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Las normas contenidas en la Ley de Concesiones constituyen el régimen jurídico común de las
concesiones de obras públicas y servicios públicos nacionales y a ellas deberá atenderse en
aquellos casos en los que el poder nacional decida o deba gestionar bajo régimen de concesión
una obra o un servicio público de su competencia.
1.1 Objeto
Las disposiciones de la Ley de Concesiones tienen por objeto "[...] establecer reglas, garantías
e incentivos dirigidos a la promoción de la inversión privada y al desarrollo de la infraestructura y
de los servicios públicos competencia del poder nacional, mediante el otorgamiento de
concesiones para la construcción y la explotación de nuevas obras, sistemas o instalaciones de
infraestructura, para el mantenimiento, la rehabilitación, la modernización, la ampliación y
explotación de obras, sistemas o instalaciones de infraestructura ya existentes, o únicamente,
para la modernización, el mejoramiento, la ampliación o explotación de un servicio público ya
establecido." (art. 1°).
Las disposiciones de la Ley de Concesiones rigen para los procedimientos mediante los cuales
se otorguen en concesión la ejecución de obras y la explotación de servicios públicos cuya
titularidad o competencia ejerza la República a través de los órganos o entidades que conforman
la Administración Pública Nacional (art. 4°). Con ello, quedan incluidos dentro del ámbito de
aplicación tanto la Administración Central, como los entes integrantes del sector de la
Administración Pública Nacional funcionalmente descentralizada.
De cualquier manera, ello no impide que los Estados y Municipios puedan aplicar las
disposiciones de la Ley de Concesiones para el otorgamiento en concesión de las obras o
servicios públicos de su competencia. En tales supuestos, la entidad competente tendrá a su
cargo la creación o determinación del órgano o entidad encargada de su otorgamiento, así como
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la organización y conducción de los procedimientos de licitación y otorgamiento de los contratos
y la supervisión, vigilancia y control de su ejecución (art. 5°).
Este tipo de asociaciones entre las entidades político territoriales es promovida desde el propio
texto constitucional, desde que el artículo 170 establece que "Los municipios podrán asociarse
en mancomunidades, o acordar entre sí o con los demás entes públicos territoriales, la creación
de modalidades asociativas intergubernamentales para fines de interés público relativos a
materias de su competencia […]".
Por lo que se refiere al régimen aplicable a los contratos de concesión celebrados con
anterioridad a la vigencia de la Ley de Concesiones, el artículo 63 de esa Ley dispone que éstos
se ejecutarán con arreglo a las condiciones y plazos originalmente convenidos. Sin embargo,
queda a salvo la posibilidad de que las partes puedan adaptar las disposiciones de su
contratación al nuevo régimen (art. 63).
Las normas sobre concesión están contenidas en un decreto-ley en el que se confiere a sus
disposiciones carácter de "Ley Orgánica".
La posibilidad de que un decreto normativo de primer grado regule materias que correspondan a
la ley orgánica ha sido aceptada por la doctrina y la jurisprudencia . En el caso concreto de la
Ley de Concesiones, la situación es peculiar, pues su carácter de Decreto con rango y fuerza de
"Ley Orgánica" deriva del rango "orgánico" conferido originalmente al Decreto-Ley N° 138 sobre
Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales dictado el 20 de abril de 1994.
En esa oportunidad se otorgó el rango de "Ley Orgánica" a dicho Decreto-Ley para lograr su
aplicación preferente sobre otras Leyes que regulaban algunos aspectos que formaban parte de
su ámbito objetivo de aplicación (i.e. Ley de Licitaciones y Ley de Privatización). Tal calificación
de "Ley Orgánica" se hizo fuera del marco constitucional aplicable en dicha oportunidad, es
decir, la Constitución de 1961. Ello explica la condición "orgánica" de la Ley de Concesiones
pues sólo reconociéndole tal jerarquía era posible que dicho instrumento legal tuviera efectos
derogatorios sobre el Decreto-Ley N° 138.
"El Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica Sobre Promoción de La Inversión Privada bajo el
Régimen de Concesiones, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N°
5.394, Extraordinaria, del 25 de Octubre de 1999, dictado bajo el imperio de la Constitución de
1961 como es evidente, reformó el Decreto Legislativo N° 138, del 20 de Abril de 1994, sobre
Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales (también con rango de Ley
Orgánica), en virtud de lo establecido en el literal "h" del numeral 4 del artículo 1 de la Ley
Orgánica que Autoriza al Presidente de la República para dictar medidas Extraordinarias en
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Materia Económica y Financiera requeridas por el Interés Público, publicada en la Gaceta Oficial
N° 36.687, del 26 de abril de 1999.
"Artículo 1
Se autoriza al Presidente de la República para que, en Consejo de Ministros, de conformidad
con el ordinal 8° del artículo 190 de la Constitución de la República, decrete, dentro del lapso de
seis (6) meses, contados a partir de la publicación de esta Ley, las siguientes medidas:
(...)
4.- En el Ámbito Económico Sectorial:
(...)
h) Reformar el Decreto-Ley sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos
Nacionales, para estimular las inversiones privadas en aquellas obras de infraestructura nuevas o
por concluirse y obras ya concluidas que no hayan sido dadas en concesión y servicios donde el
país requiera de grandes inversiones, así como la posibilidad de establecer asociaciones
estratégicas entre los sectores público y privado a estos mismos fines, tomando en cuenta la
legislación en materia de descentralización y transferencia de competencia".
A tal efecto, observa esta Sala que la propia Ley de Delegación o Ley Habilitante sancionada y
promulgada bajo la vigencia de la Constitución de 1961, facultó expresamente al Presidente de
la República para reformar la Ley sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos
Nacionales, la cual también tenía carácter orgánico, teniendo en cuenta, a su vez, que los actos
normativos sólo pueden ser derogados o reformados por actos de igual o superior jerarquía; lo
que equivaldría a decir, en este caso, que una ley ordinaria no puede modificar la Ley Orgánica
sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales por contravenir el orden
jurídico establecido, por lo que la supresión del carácter orgánico del Decreto Legislativo
impugnado, lo afectaría de nulidad por estar en franca colisión con la Ley que reforma.
En este orden de ideas, es necesario advertir que de llegar esta Sala Constitucional a la certeza
de la inconstitucionalidad del carácter orgánico, tal conclusión implica en definitiva la anulación
total de dicho instrumento, en virtud del principio del paralelismo de las formas".
a) Identificar los proyectos concluidos, en ejecución, o por ejecutarse, que de acuerdo a sus
características, correspondan a los que puedan ejecutarse bajo el régimen de concesión;
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j) Ejercer el seguimiento, la supervisión y el control de los contratos otorgados;
l) Conocer y decidir oportunamente sobre cualquier solicitud de ajuste de tarifas, precios u otras
modalidades de remuneración del concesionario, y en general, sobre cualquier otro factor que
pueda alterar el equilibrio o los términos de la relación contractual originalmente pactada;
m) Conocer y decidir acerca de los recursos administrativos interpuestos por los usuarios y
terceros titulares de intereses personales, legítimos y directos, relacionados con el objeto de la
Ley de Concesiones;
o) Asegurar la publicidad de las decisiones que adopte, incluyendo los fundamentos y motivos
de éstas;
En todo caso, las funciones anteriormente enumeradas, constituyen deberes mínimos del ente
concedente y no excluyen la posibilidad de que este pueda asumir otras obligaciones derivadas
del pliego de condiciones o del propio contrato de concesión.
La Ley de Concesiones prevé la creación por parte de las entidades contratantes de un órgano
denominado Comité de Concesiones, que tenga a su cargo la organización, preparación y
ejecución de los procesos de licitación para el otorgamiento de concesiones, así como el
seguimiento, inspección y control de los contratos otorgados (art. 8°). Ello constituye un
aspecto positivo de la Ley, desde que permite una especialización de funciones y se propende a
una mayor eficiencia en el trámite y otorgamiento de los contratos de concesión.
Dicho Comité debe ser designado mediante acto o resolución expedido por la máxima autoridad
del organismo o entidad de que se trate y funcionará de manera permanente, sus integrantes lo
serán a dedicación exclusiva y deberán reunir las condiciones de capacidad y experiencia
necesarias para cumplir eficientemente sus atribuciones y deberes.
En ese sentido, los Comités de Concesiones (al igual que las Comisiones de Licitaciones),
deben estar integrados por un número impar de miembros de calificada competencia profesional
y reconocida honestidad, debiendo estar representadas las áreas jurídica, técnica y económico-
financiera (art. 68 de la Ley de Licitaciones). Asimismo, la Contraloría General de la República
puede designar representantes para que actúen como observadores, sin derecho a voto, en los
procedimientos de selección de concesionarios (art. 69 de la Ley de Licitaciones).
De otra parte, los miembros de los Comités y representantes observadores deberán inhibirse del
conocimiento de los asuntos cuya competencia les atribuye la Ley, en los casos establecidos al
efecto por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de conformidad con el
procedimientos establecido en el Capítulo II, del Título II, de dicho instrumento legal (art. 70 de la
Ley de Licitaciones).
En todo caso, insistimos, en razón de los intereses que envuelve el otorgamiento de una
concesión de obra o servicio público, estimamos que deben establecerse regulaciones
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particulares por lo que se refiere a la periodicidad de las reuniones de los Comités de
Concesiones, validez de sus decisiones, forma de sus deliberaciones, etc.
Bajo el nuevo régimen legal, los usuarios de los servicios o terceros interesados podrán intentar
reclamos y formular denuncias por ante las entidades concedentes, relacionadas con actos o
resoluciones emanados de cualquiera de ellos, o con actuaciones de los concesionarios que
puedan afectar sus derechos e intereses (art. 9° de la Ley de Concesiones).
En caso que los procedimientos instaurados guarden relación con el concesionario o contratista,
éste tendrá el derecho a ser oído y a promover y a evacuar toda la documentación y las pruebas
que le favorezcan. Tal previsión no es sino un reconocimiento del derecho constitucional a la
defensa, que asiste a toda persona. Tal cuestión ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia
del Máximo Tribunal, al señalar que:
"[…] la Sala precisa que en los contratos o relaciones de servicio público (v. gr. Electricidad,
gas, agua, teléfono, la empresa prestataria del servicio está obligada por mandato constitucional,
a recibir, dar curso a todas las quejas formuladas por los usuarios y responder oportunamente a
las mismas en forma motivada (artículo 67 de la Constitución en sentido amplio) […]"
La Ley no señala cuál es la naturaleza de este reclamo. En todo caso, de la letra de la Ley es
evidente que no se trata de un procedimiento previo al ejercicio de acciones judiciales, ni de un
recurso administrativo. Por el contrario, pareciera que la intención del legislador fue el
establecimiento de mecanismos de resolución de conflictos dentro de la Administración, a fin de
evitar disrupciones que puedan afectar la prestación del servicio. No obstante, deben efectuarse
algunas distinciones.
Para asegurar que las actuaciones de los entes concedentes guarden la debida conformidad con
las políticas generales y sectoriales establecidas por el Ejecutivo Nacional, se prevé el ejercicio
del control de gestión por los propios entes concedentes.
Se trata de una modalidad de control que persigue medir la forma y el grado de eficiencia y
eficacia con que un ente u organismo ha invertido los bienes que administra y el desempeño de
sus funciones. No basta que la gestión se haya desarrollado conforme a los preceptos legales
aplicables, sino que el desempeño se haya efectuado en un marco de racionalidad, atendiendo a
las necesidades, prioridades y metas fijadas por el ente u organismo .
En tal sentido, cada uno de los entes concedentes deberá realizar auditorías de cumplimiento de
sus metas y objetivos y rendirá al Presidente de la República o al órgano de adscripción según
el caso, informes trimestrales indicativos de las metas alcanzadas en el período, los cuales
serán informados públicamente. Dicho control será ejercido, sin perjuicio de su sujeción a las
disposiciones contenidas en otras leyes en materia de contraloría (i.e. Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República).
Ahora bien, la Ley no califica el tipo de recurso administrativo que debe intentarse para aquellos
casos en que el particular concesionario decida dirimir sus controversias con el concedente en
sede administrativa. Debe atenderse, por tanto, al régimen ordinario de recursos administrativos
establecidos en los artículos 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos (LOPA).
3. También podrá ser intentado el recurso jerárquico contra las decisiones de los órganos
subalternos de los Institutos Autónomos por ante los órganos superiores. Contra las decisiones
de dichos órganos, podrá interponerse el recurso jerárquico impropio por ante el respectivo
Ministro de Adscripción (art. 96, LOPA).
3. El contrato de concesión
3.1 Definición
A pesar de establecer un régimen común para las concesiones de obras públicas y servicios
públicos, la Ley de Concesiones, no distingue entre ambos tipos contractuales y prevé una
definición única de concesión en la que comprende ambas modalidades. En ese sentido, la Ley
define a los contratos de concesión como aquellos "[...] celebrados por la autoridad pública
competente por medio de los cuales una persona jurídica llamada concesionario asume la
obligación de construir, operar y mantener una obra o bien destinados al servicio, al uso público
o a la promoción del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un servicio público,
incluyendo la ejecución de las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento o la
prestación de la obra o del servicio, por su cuenta y riesgo y bajo la supervisión y el control de la
autoridad concedente, a cambio del derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el
producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorización de inmuebles, subsidios,
ganancias compartidas con algún ente público u otra fórmula establecida en los contratos
correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente para recuperar la inversión, los
gastos de explotación incurridos y obtener una tasa de retorno razonable sobre la inversión" (art.
2°).
La nueva legislación define en una sola norma la concesión de obra pública y la concesión de
servicio público, destacando tres elementos fundamentales: el objeto del contrato, la ejecución
de la obra o prestación del servicio por cuenta y riesgo del concesionario, la supervisión y control
de la autoridad concedente, y el derecho del concesionario a percibir una tarifa por un tiempo
determinado para recuperar su inversión y obtener una tasa de retorno razonable.
Esta última característica pone de relieve un aspecto que desde siempre ha sido destacado por
la doctrina y es que, las concesiones deben recaer sobre servicios públicos comerciales e
industriales, es decir, aquellos que, por sus propias características, se asemejan al servicio de
una empresa privada. En consecuencia, son servicios que, por definición, no pueden ser
gratuitos.
De otra parte, la norma señala de manera explícita la obligación del concesionario de asumir el
riesgo de la explotación del servicio. Es de principio que el concesionario actúa como un
empresario más que busca en una determinada industria o actividad un beneficio, como
retribución por la inversión realizada, al tiempo que asume la posibilidad de que la empresa no
produzca los resultados esperados.
Lo que se persigue, en todo caso, es que se mantengan los elementos esenciales destacados
en la definición, estos son:
- la obligación del concesionario de construir, operar y mantener una obra o bien destinados al
servicio, al uso publico o a la promoción del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un
servicio público;
- que dicha actividad sea ejecutada por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la supervisión y
el control de la autoridad concedente;
- la Ley de Concesiones;
- las resoluciones, órdenes e instrucciones expedidas por el ente concedente. Dicha normativa
será aplicable tanto para el procedimiento de licitación para el otorgamiento del contrato, así
como el seguimiento y el control de su ejecución.
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g y j
El artículo 12 de la Ley de Concesiones define no sólo el marco normativo dentro del cual deberá
desarrollarse el contrato de concesión, sino también un orden jerárquico de las fuentes. En ese
sentido, estimamos que no podrán establecerse en el pliego de condiciones, disposiciones
contrarias a las establecidas en la Ley de Concesiones o su Reglamento; de igual forma, las
resoluciones, órdenes o instrucciones dictadas por el concedente, deberán ajustarse a lo
establecido en los instrumentos jurídicos a los que está subordinado.
Asimismo, cabe señalar que por disposición de la propia Ley de Concesiones, se aplicarán:
- por lo que respecta a la fase de selección de concesionario, los principios y reglas contenidos
en la Ley de Licitaciones, en cuanto resulten compatibles con el procedimiento previsto en la
Ley de Concesiones (art. 12); y
- la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, por lo que se refiere a
la garantía que constituya el concesionario sobre los proventos de la concesión, en todo aquello
que no este previsto en la Ley de Concesiones (art. 34).
e) Infraestructura de riego;
i) Edificios gubernamentales;
j) Viviendas;
Se trata, en todo caso, de obras y servicios con carácter eminentemente comercial o industrial
que pueden ser desarrolladas por particulares.
3.5 Duración
Dichos contratos podrán ser objeto de renovación, previa evaluación objetiva del desempeño del
concesionario, la cual deberá realizarse por lo menos un año antes de la fecha de terminación
del contrato. En ese sentido, se establece la posibilidad de que el ente concedente pueda
consultar la opinión de la sociedad civil organizada o de los usuarios de la obra o servicio a los
fines de decidir sobre la referida renovación.
En la Ley de Concesiones, la licitación para otorgar el contrato tiene carácter obligatorio (art. 12)
y, a tales efectos, el referido instrumento legal prevé un procedimiento licitatorio especial. Siendo
la Ley de Concesiones un instrumento limitativo de la libertad de contratación de la
Administración, sus normas serán de interpretación restrictiva. En efecto, tal como lo ha puesto
de relieve la doctrina (MARIENHOFF, DIEZ), en materia de contratación administrativa rige como
principio general la libre selección del co-contratante y, como excepción, la sujeción a
procedimientos selectivos; de ahí que sea necesaria una disposición legal expresa para que
dicho principio ceda en favor de un procedimiento enderezado a escoger a su co-contratante
(e.g. licitación, concurso) y que, en ausencia de una norma que prescriba el procedimiento de
selección, se mantenga el principio de libertad de contratación.
Ahora bien, uno de los caracteres fundamentales del nuevo régimen de concesiones es el
fomento a la iniciativa privada; de ahí que en esta Ley la iniciativa para la ejecución de nuevas
obras o el mantenimiento, rehabilitación, modernización, ampliación y explotación de obras ya
existentes pueda partir no sólo de los entes u organismos concedentes, sino también de los
propios particulares.
a. Presentación de propuesta
Una vez aprobada una propuesta en los términos previstos en la precitada disposición, ésta no
podrá ser posteriormente rechazada por razones de oportunidad o conveniencia, y la República
será responsable por los daños o perjuicios que pueda causar a los proponentes.
b. Convocatoria a la licitación
Presentado el proyecto definitivo, el ente concedente convocará a licitación dentro de los seis (6)
meses siguientes (art. 17), la cual deberá tramitarse de conformidad con el procedimiento
establecido en la propia Ley de Concesiones. En todo caso, debe advertirse que dicha
convocatoria deberá estar precedida por la evaluación preliminar de viabilidad y por la aprobación
del Ejecutivo, de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
El proponente privado tendrá derecho a participar en la licitación que se convoque en los mismos
términos y condiciones que los demás particulares, con los siguientes derechos adicionales:
b) Al participar en la licitación, su oferta económica o la del grupo que integre, será premiada
con un incremento de hasta el diez por ciento (10%) del puntaje final obtenido, en los términos
que determine la Reglamentación de la Ley y el pliego de condiciones de la respectiva licitación;
Estimamos que en el supuesto de las licitaciones originadas por particulares es razonable que
ceda parcialmente el principio de igualdad en la licitación, toda vez que ello constituye una
compensación por los esfuerzos y recursos invertidos por el proponente en la elaboración de la
obra que se licita. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las referidas excepciones al
principio de igualdad deben ser interpretadas restrictivamente, toda vez que constituyen la
ruptura de un principio general de observancia obligatoria.
Sin embargo, como excepciones al principio antes enunciado, no podrán participar en las
licitaciones reguladas por la Ley de Concesiones:
a) Las personas jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores tengan con el Presidente
de la República, con alguno de los ministros en funciones o con algún directivo o representante
de el ente concedente, parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, o sean cónyuges de alguno de ellos;
b) Aquellas personas que habiendo sido titulares de una concesión, hubieren dado lugar a su
extinción por incumplimiento del contrato;
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e) Las personas cuyos administradores hubieren sido condenados por la comisión de delitos
contra la propiedad, la fe pública, el fisco o delitos de Salvaguarda y del Patrimonio Público; y
Ahora bien, de la letra de la Ley de Concesiones se desprende que sólo pueden ser
concesionarios de obras públicas y servicios públicos las personas jurídicas. Tal cuestión motivó
el ejercicio de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad contra algunos artículos de la Ley
de Concesiones, por considerar que eran violatorios del principio constitucional de igualdad (art.
21, Constitución). Al resolver dicho recurso, el Máximo Tribunal observó la inexistencia de tal
violación, considerando que "la preocupación regulatoria perseguida por el Ejecutivo Nacional al
dictar el Decreto con Rango y Fuerza de Ley cuestionado, fue justamente determinar claramente
el tipo de sujetos de derecho que ofrecieran la respuesta más segura y eficiente de cara a la
envergadura de las obras y servicios que pueden darse en concesión; lo cual se ve
perfectamente avalado por la responsabilidad patrimonial del concesionario, evitando igualmente
-entre otras- situaciones tales como los conflictos de tipo sucesoral que pudiesen devenir del
otorgamiento de una concesión de la gestión de un servicio público a una persona natural y que
ésta falleciese" .
A lo anterior, la Sala Constitución agregó: "el hecho de que sólo las personas jurídicas puedan
acceder a una concesión, en manera alguna implica una limitación a las personas naturales, por
cuanto supone únicamente que las mismas, a los efectos de obtener una concesión, tendrán
que instrumentalizar su interés a través de los mecanismos jurídicos establecidos para que las
personas naturales ejerzan actividades como las que regula el citado Decreto, constituidas
como personas jurídicas".
La exigencia de que sea una persona jurídica quien actúe como concesionario tiene su
fundamento además en la necesidad de garantizar la continuidad del servicio y en las ventajas
que pueden obtenerse de una organización empresarial para acceder a fuentes de financiamiento
y la regularidad y permanencia de sus actividades.
Independientemente de que la licitación sea originada por un particular o se haga por iniciativa de
la Administración, antes de adoptarse la decisión de efectuar la convocatoria, el ente u
organismo concedente deberá practicar la evaluación preliminar de los proyectos para determinar
su conveniencia, prioridad y viabilidad.
A tales efectos, deberán considerarse los aspectos técnicos y financieros, las ventajas
económicas que se esperan de cada proyecto, su costo estimado, los ingresos potenciales
previstos provenientes de la explotación de la infraestructura y su impacto ambiental. Se tomará
en consideración también la importancia regional o nacional de cada proyecto a los fines de
establecer su prioridad relativa.
De igual forma, cuando se trate de proyectos a ser financiados en parte por medio de aportes
públicos, se hará especial consideración en relación con las fuentes de financiamiento y a la
estrategia propuesta para la obtención del financiamiento (art. 13).
Cumplida la evaluación preliminar de los proyectos, el Ministerio que corresponda, ya sea
actuando en ejercicio de su competencia o como ente de adscripción, los presentará al
Presidente de la República a los fines de su aprobación en Consejo de Ministros (art. 14).
3.6.4 Preselección
La preselección, por tanto, tiene carácter optativo para la entidad u organismo concedente,
quienes atendiendo a los criterios de magnitud, complejidad o costo de la contratación podrán
decidir si convocan o no a una preselección antes de proceder a la licitación.
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Una vez comprobada la capacidad y antecedentes de las empresas convocadas, el ente u
organismo concedente seleccionará entre los concurrentes aquellos que presenten las mejores
credenciales rigiéndose por las especificaciones que para tal efecto establezca el pliego de la
licitación. Seguidamente, invitará a los preseleccionados a presentar propuestas dentro de los
plazos y bajo las condiciones que establezca el indicado pliego, debiendo sujetarse en todo
caso al procedimiento licitatorio establecido en la Ley, sin perjuicio de que con anterioridad a
dicha invitación se suministre a los preseleccionados versiones preliminares de la
documentación respectiva y solicite de éstos observaciones y comentarios sobre los pliegos de
condiciones y el texto borrador del contrato (art. 22).
3.6.5.1 Noción
Ahora bien, a nivel de la doctrina se ha debatido la naturaleza jurídica del pliego de condiciones.
El carácter general de dicho pliego y su integración al marco regulatorio del contrato ha llevado a
los autores a cuestionar si se trata de normas de derecho voluntario o de condiciones que se
integran en el contrato. Al respecto, estimamos que deben efectuarse algunas distinciones pues
la determinación de la naturaleza jurídica de este instrumento jurídico vendrá dada por el tipo de
disposiciones o pliego de que se trate.
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El pliego de la licitación puede componerse de varios documentos o partes: en primer lugar,
consagra disposiciones generales que regulan el procedimiento de selección del contratista; y
en segundo término, establece disposiciones especiales destinadas a regir el contrato en su
ejecución. De ahí que suela diferenciarse -aunque ni la Ley de Concesiones ni la Ley de
Licitaciones lo hagan- entre el pliego base de la licitación y el pliego de condiciones generales
de la contratación. Como se dijo anteriormente, el primero de ellos, está destinado a regular el
proceso de selección hasta que se produzca la adjudicación y, el segundo, regirá los términos
en que se desarrollará el contrato. En todo caso, la diferenciación de disposiciones no alude -
necesariamente- a distintos instrumentos jurídicos, pues en uno sólo pueden estar contenidos
ambos pliegos.
Así entonces, si nos referimos al pliego base de la licitación, no cabe duda de que se trata de
normas formuladas unilateralmente por la Administración, de aplicación general, abstracta y
obligatoria a todos los interesados que se adhieren libremente a ellas, a objeto de regir todo el
proceso de selección del contratista.
Por el contrario, si hacemos referencia al pliego que establece sólo las condiciones de la
contratación, encontramos que gran parte de la doctrina se inclina a favor de la naturaleza no
normativa. Así, GARCÍA ENTERRÍA afirma que la posibilidad de modificar el pliego de cláusulas
generales por cláusulas particulares posteriores, es un elemento ilustrativo que niega el valor
normativo del pliego de condiciones generales .
3.6.5.3 Caracteres
El pliego de condiciones ha sido caracterizado como un documento que goza de los caracteres
de: generalidad, obligatoriedad, orden público y publicidad:
a. Generalidad
b. Obligatoriedad
La obligatoriedad actúa en dos direcciones, esto es, tanto para el concedente, como para los
interesados. Para el primero, el Pliego de Condiciones será siempre vinculante y de aplicación
preferente en los aspectos que regula. Desde la perspectiva del concesionario, la obligatoriedad
del pliego atañe a la sujeción de éste a las disposiciones generales y particulares allí previstas.
c. Orden público
d. Publicidad
A los fines de su conocimiento por los interesados, debe darse publicidad al Pliego de
Condiciones, mediante su entrega a los licitantes. Sin embargo, advertimos que no debe
confundirse la publicidad del pliego de condiciones con la publicidad de la licitación, pues
mientras la primera persigue hacer del conocimiento de los interesados las condiciones
generales y particulares de la contratación, la segunda da inicio al procedimiento de selección
del concesionario.
3.6.5.4 Contenido
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licitación, estipula las especificaciones técnicas, administrativas y legales, que rigen el proceso
de selección del contratista.
d) Grado de riesgo que asume el participante durante la construcción de la obra o prestación del
servicio;
f) Fórmulas e índices a ser utilizados para la fijación o determinación de tarifas, precios y demás
modos de retribución del concesionario;
g) Indices a ser utilizados para la determinación de la tasa interna de retorno del inversionista;
h) La forma y el plazo en que el concesionario podrá solicitar la revisión del sistema tarifario, de
su fórmula de reajuste o del plazo de la concesión, por causas sobrevinientes que así lo
justifiquen;
j) Origen de los fondos para ejecutar los trabajos y el importe autorizado para el primer ejercicio,
en el caso de proyectos cuya ejecución demande de aportes públicos;
n) Antecedentes que deben entregar los licitantes en las ofertas técnica y económica;
o) Forma, fecha, hora y lugar de la presentación de las ofertas y formalidades del acto de
apertura;
La razón ética-jurídica de la licitación pública radica en que la oferta puede ser presentada por
todo aquel que, hallándose en condiciones legales, desee presentar su proposición. Es este el
fundamento básico del principio de generalidad o concurrencia, el cual supone una prohibición
para la Administración de imponer restricciones u obstáculos que impidan el libre acceso al
procedimiento de licitación. La concurrencia, como señala MONEDERO, posibilita la defensa del
interés económico del Estado en la preparación del contrato, pues sólo operando dentro de un
mercado de competencia perfecta cabe obtener la mejor oferta .
Busca asegurar que los aspirantes concursarán en las mismas condiciones, recibiendo un trato
justo y sin preferencias o discriminaciones de ningún tipo. El respeto a este derecho se logra no
sólo mediante un trato efectivamente igualitario por parte de la Administración a los
concursantes, sino también, con la sujeción estricta de la Administración a las normas de la
licitación y a los principios rectores del procedimiento.
La igualdad, en definitiva, persigue asegurar que desde el principio del procedimiento todos los
participantes se encuentren en similares condiciones y con idénticas posibilidades. En ese
sentido, MARIENHOFF afirma que "...para lograr su finalidad, la licitación debe reunir ese
carácter de igualdad, pues esta excluye o dificulta la posibilidad de una colusión o connivencia
entre algún licitador u oferente y la Administración Pública, que desvirtúen el fundamento ético
sobre el cual descansa la licitación y que, junto con los requisitos de concurrencia y publicidad,
permite lograr que el contrato se realice con quien ofrezca mejores perspectivas para el interés
público..." .
Constituye uno de los principios fundamentales sobre los cuales descansa cualquier
procedimiento selectivo, desde que contribuye a preservar la moralidad y pulcritud de la
licitación, asegurando además el cumplimiento de los dos primeros principios mencionados.
La publicidad contribuye al respeto del principio de igualdad, desde que permite a todos los
participantes conocer -sin discriminación- la existencia y característica de cualquier decisión
que los afecte durante el procedimiento. En ese sentido el principio de publicidad obra en varias
direcciones, a saber: (i) da a conocer la apertura de la licitación a todos los sujetos que,
reuniendo los requisitos mínimos establecidos, tengan intenciones de participar; (ii) garantiza la
igualdad de los participantes al asegurar que todos conozcan de las formalidades que se
seguirán para la tramitación y el conocimiento oficial y uniforme de los resultados; (iii) propende
a la transparencia, objetividad e imparcialidad del procedimiento; (iv) da eficacia al
procedimiento, pues sólo por medio de la publicidad se puede dar a conocer su apertura e
informar a los participantes los resultados.
La igualdad, concurrencia y publicidad (en especial este último) configuran a su vez otro
principio, como es el de transparencia, ya que el procedimiento licitatorio debe reflejar un manejo
pulcro e íntegro de las finanzas públicas, en miras a la protección y tutela del interés general, y
no a favor de intereses particulares.
3.6.7.1 Convocatoria
La convocatoria a licitación debe ser hecha del conocimiento de los interesados por todos los
medios posibles de difusión locales, nacionales e internacionales, atendiendo a la magnitud o
complejidad de los proyectos involucrados. Como mínimo, la convocatoria deberá publicarse por
dos (2) veces en un diario de circulación nacional y deberá expresar la descripción general y
objetivos del proyecto y la forma de adquisición del pliego de condiciones de la licitación (art.
23).
Las ofertas serán recibidas en acto público por el ente concedente, en el día, hora y lugar
indicado para este efecto en el pliego de condiciones.
e) El menor valor presente de las tarifas, peajes u otra modalidad de retribución del
concesionario;
f) El menor valor presente de las amortizaciones o pagos que en su caso deba hacer la
República al concesionario.
g) Las ventajas y desventajas del plan de financiamiento propuesto y su adecuación para atender
los costos de construcción, operativos y de mantenimiento del proyecto.
El contrato será adjudicado a quien formule la mejor propuesta económico-financiera entre las
aceptadas desde el punto de vista técnico. La adjudicación podrá efectuarse aún cuando en el
proceso de licitación se haya presentado una sola oferta, sin perjuicio de la facultad del
concedente de desestimar todas las ofertas mediante acto motivado (art. 28).
En caso de quedar desestimadas todas las propuestas presentadas, no nacerá para los
oferentes derecho alguno de pedir indemnización. El ente concedente podrá licitarla de nuevo
admitiendo a todos los que participaron en la anterior licitación y a cualquier nuevo proponente
que cumpla los requisitos establecidos para presentar propuestas.
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a) Constituir una sociedad mercantil de nacionalidad venezolana con quien se entenderá
celebrado el contrato y cuyo objeto será la construcción rehabilitación, modernización,
ampliación y explotación de obras y servicios públicos, incluyendo particular referencia al objeto
de la concesión adjudicada.
c) Autenticar el contrato de concesión, los poderes otorgados y las garantías ante Notario
Público.
Deben realizarse varias distinciones en cuanto a los pasos que deberá seguir el concesionario
seleccionado para la materialización de la adjudicación:
El contrato deberá ser presentado por ante Notario Público, a los fines de su autenticación,
conjuntamente (i) con los poderes otorgados a las personas que representan al concesionario y
al órgano o ente concedente; y (ii) y los documentos en los cuales se constituyeron las
garantías.
El contrato, los poderes y las garantías autenticadas, deberán ser registradas por ante el
concedente. La Ley de Concesiones, no hace referencia alguna a la obligación por parte de los
entes u órganos concedentes de mantener este Registro. En consecuencia, corresponderá al
Reglamento ejecutivo establecer dicha obligación, y las condiciones en las que funcionará.
El contrato de concesión quedará perfeccionado al ser suscrito por las partes contratantes y
deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República (art. 28) y, una vez publicado, tendrá
carácter público.
La constitución de garantía definitiva tiene como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato
ya formalizado y las responsabilidades del contratista frente a la Administración y las
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y y p y
responsabilidad del contratista frente a terceros.
3.6.10.2 Caracteres
La garantía definitiva regulada en la Ley de Concesiones, tiene los mismos caracteres generales
de las garantías prestadas en la contratación administrativa :
a. Unilateralidad:
La garantía se hace en beneficio de una sola de las partes, ésta es, el ente u órgano
concedente.
b. Obligatoriedad
c. Consustancialidad
d. Inembargabilidad
La garantía principal constituida por el concesionario, dada la finalidad para la cual fue
constituida, no puede estar sujeta a embargo.
a. una garantía definitiva correspondiente a la fase de construcción, cuya forma y monto será
establecido en el pliego de condiciones.
b. una garantía para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas con motivo de la
explotación, en la forma y monto que determine el pliego de condiciones. Esta garantía deberá
ser constituida con carácter previo a la puesta en funcionamiento de la obra o del servicio o de
una parte o sección de éstos.
El contrato de concesión, según ya hemos señalado, está regido por un marco regulatorio
integrado por la Ley de Concesiones y su Reglamento, el pliego o bases de condiciones del
contrato y las resoluciones, órdenes e instrucciones expedidas por el concedente actuando en
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y p p
el ámbito de sus competencias (art. 12). Sin embargo, la doctrina -SARMIENTO GARCÍA- ha
enfatizado también la aplicabilidad de ciertos principios de hermenéutica que deben orientar la
interpretación y ejecución de todo contrato de concesión:
Las partes deben respetar la letra de la contratación y, en tal sentido, la interpretación en modo
alguno puede significar desvirtuar el contrato, o hacer decir a las partes algo que jamás fue
expresado o pensado por estas. La interpretación debe ser hecha, conforme a los principios de
la buena fe, es decir, con un criterio de recíproca lealtad.
Especialmente ilustrativa ha sido la jurisprudencia argentina al expresar que "La buena fe es una
directiva general, un "standard" jurídico, cuya característica es la ductibilidad, la flexibilidad y su
aptitud de adaptación, por lo que no tiene un contenido exacto e invariable, sino que requiere una
determinación específica en cada caso concreto, teniendo en cuenta lo que los sujetos
verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión" .
Las cláusulas que confieren exclusividad o monopolio para la prestación de un servicio público
deben interpretarse con un criterio restrictivo, pues ello constituye la única manera de preservar
la constitucionalidad del privilegio o monopolio en contra de las reglas de libertad de industria y
comercio previsto en la Constitución .
En tal sentido, SARMIENTO GARCÍA señala que "Toda vez que el servicio es creado parta
satisfacer necesidad de la comunidad, la creación de monopolios o regímenes de exclusividad
nunca puede ir en detrimento de los usuarios; en consecuencia -y por ejemplo- el derecho de los
usuarios a la elección de la tarifa más baja debería prevalecer sobre el derecho de la
concesionaria o licenciataria de obtener mayor ganancia".
Tratándose de un servicio público, la interpretación del contrato debe efectuarse de manera que
favorezca el funcionamiento del servicio. En tal sentido, destaca SARMIENTO que la concesión
apareja el ejercicio de potestades públicas por parte del concesionario, colocándolo en una
situación de excepción que, como tal, debe ser interpretada restrictivamente.
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Ahora bien, la Ley de Concesiones distingue el régimen de ejecución en las dos fases en las
que se desarrolla el contrato de concesión: la etapa de construcción y la etapa de explotación
El régimen jurídico aplicable durante la etapa de construcción de obras, será el siguiente (art.
31):
b) Sujeción del concesionario al contrato, al pliego y al proyecto aprobado: Las obras deberán
ejecutarse con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de condiciones, en
el proyecto aprobado, en el contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica
del contrato diere al concesionario el Inspector designado por el ente concedente. Durante el
desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía que establezca el pliego de
condiciones, el concesionario es responsable de los defectos que pueda presentar la
construcción.
c) Riesgo del concesionario: Las obras se ejecutarán a entero riesgo del concesionario,
incumbiéndole hacer frente a cuantos desembolsos fueren precisos hasta su total terminación.
La República no será responsable de las consecuencias derivadas de los contratos que celebre
el concesionario con los constructores o suministradores.
De otra parte, siendo que la ejecución es realizada por cuenta y riesgo del concesionario, es
lógico también que la República no este obligada a responder por los incumplimientos derivados
de los contratistas del concesionario.
e) Exclusión de la concesión de los bienes del dominio público que aparecieren durante la
ejecución del contrato: Tanto las aguas como las minas o materiales que aparecieren como
consecuencia de la ejecución de las obras públicas no se entenderán incluidos en la concesión
y su utilización por el concesionario se regirá por las normas contenidas en la legislación
especial aplicable en cada caso.
g) Obligación del concesionario de cumplir los plazos previstos: El concesionario está obligado a
concluir las obras y ponerlas en servicio en las fechas y plazos que establezcan el pliego de
condiciones y el contrato. El pliego de condiciones fijará las sanciones aplicables por los
incumplimientos.
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i) Plazo de garantía: El plazo de garantía comenzará a correr desde la fecha de levantamiento
del acta de recepción de la obra de parte del Inspector. Dicho plazo será establecido atendiendo
a la naturaleza y complejidad de la obra y en ningún caso podrá ser inferior a dos (2) años, sin
perjuicio de la responsabilidad que pueda caber al concesionario por vicios ocultos de la
construcción.
El legislador no fue claro en relación con el plazo de garantía a que se refiere el literal f) del
artículo 31 de la Ley de Concesiones, pues dicha garantía no encuadra dentro de las garantías
definitivas (de ejecución y de explotación) a que se refiere el artículo 30 de dicho instrumento
jurídico. Pareciera que se trata de una nueva garantía que deberá ser constituida por el
concesionario, una vez concluida la obra, para garantizar la calidad de ésta y su funcionamiento
u operación en condiciones óptimas. En todo caso, consideramos que este aspecto deberá ser
aclarado y desarrollado por el reglamentista.
5.1.1 En general
Desde el momento en que se perfeccione el contrato, nacen para el concesionario los derechos
a (art. 33):
b) Explotar las obras ejecutadas y percibir los peajes, precios y demás asignaciones o
beneficios convenidos y debidamente establecidos en el pliego de condiciones o en el contrato;
c) Solicitar la revisión del régimen económico de la concesión y del plazo de ejecución por
causas sobrevinientes, y a obtener, si fuere el caso, las compensaciones a que hubiere lugar
que podrán hacerse efectivas por medio de la revisión del régimen tarifario u otras fórmulas de
remuneración del concesionario, de su fórmula de reajuste o del plazo del contrato, pudiendo
utilizarse para ello uno o varios de estos factores a la vez;
El concesionario, en general, esta facultado para ejecutar todas aquellas actividades que no le
estén prohibidas por la ley o el contrato, y que sean necesarias para su adecuada ejecución.
Previa autorización del concedente, el concesionario puede constituir prenda sin desplazamiento
de posesión sobre su contrato de concesión o sobre los ingresos futuros que éste produzca,
para garantizar el cumplimiento de obligaciones crediticias contraídas para financiar su ejecución
(art. 34). Igualmente, podrá ceder u otorgar en prenda cualquier pago ofrecido por la República y
que conste en el contrato.
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La Administración tiene en cuenta las condiciones particulares del concesionario para el
otorgamiento de la concesión y tiene interés en que dicho concesionario se mantenga prestando
el servicio. Como manifestación del carácter intuitu personae del contrato de concesión lo
encontramos en el artículo 35 de la Ley de Concesiones que prohibe la cesión del contrato sin
autorización del Ejecutivo Nacional. Esta prohibición opera como principio general en la materia.
En todo caso, la posibilidad de que el concesionario pueda ceder su contrato y las garantías que
gravaren a éste, no desvirtúa el principio general: el contrato no puede ser cedido. En
consecuencia, de acuerdo con el régimen de la Ley de Concesiones, la cesión voluntaria o
forzosa de la concesión deberá ser total, comprenderá todos los derechos y obligaciones
derivados del contrato y la persona jurídica que pretenda sustituirse en el concesionario, incluido
el acreedor prendario, deberá reunir los requisitos establecidos para ser licitante, no podrá estar
sujeta a inhabilidades y acreditará suficientemente su capacidad para cumplir las metas, plazos,
especificaciones técnicas y demás obligaciones y requisitos fijados en el pliego de condiciones
y en el contrato (art. 35).
"La ley establecerá en las concesiones de servicio público, la utilidad para el concesionario o
concesionaria y el financiamiento de las inversiones estrictamente vinculadas a la prestación del
servicio incluyendo las mejoras y ampliaciones que la autoridad competente considere
razonables y apruebe en cada caso"
En efecto, la utilidad que percibirá el concesionario y el plan de inversiones, son elementos cuya
determinación debe efectuarse en cada caso concreto, atendiendo al objeto de la concesión. Se
trata de una tarea propia de la Administración y no de un órgano legislativo; es la Administración
quien, como titular del servicio, conoce las condiciones en las cuales éste debe ser prestado y
mantenido por el concesionario.
Por ello estimamos que la norma constitucional debe ser restringida; la precitada disposición
transitoria, ordena al legislador establecer limitaciones o parámetros para fijar la utilidad y el
financiamiento de las inversiones vinculadas a la concesión. Una interpretación en sentido
contrario sería absurda, pues ello implicaría que la Administración deba acudir por ante el órgano
legislativo cada vez que vaya a otorgar un servicio en concesión.
a) Cumplir y hacer cumplir el contrato con estricta sujeción a las normas, los proyectos,
especificaciones técnicas y estándares de calidad establecidos en la Ley, en su Reglamento y
en el pliego de condiciones;
b) Acatar las directrices, ordenes o resoluciones emitidos por el ente concedente en el ámbito
de sus atribuciones;
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c) Permitir y facilitar las inspecciones y auditorías que tengan por objeto verificar su desempeño
y comprobar el cumplimiento de las condiciones de calidad, precio y adecuación técnica de las
obras ejecutadas y de los servicios prestados;
g) Indemnizar los daños y perjuicios que se causen a terceros con motivo de la ejecución del
contrato de concesión, a menos que tales daños fuesen la consecuencia inmediata de una
orden o instrucción emanada del ente concedente o de cualquier otro órgano o entidad de la
Administración.
El interés público se configura así como un título habilitante para la Administración concedente
para intervenir unilateralmente las relaciones concesionales. No es necesario, por tanto, que
dichos poderes tengan su origen en una relación contractual, pues las competencias, titularidad
sobre la actividad o servicio y los fines públicos, consustanciales a la Administración Pública,
son suficientes para legitimar las actuaciones unilaterales.
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El poder de dirección y control que ejerce la Administración concedente sobre contratación es
amplia y abarca aspectos técnicos, comerciales financieros y legales y la falta de ejercicio de
dicho poder puede constituirse en un elemento generador de responsabilidad por la
Administración. Estos poderes se manifiestan con particular intensidad en el caso de los
contratos de concesión, dado el interés público inherente a esa modalidad contractual y, en tal
sentido se distinguen controles :
6.1.1.1 Administrativos
Dirigidos a impulsar la ejecución del contrato y verificar el cumplimiento por parte del contratista
de los trámites y diligencias que debe realizar. Esto incluye, la elaboración de las actas de
inicio, recibo, suspensión y liquidación; la verificación de que la obra se desarrolle dentro del
esquema presupuestario aprobado; el pago por el contratista de los salarios de los trabajadores,
entre otros aspectos.
6.1.1.2 Técnicos
6.1.1.3 Financieros
6.1.1.4 Legales
De otra parte, para el caso de aquellas concesiones que sean desarrolladas bajo un régimen de
libre concurrencia y competencia, el órgano encargado de velar la existencia de condiciones de
libre competencia en el mercado (i.e. Superintendencia para la Promoción y Protección de la
Libre Competencia) deberá cuidar que los concesionarios desarrollen sus actividades en un
marco de sana competencia que vaya en beneficio de los usuarios del servicio.
Las ganancias de los empresarios que desarrollan sus actividades en el ámbito general de
libertad económica están sometidas a un régimen impositivo general y, normalmente, sin
incentivos de ninguna naturaleza. El concesionario que ha obtenido un poder monopólico o
cuasi-monopólico de ejercer una actividad, debe devolver a la sociedad lo que excede de una
ganancia razonable, de acuerdo con la naturaleza del servicio que presta .
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La Administración debe exigir al concesionario que adecue el servicio a las necesidades de los
usuarios. Para ello, el artículo 40 de la Ley de Concesiones prevé la posibilidad de que en
aquellos casos en los cuales la obra resultare insuficiente para la prestación del servicio en los
niveles definidos en el contrato de concesión o en el pliego de condiciones la Administración
pueda suscribir de un convenio complementario al referido contrato de concesión.
Se trata de una facultad consustancial a todo contrato administrativo y opera aún a falta de
disposición expresa. La justificación de esta potestad se encuentra, como señala GARCÍA DE
ENTERRÍA, en tratar de evitar que las posibles divergencias entre la Administración y el
contratista puedan traducirse en un perjuicio para el interés público, como inevitablemente
ocurriría si, producidas éstas, hubiera de quedar en suspenso la ejecución de la obra o la
prestación del servicio hasta tanto se resolviese en firme la controversia por el juez competente .
En tal sentido, de surgir discrepancias entre las partes durante la ejecución del contrato acerca
de la interpretación, el alcance o inteligencia de sus disposiciones, el ente concedente, de no
lograrse un acuerdo, interpretará mediante acto administrativo debidamente motivado las
estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia (art. 38).
En todo caso, teniendo en cuenta que el acto por medio del cual se procede a interpretar el
contrato constituye un acto de naturaleza administrativa, queda a salvo el derecho del
concesionario de solicitar su revisión. De ahí que el concesionario pueda utilizar los mecanismos
de solución de controversias que prevé la propia Ley de Concesiones (i.e. conciliación,
transacción o Tribunal Arbitral) para la defensa de sus intereses y reclamar los daños o
perjuicios que el acto administrativo pueda ocasionarle. Igualmente, si así lo permite el contrato,
el concesionario también podría ejercer por ante la Sala Político-Administrativa de la Corte
Suprema de Justicia, el recurso de interpretación establecido en el numeral 14 del artículo 42 de
la Ley Orgánica que rige las funciones de ese Alto Tribunal, a fin de obtener un pronunciamiento
judicial en relación con el alcance e inteligencia de las disposiciones contractuales objeto del
debate.
El primer límite que enfrenta la facultad de modificación unilateral tiene carácter objetivo y viene
determinado por la conservación de la naturaleza del contrato celebrado. A ese límite aludió la
Corte Federal y de Casación en sentencia del 5 de diciembre de 1944, cuando a la par de
reconocer que la Administración puede introducir modificaciones en el plan de la obra,
aumentándola o disminuyéndola, aclara que ese poder debe ejercerse "[...] dentro de ciertos
límites que no lo desnaturalicen [...]".
Es necesario también que la finalidad aducida por la Administración para introducir cambios en
el contrato sea cierta, sincera en relación con su objeto. No puede la Administración hacer uso
de sus facultades de modificación con fines distintos a los expresados, so pena de incurrir en
desviación de poder
Siendo que el ius variandi se ejerce mediante actos administrativos unilaterales, es necesario
que tales actos sean dictados en un todo de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable.
En consecuencia, la modificación debe ser ordenada por la autoridad competente, siguiendo los
procedimientos que se hubieren establecido a tales efectos, que los motivos para la modificación
sean verdaderos y que la finalidad perseguida se ajuste con los motivos señalados.
En efecto, es de la esencia de toda relación contractual, y ello no escapa de ser así en el caso
de los contratos administrativos, que cuando un particular celebra una convención con la
Administración, lo hace con un fin de lucro, con la intención o propósito de obtener un beneficio.
El particular que contrata con la Administración, lo hace a su propio riesgo y ventura, asumiendo
las cargas que puedan resultar de su negocio jurídico.
En virtud del principio de riesgo y ventura pareciera que nada obliga a compensar al contratista,
pues los hechos que pudieren causar un desequilibrio contractual son absolutamente ajenos e
independientes de la actividad administrativa. Bajo esa perspectiva, nada se opondría a la
aplicación rigurosa de la lex contractus y, en consecuencia, a la resolución del contrato en el
caso de que el contratista se vea obligado a incumplir lo pactado. Sucede, sin embargo, que
esta solución en nada beneficia al interés público que envuelve la contratación. En la
contratación administrativa, la lógica de la lex contractus (de aplicación rigurosa en la
contratación de Derecho común), -que impulsa la resolución por incumplimiento- se enfrenta con
la noción de interés público, presupuesto condicionante de toda la actividad contractual de la
Administración, trayendo como consecuencia que dicho principio haya sido matizado en materia
de contratación administrativa.
Dadas las potestades exorbitantes de las que goza la Administración contratante, el particular
encuentra como contrapartida a éstas facultades, el derecho al equilibrio económico del
contrato, el cual se traduce en la facultad del particular de exigir el resarcimiento por los daños
causados por la propia actividad administrativa o por otras causas.
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La máxima de que los contratos deben ejecutarse de buena fe no es exclusiva del derecho
privado; trátase de un principio general y por tanto aplicable también en el Derecho
Administrativo. De ahí deriva que las potestades excepcionales que posee la Administración
para adecuar la ejecución de los contratos a los intereses públicos, no pueden significar
desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella. Ello se logra protegiendo
el resultado económico que perseguía el contratante, es decir, socorriéndose de lo que se ha
denominado en el Derecho francés ecuación económico-financiera del contrato.
El régimen de los contratos administrativos descansa en dos ideas fundamentales: de una parte,
se afirma la existencia a favor de la Administración de prerrogativas exorbitantes del derecho
común de los contratos y, de otra, se reconoce al contratista el respeto del equilibrio financiero
considerado en el contrato.
Cuando el beneficio que concierne al contratista, sea por causas imputables a la Administración
o por causas que no conciernen a ésta sobrevinientes e imprevisibles en el momento de
contratar, sufre un menoscabo, este tienen derecho a que el beneficio previsto le sea
restablecido, o que los perjuicios ocasionados sean atenuados, esto es lo que se ha
denominado derecho al restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato o
restablecimiento de la ecuación financiera. En este equilibrio se expresa realmente la existencia
del contrato.
Así pues, el equilibrio financiero o la ecuación financiera del contrato, es una relación
establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato entre un conjunto
de derechos del contratista y un cúmulo de obligaciones de este consideradas equivalente y
equitativas. En consecuencia, si bien es cierto que el contratista debe soportar el riesgo normal
del contrato, no es menos verdad que está exento de responsabilizarse por un riesgo anormal
que lo privaría de las ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación contractual
hubiera podido cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta inicialmente.
Como señala DIEZ, si bien es cierto que el interés público exige la modificación del contrato, no
lo es menos que los quebrantos que ello ocasiona deben ser resarcidos ; a fin de preservar el
equilibrio económico del contrato, la Administración debe indemnizar al concesionario en caso
de que se le provoquen perjuicios. Dicha indemnización pueden materializarse de varias formas,
sea a través de modificaciones en el plazo de la concesión, en las tarifas, en los aportes o
subsidios o en otros factores del régimen económico de la concesión pactados, pudiendo utilizar
uno o varios de esos factores a la vez (literal c. del art. 33).
En primer lugar, el literal c) del artículo 33 de la Ley de Concesiones establece el derecho del
concesionario a "Solicitar la revisión del régimen económico de la concesión y del plazo de
ejecución por causas sobrevinientes, y a obtener, si fuere el caso, las compensaciones a que
hubiere lugar que podrán hacerse efectivas por medio de la revisión del régimen tarifario u otras
fórmulas de remuneración del concesionario, de su fórmula de reajuste o del plazo del contrato,
pudiendo utilizarse para ello uno o varios de estos factores a la vez".
6.3.4.1 Noción
La teoría de la imprevisión -que defiende la vida del contrato, a diferencia de la fuerza mayor o el
caso fortuito que producen su extinción- es una creación de la jurisprudencia del Concejo de
Estado Francés, como forma de excluir el principio de riesgo y ventura en los contratos
administrativos. El tema es explicado por Gastón JÈZE, quien expresa que "Si a pesar de las
circunstancias excepcionales, imprevisibles o independientes de la voluntad de las partes, que
trastornan la economía del contrato, el contratante no interrumpe su colaboración con el servicio
público y hace lo posible para proseguir dicha colaboración en las condiciones previstas en el
contrato, tiene derecho a exigir, de la Administración, cierta participación en las pérdidas de la
explotación" .
En tal sentido, la teoría de la imprevisión nace como consecuencia del proceso inflacionario que
surge al finalizar la Primera Guerra Mundial. El problema -como bien lo señalan GARCÍA DE
ENTERRÍA y FERNÁNDEZ- se planteó "con toda su agudeza en plena guerra Europea en
relación al servicio público de alumbrado y distribución de gas de Burdeos. La sociedad
concesionaria de dicho servicio estaba ligada al municipio Burdeos por un pacto formal que, si
bien preveía una correlación entre el precio del gas y el del carbón como materia prima, fijaba,
sin embargo, un tope máximo que el precio del gas no podía rebasar en ningún caso. La guerra
de 1914 - 1918 implicó un alza enorme en el precio del carbón por encima de todo cálculo, hasta
el punto de que la compañía concesionaria se vio obligada a declarar que no podría seguir
asegurando el servicio en tales condiciones, si el municipio no venía en su ayuda. Llevando el
asunto al Consejo de Estado Francés, éste no sólo no condenó a la compañía concesionaria a
continuar el suministro de gas al precio máximo establecido en la concesión, sino que tampoco
admitió que el municipio pudiera rescindir el contrato. En lugar de ello, el Concejo de Estado
declaró en la celebre decisión antes citada, del 30 de marzo de 1916, que el municipio de
Burdeos estaba en el deber de seguir soportando a la compañía concesionaria y, mas aún, el de
abonarle una indemnización capaz de compensarle en el aumento de precio del carbón, a
menos que ambas partes no prefieren celebrar un convenio acordando la elevación del precio de
suministro de gas a pagar por los usuarios" .
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Autores como ESCOLA han puesto de relieve el carácter fundamental del interés público en
relación con la teoría de la imprevisión . En tal sentido, el referido autor señala que el contrato
administrativo persigue un fin de interés público y el contratista particular llega a él en busca de
un interés propio, privado; sin embargo, a pesar del interés privado del particular en su
contratación con la Administración, éste se convierte en un colaborador directo de la
Administración contratante en el logro de aquel fin público .
La obligación del concesionario de mantener la continuidad del servicio resulta del literal d) del
artículo 36 de la Ley de Concesiones, el cual le obliga prestar el servicio con la continuidad
convenida. Asimismo, el literal 3) prevé la obligación del concesionario de facilitar o prestar el
servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias,
incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios. Como correlato de estas
obligaciones, es necesario reconocer el derecho que le asiste al mantenimiento del equilibrio
económico-financiero.
De ahí que el artículo 41 de la Ley de Concesiones haya previsto para el concedente, el deber
realizar todos los esfuerzos dirigidos a prevenir y evitar el encarecimiento de las obras
ejecutadas bajo el régimen de concesiones. Con tal propósito, deberá corregir en el menor
tiempo posible los desajustes que pudieran presentarse, gestionará o asignará oportunamente
los recursos a cuyo aporte se hubiere comprometido la República y utilizará los mecanismos o
procedimientos más eficaces para precaver o solucionar los conflictos o diferencias que puedan
afectar la ejecución de los contratos.
El segundo supuesto, calificado como imprevisión strictu sensu, fue el que se configuró como
respuesta a las dificultades surgidas, luego de la Primera Guerra Mundial, para la ejecución de
contratos a largo plazo celebrados por particulares con la Administración, los cuales se hicieron
excesivamente onerosos para los contratistas. En este caso, ya no se trataba de
acontecimientos materiales imprevisibles e inevitables (como ocurre con la fuerza mayor), sino
de hechos y circunstancias ajenos a las partes, que impiden al particular la ejecución del
contrato en los mismos términos económicos que originalmente fueron pactados con la
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Administración. La solución de equidad que arbitró la jurisprudencia fue la de decretar que el
déficit de la explotación se repartiera entre la Administración y el contratista, pero obligando a
éste a continuar con la ejecución del contrato.
Ahora bien, para la procedencia de la teoría de la imprevisión debe tenerse en cuenta que
necesariamente el hecho que afecte el equilibrio económico de la contratación debe ser
imprevisible, inevitable y ajeno a las partes. Por tanto, no pueden incluirse dentro de los límites
de la teoría de la imprevisión, aquellas situaciones que afectan la ecuación económica financiera
provenientes de la actividad del Estado, las cuales encuadran dentro de la denominada teoría del
hecho del príncipe. En tales casos, si bien el contratista tiene derecho a ser indemnizado y al
restablecimiento del equilibrio económico, la causa de dicho resarcimiento tiene un origen
diferente: la acción o inacción del Estado.
Con base en las consideraciones que anteceden, puede afirmarse que para la aplicación de la
teoría de la imprevisión a un caso concreto, deben concurrir en forma concomitante los
siguientes requisitos:
b. El contratista no debe haber suspendido, por sí, la ejecución del contrato. De lo contrario
habría un incumplimiento del contratista. La teoría de la imprevisión sirve, precisamente, para
auxiliar económicamente al contratista y para prevenir que éste suspenda la ejecución del
contrato y facilitar el cumplimiento de éste.
c. El acontecimiento que causa el deterioro económico del contrato, debe ser imprevisible,
extraordinario, inevitable y ajeno a la voluntad de las partes. El fundamento de la teoría de la
imprevisión es, precisamente éste, pues al producirse una serie de hechos imponderables -que
actúan o se manifiestan por vía refleja- de carácter interno o internacional, y que al unirse dan
como resultado fluctuaciones en el mercado, alzas en los precios y en la mano de obra,
desocupación, desvalorización de la moneda, restricción en el consumo, etc., surge en el
cocontratante de la Administración el derecho al resarcimiento parcial del deterioro patrimonial
que ha sufrido.
d. La teoría de la imprevisión no tiene por objeto cubrir los quebrantos que resulten de la mala
Administración que efectúe el contratista o de aquellos riesgos ordinarios que han debido ser
previstos. Al respecto, MARIENHOFF ha señalado que "los quebrantos o pérdidas integrantes
del alea normal quedan a cargo exclusivo del cocontratante, constituyendo un fondo mínimo no
resarcible. Determinar cuando se está en presencia de una pérdida "normal" u "ordinaria"
constituye una cuestión de hecho, que debe resolverse en cada caso concreto." .
e. El acontecimiento que provoca el trastorno debe ser temporal o transitorio y, en modo alguno,
definitivo.
g. La ecuación económico financiera del contrato debe haber sufrido un trastorno o quebranto
con motivo del hecho o acto. Entre el acto y el trastorno debe existir una íntima correlación, y tal
circunstancia deber ser probada por el contratista que invoca el daño.
h. El quebranto o trastorno ocasionado debe superar las previsiones normales, sólo el alea
anormal da lugar al resarcimiento, es decir, aquel que frustra o excede de todos los cálculos que
las partes pudieron haber hecho en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de
precios provenientes de fluctuaciones económicas corrientes, constituyen aleas ordinarias; en
cambio pueden convertirse en extraordinarias cuando son de tal entidad que nunca pudieron
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estar previstas. En relación con esta exigencia y, en concreto, respecto de la inflación, la
jurisprudencia venezolana ha expresado que "No se puede aplicar la teoría de la imprevisión para
los efectos de ajustar las prestaciones por dificultad sobrevenida como consecuencia de la
inflación en aquellos casos en que la inflación pueda ser prevista por las partes como lo es el
presente contrato suscrito entre la parte actora y la parte demandada, donde constituye un
hecho notorio la inflación en los últimos años en nuestro país" .
De otra parte, debe tomarse en cuenta que la teoría de la imprevisión es de orden público, pues
no representa únicamente una ventaja económica para el cocontratante, sino un medio para
asegurar, en beneficio del interés público o general, la correcta ejecución de los contratos
administrativos. Es por ello que existe como principio general y tiene carácter implícito, en el
sentido de que no tiene que estar pactado previamente por las partes ni previsto en ley o
reglamento alguno. Tampoco puede ser objeto de disposición o renuncia por las partes.
El mismo autor advierte además que siendo el Estado la contraparte en los contratos
administrativos, si éste pudiese reclamar una indemnización sobre la base de la teoría de la
imprevisión y la misma le fuere otorgada, sería un contrasentido, pues el Estado se estaría
indemnizando así mismo. En ese orden de ideas señala: "Los administrados, sean o no
contratantes de la Administración Pública, nada tienen que indemnizarle al Estado para que el
mismo se reintegre los quebrantos que haya experimentado al satisfacer las exigencias del
interés público, pues los administrados -incluso los cocontratantes- cumplen al respecto su
deber jurídico con el pago de sus impuestos" .
En este sentido, el referido autor señala que el juego de la teoría de la imprevisión es doble y
puede actuar tanto a favor de la Administración como a favor del contratista, según sea el
sentido del desequilibrio económico producido por los eventos extraordinarios acaecidos, e
indica además que, la doctrina de la imprevisión, no se traduce en una compensación integral de
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los perjuicios sufridos por el concesionario a lo largo de su gestión, como ocurre en el caso del
ius variandi, sino en un reparto entre el ente contratante y el contratista de los perjuicios y
beneficios imprevisibles y extraordinarios, cuyos términos habrán de determinarse caso por caso
por ellos mismos mediante el correspondiente acuerdo, y en defecto de éste, por el Juez en
base a circunstancias del momento y al contrato mismo .
La misma orientación ha tenido la doctrina colombiana. ESCOBAR GIL señala que "la teoría de
la imprevisión puede ser alegada por ambas partes para obtener el restablecimiento de la
equivalencia económica del contrato, tanto por los contratistas cuando se reúnan los elementos
constitutivos de esta técnica jurídica, como por la Administración Pública cuando se presenten
fenómenos extraordinarios que perturben en su contra la ecuación económica de la relación
jurídica." . En ese sentido, con base en la legislación colombiana sobre contratos
administrativos (artículo 4.3 de la Ley 80 de 1993), señala que la Administración puede solicitar
el restablecimiento de la equivalencia económica del contrato, cuando se presenten aleas
económicas que alteren en su contra la igualdad entre los derechos y obligaciones surgidos al
momento de celebrar el contrato . ESCOBAR incluso señala que las tesis que niegan la
posibilidad de que la Administración pueda invocar la teoría de la imprevisión en su favor están
equivocadas, pues los principios que constituyen el fundamento y la ratio juris de esta teoría,
como lo son la garantía del patrimonio de los administrados, la buena fe y la reciprocidad de
prestaciones, justifican que la técnica jurídica opere no sólo a favor del cocontratante sino
también de la Administración Pública .
En Venezuela no existe una previsión legal que señale los sujetos legitimados para invocar la
teoría de la imprevisión. La jurisprudencia no se ha pronunciado en relación con este aspecto,
sin embargo, ha reconocido que los particulares pueden alegar dicha teoría para el
restablecimiento de desequilibrios económicos surgidos en el curso de la ejecución del contrato,
guardando silencio respecto de la posibilidad de que dicho alegato pueda ser esgrimido por la
Administración.
No obstante lo anterior, estimamos que la ausencia de una previsión legal expresa, no obsta
para que la Administración invoque a su favor la teoría de la imprevisión, dadas las razones
expuestas por la doctrina mayoritaria que coincide en afirmar que la teoría de la imprevisión
puede ser invocada tanto por la Administración como por su contratista, pues los principios que
constituyen el fundamento de esta teoría, justifican que la técnica jurídica opere no sólo a favor
del cocontratante sino también de la Administración Pública. Afirmar lo contrario es a todas
luces contradictorio, dado que tanto la Administración como su cocontratante asumen
parcialmente el riesgo y ventura de la contratación, repartiéndose entre ellos no sólo los
perjuicios imprevisibles que pudiesen originarse en el transcurso de la ejecución del contrato,
sino también los beneficios extraordinarios que pudiesen surgir.
Como señalamos anteriormente, la teoría de la imprevisión surge como el medio arbitrado por la
ciencia jurídica para que, cuando circunstancias anormales extraordinarias e imprevisibles, como
por ejemplo, aquellos imponderables de carácter interno o internacional que al unirse dan como
resultado fluctuaciones en el mercado, alzas en los precios y en la mano de obra,
desocupación, desvalorización de la moneda, restricción en el consumo, etc., alteren la
ecuación económica financiera del contrato, las partes puedan invocar a su favor -dependiendo
del sentido del desequilibrio económico producido por los eventos extraordinarios acaecidos- la
ayuda pecuniaria de la otra parte para solventar esa situación.
El origen del alea económica que hace aplicable la teoría de la imprevisión, como apunta
ESCOLA, no radica en decisiones o actitudes concretas del Estado ni en conductas o
comportamientos específicos de la autoridad pública -pues esto es la característica fundamental
de la teoría del hecho del príncipe-, sino a una serie de factores imponderables ajenos a la
voluntad de las partes contratantes . En ese sentido, la invocación por parte del contratista de la
teoría de la imprevisión da como resultado la revisión del contrato para constatar la alteración
alegada por el cocontratante y el alcance de dicha alteración. Una vez constatado, el contratista
tendrá derecho a la correspondiente indemnización parcial.
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Para fijar el monto de la indemnización sólo deben tenerse en cuenta las pérdidas sufridas por el
cocontratante, por lo que las ganancias dejadas de percibir no se tienen en cuenta a estos
efectos. Ello es así, desde que la indemnización en los supuestos de imprevisión, sólo tiene
carácter de ayuda para que el contratista supere el momento crítico en el que se encuentra y
pueda seguir ejecutando el contrato. De ahí que pueda afirmarse que la indemnización no es
integral, pues no tiene alcance de reparación .
Asimismo, es oportuno señalar que no toda pérdida sufrida por el cocontratante es indemnizable
o resarcible de acuerdo con la teoría de la imprevisión. En efecto, la doctrina ha establecido que
a los efectos del resarcimiento sólo se considerarán las pérdidas sufridas por el cocontratante
que excedan el alea normal u ordinaria, es decir, sólo son resarcibles las pérdidas o quebrantos
extraordinarios o anormales. Al respecto, MARIENHOFF ha señalado que "los quebrantos o
pérdidas integrantes del alea normal quedan a cargo exclusivo del cocontratante, constituyendo
un fondo mínimo no resarcible. Determinar cuando se está en presencia de una pérdida "normal"
u "ordinaria" constituye una cuestión de hecho, que debe resolverse en cada caso concreto." .
En este sentido, puede decirse que una pérdida muy pequeña no es indemnizable en virtud de la
teoría de la imprevisión así como tampoco lo son las pérdidas derivadas de la mala
Administración que realice el propio particular, ya que un menoscabo de esa naturaleza es parte
integrante del alea normal y, por lo tanto, se entiende que el contratista debe soportarla.
En este mismo sentido se ha expresado RUOCCO al señalar que "a los efectos de la aplicación
de la teoría de la imprevisión, se ha entendido que el contratista tiene derecho a que la
Administración se haga cargo del déficit experimentado, pero en forma parcial, porque un
porcentaje debe quedar siempre a cargo del particular. La indemnización de imprevisión -se dice-
es una ayuda o colaboración que se presta mientras dura la alteración transitoria de las
condiciones de ejecución del contrato y que debe cesar cuando las mismas desaparecen,
momento en que volverán a ser aplicables las normas contractuales." .
La imprevisión, por tanto, no cubre ninguna ganancia ni todas las perdidas sufridas por el
contratista, sino tan solo las que sea menester cubrir para que el alea económica del contrato
pase de un límite extraordinario o anormal, a uno normal.
Afirmar que el contratista "tiene derecho al resarcimiento total de las pérdidas sufridas durante la
ejecución del contrato, pues de lo contrario estaríamos en presencia de un enriquecimiento sin
causa de la Administración contratante" contradice el fundamento mismo de la teoría de la
imprevisión, pues ésta surge como una ayuda que la Administración otorga a su cocontratante y
no como un seguro que cubra todos los riesgos y posibles pérdidas de la empresa
trasladándolos íntegros a la Administración contratante.
6.3.5.1 Noción
La extinción anticipada del contrato en tal caso, como ha señalado la doctrina de las
comunidades europeas, opera como "un medio de defensa de la parte cumplidora frente al
incumplimiento de la otra parte o frente a las alteraciones no justificadas de los términos en que
fuera concebido el equilibrio contractual en el momento de la conclusión del pacto" . La
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aplicación de la teoría del hecho del príncipe procede, precisamente, en aquellos casos en los
cuales, la intervención de los poderes públicos ha afectado las condiciones jurídicas o fácticas
en las cuales el concesionario ejecuta su contrato.
Con la expresión teoría del hecho del príncipe se alude a la intervención de los órganos de los
Poderes Públicos que hacen más onerosa la prestación a la que se obliga el contratante de la
Administración en virtud de lo cual surge para aquél el derecho a ser reparado íntegramente del
daño sufrido.
No puede confundirse por tanto la teoría de la imprevisión con la teoría del hecho del príncipe,
pues ambas teorías tienen su origen y fundamento en causas distintas. Así, la expresión "hecho
del príncipe" da a entender toda intervención de un ente estatal que tenga por resultado afectar
las condiciones jurídicas o sólo las condiciones de hecho de acuerdo a las cuales un
cocontratante de la Administración ejecuta su contrato, mientras que la "teoría de la imprevisión"
como su mismo nombre lo indica, se refiere a hechos imprevisibles, anormales y ajenos a la
voluntad de las partes contratantes.
No obstante, por la amplitud de esa definición debe determinarse qué debe entenderse por
"poder público". En ese sentido, parte importante de la doctrina (VEDEL, LABAUDÉRE,
RIVERO, DIEZ) considera que el hecho del príncipe debe ser siempre una conducta que puede
imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato. De tal modo que no quedan
comprendidos dentro del hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que responden a
autoridades públicas distintas a aquella que es parte en el contrato de que se trate, ya sea que
pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto. Bajo esta posición, no constituiría hecho
del príncipe la ruptura del equilibrio financiero de un contrato celebrado por un Instituto
Autónomo, si el hecho proviene de la Administración Central, o viceversa .
En ese mismo sentido se ha pronunciado LARES MARTÍNEZ para quien "no todas las
intervenciones de los órganos del Estado que hagan más difíciles u onerosas la ejecución del
contrato dan derecho al contratista a exigir la indemnización correspondiente". A estos efectos
debe atenderse a una concepción estricta del hecho del príncipe. Por ello, según el citado autor,
"se considera así el hecho emanado de la propia persona pública contratante que hace más
difícil u onerosa la ejecución del contrato celebrado, y del cual deriva para el contratista el
derecho a exigir de la Administración el pago de una reparación integral" .
Posición contraria es la sostenida por MARIENHOFF, para quien la responsabilidad estatal por
el hecho del príncipe, puede resultar del hecho o acto de cualquier órgano del Estado con la sola
limitación que pertenezca al mismo orden jurídico de la autoridad que celebró el contrato.
Pensamos que ningún principio de derecho se opone a ello; más aún, los fundamentos que
soportan la teoría del hecho del príncipe no hacen ni permiten hacer distinción alguna entre
hechos y actos procedentes de la propia autoridad pública que intervino en la celebración del
contrato o de otra autoridad estatal. Así, tratándose de un contrato celebrado por la República, la
medida lesiva puede emanar de cualquier órgano dependiente de ella misma -de la República-, lo
mismo puede decirse de los distintos órganos que existen en el Poder Estatal y en el Municipal
.
Reconocemos sin embargo, que el contrato administrativo puede resultar alterado o vulnerado
por una disposición emitida por una autoridad perteneciente a un orden jurídico distinto. Así, un
contrato celebrado por la República, puede verse afectado por una decisión proveniente de la
autoridad municipal. En tales supuestos, cuando el respectivo contrato resulte afectado o
vulnerado por un hecho o acto ajeno o extraño a la autoridad que lo celebró, es aplicable la teoría
de la imprevisión, quedando regido por ésta el acto lesivo del contrato. Ello es así desde que,
tratándose de esferas jurídicas diferentes, la situación es completamente asimilable a la del
acontecimiento perturbador "extraño" o "ajeno" a la voluntad estatal; igual caso ocurriría si la
medida o hecho perturbador provinieren de un Estado extranjero. Tal distinción es en extremo
importante, pues la responsabilidad del Estado por hecho del príncipe permite que el contratista
pueda requerir una reparación integral del daño e, inclusive, daños y perjuicios.
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La responsabilidad del Estado hacia su contratista derivada del hecho del príncipe es de
progenie constitucional. En efecto, no es concebible que un individuo en especial, a través del
cumplimiento de un contrato administrativo, sufra detrimento en su patrimonio obedeciendo esto
a razones de interés público. Tampoco es concebible que, en beneficio público, a raíz del acto
que trastorna la economía del contrato, el administrado reciba menoscabo patrimonial sin
indemnización, como ocurriría si, en las circunstancias expuestas, se pretendiera que el
cocontratante cumpla igualmente con sus obligaciones, cargando con una lesiva situación que
excede todas las previsiones del contrato.
Habría allí una violación del derecho de propiedad protegido por la Constitución, más aún, nos
encontraríamos ante una expropiación sin indemnización.
El primer elemento para la configuración del hecho del príncipe es la adopción por parte del
Estado de una medida general y abstracta en ejercicio de los poderes de intervención en la
sociedad y en la economía que le atribuyen la Constitución y las Leyes. ESCOBAR GIL
considera que debe tratarse de medidas de naturaleza tributaria, cambiaria, crediticia, laboral,
ambiental, etc; que conllevan mayores costos o menores beneficios para la parte, en relación
con los previstos al momento de la celebración del contrato. Estas medidas pueden ser
positivas, como la adopción de un texto legal o administrativo que establecen un impuesto, o
una carga laboral, o una exigencia ambiental, etc, y negativas, como la derogatoria o nulidad de
exenciones o beneficios de la misma naturaleza .
b. Naturaleza extraordinaria
Para que opere la teoría del hecho del príncipe es necesario que la medida imputable al Estado
que altera la equivalencia económica del contrato, no haya sido prevista por las partes al
momento de la celebración del negocio jurídico, puesto que si el contratista racionalmente la
hubiere podido prever, ha debido calcular su incidencia económica e incluir el monto de los
mayores costos en el valor del presupuesto, "[...] conforme a la diligencia, profesionalismo y
buena fe que debe observar en el proceso de formación del contrato [...]" .
Por el contrario, cuando se trata de medidas que eran previsibles por las partes al momento de
la celebración del contrato, como por ejemplo los incrementos anuales del salario mínimo de
acuerdo al cronograma establecido por el gobierno, no son indemnizables, por cuanto éstas se
encuadran dentro de los aleas normales y ordinarios que siempre corren a cargo del contratista.
La determinación de la naturaleza ordinaria o extraordinaria de las medidas que adopta el Estado
(tributarias, monetarias, cambiarias, crediticias, laborales, ambientales, etc.) es una cuestión de
hecho que en cada situación concreta debe ser resuelta por la Administración Pública o el Juez.
Al igual que en todas las técnicas de garantía de la equivalencia económica del contrato, para
que se configure el hecho del príncipe, es un presupuesto esencial que el contratista sufra un
daño real, cierto y especial en su órbita patrimonial que no tiene el deber jurídico de soportar.
Este daño se refleja normalmente en un incremento de los costos o en una disminución de las
utilidades que experimenta el contratante como consecuencia de las medidas extraordinarias
imputables al Estado y constituye un fenómeno objetivo que torna mas oneroso el cumplimiento
de la prestación .
El daño antijurídico que sufra el contratista debe ser especial, en el sentido de que aún cuando
se trata de medidas generales, estas afectan o inciden más gravemente en un grupo
determinado de personas, puesto que cuando es general y afecta a toda la comunidad se
equipara a una carga pública. Es una aplicación de los principios y reglas de la responsabilidad
patrimonial del Estado, en que se establece como un requisito del daño antijurídico
indemnizable, que recaiga sobre un grupo determinado de personas y que ha sido extendido a
esta técnica jurídica por la doctrina jurídica y la jurisprudencia.
d. Causalidad
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El daño antijurídico sufrido por el contratista (incremento de los costos o disminución de los
beneficios), debe guardar una relación de causa a efecto con las medidas extraordinarias
imputables al Estado, sin que sea necesaria que la causa sea directa e inmediata, como ocurre
con el ius variandi, basta que sea refleja o mediata. Las medidas deben incidir sobre un
elemento o condición técnica, económica o financiera del contrato que pueda considerarse como
esencial o determinante en su celebración y torne su ejecución mas onerosa.
Para la procedencia de la aplicación de la teoría del hecho del príncipe a los contratos
administrativos, es necesario la concurrencia de los requisitos precedentemente señalados, y la
ausencia de alguno de ellos se considera como elemento suficiente para negar su aplicación.
Téngase en cuenta, asimismo, que la teoría del hecho del príncipe es de orden público, pues no
representa únicamente una ventaja económica para el cocontratante, sino un medio para
asegurar, en beneficio del interés público o general, la correcta ejecución de los contratos
administrativos. Es por ello que existe como principio general y tiene carácter implícito, en el
sentido de que no tiene que estar pactado previamente por las partes ni previsto en ley o
reglamento alguno. Tampoco puede ser objeto de disposición o renuncia por las partes.
6.3.5.3 De la cualidad o intensidad del daño para la procedencia de la teoría del hecho
del príncipe
De allí que sólo el alea anormal y extraordinaria que afecte la economía del contrato de manera
sustancial quedaría a cargo del Estado. En este orden de ideas, MARIENHOFF señala que en
Francia se ha resuelto que tales disposiciones generales pueden dar lugar a indemnización en
base a la teoría del hecho del príncipe cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno
en el contenido del contrato, o cuando la norma dictada afecte alguna circunstancia que pueda
considerarse que fue esencial y determinante en la contratación y que en ese sentido fue
decisiva para el cocontratante. Lo anterior es lo que puede o suele ocurrir con la sanción de
nuevos impuestos, leyes sociales, medidas económicas o monetarias, autorizaciones para
exportar productos de la índole de los que deben ser proveídos al Estado según el contrato, etc .
De allí que, para la procedencia de la indemnización como consecuencia de actos o hechos del
príncipe, es necesario que el contratista sufra un detrimento real, cierto y especial en su órbita
patrimonial, detrimento que no tiene el deber jurídico de soportar. Es menester acotar que la
identificación y verificación de la existencia de los presupuestos esenciales del daño y del reflejo
de tales en el menoscabo de su patrimonio, con el fin de dar fundamento a la indemnización por
el detrimento sufrido, debe reflejarse en un incremento de los costos (damnus emergens), o en
una disminución de las utilidades (lucrum cessans), y constituye un fenómeno objetivo que torna
más oneroso el cumplimiento de la prestación .
Es por ello que consideramos que una modificación no sustancial, razonable, moderada, normal
y previsible de la alícuota de un impuesto, de los sueldos y salarios, de la paridad cambiaria
decretada por el gobierno nacional, las cuales pudiesen hacer un tanto mas onerosa la ejecución
del contrato, no son elementos determinantes para la procedencia de la responsabilidad del
Estado por hecho del príncipe, dado que esas pequeñas modificaciones que se encuentran
dentro del álea normal del contrato no son resarcibles.
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La adopción por parte del ente contratante de medidas generales y abstractas que tornen mas
onerosa la ejecución del contrato, comportan los siguientes efectos jurídicos:
Por lo tanto, la extensión de la indemnización no sólo debe cubrir los mayores costos que debe
asumir el contratista, sino que también comprende la pérdida o disminución de las utilidades que
sean consecuencia de las medidas estatales.
c) Por último, el derecho del contratista a la indemnización por parte de la entidad pública por la
ocurrencia del hecho del príncipe, tiene carácter de orden público y no es susceptible de
renuncia por el contratista al momento de la celebración del contrato, so pena que se configure
una causal de nulidad del respectivo acuerdo por su ilicitud.
En efecto, si se tiene en cuenta que la teoría del equilibrio económico y financiero del contrato
es la contrapartida a favor del contratista de las potestades exorbitantes que ostenta el Estado
como gestor del interés público, debe necesariamente concluirse que el equilibrio económico
financiero es inalienable, irrenunciable, intransmisible e imprescriptible.
6.4.1 Noción
El ente concedente está facultado igualmente para imponer al concesionario las sanciones de
apercibimiento, de amonestación o de multa establecidas previamente en el pliego de
condiciones y en el contrato por el incumplimiento de dicho contrato, de su pliego de
condiciones o de las resoluciones expedidas por el ente concedente, todo ello sin perjuicio de la
facultad que le corresponde de adoptar las medidas preventivas que fuesen necesarias para
asegurar la continuidad de una obra o de un servicio o para evitar su pérdida o deterioro (art. 43).
La aplicación de dichas sanciones procederá, sin perjuicio de que el concedente puede declarar
suspendida temporalmente la concesión, acordar su intervención y declarar su extinción, de
conformidad con el régimen previsto en la Ley de Concesiones relativo a la suspensión y
extinción de la concesión (Título IV).
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La multa es una sanción de naturaleza pecuniaria que tiene como finalidad castigar los
incumplimientos del concesionario. En ese sentido, el contrato debe detallar los supuestos y
condiciones en los que procederán la aplicación de sanciones pecuniarias.
Dicha sanción esta regulada en el artículo 52 de la Ley de Concesiones, al prever que "En caso
de que el concesionario abandone la obra, interrumpa el servicio de manera injustificada, o
incurra en uno de los supuestos de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, el
ente concedente podrá designar un interventor con el propósito de impedir o evitar la paralización
de la obra o el servicio" .
"Dicho principio comprende una doble garantía: la primera, de orden material y alcance absoluto,
referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la
especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone
la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las
sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que
permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué
atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter
formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal
ha identificado en sentido formal" .
Por lo que se refiere a la previsión de la infracción y su sanción, es indispensable que esta sea
preexistente y cierta antes de su aplicación, esto es, que no sea una sanción creada por la
Administración con posterioridad a la configuración del hecho que pretende sancionar. Se trata,
como ha señalado la doctrina, de "Un requisito sustancial y absoluto constituido por la
predeterminación nominativa de la infracción y sanción que se revela en la exigencia de: lex
scripta, lex certa, lex previa". Desde una perspectiva formal, es necesario que infracción y
sanción estén previstos en una ley formal o en el contrato.
De allí que toda sanción que se pretenda imponer al concesionario deba estar precedida de un
procedimiento administrativo previo, en el cual se garantice al particular el derecho a ser oído, a
probar, a que se le formulen cargos previamente, a una decisión motivada y proporcional a la
falta, así como a la observancia general de los principios de legalidad de las infracciones y
sanciones administrativas, de la garantía de irretroactividad y preexistencia de las sanciones .
Si bien es cierto que la Ley de Concesiones no dispone procedimiento alguno para la imposición
de las sanciones administrativas a que hace referencia, no es menos verdad que, dado que
cualquier medida sancionatoria afecta directamente la esfera jurídico subjetiva de los
particulares, deberá sustanciarse, previamente, un procedimiento en el cual se garantice el
derecho a la defensa del afectado.
De allí que, debe determinarse el procedimiento aplicable para la imposición de las diferentes
sanciones establecidas en la Ley de Concesiones. Estimamos que la Administración debería
señalar en el pliego de condiciones o en su defecto, en el contrato, la Ley cuyas disposiciones
serían aplicables para la imposición de las sanciones a que hubiere lugar por el incumplimiento
de las obligaciones del concesionario.
Dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación, el particular podrá indicar las pruebas
que en su favor hará valer en el acto de descargos, el cual tendrá lugar el décimo quinto (15°) día
hábil siguiente al vencimiento del lapso anterior. En ese acto el particular podrán expresar en
forma oral y pública ante el titular del órgano de control fiscal o su delegatario, los argumentos
que crea convenientes para la mejor defensa de sus intereses. En esa misma oportunidad o, a
mas tardar, el día siguiente, la autoridad respectiva emitirá en forma oral y pública su decisión, la
cual tendrá efecto de inmediato y se hará constar por escrito dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes a su emisión.
En lo que respecta a las medidas coercitivas provisionales y las medidas represivas definitivas,
el procedimiento que correspondería aplicar es el procedimiento ordinario establecido en la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este sentido, este procedimiento se inicia de
oficio, para lo cual deberá el ente concedente proceder a la notificación del concesionario,
concediéndoseles 10 días hábiles para que expongan sus defensas y alegatos, en aras de
garantizar su derecho constitucional a la defensa.
La Administración, en este procedimiento, cuenta con una amplia potestad inquisitiva, desde
que podrá solicitar a los otros organismos o autoridades, los informes o antecedentes que
estime conveniente para la mejor resolución del asunto. Dispone la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos que los documentos, informes y antecedentes a los que hemos
hecho referencia deberán ser evacuados en un plazo máximo de 15 días, si así lo solicitaren los
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funcionarios del mismo organismo y de 20 días en cualquier otro caso. Sin embargo, es
menester acotar, que por disposición expresa de la Ley Orgánica de Procedimientos los
informes que se emitan no tendrán carácter vinculante para la autoridad llamada a decidir el
asunto.
En ese sentido, se ha establecido, a los fines de lograr una efectiva protección del derecho a la
defensa de los particulares, que todos los interesados legítimos, personales y directos, tienen
derecho, en todo momento a examinar, leer, copiar, y pedir certificación de cualquier documento
del expediente, con excepción de los documentos calificados como confidenciales, mediante
acto motivado, por el superior jerarca, los cuales deberán ser archivados en cuerpos separados
del expediente.
Dispone el referido texto normativo que ese plazo, en ningún caso podrá exceder de 6 meses y
comenzará a correr desde el día siguiente de la notificación del concesionario. Por último,
señala el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que en el acto que
resuelva el asunto, deberá la autoridad competente, pronunciarse sobre todas las cuestiones
que se hayan planteado, tanto inicialmente, como en su tramitación.
Este convenio fijará las particulares condiciones a que deba sujetarse la realización de las obras
y su repercusión en el régimen de tarifas o en cualquier otro factor del régimen económico o en
el plazo de la concesión, quedando facultado el ente concedente para incluir en dicho convenio,
como compensación, uno o varios de esos factores (art. 40).
Corresponde al ente concedente velar por la oportuna consignación y suficiencia de las garantías
exigibles al concesionario, por su mantenimiento y vigencia durante cada etapa del contrato y
ejercitará todas las acciones que procedieren para obtener las indemnizaciones que
correspondan por los daños o perjuicios derivados de la ejecución de dichos contratos (art. 41).
La República, por órgano del ministerio o entidad competente, será responsable por las
actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones que le sean imputables y que causen perjuicios
al concesionario. En tales casos deberá indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione,
la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el
concesionario.
La gestión de los servicios públicos por vía de concesión da origen al establecimiento de una
serie de relaciones que se verifican entre el Estado, concedente y el concesionario; entre éstos
y los usuarios y entre el concesionario y terceros (no usuarios). Es en el segundo de estos
ámbitos que se observa con mayor frecuencia la exigencia de la responsabilidad del Estado por
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los daños causados por la mala prestación del servicio público. Y es que, como bien lo señala
BIELSA, el establecimiento de condiciones y normas que regulen la prestación y organización
del servicio por el concesionario no resulta suficiente pues "el daño que el usuario sufra como
consecuencia del servicio público debe serle indemnizado (...) el funcionamiento del servicio
público se regula mejor cuando a la vez se protege al usuario tanto en punto a la efectiva
realización del servicio, como a su incolumidad personal y patrimonial".
Esta obligación del Estado de indemnizar a los usuarios surge de la garantía que
constitucionalmente les reconoce el derecho a que el servicio sea prestado en forma eficaz y
correcta, dentro de los parámetros de normalidad.
"1. La indemnización a terceros por daños causados por el empresario de un servicio público
constituye un supuesto de responsabilidad extracontractual de la Administración.
2. La indemnización es a cargo de la Administración cuando el concesionario obró siguiendo las
alteraciones del clausurado impuestas por la Administración en el ejercicio de la potestas
variandi, o en cumplimiento de órdenes recibidas de la Administración en el ejercicio de sus
poderes de inspección o vigilancia, o de las instrucciones que aquélla le haya dado en
interpretación de las cláusulas del contrato.
En una posición contraria se pronuncia, BOCANEGRA SIERRA quien expresa que los hechos
dañosos producidos por los concesionarios en modo alguno pueden afectar directamente a la
Administración pues estos entes, en su criterio, no forman parte de la estructura organizativa del
Estado. Concretamente, el referido autor señala que para el surgimiento de responsabilidad
patrimonial de la Administración, "el título de imputación básico (aparte de otros que lo
complementan), lo es el de la integración en la organización administrativa, de tal modo que sólo
cuando el agente dañoso aparezca obrando dentro de la propia estructura organizativa de ésta,
podrá serle jurídicamente atribuido a la misma. Por ello, por no estar integrados en la
organización, no imputan su actividad dañosa a la Administración los concesionarios ni los
contratistas administrativos, sino que los perjuicios provocados en el desarrollo de su actividad
en el ámbito del servicio concedido o de la obra contratada les son directamente atribuibles a
ellos mismos...".
De allí que, en nuestro derecho, salvo en el caso en que los daños causados al particular sean
consecuencia del cumplimiento de las órdenes recibidas por la Administración concedente -en el
cual ésta responderá de forma directa frente al usuario- el concesionario será responsable por
todos los daños causados a terceros que fueran consecuencia directa de su actividad o
inactividad en la prestación del servicio público.
Finalmente, debe dejarse claro que en el caso de las controversias que se presenten entre el
concesionario y sus empleados o entre éste y terceros no usuarios (i.e. provisión de
suministros, o hechos ilícitos cometidos por dependientes del concesionario) queda excluida la
responsabilidad de Estado. En este caso, estas relaciones se desarrollarán en el ámbito de
derecho privado.
Fuera de esos medios de extinción (vencimiento del plazo, resolución judicial y disolución por
mutuo consentimiento), comunes a los contratos de derecho privado, existen otras formas de
extinción propias del contrato administrativo y que derivan del ejercicio del poder que se le
reconoce a la Administración para adoptar, unilateralmente, decisiones que ponen fin a la
relación contractual.
a) En el caso de guerra, conmoción interior o fuerza mayor que impidan la prestación del
servicio;
b) Cuando se produzca una destrucción parcial de las obras o de sus elementos, de modo que
se haga inviable su utilización por un período de tiempo, y
c) Por cualquier otra causa que el pliego de condiciones establezca.
El ente concedente deberá constatar, de ser posible, la existencia de alguno de los supuestos
de suspensión de la concesión a los fines de su autorización previa, para que el concesionario
proceda a la suspensión. En todo caso, el concedente deberá adoptar las previsiones de
emergencia o de necesidad necesarias para la protección y conservación de las obras o del
servicio y acordará la reanudación o restablecimiento de unos u otros en cuanto cesen las
causas que dieron lugar a la suspensión (art. 45).
a) Cumplimiento del plazo por el que se otorgó con sus modificaciones si procediere;
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c) Por rescisión del contrato debida a incumplimiento grave de las obligaciones del
concesionario;
d) Intervención de la concesión.
e) Despublificación de la actividad
Una vez extinguida la concesión, las obras o servicios podrán ser nuevamente otorgados en
concesión para su conservación, reparación, ampliación, o explotación (art. 47). Sin embargo,
antes de que ello se produzca, los bienes deben ser revertidos al concedente.
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"[...] Es, pues, ineludible atenerse al derecho público para investigar los pormenores por los
cuales se rige la concesión, que en ningún momento puede desvincularse de ese carácter,
admitido también por los concesionarios al solicitar y obtener las concesiones adhiriéndose a
las leyes respectivas por las cuales ellas se rigen" .
La reversión, por disposición expresa la Ley de Concesiones, se producirá "[...] a menos que no
hubieren podido ser totalmente amortizadas durante el mencionado plazo" (art. 48). Estimamos
que, en todo caso, tal circunstancia deberá ser demostrada por el concesionario.
También puede extinguirse el contrato de concesión por mutuo acuerdo entre la Administración
ente concedente y el concesionario, con arreglo a las condiciones del convenio que se suscriba
por ambas partes. Este convenio deberá ser previamente aprobado por el Presidente de la
República y entrará en vigor mediante Resolución del Ministerio competente que deberá
publicarse en la Gaceta Oficial de la República.
La resolución de la concesión por mutuo acuerdo sólo podrá adoptarse cuando no concurra otra
causa de resolución o de extinción imputable al concesionario y siempre que por razones de
interés público resultare innecesaria o inconveniente la continuación del contrato (art. 49). En
consecuencia, la terminación del vínculo por mutuo acuerdo estará determinada por el concurso
de ambas condiciones, siendo inválida la extinción consensual cuando sólo esté presente una
de dichas condiciones.
7.2.3 Por rescisión debido a incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario
7.2.3.1 Noción
La rescisión unilateral por incumplimiento o caducidad, puede definirse de manera general como
la decisión de terminar anticipadamente el contrato administrativo, adoptada por la
Administración contratante en forma unilateral con efectos ejecutorios, y que se produce como
consecuencia de un incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por el cocontratante.
La nueva legislación de la materia ha sustituido en este caso el término resolución por rescisión
siendo que el primero de ellos resulta en verdad jurídicamente más adecuado, desde que es un
mecanismo que opera en virtud del incumplimiento culposo de una de las partes contratantes.
La resolución por incumplimiento o caducidad tiene un carácter sancionatorio, pues supone el
incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones del concesionario. No cabe aplicar esta
drástica sanción por motivos baladíes, de ahí que antes de declararse la caducidad del contrato,
la Administración debe advertir al contratante acerca de su incumplimiento, es decir, instarlo a
que de fiel cumplimiento al contrato.
Se trata de una cláusula de orden público, obligatoria en todo contrato administrativo y existe sin
que sea necesario incluirla a texto expreso en el contrato. La caducidad se funda en el interés
público que, precisamente, la Administración esta llamada a tutelar. El Máximo Tribunal puso de
relieve esta característica en fallo del 23 de marzo de 1995, cuando señaló:
"En el caso presente, un órgano municipal estima conveniente rescindir unilateralmente una
concesión administrativa, fundándose en el incumplimiento del concesionario de los deberes que
de la misma derivan. Se trata del ejercicio de la denominada en doctrina potestad de rescisión
unilateral del contrato cuyo ejercicio se fundamenta, no en la sanción al contratante, sino en la
tutela del interés público asignada al organismo administrativo, constituida por el logro de la
eficiente explotación de los bienes del dominio privado. De allí que, si bien la rescisión unilateral
del contrato estaría determinada por la falta del concesionario, el origen de la potestad pública
radica en la tutela de los intereses colectivos que sólo se logra mediante la racional y efectiva
explotación de los bienes, por lo que el fundamento de la rescisión sería análogo al de la
revocatoria o extinción del contrato por motivos de interés colectivo. Por otra parte, podría
pensarse que el sólo ejercicio de la potestad sancionatoria implica la defensa de intereses
superiores, porque a través de ella se ejerce una función depuradora de la conducta de los
particulares, que revierte sola comunidad" (caso: Concretera Martín, C.A.)
De no configurarse estas razones de interés público se provocaría una distorsión en el actuar
administrativo, pues es dicho interés el que precisamente actúa como dato habilitante de la
Administración .
La jurisprudencia ha establecido, con base en el principio del paralelismo de las formas, que la
declaratoria de rescisión de un contrato administrativo, debe ser adoptada por el mismo órgano y
con las mismas modalidades que se han cumplido para otorgar el contrato y dotarlo de plenos
efectos. Así, por ejemplo, en el ámbito municipal, al existir una disposición expresa de la Ley
Orgánica de Régimen Municipal que obliga a obtener aprobación del Concejo o Cabildo respecto
de las concesiones de servicios públicos o de bienes del dominio público municipal, la rescisión
de tales contratos por incumplimiento del cocontratante también debe ser aprobada por el
Concejo o Cabildo, so pena de nulidad del acto de rescisión .
La necesidad de abrir un procedimiento ha sido puesta de relieve por la doctrina, al señalar: "La
prueba de tales hechos [que constituyen incumplimiento grave] deberá documentarse
administrativamente en forma fehaciente e indubitable, y sólo debe llegarse a la rescisión cuando
se hayan agotado todas las vías conminatorias previas, intimidaciones, apercibimientos, multas,
etc., o cuando por las modalidades del contrato o las posibilidades administrativas, no sea
factible la ejecución con sustitución como sanción." .
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Un importante sector de la doctrina extranjera (DIEZ, BLONDEAU, DEBEYRE) ha señalado que
la declaratoria de caducidad, dada la incidencia especialmente negativa que tiene en la esfera
jurídica del concesionario, debe ser declarada por los órganos jurisdiccionales y no por la
Administración. Así, se ha entendido que la naturaleza de los motivos que dan lugar a la
caducidad otorgan competencia a los órganos del poder judicial y no a la Administración para
declararla.
Para otros autores -Escola, Bielsa, Sayagués- las sanciones rescisorias corresponde
imponerlas a la Administración Pública, sin perjuicio del reconocimiento de indemnización de los
daños y perjuicios sufridos por el concesionario .
Cualquiera que sea la posición que se adopte, las tesis expuestas no hacen sino reforzar el
planteamiento inicial, este es, que siempre deberá tramitarse un procedimiento previo a la
declaratoria de extinción del contrato por incumplimiento y que dicho procedimiento sólo podrá
ser tramitado por un órgano judicial o administrativo, dependiendo de lo que disponga el
respectivo ordenamiento jurídico, a los fines de garantizar el derecho a la defensa.
"[...] la caducidad es la figura en virtud de la cual el acto se extingue por incumplimiento del
beneficiario de los deberes correlativos que el mismo le impone, tales como el pago de tasas,
obligación de explotar, creación de centros educativos y otras cargas análogas. En el caso
presente, se trataba de una propia y verdadera caducidad, por cuanto se le imputaba al
concesionario, la falta de explotación de la concesión por un extenso período. Es obvio que la
apertura del procedimiento para la verificación de caducidad, salvo en los casos en que la
constatación sea objetiva en el sentido de que dependa de un trámite que deba hacerse ante la
misma Administración, como lo es el pago de impuestos y tasas, debe ser formulada al
interesado a los fines de permitir que el mismo pueda desvirtuar su existencia. Es bueno
recordar que generalmente la determinación de la caducidad no se produce de oficio, sino que
se inicia por denuncia por parte de un tercero que puede incluso convertirse en acusador (...)
Sea de oficio o a instancia de parte que se inicie el procedimiento de declaración de la
caducidad de una concesión, la Administración no puede obviar la comunicación al interesado
de los hechos que se le imputan, abriendo el procedimiento previsto en las normas específicas,
o a falta de ellas, el procedimiento ordinario regulado por la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos. Se recuerda al efecto que, en los casos previstos en la mencionada ley, la
Administración puede optar por el procedimiento sumario que está destinado a la tutela
inmediata de los intereses administrativos; pero incluso el mismo, no por ser simplemente de
oficio prescinde del llamamiento del afectado directamente; y de allí que menos podía hacerlo en
el procedimiento ordinario que correspondía aplicar en un caso como el presente."
Tal doctrina ha sido reiterada por la misma Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia, al establecer, como principio general, que "no basta que se produzca el incumplimiento
del contratista para que la Administración declare, ipso facto, la caducidad o rescisión del
contrato. El acto extintivo debe estar, en estos casos, precedido de un procedimiento
administrativo, en el curso del cual resulte comprobado el incumplimiento y su imputabilidad al
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cocontratante. Todo ello como único medio capaz de garantizar el derecho a la defensa del
particular cocontratante" .
b) Falta de cumplimiento reiterado de los niveles mínimos de calidad del servicio establecidos en
el pliego de condiciones;
7.2.3.6 No indemnización
7.2.4.1 Noción
En ese sentido, la Ley de Concesiones prevé que las concesiones podrán rescatarse
anticipadamente por causa de utilidad o interés público, mediante acto debidamente motivado
del ente concedente (art. 53).
El rescate o revocación por razones de mérito u oportunidad, ha sido entendido por la doctrina
como la extinción anormal y anticipada del contrato de concesión, "[...] efectuada por la
Administración por razones de conveniencia u oportunidad, vale decir, cuando el interés público
así lo exija. En este supuesto no hay, evidentemente, incumplimiento imputable al concesionario
de sus obligaciones, por lo que el rescate no es una sanción sino una medida que toma la
Administración por razones de interés público. De allí que se pueda definir el rescate diciendo
que es una decisión unilateral por la que el concedente pone fin a la concesión de servicios
públicos, antes de la fecha fijada para su expiración, sin que el concesionario haya incurrido en
una falta que diera motivo para declarar la caducidad."
"[...] Consecuente con todo lo anterior analizado, debe concluir la Corte que, si ninguna falta se
le ha imputado a la empresa accionante, el ejercicio de la potestad de la empresa [...] para
rescindir unilateralmente el contrato suscrito de fecha 29 de enero de 1991, fundada en razones
de interés público, no debía estar precedido por la tramitación de un procedimiento contradictorio
destinado a otorgar a la accionante la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa[...]".
Y es que si bien el interés colectivo debe prevalecer frente al particular, es lo cierto que esa
preeminencia sólo debe justificarse en la medida en que el interés público, en efecto, se vea
favorecido por la medida de rescate. Si la administración no demuestra la existencia inequívoca
de tal interés no podría proceder a la rescisión unilateral de la concesión.
No puede aceptarse, en nuestra opinión, que la simple invocación del "beneficio colectivo"
faculta a la Administración para rescatar automáticamente la concesión, pues ello legitimaría
numerosas situaciones en las que la Administración de forma arbitraria vacía de contenido el
interés particular y los derechos que comprende bajo la excusa de actuar bajo el amparo del
"beneficio colectivo", rescatando la concesión para fines distintos a la satisfacción del interés
público. Son sólo dos las razones que justifican el rescate de la concesión por razones de
interés colectivo, a saber: (i) que el Estado decida asumir la prestación del servicio en forma
directa, y (ii) que el Estado decida poner fin al servicio por estimar que de éste no se desprende
beneficio alguno para la colectividad.
La revocatoria o rescate del contrato no constituye una sanción para el cocontratante, pues el
hecho que le da origen no es el incumplimiento del contrato, sino la mejor satisfacción del
interés público. Por lo tanto, toda revocatoria o rescate del contrato administrativo, trae
aparejada una indemnización a favor del cocontratante, pues el interés general que autoriza a la
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Administración para que realice dicho rescate, no implica potestad para disponer de la propiedad
de los particulares. La indemnización se impone, entonces, como garantía de la inviolabilidad de
la propiedad; y en cuanto a su extensión, hay que establecer que debe ser integral y
comprender, en consecuencia, tanto el daño emergente como el lucro cesante .
En estos casos, de acuerdo con la Ley de Concesiones, procederá la indemnización integral del
concesionario, incluyendo la retribución que dejare de percibir por el tiempo que reste para la
terminación de la concesión (art. 53).
En el pliego de condiciones se establecerán los elementos o criterios que servirán para fijar el
monto de la indemnización que haya de cubrirse al concesionario. Si el concesionario estuviese
conforme con el monto de la indemnización, la cantidad que se señale por este concepto tendrá
carácter definitivo. Si no estuviere conforme, el importe de la indemnización podrá determinarse
mediante alguno de los mecanismos de solución de conflictos que prevé al Ley (i.e. conciliación,
transacción, Tribunal Arbitral y, en general, los que se hayan previsto en el contrato).
De acuerdo con el régimen mercantil ordinario, una vez declarada la quiebra del concesionario,
en la propia sentencia se ordenará la ocupación judicial de todos los bienes del fallido, y éste
quedará inhabilitado para administrar sus bienes, disponer de ellos y contraer nuevas
obligaciones. Al respecto, un sector de la doctrina -LARES MARTÍNEZ-, ha enfatizado que la
sola declaración de quiebra no basta para que la concesión explotada por el fallido se considere
extinguida, pues la Administración de que es privado el fallido, pasa a formar parte de la masa
de los acreedores, representada por los síndicos, siendo la declaración de quiebra el fundamento
para que la Administración proceda a declarar la revocación de la concesión .
La Administración -en el pliego de condiciones- o las partes -en su contrato- son libres de
establecer las causales de extinción que estimen pertinentes y sean compatibles con la
naturaleza de la contratación.
7.3.1 Por ruptura de la ecuación económico-financiera en más del 20% del precio
originalmente pactado
Siendo que en esta materia se aplican las mismas reglas que regulan la revisión oficiosa de los
actos administrativos y habida cuenta de que el contrato genera derechos subjetivos para el
cocontratante, preciso es concluir que su ilegalidad sólo puede declararse, en sede
administrativa, cuando el vicio que afecte la contratación sea de nulidad absoluta, tal como se
desprende de la interpretación concatenada de los artículos 19, numeral 2º, 82 y 83 de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos .
Dicha sanción esta prevista para el caso en que el concesionario abandone la obra, interrumpa
el servicio de manera injustificada, o incurra en uno de los supuestos de incumplimiento grave de
las obligaciones del contrato, el ente concedente podrá designar un interventor con el propósito
de impedir o evitar la paralización de la obra o el servicio (art. 52).
Se trata de una medida que, en principio, es de naturaleza temporal. De otra parte, los gastos
que causa la aplicación de la medida serán a cargo del concesionario, toda vez que la sanción
procede en razón de su culpa o negligencia.
Una vez comprobados los supuestos que dieron lugar a la apertura de la averiguación, adoptará
las medidas y decisiones que correspondan y procederá a la designación del interventor.
El interventor designado sólo tendrá las facultades de Administración necesarias para velar por el
cumplimiento del contrato de concesión. Cesará en su cargo en cuanto el concesionario
reasuma sus funciones o cuando la concesión sea nuevamente otorgada en la forma prevista en
la Ley de Concesiones. En todo caso, si después de noventa (90) días de la designación del
interventor el concesionario no reasume, se entenderá que hay incumplimiento grave y se
seguirá el procedimiento aplicable para la declaratoria de extinción de la concesión por
incumplimiento.
La concesión es una figura que supone la titularidad pública del bien o de la actividad. En este
sentido, el decaimiento o extinción de esa titularidad supone la inexistencia de la concesión y,
por ello operaría como un mecanismo de extinción. Así, si se modifica el régimen jurídico de la
actividad y se extingue la reserva que de esta actividad ha hecho el Estado, los contratos de
concesión celebrados con base a esta caracterización pública de la actividad se extinguirían,
toda vez que la actividad sería ejercida ahora bajo régimen de libre concurrencia.
"[…] la Sala observa que la defensa esgrimida por la demandada … encuadra dentro de las
previsiones de la excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus. En
efecto, nótese que la demandada ha argumentado que su incumplimiento obedece,
precisamente, a los supuestos incumplimientos del Ministerio…. Sobre este particular, es bueno
advertir que cuando la Administración reclama del cocontratante el cumplimiento de alguna
previsión contenida en un contrato administrativo, éste queda imposibilitado para oponer la
excepción antes dicha, bastando citar para ello la decisión de la Corte Federal y de Casación
del 5 de diciembre de 1945 (caso Astilleros La Guaira) y las subsecuentes decisiones
emanadas de esta Sala que ratificaron este criterio. Por ello, mal podía la demandada oponer a
la demandante su incumplimiento , ya que ello, en materias como la sometida a consideración
de la Sala, resultaría improcedente [….]"
Se trata de una conducta que es contraria a la buena fe que debe regir en la ejecución de los
contratos, de conformidad con el artículo 1160 del Código Civil, pues no le está dado a la
Administración exigir del concesionario algo que ella no cumple. En tales circunstancias, el
contrato se hace de cumplimiento imposible. De ahí que se haya llegado a afirmar que cuando la
Administración de manera grave y notoria incumple sus obligaciones no puede invocar el
principio de la continuidad al servicio para obligar al contratista a financiarla a su costa hasta que
se produzca su quiebra total.
En todo caso, se trata de un asunto sobre el cual no se puede generalizar y deberá atenderse
en cada caso particular para determinar si, efectivamente, la Administración provocó al
concesionario un daño de magnitud que le impidiera continuar con la ejecución de su contrato.
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8. Régimen de incentivos y garantías
Los incentivos establecidos en la Ley, en cualquier caso, deberán ser considerados como
"mínimos", pues nada obsta para que la Administración pueda establecer determinadas
condiciones en los pliegos de condiciones a fin de perseguir el concurso del mayor número de
potenciales concesionarios para determinada obra o actividad, o para el otorgamiento de
concesiones cuyas condiciones tengan particularidades, que requieran de incentivos
adicionales.
Cuando lo estime conveniente en razón de la magnitud o del interés público de los proyectos, el
Ejecutivo Nacional, a través del ente concedente podrá (art. 55):
a) Compartir con el concesionario los costos del financiamiento de las obras, o aportar los
proyectos, terrenos o las construcciones que fueren necesarios para su ejecución.
8.2.1 Exenciones
Los titulares de las concesiones de obras o servicios que de conformidad con el contrato
correspondiente, asuman el financiamiento de la inversión que requiera la obra o el servicio
concedido, gozarán de los siguientes beneficios fiscales (art. 56):
a) Exención del cincuenta por ciento (50%) de la renta neta gravable con el impuesto sobre la
renta, en los casos en los que los titulares de la concesión asuman el financiamiento de la
inversión en una proporción igual o superior al cincuenta por ciento (50%).
b) Exención del veinticinco por ciento (25%) de la renta neta gravable con el impuesto sobre la
renta, en los casos de titulares de la concesión que asuman el financiamiento de la inversión en
una proporción inferior al cincuenta por ciento (50%).
Dichas exenciones otorgadas en el párrafo primero sólo serán procedentes cuando el titular de la
concesión haya cumplido con el financiamiento de la inversión programada para cada ejercicio
fiscal, de conformidad con el contrato.
8.2.2 Exoneraciones
8.3 Garantías constituidas por el ente público concedente a favor del concesionario
Los gastos ordinarios son aquellos que se sufragan con ingresos que prevé directamente el
ordenamiento jurídico (ingresos del situado constitucional, fondo de compensación interterritorial)
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o los provenientes de ejercicio de competencias propias del ente administrativo (i.e ingresos
tributarios) . Los extraordinarios, por su parte, aluden a los recursos que se ve obligado a cubrir
la Administración por concepto de necesidades no previstas, de carácter excepcional, que no
pueden asumirse con los recursos autorizados para los gastos ordinarios.
Uno de los medios más comunes que prevé el ordenamiento jurídico para la obtención de
recursos que permitan sufragar gastos de carácter extraordinario son las operaciones de crédito
público.
El crédito público es definido como "la aptitud política, económica, jurídica y moral de los entes
públicos para obtener dinero o bienes en préstamos, basada en la confianza de que gozan por
su patrimonio, los recursos de que pueden disponer y su conducta" .
Sin embargo, en algunos casos, la utilización del crédito público no necesariamente puede
producirse ante la necesidad de generar recursos de carácter extraordinario, sino también,
actuaciones cotidianas y normales de la Administración pueden suponer un compromiso del
patrimonio público, que la ley considera también como de crédito público.
Tal es el caso del mecanismo de endeudamiento público previsto en el literal c) del artículo 77 de
la LOAF, referido "al otorgamiento de garantías", en el cual, si bien no existe la obtención directa
de recursos monetarios, el patrimonio del ente público que lo ejecuta queda comprometido frente
a obligaciones eventuales que deben cumplirse en el futuro. Se trata de un instrumento de
crédito público referido a actuaciones ordinarias y comunes de los entes públicos.
En ese sentido, la LOAF, al igual que lo establecía el artículo 4 de la Ley de Crédito Público
derogada, establece como una modalidad de crédito público la constitución de garantías por
parte de los órganos sometidos a dicha ley .
No cabe duda entonces que de acuerdo a la propia Ley de Concesiones y la LOAF, los entes
públicos pueden constituir garantías a favor del concesionario, a los fines de garantizar el pleno
desarrollo del contrato de concesión, bien sea para el desarrollo de una obra pública o la
prestación de servicios públicos.
Ahora bien, tratándose -sin duda alguna- de un mecanismo de endeudamiento, o cuando menos
de compromiso del patrimonio público, debe tenerse presente que la constitución de garantías a
favor del concesionario, deberá ajustarse a las exigencias y limitaciones establecidas en los
artículo 78 y siguientes de la LOAF para la ejecución de todas las operaciones de crédito
público, que consisten en las siguientes:
a.- Autoridades que pueden constituir garantías a favor del ente concedente
En primer lugar, es importante tener en cuenta que la LOAF limita la potestad de constituir
garantías a favor de terceros, únicamente a la República y a las sociedades mercantiles,
prohibiendo expresamente tal facultad a los estados, distritos y municipios.
De otra parte, el artículo 94 señala que "Los estados, distritos y municipios, las otras entidades
a que se refiere el Capítulo III del Título II y los entes por ellos creados no podrán realizar
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operaciones de crédito público externo, ni en moneda extranjera, ni garantizar obligaciones a
terceros".
Ahora bien, es importante tener en cuenta que la referida autorización sólo se requerirá en
aquellos casos en los que el ente concedente sea la República, pues de acuerdo al artículo 90
de la LOAF, los institutos autónomos cuyo objeto principal sea la actividad financiera así como
las sociedades mercantiles del Estado, están exceptuados del requisito de la ley especial
autorizatoria, y sólo requerirán la autorización del Presidente en Consejo de Ministro.
El artículo 58 de la Ley de Concesiones declara de utilidad pública las obras o servicios públicos
a ser otorgados mediante concesión, a los efectos de la constitución de servidumbres y la
expropiación de los bienes necesarios para la construcción de las obras, de los servicios anexos
o complementarios a éstas y para la prestación de los servicios (art. 58).
Con esta declaratoria de utilidad pública la Ley abre la posibilidad de realizar las expropiaciones
y constituir las servidumbres que se requieran para la ejecución de las obras, pues con ello se
da cumplimiento al requisito previsto en el ordinal 1° del artículo 3° de la Ley de Expropiación por
Causa de Utilidad Pública o Social.
Los alcances de la declaratoria de utilidad pública serán precisados por el ente concedente para
cada obra o servicio que se licite, atendiendo a las dimensiones y características de cada
proyecto y considerando las obras principales, complementarias y de servicios que demandará
su ejecución y posterior explotación (art. 58, único aparte). Esta disposición se compadece con
el principio de proporcionalidad que debe regir en la actividad administrativa y, en particular, en
materia de limitaciones legales a la propiedad. La declaratoria de utilidad pública, por tanto, será
proporcional en la medida que grave los bienes que son estrictamente necesarios para la
ejecución de la contratación.
El ente concedente tendrá a su cargo la obligación de adquirir los terrenos y demás bienes
necesarios para la ejecución o gestión de la obra o del servicio público otorgado en concesión
mediante el procedimiento expropiatorio, a cuyo efecto podrá acudir de ser necesario a las
medidas de ocupación previa o de urgencia previstas en la legislación que rige la materia. Para
ello, el pliego de condiciones de cada licitación establecerá la forma y los plazos conforme a los
cuales el ente concedente ejercerá esta facultad (art. 59).
La expropiación, nos dice ALESSI, es una institución de Derecho Público en virtud de la cual se
otorga, en favor de una empresa declarada de utilidad pública, la transferencia coactiva de la
propiedad de una cosa, convirtiéndose el derecho del propietario sobre dicha cosa en un derecho
a justa indemnización .
Esta titularidad recae básicamente sobre el Estado, quien la ejerce a través de la Administración
Pública en su manifestación político-territorial (República, Estados y Municipios), o en su
manifestación funcional no territorial, vale decir los establecimientos públicos y, dentro de estos,
los Institutos Autónomos, cuando así lo disponga la Ley de creación.
Ahora bien, en la nueva Ley de Concesiones, a diferencia del régimen anterior, no se prevé la
posibilidad de que el concesionario pueda ejercer facultades expropiatorias. En tal sentido, se
dispone únicamente que los concesionarios podrán tratar directamente con los particulares, y
negociar con éstos la adquisición de los terrenos y demás bienes necesarios para la ejecución
del contrato, en conformidad con la normativa aplicable, reconociéndosele como precio el valor
máximo que se hubiere estipulado en el pliego de condiciones o en el contrato. (art. 59, único
aparte).
Sin embargo, estimamos que el ejercicio de facultades expropiatorias por los concesionarios
puede ejercerse de conformidad con el precitado artículo 9 de la Ley de Expropiación por Causa
de Utilidad Pública o Social que permite subrogar a "los concesionarios o contratantes de obras
públicas así como las compañías o empresas debidamente autorizadas por la Administración
Pública", en todos los derechos y obligaciones que le correspondan a esta última por virtud de la
ley.
A tales efectos deberá introducir demanda de expropiación por ante el Tribunal de Primera
Instancia en lo Civil situado en la circunscripción judicial en que se encontrare el inmueble, a los
fines de que la declaratoria de expropiación se haga mediante sentencia judicial firme y previo
pago del justiprecio que haya sido fijado mediante avalúo, de conformidad con lo dispuesto en la
Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social.
Naturalmente que en esta facultad de expropiación, como señala VILLAR PALASÍ, rige el
principio de proporcionalidad, según el cual tal expropiación será admisible en tanto en cuanto
sea indispensable para el funcionamiento del servicio, resultando inadmisible el ejercicio de
potestades expropiatorias sobre bienes que no cumplen ninguna función en relación con el
servicio que presta el concesionario .
Ello además encuentra manifestación legal en el ordinal 2do del artículo 3 de la Ley de
Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social que dispone que los bienes susceptibles de
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ser afectados por el Decreto de Expropiación sólo pueden ser aquellos inmuebles que sean
indispensables para la realización de la obra, sin que puedan extenderse los efectos del acto
expropiatorio sobre otros bienes cuya necesidad no sea clara y evidente.
Los bienes o derechos que por cualquier título adquiera el concesionario para ser destinados a la
concesión pasarán a formar parte del dominio público desde que se incorporen o sean afectados
a las obras, sea por adherencia o por destinación. Sin embargo, quedarán a salvo las obras,
instalaciones o bienes que, por no estar afectados a la concesión, permanecerán en el
patrimonio del concesionario, de acuerdo con lo que establezca el respectivo contrato (art. 60).
Como señala FRAGA PITTALUGA, "Mientras la decisión administrativa unilateral supone una
posición de desequilibrio y, ordinariamente, el desacuerdo entre las partes, los modos
alternativos reposan sobre el acuerdo entre las partes y la igualdad entre ellas." . El uso de
medios alternativos de resolución de controversias supone, por tanto, la existencia de una
concordia, de un acuerdo de voluntad entre las partes de resolver sus diferencias de forma
conjunta de manera que la solución no sea unilateralmente dispuesta.
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10.1.2 La reserva de control de la legalidad de los actos administrativos al Poder
Judicial
El control de la legalidad de los actos administrativos esta reservado por la Constitución a los
órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 206 de la Constitución). En
consecuencia, la aplicación de cualquier medio de solución de conflictos no puede ir en
detrimento del régimen de competencias establecido en la Constitución y las leyes en materia
de control judicial de la actividad administrativa.
Las potestades administrativas son irrenunciables . La potestad implica no sólo una posibilidad
de actuación legítima (poder) sino la obligación de actuar de actuar en favor del fin para el cual
fue concedida (deber). En ese sentido, la Administración no puede convenir sobre el ejercicio de
las potestades administrativas, pues estas deben ser ejercidas cuando concurran las
condiciones o requisitos señaladas por el legislador para ello. Puede ocurrir que el titular de la
potestad decida ejercerla o no, pero ello no depende de su voluntad. En ese sentido, no podría la
Administración obligarse, ser constreñida o condicionada para ejercer las facultades que se le
atribuyen en virtud del contrato (e.g. extinción unilateral, rescate, etc.)
Para la solución de los conflictos que surjan con motivo de la ejecución, desarrollo, o extinción
de los contratos regulados por este Decreto-Ley, las partes podrán utilizar mecanismos de
solución directa tales como la conciliación y la transacción.
Estimamos que siendo la Ley de Concesiones el instrumento que prevé el régimen general en
materia de concesiones de servicio público, nada obsta para que a las concesiones de servicio
público reguladas en leyes especiales puedan aplicarse las normas del régimen general y, en
consecuencia, aplicarse los medios de resolución alternativa de conflictos allí previstos.
La Ley de Concesiones dispone que las partes "[P]odrán utilizar los mecanismos de solución
directa tales como la conciliación y la transacción". De la letra de la disposición, es evidente que
no se trata de una enumeración taxativa y que, por el contrario, la intención fue la de incluir
dentro del ámbito de la norma a todo medio directo de resolución de controversia que fuera
idóneo para resolver las diferencias que pudieran presentarse entre las partes.
La transacción es definida en el Código Civil como "[U]n contrato por el cual las partes, mediante
recíprocas concesiones, terminan un litigio". La mayoría de los autores (RUÁN, FRAGA
PITTALUGA) han puesto de relieve el carácter excepcional que tiene la transacción en el campo
de la actividad administrativa. La transacción implica un poder de disposición, respecto del cual
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los órganos públicos están limitados dada su vinculación al principio de la legalidad y al interés
público que están llamados a salvaguardar. La transacción, por tanto es, por principio,
inaplicable en el campo de la actividad pública regida por el derecho público . Sin embargo,
como ocurre en la Ley de Concesiones, excepcionalmente puede admitirse la transacción como
mecanismo para la solución de conflictos. En tales casos, de conformidad con lo establecido en
el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil (CPC) la transacción tendrá la misma fuerza
que la cosa juzgada.
De otra parte, tratándose de concesiones sobre obras y servicios que son competencia del
Poder Nacional, debe observarse que el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República dispone que los abogados que ejerzan en juicio la representación de la
República, no podrán convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, conciliar o utilizar
cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos sin la autorización expresa del
Procurador General de la República, previa instrucción escrita de la máxima autoridad del
organismo respectivo.
Consideramos que esta materia en general, debería ser resulta por una Ley General de
Contratos de Estado en la que se establezca un régimen jurídico para estos contratos y las
condiciones dentro de las cuales la Administración podrá terminar o precaver litigios por vía
convencional.
10.2.1.2 Arbitraje
Como señala BAUMEISTER, en Venezuela no puede hablarse con propiedad de una jurisdicción
arbitral. El arbitraje esta previsto en nuestra legislación (en el Código de Procedimiento Civil y en
la Ley de Arbitraje Comercial) como un medio para que las partes sustraigan de la jurisdicción
ordinaria sus controversias. El arbitraje es una vía sustitutiva de la actividad jurisdiccional en la
que un cuerpo de árbitros (Tribunal Arbitral) pone fin al conflicto de intereses con carácter de
cosa juzgada .
Ahora bien, de acordar las partes someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral, corresponderá a
éstas decidir la forma en la que estará compuesto dicho Tribunal (i.e. composición), las materias
de las que conocerá (i.e. competencia), el trámite procesal aplicable (i.e. procedimiento) y el
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derecho aplicable, de conformidad con la normativa que rige la materia. Se hace necesario, por
tanto, determinar cuál es la normativa que deberá regir para el establecimiento de cláusulas
arbitrales en los contratos de concesión.
La materia de arbitraje esta regulada en Venezuela por el CPC y la Ley de Arbitraje Comercial
(LAC). En adición, deben señalarse los tratados internacionales suscritos y ratificados por
Venezuela, tales como la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Extranjeros , la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial
internacional , la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales
en el Extranjero y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados
y Nacionales de otros Estados .
Debe atenderse, por tanto, a lo establecido en el CPC, que es el instrumento jurídico que regula
en forma general la materia de arbitraje en Venezuela. En tal sentido, el artículo 608 del referido
Código prevé que las controversias pueden comprometerse en uno o más árbitros en número
impar, antes o durante un juicio, siempre que se trate de asuntos sobre los cuales no cabe
transacción (art. 608 del CPC). Así, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Concesiones,
las partes podrán seguir las reglas establecidas en el CPC o las que hayan dispuesto en el texto
de su contrato para la constitución del tribunal arbitral, el trámite y el derecho aplicable para la
decisión de sus controversias.
De igual forma, si así lo disponen las partes, puede resultar aplicable el Convenio sobre Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, del cual
Venezuela es signatario. A pesar de haber sido ratificado mediante Ley Aprobatoria por
Venezuela y, por tanto, tener el carácter de Ley formal, éste sólo resultará aplicable si así lo han
acordado las partes en el Contrato de Concesión . Mediante dicho Convenio fue creado el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones o CIADI (conocido también por
sus siglas en inglés: ICSID -International Centre for Settlement of Investment Disputes-). El
CIADI tiene por objeto facilitar la sumisión de diferencias relativas a inversiones entre Estados
Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y
arbitraje.
En todo caso, dadas las particulares limitaciones que van a aparejadas al uso de estos medios
de solución de controversias en los casos en que una de las partes es un ente u organismo de
la Administración, deben establecerse en la cláusula arbitral o compromisoria, las condiciones
dentro de las cuales se desarrollará el arbitraje. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que
mediante esta vía no podrán debatirse asuntos o materias que puedan afectar el interés público,
otorgarse potestades reservadas por la Constitución y las leyes al poder público o convenir sobre
el ejercicio de potestades administrativas. Así, por ejemplo, sería nula una cláusula que
permitiera a un tribunal arbitral controlar la legalidad de un acto administrativo por un Tribunal
Arbitral o establecer cortapisas a la Administración para el ejercicio de las potestades que
legalmente tiene conferidas.
Estimamos que para la determinación de las materias que pueden ser sometidas a arbitraje, y a
los efectos de evitar colisiones con el ordenamiento jurídico venezolano, debe usarse un criterio
restrictivo, de manera que sólo queden comprendidas aquellas materias que vinculen
exclusivamente a las partes y que tengan menor impacto sobre las condiciones de prestación
del servicio. En ese sentido, siguiendo el criterio de FRAGA PITTALUGA, consideramos que
todo lo que forma parte de la denominada actividad privada de la Administración puede ser objeto
de arbitraje, porque este caso opera el principio de la autonomía de la voluntad . En ese sentido,
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el debate normalmente corresponde a la competencia jurisdiccional, será viable el sometimiento
de dicha controversia a un tribunal arbitral.
La posibilidad de que pueda incluirse en los Contratos regulados por la Ley de Concesiones, una
cláusula en la que se permita la resolución de controversias por un tribunal arbitral, excluye del
régimen de concesiones la aplicación de la inmunidad de jurisdicción del Estado venezolano.
Queda también abierta la posibilidad de que en aquellos casos en los cuales el objeto del debate
sean cuestiones de carácter técnico, las partes puedan someter la solución del asunto al
conocimiento de expertos directamente designados por ellas. En tales casos, la decisión
adoptada siguiendo el procedimiento previamente establecido por las partes, tendrá carácter
definitivo (art. 61).
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