el intertanto el demandado

está muy protegido, ya que goza de la presunción de ser dueño de la cosa (art. 700). Por
lo demás, el art. 902, 1°, expresamente dispone que seguirá gozando del bien
reivindicado, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. El poseedor podría
enajenarlo en consecuencia, burlando las expectativas del reivindicante. De ahí que los
artículos 901 y 902 autorizan al último para solicitar ciertas medidas precautorias con el
objeto de asegurar los resultados del juicio. Si la cosa es mueble, puede pedirse el
secuestro, es decir, el depósito hecho por orden judicial en manos de un tercero. Si la
cosa es inmueble puede solicitarse prohibición de celebrar actos o contratos, medidas
para evitar el deterioro de la cosa, nombramiento de interventor, etc. (las últimas
también para cosas muebles).
6. PRESTACIONES MUTUAS.

Consisten en devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el

reivindicante y el poseedor cuando éste es vencido en la reivindicación.

El Código reglamenta estas prestaciones con cierto detalle. Tienen aplicación también en
otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como son las de acción de
petición de herencia (art. 1266) y de la acción de nulidad (art. 1687). Este precepto se
remite a las reglas generales, entendiéndose que son estas del art. 904 y sgts.

Las prestaciones mutuas están reguladas en los artículos 904 y ss. Operan como una
manifestación del principio de la reparación del enriquecimiento sin causa.

6.1 Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante.

a) Restitución de la cosa: arts. 904 y 905. El art. 904 establece que debe hacerse en el
plazo que el juez señale. Se trata de un caso excepcional de plazo judicial. (art. 1494, 2°)

268
b) Indemnización de los deterioros que hubiere causado en la cosa: art. 906. Se debe
distinguir entre poseedor vencido de mala fe o de buena fe, la que se considerará en el
momento en que se produjeron los deterioros (aplicando el art. 913 por analogía);
debemos tener presente además que después de la contestación de la demanda el
poseedor de buen fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situación es
discutible:

- Poseedor de mala fe: responde por los deterioros que por su hecho o culpa sufrió la
cosa (a contrario sensu, no será responsable de los deterioros ocasionados por caso
fortuito o fuerza mayor);

- Poseedor de buena fe: sólo responde de los deterioros cuando se aprovechó de los
mismos (por ejemplo, taló los bosques y vendió la madera de un predio que después
debió restituir).

c) Restitución de los frutos: artículos 907 y 913. También se distingue según se trate del
poseedor de buena o mala fe:

- Poseedor de mala fe: restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso
aquellos que pudo percibir el dueño con mediana inteligencia y actividad. Si no existen
los frutos, deberá el valor que tenían al momento de la percepción.

- Poseedor de buena fe: no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda Por los percibidos después responde como el poseedor de
mala fe.

La buena o mala fe se refiere al tiempo de la percepción (artículo 913).

d) Indemnización de los gastos de custodia y conservación de la cosa durante el

juicio reivindicatorio. De conformidad al artículo 904, esta obligación de indemnizar
sólo pesa sobre el poseedor de mala fe.

6.2 Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido.

a) Indemnización de los gastos ordinarios invertidos en la producción de frutos.

Sólo se indemnizan los gastos ordinarios, no aquellos extraordinarios. Tanto el poseedor
de mala fe como el de buena fe, tiene derecho al pago de estos gastos (artículo 907,
último inciso).

b) Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa. Se entiende por mejora,

toda obra ejecutada para la conservación de la cosa, para aumentar su valor o para fines

269
de ornato o de recreo. Se distinguen entonces tres clases de mejoras: necesarias, útiles y
voluptuarias.

El artículo 908 se refiere a las mejoras necesarias. Los artículos 909, 910, 912 y 913 a las
mejoras útiles. El artículo 911 a las mejoras voluptuarias.

Para el pago de las mejoras, se atenderá a dos factores: la buena o mala fe del poseedor
vencido y la calidad de las mejoras:

(i) En cuanto a las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la
buena o mala fe del poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor vencido
estas mejoras, con las salvedades que indicaremos seguidamente. Las mejoras necesarias
pueden ser de dos clases: obras materiales (artículo 908, 2º, como por ejemplo levantar
una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las
reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto); y obras inmateriales (artículo
908, 3º, como por ejemplo la defensa judicial de la finca).

Para abonarlas al poseedor vencido, el Código distingue:

- Tratándose de las obras materiales: se abonarán al poseedor dichas expensas,

siempre que hayan sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al
tiempo de la restitución. Esto significa que el poseedor vencido probablemente no
obtendrá un reembolso completo de lo invertido, pues sus obras, con el tiempo, valdrán
menos que al tiempo en que fueron hechas.

- Tratándose de las obras inmateriales, serán abonadas al poseedor vencido

siempre que se cumplan dos requisitos: 1) en cuanto ellas hayan aprovechado al
reivindicador; y 2) se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.

(ii) En cuanto a las mejoras útiles: en este caso, debemos distinguir entre poseedor de
buena o mala fe. En este caso, se atiende, para considerar al poseedor de buena o mala
fe, al momento en que fueron hechas las mejoras (artículo 913):

- Poseedor de buena fe: deben reembolsársele las mejoras útiles que ejecutó,
encontrándose de buena fe (artículo 909, incisos 1º y 2º). El inciso 3º del artículo 909 da
al reivindicante un derecho optativo, según el cual puede elegir entre pagarle al poseedor
de buena fe el valor de las mejoras útiles (considerado dicho valor el tiempo de la
restitución) o bien pagarle el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.

- Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras útiles, pero el
artículo 910 lo autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la cosa,

270
cumpliendo con dos requisitos: (i) que dichos materiales puedan separarse sin
detrimento de la cosa reivindicada; (ii) y en la medida que el reivindicante se niegue a
pagar los valores de esos materiales.

El artículo 912 determina cuándo se puede efectuar esta separación de los materiales. Se
deduce de esta norma que si los materiales no pueden sacarse sin detrimento de la cosa,
el poseedor de mala fe pierde estas mejoras.

(iii) En cuanto a las mejoras voluptuarias: el reivindicante no está obligado a pagarlas

ni al poseedor de buena o mala fe (artículo 911). Ambos tendrán si derecho de llevarse
los materiales, siempre que el reivindicante no se allane a pagarles el valor de dichos
materiales.

Cabe hacer presente que el poseedor tiene un derecho legal de retención, mientras el
reivindicante no pague o asegure el pago a su satisfacción (artículo 914).

VI.3
ACCIONES POSESORIAS

A. ASPECTOS GENERALES
1. CONCEPTO.

El Código regula estas acciones en los arts. 916 a 950. Conforme al artículo 916, son
aquellas que “tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos”.

2. CARACTERÍSTICAS.

(i) Son acciones inmuebles (art. 916 y 580).

(ii) Son acciones reales. Se ha controvertido este carácter, sobre todo como
consecuencia de la discusión relativa a la calificación de la posesión como derecho. Se ha
sostenido que siendo la posesión un hecho, no podrían tener la calificación ni de reales
ni de personales. Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones
que se ejercen contra cualquier persona, si turba o arrebata la posesión, sin que importe
la existencia de un vínculo preestablecido con ella (art. 927).

271
(iii) En el ámbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio
generalmente deja a salvo el derecho de discutir posteriormente el dominio entre las
mismas partes (arts. 563 del C.P.C.; también art. 576 del mismo Código).

En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carácter de acción posesoria se

discute, quedan a salvo incluso las acciones posesoras comunes (arts. 928 del C.C. y 564
del C.P.C.).

3. DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.

a) La acción reivindicatoria ampara el domino, o sea un derecho; las acciones

posesorias amparan la posesión, o sea un hecho.

b) El titular para ejercitar la acción reivindicatoria es el dueño y excepcionalmente el

poseedor regular cuando está en vías de ganar la cosa por prescripción (acción
publiciana). Las acciones posesorias pueden ejercitarlas el poseedor y aún el mero
tenedor en la querella de restablecimiento.

El derecho real de herencia no puede ampararse por acción posesoria, desde el

momento que es una universalidad jurídica, pero nada impide que se pueda amparar un
inmueble determinado de la sucesión.

El art. 922 consagra la acción en favor del usufructuario, el usuario y el habitador,

quienes si bien son menos tenedores de la cosa, son poseedores de sus respectivos
derechos.

Por otra parte, se dice que entre comuneros no puede entablarse acción posesoria,
puesto que entre ellos, en opinión de parte importante de la doctrina y de la
jurisprudencia, no corre prescripción.

Respecto de los bienes nacionales de uso público, como no pueden ganarse por
prescripción, ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede acción
posesoria. Pero, a su vez, si un particular adquiere un derecho de uso y goce sobre ellos,
de parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (para algunos real) con la
correspondiente acción posesoria (teoría de los derechos reales administrativos).

272
4. REQUISITOS.

4.1 Ser poseedor.

La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se exige ser poseedor

regular; la protección alcanza tanto a la posesión regular como a la irregular. Debe sí
reunir ciertas condiciones (art. 918): ha de ser tranquila, no interrumpida y por un año a
lo menos, contado en la forma que indica el art. 920 (pero es posible también la
agregación de posesiones; arts. 717, 2500 y 920). Al exigirse posesión tranquila se niega
protección a la posesión violenta. No se hace expresa referencia a que deba ser pública -
con la que privaría de protección a la clandestina y con ello a toda posesión viciosa-,
pero la jurisprudencia lo ha impuesto.

4.2 Objeto susceptible de acción posesoria.

Lo son los bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos (art. 916), en lo que
deben tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la exclusión de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes (arts. 917 y 882).

4.3 Debe interponerse en tiempo oportuno.

Tras exigirse un año de posesión para tener acción posesoria, se concede el mismo plazo
para ejercitarla.

En cuanto al cómputo del plazo, distingue la ley entre las acciones tendientes a conservar y
aquellas cuya finalidad es recuperar la posesión. Las primeras prescriben al cabo de un año
contado desde el acto de molestia o embarazo; las segundas al cabo de un año contado
desde que el poseedor anterior ha perdido la posesión. En caso de nueva posesión
violenta, el año se cuenta desde el último acto de violencia; en caso de posesión
clandestina, desde que ésta cesa.

La prescripción de las acciones posesorias, por ser plazo especial, no se suspende (2524),
en favor de las personas indicadas en el art. 2509.

En casos de actos de turbación reiterados, si cada uno configura una molestia de

naturaleza distinta, el plazo se contará individualmente para cada caso. Si se trata de
actos reiterados de una misma turbación, se ha discutido si se ha de contar desde el
último o desde el primero de tales actos.

273
5. PRUEBA.

Quien entabla una acción posesoria fundamentalmente debe probar: 1) que es poseedor
tranquilo y no interrumpido, por un año a lo menos; 2) que se le ha turbado o
arrebatado la posesión.

5.1 Prueba de la posesión.

El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de los arts. 924 y 925, traduce la

materia en el planteamiento de un problema: cómo se prueba la posesión. Mientras el
art. 924 dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, el
art. 925 establece que la posesión del suelo se prueba por hechos posesorios positivos.

Para algunos autores, el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesión de todos los
derechos reales, a excepción del dominio; este último, más fácil de ejercitarse mediante
actos materiales -y que según algunos en el lenguaje del Código se confunde el derecho
de dominio con la cosa misma-, debe probarse en la forma indicada en el art. 925 (arts.
como el 700, 715, 916, mostrarían esa diferencia entre el dominio y los demás derechos
reales). Con esta posición demuestran también no asignar a la inscripción conservatoria
un valor tan absoluto.

Para otros, que rechazan aquella confusión entre el derecho y la cosa (con preceptos
como los arts. 686 y 687, en que quedaría claro que siempre lo que se inscribe son
derechos, sea el dominio u otro derecho real, nunca los bienes mismos) y que asignan un
valor categórico a la inscripción como símbolo de posesión, el art. 924 se refiere a la
prueba de los derechos inscritos y el art. 925 a los no inscritos, es decir, que aún no se
han incorporado al régimen registral (los arts. 686, 724, 728, 729 apoyarían la solución).

La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa.

5.2 Prueba de la turbación o privación de la posesión.

Evidentemente, si se interpone acción posesoria deberá probarse también la molestia o

privación de la posesión, según el caso. Más precisamente, se deberán probar los hechos
en que consisten (art. 551 del C.P.C.) y su fecha, para dejar claro así que se interpone en
tiempo oportuno.

274
 B. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS DIVERSAS ACCIONES POSESORIAS
El Código Civil distingue varias de estas acciones. Por su parte, el CPC denomina al
procedimiento de cada una, bajo la expresión de “querellas” o “interdictos” (art. 549): (i)
Querella de amparo; (ii) Querella de restitución; (iii) Querella de restablecimiento; (iv)
Denuncia de obra nueva; (v) Denuncia de obra ruinosa; (vi) Interdictos especiales.

El Código Civil trata las tres primeras en el Tít. XIII del Libro II como “acciones
posesorias” y las siguientes en el Tít. XIV, bajo la denominación genérica de “acciones
posesorias especiales”.

1. QUERELLA DE AMPARO.

Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y derechos reales
constituidos en ellos (arts. 916 y 921 del CC y 549 del CPC).

Del concepto se desprende que el querellante aún no ha perdido la posesión y,

precisamente, se querella de amparo para impedir o poner término a la turbación o
embarazo, que en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privación o
despojo de la posesión; puede pedir conjuntamente que se le indemnice del daño
causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme (art. 921).

Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es todo acto o hecho voluntario,

ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesión entraña o supone
disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla.

La acción puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesión como

cuando en el hecho ya se ha turbado (art. 551, N° 2, del CPC.)

Se ha resuelto también que la turbación puede ser de hecho o de derecho.

2. QUERELLA DE RESTITUCIÓN.

Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.). El querellante ha sido
despojado de su posesión y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir además
indemnización por los daños causados (art. 926). Previéndose la posibilidad de
traspasos, se permite dirigir la acción contra todo el que derive su posesión del que
efectúo el despojo (art. 927). El despojo puede ser total o parcial.

275
La situación del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca presenta
la dificultad de determinar si se ha perdido o no la posesión. La respuesta dependerá, en
última instancia, de la concepción que se tenga de la inscripción conservatoria. Si se
concibe la inscripción como símbolo de posesión, en términos absolutos y excluyentes,
se puede concluir que no hay privación, y ni siquiera turbación (entonces, el afectado
habría de recurrir a la querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y actúa
dentro de seis meses; a una acción de precario, por el art. 2195; a alguna innominada
ordinaria en que se discutirían el dominio y posesión; y a la criminal de usurpación). En
este caso sólo habría turbación si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su
nombre, y privación de posesión, si efectivamente inscribe. Si se considera la inscripción
sólo como garantía de posesión, que siempre es tenencia con ánimo de dueño, en el caso
propuesto habría sin duda turbación de la posesión, lo que daría fundamento a acción
posesoria de amparo. Por último, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos
la posesión material es un elemento fundamental, y al privarse de ella, se estaría privando
del aspecto o fase material de la posesión, y por lo menos habría un despojo parcial.

3. QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.

Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera

tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del
acto de violencia (arts. 928 del CC. y 549 del CPC.).

Esta acción, denominada también “querella de despojo violento”, tiende a evitar que los
particulares se hagan justicia por sí mismos.

La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta acción, como
posesoria propiamente, o como acción personal de carácter delictual (la circunstancia de
concederse también al mero tenedor, y los textos de los arts. 928 del CC. y 564 del CPC.,
inducen a esta segunda calificación).

Esta acción prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se
suspende (conforme al art. 2524).

4. OTRAS ACCIONES.

Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 930 a 950 del CC.
y 565 a 583 del CPC. Esquemáticamente, estos textos regulan las que se denominan
“denuncia de obra nueva”, “denuncia de obra ruinosa” y otras acciones posesorias
especiales. Tratan de su consistencia, sus requisitos, el tiempo en el cual prescriben y la
concesión de acción popular en ciertas situaciones.

276
4.1 Reglas comunes.

a) La jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art.

918, que exige un año completo de posesión tranquila, en atención a que está
comprometido el interés público.

b) El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de

querellantes.

Cuando hay pluralidad de sujetos activos, también distinguimos dos situaciones: (i) Cada
uno podrá pedir la prohibición, destrucción o enmienda de la cosa; (ii) Cada uno podrá
pedir indemnización, pero sólo por el daño que haya sufrido.

c) Estas acciones no tendrán lugar contra el ejercicio de una servidumbre

legítimamente constituida: art. 947.

4.2 Denuncia de obra nueva.

Su objeto es conseguir que se prohíba toda obra nueva sobre el suelo de que se está en
posesión y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legítimamente
constituida sobre el predio sirviente: los artículos 930, 1° y 931, 1°, indican estos dos
objetivos.

El art. 930, incisos 2° y 3°, alude a obras nuevas no denunciables.

4.3 Denuncia de obra ruinosa.

Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el
ejercicio de la posesión.

Los art. 932 y 935 se refieren a las obras ruinosas denunciables

Los objetivos que se persiguen son: (i) Obtener la destrucción del edificio ruinoso; (ii)
Obtener su reparación, si ello es posible; (iii) Si el daño que se teme no fuere grave,
obtener que el dueño rinda caución de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal
estado del edificio.

Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si éste no las hace, las hará el
querellante en la forma indicada en el art. 933.

El art. 934 se pone en el caso que el edificio se derrumbe:

277
a) Si se derrumbó antes de notificarse la demanda, no hay derecho a indemnización
(sanción al querellante negligente); cabe consignar que no sólo el o los vecinos
colindantes con el edificio ruinoso pueden accionar, sino que cualquier persona, según lo
establece por lo demás el artículo 149 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones;

b) Si se derrumbó después de notificada la demanda se distingue:

- si se debió a caso fortuito, no habrá lugar a indemnización a menos de probarse

que el caso fortuito, si el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.

- si hubo dolo o culpa, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos.

La acción para pedir la destrucción de la obra ruinosa, no prescribe mientras haya justo
temor de que el edificio u obra pueda derrumbarse: art. 950

Los artículos 2323 y siguientes se refieren a la responsabilidad extracontractual por la

ruina de un edificio.

4.4 Acción popular (arts. 948 a 950).

La municipalidad y cualquier particular tendrá, en favor de los caminos, plazas u otros

lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos
que la ley concede a los dueños de heredades o edificios privados.

Si a consecuencia de haber interpuesto una acción popular, haya de demolerse o

enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor,
a costa del querellado, con una suma que no será inferior a la décima parte ni superior a
un tercio, de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño.

Adicionalmente, si se castiga el delito o la negligencia con una pena pecuniaria, se

adjudicará al actor la mitad.

4.5 Prescripción de las acciones posesorias especiales: artículo 950.

Se distingue:

a) Las que tiene por objeto indemnizar un daño, prescriben para siempre al cabo de
un año completo;

278
b) Las dirigidas a precaver un daño, no prescriben mientras haya justo motivo de
temerlo (por ejemplo, denuncia de obra ruinosa; o la acción que confiere el artículo 937,
cuando se trata de obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso);

c) La denuncia de obra nueva prescribe en un año, pero queda a salvo el derecho

para entablar la acción reivindicatoria, salvo que la obra nueva se haya construido en
virtud de una servidumbre legítimamente constituida.

279