Leysser L.

León
Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica del Perú

LA RESPONSABILIDAD CIVIL

LÍNEAS FUNDAMENTALES
Y NUEVAS PERSPECTIVAS

3ª. ed. corregida y aumentada

Prólogo de
Luigi Corsaro
Profesor de Derecho Privado
Università degli Studi di Perugia

El Jurista Editores
Lima, 2011
3ª. edición: agosto 2011
Derechos reservados: El Jurista Editores.
© Leysser Luggi León Hilario
No man can reveal to you aught but that which
already lies half asleep in the dawning of your
knowledge.
The teacher who walks in the shadow of the
temple, among his followers, gives not of his
wisdom but rather of his faith and his
lovingness.
If he is indeed wise he does, not bid you enter
the house of his wisdom, but rather leads you to
the threshold of your own mind.
KAHLIL GIBRAN
 ÍNDICE

Prólogo de Luigi Corsaro p.

Introducción a la 3ª. edición p.
Introducción a la 2ª. edición p.
Introducción a la 1ª. edición p.
Índice p.

Parte primera
EL SISTEMA

Capítulo único

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
(APUNTES PARA UNA INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO
DEL MODELO JURÍDICO PERUANO)

CONTENIDO: 1. Noción jurídica de responsabilidad.- 2.

Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y responsabilidad
extracontractual. La protección del crédito mediante la responsabilidad
extracontractual.- 3. La pretendida unificación de la responsabilidad civil:
3.1. Premisa. 3.2. Orden de la exposición.- 4. La perspectiva
“ontológica” de la unificación.- 5. La perspectiva “pragmática” de la
unificación.- 6. Imposibilidad e inutilidad de la unificación.- 7. La
responsabilidad patrimonial.- 8. La llamada responsabilidad “objetiva”.-
9. El valor de la investigación histórica y la comparación jurídica.- 10. De
la venganza privada a las formas resarcitorias de composición: las Doce
Tablas romanas.- 11. Las bases históricas del modelo peruano.- 12. De la
lex Aquilia a la compilación justinianea.- 13. Del iusnaturalismo a la
codificación napoleónica.- 14. Los actos ilícitos en el marco de la
clasificación general de los actos jurídicos.- 15. Los actos lícitos dañosos:
casuística.- 16. El artículo 1969 del Código Civil peruano como cláusula
normativa general: la opción por el régimen de la atipicidad del ilícito
civil.- 17. La mala regulación del régimen probatorio: “peruanidad” de la
 presunción legal del dolo en la responsabilidad
extracontractual........................... p.

Parte segunda
EL MÉTODO

Capítulo único

EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO CIVIL.

UN INVENTARIO HISTÓRICO-BIBLIOGRÁFICO MÍNIMO

CONTENIDO: 1. Preliminares.- 2. Exposiciones generales sobre el

método.- 3. La propiedad.- 4. El derecho contractual.- 5. La
responsabilidad extracontractual.- 6. Las críticas contra el análisis
económico del derecho: herejes y penitentes.- 7. Colofón................. p.

Parte tercera
EL DAÑO RESARCIBLE

Capítulo I
EL DAÑO EXISTENCIAL
¿UNA IDEA VALIOSA O SÓLO UN GRITO DE LA MODA
ITALIANA EN EL CAMPO DE LA RESPONSABILIDAD CIVI?

CONTENIDO: 1. Propósito.- 2. Individualización del daño existencial:

2.1. El daño en la responsabilidad civil. 2.2. El daño existencial en
particular.- 3. El daño existencial en el repertorio italiano de los daños
resarcibles.- 4. Acogimiento de la figura en la jurisprudencia italiana: 4.1.
La pérdida del hijo que está por nacer. 4.2. Las inmisiones consistentes
en ruidos molestos. 4.3. La muerte del animal objeto de afecto: ¿un
próximo supuesto? 5. El daño existencial ante la crítica: 5.1. Tentativas
de réplica en el aspecto estructural de la categoría. 5.2. La inoportunidad
de la categoría en el plano funcional.- 6. Comentario final: cuando la
moda incomoda.- 7. Adenda.................................................................... p.

Capítulo II

CONSIDERACIONES SOBRE LOS DAÑOS POR HOMICIDIO

DE UN SER QUERIDO Y LAS TÉCNICAS PARA SU RESARCIMIENTO

CONTENIDO: 1. Premisa sobre el análisis de sentencias extranjeras.- 2.

Puntos a destacar en la sentencia objeto de comentario y orden de la
exposición.- 3. Nociones generales sobre los daños reflejos.- 4.
 Cuestiones de legitimación: la protección jurídica de la familia de hecho.-
5. Daño psíquico y daño moral.- 6. Definición del daño por pérdida de la
posibilidad de una utilidad futura.- 7. Ponderación de la sentencia
comentada según la normativa del Código Civil peruano.- 8. Comentario
final................. p.

Capítulo III

FUNCIONALIDAD DEL “DAÑO MORAL” E INUTILIDAD

DEL “DAÑO A LA PERSONA” EN EL DERECHO CIVIL PERUANO

CONTENIDO: 1. Propósito y justificación.- 2. Premisa sobre la redacción

de estudios jurídicos en el Perú.- 3. Daño moral y daño a la persona:
primer deslinde.- 4. El sistema francés y su influencia en la normativa
peruana: daño material e inmaterial (moral).- 5. Autonomía del sistema
alemán: daño patrimonial y no patrimonial.- 6. La evolución en el
sistema italiano: historia oficial del daño a la persona.- 7. El problema en
el Código Civil peruano: la informalidad legislativa y sus consecuencias.-
8. Alternativas de interpretación según la regulación vigente.- 9. Cómo
no hacer las leyes civiles: el Proyecto de Código Civil argentino de la
Comisión Alterini.- 10. A manera de
conclusión.................................................... p.

Capítulo IV

EQUÍVOCOS DOCTRINALES SOBRE EL DAÑO MORAL

(A PROPÓSITO DE UN RECIENTE ARTÍCULO)

CONTENIDO: 1. Introducción.- 2. Cuestionamientos al daño a la

persona en sus inicios: crítica de José León Barandiarán.- 3.
Cuestionamientos al daño a la persona en sus inicios (sigue): crítica de
Fernando de Trazegnies Granda.- 4. Precisiones conceptuales de Carlos
Cárdenas Quirós.- 5. Opinión de Lizardo Taboada Córdova.- 6. Aportes
de Juan Espinoza Espinoza.- 7. Posición persona: reafirmación de la
inutilidad del daño a la persona y de la funcionalidad del daño moral. 7.1.
Balance preliminar: la plena operatividad del daño moral en el
ordenamiento jurídico peruano. Discrepancias respecto del discurso
sobre el “daño subjetivo”. 7.2. Premisa: la perspectiva funcional de la
responsabilidad civil en la obra de Gastón Fernández Cruz. 7.3. La
consideración de la satisfacción dineraria por pretium doloris como pena
privada o sanción civil indirecta en la reciente doctrina italiana. 7.4. La
indiscutible y conveniente vigencia del daño moral en el ordenamiento
jurídico peruano. 7.5. Breves consideraciones sobre el llamado “daño al
proyecto de vida” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.- 8. Conclusión.......... p.

Capítulo V
¡30,000 DÓLARES POR DAÑO MORAL EN UN DIVORCIO!
DE CÓMO EL “DAÑO AL PROYECTO DE VIDA” CONTINÚA
INFLANDO PELIGROSAMENTE LOS RESARCIMIENTOS

CONTENIDO: 1. Introducción.- 2. ¿Valen más los daños morales en un

divorcio que los daños por pérdida de vida humana?.- 3. Nuestro
ordenamiento no reconoce la distinción entre “daños patrimoniales” y
“no patrimoniales”.- 4. Pautas para un uso correcto de la “equidad” en la
cuantificación de los daños morales.- 5. Responsabilidad civil y familia.-
6. Los daños morales “endofamiliares” en la experiencia extranjera.- 7.
La “privatización” de las relaciones familiares.- 8. Inflando los
resarcimientos con automatismos: el “daño al proyecto de vida”.- 9. El
peligroso camino hacia los punitive damages “a la peruana”......... p.

Capítulo VI

INFLANDO LOS RESARCIMIENTOS CON AUTOMATISMOS:

EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA Y OTROS ESPEJISMOS
DE NUESTRA MAGISTRATURA............................................................. p.

Parte cuarta
SUPUESTOS ESPECIALES DE
RESPONSABILIDAD CIVIL

Capítulo I

APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

DERIVADA DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

CONTENIDO: 1. Preliminar: jurisprudencia extranjera: 1.1. Corte de

Apelación de Girona (España). Sentencia del 30 de septiembre de 1996.
1.2. Tribunale de Perugia (Italia). Sentencia n. 550, del 4 de julio de 1998.
1.3. Corte de Apelación de Castellón (España). Sentencia del 3 de marzo
de 1999. 1.4. Corte de Apelación de Teruel (España). Sentencia del 4 de
marzo del 2000.- 2. Preliminar (sigue): legislación extranjera.- 3.
Propósito.- 4. Breve atisbo histórico: de la actio de pauperie a las
codificaciones civiles.- 5. Condiciones de la figura de responsabilidad
civil bajo examen: 5.1. El hecho de un animal y su papel causal. 5.2. El
vínculo entre el animal dañador y el sujeto responsable. 5.3. El criterio
de imputación: tesis subjetiva. 5.4. El criterio de imputación (sigue):
responsabilidad objetiva. 5.5. El problema de la identificación de la
causal eximente de responsabilidad.- 6. ¿Es importante la calificación de
la responsabilidad?.- 7. A manera de conclusión: una hipótesis sobre el
régimen del Código Civil peruano................... p.

Capítulo II
CUANDO LA RESPONSABILIDAD CIVIL NO ES LA SOLUCIÓN
INCONVENIENCIAS DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN
CIVIL FRENTE A LOS DAÑOS PRODUCIDOS
EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL

CONTENIDO: 1. Introducción.- 2. Premisa: las funciones de la

responsabilidad civil.- 3. El falaz modelo italiano de la responsabilidad
civil de los magistrados. 3.1. Su ubicación desde el punto de vista
comparatístico. 3.2. Examen y consideraciones sobre el modelo.- 4. La
veraz imitación de un error: el modelo peruano.- 5. Comentario final: la
alternativa de la responsabilidad disciplinaria y el control
paradisciplinario.- 6. Apéndice normativo.. p.

Capítulo III
CÓMO LEER UNA SENTENCIA
A PROPÓSITO DE LOS RETOS DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL FRENTE A LOS DAÑOS POR VIOLENCIA PSICOLÓGICA
EN EL CENTRO DE TRABAJO (MOBBING)

CONTENIDO: 1. Estado de la cuestión.- 2. Obiter dicta y rationes decidendi.-

3. Orden de la exposición.- 4. El psicoterrorismo laboral como problema
sociológico, jurídico y económico.- 5. Algunos casos prácticos.- 6. ¿Daño
existencial?.- 7. De vuelta a la lectura de las sentencias.- 8. Colofón:
proyecciones sobre “lo que debería
ser”............................................................................................................... p.

Capítulo IV
INCAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO
E INDEMNIZACIÓN EQUITATIVA
APUNTES SOBRE EL ARTÍCULO 1977 DEL
CÓDIGO CIVIL PERUANO

CONTENIDO: 1. Propósito y orden de la exposición.- 2. Planteamiento

del problema. Antecedentes del artículo 1977. Retrospectiva del artículo
2047, 2º. párrafo, del Código Civil italiano. El legado germánico y las
raíces iusnaturalistas de la equidad aplicada en los casos de daños
cometidos por incapaces naturales. Referencias sobre el derecho
romano.- 3. Explicación de la llamada “responsabilidad” del incapaz de
discernimiento. Su pretendida naturaleza objetiva. Argumentos para su
calificación como figura de responsabilidad por culpa: de la culpa
“subjetiva” a la culpa “objetiva”. Posición personal: razones para excluir
el supuesto del ámbito de la responsabilidad civil.- 4. El papel de la
equidad en la “responsabilidad” del incapaz de discernimiento. Negación
de su valor como principio de responsabilidad civil y como criterio de
imputación (de consecuencias jurídicas). El aspecto “equitativo” de la
indemnización judicialmente determinada. 5. Cuestiones prácticas. El
carácter subsidiario de la indemnización y su liquidación equitativa en la
experiencia jurisprudencial italiana. Otros aspectos aplicativos
 importantes. 6. Consideraciones finales. Política del derecho y tendencias
actuales de la doctrina hacia el reconocimiento de la plena
responsabilidad civil de los incapaces de
discernimiento................................................. p.

Parte quinta
LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Capítulo I
LA BUENA FE EN LA NEGOCIACIÓN DE LOS CONTRATOS:
APUNTES COMPARATÍSTICOS SOBRE EL ARTÍCULO 1362
DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y SU PRESUNTO PAPEL
COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL

CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. Propósito y orden de la exposición.- 3. La

cláusula normativa general de buena fe del libro de contratos del Código
Civil peruano: primeras revelaciones sobre su trasfondo.- 4.
Administración de los daños precontractuales por ruptura de tratativas
en los países del common law. Rechazo de la buena fe y remedios
alternativos.- 5. La experiencia francesa. La aplicación del régimen sobre
la responsabilidad extracontractual a la figura bajo examen.- 6. Estado de
la cuestión en un ordenamiento imitador del modelo francés: Bélgica.- 7.
La experiencia alemana. Evolución de la culpa in contrahendo. Génesis y
características aplicativas del modelo contractual.- 8. Dos países
imitadores de la solución alemana: Grecia y Portugal.- 9. Singularidades
histórico-comparativas del modelo italiano. Su distorsionado arribo al
derecho peruano.- 10. Consecuencias de la imitación imperfecta. La
discusión sobre la “objetividad” o “subjetividad” de la buena fe
precontractual. Paralelo con el régimen sobre la interpretación de los
negocios jurídicos.- 11. Consecuencias de la imitación imperfecta (sigue).
La inexacta composición del artículo 1362 del Código Civil peruano.
Inutilidad de la referencia a la “común intención de las partes”.- 12. Los
orígenes de la dualidad buena fe “subjetiva”–buena fe “objetiva” en el
derecho italiano. Dificultad de su aplicación conforme al Código Civil
peruano.- 13. La propuesta de la “subjetividad” de la buena fe
precontractual. La mala imitación española del derecho suizo e italiano.
¿Por qué la doctrina española no es idónea para clarificar la cuestión en
el derecho peruano?.- 14. Más sobre la “subjetividad” y “objetividad” de
la buena fe.- 15. La buena fe precontractual es siempre de carácter
“objetivo”.- 16. Hacia la imposición del modelo extracontractual. Sus
ventajas y coherencia en el tratamiento de los daños precontractuales por
tratativas
interrumpidas.............................................................................................. p.

Capítulo II
ACTUALIDAD DE JHERING
LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL POR EL DAÑO
A LA CONFIANZA EN HABER CELEBRADO UN CONTRATO
REGULAR

CONTENIDO: 1. Introducción al tema.- 2. El pensamiento de Jhering y

la redacción del Código Civil alemán. 3. La acogida de las ideas de
Jhering en la doctrina y codificación civil italianas.- 4. Un caso italiano de
responsabilidad del falsus procurator.- 5. El resarcimiento de los daños
precontractuales a la confianza en el Código Civil
peruano................................................................................ p.

Parte sexta
LA RESPONSABILIDAD POR
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES

Capítulo I
RESPONSABILIDAD INDIRECTA POR EL
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES:

CONTENIDO: 1. Presentación.- 2. Planteamiento del problema.- 3.

Caracterización de la responsabilidad indirecta por incumplimiento: 3.1.
Presupuestos. 3.2. Fundamentos. 3.2.1. Apunte histórico. 3.2.2. Génesis
de las teorías subjetivistas. 3.2.3. Superación de las teorías subjetivistas.
3.2.4. Teorías objetivistas. 3.2.4.1. Teoría del “actual a propio riesgo”.
3.2.4.2. Teoría del “deber de garantía”.- 4. Crítica de la regulación
contenida en el Código Civil peruano.- 5. Consideraciones
conclusivas...................... p.

Capítulo II
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO AL
TRATAMIENTO MÉDICO Y SU LUGAR CENTRAL
EN EL DEBATE SOBRE LOS DERECHOS DEL PACIENTE

CONTENIDO: 1. Introducción: nuevas consideraciones sobre el valor del

estudio de la jurisprudencia extranjera.- 2. Planteamiento del problema,
referencias legislativas peruanas y orden de la exposición.- 3. El
consentimiento informado como cuestión bioética.- 4. Los múltiples
perfiles jurídicos del consentimiento informado: Grundrecht, derecho
consagrado en la normativa internacional, derecho de formación
jurisprudencial.- 5. Consecuencias en el terreno civil del reconocimiento
del consentimiento informado como derecho fundamental: procedencia
de la protección aquiliana.- 6. El consentimiento informado en el marco
de una relación obligatoria que liga al médico y al paciente: deberes de
protección y procedencia de la responsabilidad por incumplimiento: 6.1.
La información como deber de protección a cargo del médico. 6.2. Valor
didáctico de la experiencia italiana para la contractualización de la
responsabilidad del médico (con especial referencia a los deberes de
protección).- 7. El consentimiento informado en la práctica: 7.1.
 Características y contenido. 7.2. Consentimiento por tercero. 7.3.
Negativa al tratamiento médico. 7.4. Atención médica de urgencia. 7.5.
Prueba del consentimiento.- 8. De vuelta a la sentencia argentina
analizada: cuestionamientos.- 9. Reflexiones finales: la desatinada
reforma de la Ley general de salud.......................................................... p.

Capítulo III
LA RESPONSABILIDAD CIVIL “AUTÓNOMA” DE LOS
ESTABLECIMIENTOS DE SALUD

(Y LOS EQUÍVOCOS DE AYER Y HOY EN EL ENFOQUE

DE LA OBLIGACIÓN RESARCITORIA SOLIDARIA)

CONTENIDO: 1. Introducción al tema y esquema de la exposición.- 2.

La responsabilidad civil de los establecimientos de salud privados.- 3.
Hacia una correcta interpretación de la responsabilidad “solidaria” en el
ámbito sanitario.- 4.
Conclusiones............................................................................................... p.

APÉNDICES

I
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA (ARGENTINA)
RESARCIMIENTO DE DAÑOS POR HOMICIDIO DE UN PARIENTE
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala C.
Sentencia del 6 de noviembre del 2001............................................................. p.

II
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA (ARGENTINA)
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL
PACIENTE AL TRATAMIENTO MÉDICO
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala B.
Sentencia del 21 de abril del 2003.......................................................................... p.

III
JURISPRUDENCIA PERUANA
INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS PERSONALES
CON ARREGLO AL 345-A DEL CÓDIGO CIVIL
Corte Suprema de la República: CAS. N.° 3973-2006-LIMA
Sentencia del 13 de diciembre de 2006.......................................................................... p.
IV
JURISPRUDENCIA PERUANA
RESPONSABILIDAD DEL CENTRO DE SALUD
Corte Suprema de la República: CAS. N.° 549-2005-LIMA
Sentencia del 14 de noviembre de 2005.......................................................................... p.

V
EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR
EN EL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES

CONTENIDO: 1. Introducción.- 2. La noción de causa no imputable y el

incumplimiento de las obligaciones.- 3. Precisiones sobre el contenido de
la definición legislativa.- 4. Atributos y particularidades de la causa no
imputable: 4.1. Tesis subjetiva: la ecuación: casus = non culpa. 4.2. Tesis
objetiva.- 5. Características: 5.1. Extraordinariedad. 5.2. Imprevisibilidad.
5.3. Irresistibilidad.- 6. Prueba de la causa no imputable.- 7. El ámbito de
aplicación del caso fortuito o fuerza mayor como causa no imputable:
7.1. Exclusión de las obligaciones pecuniarias y genéricas. 7.2.
Obligaciones de medios y de resultado.- 8. Bibliografía citada.- 9. Nota
de actualización................................................................................ p.

VI
APUNTES SOBRE LA PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DEL MÉDICO DEPENDIENTE DE UN CENTRO DE
SALUD.................................................................................................................. p.
 PRÓLOGO

Conocí a Leysser León en el 2000, cuando, como es usual entre los jóvenes, se reunían en él
dos ambiciones contrastantes: la de convertirse en escritor, que lo había traído a Italia, y la del
estudioso de derecho civil en busca de un tema para un libro importante.
Puesto que hoy me toca prologar el volumen que recoge sus investigaciones en torno de la
responsabilidad civil, y no obstante añore, a veces, al aspirante romanziere, me concentraré en el
segundo de tales perfiles.
Advertí que la cultura jurídica de León era importante desde nuestro primer encuentro: sabía
y sabe de verdaderos clásicos de la literatura civilística europea. Según me ha referido, en su
preparación como estudiante, en la Pontificia Universidad Católica del Perú, fueron decisivas las
enseñanzas del profesor Gastón Fernández Cruz, y es a él, indudablemente, a quien deben
reconocerse méritos que no es mi intención atribuirme.
Pero si algo tengo que testimoniar, por mi parte, es que en la medida de mis posibilidades he
procurado complementar aquellas buenas bases formativas, inculcando al autor de este libro una
visión sistemática e institucional de los problemas del derecho, fuera del interés, y en ocasiones,
hasta del amor, que pueda depararse hacia alguna categoría específica; sugiriéndole la consulta de
algunas obras fundamentales; enseñándole los nexos entre las instituciones del derecho privado y el
derecho constitucional, entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal; descubriendo en él
potencialidades que no había explotado de manera metódica hasta aquel entonces, como testimonia
el cuidado de la edición y traducción de sus primeras compilaciones de escritos de ilustres civilistas
italianos, destinadas al uso de los estudiantes peruanos, y la traducción al italiano del volumen El
derecho, la ley y el juez de Eduardo García de Enterría y Aurelio Menéndez Menéndez, todos,
proyectos en los cuales hemos tenido la oportunidad de trabajar juntos; y apoyándole, en fin, en la
concretización de los estudios de posgrado que ha realizado en la Università degli Studi di Genova,
y ahora, en la Scuola Superiore “Sant’Anna” di Studi Universitari e di Perfezionamento di Pisa.
Yo era de la idea de que lo que iba explicándole le suscitaba muchas dudas, pero me consta
que las ha superado, progresivamente, gracias a su admirable disposición a la lectura. Siempre he
considerado que el estudio de la responsabilidad civil demanda de los académicos una puesta al día
permanente. León ha tenido a bien seguirme en la práctica de esta imprescindible actualización, sin
perder de vista, en ningún momento, que los aspectos que más alejan la experiencia italiana de la de
su país son el valor y el papel que tienen, entre nosotros, la jurisprudencia, la gran actividad
doctrinal y la tan copiosa cuanto irrefrenable legislación comunitaria.
La conciencia de todas estas diversidades ha permitido a León reconstruir e interpretar las
soluciones forjadas en el derecho italiano en clave peruana, y desacreditar, por ejemplo, la doctrina
triestina del daño existencial, antes de su arribo a tierras latinoamericanas, revalorar la normativa en
materia de daño moral contenida en el Código Civil peruano, o rebatir la irrazonable tesis de la
llamada “unificación” de la responsabilidad civil.
Sobre el daño existencial, compartimos la convicción de que deforma el sistema bipolar de la
responsabilidad nacida de acto ilícito: patrimonial y no patrimonial, en Italia; material y moral, en
Perú. Se trata, además, de una figura que debe saldar cuentas con los derechos fundamentales, es
decir, con intereses que para dar lugar a resarcimiento, en caso de ser conculcados, deben poseer
una verdadera relevancia constitucional. Así, dicho sea de paso, lo han reconocido la Corte di
Cassazione y la Corte Costituzionale italianas, en recientes y decisivas sentencias que dan luz verde a
la protección resarcitoria en los supuestos de daño comúnmente invocados por los partidarios del
daño existencial, pero a través de la asociación de tales supuestos con el daño no patrimonial
resarcible.
En cuanto al daño moral, doy la razón a León cuando plantea su plena funcionalidad en el
ordenamiento jurídico peruano. El llamado “daño a la persona”, nominativamente presente en el
texto del Código Civil de 1984, a juzgar de su más reciente configuración, como “daño al proyecto
de vida”, se hace perfectamente merecedor de las críticas que, en Italia, fustigan al “daño
existencial”, en tanto potencial generador de fenómenos de plusresarcimiento, mucho menos
controlables en el marco económico de los países en vía de desarrollo.
Sobre la unificación de la responsabilidad, por último, he destacado hace poco, en mi
monografía Tutela del danneggiato e responsabilità civile, que ella no es ni siquiera concebible, no bien se
aprecia que el interés protegido es distinto en el ámbito contractual y en el ámbito extracontractual.
En la relación obligatoria, el compromiso del deudor está orientado a la satisfacción del interés del
acreedor; existe un vínculo para un cumplimiento específico, que es un comportamiento típico y de
contenido bien determinado. En la responsabilidad aquiliana no se presentan tales elementos, no
hay un interés ajeno y preciso que tenga que ser satisfecho; a lo sumo, se deben adoptar medidas de
salvaguarda de la integridad de los derechos ajenos. Es la naturaleza diversa de los intereses en
juego lo que explica, por ejemplo, que la ejecución forzada sea procedente únicamente frente al
incumplimiento.
Estos no son más que algunos de los interesantes temas de los que tratan los estudios de
León. Al escribir estas páginas, lo hago con profunda satisfacción de profesor, con amistad y con
los mejores deseos de éxitos para él.
Perugia, mayo del 2004

Luigi Corsaro
Profesor de Derecho Privado
Università degli Studi di Perugia
 INTRODUCCIÓN A LA TERCERA EDICIÓN

§ 1. Que la Providencia dispone, alterando o anulando los proyectos personales, es algo

inexorablemente constatable, aun para los autores de libros jurídicos. Cuando pasado cierto tiempo
se relee lo escrito ayer, con el aislamiento, paciencia y recursos bibliográficos que toda reflexión
seria exige, es natural que la obra revisada se revele urgida de pulimento o actualización.
Tal ha sido la fortuna de esta compilación de ensayos sobre la responsabilidad civil que,
ahora, contra toda previsión mía, alcanza su tercera edición, y de nuevo en exclusiva atención a un
tiraje agotado, del que me dieron sorpresiva noticia los estudiantes de un curso de posgrado que
dicté durante el segundo semestre del año 2008.
En los más de cuatro años que distan desde la segunda edición de mi volumen (entregada a
imprenta en diciembre de 2006), el derecho de la responsabilidad civil se ha confirmado, también en
el Perú, como un campo de enorme dinamismo y renovación en lo teórico y en lo práctico. Existen,
de igual manera, subáreas que evidencian con nitidez la urgencia de cambios de rumbo, si no es que
de verdaderas revoluciones, como la responsabilidad derivada de accidentes de tránsito o de daños
al medio ambiente. Creciente es, asimismo, el convencimiento acerca de la necesidad de afianzar los
derechos fundamentales mediante la promoción de la tutela resarcitoria.
En las notas liminares de la última edición de su Introduction à la responsabilité civil, Geneviève
Viney postula que los aspectos evolutivos más destacables de la responsabilidad civil de nuestro
tiempo son, desde una perspectiva funcional, el protagonismo cobrado por la función preventiva de
la institución, así como el interés suscitado por la expansión de sus alcances en el terreno de los
derechos de la personalidad1. Yo pienso, con toda la distancia, no sólo territorial, que nos aparta del
contexto en el que la preclara jurista francesa formula su opinión, que nuestra experiencia no escapa
de los alcances de ese comentario. Y no se puede cuestionar, por el mismo motivo, la imperiosidad
de reclamar un enfoque riguroso y técnico para la materia, que sea efectivo para conjurar el riesgo
de la aproximación superficial que se mantiene, acechante, en las contribuciones de tipo académico
y en la producción jurisprudencial peruana.

§ 2. La superficialidad que se denuncia ha seguido tiñendo múltiples sentencias de los tribunales

peruanos durante el último lustro. Fácil es advertirlo cuando se leen resoluciones en las cuales,
renunciando de plano a evaluar y perfeccionar su propia formación profesional, los magistrados
insisten en invocar lugares no menos comunes que equívocos, como el “derecho de daños”, la

1 VINEY, Geneviève, Introduction à la responsabilité, 3ª. ed., en Traité de droit civil sous la direction de Jacques Ghestin,
L.G.D.J., París, 2008, p. VII.
“reparación integral de los daños”2, los “factores de atribución”, la responsabilidad “subjetiva del
artículo 1969 del Código Civil” y la “responsabilidad objetiva del artículo 1970 del Código Civil”3,
los “bienes riesgosos”, la “fractura del nexo causal”, la “concausa”, la “antijuridicidad”, el “daño a la
persona”, el “daño al proyecto de vida”, etc. No llama la atención que una base técnica y teórica
precaria4, forjada con estos elementos inexactos, conduzca, por lo general, a decisiones judiciales
incongruentes.
Ejemplo cumbre de superficialidad e injusticia, aplicando la perspectiva aquí propuesta, es el
infausto primer Pleno Casatorio Civil del año 2008.
Con condenable indiferencia a los antecedentes y noticias, ampliamente difundidos, sobre un
episodio de contaminación ambiental de dimensiones aún inestimables, acaecido en el pueblo
norteño de Choropampa, la Corte Suprema peruana ha sacramentado la exculpación de la empresa
minera propietaria del material contaminante (mercurio) al reconocer validez y eficacia jurídicas a
“transacciones” celebradas, en condiciones palmariamente abusivas5, con los pobladores afectados.
El Pleno Casatorio no pasaría de ser una ulterior mancha en la historia del poder judicial, si
no fuera por la persistencia –rayana en la obstinación– con la que sus desacertados artífices claman,
en deleznables considerandos, por el reconocimiento de su dictamen como “precedente vinculante”
o, como se va haciendo costumbre decir, “de observancia obligatoria”6.
Aunque la ilusoria pretensión de perennidad de los vocales supremos carezca de todo asidero
en el Perú donde –para alivio nuestro– la jurisprudencia no es fuente del derecho, ni existe un marco
cultural y jurídico propicio para defender la regla del stare decisis, es motivo de desaliento tener que
leer en las páginas del Pleno Casatorio inexactitudes imperdonables en relación con las nociones
más elementales del derecho de la responsabilidad civil.
Los vocales supremos opinan, por ejemplo, que conforme al régimen peruano de la
responsabilidad extracontractual los daños pueden ser “patrimoniales” (daño emergente y lucro
cesante) o “extrapatrimoniales” (daño moral y daño a la persona):
“Los daños extracontractuales pueden ser de orden patrimonial o extrapatrimonial, por ello
se habla, respecto a los primeros, del daño emergente y del lucro cesante, en tanto que

2 Por ejemplo: CAS N.º 5182-06 CUZCO, 7 de agosto de 2007, publicada en “Sentencias en Casación”, separata del
Diario Oficial “El Peruano”, edición del 30 de mayo de 2008, p. 22149: “Que, en cambio, en materia
extracontractual, como es el proceso que nos ocupa, el artículo mil novecientos ochenta y cinco del Código Civil
acoge el sistema de la reparación integral del daño, según el cual al momento de fijar la indemnización, el juzgador
deberá comprender las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el
lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, para lo cual debe establecer la existencia de una causalidad
adecuada entre el hecho y el daño producido, igualmente, deberá atender a que el monto que fije devenga
intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño” (considerando 9º, las cursivas son añadidas) .
3 Por ejemplo: CAS N.º 3971-2008 LA LIBERTAD, 7 de octubre de 2009, publicada en “Sentencias en Casación”,
separata del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 30 de junio de 2010, p. 27986: “Que, en términos generales
se puede afirmar que el artículo 1970 del Código Civil regula el supuesto de responsabilidad objetiva, estableciendo que aquel
que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño
a otro, está obligado a repararlo, a diferencia de la responsabilidad subjetiva prevista en el numeral 1969 del Código citado, que
exige la presencia del dolo o la culpa como factores subjetivos de atribución, la responsabilidad objetiva no requiere la
presencia de tales elementos, sino que la atribución de responsabilidad está dada por el ejercicio de una actividad
riesgosa o peligrosa o por la presencia de un bien de esa naturaleza” (considerando 9º, las cursivas son añadidas).
4 Todos los lugares comunes y conceptos equívocos que aquí se resumen aparecen, preocupantemente, en el libro
de MANZANARES CAMPOS, Mercedes, Criterios para valuar el quantum indemnizatorio en la responsabilidad civil
extracontractual. Análisis a partir de la jurisprudencia, Grijley, Lima, 2008.
5 Los cuestionamientos de índole contractual han sido efectuados, oportunamente y rigurosamente, por MORALES
HERVIAS, Rómulo, “Transacción inválida e inutilidad de la doctrina de los actos propios. A propósito del primer Pleno Casatorio
a favor del abuso de la libertad de estipulación”, en “Diálogo con la Jurisprudencia”, año XIII, n. 116, Lima, 2008, p. 43
y s.
6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Primer Pleno Casatorio Civil, Jurista Editores, Lima, 2008, VIII, § 6,
p. 63: “al establecerse precedentes vinculantes por medio de esta sentencia casatoria, no se está, en modo alguno,
vulnerando la independencia juidicial, puesto que el precedente es, en esencia, el que realiza los valores de
igualdad, de coherencia y de continuidad del ordenamiento, permitiendo la inserción de las decisiones individuales
en contextos más amplios” (aquí y en adelante, las cursivas son añadidas).
 con relación al daño extrapatrimonial nos estamos refiriendo a los daños a la persona y el
daño moral”7.
Esta afirmación se funda en una lectura descuidada del artículo 1985 del Código Civil; norma
que, aun con todos sus defectos, no avala semejante clasificación.
Si existiera la obligación de proponer una tipología de los daños estrictamente basada en la
normativa del Código Civil peruano, estaría de más fijar la premisa de que se debe partir de un
análisis histórico y comparativo del régimen jurídico vigente. Y tal análisis conduce inevitablemente
–como he tenido ocasión de postular desde la primera edición de este volumen– a diferenciar los
daños en “materiales” y “morales”8, atendiendo a que nuestro ordenamiento no establece requisitos
legales particulares para que proceda la atenuación económica de los daños morales (rasgo que sí se
presenta en ordenamientos como el alemán y el italiano9 respecto de los daños “no patrimoniales”,
que se compensan pecuniariamente si y sólo si concurre un delito penalmente sancionado o, en el
caso italiano, a partir de un notable pronunciamiento de las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione
de noviembre 2008, si se afecta un derecho constitucionalmente reconocido como “inviolable”).
Prosiguiendo con sus deslices, nuestros vocales supremos señalan en el Pleno Casatorio Civil
que la tipología de daños por ellos adoptada los autoriza a considerar que “todos” los daños son
reparables “patrimonialmente”; idea que luego es instrumentalizada para reconocer legitimidad a las
transacciones celebradas entre la compañía minera propietaria del material contaminante y las
víctimas, en tanto negocio jurídico referido a derechos que –desde la inconsistente óptica de nuestra
magistratura– admiten traducción pecuniaria:
“De lo prescrito por el artículo 1985° de nuestro Código Civil, se colige que estos dos
tipos de daños, patrimoniales y extrapatrimoniales, se pueden reparar patrimonialmente, es
decir son indemnizables ya sea con una suma de dinero o con cualquier otra obligación
que conlleve a resarcir el daño causado, de otro modo no habría manera de indemnizar.
En suma, cuando se menciona que se indemniza un daño, lo que se está haciendo es
patrimonializar el mismo, sean de naturaleza personal, material o moral”10.
“Si bien es cierto que con el derrame de mercurio se creó una situación de riesgo para los
lugareños, quienes se expusieron a daños físicos al manipular el metal, no es menos cierto
que para efectos indemnizatorios, ese daño debe ser cuantificable, de lo contrario no habría
manera de poder resarcirse el mismo”11.
“No se debe confundir el derecho afectado, que puede ser de orden patrimonial o
extrapatrimonial, con el resultado indemnizatorio del mismo; al final de cuentas todos los
derechos, cuando se trata de indemnizarlos, deben ser cuantificados patrimonialmente” 12.
Este entender de los vocales supremos invierte impunemente la lógica de la doctrina de la
exposición al peligro, al convertir a los pobladores de Choropampa, en definitiva y de modo
implícito, en “responsables” de haberse “expuesto” a la contaminación. A la vez, conlleva a excluir

7 IBÍD., V, § 70, p. 58.

8 Esta terminología es compartida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal como lo demuestra, en
su jurisprudencia reciente, el fallo emitido en el Caso Abrill Alosilla y otros vs. Perú, del 4 de marzo de 2011 (§ 93
y s.). En esta sentencia, la Corte define el daño material, evocando pronunciamientos precedentes, como “la pérdida
o detrimento de los ingresos de las víctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias
de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso” (p. 28, nota 91), mientras que del daño
inmaterial se indica que “puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a la víctima directa y a
sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter
no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia” (p. 38, nota 108).
9 Sólo a fuerza de interpretaciones innovadoras en el ámbito jurisprudencial –de las cuales se rendirá cuenta a lo
extenso del presente volumen– se ha conseguido realizar un importante cambio de rumbo en la interpretación de
las reglas del Código Civil italiano de 1942. Hoy el entender generalizado es en el sentido de que la reparación del
“danno non patrimoniale” procede, no sólo cuando media delito, sino en todo caso de atentado contra derechos
“inviolables”, constitucionalmente tutelados.
10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Primer Pleno Casatorio Civil, V, § 70, p. 58.
11 IBÍD., V, § 74, p. 59.
12 IBÍD., V, § 77, p. 59-60 (las cursivas son añadidas).
de la tutela resarcitoria –como pueden notar los entendidos en estos temas– un instrumento tan
valioso como el resarcimiento “in natura” o “en forma específica”13.
Los artífices del Pleno Casatorio Civil ignoran, en efecto, el valor resarcitorio que posee en el
terreno de la protección de los derechos de la personalidad, por ejemplo, la orden de publicación de
un fallo judicial absolutorio, o de una resolución administrativa que declara fundada la denuncia de
un acto de competencia desleal o de publicidad engañosa, o el mandato judicial de rectificación a un
medio periodístico por difusión de informaciones falsas, o la publicación de un fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que declara fundada una demanda por violación de un
derecho o libertad tutelado por la Convención Americana de Derechos Humanos14. Muchas veces,
estas medidas son las únicas que permiten atenuar los efectos de atentados contra la reputación,
agravados por su difusión mediática, o de daños que lindan con lo irreparable, como los causados
por errores judiciales en procesos penales. En tales supuestos, la reintegración de las situaciones
jurídicas subjetivas afectadas (libertad, buen nombre, expectativas) demanda recurrir, más allá de
aspectos pecuniarios, a medidas que sean realmente eficaces para recomponer el status de la víctima
antes de la comisión del evento dañoso.
El desconocimiento del concepto y alcances del resarcimiento en forma específica es aun
más lamentable a propósito del Pleno Casatorio, porque los daños al medio ambiente se cuentan,
precisamente, entre aquellos que, en grado superior al de todos los demás, urgen de medidas
reintegrativas in natura15, tal como ha sido reconocido, ejemplarmente, en la Directiva Comunitaria
Europea 2004/35/CE “sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y
reparación de daños medioambientales”16.
Estos aspectos –de más está anotarlo– no deberían ser desconocidos ni subestimados por los
miembros del poder judicial de un país como el nuestro, de continuo expuesto a los riesgos de
contaminación que implica la actividad minera. La efectividad de la tutela resarcitoria “en forma
específica” frente a los atentados contra el medio ambiente radica en su “capacidad de remover no

13 Tema al que está dedicado el sustancioso ensayo de CASTRONOVO, Carlo, “Risarcimento in forma specifica e risarcimento
del danno”, en ID., La nuova responsabilità civile, 3ª. ed., Giuffrè, Milán, 2006, p. 797 y s., en el que se confirman, sea la
unicidad de la obligación resarcitoria, sea la alternatividad del resarcimiento “por equivalente” y del resarcimiento
“en forma específica”.
14 En la causa “De la Cruz Flores vs. Perú”, así como en muchas otras, la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, del 18 de noviembre de 2004, manda (n. 173) que el Estado peruano publique “como
medida de satisfacción, dentro de un plazo de un año, contado a partir de la notificación de la presente Sentencia,
al menos por una vez, en el Diario Oficial y en otro diario de circulación nacional en el Perú, tanto la Sección
denominada ‘Hechos Probados’, sin las notas a pie de página correspondientes, como los puntos declarativos
primero a tercero de la presente Sentencia”.
15 En relación con la experiencia italiana, CASTRONOVO, op. cit., p. 840, refiere: “cada vez que se presente la lesión de
una situación jurídica subjetiva que tenga por objeto bienes ambientales, el resarcimiento en forma específica en el
cual consiste la reintegración no será una facultad concedida al damnificado, bajo el art. 2058 C.C., sino un deber del
juez, que lo dictaminará, en la medida de lo posible, cada vez que se interponga una demanda de resarcimiento” (las cursivas son
añadidas).
16 En esta Directiva Comunitaria, el Anexo II, subtitulado “Reparación del daño medioambiental”, se establece una
“reparación primaria”, constitente en “toda medida reparadora que restituya o aproxime los recursos naturales
y/o servicios dañados a su estado básico”. Ya en relación con los documentos preliminares de la Directiva –la
“propuesta” de Directiva, concretamente–, una experta italiana en la materia hubo de destacar la previsión “como
medida principal de resarcimiento del daño significativo al ambiente” el resarcimiento “en forma específica”:
POZZO, Barbara, voz “Responsabilità civile per danni all’ambiente”, en Digesto delle discipline privatistiche, Aggiornamento, 2,
t. II, Utet, Turín, 2003, p. 1170.
El ordenamiento italiano ha acogido la Directiva citada mediante el Decreto Legislativo N.° 152 del 3 de abril de
2006. Conforme a este régimen, el responsable “está obligado a reintegrar la situación precedente o, en su
defecto, al resarcimiento por equivalente patrimonial, el cual comprende, sobre todo, el costo de la recomposición
de las condiciones originales (reparación primaria)”: TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di diritto privato, 18ª. ed., Giuffrè,
Milán, 2009, p. 116.
El artículo 311, n. 2, del Decreto en mención señala: “aquel que realizando un hecho ilícito u omitiendo
actividades o comportamientos impuestos, con violación de ley, reglamento o resolución administrativa, con
negligencia, impericia, imprudencia o violación de normas técnicas, ocasione daño al ambiente, alterándolo,
deteriorándolo o destruyéndolo en todo o en parte, está obligado a la reintegración de la situación precedente y,
en su defecto, al resarcimiento por equivalente patrimonial frente al Estado”.
solo los efectos instantáneos del evento productivo del daño, sino también, las «secuelas de efectos
lesivos permanentes o destinados a renovarse o agravarse en el tiempo futuro»”17.

§ 3. Otra evidencia de la superficialidad que se denuncia es la poca atención que los jueces
prestan a los perfiles técnicos del “juicio de responsabilidad civil”, o sea, de aquella operación del
entendimiento que se realiza para establecer que alguien está gravado o no con una obligación
resarcitoria, por qué y con qué límites.
Al practicar este juicio, ciñéndonos a la normativa vigente en nuestro país, los jueces deben
constatar, en síntesis: la lesión de una situación jurídicamente tutelada (derecho subjetivo,
expectativa, interés legítimo, etc.) y que dicha lesión, en sí misma (violación de derechos
constitucionalmente protegidos, por ejemplo) o por sus secuelas perjudiciales (daño emergente o
lucro cesante, por ejemplo)18, debe ser “imputada”, en aplicación de alguno de los criterios
reconocidos por el legislador (dolo o culpa, riesgo o exposición al peligro, propiedad o garantía), a
un individuo distinto de la víctima: al “causante” del evento o al legislativamente señalado como
“responsable”19.
Lo anterior significa –adecuándonos al discurso tradicional– que la responsabilidad civil en el
Perú se configura únicamente, y como regla, con la interacción de tres elementos: el daño, el criterio
de imputación y la relación de causalidad20.
En este ámbito, sin embargo, nuestros jueces persisten en el desacierto de incluir en el juicio
de responsabilidad civil el análisis del elemento de la “antijuridicidad”.
Resolviendo un caso de responsabilidad por denuncia calumniosa, por ejemplo, la Corte
Suprema de Justicia ha dictaminado que en los “procesos de indemnización” (sic) “no basta sólo
con verificar la concurrencia de uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad, como es el factor
de atribución (el dolo o la culpa), sino que además deben acreditarse: la imputabilidad, la
antijuridicidad, el daño causado y la relación de causalidad o nexo causal, siendo que la ausencia de
uno de estos elementos conlleva necesariamente a desestimar la pretensión demandada”21.

17 MARELLA, Maria Rosaria, La riparazione del danno in forma specifica, Cedam, Padua, 2000, p. 21, que cita, como
referencia, un fallo de las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione italiana, el n. 440, del 25 de enero de 1989.
18 En el Perú, donde es recurrente que la justicia se imparta de manera mecánica, es necesario hacer notar que
existen casos en los cuales la responsabilidad civil opera aunque no existan “consecuencias” perjudiciales
verificables mediante prueba. Ello sucede, ejemplarmente, cuando la lesión recae en derechos de la personalidad
constitucionalmente tutelados como la intimidad o el honor, o cuando la lesión consiste en la manipulación de
información personal. Lo mismo ocurre cuando se demanda daños morales puros (padecimiento anímico,
sufrimiento o dolor) en atención a eventos como la muerte de un ser querido.
En todos estos supuestos, no hay razón para que los magistrados exijan “pruebas”, porque el daño se considera
“in re ipsa”, es decir, que se deduce de los propios hechos. Así, podría ocurrir que de una violación del derecho a la
intimidad lo que resulte, objetivamente, sea más bien una ventaja pecuniaria para el afectado, y no una pérdida.
Sin embargo, esa consecuencia “ventajosa” no elimina la naturaleza del daño-evento como presupuesto de la
responsabilidad civil. La violación del derecho constitucional en sí misma, debe ser resarcida.
19 Respecto de la “relación de causalidad”, no hay que olvidar que el legislador muchas veces prescinde del análisis
de los hechos concretos, y prescribe una imputación normativa directa de la obligación resarcitoria a personas que
bien podrían no tener que ver, “fácticamente” y “activamente”, con los daños (como en el caso de la
responsabilidad del patrón por los hechos de sus dependientes, o de los representantes legales por los hechos de
los incapaces a los que representan).
20 El legislador peruano guarda silencio, no sólo respecto de la “antijuridicidad”, a cuya negación como elemento del
juicio de responsabilidad civil está dedicada este acápite, sino también respecto de la “imputabilidad”, que es la
verificación de que el sindicado como responsable (normalmente el agente del daño) es capaz de discernimiento y,
por lo tanto, pasible de ser “responsabilizado”.
Por tratarse, sin embargo, de un requisito de eficacia de los actos jurídicos en sentido estricto (y siendo tal la
categoría a la que pertenecen los hechos generadores de responsabilidad civil), la “imputabilidad” puede
deducirse, sin inconvenientes, de la regla según la cual la responsabilidad de quienes actúan sin discernimiento
corresponde a sus representantes legales (artículo 1976 del Código Civil).
21 CAS N.º 2466-06 ANCASH, 21 de marzo de 2007, publicada en “Sentencias en Casación”, separata del Diario Oficial
“El Peruano”, edición del 2 de octubre de 2007, p. 20774.
 Esta tendencia no tiene razón de ser en ordenamientos que, como el francés, el español22 o el
nuestro, son ajenos a referencias legislativas sobre la “antijuridicidad” y la “injusticia del daño”, que
sí existen, en cambio, y respectivamente, en Alemania e Italia. La magistratura peruana, para peor,
se apoya en este punto en los discursos de representantes de nuestra doctrina menor que padecen
de alienación jurídica –es decir, que practican la irreflexiva asunción de modelos extranjeros como
automáticamente aplicables en un medio distinto–, y que se esmeran en encontrar en nuestro
Código Civil, a toda costa, los rastros de un “elemento” sin el cual el esquema que han interiorizado
a partir de la lectura poco diligente de textos foráneos, simplemente, no funciona.
En cierta ocasión una alumna –acallando sin éxito sus fuentes de desinformación y, por lo
tanto, el origen de su equivocada visión del problema– me preguntó si en materia de
responsabilidad extracontractual la antijuridicidad no se podía deducir del artículo 1971 del Código
Civil, especialmente, de la figura referida en el numeral 1: el “ejercicio regular de un derecho”.
La norma en cuestión estatuye que “no existe responsabilidad civil” en los casos de “ejercicio
regular de un derecho”. Sobre esta base, mi interpelante expuso que cabía concluir, contrario sensu, que el
daño causado sin el respaldo de un derecho (daño “ilícito” o “antijurídico”, según su interpretación)
sí era fuente de responsabilidad, con lo cual su arraigado –y para ella irrenunciable– marco
referencial de “cuatro elementos” (daño, “factor de atribución”, nexo de causalidad y
antijuridicidad)23 se mantenía en pie.
Como ocurre en toda controversia jurídica, el conocimiento del trasfondo histórico de las
normas, y la informada aproximación a las instituciones reguladas por éstas, son fundamentales para
lograr una perspectiva exacta de la problemática.
En primer lugar, considerar que la norma citada puede servir de base para construir,
fantásticamente, el elemento de la “antijuridicidad” para el régimen de la responsabilidad civil en el
Perú es brindar una visión recortada de este concepto. “Antijuridicidad”, en efecto, no significa
solamente ausencia de justificación del daño ocasionado (daño non iure), sino también oposición de
una conducta al dictado preciso de las normas jurídicas y, más aun, al ordenamiento jurídico en su
conjunto (daño contra ius)24.
En segundo lugar, hay que saber que la locución “ejercicio regular de un derecho” apareció
históricamente entre nosotros en el Código Civil de 1936 con una función precisa: delimitar el
campo del abuso del derecho25.
La figura del “abuso del derecho” tiene todos los visos de haber sido perfectamente conocida
por nuestros codificadores de entonces, si se tiene en cuenta la versación de éstos en las tendencias
más avanzadas del, entonces predominante, derecho francés, y la atención que brindaron a los
avances de los Códigos de Suiza y Brasil, recientes para la época. Así, bajo el título dedicado a los

22 VICENTE DOMINGO, Elena, “El requisito de la ilicitud y la reparación del daño personal”, en “Revista de derecho
privado”, t. LXXIV, Madrid, 1990, p. 813, refiere que en el derecho francés y español, la interpretación
jurisprudencial es la que suele exigir, de todas formas, el requisito de la ilicitud. Ante ello, postula –en opinión que
comparto– que la operatividad de este últimos es “inexistente” y que su invocación como elemento esencial de la
responsabilidad extracontractual “carece de interés” (sic), porque “siendo un elemento característico del área
penal, la apreciación de una causa de justificación que haga desaparecer la pena no tiene por qué trasladarse al área
civil” (ivi, p. 837).
23 A pesar de sus inexactitudes y de su falta de concordancia con la normativa vigente en el Perú, esta forma de
estructurar el juicio de responsabilidad civil, articulándolo en daño, “factor de atribución”, nexo causal y
“antijuridicidad” –esquema que tiene origen en el derecho civil argentino, elaborado a partir del Código Civil de
Vélez-Sarsfield, que es ciento quince años más antiguo que el nuestro, así como de cuestionables lecturas
platenses de las fuentes doctrinarias europeas– sigue siendo el de mayor difusión entre los jueces peruanos.
24 A este respecto, NAVARRETTA, Emanuela, “L’evoluzione storica dell’ingiustizia del danno e i suoi lineamenti attuali”, en
LIPARI, Nicolò y Pietro RESCIGNO (directores), Diritto civile, vol. IV, Attuazione e tutela dei diritti, t. III, La
responsabilità e il danno, Giuffrè, Milán, 2009, p. 139, aprecia que “la evolución histórica de la injusticia del daño se
caracteriza por una constante: la atención dirigida no sólo a la lesión del interés y, por lo tanto, al damnificado,
sino también a la justificación o a la ausencia de justificación de la conducta lesiva generadora del daño y, por lo
tanto, al dañador”.
25 Mi tesis, expuesta desde la primera edición de este volumen (Trujillo, 2004), coincide con la reciente lectura
comparativa, objetiva y acuciosa, de PRIETO MOLINERO, Ramiro, Abuso del derecho, Buenos Aires, La Ley, 2010, p.
230.
“actos ilícitos”, el artículo 1137 del Código Civil derogado prescribía: “no son actos ilícitos [...] 1.-
Los practicados en el ejercicio regular de un derecho”.
La interpretación de esta norma, según Cornejo, era la siguiente:
“Este ejercicio regular del derecho se vincula con la teoría del abuso de los derechos que
nuestro Código considera como acto ilícito, susceptible, por lo mismo, de generar la
obligación de indemnizar el daño que de él resulte. Esta causa de justificación que dirime
la responsabilidad civil se equipara en sustancia a las que el derecho penal considera bajo
las denominaciones de «obrar en virtud de una autorización» o «cumpliendo un deber de
función»”26.
En los mismos términos, el más destacado de los exégetas del Código Civil de 1936 anotaba:
“El primer inciso del artículo se ocupa del ejercicio regular de un derecho. Ello no
constituye acto ilícito, de tal modo que contrario sensu, el ejercicio irregular, anormal o
abusivo del derecho, sí constituye un acto ilícito.
[...].
El artículo II del título preliminar del Código peruano se ha inspirado en la fórmula del
artículo 2 del Código Civil suizo, declarando que la ley no ampara el abuso del derecho,
con lo que adopta una fórmula que a nuestro modesto parecer es acertada, dejando al
criterio del juez la apreciación del caso, en base a la fórmula general (pues aquí, como en
otras reglas de carácter idéntico –la buena fe, la equidad, la lealtad comercial, los usos del
tráfico, las buenas costumbres–, hay el peligro de caer en el casuismo o en fórmulas
estrechas, si se pretende señalar sus características). Pero el Código se refiere a tal figura de
nuevo, en un caso especial, relativamente a los actos ilícitos, en el artículo 1137”27.
La locución “ejercicio regular de un derecho” (con el añadido “de un derecho propio”, para
ser precisos) vuelve a aparecer, en años más cercanos a la codificación peruana de 1984, en el
artículo 1071 del Código Civil argentino, conforme a la reforma introducida, a fines de la década del
’60 del siglo pasado, por la Ley 17.711, y también está vinculada con la figura del “abuso del
derecho”. Al igual que en el Código Civil peruano de 1936, no se trata de una mera versión
“actualizada” del precepto romano de “qui iure suo utitur, neminem laedit” (“quien ejerce un derecho
propio no daña a nadie”28), sino de una regla concebida específicamente por los legisladores
platenses para establecer que el abuso del derecho produce consecuencias resarcitorias.
El texto íntegro de la norma argentina en mención prescribe lo siguiente:
“Art. 1071.- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal
no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres”.
En el derecho civil alemán –obligatorio punto de partida para un análisis certero– la
antijuridicidad aparece asociada, realmente, con la figura de la legítima defensa (Notwehr), no así con
el estado de necesidad (Notstand). Se afirma, en tal sentido, que para configurar la legítima defensa,
la agresión “ha de ser antijurídica. Por tanto, ésta no debe permitirse por el ordenamiento jurídico
por cualquier motivo”29. Coherentemente, se concluye que:

26 CORNEJO, Ángel Gustavo, Código Civil – Exposición sistemática y comentario, t. I, Librería e Imprenta Gil, Lima, 1937,
p. 375.
Es de precisar, sin embargo, que CORNEJO sí menciona la “antijuridicidad del acto” como “elemento” de la
responsabilidad civil (op. cit., p. 374), pero entendiéndola como “la indebida intromisión en la esfera jurídica de
tercero”.
27 LEÓN BARANDIARÁN, José. Comentarios al Código Civil peruano, t. I, Acto jurídico, Librería e Imprenta Gil, Lima, 1938,
p. 240-241.
28 La real dimensión de este precepto, según la lectura moderna de CARBONNIER, Jean, Droit civil, vol. II, Les biens –
Les obligations (19ª. ed., 2000), reimpresión, Presses Universitaires de France (PUF), París, 2004, § 1148, p. 2313, es
que “si se causa un daño a una persona en ejercicio de un derecho que se tiene frente a ella, en principio, no hay
lugar a responsabilidad (neminem laedit, qui suo iure utitur)”.
29 LARENZ, Karl, Derecho civil. Parte general, traducción y notas de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 353. La versión alemana actual de esta obra mantiene el parecer del
 “Un acto realizado dentro del ámbito de la legítima defensa admisible no es antijurídico.
Tampoco lo es –y en ello consiste la importancia práctica de la norma jurídica– cuando
fuese antijurídico según los principios generales del Derecho, debido a que por dicho acto
se lesiona un derecho o un bien jurídico protegido del agresor. Por ello no procede el deber de
resarcimiento de daños conforme a los artículos 823 y ss., en tanto que la lesión esté amparada por la
legítima defensa, por faltar la antijuridicidad”30.
En cuanto al estado de necesidad, la doctrina germana a que remitimos especifica que se trata
de una “situación de riesgo inminente para la persona o sus bienes jurídicos”31. Ante tal situación,
se justifica que el amenazado afecte cosas ajenas, en la medida que ello resulte necesario para
conjurar el riesgo y que su acción sea proporcional atendiendo al valor del bien salvado y el bien
afectado. Empero, el damnificado mantiene –distintamente de lo que pasa en la legítima defensa– el
derecho a una compensación pecuniaria:
“El propietario que ha de tolerar el sacrificio de un bien de su propiedad o un daño en el
mismo en interés de un bien de mayor valor de otro u otros puede, aunque la intervención
sea legítima, pedir resarcimiento del daño que por ello le ha sido ocasionado (ar. 904,
párrafo 2). La pretensión de resarcimiento de daños se funda, no en un ‘acto ilícito’ de
quien actuó, sino en la idea de que quien ha de sacrificar algo de sus bienes debido al interés
preponderante de otro debe ser por ello indemnizado”32.
Estos datos sobre el derecho civil alemán deberían bastar para comprender por qué el
esquema del BGB no puede adaptarse a la legislación peruana, y por qué las figuras reguladas en el
artículo 1971 del Código Civil nacional no tienen relación, necesariamente, con una
“antijuridicidad” entendida “a la peruana”.
Dificultades no menores de adaptación tendría, en relación con este punto, el esquema del
Código Civil italiano de 1942. La normativa itálica también reconoce al perjudicado una
compensación en los casos de estado de necesidad. La jurisprudencia opina, entonces, que los
daños ocasionados bajo estado de necesidad no excluyen –léase bien– la responsabilidad, sino que
solamente la atenúan33. En la doctrina, por otro lado, se plantea que el estado de necesidad
constituye una “hipótesis de fuerza mayor”, es decir, “un evento que imposibilita el respeto del
derecho ajeno, pues implica un sacrificio superior al requerido por el normal deber de salvaguarda
diligente de los intereses tutelados en la vida de relación”34.
Los supuestos regulados en el artículo 1971 del Código Civil peruano son, en su totalidad,
casos de “ausencia de responsabilidad”, es decir, de hipótesis en las cuales, no obstante la
verificación de daños-consecuencia, la ley establece que no surge a cargo del autor del
comportamiento ninguna obligación resarcitoria ni compensatoria35. Cuando el legislador peruano
estatuye que el ejercicio “regular” de un derecho no es fuente de responsabilidad civil, lo que
realmente está estableciendo, contrario sensu, es que el ejercicio “irregular” de un derecho sí puede
generar una obligación resarcitoria para el agente36. ¿No es ello lo que acaece, justamente, en las

ilustre autor: LARENZ, Karl y Manfred WOLF, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9ª. ed., Beck, Múnich, 2004, §
19, p. 336 y s.
En la doctrina alemana precedente y traducida al castellano, en los mismos términos: TUHR, Andreas von, Derecho
civil. Teoría general del derecho civil alemán (1910-1918), trad. de Tito Ravà, reimpresión, vol. III, Marcial Pons, Madrid-
Barcelona, 2005, p. 533 y s.
30 LARENZ, Derecho civil. Parte general, cit., p. 358. Las cursivas son añadidas.
31 IBÍD., p. 360.
32 IBÍD., p. 361. Las cursivas son añadidas.
33 Así lo refiere: BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Giuffrè, Milán, 2000,
p. 666.
34 IBÍD., p. 665. El profesor BIANCA propone diferenciar dos supuestos de estado de necesidad, en atención al
derecho “sacrificado”. Si se sacrifica un derecho de la personalidad, existe una “eximente personal de
responsabilidad”; si se sacrifica un derecho económico, existe una “causa de exclusión de la antijuridicidad”.
35 Esta diferencia es imperiosa, teniendo en cuenta –como se indica en el texto– que en Alemania e Italia el daño
cometido en estado de necesidad sí autoriza al perjudicado a obtener una compensación pecuniaria, a pesar de
que el evento dañoso, siendo legítimo en virtud de la ley, no constituye un acto generador de responsabilidad civil.
36 La antigua posición de CORNEJO y LEÓN BARANDIARÁN, citada supra, nota (16), es mantenida por TRAZEGNIES
GRANDA, Fernando de, La responsabilidad extracontractual (1988), 4ª. reimpresión, vol. I, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1990, p. 187, quien señala, en relación con el artículo 1971, n. 1
hipótesis de “abuso del derecho”, que, como se ha visto, suelen definirse como ejercicio “no-
regular” de un derecho, es decir, “contrario a su función social”37?
La utilidad de esta visión para el derecho peruano es muy grande. En nuestro medio, la
institución del abuso del derecho tropieza con el gravísimo problema de carecer de consecuencias
normativas expresas en el plano resarcitorio e inhibitorio. La figura, en efecto, es recogida en la
legislación peruana con la inoperante frase “la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivas de
un derecho”. Así consta en el Título Preliminar del Código Civil (artículo 2) y en la Constitución de
1993 (artículo 103, con la variante: “la Constitución no ampara el abuso del derecho”), siguiéndose
la desafortunada línea trazada en el Código de 1936, que movió a Cornejo a denunciar –¡casi
ochenta años atrás!– que “es absolutamente imposible establecer, a base de un razonamiento lógico,
cuál es el contenido del artículo II del Título Preliminar”38. Con este fraseo, los operadores jurídicos
interiorizan que el abuso del derecho está prohibido, pero no que constituye, si se verifican los
elementos requeridos, una fuente de responsabilidad civil39.
En los veinticinco años transcurridos desde la entrada en vigor del Código Civil, el derecho
peruano no ha dado visos de ser fructífero ni hábil en el empleo provechoso del “abuso” como
hipótesis de responsabilidad civil. Hay, por el contrario, quienes llegan a predicar que trataría de un
“factor de atribución” (sic) de responsabilidad civil. No se han estudiado, en cambio, las razones por
las cuales el abuso del derecho sigue siendo una institución infértil en el Perú, a pesar de que en
nuestro país sí existe un reconocimiento legislativo de la figura en el Código Civil y en la
Constitución, a diferencia de lo que ocurre en Francia, de cuya jurisprudencia y doctrina proviene,
justamente, la doctrina del abus de droit, pero donde el Code Napoléon omite toda referencia a ella.
¿Podía acaso ser distinto el destino del abuso del derecho en el Perú, con invocaciones normativas
fragmentarias que nada estipulan sobre sus consecuencias resarcitorias y/o inhibitorias?
El yerro del legislador peruano, como bien puede notarse, llegados a este punto, ha
consistido en asimilar como supuestos de ausencia de responsabilidad civil figuras y voces de origen
y dimensión histórica distintos40. Como quiera que ese yerro puede ser revelado con un análisis
realmente riguroso, no hay razón para ahondar las confusiones ligando con la “antijuridicidad”,
automáticamente, todo lo dispuesto en el artículo 1971 del Código Civil. Ello no se admite –como
se indicó en los párrafos anteriores– ni siquiera en el ordenamiento alemán, donde la antijuridicidad

del Código Civil vigente: “En un cierto sentido, esta norma puede ser entendida simplemente como el modo
pasivo de expresar el principio de la culpa: aquello que no constituye el ejercicio regular de un derecho es un
ejercicio irregular, que configura un acto ilícito y, consiguientemente, da lugar a una responsabilidad por dolo o
culpa según el grado de ilicitud o irregularidad involucrado”. Nótese, en este fragmento, la aguda separación que
TRAZEGNIES postula entre el “ejercicio regular de un derecho” (que el autor vincula, “a la francesa”, con la
ausencia de faute, es decir, de culpabilidad) y la temática de la antijuridicidad.
37 CARBONNIER, op. cit., vol. I, § 183, p. 352: “el solo hecho de apartar el derecho de su función social constituiría un
abuso”.
38 CORNEJO, op. cit., p. 85.
39 La comparación jurídica ha hecho notar que un problema equivalente se presenta en un ordenamiento que se
cuenta entre los primeros en reconocer legislativamente el “abuso del derecho”: el de Suiza, donde el Código Civil
(1907) estatuye que “el manifiesto abuso de un derecho propio no es protegido por la ley” (artículo 2, 2º. párrafo).
Informadamente, PATTI, Salvatore, voz “Abuso del diritto” en Digesto delle discipline privatistiche, vol. I, Utet, Turín,
1987, p. 2, observa que la citada fórmula es “apreciable” por asociar la buena fe con el abuso del derecho (artículo
2, 1er. párrafo), pero que también “encierra muchas incertidumbres: por un lado, en efecto, no indica ningún
criterio para la determinación de los comportamientos abusivos; por otro lado, impone un límite –‘abuso
manifiesto’–, que requiere, a su vez, ulterior especificación”. A favor de los operadores suizos, sin embargo, hay
que tener en cuenta que la magistratura goza de amplios poderes –establecidos en el propio Código Civil (artículo
1)– para cubrir las lagunas del derecho, “como si fueran legisladores”. A este último respecto, véase: LEÓN,
Leysser, El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil
peruano, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 42.
PRIETO MOLINERO, op. cit., p. 232, concluye, correctamente, que “si el propósito de una cláusula de abuso del
derecho pasa por dar certidumbre al instituto en cuanto a sus casos de procedencia, lo cierto es que la previsión
peruana es casi lo mismo que no haber consagrado norma alguna; quedando todo librado a la incertidumbre de lo que vayan
decidiendo los tribunales”.
40 Sobre la dimensión histórica de la “legítima defensa” y el “estado de necesidad”, y su vinculación con las nociones
de “non iure facere” e “iniuria”, son ilustrativas las referencias de ZIMMERMANN, Reinhard, The Law of Obligations.
Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990), reimpresión, Clarendon Press, Oxford, 1996, pp. 998 y s.
es requisito expreso del comportamiento generador de la obligación resarcitoria aquiliana, según lo
prescrito en el § 823 del BGB.
Lo expresado no excluye, naturalmente, que en algún área específica, el legislador peruano
haya contemplado expresamente el requisito de la antijuridicidad, entendida como carácter contra ius
de un comportamiento. Tal es el caso de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República, Ley N.° 27785, en cuya novena disposición final se incluye la
siguiente “definición” de “responsabilidad civil”:
“Es aquélla en la que incurren los servidores y funcionarios públicos, que por su acción u
omisión, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño económico a su
entidad o al Estado. Es necesario que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o
servidor público sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve. La obligación de
resarcimiento a la entidad o al Estado es de carácter contractual y solidaria, y la acción
correspondiente prescribe a los diez (10) años de ocurridos los hechos que generan el
daño económico”.
En oposición, existen sectores en los que nuestro legislador se ha asegurado de excluir toda
limitación de resarcibilidad que pueda encontrar apoyo en el falaz requisito de la antijuridicidad. La
Ley General del Ambiente, Ley N.° 28611, brinda un inmejorable ejemplo al respecto, pues su
artículo 142, subtitulado “de la responsabilidad por daños ambientales”, dispone, en su numeral 2,
que:
“Se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o
alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que
genera efectos negativos actuales o potenciales”.

Finalmente, hay ocasiones en las que las leyes especiales peruanas coinciden con el régimen
general del Código Civil en cuanto a omitir toda mención de la antijuridicidad. Tal es el caso de la
Ley N.º 29720, del 9 de junio de 2011, destinada a promover las emisiones de valores mobiliarios y
a fortalecer el mercado de capitales. La regla de responsabilidad civil agravada que contempla esta
normativa señala lo siguiente:
“Art. 3. Responsabilidad social de los administradores.
Adicionalmente a las causales de responsabilidad social establecidas en la Ley 26887, Ley
General de Sociedades, los directores y gerentes de los emisores con acciones inscritas en
las bolsas de valores son responsables civilmente por los daños y perjuicios que
ocasionen a la sociedad las transacciones en las que hubieran participado, que generen un
perjuicio económico o de otra índole al emisor, ambos determinados por el juez
competente.
No es responsable el director o gerente que hubiera manifestado su disconformidad en el
momento del acuerdo o cuando lo conoció, y que dicha oposición conste en acta o carta
notarial”.

Una primera lectura de esta disposición permite notar que la imputación de responsabilidad
civil contemplada por el legislador no se guía por los criterios reconocidos en el Código Civil: aquí
la responsabilidad de directores y gerentes emana, por un lado, de su participación en transacciones
con resultados negativos para la empresa emisora, y por otro lado, de la verificación de perjuicios
económicos o de “cualquier otra índole” en esta última.
No habiendo rastros del dolo y la culpa –criterios invocados puntualmente, en cambio, en la
normativa societaria– podría pensarse que el legislador ha tenido como meta crear un subsistema de
responsabilidad civil “objetiva”, lo cual estaría confirmado, además, por la exposición de motivos
del proyecto de ley correspondiente, donde los autores de la norma han dejado constancia de sus
propósitos.
Sin embargo, la referencia a la responsabilidad “objetiva” sería incompleta. Aquí estamos, en
realidad, frente a un subsistema de responsabilidad “objetiva absoluta”, porque al no existir ningún
reenvío a las normas del Código Civil, no puede interpretarse que los directores y gerentes les esté
permitido eximirse de responsabilidad demostrando una causa no imputable. Tal como está escrita
la norma, la responsabilidad civil contemplada en esta ley especial no conoce eximentes.
 La opción de política del derecho es clara: la ultraprotección de los intereses de la sociedad,
especialmente, mediante la tutela de la integridad de sus bienes. Los directores y gerentes han sido
colocados en una posición equivalente a la de “aseguradores” o “garantes” del buen resultado de las
transacciones en las que participen.
Problemas no menores son los que genera la referencia legal a los “perjuicios” de “cualquier
otra índole”. Conforme a una lógica de protección jurídica absoluta de los bienes de la sociedad,
podría haberse entendido la consagración de un régimen de responsabilidad por “daños meramente
económicos” (pure economic losses), en sintonía con el moderno desarrollo de esta especie de daño en
países del civil law y del common law. Sin embargo, si esa hubiese sido la intención del legislador, se
habría tenido que excluir expresamente el resarcimiento de aquellos daños distintos de la pérdida
económica (el lucro cesante, en el ámbito de los daños materiales, y los daños morales). En cambio,
con la indicación de que también son resarcibles los daños “de cualquier otra índole”, es predecible
que los intérpretes entenderán esta disposición –basándose en la equivocada idea de la “reparación
integral de los daños– como un mandato de reintegrar todos los daños, de cualquier especie, que las
transacciones ocasionen a la sociedad.

§ 4. Otra de las huellas de la superficialidad, tal vez más notoria y nociva que la relativa a la
asunción de la “antijuridicidad” como presupuesto de la responsabilidad civil, proviene de una
reforma legislativa que, como tantas otras veces, modificó in peius el texto del Código Civil. Me
refiero al artículo 345-A, que en el año 2001 introdujo la “indemnización” al cónyuge perjudicado
por una separación de hecho.
Reconozco que este tema es uno de los más llamativos para el auditorio de la capital y de
provincias con que he tenido el gusto de departir últimamente. Se percibe, al respecto, una
inclinación de los jueces y auxiliares de justicia a ligar el artículo 345-A con la responsabilidad civil.
Con esta premisa equivocada, el siguiente paso, igual de inexacto, es la invocación judicial de esa
figura inflacionaria de los resarcimientos que es el “daño al proyecto de vida”, con lo cual el
caballero o la dama protagonistas de la separación terminan siendo considerados “dañadores”, y así,
pasibles de alarmantes “resarcimientos” pseudo “integrales”.
Estos defectos son notables, por ejemplo, en la sentencia de la Corte Suprema CAS N.°
1312-2005, del 21 de junio de 2006:
“Quinto.- Pues bien, el artículo 345-A establece que «para invocar el supuesto del inciso
12 del artículo 333 el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de
sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo
acuerdo. El juez velará por la estabilidad del cónyuge que resulte perjudicado por la
separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización de
daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la
sociedad conyugal independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera
corresponder. Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la
separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 343, 351 y
351, en cuanto sean pertinentes». Alex F. Plácido Vilcachagua, comentando dicho
numeral sostiene que «con el propósito de reparar los daños que pueda sufrir el cónyuge perjudicado
por la separación de hecho, como consecencia de la frustración del proyecto de vida matrimonial, la
aflicción de los sentimientos, etc.; así como, con la finalidad de contrarrestar las dificultades económicas
que enfrente ese cónyuge perjudicado por la separación de hecho, para obtener los medios requeridos y
seguir atendiendo sus necesidades y en su caso, las de sus hijos al concluir el vínculo matrimonial, a
propósito de la conducta del consorte que motivó tal estado, demostrando la intención manifiesta de
sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones conyugales y familiares, la ley impone al juzgador la
obligación de velar por su estabilidad económica. Al efecto se contempla la fijación de una
indemnización o la adjudicación preferente de bienes sociales, independientemente de la
pensión de alimentos que le pudiera corresponder (...)»;
Sexto.- De lo expuesto precedentemente, se llega a la conclusión que el referido numeral,
con el propósito de proteger al cónyuge que sea demandado por la nueva causal de
separación de hecho –incorporada en el inciso 12 del artículo 333– establece que el Juez
está en el deber, como regla general, de velar por la estabilidad económica del cónyuge
 que resulte perjudicado por la separación de hceho e inclusive puede señalar una indemnización
por los daños y perjuicios que resulten (daño emergente y lucro cesante), incluyendo el daño personal”41.
En realidad, el artículo 345-A del Código Civil no regula ni se refiere a un supuesto de
responsabilidad civil.
Incluso si los magistrados persisten en utilizar el esquema errado de los “cuatro elementos”,
criticado en el acápite anterior, no deberían tener problemas para apreciar el fenómeno en su
verdadera dimensión. Si el artículo 345-A del Código Civil regulara, verdaderamente, un caso de
responsabilidad civil: ¿dónde radicaría la “antijuridicidad” (entendida en su sentido de contra ius) de
la conducta del separado o separada agente del daño? ¿Acaso quien decide separarse –utilizando el
mismo razonamiento incorrecto– ejerce “irregularmente” un derecho? Por supuesto que no. ¿De
dónde derivaría, entonces, la obligación legal del juez de “conceder una indemnización” al “cónyuge
perjudicado”? ¿Cómo se fundamentaría este supuesto caso de “responsabilidad civil”?
Ciñéndose a este último esquema, una autora argentina considera, justamente, con fidelidad
al enfoque imperante en su país, que, para dictaminar la procedencia de un resarcimiento por
divorcio, la “antijuridicidad” (imprescindible) debe caracterizar los hechos generadores de la
situación. Según esta óptica, entonces:
“No deben quedar sin indemnizar los daños y perjuicios originados por el hecho
generador del divorcio cuando sean conductas antijurídicas, exista factor de atribución y guarden
relación de causalidad adecuada”42.
Puesto que aquí, sin embargo, se examina una norma peruana, y se propone desligar el
artículo 345-A del régimen de la responsabilidad civil, creo que no es suficiente apoyo la cita de la
advertencia anterior, proveniente de aquella doctrina foránea que propicia –como ya se indicó– la
mecanicidad del juicio de responsabilidad civil.
Lo que el legislador peruano ha hecho, en el nada feliz artículo 345-A es contemplar, nada
más que como “uno” de los remedios jurídicos posibles, una atribución pecuniaria a favor del
cónyuge que resulte acreditadamente desfavorecido con la separación.
La separación y ulterior divorcio acarrean, como es claro, desbalances patrimoniales en favor
de uno u otro de los cónyuges43, pero no “daños” en sentido jurídico (entendiendo por éstos los
daños “resarcibles”, o sea, los comprendidos bajo la tutela resarcitoria de la responsabilidad civil).

41 CAS N.° 1312-2005 CAJAMARCA, del 21 de junio de 2006, publicada en “Sentencias en Casación”, año XI, núm. 559,
separata del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 30 de noviembre de 2006, p. 17899.
La referencia bibliográfica contenida en el fallo corresponde, según la propia referencia efectuada por los
magistrados, a PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex, “Divorcio. Reforma del régimen de decaimiento y disolución del matrimonio”,
Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 122-123.
42 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela, Daños en el derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa
Fe, 2002, p. 57 (las cursivas son añadidas). Nótense, en el texto citado, el esquema y hasta las expresiones mismas
(“factor de atribución”, por ejemplo) que los magistrados de nuestro país están acostumbrados a emplear.
El valor de la obra citada puede encontrarse, empero, en la referencia anónima (pues la autora no refiere la fuente
bibliográfica) que demostraría que en la propia doctrina argentina se ha advertido la impropiedad de concebir
“daños al proyecto de vida” en los divorcios. En la cita correspondiente (op. cit., p. 68) se lee, efectivamente, que:
“un importante sector de la doctrina considera que estos daños no pueden ser indemnizados, ya que «considerar
que el divorcio constituye por sí mismo fuente de daños extrapatrimoniales que son susceptibles de resarcimiento
pecuniario pasa por alto no sólo ya la naturaleza especialísima de las relaciones de familia en general, de las
matrimoniales en particular, sino primordialmente, una circunstancia relevante y computable, que la mayor parte
de la doctrina tiende a valorar que es que el divorcio no es fuente de daños; es una alternativa, a veces la única posible ante el
fracaso de la convivencia matrimonial»” (las cursivas son añadidas).
43 Estos efectos de la separación son puntualmente subrayados en la parte considerativa de la sentencia CAS N.°
1202-2008 LIMA, del 3 de junio de 2009, publicada en “Sentencias en Casación”, separata del Diario Oficial “El
Peruano”, edición del 7 de diciembre de 2009, p. 26953: “todo decaimiento del vínculo matrimonial implica
perjuicio para ambos cónyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos
como el de autos, los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aún cuando no se haya solicitado, cuál de
los cónyuges resulta perjudicado o bien más perjudicado de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios
en los casos concretos, fijando una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes
que estime puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio; debiendo precisarse que en caso de
no poderse determminar cuál es el cónyuge perjudicado, no existe obligación del juzgador de fijar indemnización
alguna o adjudicación preferente” (quinto considerando).
¿Alguien podría, acaso, contratar un seguro de responsabilidad civil que cubra anticipadamente los
costos de estos daños?
Ha sido, por el contrario, un principio de proporcionalidad y solidaridad familiar,
verosímilmente, el que ha movido al legislador a fijar en beneficio del cónyuge que quede en peor
situación como resultado de la separación alguno de dos remedios referidos en el artículo 345-A del
Código Civil: o la “indemnización” (entendida, en este supuesto, como asignación pecuniaria, pero
no como “resarcimiento”), o la “asignación de un bien” de la antigua sociedad conyugal.
La decisión sobre cuál de los dos remedios contemplados en el artículo 345-A del Código
Civil es aplicable a un caso concreto es totalmente ajena al juicio de responsabilidad civil. En este
último –como anotamos al comienzo de estas páginas introductivas– el magistrado analiza los
daños-evento y, en su caso, los daños-consecuencia, para pasar, luego, a dilucidar la causalidad y la
imputación. Nada de ello se practica en la aplicación del artículo 345-A del Código Civil: para dicha
operación basta la constatación de la alteración patrimonial negativa surgida para uno de los
separados. Aquí no hay, en consecuencia, ninguna hipótesis de responsabilidad civil.
Lo expuesto no significa, desde luego, que el espacio de la relación matrimonial sea ajeno a la
responsabilidad civil. También en dicho ámbito son factibles lesiones de las más graves, lo cual ha
dado lugar a que se proponga la categoría de los “daños endofamiliares”, como, por ejemplo, los
daños materiales por la mala administración de los bienes propios de uno de los cónyuges, la lesión
de los derechos la integridad física y psíquica o a la realización individual plena dentro del entorno
familiar.
“Separarse”, en cambio, es ejercer una libertad. Poner punto final a una relación conyugal
que no tiene posibilidad de mantenerse en pie es, admitámoslo, una solución (las más de las veces,
la única solución). Puede ser de saludar, ciertamente, que el legislador peruano promueva la
solidaridad entre los ex-cónyuges obligando al juez a imponer a uno de ellos una asignación
pecuniaria para el otro. Pero desde ningún punto de vista es dado identificar en el hecho de la
separación una fuente de responsabilidad civil.
“La libertad de apartarse de un vínculo devenido intolerable –nos enseña una aguda
estudiosa italiana del derecho de la familia– sólo puede significar que no son resarcibles daños
que sean consecuencia directa de dicha ruptura: por ejemplo, en el plano patrimonial, perder las ventajas
sociales y económicas que aseguraba el matrimonio, y en el plano afectivo, el sufrimiento psicológico ligado
con la fractura, sentimientos de culpa, frustración, pérdida de autoestima, a menudo dependiente de la
crisis”44.
Con todo, un análisis exhaustivo del artículo 345-A del Código Civil sí podría revestir
utilidad para comenzar a difundir entre nosotros las diferencias que la doctrina europea del derecho
civil advierte entre las “indemnizaciones” y los “resarcimientos”. Los jueces peruanos asumen que
la norma en mención contiene una figura de responsabilidad civil, entre otras razones, porque de
ella puede resultar la concesión de una “indemnización”. He allí el error, porque una
“indemnización” no proviene –utilizando rigurosamente el lenguaje jurídico– de un acto generador
de responsabilidad civil.
El desconocimiento del significado correcto de ambos conceptos es notorio en el siguiente
pasaje, de redacción más que penosa, de otro fallo de la Corte Suprema:
“La indemnización es el resarcimiento (sic) pecuniario de los daños que se ocasiona en
perjuicio de alguna persona, entendiéndose esta como el perjuicio no patrimonial inferido
en los derechos de la personalidad, en los valores que pertenecen más al campo de la
subjetividad que a la realidad, debiendo por tanto probarse el desmedro y cómo éste ha
influido negativamente en la vida subjetiva del afectado, daño que puede ser cuantificable
económicamente o patrimonialmente por el juez”45.

44 La cita es de la profesora Gilda FERRANDO, y aparece reproducida en el volumen de PILLA, Vittorio, La

responsabilità civile nella famiglia (2006), reimpresión, Zanichelli, Bolonia, p. 213-214 (las cursivas son añadidas). Este
último autor comparte, por cierto, la opinión de FERRANDO y afirma que “nadie puede ser obligado a proseguir
una convivencia que ha devenido intolerable”.
45 CAS N.° 640-2009 LIMA, del 22 de abril de 2009, publicada en “Sentencias en Casación”, separata del Diario Oficial
“El Peruano”, edición del 7 de diciembre de 2009, p. 26879. El enredado texto parece postular una inaceptable
asociación semántica entre “indemnización” y “compensación del daño moral”.
 En términos estrictos, “indemnización” es, por ejemplo, el costo que se traslada al
patrimonio del incapaz de discernimiento que ocasiona directamente daños y perjuicios a otro y que
no tiene representantes legales (artículos 1976 y 1977 del Código Civil). Ello no significa,
obviamente, que el incapaz de discernimiento (un niño o un orate) sea visto como “responsable”,
porque en esta hipótesis los bienes “equitativamente” afectados serán, en definitiva, los de un sujeto
“inimputable”.
Todas las veces que el antecedente sí sea un acto generador de responsabilidad civil, la
obligación naciente será, en cambio, un “resarcimiento” o una “obligación resarcitoria”.
Cuando el juez peruano verifica la situación económica desproporcional para uno de los
cónyuges separados, y decide conceder el remedio “indemnizatorio” en aplicación del artículo 345-
A del Código Civil no está realizando, pues, ningún juicio de responsabilidad civil.

§ 5. Mis apreciaciones sobre esta cuestión han sido parcialmente confirmadas en el Tercer Pleno
Casatorio Civil, del año 2011, en el que participé, junto a mi amigo y colega Alex Plácido
Vilcachagua, como amicus curiae.
Los vocales supremos hacen suya, expresamente, mi aclaración en torno de la naturaleza no
resarcitoria de la “indemnización al cónyuge perjudicado” y confirman, de igual manera, su
vinculación con la solidaridad familiar:
“En cuanto a la naturaleza jurídica de la indemnización, resulta apropiado el criterio
expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por el profesor Leysser León
Hilario, también en calidad de amicus curiae, en el sentido de que la indemnización prevista
en el artículo 345-A del Código Civil no tiene una naturaleza resarcitoria y, por tanto, no
es un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que se trata de una
obligación legal basada en la solidaridad familiar, criterio que coincide en parte con el de
este Colegiado Supremo […]. En consecuencia, no es pertinente aplicar a la
indemnización mencionada las reglas de la responsabilidad civil y, dentro de ésta, por
ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo causal o de las
concausas, entre otras”46.

Sin embargo, las conclusiones a las que arriban los autores de la sentencia dictada en este
Pleno Casatorio son incoherentes con la premisa adoptada. No se entiende cómo es que luego de
negar, correctamente, que la “indemnización” y el “resarcimiento” sean lo mismo, y luego de
excluir a la primera del campo de la responsabilidad civil, los magistrados declaren que en la
cuantificación de la suma a conceder al “cónyuge perjudicado” se debe contabilizar el daño moral y
el daño a la persona (¡!). Peor aún, autorizándose a los jueces de mérito a cometer este error (o
imponiéndoles el equívoco, más bien) se facilita la ulterior y total degeneración de la perspectiva,
hasta permitirse que el llamado “daño al proyecto de vida matrimonial” tenga un espacio
inmerecido en la estimación de la indemnización.
En este punto, el Tercer Pleno Casatorio debe ser leído con muchísima atención, porque los
jueces supremos no han afirmado nítidamente la admisibilidad del “daño al proyecto de vida
matrimonial”, que se ha vuelto un lugar común en jurisprudencia reciente47. Lo que ellos afirman,
prudentemente, es que:

46 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Tercer Pleno Casatorio Civil, en “Sentencias en Casación”, separata del
Diario Oficial “El Peruano”, edición del 13 de mayo de 2011, considerando 56º, p. 30182.
La octava conclusión de este Pleno Casatorio (p. 30189) es que “la indemnización o la adjudicación de bienes
tiene la naturaleza de una obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio económico e
indemnizar el daño a la persona resultante de la separación de hecho o del divorcio en sí; su fundamento no es la
responsabilidad contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar” (las cursivas son añadidas).
47 Por ejemplo: CAS N.º 4921-2008 LIMA, 14 de mayo de 2009, publicada en “Sentencias en Casación”, separata del
Diario Oficial “El Peruano”, edición del 2 de diciembre de 2009, p. 26276: “Que, respecto a la indemnización
como medida a favor del cónyuge perjudicado, esta sala de casación viene destacando, dentro del marco de
ruptura de la relación matrimonial por separación de hecho, la existencia del daño a la persona previsto en el artículo 1985
del Código Civil, en la forma del daño al proyecto de vida, en este caso, del proyecto de vida matrimonial, entendido como aquel
que afecta la manera como los cónyuges decidieron vivir, esto es, realizarse juntos a través del matrimonio y por
ende idearon, escogieron y desarrollaron un conjunto de medidas, planes, proyectos para dicho fin, los que
 “[L]a aplicación del concepto de proyecto de vida –y por extensión, el de proyecto de
vida matrimonial– a los efectos de la indemnización en el divorcio sanción y en el
divorcio remedio resulta muy discutible, con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia,
como lo reconoce la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solamente
por la imprecisión de su contenido y alcances sino fundamentalmente porque en muchos
de sus aspectos y hechos, sobre todo en los más remotos, la relación de causalidad entre
el hecho y el daño sería muy controversial, y en algunos otros extremos hasta carecería de
aquella relación de causalidad. Además, para su cuantificación no habría una base objetiva de
referencia, tampoco indicadores mensurables, puesto que el proyecto de vida se sustenta en
gran parte en probabilidades, es decir en probables realizaciones de la personalidad que
tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en el tiempo”48.
Puesto que no comporta un resarcimiento ni tiene origen en un acto de responsabilidad civil,
la “indemnización al cónyuge perjudicado” no comprende ni los daños materiales ni los daños
morales. ¿No sería inconcebible fijar el monto de esta indemnización utilizando las nociones de
“daño emergente” y “lucro cesante”? Por la misma razón, la separación de hecho no puede
constituir, por sí misma, un justificativo para que la administración de justicia haga de cargo de uno
de los ex-cónyuges la atenuación económica de los daños “morales” (incluido el daño a la salud o
daño “a la persona”); cuando menos, no sobre la base del artículo 345-A del Código Civil. La
adopción de un medida semejante sólo sería admisible, técnicamente, en el marco de un juicio de
responsabilidad civil y, por lo tanto, en ocasión de la aplicación de la tutela resarcitoria.
Es fácil identificar la razón de esta inconsecuencia de nuestros vocales supremos: su juicio se
ha visto limitado por la referencia explícita que hicieron los reformadores del Código Civil a los
“daños personales”. El propio texto del artículo 345-A obligaría a deformar el concepto de
“indemnización”, de modo tal que la suma otorgada al “cónyuge perjudicado” comprenda lo
necesario para neutralizar pecuniariamente esta subespecie de daño.
Lo que debió concluirse en este Pleno Casatorio, a fin de dar un sentido a la normativa bajo
análisis, es que la compensación de aquellos daños (singulares además, porque el Código Civil no
hace referencia sino accidentalmente, y en singular, al “daño a la persona”)49 debía gestarse por los
cauces judiciales adecuados, a saber, los de la acción resarcitoria. Se tuvo una oportunidad, a lo
mejor irrepetible, de restituir al terreno de la responsabilidad civil la protección de los bienes de la
personalidad, pero se desaprovechó la ocasión.

§ 6. Al error de advertir una hipótesis de responsabilidad civil donde ella no concurre, se suma,
tal como indicamos, el empleo de la malhadada categoría del “daño al proyecto de vida” con el
único propósito de inflar los resarcimientos.
Aunque al tema está dedicado uno de los estudios incluidos en esta nueva edición, no puedo
dejar de referirme en esta Introducción, con satisfacción, a los pronunciamientos de las Sezioni Unite
de la Corte di Cassazione italiana en contra del carácter resarcible del “daño existencial”, categoría
hermanada, en tanto sujeta a las mismas críticas, con el “daño al proyecto de vida”50.

muchas veces comportan la asunción de posiciones que desde el aspecto económico se manifiesta en que uno de
los cónyuges cede al otro la situación de proveedor y se le facilita toda oportunidad para que dicha provisión sea mejor
y mayor y aquel asume la de cuidado, crianza, protección y vigilancia de la casa y de los hijos que la conformen,
todo en aras de dicho plan común que al verse truncado por el actuar del referido cónyuge proveedor el otro
cónyuge deviene lógicamente en cónyuge perjudicado con la separación de hecho”. Las premisas, perspectiva y
terminología de este fallo, como resulta manifiesto, no resisten el menor análisis.
48 Considerando 70º, p. 30183, de la sentencia citada retro, nota (40). Las cursivas son añadidas.
49 Un equívoco que no logran superar nuestros vocales supremos es el de considerar que el “daño a la persona”
comprende al “daño moral”. Anotan: “es pertinente puntualizar que el daño a la persona debe comprender al
daño moral” (Considerando 71 del Tercer Pleno Casatorio Civil, cit., p. 30184). Con estricto arreglo al léxico de la
responsabilidad civil –y prescindiendo de apreciaciones unilaterales como las citadas por los magistrados en este
punto– es al revés: el daño moral comprende todos los perjuicios individuales que no sean susceptibles de
valorización económica directa, entre ellos, los atinentes a la integridad física, es decir, los daños “a la persona”,
daños “corporales”, o daños “a la salud” como también se les llama.
50 A consagrar el parangón, en las buenas y en las malas (y ahora, irremediablemente, en las malas), viene
contribuyendo decisivamente, con su visión desfigurada y desinformada de la realidad peruana, un investigador
 El 11 de noviembre de 2008, las Sezioni Unite dieron a la publicidad las resoluciones 26972,
26973, 26974 y 2697551, en las cuales, con idéntica argumentación, concluían:
“No son merecedores de la tutela resarcitoria invocada a título de daño existencial, sin
duda, los perjuicios que consisten en molestias, fastidios, contrariedades, ansias y en todo
otro tipo de insatisfacción concerniente a los aspectos más variados de la vida cotidiana
que cada quien desenvuelve en el contexto social, a los cuales, sin embargo, sí han dado
protección los juzgados de proximidad. Para considerar resarcibles dichos perjuicios no
es válido invocar derechos del todo imaginarios como el derecho a la calidad de vida, al estado
de bienestar, a la serenidad: en definitiva, el derecho a ser felices. Fuera de los casos determinados
por la ley ordinaria, sóo la lesión de un derecho inviolable de la persona concretamente individualizado
es fuente de responsabilidad resarcitoria no patrimonial”52.
Este pronunciamiento de las Sezioni Unite, esperado con grandes expectativas por los
defensores y por los censores del “danno esistenziale” desde comienzos del año 200853, ha
confirmado, pues, que en Italia, el resarcimiento del llamado “daño no patrimonial” sólo es procedente
cuando de por medio tiene lugar la violación de derechos constitucionalmente protegidos54.
Así se ha consagrado una propuesta de los magistrados supremos itálicos para el bloqueo,
imperiosamente demandado, de los llamados “daños de bagatelas”, es decir, los daños alegados –las
más de las bases con puras ambiciones pecuniarias–sobre la base de supuestas perturbaciones del
“ser” o, como se solía decir, de “esfera existencial” de la persona. Por tan nociva vía, los últimos
años fueron de intensa producción judicial en amparo de caprichos propiamente dichos,
disfrazados como “daños resarcibles” por ávidos abogados; fenómeno que es evocado,
gráficamente en el dictamen de las Sezioni Unite:
“El resarcimiento de pretendidos daños existenciales ha sido requerido frencuentemente
a los jueces de paz, y ha dado lugar a la proliferación de los llamados pleitos de bagatelas.
Con dicha fórmula se identifican las causas judiciales resarcitorias en las cuales el daño
consecuencial es fútil o irrisorio, o bien, aun siendo objetivamente serio, es, sin embargo,
y según la conciencia social, insignificante o irrelevante por el nivel alcanzado.

italiano de la Universidad de Údine: BILOTTA, Francesco, “«Daño al bienestar», «daño al proyecto de vida» e danno
esistenziale: una lettura comparatistica”, en Responsabilità civile e previdenza, año LXXII, abril de 2007, p. 987 y s.
En este último trabajo, BILOTTA se permite citarme “de segunda mano”, para expresar –sin haberme leído
siquiera– su discrepancia de cuanto yo, según él conjetura, sostengo en mi ensayo “Funcionalidad del daño moral e
inutilidad del «daño a la persona» en el derecho civil peruano” (publicado en el año 2003 y recogido en este volumen). Lo
que BILOTTA me atribuye, inexactamente, es la propuesta de asimilar el “daño moral” al “daño a la persona”. Ello
–como puede verificarse leyendo, desde luego, el capítulo correspondiente– es algo que jamás he propuesto. Lo que
yo postulo es que el “daño a la persona” está comprendido en el “daño moral”, en la acepción, admitida por éste,
de “lesión a los derechos de la personalidad”.
51 Estos importantes pronunciamientos de las Sezioni Unite pueden consultarse, en texto completo, en el website:
http://lider-lab.sssup.it, con comentarios de mis compañeros de doctorado Luca NOCCO y Maria GAGLIARDI,
además de puntuales apreciaciones críticas de Giovanni COMANDÉ.
52 La cita corresponde a la Sentencia 26972/2008, § 3.9.
53 El reenvío para el pronunciamiento de las Sezioni Unite tuvo lugar, entre otros antecedentes, por ordinanza n.
4712 de la Sala III de la Corte di Cassazione, del 25 de febrero de 2008, cuya máxima rezaba así: “las actuales
posiciones jurisprudenciales (y más aun, las doctrinales), caracterizadas por fuertes momentos contrastantes (y, no
pocas veces, de confusión) sobre los aspectos morfológicos y funcionales del daño no patrimonial, postula una
nueva intervención de las Sezioni Unite, no sujeta a ulterior reenvío; intervención que, por otro lado, es
auspiciada con cada vez mayor intensidad en todos los ambientes (forenses, doctrinales, jurisprudenciales) de los
actuales operadores del derecho, a fin de brindar una respuesta definitiva a las múltiples interrogantes que el tema
del daño no patrimonial continúa planteando”. La ordinanza fue publicada en Danno e responsabilità, 2008, n. 5, p.
553 y s., con comentarios de Giulio PONZANELLI y Marco BONA.
54 Justificadamente, se ha expresado el temor de que la referencia a la Constitución ahonde el problema de las
pretensiones resarcitorias imaginarias: GAZZONI, Francesco, “Il danno esistenziale, cacciato come meritava, dalla porta,
rientrerà dalla finestra” (2009), en http://www.judicium.it. El siempre agudo autor nos dice que la decisión de las
Sezioni Unite tiene como punto débil el haber considerado que “la mala hierba resarcitoria existencialista,
expandida desmedidadamente, puede ser extirpada mantiendo con vida el perjuicio (o daño) existencial vinculado,
empero, con el filtro de los derechos constitucionales inviolables; un filtro que, bien puede sostenerse, hace agua
por todas partes. Es previsible, entonces, que incluso el apreciable Diktat lanzado a los jueces da paz no será
escuchado, y así, la proliferación de la litigiosidad típicamente itálica no será en modo alguno evitada”.
 En ambos casos, tiene que existir la lesión del interés en términos de injusticia
constitucionalmente cualificada, quedano excluida de raíz (fuera de los casos previstos
por la ley) la posibilidad de invocar el art. 2059 C.C.
La diferencia entre ambos casos está dada por el hecho de que en el primero, en el
ámbito del área del daño-consecuencia cuya reparación es requerida, se alega un perjuicio
existencial fútil, carente de seriedad (no poder gritar en el estadio, fumar o tomar bebidas
alcohólicas); en el segundo, es la ofensa en sí la que carece de gravedad, por no haber
afectado el derecho sino mínimamente: tal como ocurre en el caso de un raspón
superficial de la piel, del dolor de cabeza por una sola mañana, a causa de los humos de
una fábrica, de la molestia de pocas horas causada por la imposibilidad de salir de casa
debido a la ejecución de trabajos en las calles por igual duración (en este último caso no
se ha lesionado un derecho inviolable, pues no tiene ese rango el derecho a la libre
circulación consagrado en el art. 16 de la Constitución, que puede ser limitado por varias
razones”55.
Aunque no se ha llegado a semejantes extremos en el ordenamiento peruano, la impresión
que genera la lectura de sentencias nacionales en las que se invoca el “daño al proyecto de vida”
hace temer, justificadamente, un fenómeno equiparable al enfrentado, decididamente, por las
Sezioni Unite. Ello se observa, precisamente, en los fallos peruanos que, incluso en la más alta
instancia, santifican la concesión de resarcimientos de “daños al proyecto de vida” por parte de los
jueces de grado inferior, sin que en la argumentación exista el menor rastro de análisis.
La aplicación del artículo 345-A es –como se indicaba líneas atrás– es una de las que mejor se
ha prestado para la invocación artificios inflacionarios del resarcimiento como el “daño al proyecto
de vida”.
Hace poco, durante una conferencia ante funcionarios de la Corte Superior de Ica, una
magistrada objetó –luego de mi exposición contra el “daño al proyecto de vida” endofamiliar en los
casos de separación de hecho por infidelidad– que para ella constituía suficiente prueba de atentado
contra el “proyecto de vida” los “años perdidos” por una mujer que se había separado de su marido
luego de un tristísimo episodio de infidelidad protagonizado por este último.
Aunque este reprochable parecer de aquella objetante carece, claramente, de todo
fundamento jurídico, he tenido oportunidad de verificar en otras ocasiones, siempre con desazón,
que muchos magistrados parcializados, conscientemente o inconscientemente, con los intereses de
la víctima de la infidelidad, participan de tan temeraria tendencia. El “daño al proyecto de vida”
entra en escena, entonces, como un expediente retórico que les sirve para coronar un razonamiento
teñido de errores desde su propio planteamiento, y que desemboca en decisiones judiciales
cuestionables, algunas de las cuales se comentan en el presente volumen.
Las Sezioni Unite concluyen sus emblemáticas resoluciones de noviembre del año pasado
con expresiones a las que cabe reconocer valor pedagógico, incluso entre nosotros, siempre que se
participe de la convicción de la imperiosidad de impedir la difuminación de la casuística sobre el
“daño al proyecto de vida”:
“En conclusión, debe confirmarse que el daño no patrimonial es una categoría general no
susceptible de subdivisión en subcategorías diversamente etiquetadas. En particular, no se
puede hacer referencia a una subcategoría genérica denominada ‘daño existencial’, porque
con ella se termina encuadrando el daño no patrimonial en la atipicidad, aunque para ello
se identifique la figura categorial, aparentemente típica, del daño existencial, en la cual
confluyen, sin embargo, hipótesis no necesariamente previstas por la norma, a efectos de
la resarcibilidad de dicho tipo de daño; lo cierto es que esta situación no es deseada por el
legislador ordinario ni tampoco se le puede considerar requerida por la interpretación
constitucional del art. 2059 C.C., que se satisface con la tutela resarcitoria de valores
específicos de la persona asistidos de derechos inviolables según la Constitución”56.
Cuando comencé a estudiar el “daño existencial”, una década atrás, hice notar en alguna de
mis contribuciones, con la luminosa guía de mi maestro Luigi Corsaro, los peligros que se cernían
para el sistema de la responsabilidad civil ante la proliferación de situaciones de “daño resarcible”
realmente extravagantes, como la muerte de las mascotas y el robo de la moto nueva comprada con

55 Sentencia 2692/2008, § 3.10.

56 Sentencia 26972/2008, § 3.13.
el primer sueldo. Más tarde, estos riesgos fueron objeto de un análisis más técnico, con la
inspiración de las lecturas de Francesco Donato Busnelli, Giovanni Battista Ferri, Francesco
Gazzoni, Vincenzo Roppo, Giulio Ponzanelli y del juez Marco Rossetti. Además, los exponentes de
la dogmática del derecho civil que yo he admirado siempre, con la sola, aunque notable, excepción
de Pier Giuseppe Monateri57, ni siquiera prestaban atención a las propuestas de la Escuela de
Trieste, desde un inicio encaminadas, inexorablemente, a provocar el colapso de la tutela
resarcitoria. De aquí que se haya subrayado, en términos incontrovertibles, el “déficit de carácter
científico” que singulariza la prédica de los defensores del “daño existencial”58.
Yo me pregunto –con la certeza de que la respuesta ha de ser positiva– si ese “déficit de
carácter científico” no será predicable también con respecto al “daño al proyecto de vida”, pues aun
admitiendo que éste fuera identificable como fenómeno, hay razones irrefutables que mueven a
excluirlo del conjunto de los daños efectivamente resarcibles y, con ello, del juicio y del vocabulario,
inclusive, de la responsabilidad civil.
Como en el Perú se tiende a importar los problemas jurídicos foráneos, también tenemos un
equivalente al “daño existencial” que eliminar del juicio de responsabilidad civil: el “daño al
proyecto de vida”. Esta expresión cabalística no va a hacer que la tutela resarcitoria sea más justa en
nuestro medio. Todo lo que hace es “inflar” los resarcimientos, normalmente en perjuicio de las
funciones preventiva y sancionadora de la responsabilidad civil.
En alguna sentencia de primera instancia, leí, por ejemplo, que un individuo separado y
divorciado de su mujer, una vez más, al cabo de un mediáticamente publicitado episodio de
infidelidad, era condenado al pago de ciento cincuenta mil nuevos soles a título de resarcimiento del
supuesto “daño al proyecto de vida” a la mujer; ello, naturalmente, con la base legal del artículo
345-A del Código Civil59. La autoría de ese fallo correspondió a una magistrada que renunció de
plano, y censurablemente, a preguntarse si con su decisión contribuía de verdad a estimular
fidelidades o comportamientos leales en los justiciables. No puede realizarse un juicio de
responsabilidad civil con prescindencia de una proyección de los resultados que la decisión tendrá
en las conductas futuras (incluso en las del propio imputado).
“He sido, soy y seré –escribe Ponzanelli– un convencido anti-existencialista: resarcir el
daño no patrimonial existencial, en la acepción querida por los existencialistas, significaría
anular del todo las fronteras de la responsabilidad civil, así como su irrenunciable función
desincentivadora de conductas (que debería ser, junto con la reparación del daño, su otra función
principal)”60.
Estas son las razones por las cuales el “daño al proyecto de vida” comparte las críticas que,
en Italia, han sido determinantes para lograr el destierro del “daño existencial”, como las del propio
Ponzanelli, que en un artículo reciente se refiere a dicha figura como ejemplo –tal vez el más claro–

57 MONATERI, Pier Giuseppe, “Alle soglie di una nuova categoria risarcitoria: il danno esistenziale”, en Danno e responsabilità,
1999, n. 1, p. 5 y s.; ID., “«Alle soglie»: la prima vittoria in Cassazione del danno esistenziale”, en Danno e responsabilità,
2000, n. 8-9, p. 836 y s.
Llama la atención, en relación con la remarcada indiferencia de los exponentes de la dogmática, la neutralidad
exhibida por SCALISI, Vincenzo, “Danno e ingiustizia nella teoria della responsabilità civile”, en Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, año LVIII, 2004, especialmente, p. 812 y s.
58 PONZANELLI, Giulio, “La responsabilità civile e la perdita di scientificità: dai system builders al danno esistenziale”, en
Responsabilità civile e previdenza, vol. LXXIII, n. 11, noviembre de 2008. Texto consultado en la base de datos:
http://dejure.giuffre.it.
59 Juzgado Mixto de La Molina y Cieneguilla, Expediente N.° 770-06-C, sentencia del 6 de agosto de 2007.
Con mucha menor “suerte”, una dama ha obtenido el reconocimiento, por parte de la Corte Suprema, de una
reparación “prudencialmente estimada” de sólo tres mil nuevos soles, atendiendo al “hecho del abandono
económico sufrido por ella por decisión unilateral del demandante, además de que no cuenta con bienes propios
o trabajo conocido”: CAS N.° 1202-2008 LIMA, del 3 de junio de 2009, en “Sentencias en Casación”, separata del
Diario Oficial “El Peruano”, edición del 7 de diciembre de 2009, p. 26954 (décimo considerando). Estas
angustiosas circunstancias, por cierto, no se presentaron en el referido caso ventilado ante el Juzgado Mixto de La
Molina y Cieneguilla. ¿Por qué, entonces, sólo tres mil nuevos soles?
60 PONZANELLI, “Il danno no patrimoniale tra lettura costituzionale e tentazioni esistenziali: la parola alle Sezioni Unite”, en
Danno e responsabilità, 2008, n. 5, p. 558.
“de la violación de toda regla científica en la interpretación y en la aplicación de las reglas de
responsabilidad civil”61.
En tiempos recientes se ha hecho constante la referencia al reconocimiento que el “daño al
proyecto de vida” habría recibido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. A ello hay que replicar –y hacer conocer al público lector, en especial a quienes no
tengan la saludable costumbre de constatar la verosimilitud de ciertas afirmaciones– que la
innecesariedad del “daño al proyecto de vida” ha sido destacada, más bien, por la propia Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
En la causa “Gutiérrez Soler vs. Colombia”, resuelta mediante sentencia del 12 de septiembre de
2005, el extinto juez de Barbados, Oliver Jackman apuntó en su voto razonado, efectivamente, que:
“El concepto de daño compensable al llamado «proyecto de vida» –a parte de la
impresión que podría generar de una Corte demasiado ansiosa en encontrar formas
novedosas para castigar a los Estados demandados– es, en mi opinión, respetuosa,
artificial, y una creación que no responde a una necesidad jurídica identificable”62.

§7. Una de las razones de la invocación alarmantemente recurrente del “daño al proyecto de
vida” es, con seguridad, la poca destreza que nuestros magistrados exhiben en el empleo de la
categoría del “daño moral”, que conforme al régimen del Código Civil debe atenuarse
económicamente tanto en el campo contractual (art. 1322) cuanto en el extracontractual (art. 1984).
En efecto, si una visión informada del daño moral, como la que se propone en los ensayos
reunidos en este volumen, es decir, como figura comprehensiva del tradicional “sufrimiento, dolor
o padecimiento anímico” y de la “violación de los derechos de la personalidad”, lograse calar en
nuestros jueces, quedaría comprobado ulteriormente el carácter prescindible (y nocivo) del “daño al
proyecto de vida”.
En este aspecto, merece especial realce la progresiva afirmación en la jurisprudencia peruana
de la naturaleza genuinamente punitiva de las sumas concedidas por los jueces a título de daño
moral.
Resolviendo un triste caso de transimisión del virus de inmunodeficiencia humana (VIH) a
un recién nacido por el uso de sangre infectada en una transfusión que se le practicó tras el
alumbramiento, nuestra magistratura ha concedido una suma ciertamente fuera de lo común en el
medio peruano: ochocientos mil nuevos soles63.
Analicemos los hechos: en agosto de 2004 la madre de la víctima acudió a un establecimiento
de salud público para dar a luz. Según ella afirma, ingresó a recibir tratamiento en la Unidad de
Cuidados Intermedios del Instituto Especializado Materno Perinatal de Lima, y al presentar el
neonato un “trastorno de coagulación”, el personal de esta entidad decidió realizarle una trasfusión,
para lo cual se utilizó plasma congelado proveniente de una donación.
Lamentablemente, la donación de la sangre empleada en la trasfusión había sido admitida por
el centro de salud sin una verificación de los hábitos de vida del donante. La madre de la víctima
señala, asimismo, que en ningún momento se le solicitó –como era debido– la autorización para el
tratamiento aplicado a su hijo y que, por otro lado, la situación que se presentó no era de
emergencia, como para que se obviara este paso imprescindible. Como consecuencia de la
trasfusión, el menor quedó contagiado con el VIH.

61 PONZANELLI, “La responsabilità civile e la perdita di scientificità”, cit., § 4.

62 El texto íntegro de la sentencia citada puede consultarse en el website de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: http://www.corteidh.or.cr. Este fallo –nótese bien– es posterior a los emitidos por la misma Corte en
los casos “Loayza Tamayo” (1997) y “Cantoral Benavides” (2000), que son invariablemente (y de seguro
anacrónicamente) invocados en el periodismo jurídico nacional como signos indiscutibles del reconocimiento de
la “resarcibilidad” de una categoría más bien cuestionada por los magistrados de tan ilustre tribunal internacional.
63 Sentencia del 16°. Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, del 27 de abril de 2009 (inédita), confirmada en la
sentencia de la Corte Superior del
 En la demanda –de acuerdo con la reseña contenida en la sentencia– la madre de la víctima
sostiene que se habrían presentado, además del daño emergente y el lucro cesante, las siguientes
hipótesis de daño:
“Un daño biológico consistente en la infección del VIH, daño a su cuerpo de una
magnitud lesiva muy grave, debido a que esta enfermedad es irreversible y afecta el
sistema inmunológico; asimismo, se ha producido un daño psíquico, dado que este virus
es una enfermedad con la que el menor va a tener que lidiar toda su vida, dado que las
afecciones psíquicas pueden ser mucho más graves que las afecciones biológicas, debido a
que sus desencadenantes se van a suceder en una serie de aspectos de la vida del menor al
tener que enfrentar a una sociedad que trata de manera injusta a personas infectadas con
VIH, a ello se suma el daño a la salud o al bienestar”.
Inútiles son los esfuerzos de la autora del fallo comentado para justificar sobre la base de las
voces tradicionales de los daños el monto de la “indemnización” fijada (exactamente coincidente,
además, con la suma pretendida por la madre de la víctima). La juez se equivoca al subestimar el
hecho de que quien pretende el resarcimiento, a título personal, no es la propia víctima, sino su
representante legal, en nombre propio. Como es obvio, esta forma de proceder de la demandante
obligaba a la magistrada a diferenciar los daños con minuciosidad, a fin de evitar duplicaciones
resarcitorias, más aun, teniendo en cuenta que por la difusión mediática del caso, el Gobierno había
reconocido a la demandante y a su hijo una compensación pecuniaria.
Puesto que el punto de partida es errado, la argumentación elaborada por la juez es
consecuentemente débil, si no artificiosa, como si forzosamente se le encaminara hacia la
justificación, incuestionable, de la suma otorgada:
“Décimo Tercero.- Que, en en el caso de autos está acreditado el daño psicosomático,
biológico, psíquico en la vida del menor afectado y de su madre, dado que el virus del
VIH trae consecuencia (sic) irreversibles en la vida del menor, el cual no podrá llevar una
vida normal, sino que deberá estar sujeto a cuidados especiales, continuos y permanentes,
aunado al trauma psicológico de saber que se tiene dicha enfermedad y la discriminación
que la sociedad tiene hacia las personas afectadas por dicho mal, lo cual afecta
irremediablemente el proyecto de vida del menor infectado, siendo también la familia del
menor afectada; Décimo Cuarto.- Que, en cuanto el (sic) daño emergente, éste también se
encuentra acreditado, dado que si bien el menor afectado recibirá tratamiento médico por
la emplazada, existen gastos adicionales como son medicinas de mejor calidad –que los
hospitales nacionales no proveen–, alimentación especial, entre otros, que el menor debe
recibir para mantener una salud equilibrada y que le permita subsistir; Décimo Quinto.-
Que, en cuanto al lucro cesante, esté (sic) se demuestra con el hecho que la madre del
menor deberá brindar atención especial en el cuidado de su hijo, no pudiendo por ende
atender otras actividades laborales que brinden ingresos a la familia, como ya no viene
sucediendo en el caso de autos”.

En este pronunciamiento no se aprecia más que un asentimiento de la magistrada a la

pretensión de la demandante. Sus expresiones ni siquiera resisten un análisis desde la perspectiva de
las presunciones, que a veces son inevitables en la fijación del quantum del resarcimiento. En modo
alguno puede considerarse, sin embargo, que los recursos de la juez sean suficientes para dar
sustento jurídico a una “indemnización de daños y perjuicios” ascendente a ochocientos mil nuevos
soles, más intereses legales.
Si se tiene en cuenta, con todo, que un contagio de VIH es un ejemplo indiscutible de daño
irreparable, y que ante dicho perjuicio los jueces estadounidenses no han dudado en reconocer a las
víctimas sumas compensatorias de varios millones de dólares64, no hay cómo poner en discusión la
justicia y proporcionalidad del monto concedido (siempre, claro está, que luego no se pretenda un
resarcimiento directo para la víctima, bajo la idea de que en esta ocasión la magistratura se ha
pronunciado sólo respecto de los daños causados a su familia). Ante esta situación, la tarea del
jurista es encontrar, más que una justificación, una explicación atendible de la fijación del monto.

64 Véase la nota de MARCOTTE, Paul, “Record AIDS Verdict: Woman who received infected blood wins $12 million”, en “ABA
Journal”, junio de 1990, p. 26, donde se relata la historia de Holly Sustro LaLonde, una joven que a los veinte
años fue infectada por el VIH por una trasfusión realizada en el Mount Carmel Health Hospital, con sangre
provista por la American Red Cross, y que, al cabo de 5 años de litigio, obtuvo de los tribunales de Columbus
(Ohio) el reconocimiento de una compensation ascendente a 12 millones de dólares.
 Partiendo del dato constatable de que el promedio de los resarcimientos concedidos por los
jueces peruanos por muerte o por pérdida de capacidad para el trabajo es alarmantemente bajo, el
fundamento que los magistrados están autorizados a invocar en decisiones de gran controversia y
dimensión social como la del caso comentado es el perfil sancionador de los remedios de la
responsabilidad civil.
La responsabilidad civil no tiene como única función el resarcimiento –es decir, el retorno de
la situación preexistente al evento dañoso–, sino que cumple, en igual medida, funciones de
desincentivación de los potenciales dañadores y de sanción contra los dañadores. Esta visión –
renovada, al menos entre nosotros– de la responsabilidad civil permite postular que la razón de ser
de un resarcimiento ejemplar está, no en un ponderado y detallado ejercicio de cuantificación de los
daños ocasionados a la víctima de la transfusión del VIH, sino en la necesidad de generar, en el
seno de las administraciones de los establecimientos de salud, incentivos para prevenir la reiteración
de casos como éste.
Así pues, la suma de ochocientos mil nuevos soles concedida a la madre de la víctima en el
caso bajo análisis puede ser reconocida como legítima, antes que por la estéril justificación brindada
por la juez redactora del fallo, por la conciencia general sobre la urgencia de decisiones judiciales
idóneas para desincentivar eficazmente comportamientos dañosos, como la ausencia de control de
la sangre que se utiliza en las transfusiones. Con una compensación económica ejemplar, como la
impuesta en el caso comentado, la juez ha dado realce, sin saberlo, a la faz punitiva del juicio de
responsabilidad civil.
Ninguna cifra podría, en efecto, lograr una reintegración del estado de la victima con
anterioridad al evento dañoso. Ante la salud de un menor que es afectada de manera permanente, el
juez está autorizado (y obligado) a considerar, al momento de cuantificar la compensación
económica, el impacto que su sentencia tendrá en la administración de los hospitales hacia el futuro,
de modo tal que se generen buenos incentivos para el control y prevención de daños equivalentes.
Al mismo tiempo, el magistrado coadyuva así en el refuerzo de los derechos fundamentales,
atendiendo a que el mensaje que encierra toda decisión de los casos de responsabilidad civil por
daños a derechos de la personalidad es la reafirmación de la vigencia de éstos, y del precepto
constitucional que hace de la persona el “fin supremo de la sociedad”. Un monto insignificante, no
sólo no habría contribuido en nada a lograr ninguno de estos objetivos, sino que habría sido
contraproducente.
A este respecto, la doctrina ha individualizado un principio propiamente dicho, que desde
hace tiempo ocupa un lugar central en los debates actuales de responsabilidad civil: el principio de
la precaución.
“La sociedad –afirma, desde este punto de vista, Izzo– debe hacer de todo para evitar que
la ocasión del daño se verifique; hay que utilizar la responsabilidad civil, entonces, como
un generador incisivo de señales dirigidas a los actores sociales en su totalidad, para que
se preocupen lo más posible en hacer que se disponga de informaciones respecto del
riesgo, y para que estén siempre con los ojos abiertos para controlar qué está sucediendo,
de modo que a la primera alarma de que pueda ocurrir algo nefasto o catastrófico, actúen
prontamente, aunque no existan mandatos reglamentarios emanados de la autoridad
central regulatoria. En otras palabras, aquí hay que incentivar la actividad de precaución
de los sujetos que operan bajo la regla de responsabilidad civil”65.
Los daños por transfusiones de sangre han cobrado tanta relevancia en el escenario
contemporáneo de la responsabilidad civil, que en algunos países que son referentes de nuestra
cultura jurídica, como Francia e Italia, ya se han puesto en evidencia los “límites” de los remedios
resarcitorios frente a este tipo de perjuicios. La responsabilidad civil ha cedido su lugar, entonces, a
mecanismos de compensación de naturaleza “previsional”, por la convicción generalizada sobre el
carácter prioritario del auxilio que requiere la víctima, lo cual mueve a desplazar toda forma de
“judicialización” de estos casos. En Francia, según esta perspectiva, se ha concebido un fondo de
compensación al que contribuyen múltiples operadores del campo sanitario; mientras que en Italia,

65 IZZO, Umberto, “La precauzione e la responsabilità per il danno da contagio per via ematica: aspetti generali” (2004),
disponible en el website del Consiglio Superiore della Magistratura: http://www.csm.it, p. 5 (del documento pdf).
la “indemnización” a las víctimas de infecciones por transfusiones de sangre deriva de un sistema
de seguridad social, de nítida raigambre solidaria66.

§8. La función punitiva de la responsabilidad civil se ha mostrado recientemente en toda su

magnitud a propósito de la mediática controversia judicial entre la conductora de un programa de
televisión, Magaly Medina, y un futbolista, Paolo Guerrero.
Tanto en el programa de televisión cuanto en la revista de espectáculos que dirige, la señora
Medina difundió la noticia que el futbolista, en lugar de estar con sus compañeros en la
concentración de la selección nacional, que debía disputar un partido internacional, acudió a un
restaurante en compañía de una amiga; establecimiento en el que –según se informó en los medios
dirigidos por Medina– permaneció hasta las primeras horas de la madrugada. Unas fotografías,
captadas por los reporteros del programa, parecían demostrar la verosimilitud de lo informado.
En salvaguarda de sus derechos, Guerrero respondió a la afrenta con una querella por
difamación, la cual, como resultado de una decisión judicial de primera instancia harto cuestionable,
significó a Medina un breve pero significativo período de encarcelamiento efectivo. En segunda
instancia, la Corte Superior de Lima, sin perjuicio de revocar la exagerada medida de la prisión
efectiva, mantuvo el rigor de la sanción contra la querellada, condenándola a un año de pena
privativa de libertad suspendida, al pago de doscientos días-multa (equivalentes al 25% de sus
ingresos diarios) y a abonar una reparación civil de cien mil nuevos soles.
Nuevamente el país donde la integridad física y la propia vida humana acostumbran ser
subvaluadas por los tribunales de justicia, los vocales superiores imponían una condena inusual, y
no menos impropia, atendiendo a que el buen nombre y la reputación de las personas (típico
ejemplo de daño “irreparable”, especialmente cuando el agravio se propala por un medio de
comunicación) se tutelan, si se ha de ser coherentes, con el resarcimiento en forma específica
(desmentido de la noticia falsa, por la propia parte difamadora).
Oleando los múltiples errores de perspectiva de las instancias inferiores, la Primera Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema67 ha “ajusticiado” a la querellada con el siguiente dictamen:
“Impusieron a la sentenciada [...] tres años de pena privativa de la libertad suspendida en
su ejecución por el plazo de tres años bajo el cumplimiento obligatorio de las reglas de
conducta que se indican en la sentencia de vista con el apercibimiento de revocar la
medida de suspensión de la efectividad de la pena por incumplimiento de alguna de ellas
dentro del plazo fijado. III. Aclararon la regla de conducta consignada en el acápite d) de
la sentencia de vista en el sentido que la sentenciada [...] además de hacer público los términos
resolutivos de la sentencia, las declaraciones rectificadoras deben incidir de modo categórico en señalar la
falsedad de la noticia agraviante que afectó el honor del querellante, difundiéndolas por los mismos medios
y número de días en que se propaló la noticia ofensiva. [...]. V. Declararon haber nulidad en la
misma sentencia de vista en el extremo que por mayoría revocó el monto de la reparación
civil fijada por la sentencia de primera instancia en ochenta mil nuevos soles impuesta a la
sentenciada [...], y la reformó e impuso la suma de cien mil nuevos soles por concepto de
reparación civil que deberá abonar en forma solidaria con el tercero civilmente
responsable [...] a favor del agraviado; reformándola: fijaron en la suma de doscientos mil nuevos
soles el monto de la reparación civil que deberá abonar la sentenciada [...] en forma solidaria con el tercero
civilmente responsable [...] a favor del agraviado. VI. Declararon haber nulidad en la sentencia de
vista que por mayoría confirmó la sentencia de primera instanica en el extremo que
impuso la pena pecuniaria de doscientos días-multa equivalente al veinticinco por ciento
del haber diario de la sentenciada [...], la misma que deberá pagar en el plazo establecido
en el artículo cuarenta y cuatro del Código Penal; reformándola: impusieron a la sentenciada
[...] trescientos sesenta y cinco días-multa equivalente al cincuenta por ciento de su haber diario, la misma
que deberá pagar en el modo y forma de ley. [...]”.

66 La Ley N.° 210 del 25 de febrero de 1992, que contempla una “indemnización” (indennizzo) a las víctimas
contagiadas, irreversiblemente, de hepatitis o VIH por transfusiones de sangre infectada; suma que puede
concurrir, si la magistratura así lo resuelve, con el remedio resarcitorio concedido sobre la base de un juicio de
responsabilidad civil. Entre las múltiples notas de jurisprudencia sobre este sistema “de doble vía” y “pro-
víctima”, remito a la de GORGONI, Marilena, “Responsabilità per emotrasfusione: risarcimento o indennizzo?”, en “Danno
e responsabilità”, Milán, 1997, p. 734 y s.
67 Sentencia en el R.N. N.° 440-2009, del 9 de julio de 2009, cuyo texto íntegro puede ser consultado en el website del
poder judicial: http://www.pj.gob.pe.
 Una visión prístina de la situación, desde el punto de vista jurídico, exige dejar a un lado
posiciones aprioristas sobre el contenido del programa y de la revista de espectáculos que sirvieron
para difundir la noticia falsa (siendo precisos, la noticia cuya verosimilitud no se consiguió probar).
También debe prescindirse de las diferencias que una lamentable parcelación de las áreas del
derecho, asistida por una técnica precaria y subdesarrollada, postula entre la “reparación civil” y el
“resarcimiento”.
En concreto tenemos, entonces, a una persona querellada por haber afirmado en dos medios
de comunicación por ella dirigidos que un futbolista no estaba en el lugar donde tenía que estar, a
cierta hora, en estricta observancia de sus compromisos con la selección nacional. El sentido
común –que muchas veces es tan o más esclarecedor que el sentido jurídico– asocia
comportamientos como éstos con la irresponsabilidad, y no, naturalmente, con la comisión de
delitos, inmoralidades o actos contra las buenas costumbres. Nada de ello, sin embargo, parece
haber sido relevante para los vocales supremos, que decretan el ajusticiamiento de la querellada con
un cuádruple resarcimiento.
En efecto, la querellada debe abonar a la víctima de la difamación una reparación civil que
equivale a la cuarta parte (¡!) de la suma que, como se ha referido anteriormente, ha sido fijada como
resarcimiento para el menor contagiado con el VIH en un hospital público y su familia. ¿Es ello
congruente? Se vuelve risible, frente a tamaño desacierto, la insistencia con la que algunos –ya lo
hemos anotado– postulan que la jurisprudencia sea “vinculante”, porque es evidente que para
ningún vocal supremo firmante del fallo contra Medina tiene valor referencial la suma concedida a
aquel menor y su familia. Incluso dentro de los propios fueros penales, el desinterés por los fallos
precedentes es indignante, porque en un fallo anterior, igualmente discutido en todos los foros, la
Corte Suprema condenó a la misma persona al pago de cincuenta mil nuevos soles por haber
difundido imágenes de una bailarina manteniendo relaciones sexuales a cambio de dinero en un
hotel. ¿Habrá ciudadano alguno que considere que la violación de la intimidad sexual y la lesión del
honor sean contravenciones “pecuniariamente” equivalentes o de igual gravedad para efectos de
fijar una reparación civil?
Empero, y con la misma lógica de la sentencia de la Corte Superior en el caso del VIH,
podría darse una justificación a la condena impuesta con el fundamento de la función punitiva de la
responsabilidad civil. Podría considerarse, desde esta perspectiva, que los vocales supremos han
tenido, muy en el fondo, la intención de enviar un mensaje a los justiciables, con desincentivos
claros contra conductas análogas a las de la querellada, desde hace buen tiempo ligada con casos de
violación de derechos de la personalidad. Para sus propósitos, los magistrados no habrían dudado
en considerar la particular forma de ejercer el periodismo de la querellada como una “actividad
peligrosa”:
“En el caso de autos, no cabe duda que la naturaleza y alcance de la actividad desplegada
por la querellada como comunicadora de espectáculos implica el desarrollo de una
actividad riesgosa que puede exceder el ámbito de lo permitido por el derecho o tutelado
jurídicamente con la norma prohibitival de «no afectar el honor de las personas»; esta
afirmación se sustenta en la naturaleza de sus informes, en el propio medio por el cual
difunden la información –revista y televisión– además de la conocida y sostenida tele
audiencia que genera. Siendo ello así, se requiere un mayor control de fuentes de peligro
que amenzan –seria y gravemente– bienes jurídicos como el honor de la persona”.
Vuelven a coincidir, seguidamente, los caminos de la atenuación económica del daño moral y
de la función punitiva de la responsabilidad civil, pues los vocales supremos, luego de certificar la
inexistencia de indicios de una “pérdida patrimonial efectiva”, discurren acerca del criterio a seguir
para la cuantificación del daño al querellante, y deciden, al final, con alarmante arbitrariedad, lo
siguiente:
“[S]e advierte como resarcible la acreditación del daño moral, que debe ser cuantificado
materialmente, y aún cuando en el tratamiento de este cardinal asunto (cuantificación
monetaria) existen diferentes criterios, partimos por estimar que el derecho ha sido
creado para proteger al ser humano y que el más importante de los daños es el daño
infringido a la persona que se ha patentizado con relación al querellante cuya actividad en
el ejercicio del fútbol profesional que ha desarrollado y desarrolla en Alemania a través de
diferentes equipos de reconocida trayectoria mundial, pertenece a la Selección de Fútbol
del Perú (según su currículum vitae [...]), proyectando a la sociedad peruana ser una
 persona exitosa, conformando su imagen un vehículo de realización para su persona
como deportista disciplinado, por ende la difusión de la noticia agraviante impactó
negativamente sobre la imagen públicamente reconocida del querellante, deteriorándose
ostensiblemente la misma con la comisión del delito, esto es, habérsele difamado a través
de los medios de comunicación social (televisión, revista y web); que, además, los datos
que pertenecen al ámbito del derecho al honor están vinculados con la dignidad de la
persona y es suficiente su pertenencia a dicha esfera para que deba operar su protección;
una regla de la experiencia enseña que la ejecución de estas conductas generan en la
víctima inquietud, desasosiego, perturbaciones, como tal es justo que sean compensadas
con una cantidad de dinero suficiente que devuelva el bienestar perdido como
consecuencia del delito y que proporcione goces que equivalgan a los arrebatados por la
ejecución de la conducta delictiva; asimismo, debe valorarse el daño subjetivo sufrido por
el querellante, producto de la falsa noticia emitida, el número de medios empleados para
la propagación de la noticia falsa, el rating que tenía el programa [...] y el tiraje de la
revista [...], y con ello el gran número de receptores de la noticia que le causó agravio, a
los cuales incluso se les invitó a opinar al respecto, abriéndose una encuesta pública en la
página web de su revista [...], lo que aunado a que la Federación Peruana de Fútbol –
Comisión Sudáfrica 2010– realizó una investigación sobre presuntas irregularidades en la
concentración del seleccionado nacional [...] generada por esta noticia, naturalmente
ocasiona una afectación mayor al honor de una persona pues, en el presente caso, la
intensidad y gravedad de la infracción al derecho al honor está en función del número de
personas que recibe la noticia falsa; que en tal virtud corresponde incrementar el monto
por concepto de reparación civil que debe abonar la querellada a favor del querellante”.
En las líneas reproducidas aparece, en toda su magnitud, el desconocimiento de los jueces
acerca de un fundamental deslinde que debe efectuarse cuando se someten a análisis casos de lesión
al honor. Una cosa es el honor entendido como derecho de la personalidad y otra, muy distinta, es
la imagen profesional o comercial del individuo68: sólo el primero de estos conceptos legitima la
concesión de una suma a título de daño moral. Si los artífices de un fallo tan escaso en técnica y
carente de bases jurídicas concluyeron (por falta de pruebas) que el querellante no sufrió daños
materiales, la cuantificación judicial del agravio a su honor, si apoyada en un recto criterio, no tenía
cómo ni por qué elevarse hasta alcanzar los doscientos mil nuevos soles (setenta mil dólares o
cuarenta mil euros), cifra inalcanzable, y realmente inimaginable, las más de las veces, para las
víctimas de daños de mucha mayor gravedad69.
La interpretación anterior sería errada de todas formas, además, como lo demuestran los
demás “resarcimientos” que la Corte Suprema impone a la querellada, a parte de la pena privada
exorbitante: un resarcimiento in natura (rectificación, equívocamente calificada como “regla de
conducta”, lo que impide apreciar su verdadera connotación reintegradora de la afrenta), una
compensación económica al Estado, bajo la especie de días-multa (de monto igualmente
considerable) y una que no fluye del texto de la sentencia analizada, pero que en nuestra época tiene
un incuestionable poder disuasorio, la publicación del fallo condenatorio en el website del poder
judicial; hecho que evoca, en un país de cultura jurídica incipiente, las épocas de los pregoneros y
bandos que hacían de conocimiento general las condenas por delitos de traición lesa majestatis a la
corona real70.

68 GALGANO, Francesco, I fatti illeciti, Cedam, Padua, 2008, p. 167: “se debe distinguir dos hipótesis: el hecho puede
lesionar la reputación del sujeto como derecho de la personalidad, y se tratará, entonces, de daño no patrimonial,
resarcible según el art. 2059; o puede también lesionar la imagen profesional o comercial del sujeto, y se tratará,
por lo tanto, de daño patrimonial, lesivo de su capacidad rediticia, susceptible, en cuanto tal, de resarcimiento por
equivalente monetario”.
69 Citaré al respecto el caso del homicida Carlos Hurtado Matute, quien conduciendo a alta velocidad y en estado
etílico su vehículo ocasionó un accidente del que resultó muerto un próspero empresario, padre de dos niñas. En
una aberrante sentencia de octubre de 2009, la juez Flor de María Deur Morán, del Tercer Juzgado Penal de Lima,
condenó al acusado a cuatro años de prisión suspendida (¡!) y al pago de una “reparación civil” de cien mil nuevos
soles. La misma magistrada, en otro sonado caso, del año 2006, impuso al ex-futbolista Juan Carlos Cabanillas
una reparación civil de setenta mil nuevos soles, por atropellar y matar a un peatón. Cabanillas también conducía
en estado de ebriedad.
70 Básteme como ejemplo, la sentencia de muerte del conquistador Gonzalo Pizarro, derrotado por el pacificador
Pedro de La Gasca, en Jaquijahuana (1548), y sumariamente procesado por traición al rey: “[C]ondenamos al
dicho Gonzalo Pizarro en pena de muerte natural, la qual le mandamos que sea dada en la forma siguiente: que
sea sacado de la prisión en questá cavallero en una mula de silla atados pies é manos, é traido publicamente por
este real de S. M. con voz de pregonero que manifieste su delito, sea llevado al tablado que por nuestro mandado
§9. La actualidad de la responsabilidad civil como temática tiene otro de sus aspectos destacables
en la habitualidad de las “retiradas” del legislador peruano hacia la normativa especial; retiradas que,
además de ser cada vez más continuas, contrastan negativamente con experiencias extranjeras a las
que sería bastante aconsejable prestar atención para evitar errores anunciados y fracasos que, con
todas las facilidades que la época actual brinda en lo atinente a la circulación de la información, son
imperdonables.
Un primer caso de responsabilidad civil “especial” es el reglamentado en el Código de
Protección y Defensa del Consumidor (CPDC)71.
Este Código contiene un acápite íntegro dedicado a la “responsabilidad civil”, el cual
comienza estableciendo:
“Artículo 100.- El proveedor que ocasione daños y perjuicios al consumidor está
obligado a indemnizarlo de conformidad con las disposiciones del Código Civil en la vía
jurisdiccional correspondiente, sin perjuicio de la responsabilidad penal, así como de las
sanciones administrativas y medidas correctivas reparadoras y complementarias que se
puedan imponer en aplicación de las disposiciones del presente Código y otras normas
complementarias de protección al consumidor”.
Este artículo tiene el mérito de mantener la integridad del ordenamiento jurídico, al remitir a
las normas del Código Civil la reglamentación de la responsabilidad derivada de los daños causados
por el proveedor al consumidor. A renglón seguido, sin embargo, indica que el resarcimiento del
Código Civil no debe ser confundido con las “medidas correctivas reparadoras” que pueden
imponerse al proveedor en aplicación de la ley especial.
Las medidas correctivas reparadoras son definidas en el CPDC (artículo 115) como las que
“tienen el objeto de resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al
consumidor por la infracción administrativa a su estado anterior”. Como es fácil de deducir, con
este dictado es muy difícil diferenciar los ámbitos de aplicación de la tutela resarcitoria del Código
Civil y de la tutela administrativa del CPDC: en ambos casos, el objetivo de la tutela es el
restablecimiento de la situación precedente al evento dañoso o a la infracción. Se ha ahondado,

esta fecho en este real, e alli sea apeado é cortada la cabeza por el pescueso, é después de muerta naturalmente,
mandamos que la dicha cabeza sea llevada á la ciudad de Los Reyes, como ciudad mas principal destos reinos, é
sea puesta é clavada en el rollo de la dicha ciudad, con un retulo de letra gruesa que diga: «Esta es la cabeza del
traidor de Gonzalo Pizarro, que se hizo justicia del en el valle de Aquixaguan, donde dió la batalla campal contra
el estandarte real, queriendo defender su traición é tiranía; ninguno sea osado de la quitar de aquí so pena de
muerte natural»”. El texto íntegro de la condena aparece en PRESCOTT, William H., History of the Conquest of Peru,
4ª. ed., vol. III, Richard Bentley, Londres, 1850, p. 308-309.
71 Ley N.º 29571 del 1 de septiembre de 2010.
Justo es señalar, con todo, que el texto definitivo del CPDC, con todos los defectos que contiene, mejora
notablemente el articulado originalmente propuesto en el Anteproyecto de la comisión del Colegio de Abogados
de Lima. En este último documento se contemplaba una “cláusula general de responsabilidad civil” de este tenor:
“el proveedor que ocasione daños al consumidor está obligado a repararlo” (artículo 95). A continuación (artículo
96.1), se precisaba, con ambigüedad y equivocidad no menores, que el proveedor quedaba exonerado de
responsabilidad si lograba “acreditar que existió una causa objetiva, justificada y no previsible para su actividad
económica, que califique como caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor
para no cumplir con lo ofrecido”. Finalmente (artículo 96.2), se indicaba que “en la prestación de servicios
profesionales, el proveedor se exonerará de responsabilidad si acredita que actuó con la diligencia ordinaria
requerida”.
En estas propuestas se repetían, inexplicablemente, los yerros cometidos por los autores del Código Civil en
materia de incumplimiento de obligaciones y de responsabilidad aquiliana. Por ejemplo, en lo tocante a las dos
formas de exoneración de responsabilidad civil (la prueba de la causa no imputable o del comportamiento
diligente) conforme a los artículos 1314 y 1317 del Código Civil, y a la mención a la “negligencia del propio
consumidor” que coincide con la inexacta expresión “imprudencia de quien padece el daño” del artículo 1972 del
Código Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, el Anteproyecto, que duplicaba infecundamente lo dispuesto en distintas normas del
Código Civil (incluidas las disposiciones más criticadas en nuestra propia doctrina), fijaba en cinco años el plazo
especial de prescripción de la acción de responsabilidad civil por daños a los consumidores. En el texto
finalmente aprobado del CPDC se guarda silencio al respecto.
pues, la preocupante confusión interpretativa y aplicativa de estas áreas, notoria ya bajo la vigencia
de la derogada Ley de Protección al Consumidor.
Con las reglas hoy vigentes, la distinción esencial entre el resarcimiento civil y las medidas
correctivas administrativas consistiría en la exclusión, de los fines de estas últimas, de la atenuación
económica de los daños morales. La atenuación del padecimiento anímico y la tutela de los
derechos de la personalidad, en otras palabras, estarían reservadas como objetivos de los remedios
civiles, tal como lo confirma el artículo 103 del CPDC, donde, si bien repitiéndose el error de
invocar inútilmente el “daño a la persona” (comprendido, conceptualmente, en el daño moral) se
establece que “la indemnización comprende todas las consecuencias causadas por el defecto,
incluido el daño emergente, el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral”.
Entre las medidas correctivas que el Indecopi puede imponer, con fines reparativos, al
proveedor, ejerciendo las facultades conferidas por el CPDC, está la de “entregar” un “producto de
idénticas características o, cuando esto no resulte posible, de similares características, en los
supuestos de pérdida o deterioro atribuible al proveedor y siempre que exista interés del
consumidor” (artículo 115.1.c). Es claro que aquí nos hallamos ante un remedio civil: el
resarcimiento en forma específica72.
Nada resuelve la aclaración (impropia para una normativa administrativa) contenida en el
mismo CPDC:
“Artículo 115.7 Las medidas correctivas reparadoras como mandatos dirigidos a resarcir
las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas originadas por la infracción buscan
corregir la conducta infractora y no tienen naturaleza indemnizatoria; son dictadas sin
perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios que el consumidor puede
solicitar en la vía judicial o arbitral correspondiente. No obstante se descuenta de la
indemnización patrimonial aquella satisfacción patrimonial deducible que el consumidor
haya recibido a consecuencia del dictado de una medida correctiva reparadora en sede
administrativa”.
Como señalé en otra ocasión, presentando la segunda edición de este volumen, desde el
punto de vista de los administrados es indiferente la identificación precisa de la autoridad a la que
está confiada la protección de sus derechos como consumidores. El Indecopi, por lo demás, ha
dado muy reiteradas muestras de estar mejor dispuesto para brindar una tutela oportuna y efectiva
en casos de daños ocasionados en el marco de relaciones de consumo. En todo caso, la norma
citada resuelve el problema –latente con la normativa precedente– de la posibilidad de una
duplicación de los remedios a favor del consumidor perjudicado.
Luego de estatuir con carácter general la responsabilidad civil del proveedor, los redactores
del CPDC se ocupan, específicamente, de la responsabilidad por productos defectuosos:
“Artículo 101.- El proveedor es responsable de los daños y perjuicios causados a la
integridad física de los consumidores o a sus bienes por los defectos de sus productos.
La responsabilidad civil por productos defectuosos es objetiva, en concordancia con lo
dispuesto en el artículo 1970 del Código Civil. La responsabilidad de los diversos
proveedores de un producto conforme a este artículo es solidaria. Sin perjuicio de ello,

72 No se trata del único remedio civil contemplado en el CPDC. Además del resarcimiento en forma específica, este
Código contempla como “medidas correctivas reparadoras” a la ejecución forzosa de la prestación (artículo 115.d:
“cumplir con ejecutar la prestación u obligación asumida; y si esto no resulte posible o no sea razonable, otra de
efectos equivalentes, incluyendo prestaciones dinerarias”) y al cumplimiento conforme de la obligación (artículo
115.b: “cambiar productos por otros de idénticas o similares características, cuando la reparación no sea posible o
no resulte razonable según las circunstancias”). En los dos últimos casos estamos, asimismo, ante genuinas
expresiones de la tutela sustancial del acreedor-consumidor.
Más aún: el CPDC incluye como “medida correctiva reparadora” a la restitución, que es la obligación nacida de
los cuasicontratos (es decir de aquellas fuentes de las obligaciones gobernadas por la regla de la prohibición del
enriquecimiento injustificado). Señala, en efecto, el artículo 115.g del CPDC que el proveedor puede ser
constreñido por el Indecopi, “en los supuestos de pagos indebidos o en exceso”, a “devolver estos montos, más
los intereses correspondientes”.
 cada proveedor tiene derecho a repetir contra el que suministró el producto defectuoso u
originó el defecto”73.
Sorprende, de por sí, la insistencia en proclamar esta forma de responsabilidad civil, pero lo
hace aún más la explícita mención de los “daños a la integridad física”, o sea, de los daños a la
persona, que forman parte –como antes indiqué– de los daños morales. Luego se hace una nada
feliz referencia a los daños causados “a los bienes” de los consumidores, como si no existieran los
“bienes de la personalidad”, entre los cuales se encuentra, precisamente, la “integridad física”.
Es lamentable la falta de rigor técnico en un texto de la importancia del CPDC. No es
técnicamente posible distinguir entre daños “a la integridad física” y daños “a los bienes de los
consumidores”, porque la integridad física también constituye un bien (un bien de la personalidad,
por cierto, pero un “bien” al fin y al cabo)74. Lo que tal vez quisieron aclarar, innecesariamente, los
legisladores es que el resarcimiento debe cubrir los daños materiales y morales ocasionados al
consumidor, para lo cual, sin embargo, bastaba con la remisión a la normativa del Código Civil
realizada en el previamente comentado artículo 100.
Pasando por alto la preeminencia de la interpretación literal entre nuestros jueces, además,
los redactores del CPDC han circunscrito la responsabilidad del proveedor de un producto
defectuoso a los daños causados “al consumidor”. ¿Qué ocurre si el damnificado es un familiar o
un amigo del adquirente de un televisor que explosiona, o sea, de alguien al margen de la relación de
consumo? ¿Procederá la tutela resarcitoria del CPDC? ¿No se podía escribir la norma con carácter
general y abstracto? ¿No se podían copiar fielmente, por lo menos, los modelos legislativos
foráneos que identifican al imputado (fabricante o productor), mas no al damnificado75?
Imperdonable, de otro lado, es la vinculación establecida entre la responsabilidad por
productos defectuosos y la supuesta responsabilidad “objetiva” que –persistiéndose en el error
acostumbrado– estaría contemplada en el artículo 1970 del Código Civil. Este último precepto –
forzoso es aclararlo– no reglamenta una responsabilidad objetiva, por lo menos no plenamente
“objetiva”, porque la normativa ha reglamentado diversas eximentes de responsabilidad (las del
artículo 1972: caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de tercero, hecho de la propia
víctima) que vuelven la figura objetiva-relativa o semi-objetiva, y que incluso podrían dejar espacio
para leer la norma en perspectiva genuinamente subjetiva, como si estuviéramos ante una pura y
simple presunción de responsabilidad civil.
Da la impresión –desalentadora– de que al elaborarse el CPDC se hubiese tenido a la vista
alguna edición subtitulada, y por lo tanto apócrifa, de nuestro Código Civil, donde el artículo 1970
apareciera con el rótulo inexacto de “responsabilidad objetiva”76.

73 En el primer párrafo, a pesar de los graves errores de concepción que lo inspiran, se mejora la redacción del
Anteproyecto, cuyo artículo 98: “el proveedor es responsable de los daños causados a la integridad física de los
consumidores o a sus bienes como consecuencia de sus productos o servicios defectuosos”.
74 Los bienes que constituyen el objeto de los derechos de la personalidad son “las manifestaciones diversas de la
personalidad misma del sujeto”: BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI-GERI, Lina; BUSNELLI, Francesco Donato; y Ugo
NATOLI, Diritto civile, I-1, Norme, soggetti e rapporto giuridico (1987), Utet, Turín, reimpresión, 2001, p. 351.
75 En Italia, por ejemplo, la norma pertinente del Codice del Consumo (artículo 114) establece que “el productor es
responsable del daño causado por defectos de su producto”.
76 En la doctrina es común hablar de responsabilidad “objetiva” del fabricante por el solo hecho de la omisión de la
referencia a la culpa. Si de ello se tratara, la calificación del CPDC no tendría por qué ser cuestionada. El
problema surge por el reenvío que se hace al artículo 1970 del Código Civil, donde se contempla la
responsabilidad por riesgo o por exposición al peligro, que en atención a las eximentes del artículo 1972 es
“objetiva-relativa”.
De responsabilidad “semiobjetiva” en cuanto a los defectos de construcción e información hablan BIGLIAZZI-
GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y Ugo NATOLI, Diritto civile, vol. 3, Obbligazioni e
contratti, Utet, Turín, 1992, p. 770. ALPA, Guido, Manuale di diritto privato, 6ª. ed., Cedam, Padua, 2009, p. 859, habla
de “responsabilidad objetiva atenuada”.
Para GALGANO, Francesco, I fatti illeciti, Cedam, Padua, 2008, p. 140-141, la responsabilidad civil del productor es
“objetiva”, pero no es una responsabilidad “por riesgo de empresa”. La fundamentación del autor italiano es que
la responsabilidad del productor está ligada, no con su actividad empresarial, sino con el hecho de haber puesto
en circulación el producto defectuoso: “la responsabilidad objetiva, a diferencia de la responsabilidad por riesgo
 Finalmente, el CPDC define limitativamente el “producto defectuoso” como aquel “que no
ofrece la seguridad a la que las personas tienen derecho”77. Este texto ha sido tomado del artículo
12, párrafo 1º, del Código de Defensa del Consumidor de Brasil de 1990, y con él, del artículo 6 de
la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 85/374/CEE, de 1985, donde se señala que
“el producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que de él legítimamente se espera”78.
Nuestra disposición comparte, por lo tanto, las imperfecciones y ambigüedades de las
normas originales, a la vez que revela el desconocimiento que los redactores del CPDC han tenido
respecto de la evolución de los modelos jurídicos imitados, tal como lo revela, por ejemplo, la nula
atención brindada a la Directiva 95/2001/CE del Parlamento y Consejo Europeos, del 2001, sobre
“seguridad general de los productos”, cuyo considerando 19º indica –reconociendo las limitaciones
de la normativa precedente– que:
“[E]s conveniente imponer a los operadores económicos otras obligaciones además de la
obligación general de seguridad, pues es necesario que intervengan para prevenir los
riesgos que puedan amenazar a los consumidores en determinadas circunstancias”.
Con esta reforzada visión la Directiva 95/2001/CEE establece (artículo 3.1) que “los
productores tienen la obligación de poner en el mercado únicamente productos seguros”.
Del modelo europeo de responsabilidad del fabricante se ha escrito, no sólo que es “oscuro”
y “reticente”, sino, peor aún, que sus efectos prácticos son “desilusionantes”79. Es un modelo
inacabado que, por un lado, otorga protección frente a los daños causados por los productos
defectuosos aislados que forman parte de una determinada serie (fase de la fabricación), pero que,
por otro lado, no tiene la misma eficacia contra los daños originados por los que concibieron o
diseñaron los productos (fase de la proyección)80. Estas críticas –de más está anotarlo– eran de
obligatorio conocimiento para los impulsores del CPDC, los cuales, por el contrario, han dado
muestras evidentes de su completo desconocimiento de la problemática.
El legislador italiano, obligado a adherir a la reglamentación comunitaria europea, ha definido
también al producto defectuoso como el que “no ofrece la seguridad que se puede esperar de él
legítimamente” (artículo 117.1 del Codice del Consumo del año 2005), pero para garantizar la
eficacia de la normativa en materia de responsabilidad civil del productor o del proveedor, según
sea el caso, indica previamente –a diferencia de los redactores de nuestro CPDC– cuándo un
producto se considera “seguro” (artículo 103.1.a):
“[P]roducto seguro: todo producto […] que en condiciones de uso normales o
razonablemente previsibles, comprendida su duración o, de ser el caso, su puesta en
servicio, instalación y manutención, no presente algún riesgo, o presente únicamente

de empresa […] admite la prueba liberatoria, es decir, la prueba de la no imputabilidad causal del evento dañoso
ajeno con el hecho propio”.
77 En el Anteproyecto se definía también el “servicio defectuoso”, como el que “no ofrece la seguridad que el
consumidor puede esperar del mismo, tomando en consideración las circunstancias relevantes” (artículo 100.1).
Esta propuesta obedecía, al igual que muchas otras del Anteproyecto citado, al afán de copiar íntegramente el
esquema del Código de Defensa del Consumidor de Brasil, donde el artículo 14, párrafo 1º, señala que “el servicio
es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que el consumidor puede esperar de él, tomando en consideración
las circunstancias relevantes”.
78 Añádase que el modelo seguido, a su vez, por el legislador comunitario europeo es el estadounidense, sintetizado
en el segundo Restatement of Tort (§402-A) de 1965. Al respecto, ver: PONZANELLI, Giulio, La responsabilità civile –
Profili di diritto comparato, Il Mulino, Bolonia, 1992, p. 113 y s.; y CASTRONOVO, Carlo, La nuova responsabilità civile, 3a.
ed., Giuffrè, Milán, 2006, p. 690 y s.
El juicio de PONZANELLI (op. cit., p. 117) sobre la circulación del modelo estadounidense de la strict liability por
“falta de seguridad” de los productos es bien ilustrativo del deber que recae en quienes, con la vestidura de
legisladores, pretendan importarlo, ni siquiera de su lugar de origen, sino de un ámbito geográfico donde el
trasplante es de segundo grado. El autor citado dictamina: “Europa dirigió su mirada hacia Estados Unidos, pero
en Estados Unidos más de una cosa había cambiado en el área de la responsabilidad civil, en una dirección hasta
ahora no prevista por aquellos que se pronunciaron, desde el primer momento, a favor de la necesidad de arribar
a las reglas de strict liability”.
79 Así lo refiere CARUSI, Donato, “Forme di responsabilità e danno”, en LIPARI, Nicolò y RESCIGNO, Pietro (directores),
Diritto civile, vol. IV, Attuazione e tutela dei diritti, t. III, La responsabilità e il danno, cit., p. 501.
80 TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di diritto privato, 18a. ed., Giuffrè, Milán, 2009, p. 137.
 riesgos mínimos, compatibles con el empleo del producto y considerados aceptables en
observancia de un nivel elevado de tutela de la salud y de la seguridad de las personas”81.
Al producto que no ostenta tales características se le califica, siempre en el Codice del
Consumo, como “peligroso” (artículo 103.1.b), no como “defectuoso”, a pesar de que la doctrina se
ha esmerado en aclarar que muchos productos pueden ser peligrosos, pese a no ser defectuosos, y
que no se puede hacer coincidir la “seguridad” con una “falta total de peligro, porque este objetivo
es imposible de lograr”82.
Si, como resulta innegable, lo “defectuoso” no coincide con lo “peligroso”, ¿en qué se
basaron los redactores del CPDC para asimilar el régimen de la tutela resarcitoria frente a los daños
causados por productos defectuosos a la falaz “responsabilidad objetiva” del artículo 1970 del
Código Civil, si ésta se refiere, inequívocamente, a la responsabilidad por riesgo creado y por
exposición al peligro?
Tampoco han tenido en cuenta nuestros legisladores, en fin, las reformas contenidas en la
Propuesta de Directiva sobre Derechos de los Consumidores que, atendiendo a los vacíos de la
legislación comunitaria del viejo continente, se venía discutiendo desde el 2008, y que
recientemente, en junio de 2011, ha sido aprobada por el Parlamento Europeo.

§ 10. Igual nexo con la descodificación presenta la Ley N.° 29461, que regula el servicio de
estacionamiento vehicular, en vigor desde febrero del año en curso.
Haciendo suyo el clamor de los usuarios de espacios destinados al aparcamiento en centros
comerciales y en establecimientos especialmente destinados a brindar dicho servicio de forma
onerosa (las llamadas “playas de estacionamiento”), el legislador ha planteado un sistema de
responsabilidad civil “especial” alambicado que muestra, “normativamente”, sus deficiencias frente
a la responsabilidad administrativa y sus intersecciones con esta última.
En el artículo 6.1 de la referida Ley, subtitulado “Responsabilidad”, se establece:
“La responsabilidad civil por la pérdida del vehículo o de los accesorios integrantes del
mismo es atribuible:
a) En los servicios de estacionamiento como servicio principal, al titular del servicio de
estacionamiento.
b) En los servicios de estacionamiento como servicio complementario o accesorio, al
propietario o al administrador o al que gestione el servicio de estacionamiento, de manera
solidaria”.
Hasta este punto, los daños aparecen tipificados y limitados al plano de lo material: ellos
consisten, en efecto, en la “pérdida” del vehículo o de los accesorios integrantes de éste. En esta
norma, aunque no lo facilite el término escogido, “pérdida” debe entenderse en el más amplio de
los sentidos: ya como deterioro, ya como sustracción del bien.
El criterio de imputación elegido por el legislador parece ser objetivo, en el sentido de que no
existen exigencias en cuanto a la verificación de la culpabilidad. En el supuesto sub (a), la
responsabilidad civil del titular del servicio de estacionamiento deriva del solo hecho de tener esta
posición jurídica. El sentido es idéntico en el supuesto sub (b), sólo que el damnificado tiene ante sí
a más de un sujeto imputable, bajo la regla de la solidaridad: por un lado, al “propietario” (es
imposible precisar si el legislador se está refiriendo, de nuevo, al “titular” del servicio o al
“propietario” del predio donde se presta el servicio), y por otro, al administrador o al gestor del
servicio. Empero, es sólo al titular del servicio de estacionamiento a quien se obliga legalmente a

81 La norma italiana citada recoge el artículo 2.b de la Directiva 95/2001/CE, cuya versión oficial en castellano es la
siguiente: “«producto seguro»: cualquier producto que, en condiciones de utilización normales o razonablemente
previsibles, incluidas las condiciones de duración y, si procede, de puesta en servicio, instalación y de
mantenimiento, no presente riesgo alguno o únicamente riesgos mínimos, compatibles con el uso del producto y
considerados admisibles dentro del respeto de un nivel elevado de protección de la salud y de la seguridad de las
personas”.
82 MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco, Utet, Turín, 1998,
p. 717.
“brindar el servicio de vigilancia y seguridad respecto del vehículo y sus partes accesorias
(autopartes) durante el tiempo de ocupación del estacionamiento” (artículo 4.f).
Precisado el plano de los “daños” y el de los “imputados”, la ley indica que en las dos
hipótesis descritas la tutela es resarcitoria, con expresiones que pueden ser asociadas con el
resarcimiento en forma específica (se dice “restitución de la pérdida”), antes que al abono de un
equivalente pecuniario, sólo que para la procedencia de tal reintegración es necesario que la pérdida
se acredite ante la autoridad competente, con observancia del procedimiento regulado en la propia
normativa que se comenta. Tampoco se efectúan reenvíos al régimen del Código Civil, que
permitan deducir que el afectado mantendrá ante los responsables legales de la “pérdida” del
vehículo o de sus accesorios el derecho a ser resarcido del lucro cesante y de los daños morales que
deriven del evento.
Estas peculiaridades me llevan a concluir que no ha sido uno de los fines de esta ley la
consagración de un régimen especial de responsabilidad civil. Confundiendo los alcances de esta
institución y los de las “medidas correctivas reparadoras” de la normativa de tutela de los
consumidores, el legislador ha tenido como real objetivo reglamentar la modalidad en que esas
medidas operan en el caso concreto de la prestación defectuosa de los servicios de estacionamiento.
Mi hipótesis es confirmada por la competencia que la ley evaluada establece a favor del
Indecopi, en cuanto a la aplicación de las “infracciones” y “sanciones” originadas por el
incumplimiento de sus normas (artículo 9). Si de verdad la tutela resarcitoria y la tutela
administrativa del Indecopi (en lo tocante a las medidas correctivas reparadoras) fueran autónomas,
y no falazmente diferenciadas –como he aclarado en los acápites precedentes– tal vez podría
pensarse en un doble (y conveniente) nivel de protección para los afectados por el robo o por el
deterioro de sus vehículos en los estacionamientos: la responsabilidad civil y la responsabilidad
administrativa. Sin embargo, esta conclusión tropezaría con el uso –descuidado, pero en el fondo
correcto– de la voz “responsabilidad civil” (artículo 6.1) por parte de los autores de nuestra Ley que
regula el estacionamiento vehicular.
Sin perjuicio de lo anterior, es de destacar que un tratamiento particular es el que la ley
contempla para los casos de pérdida de bienes ubicados dentro del vehículo. En tal supuesto
(artículo 6.2) se hace responsable al “titular del establecimiento” siempre que se haya informado a
éste de la existencia de dichos bienes y él haya tomado la decisión de asumir “los deberes de
vigilancia y custodia, sin perjuicio de la existencia de dolo o culpa inexcusable”.
La redacción de este último artículo deja mucho que desear. ¿A qué puede referirse el
legislador al hablar de “dolo o culpa inexcusable” si, como acabo de anotar, la obligación de
restituir la pérdida deriva del hecho de ser “titular del establecimiento”83?
La interpretación más satisfactoria de tan confusa norma sería la siguiente: hay que
considerar que cuando el titular del “establecimiento” es informado de la existencia de los bienes
dejados dentro del vehículo, su condición puede transformarse en la de depositario de esos bienes,
en cuyo caso recaerán en él los deberes de vigilancia y custodia inherentes a una relación contractual
de depósito. Y si esto aconteciera (hipótesis remota, porque para no asumir responsabilidad por la
pérdida, bastaría liberarse declarativamente de cualquier compromiso de custodia o vigilancia, como

83 Los redactores de esta defectuosa normativa establecen tantas distinciones entre los destinatarios de las
obligaciones que ella contiene que, llegados a este delicado punto (el de la responsabilidad por la pérdida de los
bienes dejados en los vehículos) hablan sólo del “titular del establecimiento”, es decir, conforme al artículo 3.2. de
la Ley, del “propietario de un establecimiento destinado a una actividad comercial diferente” de la de servicio de
estacionamiento, pero que brinda en forma complementaria o accesoria el uso de un espacio determinado a favor
de un tercero para el estacionamiento de un vehículo. Esta mala redacción justificaría entender –sobre la base de
una interpretación literal– que la responsabilidad por la pérdida de los bienes dejados en los vehículos únicamente
puede alcanzar al titular del “establecimiento”, siempre que se cumpla el presupuesto señalados en la Ley (la
asunción expresa de los deberes de vigilancia y custodia de dichos bienes), pero no ya a quien fuera “titular”, no
de un “establecimiento”, sino, con carácter principal, de un “estacionamiento”.
Esta interpretación, pese a su apego al texto (vago e impreciso) de la normativa analizada, debería ser evitada. Una
modificatoria de la norma debería aclarar que las reglas de responsabilidad por la pérdida de las cosas dejadas en
los vehículos son igualmente aplicables a los titulares de estacionamientos y a los propietarios de establecimientos
que, por alguna circunstancia, pongan a disposición del público espacios para estacionamiento.
es usual en la práctica), el legislador ha querido enfatizar que la imputación no requerirá
ulteriormente la prueba del dolo ni de la culpa inexcusable por parte del damnificado.

§11. El último régimen de responsabilidad civil relegado a una ley especial es el contenido en una
sintética disposición de la reciente Ley de Protección de Datos Personales (Ley N.º 29733 del 21 de
junio de 2011).
Las deficiencias de esta normativa son incontables. Su propio título, a pesar de ser
coincidente con el de muchas leyes foráneas en materia, es inexacto, pues permite entender que sus
disposiciones están orientadas a tutelar los “datos personales” en sí mismos, como si éstos
constituyeran “objetos de derechos” o “bienes”. Un mejor estudio de la temática habría permitido a
nuestros legisladores apreciar que la verdadera destinataria de esta tutela es la persona humana,
amenazada en su derecho a la autodeterminación informativa, o sea, en su derecho a decidir si
comparte la información que le concierne y, respecto de aquella información que ya hubiese sido
compartida, cuáles serán las condiciones bajo las cuales ésta será “tratada” (registrada, publicada,
transferida, etc.).
Yerran en no menor medida los autores de esta normativa al referir, como objetivo de la Ley,
la garantía del “derecho fundamental a la protección de los datos personales”, el cual tendría ya
reconocimiento entre nosotros, en el artículo 2.6 de la Constitución.
La menos cuidadosa de las lecturas del citado artículo de nuestra Carta Política sería
suficiente para notar que éste no tiene ningún vínculo con la llamada “autodeterminación
informativa”. Lo que se eleva al rango de derecho inviolable en esa norma es, con dicción
parcialmente copiada de la Constitución española de 197884 (o sea, de un documento anterior al
primer reconocimiento de la informationelle Selbstbestimmung como aspecto tutelado del derecho
general de la personalidad en la jurisprudencia constitucional alemana, en 1983), es el derecho,
tutelado mediante la acción de hábeas data, “a que los servicios informáticos, computarizados o no,
públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”.
No se explica a la luz de esta norma, rectamente entendida, cómo es que superó el control de
constitucionalidad una ley inaudita como la que creó, imitando experiencias de países como
Argentina y Uruguay, el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (Ley N.º 28970, del 23 de
enero de 2007), en cuya virtud se comete la barbarie de que los nombres, documentos de
identificación y hasta las fotografías de los registrados sean difundidos (o “suministrados”),
impunemente, en la Internet, desde el website del poder judicial85.
Una muestra ulterior del desconocimiento de los reales alcances del artículo 2.6 de la
Constitución –junto con la flagrante violación cometido con la Ley N.º 28970–, está dada,
precisamente, por su irreflexiva asociación con la autodeterminación informativa, error del que no
ha escapado ni siquiera el Tribunal Constitucional.
También en lo tocante a la responsabilidad civil, nuestra Ley de Protección de Datos
Personales es frustrante. Todo lo que se establece al respecto es que (artículo 25) “el titular de datos
personales que sea afectado a consecuencia del incumplimiento de la presente Ley por el titular o

84 Mi demostración de la inexistencia de nexos entre la “intimidad personal y familiar” de la Carta Política española y
la “autodeterminación informativa” de matriz alemana está expuesta en LEÓN, Leysser, El problema jurídico de la
manipulación de información personal, Palestra, Lima, 2007, p. 354 y s.
85 Los impulsores de este “registro” exhiben niveles de ignorancia que sorprenden, aun para los niveles lamentables
del Parlamento nacional. En algunas provincias de Argentina, como Mendoza por ejemplo, el registro cumple
plenamente sus funciones y fines, pero sin tener que ser accesible a “todo” el mundo: para su consulta se requiere
contar con una clave, la cual tiene como destinatarias exclusivas a las instituciones y personas interesadas y
legitimadas para conocer la información “personal” que contiene la base de datos. En cambio, teniendo en cuenta
que la grotesca versión “peruana” de este experimento no conoce ninguna restricción, es literalmente exacto
escribir que el acceso a nuestra base de datos de deudores alimentarios, vía Internet, es “universal”. Nuestros
ingenuos congresistas han de haber pensado que, por tratarse de un “registro”, esta base de datos no podía sino
ser “pública” (Ley N.º 28970, artículo5, párrafo 3: “La información registrada es actualizada mensualmente y tiene
carácter público. El órgano de gobierno del poder judicial incorporará en su página web el vínculo que permita a
cualquier persona conocer dicha información sin limitación alguna”).
por el encargado del banco de datos personales o por terceros tiene el derecho a obtener la
indemnización correspondiente, conforme a ley”.
Es forzoso entender que la expresión “conforme a ley” se refiere (y es inexplicable la
omisión de un reenvío explícito) al Código Civil. ¿De qué forma se efectuaría, entonces, el juicio de
responsabilidad civil ante la infracción de esta reciente normativa?
El legislador no contribuye en absoluto a aclarar el panorama, sino que lo ennegrece aún
más, esencialmente, por dos razones.
Ya por el solo hecho de limitar la protección legal al “titular de datos personales”, se excluye
del ámbito de la tutela resarcitoria, injustificadamente, a todos aquellos que, aun sin ser titulares,
podrían resultar damnificados por la violación de lo dispuesto en la normativa analizada (sus
deudos, por ejemplo, si se tratase de la información sensible de una persona fallecida).
No menos importante es denunciar que, reflejando el desinterés de los promotores de esta
ley por la práctica jurídica, el modelo de responsabilidad civil propuesto tiene pocas o nulas
posibilidades de ser aplicado.
En primer lugar, porque el criterio de imputación adoptado en esta normativa es de matiz
administrativo: la pauta para la imposición de la obligación resarcitoria no es ninguno de los
adoptados en el Código Civil (dolo, culpa, riesgo, exposición al peligro, etc.), sino el
“incumplimiento” de la ley. Lo deseable habría sido que el legislador, sin repetir los errores ya vistos
en relación con el CPDC, realizara un reenvío explícito a alguna de las fattispecie que componen el
régimen general del Código Civil, en la línea trazada, por ejemplo, en el Código italiano en materia
de datos personales (2003).
En el texto italiano el tratamiento de datos personales es reconocido expresamente como una
“actividad peligrosa”, con lo cual se hace aplicable la regla de responsabilidad semiobjetiva del
artículo 2053 del Código Civil de 1942, de la que el imputado sólo puede eximirse si prueba haber
hecho todo lo posible por impedir el hecho.
En segundo lugar, porque la lesión del derecho a la autodeterminación informativa es
básicamente generadora de daños morales, entendidos como atentados contra los derechos de la
personalidad. Estos perjuicios son reconocidos en la doctrina como daños “in re ipsa”, pues con
respecto a ellos (al estar acreditados “en los hechos mismos”) no corresponde exigir aquellas
pruebas ordinarias sin las cuales es imposible sustentar la imposición de una condena al
resarcimiento de los daños materiales (daño emergente y lucro cesante).
Y resulta que en la práctica judicial peruana, la consideración de los daños morales a los
derechos de la personalidad como daños “in re ipsa” se halla todavía en ciernes. Siendo así, por lo
tanto, cuando una persona afectada por el incumplimiento de las normas que la protegen frente al
tratamiento indebido de su información acuda al juez con una pretensión resarcitoria, la tutela
resultará condicionada al aporte de pruebas efectivas de los daños con los que la magistratura tiene
mayor familiaridad.
A los ojos de nuestros jueces, en otras palabras, no habiendo un daño emergente ni un lucro
cesante, y ni siquiera un estado de padecimiento anímico, sufrimiento o dolor que sea constatable,
la violación del derecho a la autodeterminación informativa, que de por sí constituye un daño, no
dará lugar a la concesión del remedio resarcitorio.
Es lamentable tener que predecir, entonces, que el incumplimiento de la normativa contenida
en la mal denominada “Ley de protección de datos personales” no conllevará, en los hechos, a
ningún resarcimiento favorable al titular de la información.

* * * * *
La actividad profesional como abogado asociado senior del Estudio Ferrero me ha permitido
poner a prueba, en los últimos años, muchas de las hipótesis planteadas en mis trabajos de
investigación. También me ha facilitado la verificación de la funcionalidad de las ideas firmemente
defendidas en muchas de estas páginas, permitiéndome reafirmar la convicción de que los
argumentos y tesis expuestos de modo informado no tienen por qué estar ausentes de las defensas
judiciales, arbitrales, administrativas, más allá del exclusivo ámbito académico.
De las reflexiones y, en su caso, de la confrontación con la realidad de las propuestas han
participado, sucesivamente, mis amigos Pier Giuseppe Monateri, Alessandro Somma, Mauro
Grondona, Paolo Sanna, Mercedes García Quintás, Gastón Fernández Cruz, Rómulo Morales
Hervias, Freddy Escobar Rozas, Gunther Gonzáles Barrón, Jorge Vega Soyer, Walker Villanueva
Gutiérrez y Javier Huerta Ortega, y, en no menor medida, los alumnos que me enorgullece haber
formado y estimulado para el estudio profundizado de las instituciones del derecho civil: los tesistas
Renzo Saavedra Velasco, Nelly Gutiérrez Vega, Álvaro Arbulú Servera, y mis asistentes de docencia
Su Wand Fong Flores, Gustavo Loyola Morán, Lorena Sarmiento Aguirre, Omaira Zambrano
Nalvarte, Nadia Castillo Bravo, Daniska Coronado Iberico, Miguel Delgado Ramos, Katy Noriega
Góngora y Nuria Allemant Arteta.
Un distinguido colega y amigo, de bien reconocidos intereses interdisciplinarios, me comentó
hace algún tiempo que percibía en ciertos exponentes de la nueva generación de investigadores
universitarios –los de valía, como bien se entiende– una “influencia” de mi “estilo de escribir”, y
que eso –a su juicio– debería ser un motivo de orgullo para mí.
Desde entonces, por el contrario, no he dejado de cuestionar lo que de “halagadora” tendría
semejante noticia.
Identificar los “rasgos” a los que ha de haber prestado atención mi amigo para su conjetura
no me es difícil: se trata, muy probablemente, del discurso desenfadado, de la oposición frontal de
ideas o del descreimiento manifiesto de “autoridades” o “mitos” que, de poco en poco, han sido
socavados y relegados a su justo lugar por los estudiosos de mi generación. La semejanza detectada
me preocupa, empero, porque a mí me parece apoyada, exclusivamente, en la imitación de mis
desprejuicios, antes que –como yo desearía, naturalmente– en el cuidado de la redacción, en la
práctica, siempre esclarecedora, de la comparación jurídica crítica86 y en el trabajo intelectual
informado, serio y encaminado, invariablemente, a la búsqueda o construcción teórica de soluciones
atendibles a los problemas jurídicos abordados.
Acontece que todos los atributos señalados –si me permite un desmentido “diferenciador”
mi colega historiador– se hacen de extrañar, en los articulistas de hoy. Lo que uniformiza a muchos
de éstos es más bien la nula o casi nula comprensión del objeto de estudio, la incompetencia para
traducir87, sin importar el idioma, el penoso manejo de las fuentes bibliográficas (que prácticamente
en todos los casos es una impune instrumentalización de éstas, lo cual confirma lo atinado de una
evocación borgesiana de san Anselmo: “poner un libro en manos de un ignorante es tan peligroso
como poner una espada en manos de un niño”88), la pobreza del lenguaje, la renuencia envanecida a
reconocer lo avanzado o, simplemente, lo dicho o lo escrito por quienes los han precedido y, por
supuesto, el abuso de la viciosa licencia para asumir que el papel (y ahora la Internet) aguanta todo.
La esperanza en la superación de tales defectos no es, con todo, ilusoria, ni tampoco peca de
optimismo. La valla a superar es la misma de siempre: la superación depende del esfuerzo y
constancia de los propios diletantes (categoría que engloba, entre nosotros, a muchos estudiantes,
asistentes y adjuntos de docencia, docentes universitarios e incluso doctores en derecho).

86 El llamado es a poner en práctica ese “potentiel subversif” de la comparación jurídica identificado, entre otros, por
MUIR WATT, Horatia, “La fonction subversive du droit comparé”, en “Revue internationale de droit comparé”, vol. 52,
París, 2000, p. 509: “Dire toute la verité occulté sous la dogmatique, rien que la verité malgré la dogmatique, voici la double
exigence que la comparaison est à même d’imposer au discours juridique”.
87 Infeliz, en particular, ha sido el destino de la lengua italiana. Sus afinidades con el castellano –que dieron lugar a
un famoso comentario cervantino incluido en el Prólogo del Quijote– parece haber hecho creer a algunos
traductores poco hábiles e irresponsables, y a sus mentores (“inimputables” en todo el sentido de la palabra), que
la facilidad para leer (a la que se refería, realmente, Cervantes) equivale a una facilidad para verter lo leído en un
idioma distinto. Y si, para peor, el conocimiento del propio idioma es precario, figurémonos los resultados.
88 BORGES, Jorge Luis, “El libro” (1979), ahora en ID., Obras completas, t. IV, Emecé Editores, Barcelona, 1996, p.
166.
 Aunque la funesta mercantilización de la educación jurídica89 haya generalizado la
equiparación entre estudiantado y “clientela”, y haya devaluado la relevancia de los cursos de
metodología de la investigación (aunque no su presencia en las currículas de las maestrías y
doctorados, usualmente a cargo de personas que no nacieron, así de simple, para investigar), el
ánimo no tiene por qué decaer. En nuestro país, después de todo, la forja del estilo y de la técnica
de redacción ha sido y seguirán siendo cosa de autodidactas.
Proponiendo un sutil paralelo entre Rimbaud y Baudelaire, la investigadora irlandesa Enid
Mary Starkie destaca en el segundo una disposición a admitir los errores cometidos; el primero, por
el contrario, “desde sus primeros años, no soportó la menor crítica ni reprimenda, críticas y
reprimendas que con frecuencia descubría incluso donde no existían. Este orgullo le llevó a
imaginarse que era el igual de Dios y, por consiguiente, a creerse dispensado de las obligaciones
ordinarias de los simples mortales”90.
La ensayística jurídica nacional viene incorporando, justamente, a exponentes que se creen
dispensados de la más “ordinaria” de las obligaciones de todo estudioso: entender la fuente de
consulta, para no tergiversar al autor leído. A los noveles les convendría ser como Baudelaire, sólo
que, también en el harto menos estimulante mundo del derecho, todos los que comienzan, incluso
los que no tienen talento, quieren ser como Rimbaud.
El joven, sobre todo –dice en sus Memorias uno de mis inolvidables Maestros universitarios–,
“cree al viejo débil, incapaz, apocado, ignorante, y se lanza a actuar confiado en sí mismo, acaso
también para demostrar que sus mayores no tenían la razón. Es como tirar viejos y jóvenes por los
extremos de una cuerda. No preocuparse por esto: siempre ganan los jóvenes, sólo que al momento
del triunfo los jóvenes son ya viejos”91.
Yo también, a mi modo, he querido labrar mi carrera académica sin efectuar ningún tipo de
concesión. Algunos de los hitos del camino recorrido están representados por los estudios
contenidos en este libro, que nunca pretendieron trascender, en mi intención, por las discrepancias
expuestas en ellos, con franco inconformismo, antes que con vociferación del propio saber, como
algún don nadie se apresuró en plañir. Mi única ambición ha sido y sigue siendo, con fidelidad a la
enseñanza del Maestro antes recordado, la de “dar forma a lo aprehendido”92, sistematizarlo y
comunicarlo.
Esta edición está dedicada a quienes me han concedido, amorosamente, muchas de las horas
que demandó la puesta al día del volumen: a Verónika, mi paciente y comprensiva esposa, y a la
pequeña Arianna Stella, nuestra adorada hija.

Lima, agosto de 2011

El Autor

89 No debe creerse, sin embargo, que el desalentador panorama de la educación jurídica sea solamente local. Igual
sucede en experiencias que algunos no dudarían en tomar como puntos de referencia. En Italia, por ejemplo, un
retrato, tan pesimista cuanto digno de crédito, de la experiencia universitaria de hoy, testimonia lo siguiente: “La
Facultad donde se desaprueba no estimula al estudiante a inscribirse y, por lo tanto, pierde recursos, inmediatos y
mediatos, al no poder contar con muchos titulados; así, desde una perspectiva empresarial, se le debería declarar
en quiebra. La escasa mercadería producida, en efecto, cuesta demasiado, en sueldos de docentes y no docentes, y
en infraestructura, al no tener ningún valor la calidad de la mercadería misma. Puede, entonces, suscitarse la
siguiente paradoja: la Facultad es más rica si más asnos acuden a ella, porque la riqueza deriva, por lo general, de
la facilidad con la que se obtiene el título”. Las expresiones, siempre polémicas, son de la Introduzione a la 10ª. ed.
del aclamado Manuale di diritto privato, de Francesco GAZZONI (Nápoles, ESI, 2006, p. xxxv).
90 STARKIE, Enid, Arthur Rimbaud – Una biografía (1961), trad. de José Luis López Muñoz, reimpresión, Ediciones
Siruela, Madrid, 2007, p. 592.
91 BUSTO DUTHURBURU, José Antonio del, Memorias de un historiador, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2008, p. 324-325.
92 IBÍDEM, p. 299.
 INTRODUCCIÓN A LA 2ª. EDICIÓN

Agotada la primera edición de mi volumen de ensayos, y atendiendo a la sugerencia de

ilustrados amigos y colegas académicos, pensé que lo más conveniente sería acometer el proyecto
de la redacción de una obra orgánica sobre la responsabilidad civil, o bien el comentario sistemático
del articulado del Código Civil en materia, en lugar de persistir en la compilación de los trabajos de
investigación que he escrito en los últimos años.
Para emprender alguna de las obras vislumbradas, empero, he considerado necesario
establecer un punto de confín respecto de las contribuciones sobre temas específicos. A dicho
propósito obedece, exclusivamente, la publicación de esta nueva versión, corregida y aumentada,
del libro aparecido hace dos años.
En el período que dista entre ambas ediciones el panorama bibliográfico nacional en el área
de la responsabilidad civil se ha enriquecido, no sólo estadísticamente, de obras con desigual valor
doctrinario1. En todo caso, cuando la seriedad no se ha hecho extrañar –lo cual, lamentablemente,
ocurre muy contadas veces entre nosotros–, se ha comprobado, una vez más, la dinamicidad de este
campo de estudio, y su singular poder de atracción para los cultores del derecho privado.
Arthur Schopenhauer (Parerga und Paralipomena, II, cap. XXII) escribió que “no conviene, por
amor a la lectura, perder completamente de vista el mundo real, pues la ocasión de pensar por uno
mismo y la disposición a este pensamiento se encuentra infinitamente más a menudo en este

1 Hechas las advertencias, son de destacar, con seguridad, los comentarios de los artículos 1314 y 1969 del Código
Civil a cargo de FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, en Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas, tomos VI y X,
Gaceta Jurídica, 2004-2005, p. 849-874 y 19-74, respectivamente; los volúmenes colectivos al cuidado de
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Responsabilidad civil. Nuevas tendencias, unificación y reforma. Veinte años después, Palestra
Editores y Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima,
2005; y Responsabilidad civil, II, Hacia una unificación de criterios de cuantificación de los daños en materia civil, penal y laboral,
Editorial Rhodas, Lima, 2006; la 4ª. edición de la obra de este último autor, Derecho de la responsabilidad civil, Gaceta
Jurídica, Lima, 2006; y el ensayo de MORALES HERVIAS, Rómulo, “La responsabilidad en la norma jurídica privatística.
A propósito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad civil (aquiliana o extracontractual),
ahora en ID., Estudios sobre teoría general del contrato, Grijley, Lima, 2006, p. 617-669. Entre los autores extranjeros:
ALPA, Guido, Nuevo tratado de la responsabilidad civil, traducción y notas de Leysser L. León, El Jurista editores,
Lima, 2006. Por otro lado, el número 50 de “Thémis-Revista de Derecho”, edición de aniversario (1965-2005) de
esta publicación editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
ha tenido como tema central la responsabilidad civil, con importantes contribuciones de Fernando de Trazegnies
Granda, Gastón Fernández Cruz y Alfredo Bullard González, entre otros autores.
mundo que en la lectura”2. Tal vez esta advertencia sea válida también respecto de la siempre
modernizada responsabilidad civil.
Del indicado “poder de atracción” de esta institución no han escapado ni siquiera los
magistrados de nuestro Tribunal Constitucional, los cuales, en ocasión de un proceso de
inconstitucionalidad promovido por el Gobierno Provincial de Huarmey, relativo al Seguro
Ordinario de Accidentes de Tránsito (SOAT)3, han formulado cuestionables definiciones como la
que sigue:
“El daño que origina una responsabilidad civil puede ser definido bajo la
fórmula del daño jurídicamente indemnizable, entendido como toda lesión
a un interés jurídicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o
extrapatrimonial. En tal sentido, los daños pueden ser patrimoniales o
extrapatrimoniales. Serán daños patrimoniales las lesiones a derechos
patrimoniales, y daños extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de
dicha naturaleza, como el caso específico de los sentimientos
considerados socialmente dignos o legítimos y por ende merecedores de
la tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral. Del mismo
modo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su integridad
psicológica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daños
extrapatrimoniales por tratarse de intereses jurídicamente protegidos,
reconocidos como derechos extrapatrimoniales”.
En el enunciado anterior se ignora que las categorías del daño “patrimonial” y “no
patrimonial” son de carácter legislativo, y que no están reconocidas en nuestro Código Civil. Se
desconoce, igualmente, que en los ordenamientos jurídicos alemán e italiano, que sí acogen de
modo explícito tal distinción, existen particularidades que no compatibilizan con el régimen vigente
en el Perú, en el cual sólo cabe diferenciar el daño “moral”, que sí está presente, de un innominado,
mas implícito, daño “material”4.
En otro lugar de la resolución examinada se enuncia, desarregladamente, que “el criterio
objetivo de responsabilidad (artículo 1970° del Código Civil) resulta aplicable a supuestos de
responsabilidad extracontractual sobre la base del riesgo creado, que se constituye como el factor
objetivo de atribución de responsabilidad” (¡!). Aquí se exhibe un desconocimiento sobre la presencia de,
más bien, dos criterios de imputación en el artículo citado: el “riesgo”, de origen francés, y la
“exposición al peligro”, de origen alemán. Así mismo, la responsabilidad “objetiva” ligada con estas
figuras es de carácter “relativo”, en el sentido de que admite “eximentes” (en el caso peruano, las
contempladas en el artículo 1972 del Código Civil)5.

2 SCHOPENHAUER, Arthur, “Pensar por sí mismo”, trad. de Edmundo GONZÁLEZ BLANCO, en ID., La lectura, los libros y
otros ensayos, Edaf, Madrid, 2004, p. 161.
3 Resolución 0001-2005-PI/TC, fechada el 6 de junio de 2005.
4 A la tesis que vengo planteando desde hace algunos años, en torno de lo ilegítimo de diferenciar el daño
“patrimonial” y “no patrimonial” (o extrapatrimonial) a tenor del articulado del Código Civil peruano (véase infra,
parte tercera, especialmente, capítulos III y IV), y de la necesidad de recuperar la distinción francesa entre daño
“moral” y “material”, ha adherido, recientemente, JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana, “Los daños inmmateriales:
una aproximación problemática”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 50, 2005, p. 277; EAD., “¿Es posible el
resarcimiento del daño inmaterial?”, en Responsabilidad civil, II, cit., p. 211.
En algún fallo de la Corte Suprema, la opción por el modelo francés es explícita. Así, en CAS. N°. 231-1998, del
10 de noviembre de 1998, publicada en “Sentencias en Casación”, año IV, n. 187, separata del Diario Oficial “El
Peruano”, edición del sábado 5 de diciembre de 1998, p. 2147, se indica que “nuestra legislación, recogiendo la
doctrina francesa, señala en su artículo 1984 que el daño moral es un daño extrapatrimonial que afecta los derechos de la
persona, del cual prescribe además que puede ser indemnizable atendiendo a la magnitud y el menoscabo
producido a la víctima y a su familia”.
5 Sobre todos estos temas puede verse: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón y Leysser L. LEÓN, “La reedificación conceptual de
la responsabilidad extracontractual objetiva”, en Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, n. 58 (2005), Lima, 2006, p. 9 y s. En la resolución del Tribunal Constitucional aquí citada, se
reenvía (n. 23), justamente, a dicho trabajo de investigación, sólo que como nota a pie de página (10) a una
afirmación que, en lo personal, no suscribo: “la noción de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes que se
utilizan en la vida moderna para la satisfacción de las necesidades suponen un riesgo común u ordinario; empero, también hay
 Una actualidad equivalente es la que se debe reconocer a las enmiendas del régimen jurídico
de la responsabilidad civil que se prevén en las Propuestas de reforma del Código Civil de la Comisión
creada mediante la Ley 26394, del 18 de noviembre de 1994, modificada por la Ley 26673, del 21 de
octubre de 19966.
En el terreno del incumplimiento de obligaciones, llama la atención la propuesta para la
modificación del texto actual del artículo 1322 del Código Civil (“El daño moral, cuando él se
hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento”) por el siguiente: “El daño a la persona,
así como el daño moral, cuando se hubieran irrogado, también son susceptibles de reparación”.
El “daño a la persona”, reproducción literal de la personal injury del common law, representa un
accidente de nuestra codificación civil. Un añadido que, sea si se lo entiende como “daño a los
derechos de la personalidad”, sea si se lo entiende como “daño a la integridad psicofísica” o “a la
salud” (a la manera italiana), tiene el demérito de reiterar un concepto ya comprendido en la idea de
“daño moral”7, conforme a la amplia visión de esta figura que impera en el ordenamiento jurídico
de donde es originaria: el francés.
El enfoque francés del dommage moral, que abarca tanto el daño a los derechos de la
personalidad cuanto la afectación de los sentimientos, el padecimiento anímico, sufrimiento o
dolor, aparece recogido, de modo inequívoco, en el séptimo considerando de un reciente
pronunciamiento de nuestra Corte Suprema:
“Daños morales son aquellos producidos a raíz de la violación de alguno de
los derechos inherentes a la personalidad. El daño moral no afecta al patrimonio
económico de una persona, sino que afecta a la personalidad física o
moral, o a ambas a la vez: a la integridad de las facultades físicas, a las
sensaciones y sentimientos del alma. Es todo dolor físico o moral que
repercute en los sentimientos”8.
Pero el nuevo texto sugerido por la Comisión es criticable por una razón adicional, y no
menos importante. Uno de los defectos de sistemática de nuestro Código Civil es la división entre
el régimen general de las obligaciones y el de las distintas fuentes de las obligaciones. A estos dos
regímenes se dedicaron dos libros diferentes (el VI y el VII) del Código, de cuya redacción se
ocuparon, correspondientemente, distintos legisladores. Ello ha significado, como bien puede
intuirse, la desintegración de la “parte general de las obligaciones”. Ante dicha constatación, no es
razónable que en una propuesta de enmiendas se reafirme dicha desintegración al hacer que un
error de perspectiva cometido en un sector de la parte general de las obligaciones (o sea, la

actividades que suponen un riesgo adicional, como es el caso de los vehículos automotores, para lo cual no es
necesario examinar la culpabilidad del autor, pues bastará con acreditarse el daño causado, la relación de
causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o una actividad riesgosa”.
6 Las Propuestas de reforma del Código Civil se publicaron como separata especial del Diario Oficial “El Peruano”,
edición del 11 de abril de 2006.
7 Esto se admite en la propia Exposición de motivos que acompaña esta propuesta modificatoria: “Si bien,
conforme a la exposición de motivos del artículo 1322 vigente, la expresión daño moral se utiliza entendiéndola
en su sentido amplio –de modo que comprende también lo que propiamente constituye el daño a la persona–
dado que el artículo 1985 los diferencia, se justifica precisar los conceptos para evitar dudas en cuanto a sus reales
alcances”.
A la línea de pensamiento que aquí se defiende ha adherido, en la más reciente edición de su obra, ESPINOZA
ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., p. 232: “¿Podemos prescindir de la voz de “daño a la persona” y
subsumirla en la de “daño moral”? La respuesta, necesariamente, es la afirmativa”. Sin embargo, el autor opina, a
renglón seguido, que la distinción entre “daño moral” y “daño a la persona” puede ser mantenida en el plano
conceptual.
8 CAS. N°. 3187-2005, del 9 de mayo de 2006, publicada en “Sentencias en Casación”, año XI, n. 554, separata del
Diario Oficial “El Peruano”, edición del lunes 2 de octubre de 2006, p. 17156.
Enseña CARBONNIER, Jean, Droit civil, vol. II, Les biens – Les obligations (19ª. ed., 2000), reimpresión, 1ª. ed.
“Quadrige”, Presses Universitaires de France, París, 2004, p. 2273, que “la noción de daño moral es objeto de
aplicación natural en los casos de lesión de uno de aquellos derechos que se califican como extrapatrimoniales o
fundamentales: derecho al nombre, a la imagen, al honor, a la reputación. Sin embargo, también puede existir un
daño moral en la lesión de un derecho de familia [...]. Así mismo, y aun en ausencia de un derecho definido, el
atentado a un interés moral, a los sentimientos –siempre que se vaya más allá de las puras susceptibilidades–
puede constituir un daño reparable”.
inclusión del “daño a la persona” en el título sobre la responsabilidad extracontractual,
precisamente) se pretenda “generalizar” también, de manera tal que sea de aplicación en todos los
casos de violación de deberes que forman parte de relaciones obligatorias9. Como es evidente, lo
correcto sería “uniformar”, mediante la eliminación de la expresión “daño a la persona” en el
artículo 1985 del Código Civil, la regulación de los daños no susceptibles de valorización
económica, es decir, de los “daños morales”.
Es de destacar, con todo, que en la propuesta modificatoria bajo comentario se cambie la
expresión “resarcimiento” por “reparación”. No es exacto apreciar una vocación “resarcitoria”, o
sea, de restablecimiento del statu quo ante, en las sumas de dinero que un juez concede a título da
“daño moral”.
En cuanto a las enmiendas propuestas para el articulado sobre la responsabilidad
extracontractual, las críticas tampoco pueden evitarse.
Quien sea consciente, en efecto, de la imperfección de las disposiciones del Código Civil
peruano en materia de responsabilidad extracontractual no puede sino adherir a la idea de
mejorarlo, y participar en la discusión en torno de las integraciones o reformas que requiere.
El estado de cosas actual se presta, en efecto, y sin mayores dificultades, para la identificación
de puntos críticos, y me parece que el más importante de éstos, aquel del cual debería partir toda
propuesta de replanteamiento, para no repetir errores, tiene que ver con la técnica legislativa.
El régimen actual de la responsabilidad extracontractual es el producto de una combinación
de la técnica de las cláusulas normativas generales (artículos 1969 y 1970), con la regulación de
figuras “especiales” heredadas de una tradición que se remonta al Código Civil francés (artículos
1985 y siguientes). Naturalmente, la decisión de contemplar enunciados legales abiertos, con
vocación para ser cubiertos de contenido por la interpretación judicial (que es en lo que consisten
las cláusulas normativas generales) es contradictoria con la inserción de reglas particulares para
hipótesis que, de suyo, podrían ser asociadas con ellos.
Un ejemplo que debería ser claro, al respecto, es el de la responsabilidad que el legislador,
con términos conceptualmente errados, hace surgir de los daños que se cometen por medio de
“bienes riesgosos o peligrosos”10.
Fuera del hecho de que no existen “bienes” por sí propios “riesgosos y peligrosos”, y de que
estos calificativos sólo son aplicables a las “actividades”, hay contradicción entre la formalización de
una cláusula de tal tenor y la decisión de mantener o crear nuevas responsabilidades “especiales”11.
Los autores de las Propuestas de reforma del Código Civil persisten en este modus operandi.
No puede aceptarse que, en lugar de reducir los supuestos “especiales” de responsabilidad
“objetiva”, o de mejorar el texto de la cláusula normativa general del artículo 1970, a fin de que sea
menos fatigoso sacar provecho de su capacidad de adaptación a los siempre nuevos espacios que

9 En la Exposición de motivos de la propuesta se indica, inexplicablemente, que el propósito de ella es “armonizar el

contenido de este artículo con el del artículo 1985 que distingue claramente en relación con la responsabilidad
extracontractual, el daño a la persona y el daño moral. Ambos pueden irrogarse también en el ámbito
obligacional”.
10 El Anteproyecto de enmiendas al Código Civil que se difundió, por varios meses, a través del website del Ministerio
de Justicia, contenía una propuesta modificatoria del artículo 1970, en la que se eliminaba, acertadamente, la actual
referencia a los “bienes riesgosos o peligrosos”. Dicha innovación ya no figura en las Propuestas de reforma del Código
Civil, aquí citadas. De resultas, tendremos que seguir leyendo en las sentencias de nuestros magistrados, en pleno
siglo XXI, anacronismos como los que siguen: “la indemnización por responsabilidad extracontractual, tratándose
de un bien siempre riesgoso, como es el caso de una unidad vehicular, debe comprender las consecuencias que deriven de la
acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante y el daño emergente” (CAS. N°. 942-2005,
publicada en “Sentencias en Casación”, año XI, n. 554, separata del Diario Oficial “El Peruano”, edición del lunes 2
de octubre de 2006, p. 17072).
11 Sobre los efectos “decodificadores” de la legislación “especial” en lo atinente al régimen de la responsabilidad
civil remito a mi trabajo “Spamming y responsabilidad civil. Compensación pecuniaria y protección resarcitoria ordinaria en el
régimen jurídico del correo electrónico comercial no solicitado”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 50, Lima,
2005, p. 306 y s.
demandan protección resarcitoria, se pretenda incorporar una nueva particularización, a saber, la
responsabilidad “por productos o servicios defectuosos”12.
En la Exposición de motivos de las Propuestas citadas se lee, como justificación, que la norma
respectiva de nuestra legislación en materia de protección del consumidor “no es utilizada por los
operadores jurídicos en sede judicial”. A mí me parece que tal constatación debería mover a los
reformadores, más bien, a apreciar de manera sistemática y global el ordenamiento jurídico, y
comprender que el verdadero problema del derecho peruano en este ámbito –problema que, como
es obvio, no se les puede exigir resolver– es la intromisión del INDECOPI en la gestión de un
espacio inconvenientemente sustraído al Código Civil13, con un famoso paquete legislativo de
inicios de la década pasada: el espacio, justamente, de la responsabilidad del fabricante.
Frente a dicha intromisión, el legislador “civil”, o los autores de las Propuestas, en este caso,
no debería consumar la “especialización” de la figura. Ellos, por el contrario, tienen una magnífica
oportunidad para plantear, no una específica responsabilidad por productos defectuosos, sino una
regla que sea aplicable a la “responsabilidad por cosas”, de la que se prescindió, inexplicablemente,
en el Código Civil de 1984.
A esta certera intuición, que consta, por lo demás, en la exposición de motivos de las
Propuestas, parecería obedecer el nuevo texto que se propone para el artículo 1980, según el cual, el
“propietario del bien” sería, sin más, responsable de los daños que éste causara; y responsable
solidario, además, con el “poseedor”14.
Sólo que en una propuesta reformadora tan mal rematada se pasan por alto los efectos que
podría generar una regla semejante en el terreno, por ejemplo, de los alquileres. Hace décadas, el
análisis económico del derecho advirtió que un sistema de responsabilidad objetiva aplicable a
aquellos que, en los hechos, no están en posesión de sus cosas, puede tener como efecto un
aumento de los costos para ponerlas en circulación15. El propietario de una casa tendría que

12 El artículo propuesto por la Comisión reza como sigue: “El proveedor es responsable por los daños causados a la
salud del consumidor o a su patrimonio por los defectos de sus productos o servicios. Si son varios los
proveedores la responsabilidad es solidaria”.
13 Pese a alguna opinión contraria: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Comentario sub art. 42, en Ley de protección al consumidor.
Comentarios. Precedentes jurisprudenciales. Legislación complementaria, Rhodas, Lima, 2004, p. 377 y s., la “intromisión”
del INDECOPI en la gestión de la responsabilidad civil en el Perú se hace más patente con la aplicación de las
denominadas “medidas correctivas”, que terminan siendo coincidentes con el concepto de “resarcimiento en
forma específica”, o sea, con la “reconstitución de la situación de hecho precedente”: SCOGNAMIGLIO, Renato, “Il
risarcimento del danno in forma specifica” (1957), ahora en ID., Scritti giuridici, I, Scritti di diritto civile, Cedam, Padua, 1996,
p. 538.
Según nuestra Ley de protección al consumidor (art. 42, letra k), el INDECOPI puede imponer, además de
sanciones administrativas, “cualquier otra medida correctiva que la Comisión considere pertinente ordenar y que tenga
por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que ésta se produzca nuevamente en el
futuro”. En virtud de dicha disposición, por ejemplo, dos señoras que fueron despojadas en tan sólo una hora y
cuarenta y siete minutos, mediante diecinueve retiros fraudulentos efectuados en cajeros automáticos y en
ventanillas de diferentes agencias del Banco de Crédito, de los US$ 28,710.79 que ellas tenían depositados en una
cuenta de ahorros, lograron recuperar US$ 26,330.00 (Expediente N°. 0753-2000-CPC y Resolución N°. 0277-
2003/TDC-INDECOPI, del 11 de julio de 2003). Si es cierto, como unánimemente se admite, que el remedio
resarcitorio “persigue” el restablecimiento del statu quo ante, no hay cómo negar que en casos como éstos la
gestión de la tutela civil de los derechos corre por cuenta –eficazmente, por cierto– del INDECOPI. Sólo que no
parece existir ninguna disposición de los funcionarios y portavoces oficiales del INDECOPI para admitir que
ejercen, por lo tanto, “función jurisdiccional”.
14 El texto del artículo propuesto es el siguiente: “El propietario del bien es responsable por los daños que éste
cause. Su responsabilidad es solidaria con la del poseedor”.
15 TRIMARCHI, Pietro, Rischio e responsabilità oggettiva, Giuffrè, Milán, 1961, p. 256: “Cabe preguntarse si no sería
preferible [...] resolver el problema considerando siempre como responsables solidarios al propietario y al
poseedor. Esta solución presentaría la ventaja de hacer más simple la acción del damnificado, y de ofrecer a éste
una mayor garantía de resarcimiento. Sin embargo, ella presenta una desventaja, la cual es, en mi opinión,
ampliamente predominante, a saber, la desventaja de atribuir la responsabilidad no sólo a quien puede controlar
de modo directo las condiciones generales del riesgo, y calcular su dimensión, sino también a quien no tiene dicha
posibilidad, o no la tiene en la medida adecuada. Un propietario, entonces, no podría dar una cosa en alquiler o
arrendamiento sin sentirse constreñido a intentar valorar las dimensiones del riesgo pertinente al uso particular
que se hará de la cosa, y a intentar influir en ellas, ya sea ejerciendo presiones o bien reservándose la atribución de
dar directrices al arrendatario o inquilino”.
esmerarse, e invertir, para encontrar un inquilino que le garantice con seguridad que no se
producirán daños, de lo cuales también él tendría que responder.
Se podrá afirmar que ello es deseable, pero seguramente no en mayor medida que el velar
por la agilidad del mercado, que sí es admisible considerar en el terreno de la política del derecho, o
sea, al momento de proyectar las normas, como ahora.
Lo peor es que los redactores de las Propuestas dan la impresión de contradecirse a sí mismos,
porque al regular lo que ellos llaman “ruptura del nexo causal” –inexacta terminología tomada de la
doctrina argentina–, incorporan, justamente, la eximente de responsabilidad que consiste en “no
tener la posibilidad objetiva de control de un bien” (artículo 1972)16. El propietario de una cosa
cedida en arrendamiento es, desde luego, alguien que en la mayoría de casos no tendrá esa
“posibilidad objetiva”. ¿Por qué hacerlo responsable? ¿Acaso la prevención de los daños, que es,
recuérdese, una función de la responsabilidad igual de importante que la reparación de los daños,
no demanda hacer recaer el resarcimiento sobre aquel que estaba en la mejor condición para
neutralizarlos?
La regla que se propone para la responsabilidad “por productos o servicios defectuosos”
está, además, mal diseñada. En ella se hace referencia a los daños causados a la “salud” de los
consumidores “o” a su “patrimonio”. No se requiere mayor análisis para apreciar aquí el núcleo de
la Directiva europea N.° 374 de 1985, que hace responsable al fabricante del producto de los
“daños causados por muerte o lesiones corporales” y los “daños causados a una cosa o la
destrucción de una cosa” (artículo 9, letras a y b). Para ser más precisos, lo que se propone para
nuestro país es el trasplante de la lectura “italiana” de tal disposición comunitaria europea, lo cual,
como se verá a continuación, no es aceptable.
Como ya se indicó, en el derecho italiano, a diferencia del nuestro, se adopta legalmente la
distinción de origen alemán entre daño “patrimonial” y “no patrimonial”. Según el Código Civil
italiano, el resarcimiento del daño no patrimonial procede sólo cuando la ley lo señale (artículo
2059)17. Es por ello que al legislador de este país, al formular una norma especial (D.P.R. N.° 224 de
1988) para la adaptación de la citada Directiva europea, le ha sentado bien repetir que es resarcible
el daño “ocasionado por muerte o lesiones personales”. Así, a la hora de aplicar dicha ley, los jueces
no tienen dudas sobre el carácter resarcible de tales daños.
Pero en el Perú –hay que reiterarlo– la distinción entre “daño patrimonial” y “no
patrimonial”, que es “legislativa” en Alemania e Italia, no existe. Tenemos la ventaja de contar con
cláusulas normativas generales que hacen referencia sólo al “daño”, tal cual ocurre, con probada
eficacia, en el Código Civil francés, y ello permite, a la vez que exige, interpretar que “todo daño”
que se produzca “por dolo o culpa” (artículo 1969), o por el ejercicio de una actividad “riesgosa o
peligrosa” (artículo 1970), será resarcible.
Es de saludar, en tal sentido, que nuestra Corte Suprema haya establecido, en otro fallo
reciente, que:
“[E]l artículo mil novecientos sesentinueve [sic] del Código Civil no
constituye sólo una disposición aplicable, única y exclusivamente, a la
responsabilidad civil extracontractual, sino que también encierra el
principio jurídico de que todo daño debe ser indemnizado, sea éste derivado de
una relación obligatoria o del simple deber de no dañar a nadie”18.

16 El texto propuesto para modificar el artículo 1972 es el siguiente: “No hay obligación de indemnizar cuando el
daño fue consecuencia de caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante del tercero, imprudencia o
responsabilidad de quien padece el daño o cuando el propietario, poseedor o presunto responsable acredite que no
tenía posibilidad objetiva de control del bien”.
17 Sobre la interpretación tradicional y moderna de este artículo del Código Civil italiano pueden verse las amplias
referencias contenidas en mis ensayos sobre el nuevo daño moral, infra, parte tercera, capítulos III y IV, así como
mis notas actualizadas a los trabajos reunidos en el presente volumen, infra, Apéndices, V.
18 CAS. N°. 58-2006, del 7 de abril de 2006, publicada en “Sentencias en Casación”, año XI, n. 554, separata del Diario
Oficial “El Peruano”, edición del lunes 2 de octubre de 2006, p. 17108.
 Se replicará, tal vez, que los desarrollos verificados en el derecho civil francés, con el sostén
de la jurisprudencia, son impensables en nuestro medio. De acuerdo. Hace buen tiempo que
sostengo que las cláusulas normativas generales no son convenientes ni fructíferas en los países en
vías de desarrollo19, donde lo preferible sería más bien adoptar un sistema de legislación punto por
punto, detallada, a la que los jueces puedan recurrir –con grave, pero imperiosa, renuncia a la
interpretación– como si se tratara de soluciones listas para ser aplicadas. Pero si ésta hubiese sido la
idea que movió a los redactores de las Propuestas a postular una regla precisa para una figura como la
responsabilidad por productos defectuosos, la reforma del régimen de la responsabilidad
extracontractual tendría que haber sido total y no limitada –como ellos mismos anotan en la
exposición de motivos de las Propuestas– a las que consideran, discutiblemente, “modificaciones
necesarias o urgentes al Código Civil de 1984”.
Otros defectos que se pueden notar en las Propuestas son de carácter estrictamente
conceptual. Tal es el caso de la eliminación de la actual referencia del artículo 1969 al “descargo por
falta de dolo”20.
En lugar de analizar y de procurarse conocimientos sobre la institución que se está
regulando, se prefiere llevar hasta sus últimas consecuencias el aforismo “el dolo no se presume”,
no sin hacer mención de una supuesta “inconstitucionalidad” de la mal vista “presunción de
dolo”21. Quien conozca la materia sabe, perfectamente, que forman parte del repertorio de la
responsabilidad extracontractual ciertas hipótesis que sólo son concebibles cuando media dolo, es
decir de casos en los cuales el resarcimiento sólo será procedente si el agente del daño ha
ocasionado éste obrando de manera intencional22.
Estos supuestos, en los cuales la doctrina habla, fundadamente, de “dolo presunto”, no son,
en modo alguno, extraños, ni tampoco tienen el tinte de aquellos ejemplos escolásticos que suscitan
inmediato rechazo, dada su improbable realización. Basta pensar en los llamados “daños por
inducción al incumplimiento contractual”, cuyo resarcimiento –como unánimemente se reconoce–
sólo es concebible cuando el agente de la “inducción”, que es, en sí misma, una conducta
“intencional”, procede dolosamente. Este razonamiento también es válido respecto de la
responsabilidad que surge en los casos de “incitación” o “instigación” a otro para la comisión del
daño, de la compra de una cosa que se sabe adquirida por un tercero, y, nada más y nada menos, de
“abuso del derecho”. No hay “inducción” ni “incitación” ni “abuso” por “culpa” o por

19 LEÓN, Leysser L., “La reforma del Código Civil vista en serio”, en “Normas Legales”, tomo 327, vol. II, “Análisis
jurídico”, Trujillo, agosto de 2003, p. 22 y s., ahora en ID., El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de
los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 295 y s. Véase también
infra, parte primera, capítulo I, § 16.
20 A diferencia del texto vigente (“el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”), el artículo propuesto
por la Comisión señala, recortadamente, que “el descargo por falta de culpa corresponde a su autor”.
En la Exposición de motivos de esta “propuesta”, se comete, por lo demás, un yerro imperdonable. Se indica que
la “concepción subjetiva de la responsabilidad [...] hunde sus raíces en el antiguo Derecho Romano” (¡!). Fuera de
anacronismos, el régimen romano de la institución actualmente conocida como responsabilidad civil fue, además
de “tipificado”, “objetivo” en lo que atañe al significado que se atribuía al dolus y a la culpa (aunque en fuentes
como la lex Aquilia estos términos ni siquiera aparecen). La idea de la culpa como fundamento de la
responsabilidad –debería saberse– es de origen post-justinianeo. Véase, en la bibliografía nacional, la informada
explicación histórica de TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de, La responsabilidad extracontractual, 4ª. ed., t. I, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1990, p. 31 y s.
21 La Corte Suprema no ha mostrado reparos ante esta disposición del artículo 1969, al exponer, por ejemplo, la
siguiente interpretación: “cabe señalar que conforme han determinado los jueces de grado el hecho dañoso se
originó por la colisión del volquete conducido por el codemandado Navarro Machco contra la pared que se
encontraba en precario estado de construcción, configurándose de esa forma el requisito de causalidad adecuada,
concluyéndose que la pared no hubiera caído sin la intervención del camión conducido por el mencionado
demandado quien no ha probado fehacientemente la falta de dolo o culpa, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo
1969 del Código Civil respecto a éste” (CAS. N°. 3159-2002, del 19 de octubre de 2004).
En nuestra doctrina, comparte la idea de que “las presunciones de dolo no repugnan per se al derecho”, pero no
sin subrayar, ejemplarmente, lo cuestionable de “establecer una presunción legal de dolo de alcance general, como
aparentemente lo hace el artículo 1969”: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “De la culpa ética a la responsabilidad subjetiva:
¿El mito de Sísifo? (Panorámica del concepto y del rol de la culpa en el derecho continental y en el Código Civil peruano)”, en
“Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 50, Lima, 2005, p. 263.
22 Véase infra, parte primera, capítulo I, § 17.
“negligencia”. Todos estos son supuestos en los cuales la demanda de resarcimiento del
damnificado contendrá, inevitablemente, una “acusación de dolo” al agente, porque de lo contrario,
ni siquiera se podría sostener la realización de tales figuras. Esta es la razón por la que sí puede
tener lugar un descargo “por falta de dolo”, cuyo efecto será liberador de responsabilidad.
Tampoco es correcto el reemplazo, en el artículo 1972, de la expresión “imprudencia de
quien padece el daño” por “responsabilidad de quien padece el daño”. Aunque el principio que aquí
se pretende amonedar sea la “autorresponsabilidad”, a lo que se debe hacer referencia es al “hecho
de quien padece el daño” o “hecho de la víctima”23. Hay que repasar la historia de esta eximente de
responsabilidad para conocer su nexo con las conductas de los suicidas e inimputables (menores de
edad, dementes), a los que, como es claro, no se puede imputar ninguna “responsabilidad”: es el
puro “hecho” de éstos lo que puede eximir de responsabilidad al pretendido imputado.
Hace poco, sin embargo, la Corte Suprema ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un caso
de aplicación de esta eximente de responsabilidad, utilizando una terminología coincidente con la
propuesta por la Comisión. Dicha causa judicial nació de una demanda de resarcimiento interpuesta
por los deudos de un trabajador que perdió la vida al efectuar una operación con cables eléctricos
subterráneos. La empresa demandada, para la cual prestaba servicios la víctima, pretendió liberarse
de responsabilidad alegando que “el occiso había recibido capacitación para realizar los trabajos y
que la causa principal del accidente [fue] la imprudencia de la propia víctima, quien no habría tenido
puesto[s] los guantes dialéctricos para realizar el empalme”24.
La Corte, en concordancia con lo establecido en las instancias de mérito, indicó que “si bien
habría existido responsabilidad de la víctima [...], porque no se habría puesto los guantes de seguridad,
sin embargo existe concurrencia de culpa por parte de la empresa empleadora [...], por cuanto nos
encontramos frente al supuesto de actividad riesgosa, no habiendo existido capacitación suficiente
para efectuar la labor desempeñada en atención al trabajo de riesgo”.
En cuanto a las enmiendas con las cuales es posible concordar con los redactores de las
Propuestas, es de señalar una importación de la jurisprudencia y doctrina italianas: la adopción de la
teoría de la “ocasionalidad necesaria” en la regulación de la responsabilidad vicaria del empleador
(artículo 1981)25.
No cabe duda, sin embargo, que el mayor acierto en materia de responsabilidad civil que
contienen las Propuestas no se encuentra en las modificaciones propuestas a los artículos 1969 y
siguientes del Código, sino en una que se prevé para el libro I. Me refiero al texto proyectado para
el artículo 17, en cuyo n. 1 se señala que “la amenaza o vulneración de alguno de los derechos
inherentes a la persona, confiere al agraviado o a quien tenga legítimo interés el derecho a solicitar

23 Sobre los orígenes de la inexacta terminología, y la necesidad de variarla por la de “hecho de la propia víctima”,
véase: FERNÁNDEZ CRUZ y LEÓN, op. cit., p. 64, 67 y s.
24 CAS. N°. 1676-2004, del 26 de septiembre de 2005, publicada en “Sentencias en Casación”, año XI, n. 548, separata
del Diario Oficial “El Peruano”, edición del viernes 2 de junio de 2006, p. 16261.
25 El texto propuesto es el siguiente: “El que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este
último, cuando el daño se produjo en el ejercicio del cargo, en cumplimiento del servicio correspondiente o con
ocasión de sus funciones. Ambos son responsables solidarios”.
En la jurisprudencia italiana reciente puede citarse un fallo del Tribunale di Venezia, del 16 de febrero de 2006,
publicado en “Il Corriere del merito”, 2006, n. 6, p. 731 y s., con comentario de CURSI, Maria Giulia (ivi, p. 732 y
s.). En dicha sentencia, relativa a un caso de tenencia y puesta en circulación de billetes falsificados por parte del
personal de un casino, se establece que “para efectos de la exoneración de responsabilidad, el empleador, que
responde objetivamente del hecho realizado por su dependiente, debe probar la total extrañeza del hecho a las
labores encomendadas, o sea, la inexistencia de la relación de ocasionalidad necesaria y, por lo tanto, que las labores
encomendadas no facilitaron la conducta del agente, sin que tenga relevancia el fin absolutamente personal que
estuviera del todo desvinculado del interés del patrón”. La autora del comentario informa, recordando una
sentencia de la Corte di Cassazione, que el “nexo de ocasionalidad necesaria no se interrumpe ni siquiera por la
actividad criminal realizada (como en el caso en cuestión) por el dependiente, siempre y cuando esta última se
despliegue como actividad de la entidad”, e indica, secundando el parecer del juez veneciano, que esta
interpretación es la única que permite dar a la norma sobre la responsabilidad vicaria del empleador (artículo 2049
del Código Civil italiano; artículo 1981 del Código Civil peruano) un papel de “incentivo para el control de la
actividad de los dependientes”.
que se evite o suprima la actividad generadora del daño. Queda a salvo la pretensión de
indemnización por el daño causado”.
Además de la conveniente promoción de la tutela inhibitoria, esta disposición es a todas
luces de provecho en una experiencia como la nacional, donde uno de los más graves problemas es,
antes que la “categorización” de los daños, la “identificación” misma de los casos en los que
procede conceder el remedio resarcitorio26. Con el texto propuesto, se brindaría a los jueces una
segura base legal para decidir que el resarcimiento debe concederse no sólo frente a los daños
relativos a derechos cifrados en normas jurídicas, sino frente a todos lo daños que afecten derechos
inherentes a la persona.

* * * *

Mis interlocutores de estos últimos años, colegas y amigos, han sido, principalmente, Cristina
Costantini, Mauro Grondona, Paolo Sanna, Andrea Putignani, Simona Cacace, Luigi La Battaglia y
Luca Natali, en Italia; Jan Schmidt, en Alemania; Jaime Reyes Miranda, Freddy Escobar Rozas,
Rómulo Morales Hervias y José Juan Haro Seijas, en Perú; y los profesores Francesco Donato
Busnelli, Davide Messinetti, Umberto Breccia, Guido Alpa, Vincenzo Roppo, Mario Zana, Pier
Giuseppe Monateri, Giovanni Marini, Ugo Mattei, Alessandro Somma, Mauro Paladini, Pietro
Sirena y Giovanni Comandé, en Italia; Fernando de Trazegnies Granda, Hugo Forno Flórez, Juan
Espinoza Espinoza, Elvira Méndez Chang, Gorki Gonzáles Mantilla y Alfredo Bullard González,
en Perú.
Mis padres, Mercedes y Eliseo, el profesor Gastón Fernández Cruz y mis amigos mexicanos
Otniel Portillo y Anayansi de Portillo, han acompañado y apoyado mis labores, brindándome el
afecto, la comprensión y los consejos sin los cuales toda obra humana sería difícilmente realizable.
La aparición de esta nueva y actualizada edición de mi volumen de ensayos sobre la
responsabilidad civil coincide con dos acontecimientos importantes para mí. El primero, mi regreso
definitivo a Perú, en marzo de 2006, a proseguir mi carrera docente en mi alma mater, la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, luego de un dilatado soggiorno de estudios en
tierras itálicas, iniciado en diciembre de 1999. El segundo, la anticipada jubilación de mi maestro
italiano, Luigi Corsaro, quien ha decidido apartarse, prematuramente, de su cátedra de Instituciones
de Derecho Privado, en la entrañable Università degli Studi di Perugia, luego de más de cuatro
décadas de labor ininterrumpida y de dedicación admirable a la docencia.
Con agradecimiento y reconocimiento al profesor Corsaro, por todo lo enseñado, pongo
punto final a estas nuevas páginas introductivas.
Lima, noviembre de 2006

EL AUTOR

26 Véase: LEÓN, Leysser L., “El papel de la responsabilidad civil en la planificación de un régimen de protección jurídica frente a la
manipulación de datos personales”, en “Advocatus”, n. 12, Lima, 2005, p. 228.
 INTRODUCCIÓN A LA 1ª. EDICIÓN

El presente volumen reúne mis primeras lecciones de responsabilidad civil dictadas en los
ciclos de verano del 2003 y del 2004 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, y la versión corregida y actualizada de mis artículos relativos a la materia, publicados en
distintas revistas jurídicas del medio desde 1998.
Como el otrora preciado género del comentario de bibliografía jurídica, y si se exceptúan
algunas publicaciones de antaño1, también el género de las lecciones de derecho, de los cursos o
separatas destinados para el uso de los estudiantes, parece haber dejado de suscitar el interés de
nuestros académicos.
Paradójicamente, y como contrapartida, sí contamos con libros que pretender pasar por
tratados, los cuales no podrían ser comprendidos, ni con toda la buena fe del mundo, bajo el
concepto germano de Lehrbuch2, pues son, más bien, “textos sin alma; a lo sumo, recolectores de
datos y de noticias, no siempre de primera mano; que parecen tener como destinatarios ideales, no a
los estudiosos, sino a los operadores prácticos, apresurados y famélicos; que llevan la marca del «no
todo», pero «de todo», con el estilo del «hágalo usted mismo». Son, por lo tanto, textos que
sintonizan perfectamente con la civilización de la fast food, de la comida congelada y de los instant
books, y en cuanto tales, textos difícilmente dignos de ser leídos, y por la misma razón, de ser
comentados”3.
Contrariamente, contamos con obras que sí deberían ostentar el título de tratados, pero
cuyos prudentes autores han preferido difundir como comentarios a la legislación vigente4.

1 Pienso, principalmente, en el Curso del acto jurídico, Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1983, de
José LEÓN BARANDIARÁN (1899-1987).
En la doctrina italiana son de destacar los tres breves volúmenes del curso de responsabilidad civil del profesor de
las Universidades de Ferrara y Bolonia, Paolo FORCHIELLI, Responsabilità civile. Lezioni, recopiladas por Alberto
VILLANI, Cedam, Padua, 1968-1969, así como la Introduzione alla responsabilità civile, Giappichelli, Turín, 2000, del
profesor de la Universidad de Turín, Paolo GALLO.
2 PAWLOWSKY, Hans-Martin, Allgemeiner Teil des BGB. Grundlehren des bürgerlichen Rechts, 5ª. ed., C. F. Müller,
Heidelberg, 1998, p. 36 y s., quien propone distinguir, además, los Kurzlehrbücher o Studienbücher, y los Handbücher.
3 FERRI, Giovanni Battista, “Riflessioni intorno ad un libro sulle obbligazioni”, en “Rivista del diritto commerciale e del
diritto generale delle obbligazioni”, vol. LXXXVIII, parte I, 1990, p. 546.
4 A esta categoría pertenecen, cómo no, El contrato en general (Palestra Editores, Lima, 2001, 3 vols.), de Manuel DE
LA PUENTE Y LAVALLE, La responsabilidad extracontractual de Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA (Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, 2 vols.), así como el Derecho de las personas, de Juan
ESPINOZA ESPINOZA.(4ª. ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2004).
 Y sin embargo, lo primero que un académico constata al analizar, críticamente, la experiencia
didáctica extranjera es el privilegio que los docentes, aun los más jóvenes, conceden a la redacción,
ni más ni menos, de textos escritos en lenguaje sencillo que, sin caer en lo superficial, brinden a los
alumnos universitarios la información y guía complementarias para el seguimiento del dictado de
una materia.
No creo que existan reparos para admitir que el punto de referencia obligado para la
programación y preparación del dictado del curso es el alumno mismo.
Me parece inaceptable la división que se acostumbra hacer entre los estudiantes que aspiran a
ejercer la profesión de abogados y los estudiantes con vocación de juristas.
Muchos, para peor, llegan a considerar tan falaz diferenciación como determinante para la
planificación de las lecciones. Se habla, al respecto, y siempre endeblemente, de métodos de análisis
de casos, exegéticos o legalistas, dogmáticos, etc.
¡Al final, la diferencia ya no se advierte en el nivel de los estudiantes, sino en el de los
profesores!
Como bien se ha escrito, “la obra del civilista (y del jurista en general) es una obra de cultura
y de razón; es obra de un humanista (artista, pero al mismo tiempo, artesano), antes que de un
técnico que halla soluciones a los problemas, o subterfugios para evitarlos. En resumen, el jurista es
un intelectual, antes que un hábil abogado o un buen juez; lo que es más, es el intelectual que, con
sus enseñanzas, debería inspirar las decisiones del legislador, en no menor medida que las decisiones
del juez y los informes de los abogados”5.
A estas alturas se falta a la verdad, así de simple, si se adoctrina a los estudiantes en la
creencia de que todos ejercerán la profesión: el mercado profesional se encuentra saturado (y hay
quienes ven en ello un puro y saludable efecto de la competencia y del libre acceso al mercado), y se
subvalúa la práctica de actividades jurídicas que son merecedoras del mayor aprecio y admiración,
como la carrera judicial6.
Con esta última actitud, fruto de la ignorancia y de la soberbia, se desincentiva la
ponderación de una posibilidad de trabajo; y simultáneamente, para persistir en la contradicción e
inconsecuencia, no se deja de criticar la precariedad cultural de los jueces nacionales, ni de resaltar la
crisis del poder judicial.
Yo pienso, con plena conciencia de no estar descubriendo nada, que se deben hacer conocer,
ante todo, las instituciones jurídicas, y con mayor precisión, los problemas relativos a ellas –los
conflictos de intereses de los que se suele hablar– así como el origen y sentido de las reglas que el
ordenamiento prevé para la solución de tales problemas.
En mi experiencia personal, como discente7, y ahora como profesor, puedo individualizar al
estudiante de responsabilidad civil, esencialmente, como alguien que se aproxima a la problemática
con los conocimientos adquiridos en los primeros cursos de derecho privado, en especial, los
dedicados al negocio jurídico8, a las obligaciones y a los contratos.

5 FERRI, op. cit., p. 576.

6 En Italia, no todos los cientos de alumnos que se inscriben en las Facultades de Derecho ejerce la profesión de
abogado, porque la estabilidad del mercado profesional está garantizada por la existencia de un examen –
dificilísimo, por lo demás– posterior a los estudios universitarios, que autoriza a los licenciados en Giurisprudenza a
ejercer la profesión. Resultan no menos atractivos para los estudiantes, entonces, la práctica de la docencia
universitaria, a la que también se accede por concurso de títulos, así como los exámenes para el ingreso a la
magistratura o al notariado.
7 En mis años de estudiante (1991-1996) en la Universidad Católica, el curso de Responsabilidad Civil era
obligatorio, y se hallaba programado para el segundo ciclo de la carrera. Ahora es electivo y lo frecuentan alumnos
de los últimos ciclos. En la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima sigue siendo
obligatorio, y se dicta al final de la carrera.
8 En particular, soy de la idea de que en el curso de negocio jurídico se debería destinar por lo menos una clase al
estudio de los actos ilícitos (las unerlaubte Handlungen del derecho civil alemán), que ocupan un lugar fundamental
en la clasificación general de los actos jurídicos.
 El dilema que se presenta, cómo no, es el de decidir la conveniencia o no de la
uniformización del lenguaje de la cátedra.
Fuera de la formación docente, el trabajo del profesor de responsabilidad civil tiene como
pauta la complicación que surge, muy de vez en cuando, por la necesidad de volver a abordar, o de
tratar por primera vez, temas que debieron estudiarse en cursos precedentes.
Tal es el caso, dentro de las categorías fundamentales del derecho civil, de las situaciones
jurídicas9, que se protegen, ni más ni menos, a través de las normas previstas para la represión de
los ilícitos civiles.
El estudio de la experiencia extranjera10, que se privilegia en este libro para ilustrar los
diversos problemas jurídicos de la responsabilidad civil, no debe ser confundido con la
comparación jurídica. El uno y la otra tienen en común que no son métodos, sino ciencias, movidas
por el solo objetivo de la búsqueda del conocimiento, para cuyo logro y profundización bien se
pueden utilizar distintos caminos.
La elevación de la comparación jurídica a la categoría de ciencia, propugnada por la Escuela
de Rodolfo Sacco, llega a sostener que ella carece de fines, y tal es el único punto en el que discrepo
de tan autorizada doctrina.
Quien tiene la posibilidad de estudiar en el extranjero se vuelve, voluntariamente o no, un
comparatista, porque toma contacto con un ordenamiento distinto del de su país de origen. Son
inevitables, entonces, los juicios de valor, porque se verifica que las reglas foráneas son mejores o
peores que las autóctonas, se especula sobre cómo funcionaría la normatividad que se descubre en
otro lugar, se aprenden soluciones y se conocen nuevos problemas.
Dicho juicio de valor es más relevante en los países en vía de desarrollo, donde no existe la
posibilidad de acercarse a ordenamientos que nada tienen en común con el nuestro. Conozco a
comparatistas europeos que han realizado exhaustivos trabajos de campo en Somalia, Australia,
China, la ex-Yugoslavia, etc.
Por ello, pienso que la comparación jurídica cumple una función política en nuestros países,
que no es otra que aquella ya proclamada por René David, de entender mejor, y mejorar, el derecho
nacional.

* * * *

9 (Nota de actualización) El discurso en torno de las “situaciones jurídicas”, a pesar de su origen germano, singulariza
hoy en día la enseñanza universitaria de las nociones fundamentales del derecho civil en la experiencia italiana. Su
arribo al Perú se remonta a inicios del decenio 1990-2000. En la actualidad, incluso nuestra Corte Suprema ha
señalado, aunque sin consignar la fuente doctrinaria seguida, y a propósito de la diferencia entre “plazo de
caducidad” y “plazo de prescripción”, que para ello “se debe analizar el fenómeno al interior de una situación
jurídica subjetiva, teniendo en cuenta tanto la función de la prescripción extintiva como de la caducidad. En el caso
de la prescripción extintiva, su función implica la búsqueda de certeza ante la inactividad en el ejercicio de un
derecho subjetivo dentro de un período de tiempo. En el caso de la caducidad, su función busca inducir el
ejercicio de un derecho dentro de un término perentorio, de manera que, de no ejercitarse el derecho, éste se
extinguirá; así, la caducidad pone fin a un estado de incertidumbre, enlazado con situaciones jurídico subjetivas que no
son susceptibles de un ejercicio repetido, sino que se agotan en el cumplimiento de un acto singular” (CAS. N°.
1237-2006, del 25 de julio de 2006, publicada en “Sentencias en Casación”, año XI, n. 556, separata del Diario Oficial
“El Peruano”, edición del lunes 30 de octubre de 2006, p. 17401).
En el manual de BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato; y Ugo NATOLI, Diritto
civile, 1*, Norme, soggetti e rapporto giuridico (1a. ed., 1987), reimpresión, Utet, Turín, 2001, p. 407, leo, justamente, que
la función de la caducidad es “porre fine a uno stato d’incertezza connesso a situazioni giuridiche soggettive che non sono
suscettibili di esercizio ripetuto, ma si risolvono nel compimento di un singolo atto o comunque dipendono da esso” (¡!). La fuente de
esta transcripción inconfesada y, para peor, recortada, por parte de los magistrados supremos Sánchez-Palacios
Paiva, Caroajulca Bustamante, Santos Peña, Hernández Pérez y Miranda Canales, no ha de ser otra que la edición
en castellano de la citada obra de los autores italianos, traducida en Colombia por el profesor Fernando
HINESTROSA.
10 Su valor ha sido bien destacado por ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, 2ª. ed., Gaceta Jurídica,
Lima, 2003, p. 15.
 Una regla que no está escrita en ninguna parte, pero que uno aprende y hace propia a través
de los años, es aquella que aconseja al discípulo ocupar su tiempo y concentrar sus esfuerzos en
materias que hayan sido ajenas al terreno de trabajo e interés de sus maestros.
Puedo, entonces, considerarme doblemente desafortunado.
He desarrollado mi carrera académica en el Perú, y me honra poder proseguirla, bajo la guía
inestimable de Gastón Fernández Cruz.
El ilustre romanista de la Universidad de Palermo, Matteo Marrone, advierte certeramente
que lo interesante y significativo de la responsabilidad civil, en cuanto tema, radica en el hecho de
que se trata de la materia donde es dado verificar, más que en ninguna otra del derecho privado,
cómo es que las mutaciones en el régimen, y de los planteamientos de fondo, “reflejan de cerca los
cambios de la economía, de la técnica, de las concepciones sociales y de las ideologías
dominantes”11.
Ello, ni más ni menos, es cuanto he aprendido de Fernández Cruz, a quien debo, por igual,
mi primera oportunidad para el dictado de las clases prácticas de sus cursos de Responsabilidad
Civil en la Universidad de Lima y en la Universidad Católica, desde 1998, y mi primera traducción
del italiano.
En efecto, cierto día de 1997, le visité en su estudio para solicitar indicaciones sobre cómo
proseguir el desarrollo de mi tesis de licenciatura sobre la responsabilidad civil de los abogados,
elaborada en colaboración con Jaime Reyes Miranda. De la pila de papeles de su escritorio extrajo,
para nosotros, la versión mecanográfica de un estudio del profesor boloñés Massimo Franzoni,
sobre las obligaciones de medios y de resultado12, cuya lectura, traducción y publicación aconsejaba.
Emprendí aquel trabajo, con su valioso estímulo, ayuda y correcciones. Fue, sin imaginarlo,
el preludio de lo que ocurrió después.
Fernández Cruz siempre auguraba, en las reuniones de estudio que generosamente
convocaba en su casa, en las que también participaba Jorge Beltrán Pacheco, que tarde o temprano
yo iba a viajar a Italia. Seguramente sus buenos deseos tuvieron mucho que ver con mi primer
soggiorno, literario, iniciado en la ciudad de Perugia en diciembre de 1999, decisivo para mí, porque
encontré a Luigi Corsaro, otro especialista en responsabilidad civil13, discípulo, como si fuera poco,
del excelso jurista romano Adriano De Cupis14, un autor que en el Perú me habían enseñado a
valorar.
Yo pensaba, entonces, que el negocio jurídico, con su abstracción creadora, era la materia
que mejor se acomodaba a mi perspectiva de aspirante a escritor. Corsaro me enseñó que la
responsabilidad civil era no menos estimulante, que no podía emprender ningún estudio serio sin
autoimponerme un programa de lecturas imprescindibles –especialmente, de los manuales de
Istituzioni di diritto privato, como los de Alberto Trabucchi, Pietro Trimarchi y Francesco Gazzoni–, y
sobre todo, que debía leer cada página que llegara a mis manos con la Constitución a la vista.
Corsaro planificó, coordinó y trabajó conmigo, además, en mis primeras compilaciones de
ensayos italianos sobre el negocio jurídico15 y la responsabilidad civil16, así como en la preparación

11 MARRONE, Matteo, “Relazione introduttiva”, en La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica,
al cuidado de Letizia VACCA, Giappichelli, Turín, 1995, p. 9.
12 FRANZONI, Massimo, “La responsabilità nelle obbligazioni di mezzi e nelle obbligazioni di risultato”, en “Responsabilità,
comunicazione, impresa”, 1997, n. 2, p. 319 y s. Mi traducción, “La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las
obligaciones de resultado”, se publicó en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 38, Lima, 1998, p. 81 y s.
13 Baste señalarlo como autor de la voz “Responsabilità civile I) Diritto civile” para la prestigiosa Enciclopedia giuridica
Treccani, vol. XXVI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991.
14 (Nota de actualización). En el año 2005, la editorial Giuffrè ha publicado un pequeño, aunque simbólico, volumen
de Scritti in onore di Adriano De Cupis, titulado Valore della persona e giustizia contrattuale. La obra forma parte de la
colección “Biblioteca di diritto privato Andrea Torrente”, y fue promovida por el Departamento de Teoría del
Estado de la Università di Roma “La Sapienza” y, personalmente, por el profesor Cesare Massimo BIANCA.
15 BETTI, Emilio; GALGANO, Francesco; SCOGNAMIGLIO, Renato; y Giovanni Battista FERRI, Teoría del negocio jurídico:
4 estudios fundamentales, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2001.
de la versión italiana de un librito español que ha considerado fundamental para la formación de los
estudiantes de Giurisprudenza del primer año: El derecho, la ley y el juez17, de Eduardo García de
Enterría y Aurelio Menéndez Menéndez.
Las investigaciones que he emprendido, hasta esta parte del camino, portan la huella de la
admiración e inspiración en mí suscitadas por las obras, rigor académico y calidades personales, de
Michele Giorgianni (1915-2003), Massimo Bianca, Giovanna Visintini, Paolo Grossi, Francesco
Donato Busnelli, Giovanni Battista Ferri, Umberto Breccia, Mario Zana, Guido Alpa, Vincenzo
Roppo, Andrea D’Angelo, Massimo Franzoni, Ugo Mattei, Michele Graziadei, Emanuela
Navarretta, Alessandro Somma, Aldo Petrucci, Pierluigi Chiassoni, Giovanni Comandé, Mauro
Paladini, y muy especialmente, de Pier Giuseppe Monateri; de don Manuel de la Puente y Lavalle,
Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Cárdenas Quirós, Hugo Forno Flórez, Carlos Ramos
Núñez, Juan Espinoza Espinoza y Alfredo Bullard González.
Hay también opiniones que tuvieron su germen en mis años universitarios, en añoradas
discusiones compartidas con apreciados amigos, muchos de los cuales ejercen actualmente la
docencia: Eduardo Hernando Nieto, Freddy Escobar Rozas, Eric Palacios Martínez, Jaime Reyes
Miranda, José Juan Haro Seijas, Rómulo Morales Hervias, y Jorge Beltrán Pacheco, en Lima;
Andrea Bellucci, Carlo y Mario Chiappetta, Amedeo Rosboch, Mauro Grondona, Serafina Funaro,
Matteo della Casa, Stefanie Haeger, Paolo Sanna, Serena Verzera, Lorenzo Gremigni, en Italia, y
con mis compañeros del doctorado pisano en la Scuola Superiore “Sant’Anna” di Studi Universitari
e di Perfezionamento: Maria Gagliardi, Simona Cacace, Andrea Putignani, Luca Christian Natali,
Luigi La Battaglia y Luca Nocco.
Gibran enseña que la sabiduría no está en invitar a entrar en la morada de nuestro
conocimiento al que está aprendiendo, sino en guiarlo hacia el umbral de su propia mente.
Tal es la meta perseguida por estas páginas.
Pisa, junio del 2004

El Autor

16 ALPA, Guido; BIANCA, C. Massimo; CORSARO, Luigi; FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón; FRANZONI, Massimo;
MONATERI, Pier Giuseppe; SALVI, Cesare; y Piero SCHLESINGER, Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. y ed. al
cuidado de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2001.
17 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Aurelio MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Il diritto, la legge e il giudice, al cuidado de Luigi
CORSARO, trad. de Leysser L. LEÓN, Giuffrè, Milán, 2001.
PARTE PRIMERA
EL SISTEMA
 CAPÍTULO ÚNICO
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
(APUNTES PARA UNA INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO
DEL MODELO JURÍDICO PERUANO)

CONTENIDO: 1. Noción jurídica de responsabilidad.- 2. Responsabilidad por

incumplimiento de obligaciones y responsabilidad extracontractual. La
protección del crédito mediante la responsabilidad extracontractual.- 3. La
pretendida unificación de la responsabilidad civil: 3.1. Premisa. 3.2. Orden de
la exposición.- 4. La perspectiva “ontológica” de la unificación.- 5. La
perspectiva “pragmática” de la unificación.- 6. Imposibilidad e inutilidad de
la unificación.- 7. La responsabilidad patrimonial.- 8. La llamada
responsabilidad “objetiva”.- 9. El valor de la investigación histórica y la
comparación jurídica.- 10. De la venganza privada a las formas resarcitorias
de composición: las Doce Tablas romanas.- 11. Las bases históricas del
modelo peruano.- 12. De la lex Aquilia a la compilación justinianea.- 13. Del
iusnaturalismo a la codificación napoleónica.- 14. Los actos ilícitos en el
marco de la clasificación general de los actos jurídicos.- 15. Los actos lícitos
dañosos: casuística.- 16. El artículo 1969 del Código Civil peruano como
cláusula normativa general: la opción por el régimen de la atipicidad del
ilícito civil.- 17. La mala regulación del régimen probatorio: “peruanidad” de
la presunción legal del dolo en la responsabilidad extracontractual.

1. NOCIÓN JURÍDICA DE RESPONSABILIDAD.

En una de las tantas versiones castellanas de las Mil y una noches se lee la siguiente cita del Corán:
“Cúmplase el pacto, pues hay responsabilidad en él”1.
Fuera de valoraciones sobre la fidelidad de la traducción –inevitables, más que nunca, cuando la
lengua que se traduce es el árabe–, la idea a identificar en la citada máxima es la de dos contrapesos y,
por lo tanto, la idea de la equivalencia, del equilibrio.

1 Esta cita de las Mil y una noches corresponde a la Antología al cuidado de Julio SAMSÓ (1976), 4ª. reimpresión, Alianza
Editorial, Madrid, 1992, p. 49.
 Etimológicamente, en efecto, “responder” es como “prometer a la vez” o como “corresponder a
una promesa”. La palabra comunica, entonces, un desbalance, una equiparidad previamente alterada
que da lugar a la imposición de una “respuesta”, la cual debe restablecer el statu quo preexistente, y que
se quiere mantener, o bien una secuencia de acciones que deben sucederse con una regularidad y orden
a ser preservados2.
Quien ha contratado y no ejecuta la prestación empeñada, o lo hace mal, y provoca, así, un
agravio a la contraparte –una pérdida dineraria, por ejemplo–, distorsiona el ciclo vital de la relación
obligatoria nacida del acuerdo, cuyo destino natural es la plena satisfacción del interés del acreedor,
mediante la cooperación y el comportamiento del deudor que se ha obligado a ello. Quien despoja de
sus bienes a otro, o los destruye, tiene que ser sancionado, porque atenta contra el orden y convivencia
sociales garantizados por el Estado, que los protege a través de sus reglas jurídicas. Quien, con
estratagemas o no, paga menos impuestos de los que le corresponden, perjudica al fisco, y se hace
merecedor de penas pecuniarias como los intereses y las multas.
Es evidente el perfil ético del fenómeno: lo que subyace a las consideraciones que se acaban de
efectuar es, en último análisis, una intuición común, de conformidad con la cual, se reconoce como
imperioso que los sujetos asuman las consecuencias de su propio obrar.
Existe, sin duda, una responsabilidad “moral”, invisible, que es algo así como el sentimiento de
propia “culpabilidad”, de reproche o remordimiento, por la comisión de una mala conducta3.
En sentido jurídico, en cambio, la responsabilidad puede definirse como la situación del sujeto al
que le toca experimentar, concretamente, las consecuencias, para él desventajosas, que una norma prevé
y le impone atendiendo a la verificación de un determinado presupuesto4.

2 Para las consideraciones etimológicas y ético-sociales del término “responsabilidad” me he guiado por las referencias
de Francesco PELLEGRINI, voz “Responsabilità”, en Nuovo Digesto italiano, vol. XI, Utet, Turín, 1939, p. 438 y s.; de
Carlo MAIORCA, voz “Responsabilità (teoria generale)”, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX, Giuffrè, Milán, 1988, p. 1004
y s.; y de Alessandro LEVI, Teoria generale del diritto, Cedam, Padua, 1950, p. 365 y s.; y en lo tocante a la expresión
“responsabilidad civil” por las de Stefano RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, Giuffrè, Milán, 1964, p. 40 y s.;
Renato SCOGNAMIGLIO, voz “Responsabilità civile”, en Novissimo Digesto italiano, vol. XV, Utet, Turín, 1968, p. 632-633;
Luigi CORSARO, voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 1 y s. (de la separata); Giulio PONZANELLI, La responsabilità civile. Profili di diritto
comparato, Il Mulino, Bolonia, 1992, p. 9 y s.; Giovanni PUGLIESE, “Relazione finale”, en La responsabilità civile da atto illecito
nella prospettiva storico-comparatistica, al cuidado de Letizia VACCA, Giappichelli, Turín, 1995, p. 355 y s.; Massimo
FRANZONI, Dei fatti illeciti, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, a cura di Francesco Galgano, Zanichelli Editore y
Società Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1993, p. 1 y s.; Pietro BARCELLONA, Diritto privato e società economica,
Jovene, Nápoles, 1998, p. 517 y s.; y Philippe LE TOURNEAU, voz “Responsabilité (en général)”, en Encyclopédie juridique
Dalloz, Répertoire de droit civil, t. IX, Dalloz, París, 2001, p. 1 y s. (de la separata).
3 El estado de ánimo que se genera por la comisión de una mala conducta es, de uno u otro modo, tomado en cuenta
por el derecho, con la afirmación, ni más ni menos, del llamado “principio de la culpa”.
4 La definición de la responsabilidad en general que se recoge es la didácticamente enseñada por Vincenzo ROPPO,
Istituzioni di diritto privato, 4ª. ed., Monduzzi, Bolonia, 2001, p. 63, y por Guido ALPA, Istituzioni di diritto privato, 1ª. ed.,
Utet, Turín, 1993, p. 1001.
Al respecto, Emilio BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, vol. II, Giuffrè, Milán, 1953, p. 32, nota (2), consideraba la
responsabilidad, exactamente, como un estado subjetivo o posición jurídica, en tanto y en cuanto ella no podía tener
por referente sino a un sujeto de derecho, o persona, en sentido jurídico. Para Salvatore PUGLIATTI, voz
“Autorresponsabilità”, en Enciclopedia del diritto, vol. IV, Giuffrè, Milán, 1959, p. 452, la esencia de la responsabilidad s
halla en la imputación de las consecuencias del hecho al autor de este último; imputación que presupone la
individualización de un criterio que la gobierne, y la aplicación específica de tal criterio.
Con precisa relación a la responsabilidad extracontractual, C. Massimo BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilità (1994),
reimpresión, Giuffrè, Milán, 1999, p. 532, nota (2), anota que se trata de “una situación jurídica subjetiva, es decir, la
condición de quien está obligado al resarcimiento del daño y sujeto a los demás efectos sancionatorios del ilícito.
Empero, la responsabilidad extracontractual también es entendida como «institución», es decir, como el complejo
unitario de las normas y de los remedios predispuestos para la protección de los intereses de la vida de relación. A este
último significado se asimila la definición de la responsabilidad [formulada por Luigi CORSARO] como el «fenómeno»
de la reacción del ordenamiento a la lesión de los intereses jurídicamente protegido”.
 Dichas consecuencias desventajosas manifiestan la reacción del ordenamiento jurídico frente a
un hecho que se considera reprobable, por atentar contra intereses particulares o de la colectividad en
general.

2. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL.

Tres son las instituciones fundamentales del derecho civil: la propiedad, el contrato y la
responsabilidad.
La propiedad y el contrato tienen que ver con las relaciones entre las personas y los bienes, así
como con la forma en que las personas pueden conseguir sus objetivos, relacionándose unas con otras,
y regulando sus propios intereses.
En ninguno de tales casos se escapa, en principio, y como bien se nota, del obrar con arreglo a
derecho.
Por el contrario, la “responsabilidad civil” significa un fenómeno que consiste en que el
ordenamiento haga de cargo de una persona el deber de resarcimiento del daño ocasionado a otro.
Las normas de responsabilidad civil garantizan, pues, la integridad de las situaciones jurídicas, al
determinar que, en presencia de determinados criteiros de imputación, los perjuicios causados sean
asumidos y resarcidos por alguien.
Se comprenden en la “responsabilidad civil”, empero, incluso en el nivel de la enseñanza
universitaria, dos fenómenos perfectamente distinguibles de la responsabilidad “penal” y de la
responsabilidad “administrativa”, pero también entre sí: la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones y la responsabilidad aquiliana o extracontractual.
En el primer supuesto, se trata de la situación asumida por el deudor ante el incumplimiento, a él
imputable, de una obligación, es decir, ante la inejecución o ejecución parcial, tardía o defectuosa de la
prestación comprometida.
Dicha especie está normada en los artículos 1314 y siguientes de nuestro Código Civil.
En el segundo supuesto, se trata del sometimiento a la sanción que el ordenamiento jurídico
prevé contra los actos ilícitos civiles4bis, lesivos de los intereses de las personas, y más específicamente,
lesivos de la integridad de las situaciones subjetivas protegidas erga omnes por el ordenamiento.
Esta última especie, también denominada responsabilidad “aquiliana”, en alusión a la actio legis
Aquiliae, reconocida como su antecedente histórico en el derecho romano5, está regulada en los
artículos 1969 y siguientes de nuestro Código Civil.
En los últimos años, ha crecido entre nosotros la costumbre de hablar, a la francesa, de
responsabilidad “contractual” y de responsabilidad “extracontractual”6, y por consiguiente, de daño
“contractual” y “extracontractual”, e incluso de culpa “contractual” y “extracontractual”.

4bis (Nota de actualización) La expresión “actos ilícitos civiles” no debería ser leída como inmediatamente evocativa de la
“ilicitud” o “antijuridicidad” de la conducta (presupuesto de la responsabilidad civil que, a diferencia de lo previsto en
el BGB o en el Código Civil italiano, no ha sido contemplado por nuestro legislador). Se trata, más simplemente, de
los “actos que dan lugar a responsabilidad civil”. Es a la luz de estas reconsideraciones que deben ser leídas mis
reflexiones apuntadas infra, § 14. Véase también, infra, Apéndices, V, en la Nota sobre los trabajos incluidos en el
presente volumen, § 1.
5 Véase infra, § 13.
6 En el derecho francés se habla también de responsabilidad “delictual”, en lugar de responsabilidad “extracontractual”.
En Italia –importante es tenerlo en cuenta–, la responsabilidad civile es la equivalente a nuestra responsabilidad
 Este es un mal hábito que se ha afirmado a pesar de que todos los autores que se han ocupado
del tema reconocen que bajo el régimen legal del incumplimiento de las obligaciones se comprende la
inejecución de prestaciones empeñadas por medio de la promesa unilateral (que no es un contrato).
En el primer caso, nótese bien, tanto la situación protegida, que es la del acreedor, con inclusión
de sus bienes y derechos ajenos al crédito7, cuanto la lesión de dicha situación, tienen lugar en el ámbito
de un “programa” de cumplimiento (de la obligación).
Además, el resarcimiento que grava al deudor constituye sólo uno de los mecanismos de
protección (o “tutela”) del acreedor, quien puede decidir, si así lo cree conveniente, y si las
circunstancias lo permiten, pactar nuevos plazos, renegociar la deuda (cuando esta consiste en una suma
de dinero, por ejemplo), etc.
En el segundo caso, en cambio, el agravio se produce en circunstancias que, a lo sumo, podrían
calificarse de “contacto social”.
Nada de lo anotado debe llevar a creer que la particular situación del acreedor pueda ser dañada
únicamente por el deudor. Existe lo que se conoce como “protección aquiliana del crédito”, que es una
respuesta jurídica a la posibilidad palpable de que el crédito, una típica situación jurídica de ventaja, sea
lesionado por un tercero8.
Piénsese, por ejemplo, en un hecho de crónica ocurrido en estos días. La entidad que agrupa a
los clubes de fútbol cedió los derechos de transmisión televisiva de los partidos a cierta empresa. Con
motivo de la huelga de los futbolistas profesionales –terceros en este caso–, se tuvo que suspender el

extracontractual. La responsabilidad contrattuale, a su vez, es la responsabilidad por incumplimiento (inadempimento) de

las obligaciones. Antes, lo normal era hablar, sencillamente, de responsabilità civile y de inadempimento delle obbligazioni.
Luigi MENGONI, voz “Responsabilità contrattuale (diritto vigente)”, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX, Giuffrè, Milán,
1988, p. 1072, explica que el calificativo “contrattuale” está asociado con el significado amplio que el término contractus
tenía en el derecho clásico, “donde designaba todas las obligaciones diversas de la responsabilidad ex delicto. [...].
Confrontada con la acepción moderna, más restringida, de la palabra ‘contrato”, la expresión es una sinécdoque, indica
el todo con una parte: la parte, por otro lado, que es de lejos la más importante, no sólo desde el punto de vista
económico, sino también desde el punto de vista de la dogmática jurídica, las obligaciones de contrato (o de
cuasicontrato), tratándose del referente exclusivo de algunos problemas centrales de la teoría del incumplimiento”.
7 Por ello, sigue teniendo naturaleza “contractual” la responsabilidad del médico que, por negligencia, olvida una tijera
en el vientre de su paciente y genera un daño, así como la del transportista, por las lesiones padecidas por un pasajero
como consecuencia de una colisión de vehículos. Ninguno de dichos atentados a la integridad física tiene que ver,
stricto sensu, con el cumplimiento de la obligación, pero ello no debe llevar a hacer creer que den lugar a responsabilidad
“extracontractual”. Se trata, en realidad, de supuestos de infracción de “deberes de protección” nacidos de un vínculo
obligativo, en igual medida que el deber central o “primario” de prestación. Al respecto, véase LEÓN, Leysser L., “El
consentimiento informado al tratamiento médico y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente”, en “Revista peruana de
jurisprudencia”, año 4, n. 32, Trujillo, 2003, p. 59 y s., y ahora en el presente volumen, infra, parte quinta, capítulo II, §
6.1.
8 Sobre la protección aquiliana del crédito, de pleno reconocimiento en la jurisprudencia y doctrina italianas sigue siendo
fundamental la monografía de Francesco Donato BUSNELLI, La lesione del credito da parte di terzi, Giuffrè, Milán, 1964,
especialmente, p. 46-47, donde se identifican los dos perfiles del derecho de crédito que son tomados en
consideración por el ordenamiento jurídico: (i) el perfil (potencialmente) dinámico, según el cual, el crédito se entiende
como “pretensión”, en tanto puede ser satisfecho por el deudor (y solamente por éste: cumplimiento) o infringido por el
deudor (y solamente por éste: incumplimiento); y (ii) el perfil estático, según el cual, el crédito se entiende como
“interés”, en tanto puede ser satisfecho a través de un evento diverso del cumplimiento y ajeno a la realización de la
relación obligatoria, de modo que la supervivencia de ésta se vuelve inútil (en el caso del cumplimiento o pago por
tercero, por ejemplo), o puede ser infringido por un evento diverso del incumplimiento, es decir, por obra de un
tercero extraño a la relación.
BUSNELLI expone una versión resumida de sus ideas en “La tutela aquiliana del credito”, en Responsabilità civile e
assicurazione obbligatoria, al cuidado de Marco COMPORTI y Gianguido SCALFI, Giuffrè, Milán, 1988, p. 59. y s. También
se ha ocupado del tema, FRANZONI, “La tutela aquiliana del contratto”, en I contratti in generale, al cuidado de Enrico
GABRIELLI, vol. II, a su vez en Trattato dei contratti, dirigido por Pietro RESCIGNO, Utet, Turín, 1999, p. 1597 y s. La
posición crítica tiene como representante a Pietro TRIMARCHI, “Sulla responsabilità del terzo per pregiudizio al diritto di
credito”, en “Rivista di diritto civile”, año XXIX, parte I, 1983, p. 217 y s.
campeonato, y no se pudo ejecutar una parte de las prestaciones comprometidas por la entidad
deportiva frente a la empresa televisiva mediante el contrato respectivo.
Hay que entender que en el supuesto citado, la empresa de televisión perjudicada puede
demandar el incumplimiento de la entidad, pero además, por vía extracontractual, y si se asume que la
huelga fue ilegítima9, al gremio de los futbolistas profesionales, que determinó, como es claro, el
incumplimiento, y con el mismo, las enormes pérdidas económicas por concepto de publicidad no
realizada.
En la jurisprudencia italiana, la interesante figura de la protección aquiliana del crédito se
presentó, en definitiva, con ocasión del fallecimiento de un futbolista en un accidente de tránsito10. El
club al que pertenecía contractualmente la víctima demandó al conductor del automóvil que atropelló a
su dependiente, porque con su muerte se vio perjudicada con la pérdida de un deportista prometedor y
con la interrupción de la relación laboral.
También se ha postulado la viabilidad de la protección aquiliana del crédito en los casos de los
terceros que inducen al deudor al incumplimiento.

3. LA PRETENDIDA UNIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

3.1. PREMISA.
Para la cultura del derecho civil en el Perú, los inicios de la última década del siglo pasado
estuvieron caracterizados por una malhadada importación de discursos jurídicos, de tipo vertical y
unidireccional.
Fueron, en efecto, los años en que la bibliografía –evito, conscientemente, utilizar el término
“doctrina”– proveniente de Argentina, un país vecino y querido por nosotros, se posicionó como punto
de referencia de las reflexiones de los autores nacionales, en lo que atañe a las instituciones del derecho
privado, particularmente, en los estudios dedicados al análisis del por entonces recientísimo Código
Civil peruano de 1984.
Las razones de dicho posicionamiento son fáciles de intuir y verificar.
En primer lugar, tuvo que ver la accesibilidad material y física, antes que económica, de los
textos. Hasta la fecha, las bibliotecas de la gran mayoría de centros de estudios universitarios, y de
entidades como la propia Academia de la Magistratura, están repletas de libros argentinos, y no sólo de
derecho civil.
En segundo lugar, y en directa vinculación con lo anterior, influyó la accesibilidad idiomática. La
pereza mental y, cómo no, la escasez de recursos determinan que muy pocos estén en capacidad de
consultar obras de autores escritas en idiomas distintos del castellano. Sólo que, en relación con este

9 La huelga es un derecho, y en cuanto tal, si ejercida regularmente, no da lugar a responsabilidad civil de los
trabajadores.
10 El muy famoso “caso Meroni”, del cual rindo cuenta en mi trabajo “Consideraciones sobre los daños por homicidio de un ser
querido y las técnicas para su resarcimiento”, en “Revista peruana de jurisprudencia”, año 4, n. 18, Trujillo, 2002, p. XV y s.,
y ahora en el presente volumen. Véase infra, parte tercera, capítulo II, § 3.
Respecto de dicha jurisprudencia pueden consultarse, así mismo, dos estudios de la profesora Giovanna VISINTINI,
“La tutela aquiliana delle posizioni contrattuali”, en “Contratto e impresa”, año I, 1985, p. 653 y s.; EAD., “Il caso Meroni: un
precedente giudiziale?”, en “La nuova giurisprudenza civile commentata”, 1997, parte II, p. 33 y s.; ambos incluidos en el
volumen de la misma autora, Responsabilidad contractual y extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los
hechos ilícitos en el derecho y la jurisprudencia civil, trad., ed. y notas de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, 2002, p. 171 y s., 229
y s.
punto, la primera razón, sumada al lamentable declive de la doctrina española, determinó que esta
última fuera desplazada, en ascendencia para nosotros, por las obras de autores argentinos.
En tercer lugar, fue decisiva la buena fe de los lectores nacionales, que confían en poder conocer,
aunque sea de segunda mano, a través de los textos argentinos, los conocimientos y los avances de
ordenamientos jurídicos por los cuales profesa, a menudo irreflexivamente, admiración: primero entre
todos, en este caso, el ordenamiento francés.
En cuarto y último lugar, fue determinante la cercanía geográfica. Los autores argentinos son,
por naturaleza, autorreferenciales –como los franceses y estadounidenses, aunque, como es claro, no
exista punto de comparación con el nivel habitual, sólo habitual, de estos últimos–, y aparentan estar
dispuestos al diálogo y al intercambio de ideas con sus pares peruanos, a tal punto que participan, de
buena gana, en congresos y certámenes académicos realizados en nuestro país, donde se tienden
altavoces a su alrededor, para escuchar su palabra por todo el tiempo del mundo, y se les brinda el
mejor de los tratos.
De hecho, creo que nuestros antropólogos tendrían aquí otro terreno de análisis para sus
interesantes estudios sobre la pasmosa cordialidad del pueblo peruano para con los extranjeros, la cual
no tiene parangón con el comportamiento que se suele practicar entre los propios peruanos ni, mucho
menos, con la actitud de los dueños de casa cuando es el peruano el visitante o forastero, o cuando es el
peruano el que pide, educadamente, la palabra.
El marco que se acaba de describir corresponde, qué duda cabe, al de una cultura débil y
vulnerable11.
Pero así comenzaban los años noventa, cuando quien escribe iniciaba sus estudios de Derecho.
En aquel entonces, uno asistía a un congreso o seminario internacional y no veía la hora de escuchar al
invitado argentino de turno, y de honor, elocuente y seguro de sí mismo.
Y, sin embargo, tal vez aquella credulidad no era tanta en el fondo.
Nadie de aquella generación – que yo recuerde – aspiraba, por ejemplo, a desarrollar estudios de
posgrado sin apartarse de Sudamérica. Por las innegables oportunidades que facilita y propicia, la meta
privilegiada ha sido, desde siempre, Estados Unidos. En menor medida, se pensaba en España, pero,
una vez más, por razones predominantemente idiomáticas.
Aquélla, por lo demás, fue la época en que algunos de los profesores y noveles estudiosos que
tenían la posibilidad, y la fortuna, de consultar información privilegiada, así como el valor y la
dedicación que demanda la redacción de artículos o ensayos divulgativos, comenzaba a develar otros
conocimientos. Y algunos –siempre “algunos”, solamente– de los que habían tenido la oportunidad de
realizar estudios en el exterior, volvían, no sólo con nuevos discursos, sino con su doctrina de cabecera
bajo el brazo, que, en el mejor de los casos –pienso en el magnífico trabajo de los cultores del análisis
económico del derecho en nuestro medio– traducían y difundían en revistas editadas por estudiantes.
Dicha labor es fundamental, porque el contacto directo con las fuentes permite desvirtuar los
errados planteamientos de segunda mano, descreer de los puros ecos, descubrir copias flagrantes,
desconfiar de las malas lecturas operadas en el país que nos transfiere sus especulaciones.
En más de una oportunidad he recordado lo ocurrido, por ejemplo, con la teoría del “bien
debido” (traducción literal de la expresión italiana “bene dovuto”) como objeto de la relación obligatoria,

11 De “debilidad” del derecho y de las tradiciones jurídicas habla MONATERI, “The Weak Law: Contaminations and Legal
Culture”, en “Transnational Law & Contemporary Problems”, vol. 13, 2003, p. 575 y s. Mucho más importante, para
los propósitos de estas páginas es, sin embargo, la visión que el mismo autor propone de la teoría de los legal transplants
del jurista escocés Alan WATSON, como “powerful tool for a critical theory of comparative law because of its potentially deligitimizing
role, the eventual revolutionary impact of which has not been properly understood” (ivi, p. 580).
cuya paternidad corresponde al civilista, discípulo de Francesco Degni y Salvatore Pugliatti, y maestro
de una generación de juristas de la Universidad de Roma, Rosario Nicolò (1910-1988)12.
Dicha teoría, o más bien el “pellejo” de dicha teoría (su pura denominación, si se prefiere) llegó a
nosotros por un distorsionado canal argentino13, e imperó así en mi Facultad por algunos años, sin
esqueleto ni sustancia, aunque en la voz de uno de los más importantes cultores de nuestra materia,
hasta que un estudioso peruano revisó las páginas originales de Nicolò, además de otros materiales de
primera mano –algunos de ellos suministrados por la benemérita biblioteca jurídica sanmarquina– que
hubieron de servir para reconstruir fidedignamente, en nuestro propio país, el pensamiento del autor
italiano.
Los aportes de los difusores nacionales del pensamiento foráneo, y sus tempranas revelaciones,
no implican, sin embargo, que la tradicionalmente débil cultura jurídica peruana se reforzara y creara las
barreras imprescindibles para su autónomo crecimiento: eran únicamente síntomas de una nueva
mutación de la filiación doctrinal –cuando no ideológica– de nuestros autores, de los nuevos
“trasplantes jurídicos”14 que se iban a operar.
La “reconquista española”, por ejemplo, se escenifica en el campo de la joven legislación en
materia de libre competencia, competencia desleal, protección del consumidor, propiedad industrial y
derecho societario en general. Por increíble que parezca, empero, lo determinante vuelve a ser la
limitación lingüística, a pesar de que se trata, como es claro para todos, de áreas en las cuales se
advierte, mucho más que en otras, la Americanization, o “globalización”, de los ordenamientos jurídicos
del mundo, y para cuyo óptimo y serio conocimiento resulta imprescindible, entonces, el dominio del
inglés, así como la consulta de fuentes escritas en este idioma.
Con la copia de las leyes españolas correspondientes a las áreas que se acaban de indicar arriba,
por supuesto, la bibliografía española al respecto, que en la actualidad continúa citándose o, peor aún,
repitiéndose sin dar crédito a los autores, en las resoluciones del INDECOPI, y en las obras y
comentarios nacionales dedicados al derecho mercantil15.
Pero estos son otros problemas.
La responsabilidad civil constituye uno de los terrenos en los cuales el itinerario que vengo
recordando –porque, a estas alturas, no creo estar descubriendo nada– se refleja de manera por demás
evidente.
La verticalidad del diálogo y la debilidad de nuestra cultura jurídica frente a la de Argentina
quedan inmejorablemente graficadas si se piensa en la incorporación al discurso de nuestros autores de
expresiones carentes de sentido, como “factor de atribución de responsabilidad”16, de ideas endebles

12 La tesis de NICOLÒ ha sido ampliamente desarrollada por uno de sus más ilustres discípulos: FERRI, Giovanni Battista,
El negocio jurídico (1ª. ed. italiana, 2000), trad. de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima 2001, p. 278 y s.
13 “Distorsionado canal” que informa, incluso, alguna sentencia de nuestra Corte Suprema. En efecto, en la CAS. N°.
1689-97, del 1 de julio de 1998, a propósito de la noción de “pago”, se indica que el “pago o cumplimiento es la
realización de la prestación que le proporciona al acreedor el objeto debido para la satisfacción de su interés, al tiempo
que extingue el vínculo y libera al deudor”. Y se señala, como fuente, precisamente, a “WAYAR, Ernesto Clemente,
Derecho civil, I, Obligaciones, p. 224”.
14 Véase infra, § 9 y nota (46).
15 FERNÁNDEZ NOVOA (cuando no ARACAMA ZORRAQUÍN, OTAMENDI o BERTONE y CABANELLAS, que son argentinos)
y la revista “Actas de derecho industrial” para el derecho de marcas (en lugar, por ejemplo, del elemental “World
Trademark Law Report”); BAYLOS CORROZA, para propiedad industrial; BERCOVITZ y BERCOVITZ, para la protección
del consumidor; LEMA DEVESA, para libre competencia; todos los comentarios exegéticos a las leyes españolas
copiadas po nosotros, publicados por la editorial Aranzadi en los últimos años; y la lista es interminable. En el derecho
societario, me limitaré a recordar el “sacrosanto” Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, dirigido por URÍA y
otros.
16 La doctrina argentina habla, en efecto, de “factor de atribución” (subjetivo u objetivo) de responsabilidad civil, en
lugar de “criterio de imputación”.
como la subdivisión de tales factores en “abuso del derecho”, “equidad”, “riesgo”, “garantía”, etc., en la
inaceptable postulación del “abuso del derecho” como “factor de atribución” de la responsabilidad
precontractual, en la defensa –mal importada de Francia– de la “garantía” como “factor de atribución”
de la responsabilidad aquiliana por hecho de tercero, en el pésimo planteamiento, si no es que en la
desfiguración, de la válida distinción germana entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado,
en la ridícula visión de la responsabilidad civil como “derecho de daños”, y así por el estilo.

3.2. ORDEN DE LA EXPOSICIÓN.

La unificación de la responsabilidad civil, como puede intuirse llegados a este punto, también
forma parte del elenco de productos defectuosos que arriban a nuestro país desde la bibliografía
argentina.
Hacia fines del decenio 1980-1990, en efecto, se difundió entre los estudiosos peruanos,
proveniente, inequívocamente, de la doctrina argentina menos fiable y atendible, el discurso en torno de
la llamada “unificación” de la responsabilidad civil17.
A la luz, por un lado, del superficial examen de ciertas diversidades en la regulación de ambas
figuras, que se consideraban irrelevantes e incongruentes en el nivel de la práctica, y por otro lado, de la
identificación de elementos comunes, se pretendía articular un esquema de normas comunes para los
dos tipos de responsabilidad civil.
Los rasgos diferenciadores a los cuales se restaba importancia –sin que nadie se preocupara por
analizar, en ningún caso, e imperdonablemente, su razón de ser– eran, entre otros: a) la admisibilidad de
la compensación por daño moral sólo en la responsabilidad extracontractual18; b) la carga de la prueba;
c) el fundamento objetivo de la responsabilidad; d) la mora; e) la competencia jurisdiccional; f) la
prescripción; y g) la extensión del resarcimiento.
Mientras tanto, los elementos comunes eran, de conformidad con la terminología argentina: el
“hecho antijurídico”, el “daño”, la “relación causal” entre hecho y daño, y el “factor de atribución de
responsabilidad”19.

Incluso dicha terminología va adquiriendo arraigo, inexplicablemente, entre nosotros, como se leía en un documento
de trabajo de la Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Civil, relativo a la
responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones. En el artículo 1321, 1er. párrafo, que se proyectaba se
establecía lo siguiente: “Queda sujeto a la indemnización quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable,
culpa leve o debido a un factor de atribución objetivo”.
Este modo de proceder, como es claro, era tan inconveniente que habría exigido de los legisladores la elaboración de
nuevas y no menos inútiles definiciones: “factor de atribución”, “factor de atribución objetivo”, “subjetivo”, etc., todas
inapropiadas, además, para un Código Civil.
Para otras críticas a los llamados “factores de atribución” véanse mis trabajos “Incapacidad de discernimiento e indemnización
equitativa. Apuntes sobre el artículo 1977 del Código Civil peruano”, en “Revista jurídica del Perú”, año LV, n. 63, Trujillo,
2005, p. 110-111; y “Actualidad de Jhering. La responsabilidad por el daño a la confianza en haber celebrado un contrato regular”, en
“Derecho y Sociedad”, año XVII, n. 26, Lima, 2006, p. 287-288. Ambos estudios integran ahora el presente volumen.
Véase infra, parte cuarta, capítulo IV, y parte quinta, capítulo II.
17 El discurso estándar en torno de la unificación de la responsabilidad civil puede conocerse si se consultan los libros de
Lizardo TABOADA CÓRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, Grijley, Lima, 2001, p. 21 y s.; de Olenka WOOLCOTT
OYAGUE, La responsabilidad civil de los profesionales, ARA Editores, Lima, 2002, p. 234 y s.; y toda la bibliografía peruana
menor citada por Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, 2ª. ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 54,
notas (114) y (115), la cual mueve a este último autor a concluir, sobre la base de un puro cálculo numérico, que
existen una tendencia mayoritaria de la doctrina nacional que coincide con su modo de ver las cosas. De lo que se
trata, en realidad, es de una demostración de que Jorge Luis BORGES tenía razón cuando afirmaba que la democracia es
un “abuso de la estadística”.
18 Un problema que no se presenta en el ordenamiento jurídico peruano, que reconoce como procedente la
compensación a título de daño moral también en el incumplimiento de obligaciones (artículo 1322 del Código Civil).
19 Véase retro, nota (16).
 Se hablaba, al mismo tiempo, no menos absurdamente, y con inexplicables aspiraciones de
originalidad, del ya referido “derecho de daños”, sobre la base de la arbitraria identificación de la
reparación del damnificado como función primordial de la responsabilidad civil.
Al hacerse referencia a un “derecho de daños”, en efecto, el elemento tomado en consideración
deja de ser la “responsabilidad” en sí misma, y con ella, la imputabilidad. La atención se desplaza hacia
las consecuencias perjudiciales para la víctima, las cuales –según se predica, como consigna– deben ser
reparadas a toda costa.
Dicho cambio de rumbo es desaconsejable, desde todo punto de vista.
En ordenamientos jurídicos donde la atención se ha concentrado en los perjuicios y su
reparación, los despliegues conceptuales de los juristas y de la jurisprudencia se han orientado,
incesantemente, hacia la creación de nuevos, y las más de las veces, ambiguos, tipos de daño, con el
nítido objetivo de hacer posible que la cantidad a desembolsar por parte del responsable, como
resarcimiento, sea la mayor posible.
Con todo, algo que no puede dejar de resaltarse es que a partir de aquella época de trasplantes
dogmáticos desacertados, entre Perú y Argentina, se han terminado formando, entre nosotros, dos
posiciones doctrinarias bien definidas en favor de la “unificación” de marras.
La primera, que llamaré “ontológica”, privilegia la unidad conceptual y funcional de la
responsabilidad civil; la segunda, que llamaré “pragmática”, sin descuidar el análisis conceptual, está
claramente orientada hacia la preparación del camino para una normativa uniforme de la
responsabilidad por incumplimiento y de la responsabilidad extracontractual.

4. LA PERSPECTIVA “ONTOLÓGICA” DE LA UNIFICACIÓN.

Según la perspectiva “ontológica”20, la división sine qua non de la responsabilidad civil no se
justifica, o en todo caso, se encontraría actualmente en crisis.
La señalada división es apreciada, así mismo, como un “dogma” a erradicar. No existiría razón ni
justificativo para aplicar a un mismo hecho dañoso, que puede generar un mismo tipo de daño,
regímenes de responsabilidad distintos.
El ejemplo que se propone es un accidente automovilístico: el choque de un ómnibus de
transporte urbano contra uno de sus paraderos, donde hay personas que esperan abordarlo. Resultan
afectados, con las mismas lesiones, un pasajero del vehículo, que sale expedido de éste, y uno de los
sujetos que aguardaban. En el primer caso, la existencia de un boleto (por lo tanto, de un contrato de
transporte) haría que el pasajero vea resarcidos los daños directos, inmediatos y previsibles; en el
segundo, sería procedente el resarcimiento de los daños mediatos e imprevisibles, inclusive. En todo
ello, se aprecia una injusticia.
Además, y más elaboradamente, se argumenta que las funciones de la responsabilidad civil son
las mismas en el incumplimiento y frente a los actos ilícitos, sobre la base de la concepción de la

20 La perspectiva “ontológica” es defendida por Gastón FERNÁNDEZ CRUZ, “Responsabilidad civil y derecho de daños”, en “El
jurista”, año 1, n. 4, Lima, 1991, p. 78 y s.; pero, sobre todo, en ID., “Los supuestos dogmáticos de la responsabilidad
contractual: la división de sistemas y la previsibilidad”, en “Scribas-Revista de Derecho”, año I, n. 2, Arequipa, 1995, p. 72 y s.,
con importantes referencias a la obra de la profesora de la Universidad de Pisa, Francesca GIARDINA, Responsabilità
contrattuale e responsabilità extracontrattuale. Significato attuale di una distinzione tradizionale, Giuffrè, Milán, 1993, passim,
especialmente, p. 230 y s., que tiene un precedente en el artículo “Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: una
distinzione attuale?”, en “Rivista critica del diritto privato”, año V, 1987, p. 79 y s.; a todo lo cual hay que añadir,
actualmente, las nuevas consideraciones de la autora en “Responsabilità aquiliana e da inadempimento: un tema che non ha solo
il fascino della tradizione”, en “Danno e responsabilità”, 1997, n. 5, p. 538 y s. También Giuseppe SBISÀ, “Responsabilità
contrattuale ed extracontrattuale: realtà contrapposte o convergenza di presupposti e di scopi”, y BUSNELLI, “Verso un possibile
riavvicinamento tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale”, ambos en “Responsabilità civile e previdenza”,
vol. XLII, 1977, p. 723 y s., 748 y s., respectivamente, han reflexionado, con fundamento, sobre la cuestión.
“responsabilidad” como noción complementaria a la de relación obligatoria21, entendiéndose esta
última como una estructura compleja, es decir, caracterizada por la existencia de una serie de deberes
accesorios que se coordinan con el deber central de prestación en un nexo funcional unitario.

5. LA PERSPECTIVA “PRAGMÁTICA” DE LA UNIFICACIÓN.

De acuerdo con la perspectiva “pragmática”22, nítidamente identificable por su ingenua creencia
en que las normas son fórmulas para zanjar debates doctrinarios, para consagrar puntos de vista
caprichosos e insostenibles, y no para solucionar conflictos de intereses, se considera que la distinción
entre responsabilidad contractual y extracontractual sólo ha servido –en las propias palabras de su
defensor– “para satisfacer juegos intelectuales de juristas químicamente puros”, y “para confundir a los
operadores jurídicos”.
Se entiende que tanto el incumplimiento de obligaciones cuanto la lesión de un derecho o
legítimo interés ocasionan daños, y que, por ende, hacen que exista un “responsable” al cual hay que
imponer una indemnización. Los dos tipos de responsabilidad tendrían nexos, entonces, con el
principio de no dañar a nadie, con el deber general de neminem laedere23, de modo que su separación
carecería de sustento.
Parte de este discurso presta atención al problema práctico de dirimir si en los casos que generan
dudas respecto de la aplicación de las reglas de la responsabilidad por incumplimiento o de la
responsabilidad extracontractual, no sería conveniente permitir al damnificado decidir el ejercicio de la
acción que más le convenga (teniendo en cuenta el plazo de prescripción o el régimen sobre la carga de
la prueba, etc.)24.

21 Esta perspectiva se alimenta, pues, de dos teorías de origen alemán: por un lado, la concepción de la relación
obligatoria como estructura compleja, integrada por un deber de prestación primario (primäre Leistungspflicht), orientado
hacia la satisfacción del interés creditorio, y múltiples deberes de protección (Schutzpflichten) frente a los bienes y a la
persona del acreedor (véase retro; nota 7); por otro lado, la teoría del débito y la responsabilidad (sobre la cual, véase
infra, § 7).
22 La perspectiva “pragmática” es la expuesta por Juan ESPINOZA ESPINOZA en su Derecho de la responsabilidad civil, cit., p.
40 y s., pero ya en ID., “Reflexiones en torno a la unificación de los regímenes de la responsabilidad civil y extracontractual”, en
“Revista del Foro”, año LXXIX, n. 2, Lima, 1991, p. 225 y s., especialmente, p. 237: “no existe razón valedera alguna
para mantener un sistema dual de responsabilidad civil, por cuanto las motivaciones ideológicas que lo sustentaron ya
no existen. Es imperativo que bajo los nuevos valores que revitalizan la doctrina jurídica se efectúen las modificaciones
legales que nos lleven a una regulación, si se nos permite la expresión, más justa del derecho”.
23 Véase infra, § 13.
24 En la jurisprudencia casatoria nacional, es digna de ser destacada, por repetir todos los lugares comunes de este
endeble discurso, forjado, como he anotado, a partir de la doctrina argentina, la sentencia N.° 849-96, del 10 de
septiembre de 1997, publicada en “Normas Legales”, tomo 262, marzo de 1998, p. A-14 y s., cuyos tres primeros
considerandos dicen así:
“PRIMERO: Que el Código Civil vigente adopta un sistema binario de responsabilidad civil: la responsabilidad
contractual en el Libro Sexto, de las obligaciones, y la responsabilidad extracontractual en el Libro Séptimo, fuente de
la obligación.
SEGUNDO: Que esta es una división clásica y secular, que se consagra después de una larga evolución en el
derecho francés, para posteriormente ser acogida por nuestra legislación.
TERCERO: Que, sin embargo, esta tradicional dicotomía se está orientando a la unificación sistemática de
ambas responsabilidades a partir del dato de concebir el daño como centro de gravedad del problema; es decir que los
presupuestos del daño contractual y extracontractual son comunes, esto es, la antijuridicidad, el daño, la relación de
causalidad y los factores de atribución, los que pueden variar de acuerdo a cada caso en particular”.
En su voto singular, el vocal RONCALLA, expresa:
“PRIMERO: Que la impugnación se centra en si los daños reclamados se enmarcan dentro el ámbito contractual
o dentro del ámbito extracontractual, dado que nuestra legislación civil las diferencia y regula de manera diferente.
SEGUNDO: Que la cuestión radica, básicamente, en que dependiendo del ámbito de responsabilidad en el que
nos situemos, varían las normas respecto del “onus probandi”.
 Con la admisión de la legitimidad de tal opción, o de la posibilidad del cúmulo o concurso de la
responsabilidad contractual y extracontractual, se cree contar –equivocadamente, como se apreciará a
continuación– con un argumento más para el reconocimiento de la unidad del sistema de
responsabilidad civil.

6. IMPOSIBILIDAD E INUTILIDAD DE LA UNIFICACIÓN.

Ninguna de las propuestas favorables a la unificación puede ser compartida25.

[...].
NOVENO: Que la responsabilidad contractual y extracontractual no son vías antagónicas, sino que muchas
veces pueden presentarse de manera paralela, coexistiendo dentro de una situación global, produciéndose daños de
distinta naturaleza, pero que tienen su origen en una sola situación jurídica, como en este caso, que es una relación
contractual.
DÉCIMO: Que, en esos casos, como en el presente, el perjudicado no sólo dispone de una inequívoca acción,
sino que dispone de ambas a la vez, siendo más realista entender que el carácter contractual o extracontractual de los
deberes infringidos al ocasionar el daño no es tanto el factor que configure la acción, dotándola de una única
naturaleza, en cuanto se debe entender que no son sólo fundamentos de derecho de prosperabilidad de la acción
indemnizatoria, y que como fundamentos de derecho son intercambiables por el principio iura novit curia, siempre y
cuando se hayan probado los elementos del derecho indemnizatorio que son un causante, una víctima, nexo de
causalidad, negligencia, culpa o la existencia de responsabilidad objetiva”.
Con óptica, igual de inaceptable, en la sentencia N.° 1312-96, citada en El Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria,
Ediciones Legales, Lima, 2002, p. 425, se señala que “los límites y diferencias de la responsabilidad contractual y
extracontractual se han atenuado, tanto por el movimiento doctrinario como por la corriente legislativa
contemporánea, en búsqueda de un sistema unitario de responsabilidad civil cuyo núcleo gire en torno a la prevención
del daño y en la reparación de la víctima”.
25 Mi posición, contraria a la unificación de la responsabilidad civil, ya aparece esbozada en LEÓN, Leysser L. y Jaime
REYES MIRANDA, Responsabilidad civil de los abogados. Bases para un estudio de la responsabilidad civil profesional en el Perú, tesis
de licenciatura en Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, julio de 1998, passim, y en mi artículo “La
importancia del derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la formación de una verdadera «Escuela» de civilistas peruanos. A
propósito de la modernización del derecho de las obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung)”, en “Ius et Veritas”, año
XIII, n. 26, Lima, 2003, p. 15 y 19.
En este acápite, he tenido como guía el volumen de CORSARO, Tutela del danneggiato e responsabilità civile, Giuffrè, Milán,
2003, p. 5 y s., así como el parecer prácticamente unánime de la doctrina italiana, de la cual me limitaré a citar:
SCOGNAMIGLIO, voz “Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale”, en Novissimo Digesto italiano, vol. XV, Utet, Turín,
1968, p. 672; DI MAJO, Adolfo, Delle obbligazioni in generale, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de
Francesco GALGANO, Zanichelli Editore y Società Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1988, p. 230 y s.; ID.,
La responsabilità contrattuale, Giappichelli, Turín, 1997, p. 113 y s.; ID., La tutela civile dei diritti, 3ª. ed., Giuffrè, Milán,
2001, p. 192 y s.; DE GIORGI, Maria Vita, voz “Danno I) Teoria generale”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. X, Istituto
della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 6 (de la separata); BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilità, cit., p. 546 y s.;
SALVI, Cesare, La responsabilità civile, en Trattato di diritto privato, al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffrè,
Milán, 1998, p. 8 y s.; MONATERI, Pier Giuseppe, Responsabilità civile, en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo
SACCO, Utet, Turín, 1998, p. 8 y s.; ID., Manuale della responsabilità civile, Utet, Turín, 2001, p. 13 y s.; VISINTINI, voz
“Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto della Enciclopedia
Italiana, Roma, 1991, p. 1 y s. (de la separata); EAD., Trattato breve della responsabilità civile, 2ª. ed., Cedam, Padua, 1999, p.
197 y s.; y las declaraciones de la misma autora en mi Nota del traductor a EAD., Responsabilidad contractual y extracontractual.
Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos ilícitos en el derecho y la jurisprudencia civil, cit., p. 24-25.
De CORSARO, puede consultarse mi traducción al castellano del artículo: “«Neminem laedere» y derecho a la integridad”, en
“Proceso & Justicia”, n. 3, Lima, 2002, p. 146 y s., especialmente, p. 150: “quien pretenda atenuar o cancelar la
distinción entre los dos diversos sectores de la responsabilidad debe, en primer lugar, identificar los intereses que
constituyen sus bases y que son protegidos por la ley en ambos sectores, con el fin de demostrar la identidad de estos,
o de construir un sector unitario como objeto de la protección. En efecto, sin «unificar» el interés protegido, no se
podrán unificar los dos sectores, porque sólo la unicidad del interés podrá conducir a una unificación del régimen
(incluso a través del expediente técnico del concurso de normas aplicables). Pero ello no basta: después se deberá
identificar, necesariamente, quién está obligado a satisfacer el interés protegido, para poder afirmar su responsabilidad
en caso de lesión a tal interés”.
La tendencia, plena de sentido común, y casi absoluta, de la doctrina italiana, es mucho más destacable si se tiene en
cuenta que existe, entre las normas de responsabilidad derivada de hechos ilícitos del Código Civil italiano, una
 Hay que evitar, ante todo, un acostumbrado modo de ver las cosas que ponía punto final a la
discusión al afirmar que la distinción entre ambos tipos de responsabilidad se sustentaba,
exclusivamente, en la existencia o inexistencia de una relación obligatoria previamente establecida entre
el damnificado y el dañador.
Igual de ineficaz parece ser, ahora, el respaldo histórico, es decir, la alguna vez fiable “tradición”
que deducía de un pasaje de las Instituciones de Gayo (III, § 88) la summa divisio imperecedera de las
obligaciones: omni enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto, es decir, la enseñanza de que la
voluntad humana crea obligaciones, sea con actos o negocios jurídicos conformes al ordenamiento, o
bien con actos contrarios a éste26.
Y a estas alturas, por otro lado, cuando la reforma del Código Civil vigente se ha reactivado,
tampoco seguirá teniendo carácter decisivo afirmar, como sí era posible antes, la clara separación
legislativa de ambas especies de responsabilidad.
En efecto, el sistema imperante, pese a todas las críticas, regula en dos lugares distintos la
“inejecución de obligaciones” y la responsabilidad extracontractual. Basta atender a la regulación
vigente para que queden reducidas a puras especulaciones, y a verdaderos “juegos intelectuales”, los
discursos unificadores.
Para bien o para mal, además, en el Código Civil se presentan las siguientes diferencias:

cláusula de reenvío (artículo 2056) a las disposiciones en materia de incumplimiento de obligaciones, para efectos de la
valorización de los daños. Ni siquiera un acercamiento semejante ha instado a proponer la absurda unificación.
PUGLIESE, “Relazione finale”, cit., p. 357, atribuye a Hugo GROCIO, De iure belli ac pacis (1625), la inclusión en la
responsabilidad civil de la situación del deudor que incumplía injustificadamente una obligación, derivada de contrato
u acto lícito análogo, lo cual habría dado lugar a la distinción de una responsabilidad civil contractual (o por
incumplimiento) y de una responsabilidad civil extracontractual (o por ilícito). Sobre GROCIO, y sobre la influencia del
iusnaturalismo en la concepción moderna de la responsabilidad civil, véase infra, § 13.
Entre nosotros, son de destacar las siempre lúcidas reflexiones del profesor Fernando de TRAZEGNIES GRANDA, La
responsabilidad extracontractual, vol. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, p. 441
y s., especialmente, p. 451: “el juez que tiene a su cargo un caso de responsabilidad extracontractual se encuentra frente
a una mucho mayor indefinición que el juez que tiene que resolver un caso de responsabilidad contractual. Para
establecer el daño resarcible, no le basta comparar el texto con los hechos, lo pactado con lo ejecutado, el documento
con la vida: tiene que hurgar dentro de su conciencia jurídica y decidir si el daño recién estrenado, no sujeto a libreto
alguno, es susceptible de reparación”. Sin perjuicio de ello, el autor aconseja (ivi, p. 526), que “la unidad del campo de
la responsabilidad civil nos obliga a colocar juntas las normas sobre responsabilidad contractual y extracontractual [...],
es posible juntar las dos responsabilidades de manera de constituir una Sección Tercera (no un simple Título) del libro
VI [del Código Civil], suprimiendo el Título IX de la Sección Segunda del libro VI y la Sección Sexta del Libro VII. De
otro lado, es posible también juntarlas de manera de constituir la Sección Sexta del Libro VII, suprimiendo el Título
IX de la Sección Segunda del Libro VI. Ya sea que se opte por una u otra solución, la nueva Sección debe
denominarse «De la responsabilidad civil» y contener cuatro Títulos: las reglas comunes de la responsabilidad civil y las
reglas particulares correspondientes a la responsabilidad vinculada a la existencia de una promesa previa (ya se trate de
contrato o de promesa unilateral), a la responsabilidad por daño intolerable y a la responsabilidad por accidentes”.
Para Manuel de la PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, 2ª. ed., t. I, Palestra Editores, Lima, 2001, p. 368:
“interpretando el sistema de nuestro Código Civil en materia de responsabilidad a la luz de la lógica, deben
considerarse dos clases de responsabilidad: la derivada de la inejecución de las obligaciones creadas por los actos a que
se refieren las Secciones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta del Libro VII; y la derivada de la ejecución de
actos ilícitos [...], que corresponde a la que regula la Sección Sexta del mismo Libro”.
26 Hay otro aspecto en el que los romanos distinguieron la responsabilidad derivada de la lesión a los derechos reales y la
derivada del incumplimiento de una obligación: en el primer caso, nacía el derecho a pretender la reintegración de la
situación patrimonial afectada (rei persecutio), pero si se daban ciertos presupuestos (como los de sustracción de cosas, o
furtum, por ejemplo), también podía concurrir el derecho a pretender que el autor de la lesión padeciera una sanción
patrimonial (poena) fija o proporcional a la gravedad del hecho; en el segundo caso, sólo era viable la rei persecutio, a
menos que mediara la asunción voluntaria de otra sanción (por ejemplo, con una pena convencionalmente pactada).
Las acciones para la protección de la propiedad y de los derechos sobre las cosas ajenas, por estar dirigidas a afirmar
pretensiones actuales (que pueden, entonces, ser opuestas frente a todos) se llamaban “in rem”. Por ello se habla de
“derechos reales” o “absolutos”. En cambio, las acciones para hacer valer expectativas (las cuales podían ser dirigidas
hacia quien estaba obligado a asegurar su realización) se llamaban “in personam”. Tal es el origen de los derechos “de
obligación” o “relativos”.
 a) El plazo de prescripción es de diez años para el incumplimiento de obligaciones y de dos
años para la responsabilidad extracontractual (artículo 2001, números 1 y 4).
b) En cuanto a la prueba, existen una presunción de que el incumplimiento se debe a culpa
leve del deudor (artículo 1329); el dolo y la culpa inexcusable tienen que ser probados
(artículo 1330). En la responsabilidad extracontractual, el descargo por falta de dolo27 o de
culpa corresponde a su autor (artículo 1969).
c) En el incumplimiento, se resarcen, como regla general, los daños que sean su
consecuencia inmediata y directa, y si media culpa leve, el daño que podía preverse al
tiempo en que se estableció la relación obligatoria (artículo 1321). En la responsabilidad
extracontractual, el resarcimiento comprende los daños que puedan enlazarse con el acto
ilícito, de conformidad con los criterios de la causalidad jurídica, los cuales, por decisión
del legislador, son los de la teoría de la “causalidad adecuada” (artículo 1985).
d) En el incumplimiento, el resarcimiento comprende el daño emergente, el lucro cesante y el
daño moral (artículos 1321 y 1322). En la responsabilidad extracontractual se añade a
dichos conceptos el de “daño a la persona” (artículo 1985).
e) En el incumplimiento, los intereses se devengan si media constitución en mora del
deudor. En la responsabilidad extracontractual, el monto de la indemnización devenga
intereses desde la fecha en que se produjo el daño (artículo 1985).
Como señalé en el acápite anterior, los partidarios de la unificación –al menos los que inspiran a
quienes han adherido a ella en el Perú– se identifican por su desatención injustificada hacia la razón de
ser de cada una de las diferencias señaladas.
En primer lugar, lo de la prescripción es un mal punto de referencia para las propuestas
unificadoras. No se puede razonar a partir de situaciones excepcionales, como la del damnificado que
no hace valer sus derechos oportunamente por la vía judicial. Por si no bastara tan obvia reflexión,
nadie ha pensado ni pensaría jamás en defender, seriamente, el carácter binario del sistema de
responsabilidad civil sobre la base de algo tan sujeto a la política legislativa como la fijación de los
plazos prescriptorios28.
Como quiera que sea, el plazo difiere legítimamente en los dos tipos de responsabilidad por la
necesidad de un temprano ofrecimiento de las pruebas necesarias para la determinación judicial de los
supuestos que hacen viable el resarcimiento extracontractual29.
Tal urgencia no se presenta en el resarcimiento debido por incumplimiento, que protege el
derecho a una prestación regulada y programada en el negocio jurídico que le dio origen. Hay, en dicho
caso, y en virtud de la ley, una “perpetuación” de la relación obligatoria (perpetuatio obligationis), bajo la
especie del resarcimiento, que está previsto para amparar la posición del acreedor.

27 Esta es una peculiaridad del Código Civil peruano: la virtual “presunción de dolo” en la responsabilidad
extracontractual. Sobre este punto, véase infra, § 17.
28 En Alemania, con el Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, la “Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones” del 2001,
en vigor desde enero del 2002, y reformadora del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), se ha establecido un plazo ordinario de
prescripción (§ 195 Regelmäßige Verjährungsfrist) de tres años para las pretensiones de fuente obligativa y
extracontractual, pero nadie ha tenido la idea descabellada de conexionar la decisión del legislador germano,
lícitamente arbitraria, con la unificación de la responsabilidad civil.
Con coherencia y técnica legislativa dignas de seguir, la reforma del BGB ha establecido (§ 199, n. 2) que cuando se
trata de daños por muerte, o por lesiones al cuerpo, a la salud o a la libertad, el plazo de prescripción, sin importar la
naturaleza de la responsabilidad, será de treinta años a partir de la fecha en que tuvo lugar el acto, lesión del contrato u
otro evento generador del daño.
29 Así lo entendieron los redactores del Código Civil italiano de 1942, y dejaron constancia de ello en la exposición de
motivos de dicho cuerpo normativo, que se conoce como Relazione del Guardasigilli al codice civile, por haber sido
redactada por el ministro de justicia y gracia (el “guardasellos”) de la época: Dino GRANDI (1895-1988).
 En la responsabilidad extracontractual, en cambio, el resarcimiento representa una pretensión
nueva y autónoma de la víctima, que obedece a su situación lesionada, y ello es lo que justifica que se
decida normativamente, en la generalidad de los ordenamientos de familia romanista y germana, una
extensión no tan amplia –lo cual, entiéndase, no es lo mismo que optar por una extensión “breve”30–
del plazo prescriptorio, en comparación con el supuesto anterior.
En segundo lugar, en la responsabilidad por incumplimiento se resarcen, como pauta, los daños
previsibles al momento de surgimiento de la relación obligatoria porque las reglas del negocio jurídico
de origen imponen al deudor la asunción de un sacrificio que debe quedar contenido dentro de los
límites de la normalidad. De aquí la exigencia de lograr una proporcionalidad de la sanción resarcitoria,
atendiendo a aquellas desventajas que, en circunstancias normales, se enlazan con la inejecución o
incorrecta ejecución de la prestación. Nada de ello se presenta en la responsabilidad extracontractual,
donde, por no existir una prestación debida, no hay cómo desarrollar, de antemano, ningún juicio de
previsibilidad31.
En tercer lugar, la inclusión del “daño a la persona” en el resarcimiento extracontractual
constituye una peculiaridad del Código Civil peruano que obedece a la errada visión de un concepto ya
comprendido en el de “daño moral”32.
Lo de la mora, en fin, se funda en una decisión del legislador, que prefirió no adoptar el régimen
de la mora automática en materia de incumplimiento.
Pero con una reforma en camino, se hace más latente la exigencia de analizar el fondo de la
cuestión.
Existe una diferencia básica en relación con los objetivos: las reglas de la responsabilidad
extracontractual previenen y reprimen de manera ex post hechos dañosos, a través de la remoción de las
consecuencias perjudiciales provocadas; las reglas de la responsabilidad por incumplimiento, en cambio,
garantizan al acreedor la armónica ejecución de la prestación comprometida en la relación obligatoria.
La responsabilidad por incumplimiento deriva de la privación al acreedor de aquella ventaja que
él tenía la legítima expectativa de obtener. En el caso de los contratos con prestaciones recíprocas,
como la compraventa, la situación es más evidente, porque puede haberse ya producido la atribución de
una ventaja a una de las partes, mientras que la esperada por la otra se frustra ilícitamente. En
oposición, lo que se presenta en la responsabilidad extracontractual es un empeoramiento no querido,
como es obvio, del statu quo de un sujeto.
El sistema, entonces, prevé coherentemente formas de tutela distintas, por un lado, para la
protección de una expectativa planificada, para asegurar la ejecución de algo que se prometió; y por
otro lado, para la protección de la situación del sujeto que se ve empeorada contra la voluntad del
mismo. Por ello, el resarcimiento es sólo uno de los remedios ante el incumplimiento en el ámbito
contractual, donde se dispone, así mismo, de la excepción de incumplimiento y de la resolución por

30 Con mejor criterio, a propósito de las críticas de la perspectiva “ontológica”, el plazo para demandar por
responsabilidad extracontractual es quinquenal en el Código Civil italiano, y no sólo de dos años, como en el nuestro.
31 Mis observaciones sobre la justificación de la diversidad de los plazos prescriptorios adhieren a lo expuesto por
SCOGNAMIGLIO, voz “Risarcimento del danno”, en Novissimo Digesto italiano, vol. XVI, Utet, Turín, 1969, p. 26 y s.;
Adriano DE CUPIS, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, 3ª. ed., vol. II, Giuffrè, Milán, 1979, p. 271 y s.; Ugo
MAJELLO, “Responsabilità extracontrattuale e responsabilità contrattuale”, en Responsabilità civile e assicurazione obbligatoria, cit., p.
77 y s.; y por VISINTINI, Inadempimento e mora del debitore, en Il Codice civile-Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER,
Giuffrè, Milán, 1987, p. 40; EAD., Trattato breve della responsabilità civile, cit., p. 199, nota (6). Las relativas a la
previsibilidad de los daños siguen la línea de pensamiento de BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, 2ª. ed., en
Commentario del codice civile, al cuidado de Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, Zanichelli Editore y Società Editrice
del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1979, p. 373 y s., y sobre todo, de Claudio TURCO, “Brevi considerazioni sul principio di
prevedibilità del danno come profilo distintivo fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale”, en “Rivista critica del diritto
privato”, año V, 1987, p. 93 y s.
32 Véase infra, parte tercera, capítulos III y IV.
incumplimiento; en los actos ilícitos, ajenos a las relaciones obligatorias, el remedio por excelencia es el
resarcimiento33.
La unificación pretendida no puede prescindir, además, de la previa, e imposible, demostración
de que el interés protegido por el ordenamiento –es decir, el objeto de la infracción– es el mismo en los
dos tipos de responsabilidad, y en no menor medida, la demostración de que las personas llamadas a
responder serán las mismas en ambos casos.
Cuando se presenta el incumplimiento, el acreedor dispone de una pretensión que sólo puede
oponer, en tanto derecho a la prestación, al deudor34. Distintamente, las situaciones jurídicas subjetivas,
por cuya integridad vela el ordenamiento, y cuya infracción activa la tutela resarcitoria de la
responsabilidad extracontractual, son oponibles a todos.
En cuanto al cúmulo o concurso de responsabilidades, es inaceptable considerarlo como
reconocimiento de la unidad del sistema de responsabilidad civil.
Debo señalar, ante todo, que no conozco a ningún autor que haya analizado a cabalidad el tema y
que luego haya pretendido formular una visión semejante35.
De todas maneras, hay que referir que el cúmulo constituye, a la vez, una situación y una
solución elaborada, en vía interpretativa, por la jurisprudencia extranjera36, que se presenta
exclusivamente, y excepcionalmente, cuando se evalúan los hechos que dan lugar, por igual, a la
responsabilidad por incumplimiento y a la responsabilidad extracontractual. Los ejemplos más citados
en los manuales son los daños que los productos defectuosos generan para la integridad psicofísica, o
para la salud en general, de los consumidores: hay un derecho de estos, amparado en el contrato en
virtud del cual adquirieron el bien, y al mismo tiempo, la lesión de un derecho fundamental de la
persona.
Lo que no se puede dejar de destacar es que el cúmulo sólo es concebible con el presupuesto de
la previsión legal de remedios distintos para ambas especies, de modo que a la víctima le resulte más
ventajoso poner en acción uno en lugar del otro.
Por cuanto la única y verdadera, y la única admisible, “unificación de la responsabilidad civil”, a
saber, la conceptual y funcional, constituye una quimera, toda invocación o intento legislativo
encaminado hacia la uniformización de dos entidades que han sido, son y seguirán siendo distintas,
aunque la ley vuelva comunes algunas de sus reglas, carece de sustento y de utilidad.

33 En otros códigos civiles, como el italiano, se prevé también el remedio de la reintegración en forma específica, que en
nuestro medio era decidida, hasta hace poco, por el Indecopi, cuando estaba de por medio una relación de consumo.
34 Véase, sin embargo, lo señalado retro, § 2, sobre la protección aquiliana del crédito.
35 Sobre el cúmulo de responsabilidad por incumplimiento y responsabilidad extracontractual es útil la consulta del
magnífico estudio de derecho comparado de MONATERI, Cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, Cedam,
Padua, 1989, p. 4-5: “un verdadero problema de cúmulo nace sólo si los remedios son operacionalmente distinguibles,
de modo que uno resulte mejor que el otro para la víctima del daño en algún aspecto. El cúmulo es requerido sólo si el
damnificado puede ganar algo con su concesión; y su concesión se traduce siempre en un mejoramiento de la posición
del damnificado, y viceversa, en un empeoramiento de la situación del dañador”.
En Alemania se habla de Anspruchskonkurrenz, “concurso de pretensiones”, pero también de Kumulierung der
Haftungstatbestände, esto es, de “cúmulo de los supuestos de responsabilidad”. Todo ello lo refiere Erwin DEUTSCH,
Allgemeines Haftungsrecht, 2ª. ed., Carl Heymann, Colonia, Berlín, Bonn y Múnich, 1996, p. 22-23.
En la doctrina francesa contemporánea, Philippe RÉMY, “La «responsabilité contractuelle»: histoire d’un faux concept”, en
“Revue trimestrielle de droit civil”, 1997, p. 353, luego de rendir cuenta sobre la minoritaria, si bien autorizada,
posición de André TUNC, favorable a la unificación, concluye que esta es imposible, y que constituiría, además, un
remedio inadecuado para los problemas de coherencia del régimen francés en materia de responsabilidad civil.
36 Se admite en Alemania, Italia y, con singularidades, en los países del common law; se rechaza en Francia, donde rige el
principio del non-cumul des responsabilités.
7. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.
En el derecho civil, especialmente en el área de las obligaciones, se habla también de la
“responsabilidad patrimonial” del deudor37.
Dado que se trata de una institución jurídica distinta de la responsabilidad civil, conviene hacer
referencia a ella en este punto.
La responsabilidad patrimonial, que es como se denomina a la exposición del patrimonio del
deudor a la ejecución de un crédito que no ha sido honrado, obedece a un principio general,
propiamente dicho, y que ha recibido consagración normativa expresa en algunos Códigos Civiles,
como el español y el italiano38, a tenor del cual, uno responde de sus deudas con todos sus bienes
presentes y futuros.
El debate en torno de la responsabilidad patrimonial es de antigua data.
La doctrina alemana de fines del siglo XIX, en investigaciones que escrutaron las raíces históricas
del derecho germano, dio forma a la idea de que, en las relaciones obligatorias, la deuda (Schuld) y la
responsabilidad (Haftung) eran conceptos distintos y autónomos; que la responsabilidad patrimonial, que
se plasmaba en la disponibilidad de los bienes del deudor, si así lo requería la satisfacción del interés del
acreedor, ocupaba el lugar central en toda relación obligatoria, incluso en mayor medida que la deuda, la
cual bien podía estar ausente.
Se especulaba, entonces, que podían existir relaciones “de puro débito”: las nacidas del juego,
por ejemplo, en las cuales el ordenamiento no impone al perdedor cumplir la prestación debida al
ganador, sino que se limita a reconocer que lo pagado no puede recobrarse; y relaciones de pura
responsabilidad: el ejemplo clásico es el sometimiento a ejecución forzada que pende sobre el tercero
propietario de un inmueble hipotecado por una deuda ajena; dicho tercero, como salta a la vista, no
tiene un deber personal de prestación.
Los juristas italianos de la primera mitad del siglo XX acogieron masivamente la teoría, y, al
desarrollarla, incidieron en algo también destacado por sus pares alemanes: que las bases de la
posibilidad de separar la deuda y la responsabilidad se hallaban en el derecho romano mismo, donde era
dable diferenciar, respectivamente, el debitum y la obligatio. El primero sería el deber de observar el
comportamiento debido; el segundo, la sujeción de los bienes o de la persona del deudor a la “agresión”
por parte del acreedor.
Esta línea de pensamiento, hoy prácticamente abandonada, pero curiosamente vigente en un
sector de la doctrina española y latinoamericana –que, además de confundir responsabilidad patrimonial
con responsabilidad civil, se esfuerza, sin posibilidad de éxito, en demostrar que la responsabilidad

37 Sobre la responsabilidad patrimonial: GIORGIANNI, Michele, L’obbligazione, lecciones dictadas en la Universidad de

Catania (1944-1945), reimpresión, Giuffrè, Milán, 1968, p. 157 y s.; ID., voz “Obbligazione”, en Novissimo Digesto italiano,
vol. XI, Utet, Turín, 1965, p. 609 y s.; BARASSI, Lodovico, Teoria generale delle obbligazioni, 2ª. ed., vol. I, La struttura,
Giuffrè, Milán, 1948, p. 101 y s.; LONGO, Giannetto, Diritto delle obbligazioni, Utet, Turín, 1950, p. 5 y s.; NICOLÒ,
Rosario, Istituzioni di diritto privato, I, Giuffrè, Milán, 1962, p. 123 y s.; y más recientemente, ROPPO, “La responsabilità
patrimoniale del debitore”, en Trattato di diritto privato, dirigido por Pietro RESCIGNO, t. 19, Tutela dei diritti, Utet, Turín,
1985, especialmente, p. 416 y s.; ID., voz “Responsabilità patrimoniale”, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX, Giuffrè,
Milán, 1988, p. 1041 y s.; BRECCIA, Umberto, Le obbligazioni, en Trattato di diritto privato, al cuidado de Giovanni IUDICA
y Paolo ZATTI, Giuffrè, Milán, 1991, p. 60 y s.
38 Código Civil español de 1889: “1911. Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes
presentes y futuros”.
Código Civil italiano de 1942: “2740. Responsabilidad patrimonial.- El deudor responde del cumplimiento de las
obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros”.
forma parte de la estructura de la relación obligatoria– se hizo famosa como la teoría del “débito y la
responsabilidad”39.
Es fácil de comprobar, por otro lado, que sólo son posibles las relaciones de pura
responsabilidad, o de responsabilidad sin deuda. Aunque la expresión “obligación natural” se mantenga,
no hay quien crea que esta figura pueda asimilarse, en su configuración, efectos y relevancia jurídica, a la
relación obligatoria.
La responsabilidad patrimonial, adviértase, no hace que nazca ningún deber para el responsable
(por lo demás, ya vinculado para el cumplimiento de una obligación). Lo que ocurre, en realidad, es que
el deudor que no cumple se ve expuesto a la pérdida de sus bienes por iniciativa del acreedor. Se trata,
como se aprecia, de un instrumento que asegura la realización (coactiva, en este caso) del derecho del
acreedor. Por ello, la situación jurídica que se presenta aquí es más bien la exposición al proceso de
ejecución forzada a instancias del acreedor, que puede agredir el patrimonio del deudor que no cumple.
El indicio más claro de la vigencia del principio general de la responsabilidad patrimonial del
deudor, entre nosotros, es la regulación de la acción revocatoria, irrazonablemente inserta en el libro del
Código Civil dedicado al negocio jurídico, bajo el título, igualmente inexacto, de “fraude del acto
jurídico”40.
La acción revocatoria, también llamada “acción pauliana”, apunta a evitar la disgregación o
desaparición de los bienes que componen el patrimonio del deudor por transferencias que este podría
realizar con la finalidad de librarlos de la ejecución forzada.
Este último tipo de operaciones, en tanto y en cuanto atenten contra la posibilidad de liquidar los
créditos, constituirán lo que se conoce como “fraude de acreedores”, y autorizarán al acreedor, en
virtud del artículo 195 de nuestro Código Civil, “aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo”, a

39 Sobre la teoría del débito y la responsabilidad, pueden consultarse: ENNECCERUS, Ludwig, y Heinrich LEHMANN,
Rechts der Schuldverhältnisse, trad. al castellano de Blas PÉREZ GONZÁLEZ y José ALGUER, Derecho de obligaciones, 2ª. ed., al
cuidado de José PUIG BRUTAU, Bosch, Barcelona, 1953, p. 9 y s.; y LARENZ, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts (2ª. ed.,
1957), trad. al castellano de Jaime SANTOS BRIZ, Derecho de obligaciones, t. I, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1958, p. 31 y s.
En la bibliografía italiana, mantienen su valor informativo los estudios del profesor de las Universidades de Pavía y
Milán, Calogero GANGI, “Debito e responsabilità nel vigente diritto tedesco”, en “Rivista italiana per le scienze giuridiche”, vol.
LVII, 1916, p. 255 y s.; ID., “Debito e responsabilità nel diritto nostro vigente”, en “Rivista di diritto civile”, año XIX, 1927, p.
421 y s.; ID., “Il concetto dell’obbligazione e la distinzione tra debito e responsabilità”, en “Nuova rivista di diritto commerciale,
diritto dell’economia, diritto sociale”, vol. IV, parte I, 1951, p. 22 y s.; ID., Le obbligazioni, Giuffrè, Milán, 1951, p. 9 y s.;
ID., “Ancora sul concetto dell’obbligazione e sulla distinzione tra debito e responsabilità”, en “Nuova rivista del diritto
commerciale, diritto dell’economia, diritto sociale”, vol. VII, parte I, 1954, p. 98 y s.; de Giovanni PACCHIONI,
“Concetto e origine dell’ «obligatio» romana”, apéndice a su traducción de SAVIGNY, Friedrich Carl von, Das obligationenrecht,
vol. I, Utet, Turín, 1912, p. 517 y s.; y de Salvatore ORLANDO CASCIO, “Il concetto di «obbligazione» nella dottrina”, en “Il
Circolo giuridico”, 1934, parte I, especialmente, p. 383 y s.; así como las páginas, más bien críticas, de Francesco
CARNELUTTI, “Appunti sulle obbligazioni”, en “Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni”,
vol. XIII, 1915, p. 561 y s.; ID., “Diritto e processo nella teoria generale delle obbligazioni”, en Studi di diritto processuale in onore di
Giuseppe Chiovenda, Cedam, Padua, 1927, especialmente, p. 315 y s.; de GIORGIANNI, L’obbligazione, cit., p. 176 y s.; de
Antonio CICU, L’obbligazione nel patrimonio del debitore, Giuffrè, Milán, 1948, p. 12 y s.; y más recientemente, de DI MAJO,
Delle obbligazioni in generale, cit., p. 101 y s.; de BIANCA, Diritto civile, 4, L’obbligazione (1ª. ed., 1990), reimpresión, Giuffrè,
Milán, 1999, p. 27-28; y de BRECCIA, Le obbligazioni, cit., p. 67 y s.
Entre nosotros, además de las referencias de FERNÁNDEZ CRUZ, “Responsabilidad civil y derecho de daños”, cit., p. 94 y s.,
es de imprescindible lectura el estudio de Freddy ESCOBAR ROZAS, “El débito y la responsabilidad en la estructura de la
obligación: historia de una confusión”, ahora en ID., Teoría general del derecho civil, ARA Editores, Lima, 2002, p. 57 y s.
40 Sobre la acción revocatoria y el fraude de acreedores, he tenido a la vista: CICU, L’obbligazione nel patrimonio del debitore,
cit., p. 25 y s.; y BIGLIAZZI-GERI, Lina, voz “Revocatoria (azione)”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVII, Istituto
della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 1 y s. (de la separata). Sobre la ineficacia de los actos realizados en fraude
de acreedores, entre nosotros, puede verse: PALACIOS MARTÍNEZ, Eric, “Unas reflexiones en torno a la ineficacia proveniente
de la acción revocatoria”, ahora en ID., Contribución a la teoría del negocio jurídico, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 163 y s.
“pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que se renuncie a
derechos o con los que se disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito”41.
En tal estado de cosas, resulta innecesario destinar una norma explícita a la responsabilidad
patrimonial, como se pretende en los actuales proyectos de reforma del Código Civil, pues dicho
principio puede deducirse de la normativa en materia de fraude de acreedores.

8. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD “OBJETIVA”.

La expresión “responsabilidad objetiva”42 es continuamente empleada en nuestro campo de
estudio.
Todo cuanto hay que anotar ahora es que la responsabilidad civil involucra la aplicación de una
técnica, dado que se requiere la identificación de un nexo entre algo que se juzga ilícito –inejecución de
la prestación con daño para el acreedor, por ejemplo– y una persona a la cual se impondrá el
resarcimiento. Ello se realiza con el recurso a ciertos criterios, que tienen en cuenta, fundamentalmente,
y tradicionalmente, la actitud deliberada o descuidada del que terminará siendo llamado a responder.
Por lo general, se entiende que la responsabilidad “objetiva” es, contrariamente, aquella que, en
su determinación, prescinde del análisis de la conducta del responsable.
El problema de toda esta terminología es que se añaden matices a una visión tan simple de la
responsabilidad “objetiva”, como sería la última indicada.
Se afirma, entonces, que la peculiaridad de la responsabilidad “objetiva” es, en realidad, la
admisibilidad, como únicas circunstancias eximentes, del caso fortuito y la fuerza mayor.
Desde otro ángulo visual, se replica que la presencia del caso fortuito y la fuerza mayor son,
verdaderamente, demostraciones de la inexistencia de culpa del imputado; y siendo así, la
responsabilidad sigue siendo subjetiva, sólo que la misma resultará “agravada”43.

41 En este punto, el codificador peruano ha imitado parcialmente al italiano, quien señala: “2901. Condizioni.- El creditore,
anche se il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi
confronti gli atti di disposizione con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni [...]”.
Sólo que la norma original, por nosotros copiada, se halla inserta, con buena técnica legislativa que también habría nos
habría convenido seguir, en el capítulo dedicado a los medios de conservación de la garantía patrimonial, junto con la
acción subrogatoria y con el secuestro conservativo.
Se trata, en efecto, de la Sección II, De la acción revocatoria, la cual se ubica, a su vez, en el Libro sobre la protección civil de
los derechos.
La sistemática del Código Civil italiano se perdió, pues, por causa de una importación normativa mal hecha, en la cual
se confundió, además, la expresión “fraude de acreedores” con la del “fraude a la ley”, que es, en cambio, la realización
del resultado de un negocio ilícito a través de uno o varios negocios que no están prohibidos, y que da lugar a la
nulidad.
Paradójicamente, el “fraude a la ley”, que sí es materia negocial, no es regulado en la normativa correspondiente de
nuestro Código Civil. Perpetuando este error de sistemática legislativa, los autores de las Propuestas de Reforma del Código
Civil, publicadas en el Diario Oficial “El Peruano”, el 11 de abril de 2006, proponen adicionar un artículo II-C al título
preliminar (¡!), con el siguiente texto: “Constituye fraude a la ley el acto que pretende un resultado contrario a una
norma legal amparándose en una norma dictada con finalidad diferente. El acto es nulo salvo disposición legal distinta
y no impedirá la debida aplicación de la norma cuyo cumplimiento se hubiere tratado de eludir”.
42 Sobre la responsabilidad objetiva he consultado: SCOGNAMIGLIO, “Responsabilità per colpa e responsabilità oggettiva”, en ID.,
Scritti giuridici, vol. I, Cedam, Padua, 1996, p. 395 y s.; LEVI, Giulio, Responsabilità civile e responsabilità oggettiva, Giuffrè,
Milán, 1986, passim, especialmente, p. 17 y s.; FORCHIELLI, Paolo, voz “Responsabilità oggettiva I) Disciplina privatistica”, en
Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 1 y s. (de la separata);
CASTRONOVO, Carlo, La nuova responsabilità civile, 2ª. ed., Giuffrè, Milán, 1997, p. 33 y s.
43 La expresión responsabilidad “agravada” aparece en el Manuale di diritto privato de Andrea TORRENTE y Piero
SCHLESINGER, 13ª. ed., Giuffrè, Milán, 1990, p. 692 y s.
 Por tales razones, yo soy de la idea de que los únicos casos de responsabilidad “objetiva” son
aquellos en los cuales ni siquiera el caso fortuito o la fuerza mayor son admisibles para librar al
imputado del resarcimiento que se le impone.
En el ordenamiento italiano, la figura se presenta, por ejemplo, en los casos de daños
ocasionados por la manipulación de la energía nuclear. En el nuestro, puede citarse el supuesto del
artículo 1981 del Código Civil, donde se regula la llamada “responsabilidad vicaria” del empleador por
los daños causados por sus dependientes en el ejercicio del cargo o en el cumplimiento del servicio
respectivo. La norma imputa la responsabilidad al patrón, sin posibilidad para éste de eximirse con el
pretexto de alguna circunstancia extraña.
En estos pocos supuestos, sería preferible la expresión responsabilidad “absoluta”44.
Sin embargo, soy consciente de que la expresión “responsabilidad objetiva” se encuentra
demasiado enraizada en el lenguaje como para pretender erradicarla, por lo cual me limito a señalar su
erroneidad.

9. EL VALOR DE LA INVESTIGACIÓN HISTÓRICA Y DE LA COMPARACIÓN JURÍDICA.

El Código Civil, qué duda cabe, es un producto de la cultura, entendida, esta última, como modo
de ser de una sociedad en un espacio y lugar determinados45.
En no menor medida, sin embargo, la codificación refleja también la formación cultural de sus
artífices.
Es a todas luces ilegítimo atribuir a la defectuosa regulación de la responsabilidad
extracontractual en nuestro Código Civil –que, con la del libro de obligaciones y la del libro de
sucesiones, es una de las que más falta a la coherencia, y de peor estructura interna– todos los
problemas que dificultan la labor de quienes se encargan de la administración de justicia. Pero conocer
la historia de la elaboración de tales normas, así como el contexto original de la institución jurídica que
ellas regulan, es de indiscutible utilidad y valor en la formación académica.
El trasfondo histórico de la elaboración de las normas –a pesar de que, inexplicablemente, no se
disponga de una exposición de motivos atendible para desentrañar su origen–, puede reconstruirse a
partir de las fuentes legales que le sirvieron de inspiración.
Contra lo que se podría apreciar, a primera vista, la búsqueda que se propone resulta sencilla, por
cuanto el modus operandi privilegiado por nuestros codificadores ha sido, desde el inicio de nuestra vida
republicana, la importación normativa.
Los ordenamientos jurídicos se transforman, principalmente, mediante importación de normas, y
en ocasiones, de íntegros textos legales. Los comparatistas no tienen dudas sobre este fenómeno, y
hablan de “imitación” o de “trasplantes jurídicos” 46, para significar, ni más ni menos, la circulación de

44 La responsabilidad “absoluta” es enunciada por Cesare GRASSETTI, “La responsabilità civile per la produzione e l’impiego
dell’energia nucleare”, en Studi giuridici in memoria di Filippo Vassalli, vol. II, Utet, Turín, 1960, p. 941 y s., y tiene lazos con
la responsabilidad “por pura causalidad” concebida por el jurista triestino Giacomo VENEZIAN, “Danno e risarcimento
fuori dei contratti”, en ID., Opere giuridiche, vol. I, Studi sulle obbligazioni, Athenaeum, Roma, 1919, p. 42-43, de la cual he
rendido cuenta en mis estudios “El análisis económico del derecho civil en Italia: un inventario histórico-bibliográfico mínimo”, en
“Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 42, Lima, 2001, p. 318, y “Apuntes sobre la responsabilidad civil derivada de los
daños causados por animales”, en “Derecho y Sociedad”, año XII, n. 16, Lima, 2001, p. 279 y s. Ambos trabajos forman
parte del presente volumen. Véase infra, parte segunda, capítulo único, y parte cuarta, capítulo I.
45 La definición de cultura como “modo de ser de una sociedad” es del poeta Thomas S. ELIOT, “Notes Towards the
Definition of Culture” (1948), trad. italiana de Giorgio MANGANELLI, “Appunti per una definizione della cultura”, en ELIOT,
Opere 1939-1962, Bompiani, Milán, 2003, p. 552, 637.
46 He destacado la utilidad de la comparación jurídica en mis trabajos “La importancia del derecho comparado en la reforma del
Código Civil y en la formación de una verdadera «Escuela» de civilistas peruanos”, cit., p. 16 y s., y la necesidad de contar con
soluciones, esquemas y modelos de un lugar a otro, sea por imposición, sea por prestigio. Al mismo
tiempo, se concluye convincentemente que la eficiencia social y económica de tales mutaciones jurídicas
está condicionada a la existencia de cimientos idóneos, en el país importador, para la fructificación de
los elementos insertados. Un idéntico conjunto de reglas puede funcionar perfectamente en un país,
mas no en otro.
También se importan doctrinas, que no siempre son atendibles, tal cual se señalaba en las páginas
precedentes, respecto de la unificación de la responsabilidad civil. Y no son pocas las veces en que se
importan, inaceptablemente, problemas jurídicos y polémicas absurdas, que no tienen asidero entre
nosotros. El campo de la responsabilidad extracontractual no escapa a estas anomalías47.
Si bien la importación normativa ha imperado entre los legisladores peruanos, desde nuestro
primer proceso de codificación, con resultados las más de las veces desfavorables, ello no quiere decir
que el camino quede cerrado a la originalidad y a la creatividad.
Aquí el estudio de la experiencia extranjera y la comparación jurídica juega un doble papel: si se
decide importar, es posible determinar lo aconsejable de un modelo, atendiendo a su eficacia en el
ordenamiento del que es originario, y también determinar cuál es el mejor modelo; si, por el contrario,
se decide crear, puede acumularse información valiosa sobre los defectos de los sistemas foráneos, para
evitar incurrir en ellos.
Pero la historia reviste también una importancia pedagógica, dado que permite rastrear los
orígenes de un sistema catalogado como erróneo, y en el mejor de los casos, la identificación de las
razones que determinaron los errores y defectos de la regulación. Los resultados del análisis histórico
sirven de advertencia para evitar que los defectos generados en el pasado no se repitan.
Del excelso profesor de la Universidad de Florencia, Paolo Grossi, se aprende que los
historiadores del derecho cumplen la noble tarea de actuar como “conciencia crítica” de los juristas.

10. DE LA VENGANZA PRIVADA A LAS FORMAS RESARCITORIAS DE COMPOSICIÓN: LAS DOCE

TABLAS ROMANAS.

buenos técnicos de importación normativa en “La reforma del Código Civil vista en serio”, en “Normas Legales”, tomo 327,
vol. II, Trujillo, agosto del 2003, p. 18 y s.
Los “modelos”, la “imitación”, la “circulación”, son parte de la singular terminología de uno de los mayores
comparatistas del mundo, el catedrático de la Universidad de Turín, Rodolfo SACCO, Introduzione al diritto comparato, 5ª.
ed., Utet, Turín, 1992, passim. De los “trasplantes jurídicos” habla el escocés Alan WATSON, Legal Transplants. An
Approach to Comparative Law, University Press of Virginia, Charlottesville, 1974, passim.
José de la RIVA-AGÜERO Y OSMA, “Discurso-memoria en el Colegio de Abogados” (1937), ahora en ID., Obras completas, vol.
X, Ensayos jurídicos y filosóficos, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1979, p. 328, hacía ver, sin embargo, que
el Código Civil peruano de 1852 “fue el primer intento feliz de armonizar las herederas leyes romanas y españolas con
las innovaciones del Código Napoleón y las peculiaridades sociales de la naciente República. No logró el nuestro la
robustez magistral de su casi coetáneo código chileno, ni su lapidario estilo [...], ni la gloriosa consagración de llegar
como él a modelo adoptado por otros países hispanoamericanos. Pero resultó sin duda alguno decoroso, adecuado,
práctico, exento de novelerías y del servilismo imitativo, entonces tan común ante el monumento legislativo
napoleónico; y antes bien, original a trechos, y sabiamente conservador y autónomo”.
47 En la doctrina italiana, por ejemplo, no se habla de “unificación” de la responsabilidad civil, pero no son pocos los
trabajos de investigación dedicados a determinar la unidad de la “culpa contractual” y la “culpa extracontractual”.
La base de la discusión es que la responsabilidad por incumplimiento, según la opinión mayoritaria, se rige por una
presunción de culpa, mientras que la responsabilidad derivada de hecho ilícito exige la prueba del dolo o de la culpa
del autor del daño.
Tal discurso, resulta a todas luces inaplicable entre nosotros, donde la culpa (aunque sea la culpa leve) se presume en el
incumplimiento, y también en el régimen de la responsabilidad extracontractual, donde el descargo por falta de dolo o
de culpa corresponde al autor del daño.
 La historia demuestra que en todas las sociedades se han presentado formas de represión de las
conductas consideradas contrarias a la convivencia, y peligrosas, a fin de cuentas, para la propia
conservación de sus integrantes.
Se ha establecido, en relación con la materia de nuestro interés, que la venganza fue el primer
mecanismo de composición del conflicto social generado por la comisión de un daño. La venganza se
concreta en el hacer padecer al dañador en la misma medida que ha padecido el damnificado. Se ha
especulado certeramente, empero, que semejante solución precedía, más bien, la existencia misma del
derecho, es decir, que solamente era concebible bajo el llamado “estado natural”.
Famosamente, diversas reglas del Código de Hammurabi admitían la justicia por mano propia,
conocida como “talión” (“ojo por ojo, diente por diente”); otro tanto ocurrió en las leyes de Moisés,
según consta en la Biblia, y en las Doce Tablas romanas48.
Hay que saber, sin embargo, que en todos los documentos históricos citados ya se contemplan
formas de tipo pecuniario.
En las Doce Tablas (siglo V a.C.), por ejemplo, ya es clara la diversidad de sanciones, según el
supuesto que se presentaba. Se establece, por ejemplo, que el talión es la sanción aplicable en caso de
membrum ruptum, es decir, de lesiones que alteran gravemente la funcionalidad de alguna parte del cuerpo
de la víctima. Sin embargo, se permite que el agresor quede librado del castigo si el damnificado

48 Sobre la evolución de las formas de sanción ante el ilícito, que es, si se aprecia bien, la historia del derecho mismo, es
ilustrativa la monumental obra de John Henry WIGMORE, A Panorama of World’s Legal Systems, vol. I, West Publishing
Company, Saint Paul (Minnesota), 1928, passim, con amplias referencias sobre Babilonia, China, Grecia y Roma.
Un interesante paralelo entre el Código de Hammurabi y las Doce Tablas se debe a Pietro BONFANTE, “Le leggi di
Hammurabi re di Babilonia” (1903), en ID., Scritti giuridici vari, IV, Studi generali, Attilio Sampaolesi Ed., Roma, 1925, p. 151
y s. El trabajo de BONFANTE incluye su versión del Código, a partir de las traducciones francesa, inglesa y alemana.
Rescato el parágrafo 8: “Si alguien roba un buey o una oveja o un asno o un cerdo o una barca, si la cosa pertenece a
Dios o a la corte, la restituirá por treinta veces; si pertenece a un liberto, la restituirá por diez veces; si el ladrón no
tiene nada que dar, deberá ser ejecutado”.
La investigación histórica más detallada e ilustrativa sobre el paso de la lex Aquilia al Code Napoléon, en materia de
responsabilidad extracontractual, se debe al romanista Giovanni ROTONDI, “Dalla «lex Aquilia» all’art. 1151 cod. civ.
Ricerche storico-dogmatiche”, en “Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni”, vol. XIV, parte I,
1916, p. 942 y s.; y vol. XV, parte I, 1917, p. 236 y s.
Para las demás referencias de derecho romano he consultado: PUCHTA, Georg Friedrich, Cursus der Institutionen, trad.
italiana de A. TURCHIARULO, Corso delle Istituzioni, vol. II, Tipografia all’Insegna del Diogene, Nápoles, 1854, p. 241 y s.;
FERRINI, Contardo, voz “Delitti e quasi delitti”, en “Il Digesto italiano”, vol. IX, parte I, Utet, Turín, 1887-1888, p. 727 y
s.; ID., voz “Danni (azione di)”, en “Enciclopedia giuridica italiana”, vol. IV, partes I, II y III, Società Editrice Libraria,
Milán, 1911, p. 12 y s.; ID., voz “Illecito (in genere)”, en Nuovo Digesto italiano, vol. VI, Utet, Turín, 1938, p. 657 y s.;
BETTI, Diritto romano, I, Parte generale, Cedam, Padua, 1935, p. 406 y s.; BRANCA, Giuseppe, “Profili storici della
responsabilità extra contrattuale”, en “Temi romana”, año XVI, 1967, p. 153 y s.; ALBANESE, Bernardo, Manuale di diritto
privato romano, 4ª. ed. (1993), reimpresión, Utet, Turín, 1998, p. 514 y s.; MARRONE, Matteo, Istituzioni di diritto romano,
2ª. ed. (1994), reimpresión, Palumbo, Palermo, 1997, p. 520 y s.; HUMBERT, Michel, “Les XII Tables, une codification?”, en
“Droits”, vol. 27, 1998, p. 87 y s.; VINCENTI, Umberto, “«Delicta» e responsabilità civile”, en Diritto privato romano, al
cuidado de Aldo SCHIAVONE, Einaudi, Turín, 2003, p. 437.
Hay una reflexión de BRANCA, op. cit., p. 165, a tener en cuenta: “La institución de la responsabilidad civil revela, a
través de los siglos, un elemento estructural constante, más allá de la mutación de sus contenidos: la resistencia al
ingreso de un principio general de responsabilidad por los daños ocasionados de cualquier manera. Es por ello que
aquellos jóvenes estudiosos, plenos de cultura, pero faltos de experiencia práctica, que defienden la existencia, en
nuestro ordenamiento, del derecho al resarcimiento de todos los daños, ocasionados de cualquier forma (salvo ley en
contrario), aquellos jóvenes, más que contrastar con los datos jurisprudenciales, están absolutamente en contra de la
historia de la institución. Aquí no pretendo extraer del derecho romano enseñanzas para el derecho moderno; no
quiero interpretar el derecho moderno a la luz del derecho romano [...]; pero es un hecho que en veinticinco siglos, y
esto debe hacer pensar al legislador y al operador práctico y teórico del derecho, ha existido una constante resistencia
del ordenamiento a admitir un principio general de responsabilidad de los daños producidos de cualquier manera”.
conviene en ser resarcido con el pago de una suma de dinero49. Y fura de dicha hipótesis, se prevén
sanciones pecuniarias para otros eventos dañosos, como la tala abusiva de árboles ajenos, y los casos de
os fractum, o fractura de huesos.
La primera etapa histórica cede su lugar a la creación de instrumentos predominantemente
resarcitorios. Todo parece indicar que la evolución se produce, en gran medida, por lo sencillo que
resultaba advertir cuán absurda era la venganza, la cual, a fin de cuentas, no repara absolutamente nada,
por limitarse a satisfacer el sentimiento personal de revancha del agraviado a costa de la generación de
un nuevo daño.
Mas no debe creerse que los remedios de carácter pecuniario hayan estado libres de críticas en
tiempos pretéritos. Ha llegado hasta nuestros días un testimonio sobre un rico ciudadano romano que
caminaba con una bolsa repleta de monedas, y que se divertía abofeteando transeúntes, a los cuales
resarcía de inmediato.

11. LAS BASES HISTÓRICAS DEL MODELO PERUANO.

Pese a los claros acercamientos hacia la idiosincrasia y contracultura estadounidense de los
últimos años, el ordenamiento jurídico peruano sigue perteneciendo a la tradición del “derecho civil”,
que comparte con la del derecho común anglosajón, o “common law”, el haber sido forjada a partir de
raíces romanistas50.
El modelo peruano de responsabilidad extracontractual es el producto de sucesivas
importaciones normativas, que han venido produciéndose desde la época de nuestro primer Código
Civil, de 1852.
Así, por un acto legislativo, nuestro país hace suyo un modelo de raíces romanistas, pero que con
el correr de los siglos sufre grandes transformaciones. Con la importación se inserta en el modo de
pensar de abogados, jueces, profesores y estudiantes de Derecho de la naciente república peruana, un
esquema en cuya formación tuvieron influencia la compilación de Justiniano: el Corpus iuris civilis, las
interpretaciones de los glosadores y comentaristas, la obra de los iusnaturalistas, y finalmente, el texto
del Código Civil francés de 1804, el Code Napoléon, que es la fuente directa de nuestro codificador51.

49 “Mas la pena de las injurias, según la ley de las Doce Tablas, era la del talión por un miembro efectivamente roto; pero
por un hueso fracturado, se habían establecido penas en metálico, proporcionadas a la gran pobreza de los antiguos”
(Instituciones de Justiniano, libro IV, título IV, § 7).
50 No es correcto, por lo tanto, oponer el “derecho civil” al “common law”, teniendo en cuenta su más remota raíz
histórica, que es idéntica. Estas tradiciones se separaron, ciertamente, con el correr del tiempo: hay quien dice que el
“common law” fue forjado por los abogados y los jueces, mientras que el “derecho civil” quedó en manos de la doctrina.
Con todo, se ha especulado, verosímilmente, que el “common law” es mucho más cercano al derecho romano, inclusive.
51 La historia de la importación normativa del modelo francés ha sido escrita, entre nosotros, por Carlos RAMOS NÚÑEZ,
El código napoléonico y su recepción en América Latina”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 1997, y ahora en ID., Historia del derecho civil peruano. Siglos XIX y XX, vol. II, La codificación del siglo XIX: los códigos
de la Confederación y el Código Civil de 1852, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, p.
171 y s. Sobre el mismo punto: CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, “El Código Civil de 1852 (Aproximación histórico-legislativa y
comparativa)”, en ID., Estudios de derecho privado, I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 653 y s.; y mi trabajo “La reforma del
Código Civil vista en serio”, cit., p. 10 y s.
En lo relativo a la responsabilidad civil, es provechosa la consulta del estudio histórico-comparatista de Renzo
HONORES GONZÁLEZ, “La noción de responsabilidad civil en la Argentina y el Perú: un ensayo comparatista”, en “Revista del
Magíster en Derecho Civil”, vols. 2-3 (1998-1999), Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2000, p. 317 y s.,
especialmente, p. 321: “la codificación napoleónica fue un acicate para el movimiento codificador en Europa
occidental y en América Latina. Pero su influencia no sólo estuvo circunscrita a la codificación como agenda política,
sino que las ideas jurídicas que allí aparecieron se convirtieron también en ideas dominantes en el pensamiento legal de
la época. Es cierto que los legisladores latinoamericanos tuvieron mayor independencia –de la que habitualmente se ha
creído– al momento de redactar sus códigos y constituciones. Pero también es bastante cierto el hecho que el derecho
civil francés y el constitucionalismo norteamericano modelaron las ideas centrales y básicas del proceso legislativo en
 En el artículo 1382 del Code Napoléon se establece que “todo hecho del hombre que causa a otro
un daño obliga a aquel por culpa del cual ha sucedido a repararlo”; y en el artículo 1383, que “cada cual
es responsable del daño que ha causado, no sólo por su hecho, sino también por su negligencia o
imprudencia”.
La primera de las normas anteriores se reproduce, tal cual, en el Código Civil peruano de 1936.
Precedentemente, en el Código Civil de 1852 se imita incluso la sistematización de las normas en
materia, al ubicarlas, a la francesa, bajo el título “Obligaciones que nacen de delitos o de cuasidelitos”. Los
delitos son definidos como “los hechos practicados intencionalmente contra la ley” (artículo 2189); los
cuasidelitos son “hechos ilícitos cometidos sólo por culpa y sin dolo” (artículo 2190). En el primer
párrafo del artículo 2191, finalmente, se establece que “cualquiera que por sus hechos, descuido o
imprudencia cause un perjuicio a otro, está obligado a subsanarlo”.
Algo que es peculiar de los procesos de importación jurídica es la elección. Las renovadoras ideas
de la codificación napoleónica son lo suficientemente atractivas como para terminar de desacreditar la
herencia española en el campo del derecho civil. Es el punto fina de un sentimiento de insatisfacción
muy antiguo, porque aunque se sabe que durante el siglo XIX los abogados y magistrados seguían
guiándose por las Siete Partidas del rey Alfonso El Sabio, jamás dejan de cundir voces que achacan a las
fuentes castellanas la confusión reinante durante la vigencia del derecho colonial. El nacionalismo
latinoamericano determinó que se abran las puertas, además, a una nueva doctrina, a un nuevo
vocabulario.
En este plano es posible hallar las razones de la debilidad de nuestra regulación en materia de
responsabilidad extracontractual, que es como decir, la debilidad de la responsabilidad civil en tanto
“institución jurídica”.
Es obvio que en los lugares donde las instituciones jurídicas están más arraigadas, en Europa,
que ha sido el escenario de toda su evolución, las resistencias a los cambios, y a la siempre creciente
Americanization del derecho privado, son mayores. En todo caso, los ordenamientos jurídicos europeos
cuentan con mejores probabilidades para lograr, por lo menos, un intercambio cultural; entre nosotros,
la riesgosa e inveterada tendencia es, más bien, hacia la pura absorción y asimilación de modos de
pensar.
En las líneas que siguen, intentaré hacer evidentes los trascendentales estadios de una línea
evolutiva, los cuales se perdieron de vista con la importación de un modelo jurídico prácticamente
finiquitado.

12. DE LA LEX AQUILIA A LA COMPOSICIÓN JUSTINIANEA.

Conviene, entonces, concentrar la atención en el derecho romano, que es de donde proviene,
como ya se anotó, la denominación “responsabilidad aquiliana”, la cual no debe llevar a creer que la
asimilación con aquel antiguo referente sea plena.
Los romanistas, siguiendo una tripartición formulada por Gayo, explican que el daño aquiliano o
damnum iniuriam datum es una de las cuatro especies de delicta, de los cuales pueden nacer obligationes, es
decir, vínculos jurídicos en virtud de los cuales alguien resulta obligado frente a otro el pago de penas
pecuniarias.
a) La primera especie es el furtum, que ya figura en las Doce Tablas. Originalmente, se le
entiende como la sustracción ilícita de una cosa mueble ajena. En un segundo momento,
abarca todo comportamiento voluntario, esto es, doloso, que provoca a otro una pérdida

América Latina y reemplazaron progresivamente la influencia del derecho español cuya impronta fue rechazada por los
juristas nacionalistas latinoamericanos. Si bien es cierto que las Siete Partidas fueron utilizadas aún por los jueces y
abogados en el siglo XIX; sin embargo, fueron rápidamente desacreditadas por los juristas, quienes las
responsabilizaban de la confusión y obscuridades del derecho colonial”.
 o desventaja en relación con una cosa, mueble o inmueble. Cometía furtum, por ejemplo,
quien instigaba a un siervo ajeno a la fuga. En un tercer momento, deja de ser necesaria la
sustracción de la cosa: basta el mero contacto con ella, como en el caso del uso de una
cosa sin autorización de su dueño. El mecanismo de protección previsto era la actio furti.
b) La segunda especie es la rapina, que abarca la sustracción de una cosa, o el daño a cosas,
con violencia. Por un edicto del pretor Lucullo, del 76 a.C., se instituye en favor de las
víctimas de saqueos competidos, principalmente, por bandas de esclavos, una acción por
el cuádruplo del valor de los daños causados y de las cosas despojadas: la actio vi bonorum
raptorum.
c) La tercera especie es la iniuria. Se califican como iniurae todos los actos dolosos e injustos
de violencia física contra las personas (siempre y cuanto estas no estuvieran sometidas a la
potestad del agresor). Hacia el siglo II a.C., se instituye la actio iniuriarum (también llamada
actio iniuriarum aestimatoria), para habilitar a la víctima la obtención de una reparación
pecuniaria, la cual evoluciona y llega a ser considerada procedente incluso en el caso de las
ofensas de carácter moral.
d) La cuarta especie, que es la que nos interesa, es el damnum iniuriam datum, o sea, el daño
ocasionado a las cosas ajenas, regulado por la lex Aquilia (siglo III d.C.)52, que toma su
nombre de un plebiscito promovido por un tribuno de la plebe llamado Aquilio, que en su
momento, y según se sabe, marcó la superación de las leyes anteriores relativas a esta
especie de daños –incluidas las de las Doce Tablas– con la consagración de la actio legis
Aquiliae.
La lex Aquilia, que concede protección jurídica a los pequeños propietarios de una sociedad
donde la agricultura es la actividad económica más importante, se divide en tres capítulos. En el
primero de ellos, se dispone que el que hubiere matado iniuria al esclavo o a la esclava de otro, a un
cuadrúpedo o a una res, tiene que ser condenado a pagar al dueño el precio mayor que lo perdido tuvo
en el año de la muerte. Podía pretenderse el doble de dicha suma, contra el que se negaba a pagar. En el
segundo, que pierde aplicación al poco tiempo, se contempla el daño al acreedor principal (stipulator)

52 Sobre la lex Aquilia, empleo las referencias de Bernhard WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts (7ª. ed., 1891), trad.
italiana de Carlo FADDA y Paolo Emilio BENSA, Diritto delle Pandette, vol. II, parte II, Utet, Turín, 1904, p. 355 y s.; Gian
Paolo MASSETTO, voz “Responsabilità extracontrattuale (diritto intermedio)”, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX, Giuffrè,
Milán, 1988, p. 1118 y s.; Carlo Augusto CANNATA, “Sul testo della «lex Aquilia» e la sua portata originaria”, en La
responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, cit., p. 25 y s.; y Alessandro CORBINO, Il danno qualificato
e la “lex Aquilia”, Libreria Editrice Torre, Catania, 2003, p. 6 y s.
CANNATA, op. cit., p. 54-56, señala que “la más notable innovación de la lex Aquilia consiste en haber abandonado, para
los daños a las cosas materiales, el criterio del dolo, al sustituirlo por el de la iniuria. Otra innovación relevante fue la
del modo de concebir la pena [...] [L]a preocupación de asimilar el monto de la pena a un valor de resarcimiento revela
claramente que el legislador concebía la acción aquiliana como acción caracterizada por una función estrictamente
patrimonial. El carácter penal de la acción [...] asume así un color del todo especial: aquí se recurre a la pena, no tanto
con el fin de sancionar al reo, sino con el fin de satisfacer al damnificado [...] [E]l autor del ilícito no está sujeto a una
pena pecuniaria, sino que está gravado por la obligación de pagar una suma de dinero. Su pena, por lo tanto, no
consiste en la suma de dinero, sino en la obligación de pagarla. El legislador aquiliano inventa, entonces, la obligación
por delito, con la idea del surgimiento de un crédito equivalente al valor de la cosa destruida, en favor del propietario
de ésta”.
Es BRANCA, op. cit., p. 155, quien refiere que “hacia fines de la República, entraron prepotentemente a Roma
concepciones orientales o griegas, que se centran en el individualismo, contrapuesto a la concepción típicamente
estatalista de los romanos [...]; y el individualismo, la concepción individualista quiere que cada cual deba ser
responsable de sus propias acciones. Luego arriba el cristianismo, y el cristianismo se funda en el libre albedrío, en
cuya virtud una persona es libre de comportarse en un modo, en lugar de otro, y si actuando así ocasiona un daño, es
justo que responda (tal es el principio de la sanción). Todas estas concepciones, que entran en la Roma de los últimos
tiempos de la República, y luego en la Roma imperial, influyen en las decisiones de los pretores y en la doctrina de los
juristas. Por ello, no basta con exonerar de la responsabilidad por daños a los que no eran capaces de entender y de
querer, o a los que actuaban por necesidad [...]; ahora, más allá de tales casos típicos, se analiza el comportamiento de
la persona, para poder reconocer o no la existencia de la responsabilidad”.
cometido por el acreedor secundario (adstipulator) que declara formalmente y fraudulentamente haber
recibido el pago del crédito (acceptilatio). En el tercero, se trata del detrimento, que, sin llegar a destruir
físicamente las cosas ajenas –incluidos los esclavos y el ganado–, hacen que el valor de estos disminuya.
En esta última hipótesis, se impone el pago del mayor valor que la cosa deteriorada habría tenido en los
treinta días anteriores a la producción del daño.
Lo que es de resaltar es que las sanciones pecuniarias descritas se aplican al que realiza el acto
dañoso contrariando el derecho (contra ius), sin ninguna justificación jurídica, es decir, actuando iniuria.
Tal es la novedad introducida por la lex Aquilia, respecto del régimen anterior, que exige, en cambio,
para hacer procedente la pena, la conducta dolosa.
El daño referido en la lex Aquilia no sólo debe ser producido contra ius, sino también corpore
corpori, es decir, por un contacto físico entre el agente y el objeto que padece el deterioro.
La interpretación más autorizada y rigurosa de las fuentes romanas hace ver, además, que en
virtud de la lex Aquilia, el autor del ilícito no queda meramente sometido a una sanción pecuniaria: lo
que sucede es que nace para él la obligación de pagar una suma de dinero, de satisfacer un crédito
equivalente al valor de la cosa destruida. Es así como nace la idea de la obligación nacida de delito.
Pero es con la obra de Justiniano (siglo VI d.C.) que se completa el recorrido iniciado con la lex
Aquilia, y no sin importantes modificaciones.
En las Instituciones justinianeas, texto elaborado para la enseñanza del derecho romano en el
Imperio, se prevé una acción general contra todo daño causado a las cosas ajenas pero con el requisito
de la culpabilidad. En primer lugar, se reconoce que “la acción por el daño injustamente causado se
halla establecida en la ley Aquilia; en cuyo primer capítulo se dispuso que si alguno hubiere matado
injustamente al esclavo de otro o a un cuadrúpedo ajeno que se cuente entre el ganado, sea condenado
a pagar al dueño tanto cuanto más hubiere valido la cosa en aquel año” (I.4.3.pr.). A continuación, se
señala: “pero se entiende que mata injustamente el que mata sin ningún derecho. Y así, el que mata a un
ladrón no está obligado por la acción si ciertamente no puede evadir de otro modo el peligro” (I.4.3.2).
Pero finalmente se precisa: “Y en realidad, tampoco queda obligado por esta ley el que mata
casualmente, con tal de que no se halle culpa ninguna; porque de otro modo, no menos que por el dolo,
está obligado cada cual por la culpa en virtud de esta ley” (I.4.3.3).
En la época de Justiniano, así mismo, por efecto de las concepciones filosóficas y religiosas
provenientes de Grecia, del Oriente, o asimiladas por efecto de la difusión del cristianismo, se elabora el
concepto de “culpa” –empleado de modo irregular por los romanos desde épocas pretéritas, como el
mero nexo físico entre una acción y su autor–, que ahora se presenta enlazado, nítidamente, con ideas
como las de pericia y diligencia.
Fue en estos últimos términos que la actio legis Aquiliae prosigue su recorrido hacia el mundo
moderno del derecho civil.

13. DEL IUSNATURALISMO A LA CODIFICACIÓN NAPOLEÓNICA.

El estadio posterior es el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII, al que se deben, igualmente,
la idea de la codificación53, y la elaboración de los conceptos generales para tal efecto, que han sido
determinantes para hacer de todo lo que constituye la materia jurídica un verdadero “sistema”.
Con anterioridad, en la etapa que se conoce como del “derecho común” o del Usus modernus
Pandectarum, los glosadores y comentaristas de la obra de Justiniano gestan nuevas interpretaciones, con
las cuales pretenden volver explícitas las prescripciones heredadas de las fuentes romanas. La función
penal de la actio legis Aquiliae va quedando al margen, de modo progresivo, y se generaliza, al mismo

53 De hecho, el iusnaturalismo sirvió de inspiración para un código civil por entero: el allgemeines bürgerliches Gesetzbuch
(ABGB) austriaco de 1811.
tiempo, su objetivo resarcitorio. Por otro lado, la culpa y el damnum van asumiendo los papeles de
presupuesto subjetivo imprescindible y de elemento fundamental, respectivamente, de la
responsabilidad aquiliana. Los resultados parciales son la afirmación de que no se responde de los
daños ocasionados si no se incurre en culpa, y la diferenciación tipológica entre el daño contractual y el
daño extracontractual.
Con los iusnaturalistas, la responsabilidad adquiere el carácter de principio fundamental para el
mantenimiento de la convivencia pacífica (socialitas), que los seres humanos deben preservar y
abstenerse de perturbar54. El holandés Hugo Grocio (1583-1645) ubica en un mismo plano de
importancia el respeto de las cosas ajenas, la restauración de los quebrantos y de lo lucrado a costa de
estos, así como la damni culpa dati reparatio, o sea, la reparación de los daños producidos culposamente. A
su vez, el alemán Samuel Pufendorf (1632-1694) destaca, como ningún otro autor, el valor de precepto
absoluto que revisten tanto el deber de los seres humanos de no dañarse entre sí –el deber de “no
causar daño a nadie”, neminem laedere, que deviene un lugar común del discurso en torno de la
responsabilidad civil– cuanto el deber de resarcimiento, en cuya ausencia nadie se abstendría de dañar a
su semejante, y resultaría imposible para el damnificado volver a convivir en paz con el dañador.
En las fuentes justinianeas se lee una máxima de Ulpiano según la cual los preceptos del derecho
son vivir honestamente, no causar daño a otro, y dar a cada cual lo que es suyo: “honeste vivere, alterum non
laedere, suum cuique tribuere”. Los iusnaturalistas ven la prohibición del laedere alterum como una exigencia
de la igualdad jurídica humana. Se trazan los contornos de una justicia “conmutativa”, que vela por la
conservación de los bienes materiales, económicamente cuantificables, de todos los seres humanos.
Los romanos no conocieron una figura general del “delito” civil: los iusnaturalistas, sí. Grocio es
el primer autor que se empeña en elaborar un derecho general de los hechos ilícitos civiles, el cual
finiquita en sus aspectos esenciales. Queda establecido, entonces, que la figura del derecho civil se
presenta cuando concurren tres requisitos: la iniuria, la culpa y el daño. Por un lado, no es lícito que
alguien dañe a otro. Por otro, la culpa, en tanto anormal e irracional es vista como lo único que puede
justificar que se imponga a un individuo el reparar lo hecho a otro. El daño, en fin, abarca todo tipo de
lesión a derecho e intereses ajenos, incluso los que no tienen carácter material (daño moral).
Entre la obra de los iusnaturalistas y el texto del Code Napoléon, se inscribe la obra de un gran
lector y seguidor de Grocio, Jean Domat (1625-1696)55.

54 Sobre GROCIO, PUFENDORF y la influencia del iusnaturalismo en la concepción moderna de la responsabilidad civil, he
revisado: ROTONDI, “Dalla «lex Aquilia» all’art. 1151 cod. civ. Ricerche storico-dogmatiche”, cit., p. 256 y s.; MASSETTO, voz
“Responsabilità extracontrattuale (diritto intermedio)”, cit., p. 1159 y s.; CERAMI, Pietro, “La responsabilità extracontrattuale dalla
compilazione di Giustiniano ad Ugo Grozio”, en La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, cit., p.
103 y s.; KUPISCH, Berthold, “La responsabilità da atto illecito nel diritto naturale”, en La responsabilità civile da atto illecito nella
prospettiva storica-comparatistica, cit., p. 123 y s.
55 Sobre la obra de DOMAT y POTHIER, y su influencia en la codificación napoleónica y europea del siglo XIX: ROTONDI,
op. cit., p. 272 y s.; MASSETTO, op. cit., p. 1165 y s.; ZWEIGERT, Konrad y Hein KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung
(3ª. ed., 1996), trad. inglesa de Tony WEIR, Introduction to Comparative Law, 3ª. ed. revisada, Clarendon Press, Oxford,
1998, p. 615 y s.; VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., p. 3 y s.; LE TOURNEAU, voz “Responsabilité (en
général)”, cit., p. 7; CORSARO, Tutela del danneggiato e responsabilità civile, cit., p. 119 y s.
Enorme es el valor de las palabras finales de MASSETTO, op. cit., p. 1185: “trazados los elementos de fondo que
caracterizan la plurisecular evolución de la institución de la responsabilidad extracontractual, ha llegado el momento de
ceder el campo al cultor del derecho positivo, el cual podrá extraer del desenvolvimiento de dicha evolución útiles
elementos para considerar y valorar con fundamento el sistema vigente, tal cual lo demuestra, por lo demás, el hecho
de que los escritos dedicados, hoy en día, a los múltiples y multiformes aspectos que el tema presenta no dejan jamás
de conceder un espacio, más o menos amplio, a la consideración del pasado, más o menos remoto. También en ello
radica la importancia, negada demasiado a menudo, o en todo caso, subestimada, del estudio histórico del derecho”.
Sobre el neminem laedere y los praecepta iuris enunciados por ULPIANO, y sobre la reelaboración por los iusnaturalistas, he
tenido a la vista: CESARINI-SFORZA, Widar, voz “Alterum non laedere b) Il problema filosofico”, en Enciclopedia del diritto, vol.
II, Giuffrè, Milán, 1958, p. 96 y s. En el mismo volumen, p. 98 y s., la voz “Alterum non laedere c) Il diritto positivo e le
dottrine moderne”, escrita por Salvatore PUGLIATTI.
 Los civilistas franceses atribuyen unánimemente a Domat la fusión de los presupuestos
romanistas y los postulados del derecho natural. Con él se forja la idea de que todo daño que se
ocasiona actuando culposamente hace que la víctima sea merecedora de una reparación. Él es quien
afirma que todos los daños que pueden producirse por el hecho de alguien, por imprudencia, ligereza o
ignorancia de lo que se debe saber o por faltas similares, por más mínimas que éstas sean (culpa
levísima), deben ser reparados por la persona que los ha causado.
Es por ello que la concepción de la responsabilidad recogida, literalmente, por los redactores del
Code Napoléon, es calificada como “subjetiva”, porque supone un análisis del comportamiento del
individuo, y eleva la culpa a condición de fundamento, de criterio general de imputación de la
responsabilidad.
Domat también aporta elementos para otra distinción consagrada en el Code Napoléon: los delitos
y los cuasidelitos (délits y quasi-délits). Estos son hechos que tienen en común su oposición a los
“principios de las leyes humanas y divinas”, es decir, no sólo a las normas escritas, sino también a la
equidad, a la honestidad y a las buenas maneras. Pero los delitos son fuente de responsabilidad frente al
Estado y frente al perjudicado; en cambio, los cuasidelitos no llegan a constituir infracciones penales,
aun cuando, por ser culposos, hagan que proceda la reparación, como ocurre, por ejemplo, en los daños
ocasionados por la caída de cosas o por cosas arrojadas, por la caída de un edificio, por animales, etc.
Muchas de estas figuras, algunas de las cuales tienen antecedentes en el derecho romano, han llegado
hasta nuestros días.
Con Robert Joseph Pothier (1699-1772) se arriba, finalmente, a la definición de los delitos como
las conductas dañosas realizadas con dolo o malignidad, y de los cuasidelitos, como las conductas
dañosas realizadas por imprudencia inexcusable. Estas definiciones, como ya se ha anotado, son
recogidas por el codificador peruano en 1852.
En la actualidad, sin embargo, no se habla más, entre nosotros, de delitos, ni de cuasidelitos. Esta
terminología francesa es reemplazada por la de “actos ilícitos”, elaborada por los pandectistas alemanes
del siglo XIX, que también llega hasta nosotros indirectamente, con ocasión de la redacción del Código
Civil de 1936, a través de las fórmulas contenidas, al respecto, en el Código Civil brasileño de 1916.

14. LOS ACTOS ILÍCITOS EN EL MARCO DE LA CLASIFICACIÓN GENERAL DE LOS ACTOS

JURÍDICOS.

Las situaciones jurídicas pueden tener origen o experimentar mutaciones, no sólo como
consecuencia de la realización de negocios jurídicos, sino también de actos ilícitos56.

La obra de Carl CROME, Allgemeiner Teil der modernen französischen Privatrechtswissenschaft (1892), trad. italiana de Alfredo
ASCOLI y Federico CAMMEO, Parte generale del diritto privato francese moderno, Società Editrice Libraria, Milán, 1906, p. 334
y s., tiene la peculiaridad de exponer las instituciones jurídicas del derecho civil francés con el método sistemático
alemán. En consecuencia, expone acerca de los actos ilícitos sobre la base de los artículos del Código napoleónico.
56 Sobre los actos ilícitos y sobre la clasificación de los actos jurídicos, es suficientemente ilustrativa la consulta de la
doctrina civilista alemana vertida a nuestro idioma: TUHR, Andreas von, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts,
trad. al castellano de Tito RAVÀ, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, vol. II, t. 1, Depalma, Buenos Aires,
1947, p. 135 y s.; ENNECCERUS, Ludwig y Hans-Carl NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, trad. al
castellano de Blas PÉREZ GONZÁLEZ y José ALGUER, Parte general, vol. II, parte I, 3ª. ed. al cuidado de Antonio
HERNÁNDEZ MORENO y María del Carmen GETE-ALONSO, Bosch, Barcelona, 1981, p. 8 y s.; OERTMANN, Paul, Recht
des bürgerlichen Gesetzbuch. Allgemeiner Teil, trad. al castellano de Luis SANCHO SERAL, Introducción al derecho civil, Editorial
“Labor”, Barcelona y Buenos Aires, 1933, p. 324 y s.; HEDEMANN, Justus Wilhelm, Schuldrecht des Bürgerlichen
Gesetzbuches (3ª. ed., 1949), trad. al castellano de Jaime SANTOS BRIZ, Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1958, p. 512 y s.
En la doctrina italiana: PUGLIATTI, I fatti giuridici (1945), revisión y actualización de Angelo FALZEA, Giuffrè, Milán,
1996, p. 12 y s.; BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, 2ª. ed. (1950), 4ª. reimpresión, al cuidado de Giuliano CRIFÒ,
ESI, Nápoles, 1994, p. 15 y s.
 Es fácilmente comprobable que los hechos de los seres humanos pueden ser o indiferentes o
importantes para el derecho. En el primer caso, se habla de “irrelevancia jurídica”, tal cual ocurre con
acciones tan comunes como una invitación al cine o un saludo de buenos días. En el segundo caso,
atendiendo a que los hechos pueden producir efectos jurídicos de conformidad con lo dispuesto por el
ordenamiento, se aplica la denominación técnica de “actos jurídicos” (Rechtshandlugen o juristische
Handlungen).
Ahora bien, dentro de los actos jurídicos se distinguen, en primer lugar, las “declaraciones de
voluntad” (Willenserklärungen), que son exteriorizaciones del querer interno de los sujetos, encaminadas
hacia la realización de una consecuencia jurídica: son los llamados “negocios jurídicos” (Rechtsgeschäfte),
que tienen como denominador común la incidencia determinante de la voluntad en la generación de los
efectos, y que en nuestro Código Civil están regulados en los artículos 140 y siguientes.
En segundo lugar, se encuentran los actos jurídicos lícitos que no son declaraciones de voluntad,
y que, en virtud de la ley, dan lugar a consecuencias jurídicas, con independencia de la circunstancia de
que esas últimas sean queridas o no: son los actos jurídicos en sentido estricto (Rechtshandlungen im
engeren Sinne), también llamados actos semejantes a los negocios jurídicos (rechtsgeschäftsähnlichen
Handlungen) o actos no negociales.
El ejemplo clásico de este tipo de acciones es la ocupación (artículo 929 del Código Civil), en la
cual el efecto jurídico de la adquisición de la propiedad por parte de quien aprehende una cosa que no
pertenece a nadie, hallada en la playa, es un resultado que tiene lugar porque la fuerza de la ley lo
impone directamente, sin mediación de una voluntad dirigida hacia ello.
La diferenciación entre los negocios jurídicos y los actos jurídicos en sentido estricto presenta
como trascendental aspecto práctico la inaplicación a los segundos de las normas predispuestas para los
primeros.
Entre los actos jurídicos se encuentran los actos contrarios al derecho o actos ilícitos (unerlaubte
Handlungen), cuyo efecto jurídico es la generación de una situación desventajosa para su autor, o para
otro sujeto determinado por la ley. Esta situación, como ya se sabe, puede ser la responsabilidad civil, la
imposición del resarcimiento.
Los actos ilícitos57 pueden consistir en conductas positivas u omisiones, pero siempre opuestos a
un mandato del ordenamiento jurídico. Se subclasifican en dos grupos:

Giuseppe SPERDUTI, Contributo alla teoria delle situazioni soggettive, Giuffrè, Milán, 1944, p. 28-29, reflexiona en estos
términos: “un hecho voluntario es jurídicamente valorado como ilícito si es lo contrario de lo querido por una norma
jurídica, es decir, si constituye [...] violación de un deber atribuido por una norma jurídica; y pertenece, como hecho
ilícito, a la categoría de los hechos jurídicamente relevantes si de dicha violación derivan consecuencias jurídicas.
Correlativamente, un hecho voluntario es jurídicamente valorado como lícito si no constituye violación de un deber
jurídico, y es, de alguna manera, jurídicamente garantizado en su desenvolvimiento (garantizado, al menos en el
sentido de que constituiría para algún sujeto violación de un deber jurídico el impedir su desenvolvimiento): en tanto
hecho lícito, pertenece a la categoría de los hechos jurídicamente relevantes si de él derivan, además, consecuencias
jurídicas, y es en vistas de estas últimas que dicha garantía es concedida”.
57 En el Código Civil brasileño de 1916, es de destacar la particular atención que los legisladores prestan a la clasificación
general de los actos jurídicos. En la parte general hay un libro sobre los “hechos jurídicos”, y dentro del mismo, títulos
dedicados, respectivamente, a los “actos jurídicos” (no se utiliza la expresión “negocios jurídicos”) y a los “actos
ilícitos”. En este último se señala (artículo 159) que “aquel que por una acción u omisión voluntaria, negligencia o
imprudencia, viola un derecho o causa perjuicio a otro, queda obligado a reparar el daño [...]”; y que (artículo 160) no
constituyen actos ilícitos: (i) “los realizados en legítima defensa, o en ejercicio de regular de un derecho reconocido”; y
(ii) “el deterioro o destrucción de cosa ajena para remover un peligro inminente”. En la parte especial, en el libro del
derecho de obligaciones, se inserta un título sobre las “obligaciones por actos ilícitos” (artículos 1518 y siguientes).
Este dato es importante porque el Código Civil brasileño de 1916 suministra los elementos que el codificador peruano
importa en 1936. También entre nosotros, se dedica a los “actos ilícitos”, un título de la sección en la cual se regulan
los actos jurídicos en general. De igual forma, se importa la equívoca terminología que confunde el “acto jurídico” con
el “negocio jurídico”, la cual se mantiene hasta la fecha.
 a) Violaciones de deberes que tienen origen en relaciones jurídicas ya existentes entre el
autor y la persona afectada, las cuales se ven transformadas. Las relaciones obligatorias
nacidas de contrato, por ejemplo, pueden ser el marco en el que surgen intereses por
demora en la ejecución de la prestación, o el deber de reparar el daño si se verifica el
incumplimiento.
b) Violaciones de deberes de carácter general, en las cuales no hay un contacto previo entre
el autor y la persona afectada, en cuyo caso, el resarcimiento hace su aparición como
nuevo derecho para la segunda.
Es común hablar, por otro lado, de “negocios ilícitos”, cuando lo autorregulado por las partes, o
las finalidades de éstas, se oponen a la ley, al orden público, a la moral o a las buenas costumbres. Es
sencillo distinguirlos de los actos ilícitos, si se tiene en cuenta que la sanción que prevé el ordenamiento
para los primeros no es el resarcimiento, sino, por excelencia, la nulidad.

Hoy, con el nuevo Código Civil brasileño del 2002, en vigor desde enero del 2003, la técnica legislativa ha sido
mejorada: se habla de “negocio jurídico” (artículos 104 y siguientes), de “actos jurídicos que no son negocios jurídicos”
(artículo 185) y de “actos ilícitos” (artículos 186 y siguientes); todo, dentro del libro sobre los “hechos jurídicos”, que
se mantiene. La parte especial también contiene un título dedicado a los actos ilícitos, que ha pasado a denominarse
“de la responsabilidad civil” (artículos 927 y siguientes).
En el artículo 186 se señala: “Aquel que por acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia, viola un derecho
y causa un daño a otro, aun cuando fuera exclusivamente moral, comete acto ilícito”. En el 187: “También comete
acto ilícito el titular de un derecho que, al ejercerlo, excede manifiestamente los límites impuestos por su fin
económico o social, por la buena fe o por las buenas costumbres”. Y en el 927 (1er. párrafo): “Aquel que por acto
ilícito causa un daño a otro está obligado a repararlo”.
Sobre el abandono de la expresión “actos ilícitos” en el Código Civil peruano de 1984, DE TRAZEGNIES GRANDA, La
responsabilidad extracontractual, cit., t. I, p. 118, opina que en el citado texto normativo “parece haberse acogido la idea –
central, dentro de una posición moderna– de que el acto ilícito no es la única fuente extracontractual de la obligación
de pagar una indemnización para reparar a la víctima. [...] [E]ste paradójico abandono de la ilicitud como fuente única
de la obligación indemnizatoria por un legislador eminentemente subjetivista se debió con toda probabilidad al hecho
de que el nuevo legislador reconoció cuando menos el principio objetivo de responsabilidad para el caso de los daños
causados mediante bienes o actividades riesgosos (art. 1970); por consiguiente, la Sección ya no trata sólo de actos
ilícitos, sino también de actos lícitos, pero que, dada su peligrosidad, convierten objetivamente al causante en
responsable, aunque no hubiera hecho nada ilícito ni culpable”.
No es inconveniente saber, además, que en el Código Civil italiano se afrontó un problema terminológico similar. La
consecuencia fue que el título correspondiente al de nuestra “responsabilidad extracontractual” se denomina “de los
hechos ilícitos”, y no “de los actos ilícitos”. RESCIGNO, voz “Atto giuridico I) Diritto privato”, en Enciclopedia giuridica Treccani,
vol. IV, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 2 (de la separata), justifica la decisión por la variedad de los
“títulos” de imputación de la responsabilidad, como la asignación de encargos, en la responsabilidad por dependientes,
como la propiedad, el cuidado o el uso de la cosa, en la responsabilidad por cosas, o como la organización de
actividades, en la responsabilidad por actividades peligrosas. En opinión del mismo autor, todos estos supuestos son
ajenos al dolo o culpa, que sólo pueden presentarse en los actos ilícitos.
En la muy interesante clasificación de CESARINI-SFORZA, “Note per una teoria generale degli atti giuridici”, en ID., Vecchie e
nuove pagine di filosofia, storia e diritto, I, Filosofia e teoria generale, Giuffrè, Milán, 1967, p. 456, el “acto ilícito” no es un acto
jurídico, sino “antijurídico, al consistir en una manifestación de voluntad o comportamiento que viola un deber
jurídico, y por lo tanto, que lesiona el correspondiente derecho subjetivo, e impide la realización de este último. Por
ello, no está comprendido en la categoría de los actos jurídicos, sino en la de los hechos jurídicamente relevantes”. El
planteamiento que yo sigo, sin embargo, es el más difundido, que considera, en palabras de Francesco SANTORO-
PASSARELLI, voz “Atto giuridico”, en Enciclopedia del diritto, vol. IV, Giuffrè, Milán, 1959, p. 204-205, que el acto ilícito
“pertenece a la categoría de los actos jurídicos, porque si bien, a diferencia del acto lícito, es reprobado por el derecho
(y es, en este sentido, antijurídico), el ordenamiento, de todas formas, al hacer depender [del acto ilícito] consecuencias
jurídicas, se basa, como ocurre, en general, para los actos jurídicos, en la voluntariedad y conciencia del
comportamiento”.
ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., p. 72, expresa su preferencia –que comparto– por la
expresión “ilicitud”, en lugar de antijuridicidad, que es la más común entre nosotros, aunque sea una defectuosa
traducción de Rechtswidrigkeit, voz alemana que se entiende como “violación de una norma”. Como quiera que sea, y
como ya he señalado (retro, nota 4bis), la “ilicitud” no es requerida en nuestro Código Civil como presupuesto de la
responsabilidad civil. Véase infra, Apéndices, V, Nota sobre los trabajos reunidos en el presente volumen, § 1.
15. LOS ACTOS LÍCITOS DAÑOSOS: CASUÍSTICA.
Es importante tener en cuenta la clasificación que se acaba de analizar para comprender el
significado de los llamados “actos lícitos dañosos”58.
La generación de un perjuicio reparable con el amparo de la ley no tiene como imprescindible
antecedente un acto ilícito; es posible que los daños se deban a la realización de una conducta que es
permitida por el derecho, dentro de ciertos límites, y que, por lo tanto, no debe ser considerada “ilícita”.
Estas son hipótesis que deben ser analizadas con detenimiento, porque pueden ser fuente de
equívocos, en tanto comparten con los actos ilícitos la característica de generar, para el damnificado, el
derecho a obtener una compensación monetaria.
Los esponsales –la promesa recíproca de matrimonio, regulada en los artículos 239 y 240 del
Código Civil–, por ejemplo, constituyen un acto jurídico en sentido estricto, porque no dan lugar a
ningún efecto jurídico querido o determinado por la voluntad de sus celebrantes: es más, carecen de
carácter vinculante, pues ninguno de los promitentes asume la obligación de casare.
En otras palabras, la inejecución de los esponsales está permitida.
Sin embargo, en caso de mediar una formalización de la promesa, y de romperse ésta por “culpa
exclusiva” de uno de los promitentes, con consecuencias dañosas para el otro o para terceros, surge el
deber de abonar una suma de dinero a título de reparación59, sólo porque el legislador ha atendido a
claras razones de equidad y de protección de la confianza que la formalización de la promesa genera en
el afectado, lo cual no implica que se desconozca, al mismo tiempo, el derecho de cada uno de los
celebrantes de apartarse de lo prometido.

58 La categoría de los actos lícitos dañosos ha sido individualizada por la doctrina italiana: SCADUTO, Gioacchino y
Domenico RUBINO, voz “Illecito (atto) (diritto moderno)”, en Nuovo Digesto italiano, vol. VI, Utet, Turín, 1938, p. 705;
MIRABELLI,, Giuseppe, L’atto non negoziale nel diritto privato italiano, Jovene, Nápoles, 1955, p. 111 y s.; PUGLIATTI, voz
“Alterum non laedere”, cit., p. 108, nota (60); SCOGNAMIGLIO, voz “Atto giuridico”, en Enciclopedia forense, vol. I, Vallardi,
Milán, 1958, p. 596-597; TUCCI, Giuseppe, “La risarcibilità del danno da atto lecito nel diritto civile”, en “Rivista di diritto
civile”, año XIII, parte I, p. 229 y s.; DE CUPIS, Dei fatti illeciti, 2ª. ed., Zanichelli Editore y Società Editrice del Foro
Italiano, Bolonia y Roma, 1971, p. 45 y s.; RESCIGNO, voz “Atto giuridico I) Diritto privato”, cit., p. 2; FRANZONI, Dei fatti
illeciti, cit., p. 114 y s. En nuestra bibliografía, véase LEÓN, “Incapacidad de discernimiento e indemnización equitativa”, cit., p.
138, ahora en el presente volumen, infra, parte cuarta, capítulo IV, § 3.
Ya CROME, op. cit., p. 336, escribía que el acto ilícito tiene que ser objetivamente contrario al derecho, y que no es tal el
que se realiza cuando media coacción, o en estado de necesidad, o en el ejercicio de algún derecho en particular,
siempre que no se sobrepase el límite establecido, en concreto, para cada uno de estos casos. Tampoco es ilícito el acto
realizado con el consentimiento del damnificado (volenti non fit iniuria).
MIRABELLI, op. cit., p. 112, conceptualiza estos actos como hipótesis en las cuales “la ley autoriza al sujeto a realizar una
acción, con lo cual imprime a dicha acción un inequívoco carácter de licitud, y donde, a pesar de todo, se advierte que
dicha acción lesiona un interés ajeno, y se brinda protección a este interés, que podría calificarse de protección débil, y
se enlaza el acto lícito con una consecuencia equivalente a la que, por regla, subsigue al acto ilícito, a saber, la
obligación de resarcir el daño ocasionado”.
Aunque no hace referencia a los hechos lícitos dañosos, TRIMARCHI, voz “Illecito (diritto privato)”, en Enciclopedia del
diritto, vol. XX, Giuffrè, Milán, 1970, p. 91-92, observa que el deber de resarcir los daños puede derivar, no sólo de la
comisión de actos ilícitos, sino también de la creación de riesgos lícitos. Bajo el concepto de “responsabilidad por
riesgo lícito”, el catedrático de la Universidad de Milán comprende la responsabilidad por hecho de los dependientes,
por animales, por cosas, etc.
59 Artículo 239.- “La promesa recíproca de matrimonio no genera obligación legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo
estipulado para el caso de incumplimiento de la misma”.
Artículo 240.- “Si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas legalmente aptas para
casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello daños y perjuicios a
otro o a terceros, aquel estará obligado a indemnizarlos. [...]”.
En el Código Civil italiano, la compensación que se paga en el rompimiento de los esponsales está limitada a los gastos
efectivamente realizados por el promitente afectado.
 En el terreno de las relaciones de vecindad (artículos 959 y siguientes del Código Civil), se
permite, por ejemplo, que para la construcción o reparación de un edificio se pasen materiales, por un
predio ajeno, o que se coloquen andamios en éste, cuando ello resulte indispensable. El dueño del
predio tiene el deber de admitirlo, pero recibe una “indemnización por los daños y perjuicios que se le
causen”.
También la expropiación constituye un acto lícito, y sólo queda legitimada cuando media una
compensación económica, por parte del Estado, para el titular del bien expropiado.
Distinto es el caso de los supuestos de la legítima defensa y del acto realizado en estado de
necesidad, en los cuales también se producen daños, pero no nace una situación de responsabilidad
para el autor de los mismos. La doctrina considera que se trata de causas de exclusión de la
responsabilidad, y así lo reconoce también nuestro Código Civil (artículo 1971, números 2 y 3)60.
En la presente oportunidad, me limitaré a exponer que la legítima defensa despoja de ilicitud al
daño provocado, siempre que los medios empleados sean proporcionales a los del agresor. Debe
tratarse, además, de una defensa contra una agresión injustificada. En cuanto a los daños ocasionados
por actos “necesarios”, estos son resarcibles siempre que exista proporción entre lo salvado y lo
dañado. Ello significa que si los bienes salvados son de menor valor que los deteriorados, sí procederá
imponer su restauración al autor del daño.
La doctrina añade a las citadas causas de exclusión de la responsabilidad, el supuesto del daño
inferido con el consentimiento de la propia víctima, no sin dejar de enfatizar que la eximente no se
aplica cuando el acto consentido, en cuanto tal, se encuentra prohibido jurídicamente. Nuestro
legislador ha guardado silencio al respecto.
Respecto de los actos lícitos dañosos, sería conveniente hablar de “compensación” de daños, y
no de “resarcimiento”. Esta última expresión debe reservarse para los casos en que media
responsabilidad por los daños injustamente causados, mientras que, como se ha visto, las hipótesis
mencionadas no se insertan en dicho ámbito61.

16. EL ARTÍCULO 1969 DEL CÓDIGO CIVIL COMO CLÁUSULA NORMATIVA GENERAL: LA
OPCIÓN POR EL RÉGIMEN DE ATIPICIDAD DEL ILÍCITO CIVIL.

El artículo 1969 de nuestro Código Civil contiene una cláusula normativa general y una regla de
presunción de culpabilidad mal hecha:
“Aquel que por dolo o culpa cause un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por
falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.
Analicemos la primera parte.

60 Artículo 1971.- “No hay responsabilidad en los siguientes casos:

[...].
2. En legítima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno.
3. En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos en
estado de necesidad que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro, y siempre que haya notoria diferencia
entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la pérdida, destrucción o deterioro del bien es de cargo del
liberado del peligro”.
61 En el lenguaje jurídico italiano, respecto de la suma en dinero a pagarse en los actos lícitos dañosos, se emplea,
coherentemente, el término “indemnità”, y no “risarcimento”. Nuestro legislador utiliza la polivalente voz
“indemnización”.
Sobre la necesidad de distinguir entre “resarcimiento” e “indemnización”, véanse las amplias consideraciones que se
formulan infra, parte cuarta, capítulo IV, § 3.
 La proposición “aquel que por dolo o culpa cause un daño a otro está obligado a indemnizarlo”,
acaso presente en todos los códigos civiles del mundo, es una cláusula normativa general62, o sea un
enunciado cuyo contenido tiene que ser establecido por los intérpretes; en cuanto tal, no contiene una
enumeración precisa de los supuestos de daño en los cuales surge la responsabilidad extracontractual,
sino que posterga la determinación de estos hasta el momento de la apreciación hermenéutica.
De aquí que se hable, en Francia, Italia63, y también entre nosotros, de un régimen legal de
“atipicidad” del ilícito. En Alemania, en cambio, se opta por la “tipicidad” del ilícito, al señalarse en el
Bürgerliches Gesetzbuch cuáles son los bienes y derechos que, de ser objeto de daño, pueden dar lugar a
resarcimiento64. Este segundo planteamiento también es característico de los países del common law.
Llama la atención, por lo que se acaba de anotar, que las cláusulas normativas generales,
constituyan una técnica legislativa privilegiada, precisamente, por los codificadores alemanes –a quienes
se debe, por lo demás, la expresión Generalklausel–, quienes han visto en ellas, desde antiguo, un medio
para conceder a sus jueces la suficiente y necesaria libertad para sacar el máximo provecho de un
enunciado que resulta, desde cierto punto de vista, elástico.
Por la decisiva tarea que toca desempeñar a los jueces en la deducción de soluciones a partir de
las cláusulas normativas generales, una crítica que se suele formular contra esta técnica es que atenta
contra la seguridad jurídica, porque la aplicación del derecho terminará librada a la arbitrariedad de la
magistratura, no precisamente caracterizada por su neutralidad ideológica o política, ante las presiones
del grupo en el poder. Así ocurrió en Alemania e Italia, durante el nacionalsocialismo y el fascismo,
respectivamente.

62 He señalado la inconveniencia de las cláusulas normativas generales en nuestro ordenamiento jurídico en “La reforma
del Código Civil vista en serio”, cit., p. 22 y s. De la bibliografía allí citada, remito, una vez más, al artículo de Hans-Bernd
SCHÄFER, “Legal Rules and Standards”, en “German Working Papers in Law and Economics”, 2001, art. 20,
http://www.bepress.com/gwp/default/vol2001/iss1/art20, Universidad de Berkeley.
63 Un exhaustivo y agudo análisis sobre el equivalente italiano de nuestro artículo 1969, como cláusula normativa general,
se debe a RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., p. 127 y s. especialmente, p. 139: “la existencia de una
cláusula normativa general de responsabilidad significa, por un lado, que debe hablarse de un hecho dañoso injusto
todas las veces que exista la lesión de una situación jurídica relevante, en segundo lugar, que este hecho dañoso puede
ser imputado a un sujeto sobre la base de una multiplicidad de criterios, todos los cuales se pueden encontrar en el
ordenamiento. La compleja secuencia que la que subsigue el resarcimiento, por lo tanto, se presenta como una
hipótesis abierta, donde la apreciación de las modalidades del hecho dañoso permite al juez la posibilidad de recurrir a
diversos criterios de responsabilidad, con el seguimiento de una indicación que ya está explícita en la previsión
legislativa. El juez no es libre de construir a sus anchas la hipótesis, pues el legislador ha establecido ya cuál es el punto
de vista desde el que debe efectuarse la reconstrucción”. En el terreno de la comparación jurídica, han manifestado
opiniones similares PONZANELLI, La responsabilità civile, cit., p. 65 y s.; ZWEIGERT y KÖTZ, Introduction to Comparative
Law, cit., p. 598 y s.; entre otros.
HEDEMANN, Derecho de obligaciones, cit., p. 511, informa que uno de los defectos que se destacan respecto del Código
Civil alemán es la ausencia de un principio rector general en el derecho de los actos ilícitos, a la manera del Código
napoleónico, y mas aún, del Código prusiano (ALR) de 1794, donde se disponía: “el que ofenda a otro mediante dolo
o negligencia grave está obligado a proporcionarle completa reparación”.
Sobre la atipicidad del ilícito, TRIMARCHI, voz “Illecito (diritto privato)”, cit., p. 93, comenta: “Cierto es que cuando
nuevas exigencias sociales y económicas requieren atacar nuevas formas de comportamiento antisocial, la adecuación
del sistema de la responsabilidad civil debería resultar más fácil e inmediata en los ordenamientos jurídicos que prevén
una prohibición general de causar daño injustamente, y el juez, en efecto, podrá expandir la calificación de ilicitud
incluso a las nuevas hipótesis, sin verse trabado por la necesidad de asimilarla formalmente, o por analogía, a hipótesis
típicas preexistentes. Ello no significa, sin embargo, que él haga uso efectivo de dicho poder, porque un tipo particular
de sensibilidad jurídica y de formación cultural de los jueces bien puede constituir un freno igual de potente que el
representado, en otros lugares, por el principio de la tipicidad”.
64 Código Civil alemán: “§ 823. Deber de resarcimiento. Aquel que con dolo o culpa infiera antijurídicamente a otro un daño
en su vida, en su cuerpo, salud o libertad o en la propiedad de sus cosas u otro derecho cualquiera, queda obligado a
repararle el daño producido” (1er. párrafo).
Un sector de la doctrina alemana deduce del enunciado anterior cuatro presupuestos básicos que hacen procedente la
acción de resarcimiento de los daños por actos ilícitos, a saber, la relación causal, la culpa, la lesión de un bien
protegido por el derecho y la antijuridicidad.
 Hoy se sabe que las cláusulas normativas generales son más eficientes en los países
industrializados, que cuentan con una magistratura bien formada y remunerada, aunque nada de ello
garantice del todo, como es lógico, su inmunidad ante las presiones.
En oposición, es aconsejable que los países en vía de desarrollo dispongan de textos normativos
precisos y detallados, que sin perjudicar la actividad hermenéutica, allanen al juez el camino para
encontrar la solución a las controversias sometidas a su decisión.

17. LA MALA REGULACIÓN DEL RÉGIMEN PROBATORIO: “PERUANIDAD” DE LA PRESUNCIÓN

LEGAL DEL DOLO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

La segunda parte del texto del artículo 1969 en cuya virtud se traslada al autor del daño “el
descargo por falta de dolo o culpa”, constituye uno de los más graves desaciertos de los artífices de
nuestro Código Civil.
De conformidad con el texto citado, quien pretenda promover un juicio por responsabilidad
extracontractual sólo tiene que probar el daño y la relación de causalidad que liga al evento con las
consecuencias perjudiciales.
No es improbable que la intención de nuestro codificador haya sido la de mejorar, a toda costa,
la posición del damnificado en una eventual causa judicial65. Hay otras figuras especiales en las cuales un
régimen probatorio favorable, caracterizados por el establecimiento de presunciones, se ha
contemplado expresamente66. Lo que se debe destacar es que semejante favoritismo se ha limitado
siempre, si se tiene en cuenta la experiencia extranjera, a la imposición del descargo por falta de culpa,
pero jamás del dolo, que es la intención de cometer el acto ilícito generador de responsabilidad.
¿No es que dolus non praesumitur, “el dolo no se presume”?
Tan tajante y tradicional afirmación se ha vuelto relativa en la experiencia italiana donde se
considera que, por lo menos en algunas situaciones –excepcionales, naturalmente– puede presentarse
un “dolo presunto”67. Así ha ocurrido en el campo de la competencia desleal, en el caso de una empresa

65 El autor de los, en honor a la verdad, oscuros comentarios a los artículos sobre la responsabilidad extracontractual del
Código Civil vigente se limita a señalar que “la culpa y el dolo se presumen contra el autor del daño. Mas este puede
superar esa presunción, o sea, realizar el descargo del que habla el artículo 1969”. A continuación, propone una
interpretación: “este artículo no dice las causales, o sea, los elementos de juicio para el descargo. Estos son, como se
sabe, el caso fortuito, de fuerza mayor, y el hecho determinante de un tercero, o la imprudencia de quien padece el
daño”. Finalmente, propugna una errada visión subjetivista, desmentida por todas las normas subsiguientes: “además,
se debe considerar que aun faltando los casos antes indicados, el deudor [sic] puede alegar y probar que él observó una
conducta prudente y diligente, sin poder, sin embargo, evitar la producción del daño, es decir, que obró dentro de una
conducta razonable, por lo cual no debe responder del daño producido”: LEÓN BARANDIARÁN, José, “Responsabilidad
extracontractual” en COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CÓDIGO CIVIL, Código Civil, VI, Exposición de
motivos y comentarios, al cuidado de Delia REVOREDO, Okura Ediciones, Lima, 1988, p. 800.
La doctrina nacional posterior, sin embargo, da sustento a mi resalto sobre la errada redacción de la segunda parte del
artículo 1969 del Código Civil.
DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I, p. 152, escribe, al respecto: “queda evidentemente
en claro que la inversión de la carga de la prueba no puede comprender el caso de dolo, porque el dolo no se presume
nunca. Por consiguiente, si el demandante se limita a probar el daño y el nexo causal, debe suponerse iuris tantum, que
habido simplemente culpa, lo que es suficiente para hacer al demandado responsable, dentro de los alcances del
artículo 1969. Si el demandante tuviera interés en dejar establecido que no sólo hubo culpa, sino incluso dolo (aunque
ello parece irrelevante para los efectos de la responsabilidad extracontractual), la inversión de la carga de la prueba no
lo ayudaría en este punto y estaría obligado a probar el dolo del autor del daño”.
66 En el artículo 1979, por ejemplo, se estipula que “el dueño de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar
el daño que este cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o
causa de un tercero”. Sólo la demostración de la participación de un tercero libra de responsabilidad al dueño o
cuidador del animal.
67 Las referencias sobre el “dolo presunto” o dolo in re ipsa, en la jurisprudencia italiana, son de FRANZONI, Dei fatti illeciti,
cit., p. 171-172; y de VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., p. 323 y s.
que publicitaba como patentado un automóvil que, en realidad, no ostentaba dicha condición. Los
jueces han considerado que se presume, entonces, la existencia de un engaño68, el cual, por naturaleza,
no puede ser culposo, sino que es siempre un acto voluntario.
También puede citarse el ya referido caso de las lesiones al derecho de crédito por parte de
terceros, que tampoco son concebibles –piénsese en la inducción al incumplimiento de las
obligaciones– sin el elemento del dolo.
Lo mismo vale para el comportamiento anormal del titular de un derecho que causa daño a otro
porque se excede en el ejercicio de tal derecho. Esta figura, conocida como “abuso del derecho”,
requiere, según la doctrina, la conciencia del exceso que se comete, lo que equivale a señalar que sólo se
presenta si media dolo.
Pero de la letra del artículo 1969 de nuestro Código Civil resulta, sin ningún límite, que el dolo, el
deliberado propósito de realizar un evento del que se generarán daños sí se presume, y es el sindicado
como su causante quien debe demostrar que no tuvo voluntad de ocasionar aquéllos.
Es de observar, ante todo, que la demostración de la falta de dolo carece de utilidad en el campo
de la responsabilidad civil, lo que no ocurre en la responsabilidad penal. En el segundo ámbito, la
aplicación de las penas está condicionada, por excelencia, a la verificación de una conducta dolosa; por
ende, la demostración de la inexistencia de intencionalidad de cometer un crimen sí puede decidir el
dictamen en el juicio respectivo. Ello no sucede en el campo aquiliano, porque el deber de
resarcimiento persiste aun cuando no haya existido, sino simplemente culpa (y a veces, al margen de
todo criterio subjetivo de imputación, pero este es otro problema).
La ley tampoco contempla la posibilidad de aminorar el monto del resarcimiento si se ha obrado
con culpa, y no con dolo; en caso contrario, sí tendría algo de razón lo prescrito en el Código Civil.
Tampoco hay supuestos normativos que señalen al dolo como criterio de imputación
imprescindible para efectos de la determinación de la responsabilidad. En Alemania, en cambio, el dolo
figura como único criterio de imputación válido en la hipótesis en que los daños se ocasionan atentando
contra las buenas costumbres69.
Así mismo, nuestro desafortunado texto distorsiona la aplicación del artículo 1978, cuya
disposición hace responsable del daño a “aquel que incita o ayuda a causarlo”70. Es obvio que la

Vittorino PIETROBON, Illecito e fatto illecito, inibitoria e risarcimento, Cedam, Padua, 1998, p. 78, hace ver que “el principal
problema planteado por la doctrina es si se pueden configurar hechos ilícitos que solamente sean dolosos. La respuesta
positiva halla sostén en la misma ley. Basta pensar en los hechos ilícitos constitutivos de delito, como la estafa, por
ejemplo. Pero no es necesario limitarse a los delitos, porque en toda hipótesis típica de hecho ilícito, es decir, en toda
hipótesis creada por la ley, es el mismo legislador el que establece si se debe responder del daño sólo en caso de dolo,
o también de culpa. Se puede recordar el ilícito de dolo, de engaño [...] y, en general, aquellos que conviene llamar
hechos ilícitos de conducta, hechos ilícitos que son tales cuando no se observa un comportamiento expresamente
previsto por la ley”.
En Italia, es mérito del profesor de la Universidad de Trieste, Paolo CENDON, Il dolo nella responsabilità civile (Cenni
preliminari), Del Bianco, Údine, 1972, passim; ID., Il dolo nella responsabilità extracontrattuale, Giappichelli, Turín, 1976,
passim, haber estudiado, por vez primera, esta peculiar problemática.
68 En el Código Civil peruano, el artículo 211 prevé que “si el engaño no es de tal naturaleza que haya determinado la
voluntad, el acto será válido, aunque sin él se hubiese concluido en condiciones distintas; pero la parte que actuó de
mala fe responderá de la indemnización de daños y perjuicios”.
69 Código Civil alemán: “§ 826. Daño por contravención dolosa a las buenas costumbres.- Aquel que, faltando a las buenas
costumbres, infiera dolosamente un daño a otro, queda obligado a repararlo”.
Las referencias sobre el § 826 del BGB son de HEDEMANN, Derecho de obligaciones, cit., p. 531 y s., quien resalta la
importancia cobrada en el nivel jurisprudencial por la norma que reprime la contravención dolosa a las buenas
costumbres, debido a su carácter de cláusula normativa general.
70 En relación con la responsabilidad por incitación o ayuda, DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual,
cit., t. I, p. 520, entiende que el artículo 1978 se refiere, básicamente, al dolo y no a una eventual autoría remota por
culpa. “Estamos, pues, frente a la situación en que alguien incita a cometer el daño mismo, y no a aquella en que
incitación o la ayuda para la comisión de daños –rectamente entendidas– no pueden ser culposas, sino
que suponen la dirección del comportamiento de otro71 hacia la realización del acto ilícito, o la
colaboración para el mismo efecto. Piénsese en el caso de un mal viviente que incita a alguien para que
lance piedras contra las ventanas de una casa o contra un transeúnte. Entonces, la víctima que quiera
comprender entre los responsables de un daño a aquellos que incitaron o contribuyeron para su
producción se verá beneficiado con el régimen probatorio previsto, porque serán los demandados
quienes deberá demostrar que no determinaron voluntariamente, es decir, con dolo, el evento dañoso.
La mejor doctrina nacional ha percibido la influencia de una mentalidad penalista en la
disposición analizada: la acumulación de imputados potenciales, de los cuales sea posible obtener el
pago de un resarcimiento para la víctima, al amparo de un impropio razonamiento en función de
“instigación”, y de autoría “inmediata” y “mediata”. Esta sería una razón adicional para censurar la
peruanísima presunción de dolo contenida en el artículo 1969, pues la doctrina penalista repudia, con
razón, dicho modo de proceder.
De todas maneras, y en honor a la verdad, la manifiesta incongruencia del enunciado en cuestión
no ha tenido efectos nocivos de lamentar durante las dos décadas de vigencia del Código Civil. Por lo
tanto, su eliminación en una reforma legislativa futura72, pese a ser digna de todos los auspicios, no
variará el estado de cosas, apremiado por problemas mucho más importantes.

* * *

“La responsabilidad extracontractual (Apuntes para una introducción al estudio del modelo jurídico peruano)”,
escrito en Lima, entre diciembre del 2003 y enero de 2004, está basado en mis lecciones inaugurales de
Responsabilidad Civil, dictadas en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
en los ciclos de verano del 2003 y del 2004.
Una versión preliminar de dicho trabajo fue publicada en la “Revista del Magíster en Derecho
Civil”, de la Pontificia Universidad Católica del Perú, dirigida por el profesor René ORTIZ CABALLERO,
volumen 4-5 (2000-2001), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, p. 49-
91.

alguien incita a realizar una conducta que, a través de una serie de otras causas y concausas, puede terminar en un
daño. En este último caso, la acción sólo va a producir un resultado dañino si median otras circunstancias ajenas a
aquel que propone la acción”. Con agudeza, el mismo autor, ivi, párg. 525, entrevé la “intromisión de una mentalidad
penalista dentro del derecho civil” en el artículo comentado, el cual habría sido concebido “por una mentalidad que
todavía ve en la responsabilidad extracontractual un mecanismo de sanción de un «culpable» antes que un mecanismo
de reparación de una víctima. Las categorías conceptuales involucradas en este artículo parece que hubieran sido
tomadas en préstamo del derecho penal: estamos frente al autor intelectual y a los cómplices, que no pueden
escaparse del castigo. Sin embargo, estas categorías, ubicadas dentro del derecho civil, en el seno de la responsabilidad
extracontractual, crean un cierto malestar, y se prestan para cualquier cosa, debido a que no se ajustan a la coherencia
del sistema. Es por ello que los jueces deben ser muy prudentes en la aplicación de esta norma. Es importante notar
que, desde la perspectiva de la víctima, esta ya tiene a un responsable frente a sí: el causante directo. Por consiguiente,
para ella la facilidad de inculpar a alguien más no es sino una posibilidad de darle doble vuelta a la llave: no es de ello
que depende su reparación, sino que el «incitador» y/o el «ayudante» no son sino «blancos» adicionales sobre los cuales
disparar la demanda de indemnización. De esta manera, la cautela de los jueces en aplicar este artículo no perjudicará a
las víctimas, que son las verdaderas protagonistas de la responsabilidad extracontractual”.
71 Aunque se convenga en considerar “cosas” a los animales, también es admisible la incitación de estos, por parte un
tercero, para la agresión. Sin embargo, ya el artículo 1979, citado en las notas anteriores, contiene una previsión al
respecto.
72 El nuevo texto que se sugiere para el artículo 1969, por iniciativa de ESPINOZA ESPINOZA, en el marco de las Propuestas
de Reforma del Código Civil, es el que sigue: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a
indemnizarlo. Es descargo por falta de culpa corresponde a su autor”. Se cancela, pues, la “presunción de dolo”.
 He tenido oportunidad de tratar el tema de las Rechtshandlungen im engeren Sinne, de modo más
sistemático, en mi ensayo “Los actos jurídicos en sentido estricto: sus bases históricas y dogmáticas”, publicado en
el volumen Negocio jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Córdova,
dirigido por Freddy ESCOBAR ROZAS, Leysser L. LEÓN, Rómulo MORALES HERVIAS y Eric PALACIOS
MARTÍNEZ, Editora Jurídica “Grijley”, Lima, 2004, p. 1-113.

* * *

Los magistrados de nuestra Corte Suprema han tenido a bien acoger explícitamente la definición
de reponsabilidad civil expuesta por el profesor Gastón FERNÁNDEZ CRUZ en uno de sus primeros
trabajos de investigación73.
En CAS N.° 2420-200474, del 9 de noviembre de 2005, en efecto, se indica, a fin de distinguir los
sistemas de responsabilidad penal y civil, que:
“[L]a responsabilidad civil, donde se discute una pretensión
indemnizatoria, responde a una lógica distinta, y puede ser definida
como «[...] el conjunto de consecuencias jurídicas a las que los particulares se
someten por el hecho de haber asumido una situación jurídica pasiva sea de forma
voluntaria o por efectos de la ley» [...], por eso, la responsabilidad civil,
como tal, procura distribuir y declarar quién debe asumir el riesgo
(daño) producido, en forma independiente de los factores penales,
como el dolo penal, que se susciten en dicha causa; ergo, ambos
sistemas son disímiles, por lo que es evidente que no existe pertinencia
de disposiciones o preceptos penales, dentro de un proceso civil
indemnizatorio” (las cursivas en la definición son de los propios
magistrados).
Siempre en el terreno jurisprudencial, es preocupante que nuestros jueces, muy frecuentemente,
efectúen de forma mecánica el “juicio de responsabilidad”, incluso asumidendo que en el ordenamiento
jurídico peruano existen presupuestos de la protección resarcitoria que la legislación no requiere.
Tal es el caso de la “antijuridicidad” (Rechtswidrigkeit) de la conducta (a la que se refiere el § 823
del BGB) o la “injusticia” (ingiustizia) del daño (a la que se refiere el artículo 2043 del Código Civil
italiano), que no son exigidas por nuestro Código Civil para la configuración de la fattispecie de la
responsabilidad civil.
Sin embargo, siguiendo al sectos de la doctrina nacional que ha sucumbido ante el espejismo o
ilusión óptica de la “antijuridicidad” (DE TRAZEGNIES GRANDA, TABOADA CÓRDOVA, ESPINOZA
ESPINOZA, entre otros), hay algún fallo de nuestra Corte Suprema (CAS N.° 1542-2004, del 20 de
septiembre de 2005)75 en el que se señala:
“[L]a responsabilidad extracontractual exige la concurrencia de cuatro
elementos: a) la antijuridicidad del evento dañoso, que puede ser eximido cuando existan

73 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “Responsabilidad y derecho de daños”, en “El Jurista”, año I, n. 4, Lima, diciembre de 1991, p.
78 y s. Esta definición del autor peruano perfecciona y complementa la de HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Derecho de
obligaciones (3ª. ed., 1983), en ID., Obras completas, t. III, Espasa-Calpe, Madrid, 1988, p. 31, quien afirmaba que la
“responsabilidad” estaba “constituida por el conjunto de consecuencias jurídicas a que queda sometido el deudor en
cuanto ha asumido un deber y que tienden a dotar de efectividad al derecho del acreedor”.
74 Publicada en “Sentencias en Casación”, año XI, n. 549, separata del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 3 de julio de
2006, p. 16430.
75 Publicado en “Sentencias en Casación”, año XI, n. 547, separata del Diario Oficial “El Peruano”, edición del jueves 1 de
junio de 2006, p. 16085.
 causas de justificación o se actúe en ejercicio regular de un derecho conforme a lo
previsto en el artículo mil novecientos setentiuno del Código Civil; b) la
existencia de los factores de atribución, que son los factores subjetivos de
atribución referidos al dolo, la culpa que prevé el artículo mil novecientos
sesentinueve del Código Civil, salvo los supuestos de responsabilidad ojetiva
por uso de bien riesgoso o ejercicio de actividad riesgosa que establece el
artículo mil novecientos setenta del Código Civil; c) la relación de causalidad
entre la acción u omisión generadora del daño y el evento dañoso, que exige
el artículo mil novecientos ochenticinco del Código Civil, en cuanto establece
que debe existir una relación adecuada entre el hecho y el daño producido; y
d) el daño producido, que puede consistir en el lucro cesante, daño
emergente, el daño a la persona y el daño moral”.
En otra sentencia, relativa al caso de un individuo que fue separado de su cargo de docente
asociado de la Universidad Andina del Cuzco, la Corte Suprema (CAS N.° 2116-2005, del 11 de mayo
de 2006)76 determina, bastante confusamente, que:
“[C]on relación al daño como elemento de la responsabilidad civil, es preciso
tener en cuenta que desde la perspectiva del derecho de daños [¡!], el daño no
es otra cosa que la lesión, el menoscabo o la pérdida de un bien jurídico
tutelado, tales como la integridad física, la libertad, el honor, el patrimonio,
los derechos de crédito y otros derechos civiles, de allí que en la dogmática de la
responsabilidad civil se asume que el daño está comprendido en el concepto de
antijuridicidad [¡!] puesto que nadie está autorizado a desbordar su órbita de facultades
concedidas por el derecho e invadir la ajena”.

76 Publicado en “Sentencias en Casación”, año XI, n. 556, separata del Diario Oficial “El Peruano”, edición del lunes 30 de
octubre de 2006, p. 17504.
PARTE SEGUNDA
EL MÉTODO
 CAPÍTULO ÚNICO
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO CIVIL EN ITALIA.
UN INVENTARIO HISTÓRICO-BIBLIOGRÁFICO MÍNIMO(*)

CONTENIDO: 1. Preliminares.- 2. Exposiciones generales sobre el método.- 3.

La propiedad.- 4. El derecho contractual.- 5. La responsabilidad
extracontractual.- 6. Las críticas contra el análisis económico del derecho:
herejes y penitentes.- 7. Colofón.

1. PRELIMINARES.
Con la publicación de Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile (Il Mulino, Bolonia,
1999), versión italiana de la bien conocida obra de Robert Cooter y Thomas Ulen, Law and Economics
(2ª. ed., Addison-Wesley, Massachussetts, 1997)1 ha vuelto a evidenciarse la cercanía de un importante
sector de la doctrina jurídica de esta parte de Europa con el economic analysis of law (EAL).
Distintamente de cuanto ha ocurrido con la edición en castellano de la misma obra (Derecho y
economía, Fondo de Cultura Económica, México, 1998), Roberto Pardolesi, Pier Giuseppe Monateri y
Ugo Mattei –encargados de la italiana–, no han limitado su labor a la traducción. Il mercato delle regole es
un producto singular: una adaptación del estudio de Cooter y Ulen al ordenamiento jurídico italiano,
que merece una mención especial.
Si existe un factor que puede conducir a desconfiar de la práctica del EAL en un ambiente ligado
a la tradición jurídica del derecho civil –como el Perú, por ejemplo–, este es, probablemente, la suma de
diversidades que nos distancia de las líneas fundamentales del common law. No sería infundado sospechar
que en muchos pasajes de la traducción al castellano, el lector nacional confrontará un discurso exótico,

(*) Más que una dedicatoria, quisiera que estas páginas sirvieran para amortizar, al menos parcialmente, la deuda que tengo
con Alfredo BULLARD GONZÁLEZ, por el curso de Análisis Económico del Derecho del que, al lado de entrañables
amigos de la Universidad Católica, como Elfy ROJAS VALDÉZ y José Juan HARO SEIJAS, tomé parte entre agosto y
diciembre de 1995. Las magníficas lecciones de Alfredo, inmejorablemente complementadas con sus artículos, así
como con las traducciones e investigaciones que ha promovido en todos estos años, hicieron que me sintiera menos
lego y extranjero durante mi primer soggiorno italiano.
1 (Nota de actualización) La 5ª. ed. de esta obra, publicada por la misma editorial, es del 2007.
vinculado con una realidad social, que en dependencia directa de su repertorio cultural personal le será
más extraña o menos extraña.
La experiencia del lector italiano es previsiblemente distinta. Él compulsará un texto en el que se
analizan instituciones jurídicas que le son familiares, con un discurso que no abusa de los neologismos,
y en el que abundan referencias bibliográficas conocidas. La relevante participación de los autores
estadounidenses en el proyecto impone descartar de plano la idea de que Il mercato delle regole constituya
un acto de infidelidad respecto de las ideas expuestas en la obra original; ideas que, bien vistas las cosas,
son siempre las únicas a mantener intactas en una adaptación.
La publicación que se comenta constituye, como es lícito sostener en la actualidad, una nueva
manifestación de un intercambio cultural afortunado. Se debe destacar, sin embargo, que esta vecindad
metodológica que hoy parecería haberse asentado, no ha carecido de brotes originales. La historia del
EAL en Italia se remonta, en realidad, al período en el que se origina el método mismo, dada la
contemporaneidad, y mutua autonomía, del ensayo que señaló –como acostumbradamente se repite– el
nacimiento del “nuevo” EAL en Estados Unidos: “The Problem of Social Cost” de Ronald Coase (en The
Journal of Law and Economics, vol. 3, Chicago, 1960, p. 1 y sgtes., pero con fecha de impresión de 1962), y
su par en tierras itálicas: la monografía Rischio e responsabilità oggettiva (Giuffrè, Milán, 1961), del entonces
profesor de la Universidad de Urbino, Pietro Trimarchi.
Aunque sin certeza, tal datación podría ampliarse, respecto de los antecedentes italianos del
EAL, hasta fines del siglo XIS e inicios del siglo XX, etapa de difusión de los trabajos de un jurista
originario de Trieste, y catedrático de la Universidad de Bolonia: Giacomo Venezian (1861-1915).
Unánimemente reconocido como una figura sobresaliente de la historia del derecho italiano –
contemporáneo de otros autores ilustres, como Emanuele Gianturco (1857-1907), Carlo Francesco
Gabba (1838-1920) y Vittorio Scialoja (1856-1933)–, Venezian contribuyó decisivamente, con su legado
científico, a la renovación de la metodología de la investigación jurídica en su país en el momento clave
del surgimiento de una doctrina remozada, apegada al método sistemático alemán, y emancipada de las
directrices de la Escuela de la exégesis francesa.
Con poco más de veinte años, y todavía estudiante universitario, Venezian elaboró un estudio
sobre la responsabilidad extracontractual titulado Danno e risarcimento fuori dei contratti. Y aquí se hace
necesario tener presente el arraigo de la rígida regla “pas de responsabilité sans faute” (“no existe
responsabilidad si no existe culpa”), que la jurisprudencia y doctrina italianas habían heredado de sus
correspondientes francesas, para valorar en toda su dimensión aquella obra, inacabada, sólo
parcialmente publicada, y de fecha imprecisa (entre 1884 y 1886), en la que el joven jurista delineó un
fundamento objetivo para el entero sistema de la responsabilidad extracontractual.
“El derecho y la contravención (torto) –exponía Venezian– son una realidad objetiva social. La
modificación de la esfera jurídica de los demás no depende de la voluntad del sujeto, no depende del
individuo. No es a la voluntad de la persona, por lo tanto, a la que se debe hacer referencia para
determinar su responsabilidad. [...]. Siempre que exista la contravención existirá la responsabilidad”2.
Apoyándose especialmente en sus lecturas germanas, Venezian concibió un sistema de
responsabilidad por pura causalidad, es decir, un sistema en el cual el damnificado sólo tenía que probar
la realización del daño y el nexo causal entre el detrimento sufrido y el obrar del autor del hecho dañoso
para ser merecedor de un resarcimiento.
Esta teoría restaba importancia a la culpa del autor, a los grados de culpa y a la voluntad del
agente en general. Hacia 1897, un novel estudioso que alcanzaría la fama, Lodovico Barassi (1873-
1961), todavía ligado a la tradición exegética (y defensor, por consiguiente, de la índole subjetiva de la

2 VENEZIAN, Giacomo, “Danno e risarcimento fuori dei contratti”, en ID., Opere giuridiche, vol. I, Studi sulle obbligazioni,
Athenaeum, Roma, 1919, p. 42-43.
responsabilidad civil) la rebatió, juzgándola como una reacción “salvaje” y “brutal” del Estado contra el
dañador3.
Manteniendo su perspectiva de civilista, en cuyo dominio se había formado de modo ejemplar,
Venezian destacó la lógica de algunas sentencias notables de los tribunales de Estados Unidos, plenas
de esa practicidad que prefiguró el realismo jurídico, movimiento que, como es sabido, condicionó, a su
vez, el escenario de aparición del EAL4. Ironizó en algunos momentos. Anotó que “solamente en
Estados Unidos” podía ocurrir un caso de homicidio-suicidio como aquel de la mujer que apostó a dos
de sus amigos que era capaz de beber tres pintas de whiskey, una a continuación de la otra, y murió en
el intento. El viudo demandó, y obtuvo, al final, una indemnización que recayó en los sujetos que
habían inducido a su esposa a realizar trágico y ridículo despropósito5.
Venezian anticipó, por otra parte, que las reglas de la responsabilidad civil de los profesionales
debían estructurase de forma tal que no desalentaran las actividades de los mismos. “El cirujano –
escribió– tendría que abstenerse de esas operaciones valerosas que, a menudo, dan remedio a casos
gravísimos, porque tendría temor a que un elemento inadvertido del estado del enfermo impida o altere
negativamente el resultado. ¡Cuántas veces –a juicio de sus colegas– sólo el éxito es capaz de justificar
una intervención semejante! El abogado que piensa sacar provecho de una interpretación incierta en el
procedimiento debería condenarse a la inacción, por el temor de no prosperar; y el ingeniero, en lugar
de exponerse a que una cantidad que juzga necesaria resulte insuficiente, se excedería en gastos
superfluos”6.
Para neutralizar tales anomalías, y sin modificar su tesis objetiva, Venezian justificó la aplicación
de un sistema benévolo en los casos de daños imputables a los profesionales, pero sustentado en las
características de cada actividad en particular. La naturaleza misma de estas prestaciones era,
precisamente, la que impedía garantizar a los clientes la obtención de un resultado concreto, como la
curación del enfermo o el triunfo en el proceso, por ejemplo.
Descreyó, igualmente, de la caprichosa interpretación de los factores subjetivos de atribución de
responsabilidad civil que se había planteado en los tribunales de Francia, ante hipótesis de daños
causados por profesionales. Según aquel antojadizo juicio, el profesional respondía solamente cuando se

3 BARASSI, Lodovico, “Contributo alla teoria della responsabilità per fatto non proprio in special modo a mezzo di animali”, parte III,
en “Rivista italiana per le scienze giuridiche”, vol. XXIV, 1897, p. 384.
Con carácter ilustrativo, y sobre el valor que actualmente se puede reconocer a la tesis de VENEZIAN, contrapuesta a la
de BARASSI, se pronuncia Carlo CASTRONOVO, voz “Responsabilità oggettiva II)”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol.
XXVII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 3 (de la separata).
4 “De los realistas, el análisis económico ha heredado, con toda seguridad, la disposición al diálogo con otras disciplinas:
de los formalistas (y de los economistas) ha heredado la devoción por el modelo teórico general, explicativo de la
realidad compleja”, apunta Ugo MATTEI, Common Law. Il diritto anglo-americano, en Trattato di diritto comparato, dirigido
por Rodolfo SACCO, Utet, Turín, 1992, p. 286.
Sobre el punto se manifiestan, en el mismo sentido: MENGARONI, Ferruccio, voz “Analisi economica del diritto”, en
Enciclopedia giuridica Treccani, vol. II, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 1 (de la separata), y Pierluigi
CHIASSONI, “L’analisi economica del diritto negli Stati Uniti: formalismo o realismo?”, en “Quadrimestre”, 1991, n. 2, p. 477 y s.
Este último autor demuestra, con lujo de detalles, cómo la vertiente “tecnológica” del realismo jurídico estadounidense
sería la más verosímilmente ligada con el EAL.
5 VENEZIAN, op. cit., p. 322.
6 VENEZIAN, op. cit., p. 117.
En el trabajo citado no escasean este tipo de opiniones. Limitaré a esta nota la conformidad que el autor (ivi, p. 308-
309) expresa respecto un caso de la jurisprudencia francesa en el cual se alude a la incidencia de los costos de
información en la determinación de una responsabilidad: “un individuo había dado en matrimonio a su hija adulterina,
ocultando esta condición al marido. Luego de la boda, la mácula sale a la luz y el afectado demanda al suegro,
pretendiendo un resarcimiento por el daño moral. Su demanda fue, justificadamente, rechazada, porque era evidente
que él no se había informado de la situación de su futura esposa ni de la familia de proveniencia de ésta: tenía que
reprocharse a sí mismo, entonces, el haber contraído, a ojos cerrados, una ligazón perenne”.
En este supuesto, quien estuvo en mejor posición para prevenir el riesgo del daño moral que suscita la demanda, el best
risk avoider –como se diría– era, evidentemente, el novio.
llegaba a comprobar la intención deliberada de causar daño al cliente: en otras palabras, cuando se
acreditaba el dolo.
Estas consideraciones de Venezian demuestran cabalmente que él llegó a vislumbrar el valor de
las decisiones judiciales como desincentivadoras o estimuladoras de conductas; que, por lo tanto, en lo
atinente a las reglas de la responsabilidad civil de los profesionales, era menester proponer una solución
no discordante con la conservación de la salud y la obtención de la justicia, que son favorecidas por la
existencia de médicos y –¡quién lo creyera!– de abogados temerarios.
Como es sabido, la antedicha forma de razonar, que envuelve un análisis de los costos y
beneficios sociales de las sentencias, pero no de las leyes, es característica de la interpretación
económica del derecho.
En ningún caso –señalan Schäfer y Ott–, el juez puede tener en cuenta únicamente las exigencias
e intereses de las partes. Ante una disputa que, aparentemente, tenga carácter privado, el juez debe
resolver, además, de un forma que sea beneficiosa para los intereses de la comunidad en su conjunto7.
Concordantemente, pero en el ámbito de la creación normativa, Paz-Ares explica: “siendo el
objetivo postrero del derecho la promoción de la eficiencia, sus normas deben estar proyectadas a tal
fin, y a tal fin deberá dirigirse también su interpretación y aplicación, de suerte que su función podría
sintetizarse en una doble tarea: de un lado, facilitar aquellos intercambios (latu sensu) que conduzcan a la
producción máxima de valor conjunto; de otro, ejercer la disuasión (deterrence) respecto de aquellos otros
que no sean congruentes con semejante objetivo. En una palabra, la función nuclear del derecho, desde
un punto de vista económico, sería la de modificar incentivos”8.
Las ideas citadas resumen bien la esencia del denominado enfoque “funcional” de las
instituciones jurídicas.
De la suma de coincidencias que Pierluigi Chiassoni ha detectado entre el ala “tecnológica” del
realismo jurídico estadounidense y el EAL, es fundamental destacar este enfoque tan particular, que se
concentra en la consideración del material jurídico de una determinada comunidad como medio para la
realización de fines socialmente relevantes.
“El derecho positivo de una comunidad política –anota Chiassoni– es un conjunto de reglas
predispuestas por los hombres para realizar fines mutables y para satisfacer necesidades en mayor o
menor medida contingentes”. Cabe sostener, entonces, que lo correcto no es estudiar las normas e
instituciones jurídicas en sí y por sí mismas, sino en cuanto instrumentos para la satisfacción de
intereses sociales o intereses de grupo. De acuerdo con ello, pero en relación con las decisiones
judiciales, los juristas no tienen por qué “limitarse a destacar lo que ellas dicen, dejándose confundir por
la retórica de los jueces, [sino que] deben hurgar detrás de las sentencias y resaltar sus presupuestos y
resultados prácticos”9.
Otra característica común del realismo jurídico y el EAL es que ambos constituyen reacciones
críticas contra los males del conceptualismo o mechanical jurisprudence (como fue conocido en Estados
Unidos). Esta denominación hace referencia a un esquema de razonamiento circular que se manifiesta,
sobre todo, en la interpretación de las normas a cargo de los jueces, o alentada por los juristas, y que se
singulariza por su confianza en la suficiencia de los conceptos jurídicos para explicarse por sí mismos y
para resolver los problemas del derecho, y que, consecuentemente, enaltece el empleo de la abstracción.

7 SCHÄFER, Hans-Bernd y Claus OTT, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts (1ª. ed., 1986), trad. al castellano de
Macarena von CARSTENN-LICHTERFELDE, Manual de análisis económico del derecho civil, Tecnos, Madrid, 1991, p. 32.
(Nota de actualización) La 4ª. ed. alemana de la obra de SCHÄFER y OTT, publicada por la editorial Springer, de Berlín-
Heidelberg-Nueva York, es de 2006. En el 2004 había aparecido la versión en inglés, traducida por Matthew BRAHAM,
con el título The Economic Analysis of Civil Law, publicada por Edward Helgar, de Northampton (Massachusetts).
8 PAZ-AREZ, Cándido, “La economía política como jurisprudencia racional (Aproximación a la teoría económica del derecho), en
“Anuario de derecho civil”, vol. XXXIV, fasc. III, 1981, p. 626.
9 CHIASSONI, op. cit., p. 499.
 Contra este ejercicio intelectual –improductivo desde todo punto de vista– se pronunciaba, más
de cien años atrás, Rudolf von Jhering (1818-1892).
Hacia 1884, en pleno auge de la llamada “jurisprudencia de conceptos” (Begriffsjurisprudenz) –de la
que eran tributarias las célebres Pandectas (el Lehrbuch des Pandektenrechts) de Bernhard Windscheid (1817-
1892)– se publicó Scherz und Ernst im Jurisprudenz, es decir, Lo gracioso y lo serio de la jurisprudencia. En esta
obra, donde Jhering vapuleó el método imperante, brilla con luz propia en el relato Im juristischen
Begriffshimmel (En el cielo de los conceptos jurídicos), la fantasía de un paraíso para los juristas conceptualistas,
en el cual éstos cohabitan eternamente con las abstracciones, a las cuales han rendido culto toda su
vida.
Asombra que el pensamiento de Jhering haya sido fuente de inspiración de revoluciones
metodológicas en sistemas jurídicos tan disímiles como los de Alemania y Estados Unidos. En efecto,
en el primero hizo su aparición la influyente “jurisprudencia de intereses” (Interessenjurisprudenz),
apuntalada por Philipp Heck (1858-1943) y Max Rümelin (1861-1931), profesores de la Universidad de
Tubinga. En el segundo, la evolución acontecida ha quedado suficientemente acreditada en los estudios
de Roscoe Pound (1870-1964) y Felix S. Cohen (1907-1953), entre otros.
También Herbert L. A. Hart (1907-1992), el eminente iusfilósofo inglés, catedrático de Oxford,
mostró interés hacia la obra de Jhering, a la cual dedicó el ensayo Jhering’s Heaven of Concepts and Modern
Analytical Jurisprudence (1970), y algunas referencias incluidas en su obra capital, The Concept of Law (cuya
2ª. ed., póstuma, es de 1994).
Recuerdo que en un congreso sobre el derecho de daños en la economía de mercado, celebrado
en Lima, un conferenciante argentino creyó encontrar en unas cuantas líneas de The Wealth of Nations un
argumento para negar –categóricamente, además– el puesto que le corresponde a Adam Smith como
gestor del liberalismo económico.
¡Cuán fácil es, con el deleznable soporte de una lectura fragmentaria, hacer expresar a un autor
cosas que jamás ha pensado!
Una crítica de ese tenor, por proponer una interpretación fuera del contexto del pensamiento de
Venezian podría serme dirigida, siempre que yo pretendiera, infructuosamente, y sin ningún sentido,
que se le reconozca como fundador del EAL.
Más razonablemente, y puesto que sólo me he propuesto describir la evolución y el panorama
actual de los estudios de análisis económico del derecho civil en Italia, advierto que mi referencia a la
obra del jurista triestino, extinto trágicamente en el altiplano del Carso en uno de los episodios de la
Primera guerra, no tiene ningún propósito de reivindicar la paternidad italiana del método.
Una cuestión tan inútil, por lo demás, no ha interesado jamás a los exponentes del EAL, sin
distinción de nacionalidades. Mal haría yo si conjeturase, sin ninguna base, que se ha suscitado una
polémica al respecto.
No creo que pueda hablarse –y lo señalo desde el comienzo– un EAL “a la italiana”. No hay, en
modo alguno, una “escuela” italiana del EAL. Existen, eso sí, sin apelar a etiquetas que no vienen al
caso, juristas italianos que practican el EAL, y a un gran nivel.

2. EXPOSICIONES GENERALES SOBRE EL MÉTODO.

Una de las razones del impacto del EAL, a la que no ha sido ajena la doctrina italiana, es su
capacidad para hacer notar aspectos esenciales de las cuestiones jurídicas, con miras a su solución
eficiente.
La eficiencia es un concepto que ha trascendido el lenguaje económico, hasta llegar a admitir una
interpretación social. El problema es que, en cualquiera de estos casos, la solución jurídica que se
inspira en la búsqueda de la eficiencia (ya económica, ya social) podría ser distinta, o no coincidir con lo
que, colectivamente, se valora como justo.
La perspectiva económica tiene un alcance mayor que aquella que es tradicional de los sistemas
de influencia romanista –como destacan Cooter, Ulen y sus adaptadores italianos–, porque llega a ver
“las consecuencias de las reglas admitidas y efectúa selecciones sobre la base de cuánto son deseables
tales consecuencias. Las decisiones del juez y del abogado no son negadas: son admitidas,
explícitamente, pero a la vez encaminadas, según criterios de eficiencia. El lenguaje pasa a ser mucho
menos importante: las reglas no tienen una justificación hermenéutica, las palabras son sólo un modo
de representarlas, y aquellas pueden ser verbalizadas de múltiples maneras”10.
Estos aspectos encubiertos de los problemas del derecho (que algunas veces son, por el
contrario, muy fáciles de percibir) suelen descuidarse cuando se recurre de modo exclusivo, y sin una
ponderación de por medio, a esquemas de interpretación tradicionales, como el antes referido
conceptualismo. En tal sentido, el EAL ha llamado la atención, precisamente, por su practicidad –para
nada inoportuna– en la consideración de cuestiones concretas.
“Al proponer innovaciones legislativas o interpretativas –dice Pietro
Trimarchi– el que es puro jurista descuida reacciones de los miembros de la
sociedad que están en condición de volver vanas sus propuestas, y que
pueden conducir, en ocasiones, a consecuencias opuestas a las deseadas.
Distintamente, el economista está más atento a los efectos posibles de las
innovaciones jurídicas: el análisis económico del derecho es capaz de
demostrar, por ejemplo, que las leyes limitativas de la autonomía privada en
materia de alquileres para fines de habitación, dictadas con un espíritu de
socialidad, pueden dar lugar a efectos no sólo ineficientes, sino socialmente
inicuos, inclusive, o, para dar otro ejemplo, que la obligación de portar
cinturones de seguridad en la circulación automovilística puede suscitar un
aumento de los daños a terceros”11.
En 1975, se traduce al italiano The Cost of Accidents (Yale University Press, New Haven y Londres,
1970). La obra, como se sabe, pertenece a Guido Calabresi, profesor de la Universidad de Yale, y actual
juez federal de la Court of Appeals de Estados Unidos (2nd. Circuit), en Nueva York.
El impacto de The Cost of Accidents en Italia fue claro desde su primer, y temprano, comentario
bibliográfico, en 1971. Pietro Trimarchi, autor de este último, destacó y justificó el empleo, por parte de
Calabresi, de las técnicas de análisis de la llamada “economía del bienestar”, en la evaluación del sistema
de reglas jurídicas aplicables a un sector del derecho civil, como la prevención de los accidentes, que es
una de las funciones del sistema de responsabilidad extracontractual. “Impacta –se lee en una parte del
comentario– la forma en que se desarrolla el análisis, hasta las últimas consecuencias, siempre con un
tono que adquiere, por doquiera, el sabor de un refinado juego intelectual. Hay que añadir, de

10 COOTER, Robert; MATTEI, Ugo; MONATERI, Pier Giuseppe; PARDOLESI, Roberto; y Thomas ULEN, Introdizione a Il
mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, Bolonia, 1999, p. 14-15.
11 TRIMARCHI, Pietro, “L’analisi economica del diritto: tendenze e prospettive”, ponencia presentada al XVI Congreso Nacional
de la Sociedad Italiana de Filosofía Jurídica y Política, celebrado en Padua, del 21 al 23 de mayo de 1987, reproducida
en “Quadrimestre”, 1987, p. 581-582.
En el primer caso, el autor se refiere a la ley italiana de arrendamientos con fines de habitación, de fines de los setenta,
que estableció plazos mínimos de duración de estos contratos, derechos de tácita reconducción, y topes máximos para
los montos de los alquileres. Ha sido materia de varias modificaciones, y está en camino de ser derogada. Por sus
funestos resultados, esta norma es equiparable a nuestra tristemente célebre “Ley del inquilinato”.
inmediato, que ello no perjudica el equilibrio de la obra, asegurado por un sentido sólido de la
realidad”12.
El texto despertó también el interés de Stefano Rodotà, autor de un libro antológico sobre la
responsabilidad civil (Il problema della responsabilità civile, Giuffrè, Milán, 1964). Él redactó una
presentación para edición italiana de The Cost of Accidents, pródiga en halagos. Juzgó que se trataba de un
libro hermoso, y dejó escrito, como advertencia para los lectores: “estamos ante una de las más
significativas contribuciones metodológicas que se haya producido en el campo de los estudios jurídicos
en los últimos años; un trabajo inusual, ejecutado rigurosamente, según los criterios de la investigación
interdisciplinaria”13.
Calabresi, nacido en Milán en 1932, y emigrado a Estados Unidos en la etapa de las leyes
fascistas antirraciales (1939), escribió un prefacio para la traducción. Fue una suerte de discurso general
sobre el método, en el que señaló como tarea de la doctrina jurídica el análisis crítico de las normas
positivas, encaminado a justificar el derecho existente u orientar su reforma, si del análisis resultaba que
técnicas legales diferentes podrían ser útiles para realizar las funciones socialmente deseadas, de una
mejor manera. Autocalificó su libro como “realmente interdisciplinario”, porque no sólo se había valido
de instrumentos económicos para potencializar la investigación jurídica, sino que, al mismo tiempo,
había tenido que modificar y enriquecer dichos instrumentos para adaptarlos al carácter de su estudio14.
Reconoció, por lo demás, la autonomía y el enorme valor de los estudios de Trimarchi en el campo de
la responsabilidad civil.
El contacto de Calabresi con la doctrina italiana tomó un nuevo aire a inicios de los años
ochenta, cuando se le solicitó escribir el prefacio de una obra sin precedentes: una selección de trabajos
sobre el EAL, fundamentalmente estadounidenses, al cuidado de Stefano Rodotà, Guido Alpa,
Francesco Pulitini y Franco Romani.
Los compiladores italianos, juristas y economistas, tradujeron y discriminaron con notable
criterio. El resultado fue un volumen de más de 600 páginas, titulado Interpretazione giuridica e analisi
economica, y se publicó en 198215.
En esta ocasión, Calabresi sintetizó la evolución del método en Estados Unidos, y aprovechó la
oportunidad, con la excusa de realizar un balance sobre el mismo, para rebatir los postulados de la
llamada Escuela de Chicago del EAL, que, teniendo como cabeza visible a Richard A. Posner, se había
expandido en el ínterin16.

12 TRIMARCHI, “Economia e diritto nel sistema della responsabilità civile”, en “Politica del diritto”, año II, n. 3, 1971, p. 356. Igual
interés reviste el comentario bibliográfico de Antonio GAMBARO, “Costo degli incidenti e responsabilità civile”, en
“Responsabilità civile e previdenza”, vol. XL, 1975, p. 375 y s.
13 RODOTÀ, Stefano, Presentazione a CALABRESI, Guido, The Cost of Accidents. A Legal and Economic Analysis, trad. italiana de
Anna DE VITA, Vincenzo VARANO y Vincenzo VIGORITTI, Il costo degli incidenti, Giuffrè, Milán, 1975, p. VII.
El profesor RODOTÀ es autor, además, de diversos estudios –de evidente carácter funcionalístico– sobre el derecho de
propiedad (véase infra, § 3 y nota 24). Entre nosotros, es recordado por su ponencia en el Congreso que conmemoró
los 75 años de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en septiembre de 1994, “La
dimensione patrimoniale del corpo umano”, ahora en BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo y Gastón FERNÁNDEZ CRUZ (editores),
Derecho civil patrimonial, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997. A la fecha de
redacción de este artículo, ejercía el alto cargo de presidente de la Autorità Garante per la Protezione dei Dati
Personali.
14 CALABRESI, Prefazione a ID., Il costo degli incidenti, cit., p. 8.
15 ALPA, Guido; PULITINI, Francesco; RODOTÀ, Stefano; y Franco ROMANI, Interpretazione giuridica e analisi economica,
Giuffrè, Milán, 1982.
Manteniendo algunas traducciones y ensayos de la edición original, e incorporando otros nuevos, se ha publicado, más
recientemente, el volumen Analisi economica del diritto privato, al cuidado de ALPA, PULITINI, RODOTÀ, ROMANI, Pierluigi
CHIASSONI y Andrea PERICU, Giuffrè, Milán, 1998.
16 CALABRESI, Prefazione a Interpretazione giuridica e analisi economica, cit., p. IX y s.
 Calabresi ha mantenido una remarcable cercanía con el medio italiano, en el que goza de gran
simpatía. Sospecho que para ello ha tenido mucho que ver su ajenidad a los excesos de continuo
reprochados al juez Posner y sus seguidores; en especial, al privilegio del objetivo de la eficiencia y a la
exaltación del mercado que estos promueven.
No asombre que, en comparación con la obra de Posner, muchos de los ensayos de Calabresi se
hayan difundido en Italia. Sus libros Tragic Choices (1978), escrito en colaboración con Philipp Bobbitt, e
Ideals, Beliefs, Attitudes and the Law (1985), también han dado lugar a ediciones italianas, al cuidado de
Cosimo Marco Mazzoni y Vincenzo Varano (Scelte tragiche, Giuffrè, Milán, 1986) y de Carlo Rodotà (Il
dono del spirito maligno, Giuffrè, Milán, 1996), respectivamente.
Calabresi es, además, miembro del comité editorial de una de las más prestigiosas revistas
italianas: la Rivista critica del diritto privato. Actualmente, esta publicación se imprime en Nápoles, y es
dirigida por Stefano Rodotà. Siempre que ha sido requerido, ha participado en congresos y seminarios
de distintas Universidades de Italia, con ponencias invariablemente valiosas y originales.
El primer estudio general sobre el EAL, traducido al italiano, fue An Introduction to Law and
Economics (1983), del profesor de la Universidad de Stanford, A. Mitchell Polinsky. La tarea fue
emprendida por Roberto Pardolesi, quien incluyó un extenso comentario crítico final, que vale, así
mismo, como un recuento sobre la dirección metodológica.
Luego de remarcar el carácter introductivo del libro, Pardolesi apunta, resumidamente, que
Polinsky no va más allá de lo que promete. Le reconoce el gran mérito de convencer a los juristas de las
ventajas (y de la necesidad, en algunos casos) de pensar como si fueran economistas. Uno de sus
dictámenes el siguiente: “El EAL es un powerful instrument, capaz de proyecciones vertiginosas, inclusive,
pero está siempre ligado, para bien o para mal, con las premisas axiológicas de quien se vale del
mismo”17.
Finalmente, señalaré tres estudios de carácter general, que tienen en común el hecho de haber
aparecido en enciclopedias jurídicas.
El primero es de Guido Alpa: la voz “Interpretazione economica del diritto”, incluida en el Novissimo
Digesto italiano de la Unione Tipografica Editrice Torinese (Appendice, IV, 1983)18. Didácticamente, el
autor explica los orígenes históricos del EAL, individualizándolo como “la aplicación de las teorías de la
economía del bienestar al sistema del derecho en su conjunto; bajo la luz de la teoría de la eficiencia, se
estudian las formas bajo las cuales tienen que modelarse las normas jurídicas o cómo deben
interpretarse los efectos de éstas en el mercado y en la distribución racional de los recursos”19, y dedica
la parte final al recuento de las primeras críticas dirigidas contra el método.
Por otro lado, la voz “Analisi economica del diritto”, para la cuarta edición del citado Digesto de la
Utet (vol. I, 1987), fue escrita por Roberto Pardolesi. Otro tanto hizo Ferruccio Mengaroni para la
Enciclopedia giuridica Treccani (vol. II, 1988).

El autor citado amplió estas ideas en el ensayo “First Party, Third Party and Liability Product Systems: Can Economic Analysis
Tell Us Anything About Them?”, publicado, originalmente, en la “Iowa Law Review”, vol. 69, 1984, y traducido al
italiano por Roberto PARDOLESI, con el título sugestivo de “Costo degli incidenti, efficenza e distribuzione della ricchezza. Sui
limiti dell’analisi economica”, para la “Rivista critica del diritto privato”, año III, 1985, p. 7 y s.
17 PARDOLESI, Roberto, Postfazione a su traducción de POLINSKY, A. Mitchell, An Introduction to Law and Economics (1983),
Una introduzione all’analisi economica del diritto, Zanichelli Editore, Bolonia, 1986, p. 124.
18 Mi traducción de este estudio, “La interpretación económica del derecho (Economic Analysis of Law)”, fue publicada en
“Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 42, Lima, 2001, p. 301 y s., y en ALPA, Guido; BIANCA, C. Massimo;
CORSARO, Luigi; FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón; FRANZONI, Massimo; MONATERI, Pier Giuseppe; SALVI, Cesare; y Piero
SCHLESINGER, Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2001,
p. 67 y s.
19 ALPA, voz “Interpretazione economica del diritto (Economic Analysis of Law)”, en Novissimo Digesto italiano, Appendice, IV, Utet,
Turín, 1983, p. 319.
 El estudio de Pardolesi es a todas luces más tributario del American thinking y, como han
considerado algunos, “posneriano”. En alguna parte dice que el EAL “está a disposición de quienquiera
que desee servirse de él, porque requiere solamente una aproximación al problema jurídico con la
mentalidad –y los instrumentos– del economista, ofreciendo, a cambio, un bagaje prometedor de
oportunidades recognoscitivas”20.
Más leal con la mayor parte de la doctrina italiana, y seguramente consigo mismo, me parece
Mengaroni, quien escribe como un jurista formado bajo los cánones del civil law, al que le toca
confrontar una nueva herramienta de estudio que evalúa y juzga sin demostrar emotividad. Percibe, por
ejemplo, que “el uso del modelo microeconómico hace que la realidad tenga que conformarse al
modelo y no el modelo a la realidad”; que el EAL es preferible como una teoría en torno de un
esquema que se asume y de las hipótesis que pueden derivarse de tal esquema, pero no como una teoría
del ordenamiento jurídico y la experiencia jurídica. Declara, con contundencia, que el valor descriptivo
del análisis es muy circunscrito en el aspecto lógico, motivo por el cual sería metodológicamente
discutible21.
La menuda y económica Enciclopedia Garzanti del diritto, destinada al público en general, y no sólo
a los estudiantes, contiene la siguiente indicación, un ejemplar homenaje a la síntesis, con la cual
concluyo este punto:
“Análisis económico del derecho: Locución que en sus dos acepciones más
comunes denota, alternativamente: a) Un movimiento de pensamiento,
surgido entre los primeros años de los cincuenta y sesenta, por obra de
juristas y economistas estadounidenses, y hasta ahora presente en dicho
ámbito cultural; b) Un modo de enfocar temas tradicionalmente percibidos
como jurídicos, que consiste en el empleo metódico de aparatos
conceptuales económicos para cumplir o para facilitar el cumplimiento de
operaciones jurisprudenciales típicas: la individualización de la solución
correcta de un caso o de una clase de casos, la exposición de la regulación de
una materia, la elaboración de conceptos que se pueden utilizar en la
aplicación de las leyes o principios judiciales, la «explicitación» de las normas
implícitas en el discurso legislativo o judicial, la crítica axiológica y técnica del
derecho positivo, la formulación y valoración de propuestas de iure condendo,
etc. El método es peculiar de los exponentes del análisis económico del
derecho (a partir de Pietro Trimarchi y Guido Alpa)”22.

3. LA PROPIEDAD.
Existen pocas instituciones como el derecho de propiedad, cuando se quiere brindar una muestra
de la aplicación del EAL. Si se tiene en cuenta que representó el primer sector reexaminado según los
postulados del método que nos ocupa, y que constituye un concepto que, a través de la historia, ha sido
enfocado desde los puntos de vista de las distintas ciencias sociales, parece quedar demostrado que la
propiedad es un de los temas más sensibles al análisis interdisciplinario.
Se ha observado que las investigaciones inspiradas en el EAL en este campo se encaminan por
tres direcciones: (i) la búsqueda del fundamento metapositivo del derecho de propiedad; (ii) la

20 PARDOLESI, voz “Analisi economica del diritto”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. I, Utet, Turín, 1987, p.
312. Del mismo autor: “Luci ed ombre dell’analisi economica del diritto (Appunti in margine ad un libro recente)”, en “Rivista di
diritto civile”, año XXVIII, parte II, p. 718 y s.; ID., “Un moderno minotauro: law and economics”, en “Sociologia del
diritto”, año XVII, 1990, p. 225 y s.
21 MENGARONI, op. cit., p. 8. En sentido similar se pronuncia Lewis A. KORNHAUSER, “Economic Analysis of Law”, en
“Materiali per una storia della cultura giuridica”, año XVI, 1986, p. 234-235.
22 Enciclopedia Garzanti del diritto, 1ª. ed., Garzanti Ed., Milán, 1993, p. 60. La voz está firmada por Pierluigi CHIASSONI.
individualización de las asignaciones de derechos exclusivos (titularidades) sobre recursos, que pueden
considerarse asignaciones eficientes; y (iii) la identificación precisa de los supuestos en los cuales debe
ser legítima la intervención de un tercero (la autoridad pública, inclusive) en el goce del bien ejercido
por el propietario, o la determinación, en todo caso, de los remedios que pueden asistir a este último
frente a vicisitudes semejantes23.
Para acentuar el contraste, la misma fuente hace notar que en la tradición del derecho civil, la
noción de propiedad se emplea, en cambio, con el fin de identificar: (i) al sujeto que tiene el poder de
transferir; (ii) al sujeto que tiene el poder de reivindicar; (iii) al sujeto que tiene el derecho de destruir la
cosa sin incurrir en responsabilidad; (iv) al sujeto sobre el cual recae la pérdida, si el objeto que se posee
se perdiera a raíz de un hecho accidental; y (v) al sujeto cuyos acreedores pueden obtener, en su favor,
que el objeto sea expropiado o afectado por una asignación forzada de todo tipo.
Cuando Harold Demsetz apuraba la publicación de sus estudios de interpretación económica de
la propiedad –esencialmente, Towards a Theory of Property Rights (1967)– tenían ya algunos años de
aparecidas, en Italia, las Note critiche in tema di proprietà (1960), de Stefano Rodotà.
De formación marxista, y asistente de docencia en la Universidad de Roma, por aquellos años,
Rodotà propuso en el fondo, una modificación del método conceptual que, de antaño, se empleaba
para el estudio de la propiedad; el argumento de base es que dicho enfoque resultaba inútil para rendir
cuenta precisa sobre un derecho real caracterizado, esencialmente, por sus mutaciones temporales.
Tales variaciones eran notorias desde el momento en que el legislador italiano, al regular la
institución, incluyó la alusión a cierta función social, como criterio y límite del ejercicio de la facultad de
goce del titular del derecho. “La propiedad privada es reconocida y garantizada por la ley, que
determina sus modos de adquisición, de goce y sus límites, con el fin de asegurar su función social, y de
hacerla accesible a todos”, reza el segundo párrafo del artículo 42 de la Constitución republicana de
1948.
En opinión de Rodotà, el contenido de dicha función social resultaba imposible de determinar
con una perspectiva estática. La dinamicidad de la propiedad imponía, pues, la aplicación de un análisis
en condición de advertir esos cambios.
“El contenido económico del principio social –señala– se precisa en el
sentido de que una simple destinación a la producción, o el solo disfrute, no
bastan para considerar cumplida la condición impuesta por el texto
constitucional. Lo que efectivamente se requiere es una coordinación de la
actividad del sujeto privado, capaz de permitir la mejor utilización de los
recursos a su disposición. En lo concerniente al momento colectivo, hay que
decir que no se considera suficiente un resultado cualquiera, que se pueda
mostrar ventajoso para la colectividad (por ejemplo, un incremento
productivo), sino solamente aquel que va de la mano con el establecimiento
de relaciones sociales más equitativas”24.

23 GAMBARO, Antonio, “L’analisi economica e la ricerca della logica proprietaria”, en “Rivista critica del diritto privato”, año
XIV, 1996, p. 235-236.
24 RODOTÀ, “Note critiche in tema di proprietà”, en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, año XIV, 1960, p. 1282-
1283. Al mismo autor corresponden la voz “Proprietà” del Novissimo Digesto italiano, vol. XIV, Utet, Turín, 1967, p. 125
y s., y diversos ensayos sobre esta institución, en su mayor parte compilados en Il terribile diritto, 2ª. ed. aumentada, Il
Mulino, Bolonia, 1990, obra de la que existe traducción al castellano (publicada por Civitas, de Madrid, en 1986, pero
sobre la base de la primera edición italiana, que se remonta a 1981).
Entre los referidos estudios destaca “Proprietà e industria: variazioni intorno alla responsabilità civile”, publicado,
originalmente, en “Politica del diritto”, año IX, 1978, p. 413 y s.
En el Perú no se ha ignorado la trascendencia del tema. Cabe recordar los dos trabajos fundamentales que se han
escrito entre nosotros: “La transformación del derecho de propiedad” (1978), de Fernando de TRAZEGNIES GRANDA, y “Un
 Un ejemplo más claro de interpretación económica de la propiedad puede ser entrevisto en la
propuesta de definiciones funcionales de la institución. Desde esta perspectiva, el economista Franco
Romani ha escrito que para considerar que existe el derecho de propiedad sobre un bien, el titular debe
contar, como mínimo, con las siguientes facultades: (i) la de gozar del bien o de decidir cómo gozar del
bien, que puede ser considerada como un derecho de exclusión del goce, en relación con los demás
sujetos; y (ii) la de transferir o enajenar libremente la propiedad del bien a todo otro sujeto, que el titular
considere oportuno, facultad que incluye tanto la libertad de contratar con otros individuos, cuanto la
libertad de escoger la forma en la que se realizarán los contratos respectivos25.
Complementariamente, Andrea Pericu añade que, a través del derecho de propiedad, se efectúa
una coordinación entre los individuos, mediante la asignación de poderes de control y de goce a los
titulares. De esta forma, se hace posible valorizar y reconocer los juicios idiosincráticos de los diferentes
sujetos respecto de bienes económicos que a menudo satisfacen necesidades esenciales y marcadamente
personales (la subsistencia y la seguridad, por ejemplo). La regla de propiedad respondería, igualmente,
a la exigencia de desarrollo del sistema, y permitiría una repartición distinta de los recursos, por la vía de
la transferibilidad de los poderes sobre el bien, a través de la contratación.
“Todo lo que se acaba de decir –concluye Pericu– demuestra las cualidades
de eficiencia inherentes a la regla de propiedad: el reconocimiento de la
valoración idiosincrática, que es propia de la exclusividad, incentiva al titular
a invertir la cantidad exacta de recursos personales en el bien; la
transferibilidad, a su turno, permite que el bien sea destinado a su mejor
utilización”26.
El paso definitivo, con el cual se impone definitivamente el EAL en el terreno de los estudios
sobre las titularidades, se debe al comparatista Antonio Gambaro. El primer volumen de su obra
capital: La proprietà (1990) es un digno homenaje al método. Y hay que destacar, así mismo, el hecho de
que forme parte del singular Trattato di diritto privato al cuidado de los profesores Giovanni Iudica y
Paolo Zatti, al cual pertenecen otras importantes contribuciones de exponentes italianos del EAL,
como I princìpi generali (1991), de Guido Alpa, y La responsabilità civile (1998), de Cesare Salvi.
De los muchos pasajes felices del texto de Gambaro, extraigo este relato, del cual se vale para
explicar la razón de ser de la propiedad, y ciertamente, para suscitar reflexión en los lectores:
“En 1987, la Municipalidad de Milán concibió, y puso en práctica, una
iniciativa financiada con capitales privados, destinada a poner a disposición
de todos los ciudadanos, dentro de la zona de los Navigli, un millar de
bicicletas, pintadas de amarillo para la ocasión. El programa estipulaba que
las bicicletas se colocaran en puntos específicos; que cada individuo podía
tomar una y utilizarla para trasladarse en la indicada zona, con el encargo de
reponerla, después, en otro de aquellos puntos. El número de bicicletas
utilizadas era significativo, pero largamente inferior a las necesidades de
transporte de los vecinos. El resultado fue que en el lapso de pocas horas, las
bicicletas desaparecieron de la circulación, tras haber sido acaparadas por los
primeros usuarios, para nada dispuestos a abandonarlas, porque sospechaban
la dificultad de encontrarlas de nuevo. El rápido fracaso del programa causó
estupor entre los promotores. Los críticos mostraron un embarazo similar.

mundo sin propiedad” (1991), de Alfredo BULLARD GONZÁLEZ, ambos publicados en la “Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú”.
25 ROMANI, “L’analisi economica del diritto di proprietà”, en Interpretazione giuridica e analisi economica del diritto, cit., p. 206.
26 PERICU, “Property rights e diritto di proprietà”, en Analisi economica del diritto privato, cit., p. 104-105. Es lícito reconocer en la
expresión “regla de propiedad” una referencia al ensayo de Guido CALABRESI y Douglas MELAMED, “Property Rules,
Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral”, en “Harvard Law Review”, vol. 85, 1972, p. 1089 y s.,
especialmente, p. 1106 y s.
 Por unos días, los periódicos incluyeron artículos y opiniones que acusaban a
los milaneses, en general, de incivilidad, porque no habían sido capaces de
mantener una situación institucional proveniente del paleolítico. El
acontecimiento pasó rápidamente al olvido”27.
Ugo Mattei, en fin, se ha encargado de la voz “Proprietà” en la nueva y antes citada edición del
Digesto de la Utet. No son pocas las anotaciones inspiradas en el EAL. Dice, en uno de sus párrafos:
“En concreto, un propietario se dirigirá al juez para obtener uno de los
siguientes resultados: la restitución de un bien que le ha sido usurpado por
terceros, la cesación de una actividad, considerada lesiva de la propia esfera
propietaria, o la restauración de una situación de hecho relativa a un bien que
le pertenece, modificada a causa de un comportamiento ajeno. Todas estas
inconductas recaen en la esfera propietaria, y constituyen otras tantas
transferencias del titular a una curva de indiferencia más baja. En palabras
más simples, la propiedad valdrá menos de cuanto valía en precedencia
cuando fuera usurpada, o cuando fuera objeto de inmisiones, o sometida a
un riesgo, o cuando fuera vulnerada o modificada en contra de la voluntad de
su propietario. Si un propietario no recibe tutela contra estos
comportamientos, la limitación de la esfera propietaria que se verifica de esta
manera se reflejará en el valor de mercado del bien”28.

4. EL DERECHO CONTRACTUAL.
El derecho de los contratos, que abarca el incumplimiento de las obligaciones (al que los juristas
italianos hacen referencia, genéricamente, como responsabilità contrattuale), es un terreno en el que han
predominado de modo inveterado los postulados de la doctrina formalista, que, precisamente, es
menester contrarrestar con métodos de estudio alternativos.
Es posible plantear la hipótesis de que en este sector, acaso de manera imperceptible, la
desconfianza de los autores frente a la intromisión del EAL ha sido más fuerte. Como consecuencia, y
en un primer momento, no se dieron tantos aportes como los suscitados en torno de los derechos
reales, y mucho menos en comparación con la ebullición de los estudios interdisciplinarios sobre la
responsabilidad extracontractual. Es imperioso referir, en tal sentido, que en Estados Unidos también
tardaron en aparecer estudios de aplicación de la interpretación económica en materia contractual.
En el primer trabajo a citar, Roberto Pardolesi buscó, precisamente, una explicación de los
motivos de la demora antes remarcada. Postuló que el problema tenía raíces “psicológicas” (y por lo
mismo, difusas), pues en el ámbito contractual, la lógica económica asume un papel central
desconocido, como protagonista directa del fenómeno.
“El contrato –escribió– es sinónimo de negocio. Si A posee un fundo en el
que existe una viña que produce una renta anual equivalente a x, la
capitalización de dicha renta (que es igual al cómputo del valor actual de un
flujo de ingresos a percibir) indicará la cantidad mínima a partir de la cual A
se encontrará dispuesto a vender. Si el adquirente potencial B se compromete
a no alterar la destinación del fundo, y no tiene forma de derivar una utilidad
ulterior del mismo, es probable que el intercambio no tenga lugar. En este
caso, la cifra mínima que A está dispuesto a aceptar coincide con la cifra

27 GAMBARO, La proprietà, I, Beni, proprietà, comunione, en Trattato di diritto privato al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo
ZATTI, Giuffrè, Milán, 1990, p. 11-12. Del mismo autor, Il diritto di proprietà, en Trattato di diritto civile e commerciale,
dirigido por Antonio CICU y Francesco MESSINEO, continuado por Luigi MENGONI, vol. VIII, t. 2, Giuffrè, Milán,
1995, especialmente, sobre las externalidades, p. 243 y s.
28 MATTEI, voz “Proprietà”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. XV, Utet, Turín, 1998, p. 449.
 máxima que B estaría tentado a ofrecer. Contrariamente, si B pretende
utilizar el fundo para instalar una planta industrial, y el rédito que proyecta
obtener con esta variación es mayor, se determina un margen dentro del cual
el negocio, verosímilmente, se celebrará (sin importar cuál fuere el precio
final acordado), porque tanto A cuanto B se encontrarán sobre una curva de
indiferencia más alta que aquella que ocupaban antes de la estipulación”.
“Bien vistas las cosas –resalta, de todos modos, Pardolesi–, predicar la
sustancial economicidad de la operación contractual no basta para conferirle
un status diferenciado”29.
Paolo Gallo, otro de los comparatistas portavoces del EAL en este ámbito, ha publicado
diversos artículos, en los cuales se ha valido de las herramientas económicas para tratar temas
estrechamente ligados con la interpretación tradicional, como los vicios de la voluntad, especialmente,
el error como causal de anulabilidad de los contratos.
“Desde un punto de vista económico –anota, refiriéndose al error en el
valor–, el error es un costo, o mejor dicho, cometer un error tiene un precio.
Imaginemos el caso de un mayorista de grano que vende una partida de maíz
ignorando que el mismo día un decreto ministerial ha elevado los impuestos
de exportación. En casos de este tipo, el error sobre la exacta cantidad de
tales impuestos ocasiona, evidentemente, un daño equivalente a la diferencia
entre el precio del maíz estimado por las partes y el precio de mercado; daño
que, siempre que se entienda como irrelevante el error sobre la congruencia
del intercambio, deberá ser asumido por el vendedor”30.
Según Gallo, el problema de la regulación jurídica de los efectos del error se simplifica en la
búsqueda de un criterio para la distribución de riesgos. Tienen que sopesarse, entonces, las razones por
las cuales sería más eficiente, en un supuesto explícito, que el riesgo sea de cargo de una de las partes, y
no de la otra.
“Si se creyera –dice– que todo lo que es real es también racional, podríamos
justificar la regla tradicional a tenor de la cual el daño recae sobre quien
comete el error, considerando que, si se actúa de este modo, las partes son
incentivadas para componerse con la mayor diligencia posible en los
negocios. En efecto, si el riesgo debido al error grava a quien se equivoca,
todos los contratantes serán estimulados para emplear el grado de diligencia
más alto posible. Más aun, si se tiene en cuenta que el error es un fruto de la

29 PARDOLESI, “Analisi economica e diritto dei contratti”, en “Politica del diritto”, año IX, 1978, p. 700-701. El autor introduce
esta conjetura adicional: “traer a la luz la matriz economística de las reglas dictadas para los contratos habría tenido, de
alguna manera, el sabor del déjà vu. En cambio, valerse de esquemas y criterios microeconómicos para evaluar la
congruencia de la regulación de la propiedad, por un lado, y la forma de enfocar la responsabilidad civil, por otro,
permitía presentir la fascinación de un continente enteramente por descubrir”.
Precedentemente, TRIMARCHI había dado a la publicidad su estudio “Sul significato economico dei criteri di responsabilità
contrattuale”, en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, año XXIV, 1970, p. 512 y s., el cual ha sido traducido
al castellano por Hugo FORNO FLÓREZ, “Sobre el significado económico de los criterios de responsabilidad contractual”, en
“Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 29, 1994, p. 91 y s.
30 GALLO, Paolo, “Errore sul valore, giustizia contrattuale e trasferimenti ingiustificati di richezza alla luce dell’analisi economica del
diritto”, en “Quadrimestre”, 1992, p. 656 y s.
En el trabajo citado, se echa de ver la influencia de Anthony T. KRONMAN, “Mistake, Disclosure, Information and the Law
of Contracts”, en “Journal of Legal Studies”, 1979, p. 39 y s. Existe traducción italiana de este ensayo, a cargo de
Giovanni Battista FORLINO, “Errore e informazione nell’analisi eocnomica del diritto contrattuale”, en “Politica del diritto”, año
XI, 1980, p. 289 y s.
(Nota de actualización) Una traducción al castellano del citado estudio de KRONMAN, titulada “Error, deber de revelar
información y derecho de contratos” a cargo de Oscar SÚMAR ALBÚJAR, ha sido publicada en “Thémis-Revista de Derecho”,
2ª. época, n. 49, 2004, p. 161 y s.
 ignorancia, y que no es posible evitarlo sino mediante un mayor número de
informaciones y precisiones –lo cual, obviamente, tiene un costo– cada una
de las partes se verá movida a gastar en tales determinaciones, y en la
búsqueda de información, sólo cuando el costo de este proceder sea inferior
al precio que se debería soportar si se incurriera en errores al contratar. Todo
ello, evidentemente, es un resultado eficiente”31.
En otra sede, el mismo autor ha descrito las cuatro condiciones, que juzga como necesarias para
la realización de un contrato perfecto32. Demás está decir que la tarea de los juristas consistiría en crear,
en la medida de lo posible, estas condiciones:
1. El contrato no debe ser fuente de externalidades negativas o positivas; no debe, por lo
tanto, comportar daños ni ventajas para terceros.
2. La celebración de un contrato perfecto implica que las partes estén perfectamente
informadas acerca de la naturaleza y de las consecuencias de sus decisiones. En efecto, si
es función del contrato hacer confluir los recursos hacia su utilización más eficiente, es
evidente que un objetivo semejante sólo puede ser logrado si los contratantes mantienen,
por igual, una conciencia perfecta sobre todos los términos del intercambio.
3. Es necesario que existan más compradores y más vendedores en el mercado, de forma tal
que quede asegurada una posibilidad idónea para la opción entre varias ofertas
concurrentes. La pluralidad de ofertas evita la creación de situaciones de monopolio, con
las consecuentes alzas de precios.
4. La celebración de un contrato perfecto implica que no existan costos de transacción. Muy
a menudo son los costos de transacción, precisamente, los que inhiben la celebración del
contrato, o inducen a optar por soluciones que se encuentran, inevitablemente, por debajo
de lo que sería óptimo. Gallo plantea, a modo de ejemplo, el supuesto de una persona
común y corriente que desea adquirir un bien de consumo inmediato. Quienquiera –
observa– preferirá adquirirlo del revendedor más cercano de casa, aunque se sepa
perfectamente que en otros negocios, quizás alejados, o fuera de la ciudad, o en un
poblado vecino, o a mil kilómetros de distancia, o en otro Estado, o incluso más allá de las
fronteras de Estados Unidos, el mismo bien costaría mucho menos.
Daniela Caruso ha utilizado el EAL para explicar el fenómeno de la responsabilidad
precontractual. Su monografía de derecho comparado La culpa in contrahendo (1993) puede considerarse
aproximativa, pero constituye una fuente informativa cuya calidad está fuera de discusión.
“El papel del análisis económico –expone– no consiste tanto en indicar la
respuesta exacta (porque generadora de resultados de asignación óptimos) a
todo problema jurídico, sino más bien en reformular las preguntas para una
mejor definición de los problemas ocasionalmente sometidos a examen. [...].
Puede llamarse responsabilidad precontractual a un complejo de sanciones
suministradas por el ordenamiento, impuestas a quien, en el curso de una
negociación, haya enfatizado el valor del factor probabilístico (‘p’) en las
declaraciones efectuadas a la contraparte, induciendo a esta última a realizar
inversiones preliminares carentes de propósito. La entera temática de la mala

31 GALLO, op. cit., p. 668-669. Del mismo autor: “I vizi del consenso”, en I contratti in generale, al cuidado de Enrico
GABRIELLI, vol. I, a su vez en Trattato dei contratti dirigido por Pietro RESCIGNO, Utet, Turín, 1999, p. 449: “la ratio de la
regla de la reconocibilidad del error es fácilmente intuible. Si el fin perseguido por el ordenamiento es evitar la
posibilidad de errores al menor costo posible, será viable, en primer lugar, adosar el riesgo del error a la parte que lo ha
cometido; de esta forma, cada una de las partes será forzada a comportarse con el mayor grado de diligencia posible,
por lo menos hasta el punto en el cual el costo de las precisiones sea inferior en comparación con el costo de cometer
errores”.
32 GALLO, Introduzione al diritto comparato, vol. III, Analisi economica del diritto, Giappichelli, Turín, 1998, p. 48-49.
 fe precontractual puede explicarse, entonces, en los términos de una falsa
perspectiva sobre las probabilidades de que la tratativa en curso devenga un
contrato, y en esta definición pueden comprenderse, tanto las informaciones
intrínsecas –es decir, las pertinentes a la naturaleza y a la cualidad del
contrato in fieri–, cuanto las informaciones extrínsecas, relativas a los datos
externos en condición de influir en el futuro de la tratativa (piénsese en la
existencia de negociaciones paralelas con terceros)”33.
Así mismo, Caruso ha esbozado una propuesta de aplicación de la densa teoría de los juegos a la
entera problemática de las tratativas y la responsabilidad que entrevé la ruptura injustificada de las
mismas.
Entre los estudios sobre los contratos típicos, merece ser destacado uno de Valeria De Lorenzi,
sobre el mandato, que constituye el punto de partida para la difusión, en Italia, de la Agency theory, que
impera en el sistema anglosajón.
“Existe una agency (económica) –dice, en las primeras páginas– cuando un
sujeto (principal) utiliza a otro sujeto (agent) para perseguir sus propios
intereses, para lograr sus propios objetivos. El contrato de agency es utilizado
por el principal para reducir costos de transacción, costos de información, o
incluso los costos de producción”34.
De Lorenzi se sirve fructíferamente del método para identificar, en primer lugar, las
características del contrato de mandato, y la relación de representación subyacente: carácter fiduciario,
obligaciones no completamente especificadas e informaciones asimétricas; en segundo lugar, para
clarificar los riesgos típicos del mal comportamiento del mandatario: apropiaciones y carencia de
esfuerzo; y en tercer lugar, para determinar los costos del mandato (agency costs).
Finalizada la tarea, emprende una crítica contra la teoría jurídica sobre la institución, vigente en
Italia, y no duda en descalificarla, en tanto “involucionada” y “enmarañada en estériles
conceptualizaciones o dogmatizaciones”. Niega todo significado, sólo por citar un ejemplo, a la
distinción logicista entre la actuación del mandatario “por cuenta del mandante” y “en interés del
mandante”.

5. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
En este campo, privilegiado por la interpretación económica, hay que comenzar haciendo
referencia a dos obras de Pietro Trimarchi: la ya citada Rischio e responsabilità oggettiva (1961) y Causalità e
danno (1967).
El propósito del primer libro era demostrar la existencia (y proponer el fundamento), en el
sistema italiano, de un criterio de responsabilidad objetiva (id est, sin culpa) por riesgo en la actividad
empresarial, pese al parecer contrario que emergía de los trabajos preparatorios del Código Civil de
1942, la exposición de motivos oficial (la Relazione del Guardasigilli) y los dictámenes judiciales
acumulados hasta aquel entonces.

33 CARUSO, Daniela, La culpa in contrahendo. L’esperienza statunitense e quella italiana, Giuffrè, Milán, 1993, p. 109.
Una exposición de los tratos preliminares y la responsabilidad precontractual desde la perspectiva del EAL, con
abundantes y precisas referencias a la jurisprudencia estadounidense, puede encontrarse, igualmente, en el libro de
Alberto MUSY, Il dovere di informazione. Saggio di diritto comparato, Departamento de Ciencias Jurídicas de la Universidad
de Trento, 1999, especialmente, p. 81 y s.
34 DE LORENZI, Valeria, “Il mandato alla luce dell’analisi economica del diritto”, en “Contratto e impresa”, año IX, 1993, p. 996
et passim. De la misma autora, en torno del negocio jurídico de apoderamiento, la voz “Procura”, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, vol. XV, Utet, Turín, 1998, especialmente, p. 321 y s.
 En el camino hacia este objetivo –alcanzado con creces–, quedó igualmente probado que el
resarcimiento no erradicaba jamás los efectos del daño; que transfería, simplemente, los costos del
daño. Para realizar esta operación (de distribución de los costos), que podía resultar socialmente nociva
en algún caso, era necesaria una razón. “Cuando el daño es causado con culpa, la transferencia del
mismo, de la víctima al culpable, está justificada por la función preventiva que desarrolla la amenaza de
la responsabilidad”35– explicaba. Para el caso de los riesgos generados por las empresas, dicha
justificación no era unívoca: había que tener en cuenta factores –todos de naturaleza objetiva– como la
mayor o menor utilidad social de la actividad riesgosa, por ejemplo. En los casos de autoexposición al
riesgo por parte de los damnificados, por el contrario, se hacía necesario considerar si no era lo más
justo hacer recaer sobre ellos mismos las consecuencias de su actuación.
Quedó precisado, por otro lado, que la responsabilidad objetiva tenía como función principal
hacer de cargo de la empresa el riesgo que le concernía, como parte de sus costos (de su pasivo). La
alternativa contribuía a una reducción de los riesgos en general. Hacía falta, sin embargo, que esta
solución (que Trimarchi elevó a la categoría de principio) se puliera, con el fin de no perjudicar la
supervivencia de las empresas ni la preservación de los métodos de producción “socialmente activos”.
En el libro Causalità e danno, en cambio, el autor afronta el problema del nexo que debe existir
entre un acto y una consecuencia dañosa, de forma tal que el primero pueda considerarse fuente de
responsabilidad en función de la segunda (todo lo cual constituye la esencia de la llamada “causalidad
jurídica”).
En el decurso de la investigación se decantan dos funciones de la responsabilidad por hecho
ilícito (que el autor contrapone a la responsabilidad objetiva): la reintegradora y la preventiva.
De la primera función, se deduce que el sistema no debe conceder a la víctima una garantía
frente a aquellos riesgos a los cuales ella se encontraría expuesta aunque el evento no se hubiera
producido (la responsabilidad por acto ilícito cubre, entonces, sólo los daños atribuibles a un riesgo
introducido ilegalmente; en caso contrario, las consecuencias son de cargo exclusivo del damnificado).
Todo ello se debe a que la idea de reintegración, entendida correctamente, significa que el sujeto pasivo
del hecho ilícito no puede ser colocado en un estado mejor del que tenía antes de que se verificara aquel
suceso.
De la segunda función, se deduce que la responsabilidad por acto ilícito no abarca las
consecuencias dañosas excepcionales, cuya dimensión sea alevosamente desproporcionada (en
comparación con la gravedad del acto ilícito cometido).
Paralelamente, se enuncia el distinto criterio que rige la responsabilidad objetiva: esta se
extendería, como regla, “a todos los daños (superiores a la normal tolerabilidad) que sean realización del
mayor riesgo típicamente creado por una actividad específica, sin perjuicio de las limitaciones que la ley,
eventualmente, pudiera introducir, mediante una particular descripción de los daños resarcibles36. Es
necesario excluir la responsabilidad, entonces, en los casos de hechos atípicos, extraños al riesgo que el
eventual responsable puede prever, y contra el cual puede premunirse acumulando reservas o
contratando seguros; a fin de cuentas, la responsabilidad es entendida como un instrumento para la
repartición económica de los riesgos, en especial, en el ámbito de las actividades empresariales.
Aunque de forma indirecta, es legítimo vislumbrar en las ideas señaladas, pautas útiles para tentar
una solución ante otro problema, que no es de poco interés para los voceros del EAL: la previsibilidad
de los daños, que puede influir en la resarcibilidad de los mismos.
Acaso con buen criterio, Trimarchi ha evitado la revisión de las obras citadas, de las que
tampoco existen reimpresiones. Mantiene actualizadas, en cambio, sus Istituzioni di diritto privato, que han
alcanzado una duodécima edición, en 1998, en las cuales no son escasas las interpretaciones

35 TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, Giuffrè, Milán, 1961, p. 17.

36 TRIMARCHI, Causalità e danno, Giuffrè, Milán, 1967, p. 144.
económicas. El profesor Guido Alpa, quien fue discípulo de Trimarchi en la Universidad de Génova,
me hizo saber del merecido valor, aunque algo tardíamente reconocido, que aquellas investigaciones, y
el EAL propiamente dicho, lograron en el medio italiano.
Por sus incontables estudios en esta materia, no es improbable que sea Alpa, precisamente, quien
más ha contribuido a la difusión del método en Italia; en especial, en el estudio del derecho de la
responsabilidad civil.
Alpa se inició en la investigación aleccionado por Stefano Rodotà, a quien también tuvo como
profesor en Génova. En la actualidad, es catedrático de Derecho Privado en la Universidad de Roma
“La Sapienza”. A mi llegada a Italia, tenía poco tiempo de publicado el cuarto volumen (el primero, en
orden de aparición, de los siete que abarcará la obra completa) de su Trattato di diritto civile, dedicado,
justamente, al la responsabilidad extracontractual.
En opinión de Alpa, con el afinamiento de las teorías formuladas por la tendencia iuseconómica,
y con su aplicación a casos concretos, se ha ampliado (en lugar de haberse reducido) el desvarío entre
autores de distintos bandos. Desde esta perspectiva, el recurso al EAL ha puesto de manifiesto, además
de su utilidad, las disonancias existentes entre múltiples orientaciones, así como las grietas que
imposibilitan una definición unitaria de los problemas cuya solución está confiada a las reglas de la
responsabilidad civil.
Ante un panorama semejante, que cada vez se hace más matizado, las propuestas formuladas
distan de ser unívocas. A pesar de todo, Alpa intenta establecer las conclusiones a las que habría
arribado37.
Se ha distinguido –explica– entre los daños derivados de una actividad que es constante y los
daños producidos sólo de forma ocasional.
En el primer caso, pueden concurrir dos situaciones:
a) Si el daño es producido unilateralmente por el agente, tanto el criterio de la culpa cuanto el
criterio del riesgo son económicamente eficientes. Si el control de la diligencia del agente
se hace más riguroso (es decir, si se eleva el nivel de diligencia requerido), la redistribución
opera en favor de las víctimas. Opuestamente, si se reduce el nivel de diligencia, se reduce
también la operatividad de la prevención. Si la imputación de la culpa eleva los costos
asignados al dañador, el sistema deviene ineficiente, y se hace preferible un sistema de
responsabilidad por riesgo.
b) Si existe concurso de culpas, cualquiera de los dos sistemas es eficiente. Pero resultará
más eficiente un sistema mixto, en el cual la responsabilidad por riesgo del agente va de la
mano con la responsabilidad por culpa de la víctima.
En el caso de los daños ocasionales, en cambio, es necesario verificar su resarcibilidad, según las
reglas previstas para la protección de la persona, tanto en el aspecto físico cuanto en el aspecto moral,
de forma tal que no se produzcan descompensaciones en la actividad del agente, o el enriquecimiento
de éste (si el daño fuera subestimado).
Todo subsector de la responsabilidad extracontractual –concluye Alpa– requiere sus propias
soluciones, porque es evidente que no se pueden tratar del mismo modo las consecuencias de las
inmisiones, de la circulación vehicular, de la circulación de informaciones inexactas, etc. Tampoco se
debe olvidar que las reglas de responsabilidad extracontractual no operan autónomamente, sino que se
encuentran colocadas en un sistema institucional en el que ellas deben concordarse con sistemas
asignativos, distributivos, previsionales, asegurativos, y otros por el estilo.

37 Aquí, y en lo que sigue: ALPA, Trattato di diritto civile, vol. IV, La responsabilità civile, Giuffrè, Milán, 1999, p. 162-163.
(Nota de actualización) Mi traducción al castellano de esta obra del profesor ALPA, titulada Nuevo tratado de la
responsabilidad civil, ha sido publicada por El Jurista Editores, de Lima, en el 2006.
 Giulio Ponzanelli, catedrático de Derecho Privado Comparado en la Universidad de Brescia, y
abogado en Milán, es autor del interesante libro La responsabilità civile. Profili di diritto comparato (1992).
Inspirándose en la experiencia estadounidense, manifiesta que los objetivos irrenunciables del moderno
sistema de responsabilidad extracontractual son tres: (i) compensation, la concesión de un resarcimiento
adecuado para el damnificado por una actividad antijurídica ajena; (ii) deterrence, el suministro de
incentivos para que el actuar dañoso, y las actividades potencialmente nocivas, no se repitan en el
futuro (o lo hagan con las medidas de seguridad necesarias); y (iii) punishment, la sanción contra quien ha
cometido el hecho reprobable (“claro residuo de un estadio histórico” – la denomina el autor), que
tiene lugar cuando la conducta dañosa infringe de manera relevante las reglas de la conciencia social38.
Miembro del Consejo Editorial de la revista Responsabilità civile e previdenza (publicada en Milán),
Ponzanelli ha privilegiado, de igual forma, la labor ensayística, y de comentario de sentencias. Hace
poco escribió la nota “Anche le bottiglie italiane esplodono” (“También las botellas italianas explotan”). El caso
analizado fue el siguiente: un sujeto se detuvo en un establecimiento ubicado en la carretera y compró
una botella (de vidrio) con agua gasificada en una de las máquinas expendedoras dispuestas para tal fin.
Al abrir la botella, esta estalló, y uno de los vidrios le causó una herida profunda en un brazo. La lesión
significó una invalidez temporal total de sesenta días –y parcial, de treinta días– para el damnificado.
El Tribunale de Roma, al tiempo de precisar que el daño “biológico” consiste en la “disminución
de la integridad psicofísica en sí misma y por sí misma considerada, en tanto incidente en el valor
«hombre» en toda su concreta dimensión, ligada con la suma de las funciones naturales aferentes al
sujeto en el ambiente en el cual desenvuelve su vida”, determinó la responsabilidad civil de la sociedad
productora de las botellas, y asignó al demandante una reparación por el daño biológico e
indisponibilidad laboral generados.
Para Ponzanelli, la noción de “defecto” –elemento centrar de la responsabilidad del productor–
implica una estructura “relacional”: el producto es considerado defectuoso si su forma de
comercialización, respecto del uso al cual está destinado, induce al consumidor a disminuir su nivel de
atención.
La explosión de una botella sería el clásico caso de un daño en el cual el objeto se mantiene
dentro de la esfera de control del sujeto damnificado, en el cual es natural y fundado, por lo tanto, el
temor a que la aplicación de un concurso de culpa pueda dar lugar a que el consumidor fuera
considerado el cheapest cost avoider. Según el autor, sin embargo, es correcta la aplicación de las reglas de
la responsabilidad objetiva, que pesaron sobre el productor como una consecuencia racional,
económica y jurídica de la ausencia, en el caso concreto, de la seguridad, que es una aspiración legítima
de los consumidores39.
Hace pocos años, se publicaron dos nuevos tratados sobre la responsabilidad extracontractual,
de los cuales también hay que rendir cuenta.
El libro del entonces ministro del trabajo italiano, Cesare Salvi –de profunda tendencia marxista,
como Rodotà– es la culminación del camino iniciado con diversos estudios sobre las inmisiones
industriales y sobre el daño extracontractual. Tiene los méritos de la brevedad y de la síntesis, que
allanan el camino para su consulta. Hay guiños al método del EAL en el estudio de algunos supuestos
específicos, como los riesgos derivados de la actividad empresarial y los daños causados por productos

38 PONZANELLI, Giulio, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Il Mulino, Bolonia, 1992, p. 25 y s. Al mismo autor
se debe una compilación de doctrina estadounidense sobre la responsabilidad extracontractual para la Scuola Superiore
“Sant’Anna” di Studi Universitari e di Perfezionamento di Pisa, Antologia sull’American Tort Law, ETS Editrice, Pisa,
1992.
39 Tribunal de Roma, sentencia del 11 de mayo de 1998, con nota de Giulio PONZANELLI, “Anche le bottiglie italiane
splodono”, en “Danno e responsabilità”, 1998, n. 12, p. 1149-1150.
Se reconocerá, en este supuesto, una versión italiana del famoso caso estadounidense Escola vs. Coca Cola Bottling Co.
(1944), comentado, entre otros por POLINSKY, op. cit., p. 2-3 y nota (1); y también por KORNHAUSER, op. cit., p. 236-
237.
defectuosos. Pone de relieve los factores históricos y económicos que han influido en la evolución de la
responsabilidad extracontractual, sirviéndose del análisis funcional.
Salvi destaca el resultado de las normas resarcitorias (que determinan si el coste del daño debe ser
soportado por la víctima o si lo tiene que asumir otro sujeto, distintamente identificado) no es
definitivo. El daño –como es fácil de percibir– es ordinariamente transferido de forma total o parcial a
otros sujetos (a través de mecanismos aseguratorios, por ejemplo). El hecho de que el responsable
pueda redistribuir el costo de los daños no es contradictorio por sí mismo. Al contrario, siendo la
reparación un fin de la responsabilidad civil, una repartición social del costo de los daños puede
considerarse positiva, desde el momento en que permite que estos sean “insensibles” para los
damnificados específicos40.
Mucho más ambicioso, sin desmedro de su organicidad, es el volumen de Pier Giuseppe
Monateri. Forma parte del Trattato di diritto civile dirigido por Rodolfo Sacco, su maestro, y destacado
impulsor de los estudios de derecho comparado, como también lo fuera, años atrás, Gino Gorla (1907-
1992).
Yo comenzaría resaltando, como hace Gastón Fernández Cruz en sus lecciones, la concurrencia
de distintos puntos de vista en el volumen de Monateri. Los costos y la prevención de los accidentes
son estudiados desde el punto de vista del EAL, mientras que las nuevas especies de daño, como el
denominado “daño existencial”, son apreciadas desde el plano del derecho natural, inclusive. Desde este
punto de vista, el libro constituye un triunfo del pluralismo metodológico.
Uno de los aportes más importantes de Monateri, es el replanteamiento de la jerarquía de las
funciones de la responsabilidad extracontractual. Con tono concluyente, afirma: “la responsabilidad
extracontractual significa, hoy en día, el problema de cómo organizar, a través del derecho privado, una
coordinación de actividades que, bajo ningún aspecto, se pretende prohibir. Esta cuestión se concreta
en la decisión sobre el sujeto que debe soportar un determinado costo, que es provocado por una de
aquellas actividades. Ello quiere decir que la principal, aunque no única, función de la responsabilidad
civil, en nuestros días, es la función organizativa: generar una coordinación satisfactoria de las acciones
sociales, basada, no en una serie de dispositivos centrales, sino en una serie de decisiones
descentralizadas de varios agentes. Con toda seguridad, por lo tanto, las reglas de responsabilidad
extracontractual tienen efectos redistributivos. Estas reglas actúan a la manera de una tasa que se
impone sobre ciertas actividades, comportando costos eventuales, que pueden ser trasladados por los
dañadores potenciales a sujetos distintos, a través del mercado o con otros medios. Las reglas de la
responsabilidad extracontractual distribuyen entre sujetos determinados el costo de sus actividades, y de
esta forma regulan, o mejor aun, inducen, a una regulación espontánea”41.
La magistratura italiana, en un verdadero leading case, recurrió al EAL para resolver un caso de
responsabilidad extracontractual. Una empresa demandó a un tercero la reparación de los daños
derivados de la lesión causada a una de sus trabajadoras en un accidente automovilístico. A juicio de la
demandante, el responsable del accidente estaba obligado a restituirle el estipendio que se siguió
pagando a la accidentada (a pesar de no recibir sus servicios), el seguro médico, y la suma abonada a la
reemplazante que se tuvo que contratar, forzosamente, para cubrir el puesto.
En primera instancia, y ante la Corte d’Appello, todas aquellas pretensiones fueron desestimadas.
Llegado el momento, la Corte di Cassazione enfocó el problema de manera distinta y original. Lo
sintetizó en la determinación del sujeto –la empresa o el tercero– al que correspondía asumir el costo de
la lesión sufrida por la empleadora, por la falta en la prestación del servicio de su dependiente.

40 SALVI, Cesare, La responsabilità civile, en Trattato di diritto privato al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffrè,
Milán, 1998, p. 18.
(Nota de actualización) En el 2005, Giuffrè ha publicado la 2ª. ed. de esta obra de SALVI.
41 MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turín,
1998, p. 21-22.
 “Se trata de escoger –se señala en la parte considerativa de la sentencia– entre la regla de
responsabilidad que rige en el caso de daño imputable a tercero (la cual hace recaer en este último el
costo de la lesión) y la otra, que traslada el costo al empleador”.
Al final, se resolvió en este sentido: “No cabe duda de que el empleador puede soportar el costo
de las enfermedades e infortunios de sus trabajadores, cuando estos sean efecto del riesgo de la
existencia. En tal caso, en efecto, la lógica del intercambio «trabajo-salario» admite que el equilibrio
entre las prestaciones se realice teniendo en cuenta incluso costos de ese tipo. Pero el mismo discurso
no puede aplicarse cuando el infortunio o la enfermedad sean fruto de la intrusión ilícita de terceros en
la esfera jurídica del trabajador, respecto de su relación con el empleador. En este caso –a través de la
determinación de la ilicitud–, el ordenamiento ha optado, y ha escogido al autor del hecho ilícito como
el sujeto destinado a pagar los costos del daño que ha provocado”42.
La empresa obtuvo, como consecuencia del dictamen citado, el reconocimiento del pago del
salario de su trabajadora por los días en que no prestó servicio activo.

6. LA CRÍTICA CONTRA EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: HEREJES Y PENITENTES.

Como era natural que ocurriera, el EAL ha suscitado arduas polémicas en Italia, sobre todo por
el inveterado arraigo del método dogmático del derecho civil en este país.
Preliminarmente, conviene tener en cuenta que a causa de circunstancias políticas (la dilatada
disputa entre la democracia cristiana, de tendencia conservadora, y la variopinta izquierda), Italia ha
constituido un escenario privilegiado en el desarrollo, y difusión, de doctrinas renovadoras de la
metodología jurídica, como la sociología del derecho (téngase presente, como botón de muestra, la
revista del mismo título, fundada por Renato Treves) y el llamado “uso alternativo” del derecho.
Esta apertura, que no es menos tradicional que el arraigo del método clásico, permitió que el
EAL se “colara” de un momento a otro –por expresarlo así– en el discurso de los juristas. Aquellos que
fueron tomados por sorpresa, se vieron en la necesidad de estudiarlo, para no quedar rezagados.
Los defensores del método han combatido las críticas en dos frentes: en el primero, lo hacen de
manera herética (respecto de los criterios tradicionales), en condición de aliados de los autores
estadounidenses43, para avalar el reemplazo del criterio de eficiencia según Wilfredo Pareto por el

42 Corte di Cassazione, Sezione civile, sentencia n. 4550 del 26 de agosto de 1985, en “Il Foro italiano”, año CX, parte I,
1985, cols. 2886-2891, con nota de Roberto PARDOLESI, “Invalidità temporanea del dipendente, illecito del terzo, «rivalsa» del
datore di lavoro (ovvero: l’analisi economica del diritto in cassazione)”.
En los renglones finales de esta nota, PARDOLESI escribió efusivamente: “el análisis económico del derecho debuta en
Casación. Aunque algo cohibido, y «teleguiado» en cierta medida, el exordio no ha sido infeliz. ¡Ab maiora, entonces!”.
43 Entre otros: CALABRESI, “Il futuro dell’analisi economica del diritto”, en “Sociologia del diritto”, año XVII, 1990, p. 47 y s.;
ID., “Un’introduzione al pensiero giuridico: quattro approcci al diritto e al problema del regime giuridico delle parti del corpo umano”, en
“Rivista critica del diritto privato”, año IX, 1991, p. 755 y s.; DWORKIN, Ronald; KRONMAN, Anthony; y Richard A.
POSNER, “Il valore del benessere”, selección de textos traducidos al italiano por Guido ALPA, en Interpretazione giuridica e
analisi economica, cit., p. 615 y s.; SALVI, “Il paradosso della responsabilità civile”, en “Rivista critica del diritto privato”, año I,
1983, p. 135 y s.; PARDOLESI, Postfazione a POLINSKY, cit., p. 131 y s.; ID., voz “Analisi economica del diritto”, cit., p. 313 y
s.; ID., “Un moderno minotauro: law and economics”, cit., p. 226-227; TRIMARCHI, “L’analisi economica del diritto: tendenze e
prospettive”, cit., p. 577 y s.; MANGINI, Michele, “La terza edizione del manuale di Richard Posner”, en “Quadrimestre”, 1987,
p. 744 y s.; ACKERMAN, Bruce A., “Diritto, economia e il problema della cultura giuridica”, trad. italiana de Michele MANGINI
y Roberto PARDOLESI, en “Rivista critica del diritto privato”, año VI, 1988, p. 449 y s.; CHIASSONI, Law and economics.
L’analisi economica del diritto negli Stati Uniti, Giappichelli, Turín, 1992, passim; ALPA, Trattato di diritto civile, vol. I, Storia,
fonti, interpretazione, Giuffrè, Milán, 2000, p. 262 y s.
Hay quien, manifestando su sorpresa, ha echado de menos las referencias, y lamentado las alusiones esporádicas sobre
el EAL en las obras de Massimo FRANZONI, I fatti illeciti, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de
Francesco GALGANO, Zanichelli Editore y Società Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1993, y de C. Massimo
BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilità, Giuffrè, Milán, 1994. Tal, en efecto, es la observación de Fabrizio COSENTINO,
“La responsabilità e le ragioni dell’analisi economica del diritto”, en “Danno e responsabilità”, 1996, p. 403, nota (1).
criterio de “Kaldor-Hicks”, por ejemplo, o para responder a cuestionamientos como los de Ronald
Dworkin en el ensayo Is Wealth a Value? (en Journal of Legal Studies, vol. 9, 1980, p. 191-226), que
suscitara un recordado contrapunto con Guido Calabresi, Richard A. Posner y Anthony T. Kronman.
En el segundo frente, que es el que me interesa resaltar, de manera muy breve, los
iuseconomistas italianos han ejercido la autocrítica (cual si se tratara de una penitencia) y han
contrarrestado comentarios locales, discordantes de la perspectiva del EAL al abordar los problemas
jurídicos.
Un manual de derecho civil, herramienta indispensable –y recomendada– de los estudiantes de
abogacía de los primeros años, que lleva la firma de un ilustre autor, incluye la siguiente consideración,
que sería suficiente para culminar este punto:
“No son de compartir los intentos dirigidos a agotar la interpretación del
enunciado legislativo en una valoración exclusivamente económica. El
mercado no es un criterio de legitimidad autónomo. La acción humana tiene
una pluralidad de motivaciones que no se pueden reducir en términos
exclusivamente económicos y utilitaristas; el derecho de la economía,
caracterizado socialmente –aunque tenga, en realidad, que saldar cuentas con
las leyes del mercado– se propone intervenciones orientadas a realizar la
justicia y los valores de quien «es», pero no posee. El economic analysis, como
teoría global del derecho conforme a una racionalidad de mercado, postula
que todas las valoraciones se deben agotar en el aspecto económico. No es
así: tales valoraciones son elaboradas, fundamentalmente, sobre la base del
consenso político. No se niega que el empleo de esquemas microeconómicos
sea útil, sobre todo, durante la elaboración de las leyes. Es necesario, sin
embargo, tener conciencia de que, si es verdad que el análisis costo-beneficio
contribuye a realizar la eficiencia, ésta, por sí sola, no está en condición de
representar la especificidad y la complejidad de la ciencia jurídica”44.
Con el mismo sentido, la prestigiosa Escuela de Pisa ha manifestado:
“El análisis que se conoce como costo-beneficio (cost-benefit analysis),
delineado por la doctrina estadounidense de los «costos de los accidentes»
(cost of accidents) afronta con un método de investigación económico los
problemas jurídicos de la responsabilidad civil, y arriba a la conclusión de que
el daño debe ser evaluado en términos de costos; que dicho costo recae
sobre el cheapest cost avoider, es decir, sobre aquel que se encontraba en la
mejor condición para valorar el costo del daño y el costo para evitarlo. Una
conclusión semejante, si acaso entendida como fundamento de la
responsabilidad extracontractual, parece difícilmente conciliable, de todos
modos, con nuestro ordenamiento, donde es el legislador quien determina,
de una vez por todas, al responsable, haciendo de cargo de éste el deber de
resarcir el daño”45.
Se hace notar, sin embargo, que “el análisis en mención asume una importancia clarificadora
como instrumento interpretativo confiado a la prudente evaluación del juez en sede de aplicación de la

44 PERLINGIERI, Pietro, Manuale di diritto civile, ESI, Nápoles, 1997, p. 96 (el parágrafo respectivo ha sido escrito en
colaboración con Pasquale FEMIA).
Por el contrario, otras obras de carácter manualístico, como las antes citadas Istituzioni di diritto privato de TRIMARCHI
(12ª. ed., Giuffrè, Milán, 1998), y las Istituzioni di diritto privato de Guido ALPA (2ª. ed., revisada y ampliada, Utet, Turín,
1999), son más bien prolíficas en interpretaciones económicas.
45 BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y Ugo NATOLI, Diritto civile, 3, Obbligazioni e
contratti, Utet, Turín, 1989, p. 686-687.
normativa sobre los hechos ilícitos, y en particular, en la aplicación de las normas que prevén hipótesis
especiales de responsabilidad”46.
En el terreno de la autocrítica, Gambaro ha expresado:
“Si se asume que el derecho de propiedad es (como no puede ser de otra
manera) un sistema de límites, lo que cabe añadir es que, de cualquier forma
que sea protegido –ya sea mediante property rules, o bien mediante liability
rules–, la conducta del propietario sigue siendo autónoma, en el sentido de
que se trata de una voluntad que no se deja guiar por lo que podrían desear
todos, sino por su exacto contrario. Por ello, la dificultad de la propiedad no
se entenderá jamás bajo la lógica del discurso económico, sino bajo la lógica
del discurso ético, que admita fundar la legitimidad del actuar del individuo
en una relación directa con la voluntad común”47.
Con idéntico criterio, Salvi reconoce que:
“Sin lugar a dudas, el análisis económico de la responsabilidad
extracontractual ha enriquecido el conocimiento sobre los efectos de las
reglas jurídicas aquilianas. Los elementos que dicho análisis suministra
pueden ser, muchas veces, de auxilio para la interpretación de la normativa
vigente. No es seguro, sin embargo, que por aquella vía sea posible alcanzar
–por lo menos en nuestro sistema– resultados consistentes, de orden
descriptivo y prescriptivo. Por encima de todo, las dificultades y
desencuentros surgidos en el seno de las doctrinas economísticas, respecto
del sistema más óptimo de imputación de responsabilidad, parece evidenciar
los extensos márgenes de oponibilidad de la metodología adoptada, hasta el
punto de volver cuestionables, tanto el fundamento de los presupuestos de
los cuales parte, cuanto la posibilidad de definir un sistema de reglas que
permita trasladar, efectivamente, el costo de los daños, hacia el interior de los
costos económicos de los sujetos que tienen el control sobre las condiciones
de seguridad de las actividades dañosas”48.
Menos pomposo, pero más radical, es un mentís de Monateri a la interpretación que Richard A.
Posner propone para el teorema de Coase, y con ello culmino este acápite:
“Si creemos en una teoría de los derechos, no podemos creer, al mismo
tiempo, en la necesidad de inmolar estos derechos en beneficio de la
maximización del bienestar de la sociedad. No creo, tampoco, que pueda
hablarse, en términos ontológicos, de una entidad –la sociedad–, que tenga
una función que deba ser maximizada”49.

7. COLOFÓN.

46 BIGLIAZZI-GERI y otros, loc. cit.

47 GAMBARO, “L’analisi economica e la ricerca della logica proprietaria”, cit., p. 244.
48 SALVI, La responsabilità civile, separatas para uso de los estudiantes, I, Galeno Ed., Perugia, 1988, p. 25-26, ahora en ID.,
La responsabilità civile, en Trattato di diritto privato al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, cit., p. 19.
49 MONATERI, “Risultati e regole (Un’analisi giuridica dell’analisi economica del diritto)”, en “Rivista critica del diritto privato”,
año XIII, 1995, p. 612.
(Nota de actualización) Mi traducción al castellano, acompañada de notas explicativas, de este importante ensayo,
“Resultados y reglas (un análisis jurídico del análisis económico del derecho)”, se publicó en “Revista jurídica del Perú”, año LI, n.
26, Trujillo, 2001, p. 187 y s.
 Si existe algo de lo que yo pueda rendir cuenta, con certeza, es que el medio científico peruano,
ya universitario, ya doctrinario, es perfecto para desarrollar una labor de síntesis en torno de la cuestión
del método en el derecho. Como no ocurrirá ante ninguna otra problemática, esta última permite tomar
lo que de bueno tienen teorías que, no pocas veces, pueden resultar totalmente opuestas ante nuestro
juicio.
En el EAL se han inspirado, de continuo, las resoluciones administrativas del INDECOPI,
especialmente en el ámbito de la protección del consumidor, desde el período en que la Comisión
respectiva fue presidida por el doctor Manuel de la Puente y Lavalle, e integrada, entre otros, por Carlos
Cárdenas Quirós, Alfredo Bullard González y Hugo Forno Flórez. No es ilusorio confiar en que las
mismas líneas fundamentales sirvan de guía al razonamiento judicial (si aún no lo hubieran hecho) en
algún caso concreto.
Denunciaré, en este punto, una alarmante experiencia que viví hace algún tiempo. De manera
totalmente accidental, me tocó revisar ciertos materiales de enseñanza de la Academia de la
Magistratura. El desacertado compilador parecía haber creído, con reprochable fantasía, en la
posibilidad de adoctrinar a los jueces nacionales en las teorías de Chaim Perelman sobre la
argumentación y retórica jurídicas, así como en las densas e indescifrables disertaciones lógicas de Luis
Alchourrón y Eugenio Bulygin –las cuales, me permito sospechar, él ni siquiera había comprendido, ni
consultado, con anterioridad–, con el solo suministro de una inorgánica selección de textos (o más bien,
de porciones de textos), a la que había anexado un conjunto de preguntas absolutamente inútiles.
Nada diré sobre la imposibilidad de resumir o esquematizar aquellas lecturas. Cuánto más
razonable habría sido, en cambio, incluir en aquellos materiales, por lo menos, algunas de las
innumerables exposiciones sobre el EAL, notoriamente más didácticas y provechosas, que han tenido
gran difusión en las revistas jurídicas peruanas.
Me precio de no haber tenido jamás, en mi paso por la Universidad, un profesor que me haya
instado a descalificar apriorísticamente el EAL. Por el contrario, mi generación siguió de cerca el realce
que paulatinamente alcanzó la obra pionera de Fernando de Trazegnies Granda, La responsabilidad
extracontractual (1988), en la cual, por vez primera, aparecen en nuestro medio referencias a la Hand
formula, y al problema de la disminución del costo de los accidentes, así como las dos ediciones (de 1988
y 1996, respectivamente) de la Introducción a la juseconomía, de Aníbal SIERRALTA RÍOS.
Ejemplo a seguir fue, del mismo modo, la consulta de obras seguidoras del método, emprendida
por Manuel de la Puente y Lavalle para enriquecer sus volúmenes de El contrato en general.
Thémis-Revista de Derecho ha sido un medio privilegiado en la publicación de trabajos sobre el EAL.
En el mismo nivel de relevancia que ocupan las traducciones de Calabresi50 y de Polinsky –sólo por
citar los nombres de dos de los autores que se han conocido a través de la citada revista– y los muchos
artículos de Alfredo Bullard González, hay que recordar la versión al castellano de un ensayo de Pietro
Trimarchi (que en Italia se considera insuperado) sobre la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones: Sul significato economico dei criteri di responsabilità contrattuale (1970). El mérito de dicha
traducción, inmejorable carta de presentación de Trimarchi, entre nosotros, fue del profesor Hugo
Forno Flórez.
Siempre en Thémis, hacia 1997, encontró un lugar un comentario crítico, afinado e inapelable
contra las bases filosóficas del EAL, con la firma de mi buen amigo Eduardo Hernando Nieto.

50 Merece destacarse que la traducción peruana del antes citado ensayo de CALABRESI y MELAMED, “Property Rules,
Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral”, al cuidado de Ximena ZAVALA L. y Eduardo SOTELO C., bajo
la supervisión de Alfredo BULLARD GONZÁLEZ, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 21, Lima, 1992, p. 63 y
s., preceda largamente y supere, en honor a la verdad, a la versión española: “Propiedad. responsabilidad, inalienabilidad:
Una perspectiva de la catedral”, a cargo de Pedro DEL OLMO GARCÍA, en “Anuario de derecho civil”, t. L, fasc. 1, 1997, p.
187 y s.
 No olvido que Gastón Fernández Cruz, sin apartarse de las directrices metodológicas de la
tradición romanista, que ha empleado en sus estudios sobre la responsabilidad civil, ha sido puntual en
aconsejar, más de una vez, el buen conocimiento del análisis económico del derecho, sea para ponerlo
en práctica, sea para criticarlo.
Tengo para mí que entre los contados méritos de la tesis de grado que sustentamos, con Jaime
Reyes Miranda, hace algunos años, está el de haber expuesto, con el pretexto del estudio de la
responsabilidad civil de los abogados, las bondades del pluralismo metodológico para el estudio de las
instituciones jurídicas.
Recordaré, ahora, seguramente con la misma inoportunidad de entonces, un dictamen,
esperanzador y desafiante, de Jorge Luis Borges: “Para felicidad nuestra, no nos debemos a una sola
tradición; podemos, legítimamente, aspirar a todas”.

* * *
“El análisis económico del derecho civil en Italia. Un inventario histórico-bibliográfico mínimo”, escrito en
Perugia en agosto del 2000 fue originalmente publicado en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n.
42, Lima, 2001, p. 317-335.
Las contribuciones italianas más recientes sobre el método siguen teniendo la firma de los
comparatistas. Entre ellas destaca, en el campo del derecho de propiedad, el volumen de Ugo MATTEI,
Il diritto di proprietà, con la colaboración de Angelo CHIANALE y Raffaele CATERINA, en Trattato di diritto
civile, dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turín, 2001.
También de MATTEI, Comparative Law and Economics (1997), 1st. paperback edition, The University
of Michigan Press, 1998; así como el espléndido ensayo “Il problema della codificazione civile europea e la
cultura giuridica. Pregiudizi, strategie e sviluppi”, en “Contratto e impresa/Europa”, año III, 1998, p. 207 y
sgtes., donde demuestra convincentemente, valiéndose de las herramientas del análisis económico del
derecho, lo inviable de una codificación europea.
Vincenzo ROPPO, Il contratto, en Trattato di diritto privato, al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo
ZATTI, Giuffrè, Milán, 2001, p. 73, efectúa una importante aclaración: “El análisis económico del
derecho presupone que el contrato sea la vestidura jurídica de una operación económica o
económicamente valorizable. De esta misma premisa de deriva otra consecuencia: para juzgar una litis
relativa a un particular contrato, es necesario comprender la operación económica que subyace a ésta.
Sólo representándose con claridad y precisión los términos de la operación económica que las partes
han querido realizar (lo que se acostumbra denominar ‘economía del contrato’) puede afrontarse
conscientemente la gran parte de las cuestiones relevantes para decidir –entre las partes litigantes–
quién tiene la razón y quién no. Hay que tener cuidado, sin embargo. Hacer ello no es análisis
económico del derecho (de los contratos). Este último tiene por objeto reglas generales y abstractas:
sirve para valorar o construir reglas aplicables en general a todo contrato (o tipo o clase de contrato). La
economía del contrato tiene que ver con el individual y particular contrato en torno del cual debe
juzgarse: reconstruir la economía de este contrato no sirve para identificar la regla aplicable, sino –
dando por descontado que ya se sepa cuál regla debe aplicarse al contrato, en el caso litigioso– para
distribuir concretamente, sobre la base de dicha regla, la razón y la equivocación entre las partes”.
Hay otros dos estudios a destacar.
En primer lugar, la voz “Analisi economica del diritto”, escrita por Alessandra ARCURI y Roberto
PARDOLESI, para el Aggiornamento, vol. VI, de la Enciclopedia del diritto, Giuffrè, Milán, 2002, p. 7 y sgtes.,
donde se lee el siguiente comentario (ivi, p. 7):
“En Italia, el análisis económico del derecho ha sido, por mucho tiempo,
objeto del deseo de un puño de pioneros y del desinteresado escepticismo de
la mayoría; hoy, entre aprecios y críticas, muchos se valen de este aparato
 analítico para estudiar el fenómeno jurídico. Da la impresión, entonces, que
el análisis económico del derecho ha sido metabolizado incluso por quienes
lo rechazan; y está fuera de discusión que este desarrollo pueda atribuirse a la
fascinación poco discreta del que está dotado. Al mismo tiempo, es necesario
reconocer que se mantienen grandes incertidumbres sobre su naturaleza”.
Es de resaltar, del mismo modo, el auspicio de los autores (ivi, p. 19) para un análisis económico del
derecho
“[M]ás atento a las cuestiones éticas; un análisis económico del derecho
quizás menos grandioso, pero con una apertura mayor a las posibles sinergías
con las demás disciplinas. Y también consideramos importante el desarrollo
de un análisis económico del derecho más atento a la realidad; y por ello no
sólo nos parece interesante tomar en consideración el germen en torno del
behavioral law and economics, sino también dirigir nuevamente la atención hacia
el análisis del derecho comparado, sede privilegiada para un análisis
económico del derecho realista”.
En segundo lugar, el libro de Roberto PARDOLESI y Bruno TASSONE, I giudici e l’analisi economica
del diritto, Il Mulino, 2003, donde se analiza un buen número de sentencias italianas en las cuales se ha
verificado el empleo de criterios económicos.
Así, en el campo de los actos ilícitos, los autores anotan (ivi, p. 89-91): “la responsabilidad
extracontractual ha sido, desde siempre, un campo privilegiado para el despliegue de la elaboración en
materia de análisis económico del derecho. Aquí, más que en todo otro sector, la norma parece ser un
instrumento de ingeniería social; y el análisis costo-beneficio, a partir de la célebre «fórmula de Learned
HAND», como técnica de especificación del parámetro (de otra manera ambiguo) de la negligencia, ha
logrado los más amplios consensos. La elaboración jurisprudencial muestra claras huellas de ser
consciente de ello. [...]. El capítulo relativo a los torts merece ser iniciado con algunas sentencias que, en
la invocación de principios del análisis económico del derecho, hacen expresa referencia a la función
(iuseconómica) de la responsabilidad extracontractual. [D]ebe subrayarse que los pronunciamientos
«comprometidos» tienen una gran relevancia, porque (aun cuando se limitan a efectuar una «alusión» a
los estudios iuseconómicos) brindan una clave de lectura susceptible de aplicaciones que van más allá
del decisum particular.
La primera sentencia a destacar es, ciertamente, una muy reciente, e inédita, de la tercera Sezione
civile del Tribunale de Venecia, del 20 de enero del 2003.
Los padres de una menor de edad demandan al Ministero della Pubblica Istruzione para que este
sea condenado al resarcimiento de los daños sufridos por su hija, la cual, durante la hora de educación
física, y en el desarrollo de los ejercicios, bajo la dirección del profesor, se hirió al golpear contra los
vidrios del espacio dedicado a las actividades psicomotrices. De la investigación resulta, efectivamente,
que la menor sufrió un daño en las circunstancias descritas por sus padres, pero el juez no considera
que la hipótesis sea asimilable a la fattispecie contemplada en la disposición del artículo 2051 del Código
Civil (dado que no se presentan los presupuestos de la responsabilidad por cosas bajo custodia) a la luz
de las tendencias jurisprudenciales formadas en materia (no hay, en efecto, un daño ocasionado por la
cosa, puesto que la caída de la menor no se produjo a causa, por ejemplo, de lo resbaloso del pavimento
o de una irregularidad del mismo). De igual forma, y con arreglo a la reciente sentencia de las Sezioni
Unite sobre el punto, el juez descarta que la responsabilidad del demandado pueda afirmarse sobre la
base del artículo 2048 del Código Civil (sub specie de responsabilidad del preceptor), el cual no cubre las
hipótesis de daño que el alumno ha causado (no a terceros, sino) a sí mismo.
Las premisas que se acaban de resumir conducen al juez a elaborar la responsabilidad de la
Administración en el sentido del artículo 2043 del Código Civil, en tanto y en cuanto la demanda tiene
que ver, sustancialmente, con una carencia general de organización.
 Al respecto, el Tribunale destaca, en primer lugar que «del hecho ilícito planteado existe, no sólo
la falta de carácter estructural, en línea con un standard de diligencia exigible, sino también la bien
conocida violación de la destinación de uso establecida en el proyecto. Esta circunstancia sería de por sí
superable siempre que se acreditara la adopción de particulares medidas de seguridad. Tal demostración
es insubsistente en el caso, porque el único correctivo realizado (por fortuna) fue el cambio de un
lavabo ubicado debajo de las ventanas, mientras que la aplicación de vidrios anti-golpes, si bien
precedentemente solicitada, tuvo lugar sólo luego de los hechos en causa. Las dos medidas adoptadas
sirven, a lo sumo, para corroborar la previsibilidad del evento objeto de causa, lo que conduce a
completar en el plano subjetivo el requisito de la culpa a cargo de la Administración, aun a través de su
división territorial, es decir, la Direzione Didattica».
Y luego afirma que: «dicho planteamiento se presenta en línea, además, con razones de eficiencia
económica, entendida como equilibrio entre beneficios y costos agregados de la sociedad, porque hace
recaer el costo del accidente en el sujeto que está en mejor condición para controlar el riesgo y para
decidir inversiones en precauciones aptas para reducirlo, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir al
instrumento del seguro. En dicho supuesto, se obtendrá una repartición del costo del accidente entre
todos los usuarios por efecto del previsible aumento del costo del servicio, o una repartición del mismo
entre todos los sujetos asegurados. Estas soluciones son ciertamente preferibles a la de mantener el
costo del accidente donde este recae, con mayor razón porque el sujeto damnificado en el caso
presentado no estaría en condición de efectuar ninguna inversión preventiva; a lo sumo, como efecto
de una supervaloración del riesgo, él terminaría optando por el no seguimiento de las lecciones
psicomotrices. En cualquiera de los casos, la solución sería ineficiente».
De la lectura del pasaje antes citado, resulta fácilmente evidente que la deuda de responsabilidad
demandada, en el sentido del artículo 2043 del Código Civil, se considera fundada al influjo de las
expuestas consideraciones de análisis económico del derecho, las cuales inducen a realizar el traslado
del riesgo (materializado en el accidente) en el sujeto mejor preparado para hacerle frente. El nexo
directo con la función de la responsabilidad extracontractual es rápidamente revelado: el riesgo debe –
tendencialmente, y sin perjuicio de una serie de correctivos, que pueden ser aconsejables por las
peculiaridades de algunas fattispecie concretas– gravar a dicho sujeto, a fin de incentivarlo a tomar las
medidas preventivas (eficientes). En el caso examinado, por otro lado, no hay manera de inducir al
damnificado a contribuir a la adopción de las cautelas, porque –a fin de hacer frente al riesgo en
mención– este no tendría alternativa distinta de abstenerse de la utilización del servicio educativo, con
una renuncia a la percepción de la utilidad que se pretende asegurar (en otras palabras, a aquel bien que
se quiere promover y proteger) y con daños aun mayores para la colectividad, sobre todo si se razona
en términos de «señales» lanzadas a los demás miembros de la sociedad. En resumen [...], el riesgo debe
ser enteramente asignado al dañador.
Además, debe destacarse que, a despecho de su sinteticidad, el análisis puede considerarse
apreciablemente completo, dado que procede a valorar el problema de la asignación del riesgo a la luz,
igualmente, (del costo) del instrumento del seguro empleado para hacerle frente”.
Un importante repaso y una reivindicación de los orígenes germánicos del análisis económico del
derecho, con particular referencia a la responsabilidad civil, y que gira en torno de la obra del jurista
austriaco Victor MATAJA (1857-1934), catedrático de la Universidad de Salzburgo, autor de Das Recht des
Schadensersatzes vom Standpunkte der Nationalökonomie (Duncker & Humblot, Leipzig, 1888), son
efectuados por Viktor WINKLER, “Ökonomische Analyse des Rechts – vor Hundert Jahren!”, en “German
Working Papers in Law and Economics”, vol. 2003, n. 16, en http://www.bepress.com/gwp.
 En la monografía de Pietro TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, Giuffrè, Milán, 1961, p. 14
y nota (24), cuyo valor he subrayado en mi trabajo, no faltan referencias a las revolucionarias opiniones
de MATAJA51.

* * *
En la bibliografía nacional, además de la publicación de la obra ensayística reunida de Alfredo
BULLARD GONZÁLEZ, Derecho y economía. El análisis económico de las instituciones legales, Palestra, Lima, 2003
(2ª. ed., 2006), puede destacarse el contrapunto entre Freddy ESCOBAR ROZAS y Eduardo HERNANDO
NIETO, “¿Es el análisis económico del derecho una herramienta válida de interpretación del derecho positivo?”, en
“Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 52, Lima, agosto de 2006, p. 341 y sgtes. Allí, ante la
afirmación del primer autor de que el análisis económico (AED) no permite “que los ricos hagan lo que
les venga en gana con los pobres, desde que los conceptos de recurso y utilidad toman en consideración
preferencias materiales (por ejemplo, ingresos por impuestos) e inmateriales (por ejemplo, prestigio)”
(p. 351), el segundo responde, con notoria ironía que “si tienes la suerte de ser pobre, entonces estás
condenado a ser devorado por los grandes buscadores y poseedores de información, léase los ricos,
quienes de acuerdo al AED, serán quienes mejor exploten el bien y, con eso, nos generarán
involuntariamente mayor beneficio a todos” (p. 354).
Leo también una admirable nota de Eduardo (ivi, p. 353, nota 55) en la que asocia la falsa idea de
que “abrazar el camino del AED sería actuar en aras del bienestar general, entendido éste como la
sumatoria de las satisfacciones personales, claro está sin saber en realidad muy bien cómo es que las
satisfacciones personales de un sujeto x tienen que leerse como un incremento de las satisfacciones
toda la colectividad” con esta reflexión “como si, gracias al incremento de la fortuna del señor Baruch
Ivcher, por ejemplo, se tendría que producir el incremento de bienestar de la población, digamos, de
Ayacucho o Huancavelica. Si alguien puede demostrarme empíricamente que esto es cierto, entonces
cambiaría mi percepción sobre el análisis económico del derecho”.
Las líneas citadas son de un inmenso valor en un medio como el nuestro, donde hemos asistido,
no hace mucho (diciembre de 2005, pero la noticia fue revelada por el periodista César Hildebrandt en
febrero de 2006), al pago, extrañamente inmediato, de una inmensa suma (S/. 20’378,402.00, estimados
por un tribunal arbitral) al broadcaster Ivcher, a título de “resarcimiento” por las consecuencias
perjudiciales de la “expropiación” de su canal de televisión (Frecuencia Latina) durante el régimen
fujimorista.
Todo lo que anotaré al respecto es que desde la cátedra, se suele enseñar que la tutela resarcitoria,
y la institución de la responsabilidad civil en sí misma, realizan las funciones de reparación, prevención
y sanción. Ninguna de éstas –ni una sola– puede reconocerse en el resarcimiento concedido.

51 También lo han destacado Guido ALPA, Trattato di diritto civile, vol. IV, La responsabilità civile, Giuffrè, Milán, 1999, p.
118-119, y, más de un siglio atrás, Francesco FERRARA senior, “La responsabilità contrattuale per fatto altrui”, en “Archivio
giuridico «Filippo Serafini»”, vol. LXX, 1903, p. 403, nota (1), 405-406, 443, nota (2), 472, nota (1).
 PARTE TERCERA
EL DAÑO RESARCIBLE
 CAPÍTULO I
EL DAÑO EXISTENCIAL
¿UNA IDEA VALIOSA O SÓLO UN GRITO DE LA MODA
ITALIANA EN EL CAMPO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL?

CONTENIDO: 1. Propósito.- 2. Individualización del daño existencial: 2.1. El

daño en la responsabilidad civil. 2.2. El daño existencial en particular.- 3. El
daño existencial en el repertorio italiano de los daños resarcibles.- 4.
Acogimiento de la figura en la jurisprudencia italiana: 4.1. La pérdida del hijo
que está por nacer. 4.2. Las inmisiones consistentes en ruidos molestos. 4.3.
La muerte del animal objeto de afecto: ¿un próximo supuesto? 5. El daño
existencial ante la crítica: 5.1. Tentativas de réplica en el aspecto estructural
de la categoría. 5.2. La inoportunidad de la categoría en el plano funcional.-
6. Comentario final: cuando la moda incomoda.- 7. Adenda.

1. PROPÓSITO.
La creación de conceptos carentes de sustento fenomenológico ha sido denunciada,
recurrentemente, como uno de los grandes males de la doctrina jurídica. Las taras de logicismo,
dogmatismo, conceptualismo y formalismo han sido de continuo achacadas a un universo de
disertaciones que se singulariza por la fe de sus autores, tan incongruente cuanto admirable, en la
posibilidad de explicar los problemas del derecho mediante el empleo predominante de categorías
aparentemente deducidas de la realidad. Inmerecidamente privilegiada, por dicha vía, la abstracción se
convierte en un instrumento esencial para el análisis de los conflictos de intereses que el ordenamiento
tiene como mira resolver.
Si se repara en el hecho de que uno de los papeles fundamentales que asumen los autores de
libros, ensayos jurídicos, y comentarios jurisprudenciales consiste en desentrañar el sentido de las
normas en situaciones de ambigüedad semántica de las leyes, puede advertirse la urgencia de evitar, en
tal proceder, la presencia de un tipo de conceptos que Felix S. Cohen (1907-1953), en afortunada y
perdurable caracterización, identificó por su carencia de “sentido trascendental”1, es decir, de entidades
por sí propias descalificadas para la aplicación práctica a causa de su inidoneidad para ser referidas al
plano de la realidad.
El amplio y atractivo espacio del derecho de la responsabilidad extracontractual no ha escapado
de semejante manía conceptualística. Hace casi veinte años, Cesare Salvi destacó, con entendible alarma,
la “sobreabundancia esquizofrénica” de definiciones formuladas y funciones atribuidas a dicha
institución, que volvía aparatosa e incontenible la entera idea de la reparación de las víctimas de los
daños2.
En el derecho privado italiano, punto de referencia de la reflexión que aquí se plantea, la
anomalía se ha manifestado de muchas formas. Hay, por ejemplo, innumerables estudios sobre la
aplicabilidad de la institución en actividades humanas específicas (las distintas profesiones intelectuales
han merecido otras tantas investigaciones). No menos común es el periódico reconocimiento de
extrañas especies de daños resarcibles (que no siempre son inéditas ni convenientes, como se intentará
demostrar).
El interés de los juristas de esta parte de Europa por el llamado “daño existencial” (danno
esistenziale) es muy reciente. La actualidad del tema lo hace digno de estudio. Me he propuesto
describirlo y resumir los términos de la polémica que ha suscitado.
El valor del estudio que se emprende –lo anoto desde el principio– tendría que ser percibido,
antes que en la formulación concreta de hipótesis del daño existencial en el terreno poco cultivado,
aunque no infértil, de nuestra casuística (labor cuya insignificancia se develaría tarde o temprano) en su
objetivo primario de evidenciar la inutilidad del juego conceptualístico (lo que no equivale a censurar,
absurdamente, el uso de conceptos inocuos, y si se quiere, provechosos, de los que tiene que
componerse, por fuerza, el discurso de los juristas) y en la demostración de la necesidad de la
marginación de tal entretenimiento en el operar doctrinario.
Dejo sentada, con todo, mi fe en la verosimilitud de un dictamen de Rudyard Kipling, con el cual
Borges concluye alguno de sus prólogos: “al autor le es dada la creación de la fábula, mas no la de su
moraleja”.

2. INDIVIDUALIZACIÓN DEL DAÑO EXISTENCIAL.

2.1. EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
En el discurso cotidiano, el término “daño” sirve para nominar situaciones negativas. Desde una
perspectiva jurídica, el daño es una condición desfavorable para un sujeto de derecho que merece ser
resarcida, siempre que el evento que la ha producido afecte una posición protegida por el

1 COHEN, Felix S., “Trascendental Nonsense and the Functional Approach”, en “Columbia Law Review”, vol. 35, 1935, p. 809 y
s., especialmente, p. 820-823. Del mismo autor: “The Problems of a Functional Jurisprudence” (1937), ahora en la obra
compilatoria American Legal Theory, editada por Robert Samuel SUMMERS, Dartmouth-Aldershot, Hong Kong, Singapur
y Sidney, 1992, p. 237 y s.
Alfredo BULLARD GONZÁLEZ empleó con destreza y desarrolló el pensamiento de COHEN para la concepción de La
relación jurídico-patrimonial, 1ª. ed. (1989), 1ª. reimpresión, ARA Editores, Lima, 1991.
2 SALVI, Cesare, “Il paradosso della responsabilità civile”, en “Rivista critica del diritto privato”, año I, 1983, p. 128, tras los
pasos (según reconoce el mismo autor) de John G. FLEMING, The Law of Torts, 5ª. ed., Sidney, 1977, p. 13.
Han provisto del contenido didáctico que necesitaba esta peculiar forma de catalogar el fenómeno: FRANZONI,
Massimo, Dei fatti illeciti, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de Francesco GALGANO, Zanichelli
Editore y Società Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1993, p. 51 y s.; y, entre nosotros, FERNÁNDEZ CRUZ,
Gastón, “La responsabilidad civil del gestor de bases de datos en la informática jurídica”, en “Ius et Veritas”, año VIII, n. 15,
Lima, 1997, p. 259 y s. De este último autor, “Los supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: la división de sistemas y
la previsibilidad”, en BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo y Gastón FERNÁNDEZ CRUZ (editores), Derecho civil patrimonial,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, p. 255 y s.
ordenamiento, y cuando sea imputable a otro sujeto, según un juicio reglamentado por la ley; todo lo
cual conforma el fenómeno de la responsabilidad civil.
El daño –nótese bien– se distingue del evento que lo genera.
El evento, como ha precisado Luigi Corsaro, pertenece al mundo de los hechos jurídicos: es una
manifestación “real”, que contraviene un interés protegido por el derecho, un fenómeno físico, apto
para impedir que dicho interés sea satisfecho.
En cambio, el daño es una “cualidad” de las situaciones que subsiguen al evento; no se identifica,
entonces, con su antecedente fáctico: lo califica, más bien, en términos económicos3.
Según esta interpretación, el daño no sería simplemente la situación en la que se encuentra quien
sufre un acto ilícito ajeno: la pobreza, la urgencia de la cosa dañada o destruida, el recurso a otros
medios para satisfacer la necesidad que se podía cubrir en la situación jurídicamente protegida
(quebrantada a raíz del evento), etc. Más precisamente, el daño consiste en una valoración en términos
económicos de la situación, nueva y desfavorable, propiciada por el evento; situación que impone al
damnificado decidir si sobrelleva el estado de hecho (y mantiene viva su necesidad), o si actúa para
erradicarlo (mediante alternativas satisfactorias). En la hipótesis de la destrucción de un bien material,
por ejemplo, el damnificado se ve forzado a tener que decidir si las cosas quedan tal como están, o si
adquiere otro objeto que se adapte, equivalentemente, a sus exigencias.
Una atenta reflexión permitiría sostener que nadie “ve” los daños. Existen, eso sí, huellas que
permiten deducirlos, pero que no comprometen la naturaleza abstracta de los daños. Una cosa que no
ocupa más el espacio que tenía precedentemente, por ejemplo, o una persona que fallece en un
accidente de tránsito, o un objeto deteriorado que deja de funcionar, o que no sirve como antes, y no
que reporta la misma utilidad acostumbrada, o las lesiones físicas, verificables mediante un examen
médico, de las víctimas de la caída de un edificio viejo, como aquellos que, desde hace tiempo,
amenazan con desplomarse en el centro de Lima. En realidad, estos no son los daños que el derecho
contrarresta, sino sus indicios. En el último de los casos enunciados, los daños tienen que ver, no con
las lesiones, sino, nítidamente, con las cuentas de los hospitales (en un detrimento patrimonial, a la
larga), y en el jornal que los afectados dejan de percibir a causa del infortunio, si se vieran forzados a
inasistir, por algún tiempo, a sus centros de trabajo.
Este breve apunto sirve para subraya una incorrección inicial en la expresión “daño existencial”.
Al margen del inusual adjetivo (igual de reprochable, en su momento, en el idioma italiano, pero
reconocido gracias al legado de Heiddeger y de Sartre), lo que se quiere etiquetar es un menoscabo de la
existencia: un daño a la hipotética esfera existencial que toda persona posee.
Pero si el daño –como se ha escrito líneas atrás–, tiene poco que ver con algo tan objetivo como
las lesiones físicas en sí mismas (pues aquel comporta un ejercicio de valoración económica), mucho
menos puede (ni tiene por qué) ser asociado con un concepto tan volátil como la “dimensión
existencial” del ser humano. Acaso por esta razón, los defensores de la categoría prefieren hablar de
“reflejos negativos”, en lugar de detrimento propiamente dicho.

2.2. EL DAÑO EXISTENCIAL EN PARTICULAR.

Cuando abordan el tema del daño existencial, los juristas siguen haciendo referencia a las
situaciones derivadas de un actuar ajeno imputable. La peculiaridad radica en el sutil ámbito de
verificación de esta especie, que estaría constituido por una intangible faz humana de relacionalidad, de

3 CORSARO, Luigi, voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 3-6 (de la separata). El planteamiento tiene precedentes en otra obra del mismo
autor: L’imputazione del fatto illecito, Giuffrè, Milán, 1969, p. 46 y s., 57 y s.
contacto constante con el mundo exterior, común a toda persona, como ser social, y en cuanto tal,
según un dictamen aristotélico harto famoso.
La historia cercana del daño existencial en Italia se remonta a 1994, cuando Patrizia Ziviz dio a la
publicidad un ensayo unánimemente reconocido como punto de partida del debate sobre el argumento.
La exposición de Ziviz parte de un interesante caso. Hacia 1974 –relata– una mujer concurrió a
un hospital para someterse a una cistoscopia. El examen fue practicado de manera negligente y dio
lugar a una serie de consecuencias negativas. La gravedad fue tal que se hizo necesaria la extirpación del
útero de la paciente.
La perjudicada exigió judicialmente al médico el resarcimiento que, evidentemente, le
correspondía, al ver menoscabada su integridad física. Como hecho singular, sin embargo, su marido
formuló una demanda simultáneamente. Alegaba, a su turno, que el evento también le había ocasionado
daños, que se concretaban en la imposibilidad de mantener relaciones sexuales normales con su mujer,
a partir del lamentable acaecimiento.
Al final de un dilatado proceso, el derecho del actor al resarcimiento fue reconocido por la Corte
di Cassazione4. Se titubeó, de todos modos, al momento de definir de qué daño se trataba. Los jueces
dejaron escrito que no tenía carácter patrimonial ni no patrimonial, pero que era resarcible, de todas
formas, de acuerdo con la regla general del artículo 2043 del Código Civil italiano, donde se establece
que “todo hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un daño injusto obliga a aquel que lo ha
cometido a resarcir el daño”.
De acuerdo con Ziviz, en la hipótesis referida el daño se patentizaba en los “reflejos peyorativos”
que el marido padeció en un aspecto significativo de su esfera “existencial”, importante para el
mantenimiento de su equilibrio personal; reflejos que tenían, por lo demás, directa vinculación con el
hecho del médico. Y no era admisible replicar que el actor podía, de todos modos, relacionarse con
cualquier otra mujer, pues en fuerza del deber de fidelidad conyugal, normativamente establecido, un
hombre casado bien puede considerarse obligado a desenvolver su vida amorosa exclusivamente con su
mujer. Desde el momento en que esta última sufrió el impedimento fisiológico para la actividad en
mención, la posibilidad de ejercicio lícito del sexo, por parte del consorte, estaba condenada a venir a
menos5.
Otros casos de indemnizaciones reconocidas por los jueces italianos, en hipótesis como las del
daño derivado de la contaminación ambiental (limitaciones de la libertad de acción, en tanto los
afectados tenían que impedir el contacto con las cosas contaminadas y someterse a controles sanitarios),
del accidente de tránsito sufrido por un pariente (que debía ser acompañado por los suyos a los
exámenes periódicos con el psicólogo, o a las terapias de rehabilitación, y requería ayuda hasta para las
más mínimas actividades), o los daños ocasionados a una trabajadora que tuvo que abandonar su
puesto luego de demandar a su empleador por acoso sexual (la alteración de sus hábitos de vida, a causa

4 Corte di Cassazione, sentencia del 11 de noviembre de 1986, publicada en “Il Foro italiano”, vol. CX, parte I, 1987,
cols. 833 y s., con nota de Anna Maria PRINCIGALLI.
Traduzco parte de la sentencia: “El comportamiento doloso o culposo del tercero que ocasiona a una persona casada
una imposibilidad par tener relaciones sexuales es inmediatamente y directamente lesivo (pues lo suprime) del derecho
del otro cónyuge a tales relaciones: un derecho-deber recíproco, inherente a la persona, que forma parte de la relación
conyugal, junto con otros de su misma especie. La supresión de dicho derecho, al menoscabar la persona del cónyuge
en su desenvolvimiento en la familia, es de por sí resarcible, como un modo de reparación de la lesión de dicho
derecho de la persona [...]”.
5 ZIVIZ, Patrizia, “Alla scoperta del danno esistenziale”, en “Contratto e impresa”, año X, 1994, p. 846, y en Scritti in onore di
Rodolfo Sacco. La comparazione giuridica alle soglie del 3° millenio, al cuidado de Paolo CENDON, vol. II, Giuffrè, Milán, p.
1300. En las citas se hace referencia a la primera publicación.
Existe un trabajo anterior (que prefigura, sin duda, el desarrollo actual del concepto por parte de la misma ZIVIZ) en el
cual se hace una alusión genérica a la categoría: CENDON, Paolo; GAUDINO, Luigi y Patrizia ZIVIZ, “Sentenze d’un anno.
La responsabilità civile”, en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, vol. XLV, 1991, p. 971 y s., especialmente,
los acápites 15 y 18, p. 995 y s., 1005 y s.
de la pérdida de su fuente de autosustento), permitieron a Ziviz vislumbrar una tendencia de la
magistratura italiana a considerar resarcibles conductas perjudiciales, comprometedoras de un conjunto
de manifestaciones ligadas con el actuar “no redituable” de los damnificados; es decir, con el
desenvolvimiento “existencial” de las víctimas6.
En un trabajo posterior, la autora citada comenta: “mediante el resarcimiento de todo
menoscabo relativo a las «actividades realizadoras de la persona», se ha conseguido proteger frente a las
modificaciones peyorativas de la dimensión existencial, ocasionadas por una lesión a la salud; se ha
arribado, en efecto, a estructurar de modo definido los aspectos no patrimoniales de un perjuicio que
son diferentes del dolor”7.
La caracterización de la figura esbozada por Ziviz en los términos reseñados, ha sido
complementada por Paolo Cendon, quien ha finiquitado su identificación en un estudio donde efectúa
una contraposición con las especies tradicionales de daño.
De acuerdo con Cendon, el daño existencial ostentaría las siguientes peculiaridades8:
a) Una identidad que no es confundible con el modelo del daño patrimonial. El daño
existencial no comporta una destrucción de bienes económicos, ni genera gastos que
deban afrontarse; no hay cuentas bancarias que disminuyan ni ganancias futuras que se
vean comprometidas. Existe, más bien, una “coloquialidad” diferente del damnificado con
sus semejantes y con las cosas; “un contacto menos provechoso”.
b) Una fisonomía bien distinta de los paradigmas clásicos del daño moral. En el daño
existencial no concurren ni la melancolía, ni las lamentaciones nocturnas, ni las
“almohadas bañadas en lágrimas”, sino la alteración de una secuencia de dinamismos: un
nuevo hacer o deber hacer, o un dejar de hacer; una forma distinta de relacionarse con el
mundo externo: en la ciudad, el barrio, el edificio, los medios de transporte, los servicios,
los espacios para pasar el tiempo libre, etc.
c) Una capacidad de proyección total –en el ámbito morfológico de las fuentes de daño– que
lo pone en condición de abarcar la totalidad del campo de las lesiones a la salud, las
diversas hipótesis extrasomáticas, y todas las demás que la experiencia jurisprudencial
italiana documenta a la fecha, así como los casos ulteriores que el derecho comparado
señale. El universo entero de la antijuridicidad (de las posiciones protegidas por el derecho
privado) tiende, así, a constituir el área de referencia del daño existencial.
d) En el ámbito de la relación entre daño y consecuencia, el nuevo tipo se distingue por
nominar un atentado contra toda modalidad “realizadora” de la persona, con excepción de
los entretenimientos de carácter ilícito o inmoral, pero sin ninguna exclusión de principio.
Así, estarían comprendidas:
– Las ocupaciones (las generadoras de rédito, inclusive), consideradas según la medida en la
cual un comprometimiento de las misma fuera tal que implicara, adicionalmente,
alteraciones existenciales negativas para el damnificado.
– Las actividades extraeconómicas en sentido estricto (sin importar cuán nobles, frívolas o
inocentes): peregrinajes, jogging, visitas a museos, periodismo no profesional, sesiones de
gimnasia, voluntariado, torneos de bridge, participación en la banda de música de la
municipalidad, nouvelle cuisine, viajes en avión, jardinería, reuniones patrióticas, recolección
de hongos en el bosque, juegos de bochas, ventas de segunda mano, Internet, ejercicios

6 ZIVIZ, “Alla scoperta del danno esistenziale”, cit., p. 862.

7 ZIVIZ, “Il danno non patrimoniale”, en Il diritto privato nella giurisprudenza, al cuidado de Paolo CENDON, La responsabilità
civile, vol. VII, Utet, Turín, 1998, p. 376. La autora se refiere, naturalmente, al dolor anímico, que es resarcible a título
de daño moral.
8 CENDON, Paolo, “Non solo di salute vive l’uomo”, en “Rivista critica del diritto privato”, año XVI, 1998, p. 571-572.
 espirituales, discotecas, coleccionismo, pequeñas invenciones, herboristería, shopping,
asistencia a Universidades para la tercera edad, concursos de belleza, espeleología, visitas a
los parientes, bricolage, coros religiosos, vídeo-aficiones, body-building, compañías de teatro
para aficionados, preparación casera de mermeladas, competencias de baile, actividad
política vecinal, TV interactiva, observación de aves (bird-watching), diseños a carboncillo, y
así por el estilo9.
e) En el ordenamiento italiano, el régimen legal del daño existencial no tendría que confiarse
a la norma sobre los daños no patrimoniales (el artículo 2059 del Código Civil, donde se
lee que “el daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos establecidos por la
ley”), sino a la cláusula normativa general de responsabilidad extracontractual del artículo
2043 –antes citado–, y a las normas vinculadas que la subsiguen.
En este punto, es esencial llamar la atención sobre una característica fundamental del
sistema examinado –y ello debería servir como advertencia a quienes emprendan la lectura
de toda obra italiana sobre el daño moral o el daño a la persona–.
Según una interpretación sistemática internormativa, se considera que el daño no
patrimonial es resarcible, casi con exclusividad, cuando tiene antecedentes en la comisión
de un delito10. La resarcibilidad del daño existencial –retornando a la propuesta de
Cendon– sería de naturaleza ordinaria, en otras palabras, con lo cual podría operar incluso
más allá de los casos de ilícitos penales.
f) Finalmente, y como corolario de todo lo anterior, el daño existencial plantearía una
acumulabilidad, en el plano contable-procesal, dada su distancia del daño patrimonial y del

9 CENDON, op. ult. cit., p. 572.

Creo que es suficiente dar un vistazo a este varipinto elenco detallado por CENDON para tener una idea, tanto del
vastísimo espectro de distracciones que, afectadas por un evento antijurídico, propiciarían un supuesto de daño
existencial, cuanto de la extrañeza de nuestros potenciales damnificados locales a muchas de las actividades
“realizadoras” de los ciudadanos italianos.
Según propone ZIVIZ, La tutela risarcitoria de la persona. Danno morale e danno esistenziale, Giuffrè, Milán, 1999, p. 417, el
aludido campo de las actividades “realizadoras” de la persona puede ser dividido en los siguientes sectores: “a) las
actividades biológico-subsistenciales; b) las relaciones afectivo-familiares; c) las relaciones sociales; d) las actividades de
carácter cultural y religioso; y e) las distracciones y entretenimientos”.
10 Al respecto, véase infra, § 3. La bibliografía en materia es inmensa. Entre las obras generales y monografías específicas
sobre el tema son de destacar: SCOGNAMIGLIO, Renato, “Danno morale (Contributo alla teoria del danno extracontrattuale)”,
en “Rivista di diritto civile”, año III, parte I, 1957, p. 302 y s.; ID., voz “Danno morale”, en Novissimo Digesto italiano, vol.
V, Utet, Turín, 1960, p. 147 y s.; DE CUPIS, Adriano, I fatti illeciti, 2ª. ed., en Trattato di diritto civile, dirigido por Giuseppe
GROSSO y Francesco SANTORO-PASSARELLI, Vallardi, Milán, 1970, p. 51 y s.; ID., Dei fatti illeciti, 2ª. ed., en Commentario
del codice civile, al cuidado de Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, Zanichelli Editore y Società Editrice del Foro
Italiano, Bolonia y Roma, 1971, p. 148; ID., Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, 3ª. ed., vol. I, Giuffrè, Milán,
1979, p. 67-68; BONILINI, Giovanni, Il danno non patrimoniale, Giuffrè, Milán, 1983, p. 309 y s.; RESCIGNO, Pietro, “Il
danno non patrimoniale. Le «letture» del articolo 2059 tra interpretazione e riforma”, en “Il diritto dell’informazione e
dell’informatica”, año I, 1985, p. 12 y s.; FRANZONI, “Danno morale”, en “Contratto e impresa”, año VI, 1990, p. 307 y
s.; ID., Dei fatti illeciti, cit., p. 1161 y s.; BIANCA, C. Massimo, Diritto civile, 5, La responsabilità, Giuffrè, Milán, 1994, p. 167
y s.; ALPA, Guido; Mario BESSONE y Vincenzo ZENO-ZENCOVICH, I fatti illeciti, 2ª. ed., en Trattato di diritto privato,
dirigido por Pietro RESCIGNO, vol. 14, Utet, Turín, 1995, p. 447 y s.; VISINTINI, Giovanna, Trattato breve della
responsabilità civile, 1ª. ed., Utet, Turín, 1996, p. 527 y s.; MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilità civile, en Trattato di
diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turín, 1998, p. 295 y s.; SALVI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto
privato, al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffrè, Milán, 1998, p. 51 y s.; ALPA, Trattato di diritto civile, vol.
IV, La responsabilità civile, Giuffrè, Milán, 1999, p. 655.
No faltan críticas, sin embargo, contra esta inveterada consideración. DE CUPIS, por ejemplo, ha sido reiterativo en
proponer la abrogación del artículo 2059 del Código Civil italiano. Así se manifiesta en su comentario a una famosa
sentencia de la Corte Costituzionale, la n. 184, del 30 de junio de 1986, en “Il diritto dell’informazione e
dell’informatica”, año II, 1986, p. 736-738.
Es llamativa, así mismo, una puntillosa, pero con todo resignada, nota de jurisprudencia de MONATERI, “Danno biologico
da uccisione o lesione della serenità familiare? (L’art. 2059 visto come un brontosauro)”, en “Responsabilità civile e previdenza”,
vol. LIV, 1989, p. 1176 y s., especialmente, p. 1182-1183.
 daño moral puro. Así las cosas, las víctimas de estos perjuicios podrían elaborar, al
momento de plantear su demanda, una “cuenta final a tres voces”11.
En ejemplar tributo a la brevedad, se ha dicho, sintéticamente, que el daño existencial es aquel
que engloba la suma de repercusiones relacionales de carácter negativo para el afectado por un evento
dañoso12.
Algún autor ha especulado que el daño existencial habría aparecido en el sistema italiano de la
responsabilidad extracontractual con una finalidad doble: (i) como un intento de la doctrina para
ofrecer una tutela resarcitoria en situaciones de perjuicio que, según su régimen actual, están privadas de
protección; y (ii) en el aspecto sistemático, como un compartimiento para colocar una serie de figuras
de daño cuyo reconocimiento, por parte de la jurisprudencia, está caracterizado por incertidumbres de
índole argumentativa13.

3. EL DAÑO EXISTENCIAL EN EL REPERTORIO ITALIANO DE LOS DAÑOS RESARCIBLES.

Es oportuno rendir cuenta del elenco de los daños que pueblan el ordenamiento italiano, a los
cuales se ha hecho referencia general en el punto anterior, con el fin de precisar el lugar en el que se
pretende encuadrar el daño existencial.
Hay que señalar, inicialmente, que al tiempo de la redacción del texto del Código Civil de 1942, y
hasta la fecha, la doctrina italiana parte de la idea, de raíz alemana, de la distinción entre daño
patrimonial y no patrimonial.
La mayor parte de los autores acepta que el primero consiste en un perjuicio susceptible de
valoración económica directa, y mediante criterios objetivos14.
La segunda especie queda definida por exclusión. En la práctica, podría hasta ser reconocida por
las dificultades que genera su liquidación por parte del juez cuando toca conceder un resarcimiento. No
es igual de fácil, evidentemente, establecer una asignación para una persona que reclama el gasto que
demandará la reparación de su vehículo y decidir cuánto otorgar a alguien que ha padecido lesiones
físicas con secuelas de carácter psicofísico (las migrañas son un típico ejemplo, en los casos de
responsabilidad extracontractual por inmisiones de ruido). Un jurista de renombre, como Domenico
Barbero, al momento de distinguir entre ambas categorías, escribió que si el resarcimiento significa
“eliminación del daño y de sus consecuencias”, el daño no patrimonial (daño moral) no es propiamente
resarcible: es sólo compensable”15.

11 Con esta expresión metafórica, CENDON expresa que, hipotéticamente, un demandante, ante el perjuicio de un
derecho de la personalidad, podría requerir, indistintamente, el resarcimiento del daño patrimonial (que abarca el daño
biológico), del daño moral y del daño existencial.
Sobre la configurabilidad de cada una de estas categorías en la doctrina italiana, véase también infra, § 3.
12 Así: MONATERI, “Danno morale e danno esistenziale (alle soglie di una nuova categoria)”, en MONATERI, Pier Giuseppe; BONA,
Marco y Umberto OLIVA, Il nuovo danno alla persona, Giuffrè, Milán, 1999, p. 19.
Por su parte, Guido BARZAZI, “Il danno morale”, en BARZAZI, G.; BOSIO, Paola; DEMORI, Angelo y Davide RONCALI, Il
danno da morte, biologico e morale. Profili giuridici, aspetti medico-legali e psichiatrico-forensi, Cedam, Padua, 2000, p. 100, propone:
“por daño existencial hay que entender la suma de repercusiones relacionales negativas padecidas por un sujeto como
consecuencia del obrar ilícito de un tercero. El punto de partida de esta nueva construcción se entrevé en la
constatación del valor del individuo, y en su papel central en el plano social, que encuentra un amplio reflejo en el
plano constitucional”.
13 BARZAZI, op. cit., p. 99.
14 BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y Ugo NATOLI, Diritto civile, 3, Obbligazioni e
contratti, Utet, Turín, 1989, p. 681-682.
15 BARBERO, Domenico, Il sistema del diritto privato, nueva edición al cuidado de Antonio LISERRE y Giorgio FLORIDIA,
Utet, Turín, 1988, p. 916.
 Existe, entonces, una gran línea divisoria en el repertorio italiano de los daños resarcibles. El
siguiente paso es precisar en cuál de los dos campos (patrimonial o no patrimonial) se ubica el daño
existencial, o si consiste, acaso, en una especie discordante.
Tradicionalmente, como lo prueba la citada opinión de Barbero, la doctrina y jurisprudencia
italianas han leído la expresión “daño no patrimonial” como homóloga del “daño moral” o pretium
doloris.
Sin embargo, el escenario ha variado significativamente ad portas la aparición del daño existencial.
En la actualidad, los estudiosos han pasado a componer dos bandos: los que utilizan el concepto de
“daño moral”, entendido, casi exclusivamente, como sufrimiento psicofísico de la víctima (aquellas
lamentaciones a las que aludía Cendon), y los que cierran filas en torno del “daño no patrimonial”, con
la convicción de que el mismo es idóneo, y menos limitado, para abarcar, además del dolor anímico,
todo perjuicio contra un bien o interés protegido por el derecho, pero que no se concrete en una
pérdida de valores patrimoniales (es decir, económicamente intercambiables) para el sujeto afectado16.
Hacia mediados de los ochenta, una nueva categoría de daño, que la doctrina italiana había
promovido insistentemente, obtuvo reconocimiento por parte de la Corte Costituzionale (en la
sentencia n. 184, del 30 de junio de 1986). Se trataba del “daño biológico”, constituido por la lesión, en
sí misma considerada, de la integridad psicofísica de la persona (que es un derecho absoluto, reconocido
en el artículo 32 de la Constitución republicana de 1948).
El daño biológico es la “lesión, susceptible de determinación médica, de la integridad psicofísica
de la persona”17, resarcible, independientemente de su incidencia en la capacidad del damnificado para
producir rédito, pero asimilable al daño patrimonial.
Podría concluirse, con palabras de Paolo Zatti y Vittorio Colussi18, que en las hipótesis de lesión
del derecho a la salud o de los derechos de la personalidad, en general, el daño resarcible que puede
reclamarse judicialmente está compuesto por tres elementos:
a) El daño biológico.

16 Así consta en el comentario de Alessio ZACCARIA al artículo 2059 del Código Civil italiano, en CIAN, Giorgio y
Alberto TRABUCCHI, Commentario breve al codice civile, 3ª. ed., Cedam, Padua, 1988, p. 1567. Del mismo autor, Commentario
essenziale al libro IV (Delle obbligazioni artt. 1173-2059), Cedam, Padua, 1996, especialmente, en lo referido a la norma
citada, p. 249.
17 Tal cual consta en el Proyecto de Ley presentado al Consejo de Ministros de Italia, el 4 de junio de 1999, en “Rassegna
di diritto civile”, 1999, p. 931, con comentario de A. ZINGAROPOLI.
Sobre el concepto de daño biológico: FRANZONI, “Danno biologico e danno alla salute negli studi recenti”, en “Contratto e
impresa”, año IV, 1988, p. 851 y s.; ALPA, Il danno biologico, 2ª. ed., Cedam, Padua, 1993, passim; SCOGNAMIGLIO,
Claudio, “Il danno biologico. Una categoria italiana del danno alla persona”, en “Europa e diritto privato”, 1998, p. 259 y s.;
CASTRONOVO, Carlo, Danno biologico. Un itinerario di diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milán, 1998, p. IX et passim;
BARZAZI, “Il danno biologico”, en BARZAZI y otros, Il danno da morte, biologico e morale, cit., p. 17-18.
En una sentencia del 25 de febrero de 1997, la Corte di Cassazione estableció que por “daño biológico” se entiende la
“disminución provocada a la integridad fisio-psíquica de la persona, en sí misma y por sí misma considerada, incidente
en el valor humano en toda su concreta dimensión: valor que no se agota en la sola aptitud para producir riqueza, sino
que va de la mano con la suma de las funciones naturales concernientes al sujeto en el ambiente en el que se
desenvuelve su vida, y con relevancia no solamente económica, sino también espiritual, social, cultural y estética”. La
referencia es de MONATERI, BONA y OLIVA, “Danno biologico. Cenni introduttivi”, en la obra de los mismos autores, Il
nuovo danno alla persona, cit., p. 1 y s.
Merece una especial atención una obra de consulta para la valorización de los daños biológicos, publicada con el
auspicio de la Società Italiana di Medicina Legale e delle Assicurazioni, Guida orientativa per la valutazione del danno biologico
permanente, al cuidado de los médicos Marino BARGAGNA, Marcello CANALE, Francesco CONSIGLIERE, Luigi PALMIERI
y Giancarlo UMANI RONCHI, Giuffrè, Milán, 1996.
18 ZATTI, Paolo y Vittorio COLUSSI, Lineamenti di diritto privato, 6ª. ed., Cedam, Padua, 1997, p. 635.
El daño biológico, se aclara una vez más, no es resarcible como daño no patrimonial, sino sobre la base de la regla
general del artículo 2043 del Código Civil italiano, a la que ya se ha hecho referencia retro, § 2.2.
 b) El daño patrimonial eventual.
c) El daño moral subjetivo (pretium doloris), que se presenta sólo cuando la ley lo establece,
por ejemplo, y como ya he anotado, en los casos de comisión de un delito.
El investigador foráneo encuentra, empero, otras voces bien difundidas, como el “daño a la vida
de relación”, que es el comprometimiento peyorativo de las capacidades psicofísicas del sujeto, que
incide en el desarrollo de su actividad laboral y de las actividades complementarias de ésta, y que implica
una disminución de la capacidad de expresión del individuo en el ámbito de las relaciones sociales19, y el
“daño estético”, que es el perjuicio a las posibilidades de afirmación de una persona en la vida social,
derivado de la deformación de su aspecto físico.
Ambos, sin embargo, son asimilables al ámbito de los daños patrimoniales (aunque se habla,
matizadamente, de “daños patrimoniales indirectos”), para justificar el reconocimiento de
indemnizaciones en casos donde razones de justicia parecen imponerlo, y dada la rigurosidad del
artículo 2059 del Código Civil italiano.
¿Dónde se ubica el daño existencial?
Según sostiene Ziviz, a diferencia del daño patrimonial, el daño existencial comporta
repercusiones que no dan pie a reflejos negativos en el patrimonio (entendido en el sentido clásico del
término); por otro lado, y a diferencia del daño moral, tales repercusiones se manifiestan en el plano
concreto, y son susceptibles, por lo tanto, de precisas verificaciones (lo que no ocurre con los
sufrimientos o dolores de carácter espiritual). Lo relevante de esta nueva categoría sería –una vez más–
la modificación negativa de las modalidades a través de las cuales el individuo desenvuelve su propia
personalidad20.
Desarrollando su idea, Ziviz propone un renovado esquema: “a las figuras canónicas, del daño
patrimonial y moral, se suma el daño existencial. Y dado que este último –por su contenido peculiar– se
proyecta hacia el área no patrimonial, termina por representar el punto de sutura entre las dos visiones
que dominaban, en el pasado, la materia del daño no patrimonial: tanto aquella que tiende a leer esta
última categoría como un conjunto residual, cuanto aquella inclinada, en cambio, a identificarla con el
malestar anímico21.
Desde esta perspectiva, el daño existencial viene a equipararse al daño patrimonial y al daño
moral, con el propósito, aparentemente noble, de complementarlos y clarificarlos.
Basta hojear la más reciente obra compilada por Cendon y Ziviz, un volumen de más de
ochocientas páginas, titulado Il danno esistenziale: una nuova categoria della responsabilità civile (Giuffrè, Milán,
2000), que recopila, fundamentalmente, las ponencias presentadas a un congreso realizado en Trieste en

19 En opinión de Emanuela NAVARRETTA, Diritti inviolabili e resarcimento del danno, Giappichelli, Turín, 1996, p. 138-140, y
como es fácil de advertir, el llamado “daño a la vida de relación” constituiría un claro antecedente del daño existencial.
La autora citada, a quien se deben algunas de las más certeras críticas contra la figura bajo examen, brinda un valioso
recuento sobre la absorción y superación “hegeliana” de dicho daño “a la vida de relación”, por parte del “daño a la
salud” (categoría alternativa que, al explicarse suficientemente por su denominación, no requiere ser detallada en esta
oportunidad). Bien entendido que fuera (sobre todo, en función de su estricto nexo con el derecho a gozar de buena
salud, cuya inviolabilidad se encuentra constitucionalmente reconocida en Italia), el “daño a la salud” abarcaría los
perjuicios que ZIVIZ y CENDON proponen etiquetar como “existenciales”.
20 ZIVIZ, “Il danno non patrimoniale”, cit., p. 377.
21 ZIVIZ, “Verso un altro paradigma risarcitorio”, en Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilità civile, al cuidado de
Paolo CENDON y Patrizia ZIVIZ, Giuffrè, Milán, 2000, p. 47.
Esta opinión me parece discordante de otra, precedentemente afirmada por la misma autora en “Alla scoperta del danno
esistenziale”, cit., p. 862, nota (35): “no se trata de un tertium genus de daño, capaz de fragmentar la tradicional dicotomía
patrimonial/no patrimonial; ello, en tanto la diversidad se manifiesta (más que respecto del daño patrimonial) frente al
daño moral, el cual, por sí solo, no resulta exhaustivo de la entera categoría de los perjuicios de carácter no
patrimonial”. No se entiende, en dichos términos, cómo es que un concepto que “acompaña” o “se une” a otras dos
categorías no comporte una tercera entidad.
noviembre de 1998, para hacerse una idea del resultado al cual se ha arribado: una remisión de múltiples
supuestos de perjuicios a los dominios del daño existencial, a saber: la lesión de la esfera sexual del
cónyuge, la lesión de la salud o la muerte de uno de los cónyuges, la muerte de un pariente, las
implicancias existenciales del luto, el nacimiento de un hijo “no deseado” (cuando, por negligencia
médica, no se hubiera logrado interrumpir un embarazo)22, la muerte de un animal doméstico objeto de
afecto, la lesión del honor, de la identidad personal, de la privacidad, los daños derivados de una
detención injustificada, el llamado “daño psíquico”, los casos de los menores de edad víctimas de
maltrato o abuso sexual, la tóxico-dependencia, los perjuicios generados por la usura, las inmisiones, el
despido de un trabajador, el daño ambiental, las vacaciones arruinadas, el enrolamiento militar, las
catástrofes naturales, etc.
En fin, el elenco parece destinado a permanecer siempre incompleto: es tal la vastedad de la
existencia humana –afirmarían algunos– que esta se resiste a ser encasillada.
¿Acaso tal vastedad vuelve lícita la postulación de una categoría así de ilimitada? Me limitaré a
informar que un cajón de sastre semejante, lejos de aclarar o complementar las categorías existentes, ha
despertado infinidad de dudas sobre la naturaleza de daños que, aunque conceptualmente imprecisos
para los jueces, han ostentado una resarcibilidad que nadie ponía en discusión.

4. ACOGIMIENTO DE LA FIGURA EN LA JURISPRUDENCIA ITALIANA.

El boom del daño existencial en el sistema italiano ha cobrado un impulso determinante desde que
los jueces empezaron a invocarlo en sus sentencias.
No creo que sea inverosímil suponer que los promotores del nuevo concepto obtienen una
doble satisfacción con tal acontecimiento: un sentimiento de beneplácito, sobre todo, porque piensan
que no han creado en el vacío, o, aunque fueran conscientes de haberlo hecho, porque logran un
convencimiento inicial de que sus construcciones cobran trascendencia con la aplicación
jurisprudencial. Así mismo, experimentan el alivio de contar, en adelante, con un sustento práctico
frente al ataque de la crítica, nueva y antigua, que repudia la construcción, en tanto fruto del
conceptualismo.
Rendiré cuenta sólo de dos sentencias recientes al respecto, y de una interesante hipótesis de
perjuicio: la muerte del animal doméstico objeto de afecto, que podría ser asimilada al daño existencial,
jurisprudencialmente, de un momento a otro.

4.1. LA PÉRDIDA DEL HIJO QUE ESTÁ POR NACER.

El hecho tuvo lugar en 1998. El señor Rossini guiaba su automóvil por una carretera
interprovincial. Lo acompañaba su esposa, encinta de cuatro meses. En cierto momento, otro
conductor intentó sobrepasarlos, imprudentemente (como se demostró, con relativa facilidad). Los dos
vehículos salieron de la pista. El de los Rossini se estrelló contra un muro de contención. La mujer se
lesionó levemente, pero abortó a causa del shock emocional. Su recuperación física demandó un breve
internamiento, y controles periódicos que se prolongaron hasta fines de junio del mismo año.

22 El supuesto ha sido analizado por Francesco BILOTTA, “Profili del danno esistenziale nella procreazione”, en “Responsabilità
civile e previdenza”, vol. LXIV, 1999, p. 337 y s.
Tal sería la situación (según ejemplifica BILOTTA) de una adolescente encinta, aún soltera, que, incapaz de sustentar
económicamente a un hijo, acude a un centro hospitalario para interrumpir la preñez, y no consigue su objetivo a
causa de un error de los médicos. Tiene que casarse y hacer frente a la maternidad. Nada se diga sobre el problema
ético subyacente, pero el “aspecto existencial”, en opinión del mismo autor (ivi, p. 344), radicaría en la imposibilidad
para la afectada de “realizar una maternidad consciente y responsable”, en la falta de una “disposición, serena y
completa para acoger un hijo”.
 Luego de verificar el nexo causal entre la colisión y el “evento interruptor” (sic) de la preñez, el
Giudice di pace competente pasó a considerar las circunstancias especiales del caso.
Reparó, al respecto, en la edad de la víctima: 39 años. A primera vista, las repercusiones negativas
del aborto podían identificarse en la “pérdida de la chance procreadora”, así como en los padecimientos
anímicos y en el sentimiento de frustración continua que (sin dejar de reconocer que la sensibilidad y la
percepción psicológicas varían en cada individuo) embargaban a la agraviada.
En la sentencia del 10 de junio de 1999, el magistrado señala:
“[S]e plantea el problema de definir en cuál categoría se ubican tanto el evento cuanto sus
consecuencias (al margen de las lesiones y de la recuperación en el hospital); ellas no estarán,
ciertamente, en el daño patrimonial (sobre el cual, por lo demás, no existe ningún requerimiento
específico de la parte demandante). Tampoco en el daño biológico (según ha sido configurado
por la doctrina, y aceptado, por la jurisprudencia). Tampoco parecen encuadrables, por algunos
aspectos, en la óptica del daño moral, al menos según este es entendido tradicionalmente. Como
ha sido precisado por la Corte Costituzionale, en efecto, el daño moral está circunscrito a los
padecimientos de ánimo, a los sufrimientos experimentados por la víctima a causa del hecho
ilícito, consistentes en una perturbación psicológica transitoria, y concurre en la hipótesis de
delito (de la que se trata en el artículo 185 del Código Penal), atendiendo a que el legislador, al
atribuir el derecho al resarcimiento de los daños no patrimoniales (artículo 2059 del Código
Civil), ha querido reforzar el carácter sancionador de la responsabilidad penal”23.
Se expresa, a continuación, que sólo dos soluciones eran posibles: o ampliar el alcance y los
confines del daño moral, o “pensar en una nueva categoría”. Se menciona, entonces, el daño existencial,
que permite ampliar el esquema resarcitorio vigente en el sistema italiano, en relación con supuestos
diversos (algunos ya citados, como la pérdida del cónyuge, la muerte de un animal doméstico objeto de
afecto para su dueño, o la lesión de la dignidad de un trabajador despedido). En el caso específico, la
categoría tomaría cuerpo en el hecho de que la experiencia de la pérdida de un niño reviste una
gravedad tal de atormentar a la mujer por el resto de su existencia. La sentencia contiene, a propósito,
una referencia al promedio de vida de las mujeres italianas: entre 76 y 77 años.
A la señora Rossini se le concedió un resarcimiento de 28’000,000.00 de liras (alrededor de
50,000.00 de nuestros nuevos soles), por concepto de daño existencial; de igual forma, 300,000.00 liras
(535 nuevos soles, más o menos) por los gastos médicos en la intervención a que fue sometida para la
extracción instrumental de la placenta, y para su recuperación posterior; y finalmente, 200,000.00 liras
(357 nuevos soles, más o menos), a título de “daño moral”, en el sentido tradicional del término.
Sin disimular su entusiasmo, Marco Bona ha destacado que en la sentencia reseñada, el juez ha
tenido el mérito de aclarar que el daño moral constituye, en la actualidad, una categoría inidónea para
garantizar un resarcimiento justo de perjuicios no patrimoniales que sobrepasan los límites del
“malestar anímico” y sufrimientos similares. “Hijo, quizás, del espíritu que alguna vez animó el daño a
la salud, el daño existencial se presenta, hoy, como la nueva arma para acabar la disputa con el artículo
2059 del Código Civil, y para reducir a la unidad los dispersos fragmentos de la vieja categoría del daño
no patrimonial. En realidad, el daño existencial no es un intento de pura academia, encaminado hacia la
construcción artificiosa de una nueva categoría, sino más bien la expresión del deseo de un retorno a la

23 Giudice di pace de Cassamassima, sentencia del 10 de junio de 1999, en “Danno e responsabilità”, 2000, p. 90, con
nota de Marco BONA, “Un nuovo precedente per il danno esistenziale”.
La referencia al artículo 185 del Código Penal italiano de 1930 concuerda con la idea, antes aludida, sobre la admisión
de la resarcibilidad del daño moral solamente en los casos de comisión de delitos:
Libro I, De los delitos en general, Título VII, De las sanciones civiles:
“185. Restituciones y resarcimiento del daño.- Todo delito obliga a las restituciones, según las normas del derecho civil.
Todo delito que hubiere ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial obliga al resarcimiento, tanto al culpable
cuanto a las personas que, de acuerdo con las normas del derecho civil, deben responder por los hechos del culpable”.
normalidad, en la cual todo aquello que atenta contra el valor del ser humano debe enfrentar una
protección, sin discriminaciones al interior de los bienes fundamentales reconocidos por la
Constitución y por la Convención Europea de los Derechos del Hombre”24.

4.2. LAS INMISIONES CONSISTENTES EN RUIDOS MOLESTOS.

En 1997, un grupo de vecinos del municipio de Vignate presentó una demanda contra el titular
de un inmueble en el que se efectuaban trabajos de reparación y de mantenimiento de maquinaria para
la agricultura e industria (tractores y camiones, entre otros). Los ruidos producidos en operaciones
como el martilleo de planchas metálicas o el uso de piedras de esmeril excedían los límites de la
tolerabilidad normal (establecida en tres decibelios por encima del ruido de fondo). Existía, además, una
infracción por parte del demandado, que no había respetado ni el horario prefijado por las autoridades
municipales para el desempeño de sus actividades ni una orden judicial que le imponía trasladar su
equipo de torno.
La investigación judicial permitió identificar dos damnificados. Se probó, en otras palabras, que
las inmisiones (la “contaminación acústica”) habían tenido lugar sólo respecto de sólo dos de los
vecinos demandantes.
Luego de aquel primer paso, tocaba determinar frente a cuál tipo de daño tenían que actuar las
reglas jurídicas.
“El daño sufrido por Flaminio Menni y Carmen Palladini –se señala en la sentencia– no puede
calificarse como daño biológico, pues no comporta una alteración del estado de salud o el surgimiento
de una enfermedad; ocasiona, más bien, una alteración del bienestar psicofísico, de los ritmos normales
de vida que se reflejan en la tranquilidad personal del damnificado, alterando las normales actividades
cotidianas, y provocando un estado general de malestar psíquico que, pese a no desembocar en una
enfermedad propiamente dicha, causa ansia, irritación, dificultad para enfrentar las ocupaciones
normales, depresión, etc.
“En realidad –se prosigue– se trata de un «daño existencial», consistente en la alteración de las
actividades normales del individuo, como el reposo, el relax, la actividad laboral domiciliaria y no
domiciliaria, que se traduce en la lesión de la «serenidad personal», a la que tienen derecho todos los
sujetos, tanto en el ámbito del trabajo cuanto, y con mayor razón, en el ámbito familiar”.
“A causa de la lesión de la esfera psíquica del sujeto, se alteran, en medida más o menos
relevante, las relaciones familiares, sociales, culturales, afectivas, y en los casos más graves puede surgir
incluso una verdadera enfermedad psíquica: solamente en este último caso, el daño debe calificarse
como «biológico» en sentido estricto”25.
Al establecer la naturaleza jurídica del daño existencial, se afirmó que constituía un daño no
redituable, dada la concurrencia de un evento lesivo que repercutía en las relaciones familiares, sociales,
culturales, de los sujetos lesionados, y que sólo raramente tenía efectos de naturaleza estrictamente
económica. Adicionalmente, se sostuvo que, tal cual ocurre con el daño biológico, el daño existencial
posee naturaleza patrimonial, siendo susceptible de valoración económica con apoyo en parámetros y
tablas todavía inexistentes, pero que la jurisprudencia podría elaborar sobre la base de la casuística.

24 BONA, op. ult. cit., p. 98.

25 Tribunale de Milán, sentencia del 21 de octubre de 1999, en “Responsabilità civile e previdenza”, vol. LXIV, 1999, p.
1335 y s., con nota de ZIVIZ, “Il danno esistenziale preso sul serio”.
En la sentencia se señalan, así mismo, las condiciones que deben cumplirse para establecer la responsabilidad civil: (i)
la injusticia del daño (conforme con la cláusula normativa general de responsabilidad extracontractual del Código Civil
italiano); (ii) el nexo de causalidad entre comportamiento lesivo y daño, que debe traducirse en un juicio de
proporcionalidad o adecuación entre el hecho ilícito y las consecuencias dañosos; y (iii) la consecutividad temporal
entre el comportamiento lesivo y daño.
 El juez consideró, además, que el derecho a la protección contra el daño existencial tiene
fundamento en la Constitución italiana. Mencionó, en tal sentido, el artículo 2 del texto, donde se
consagra la protección de los derechos inviolables de la persona en el plano individual y en las
formaciones sociales en las cuales se desenvuelve su personalidad.
La sentencia concluye de esta forma: “evaluada, así mismo, la presumible duración de las
inmisiones calificadas como intolerables, y la incidencia de las mismas en el equilibrio psicofísico de los
sujetos damnificados, parece equitativo reconocer en favor de Flaminio Menni y Carmen Palladini, a
título de resarcimiento del daño, para cada uno, la suma de 15’000,000.00 de liras (26,580.000 nuevos
soles, aproximadamente); suma en la que están comprendidos la actualización e intereses legales”.
No se reconoció el daño moral, porque no se probó que la superación de los límites de la normal
tolerabilidad por parte del demandado, constituyera también un ilícito penal. Del mismo modo, no se
concedió resarcimiento por la eventual disminución del valor de las viviendas de los afectados por las
inmisiones, porque este daño patrimonial no estaba demostrado, y no podía basarse en una presunción.

4.3. LA MUERTE DEL ANIMAL OBJETO DE AFECTO: ¿UN PRÓXIMO SUPUESTO?

Uno de los casos que, en tiempo breve, podría dar lugar a nuevos pronunciamientos sobre el
daño existencial, es el de las demandas por la muerte de un animal doméstico objeto de afecto.
En castellano, es usual el empleo del término “mascota”, pero ello comporta una doble
equivocación.
En primer lugar, el galicismo “mascota” (del francés mascotte) es válido sólo para identificar a una
persona, a un animal o hasta a una cosa que trae buena suerte. No es imposible que suceda, pero entre
nosotros, por lo menos, deben ser pocos los que piensen que su perro o gato les porta fortuna. Es más,
en algún lugar de nuestro país existe la creencia en que tener palomas en casa es de mal augurio, según
leí, de niño, en El caballero Carmelo, de Abraham Valdelomar.
En segundo lugar, aun admitiendo el uso incorrecto de la palabra, no se acostumbra emplearla
(quién sabe si conscientemente) respecto de ciertos animales, como los caballos o los cerdos
rastreadores de trufas (muy comunes en Europa), que, a pesar de todo, pueden ser destinatarios de un
cariño especial por parte de sus dueños. Este último sentimiento es, precisamente, el que corresponde
resaltar ahora.
Una estadística curiosa informa que el 99% de las personas que poseen un perro o un gato
consideran a estos como parte de la familia; un 97% conversa con ellos al menos una vez al día, y
considera que sus animales son capaces de percibir el estado de ánimo de su “compañero humano”26.
Prefiero proponer, sin embargo, la figura de una señora anciana, viuda por añadidura, que tiene
como única compañía en el mundo a un gato.
Este presupuesto es suficientemente significativo para exponer la presente hipótesis de daño.
Imagínese, en efecto, que el animal muere, embestido por un automóvil. ¿No ve modificada su vida
aquella persona? ¿Qué reacciones negativas le produce esta pérdida?
Pues bien, hace tiempo que los jueces italianos, en clara emulación de su pares estadounidenses
(los cuales, como gusta de recordar Gastón Fernández Cruz en sus lecciones, han llegado a discutir
hasta la posibilidad de que un animal doméstico sea reconocido como heredero) y franceses, resuelven

26 La referencia es de CASTIGNONE, Silvana, “La morte dell’animale d’affezione”, en Il danno esistenziale. Una nueva categoria della
responsabilità civile, cit., p. 274. Llaman la atención dos de los títulos citados por la autora en su nota bibliográfica: Man
and Cat: Benefits of Cat Ownership (Oxford, 1988), de Reinhold BERGLER, y L’animal en droit privé (París, 1992), de Jean
Pierre MARGUÉNAUD. En castellano puede consultarse la compilación de ensayos titulada Los animales y el derecho,
dirigida por Santiago MUÑOZ MACHADO, Civitas, Madrid, 1999.
benévolamente demandas de resarcimiento por los daños no patrimoniales suscitados por la muerte de
animales objeto de afecto (animali d’affezione).
Uno de tales casos tuvo lugar en 1994. Dos hermanos se encontraban inconciliablemente
enemistados a causa de una disputa hereditaria. En un rapto de irracionalidad, uno de ellos atropelló,
con su automóvil, al inofensivo perro de la familia de su consanguíneo. El can (un pastor alemán
cruzado con collie) no murió instantáneamente. Una sobrina del desalmado, que era la más ligada con el
animal, intentó pedir ayuda, pero fue disuadida mediante amenaza.
El Pretore estableció la responsabilidad penal del dañador, y lo condenó a 45 días de reclusión.
Adicionalmente, concedió a la afligida sobrina, constituida en parte civil, una reparación por daño moral
ascendente a 3’000,000.00 de liras (5,350.00 nuevos soles, más o menos).
“En la sociedad moderna –expuso la autoridad resolutora– las relaciones con los animales han
superado el valor típicamente utilitarístico propio del pasado, y han adquirido una nueva dimensión de
acabamiento y enriquecimiento de la personalidad del ser humano en el respeto hacia las características
etológicas del animal. El detrimento moral por efecto de la pérdida traumática del animal de compañía
debe, por lo tanto, ser considerado con esta nueva óptica (por lo demás, largamente difundida y
compartida), teniendo en cuenta los sentimientos de privación y de sufrimiento psíquico suscitados en
la denunciante por el comportamiento ilícito del imputado”27.
Quienes abogan por el reconocimiento del daño existencial no se conforman con el pretium
doloris, sino que encuentran en la categoría que defienden un remedio para resolver las dudas
clasificatorias de los magistrados al momento de dirimir controversias como la citada.
Entre el hombre y el animal al que depara su afecto se instaura un fuerte vínculo emotivo, y en
tal caso, según opina Silvia Castignone, “el animal deviene un punto de referencia en la vida de una
persona o grupo familiar (contrariamente a cuanto se cree, los pets no se hallan, por lo general, con
personas ancianas y/o solas, sino con familias numerosas, inclusive). Ello es más cierto en los casos en
que el animal es puesto, con fines curativos, al lado de un individuo con anomalías psíquicas o motrices,
o de algún otro tipo: se trata de la llamada pet-therapy, que se encuentra en continuo crecimiento. Y nada
se diga sobre los canes para ciegos, o los monos que son adiestrados para auxiliar a los parapléjicos”28.
Yo no sería capaz de negar el sufrimiento que debe de embargar a la persona que posee un
animal doméstico y lo pierde por el actuar culposo de un tercero29. No es exagerado comparar la

27 Pretore de Rovereto, sentencia del 15 de junio de 1994, en “La nuova giurisprudenza civile commentata”, año XI,
parte I, 1995, p. 135, con nota de Paolo ZATTI, “Chi è il «padrone» del cane?”.
28 CASTIGNONE, op. cit., p. 275. Un caso en el que no se demuestra un vínculo afectivo entre la dueña de una gata
atropellada, ni la culpa del conductor demandado, se ventiló ante una autoridad conciliadora de Údine, resolución del
9 de marzo de 1995, en “La nuova giurisprudenza civile commentata”, año XI, 1995, p. 784 y s., con nota de Giuseppe
CITARELLA y Patrizia ZIVIZ, “Il danno per la morte dell’animale d’afezione”.
La circunstancia fue propicia para que los citados comentaristas afirmasen (ivi, p. 788) : “al margen del aspecto
puramente afectivo, es necesario subrayar, de todos modos, que la pérdida de un animal puede determinar incluso un
empeoramiento de la calidad de vida de su dueño, como correlato del venir a menos de la relación de compañía. [...].
Se trata, en definitiva, de asegurar protección, no solamente contra los reflejos patrimoniales de la lesión del derecho
de propiedad, sino también contra las consecuencias del carácter existencial”.
29 La edición on-line del diario fujimorista “Expreso”, de Lima, del 1 de septiembre del 2000, ha comunicado la siguiente
noticia:
“Denuncian a empresario por asesinato de perro «Venancio».- El fiscal Tomás Aladino Gálvez Villegas denunció penalmente al
empresario Diego Sologuren Alarcón por la muerte de un perro de diez meses de nacido, durante un incidente
ocurrido en un parque de Miraflores el pasado mes de julio. La denuncia por delito contra el sacrificio de animales
domésticos –previsto en el Decreto-Ley N.° 27265, sobre protección de animales domésticos y mantenimiento de
especies silvestres– fue presentada ayer ante la mesa de partes del Poder Judicial. Los hechos se produjeron el 1 de
julio pasado en el parque «El Faro» de Miraflores, en circunstancias que Héctor Rospigliosi se encontraba en compañía
de su cachorro de raza stanford shire terrier, de nombre «Venancio», cuando, casualmente, su mascota mordió
levemente a un menor de edad. Luego de que un familiar del niño llamara al padre de la criatura, Diego Sologuren, este
llegó, inmediatamente, al lugar, a bordo de una camioneta pick-up color blanco, de placa OO-4422, y luego de
situación con la pérdida de un amigo. La literatura nos ha emocionado repetidamente al inmortalizar
tan sensibles lazos. Cómo no considerar amistad, por ejemplo, la ligazón que une a John Thornton y
“Buck”, en The Call of the Wild. Con el mismo valor ejemplificador, Giuseppe Citarella y Patrizia Ziviz
han preferido recordar el episodio del petit prince y le renard.
Sería vano, empero, intentar ocultar el previsible caos que generaría la confirmación de la
tendencia de conceder resarcimientos exorbitantes para las víctimas de estos perjuicios.
Proyectando la especulación hasta los límites de lo aceptable, podría ocurrir que una persona que
pierda el control de los frenos de su automóvil, y se vea en el penoso trance de decidir si atropella a un
gato o a un peatón considere que da lo mismo, o que se decida (en evidente atentado contra la razón)
por lo segundo. No es imposible que ello suceda, porque, como es evidente, un ser humano tiene más
probabilidad de sobrevivir al impacto. Además, quién sabe si optando por lo contrario, en el colmo de
la mala suerte, no podría recaer sobre el conductor una indemnización más onerosa, a título de daño
existencial, en favor del dueño del animal (compungido o no: ¿cómo probarlo?).

5. EL DAÑO EXISTENCIAL ANTE LA CRÍTICA.

De acuerdo con Marco Rossetti, las críticas contra el daño existencial se dividen en estructurales
y funcionales30.
Las primeras atañen a la admisibilidad teórica y al fundamento normativo de la categoría.
Las segundas (tributarias, en gran medida, del análisis económico del derecho), se refieren a la
utilidad práctica y posibilidades concretas de aplicación de la categoría.
Efectuado un rápido repaso de las críticas, del cual no es necesario rendir cuenta exhaustiva, me
parecen más convincentes las del segundo tipo, encaminadas a negar el carácter resarcible del daño
existencial. Lícitamente, sostendría que este tiene casi ganada la guerra por su reconocimiento
ontológico: ha valido la pena, pues, el esfuerzo de sus defensores para extrapolar características que
permitan distinguirlo de otras figuras. Todo ello, sin embargo, ha tenido lugar sin apartarse del plano
conceptual.
En cambio, conforme con el propósito expresado en las primeras líneas del presente estudio,
juzgo que es más importante reparar en los aspectos funcionales de la categoría, puesto que un
desmentido de su ductilidad, y de su valor, en el nivel de la práctica –in the currency of fact (“en la moneda
de los hechos”), como quería Cohen– traerá por tierra todo el trabajo de abstracción realizado
preliminarmente por los juristas.
Un resumen de las críticas aclarará el panorama esbozado.

5.1. TENTATIVAS DE RÉPLICA EN EL ASPECTO ESTRUCTURAL DE LA CATEGORÍA.

Desarrollando la clasificación por él mismo formulada, Rossetti expone las críticas que atacan la
configuración del daño existencial, a las cuales acompaña las tantas otras respuestas dadas por los
partidarios de este último31.
a) La noción adolecería de indeterminación excesiva. Siendo el daño existencial toda
privación o renuncia a una actividad (aunque no sea communis omnium), se volvería

amenazar con un arma de fuego al propietario del perro, disparó contra el animal. De acuerdo a la denuncia, el autor
del asesinato del cachorro ha violado los artículos 17, 18 y 19 de la Ley de protección animal, dada por el Legislativo,
donde figura un dispositivo legal que sanciona con 120 a 300 días multa a los infractores de esta norma”.
30 ROSSETTI, Marco, “Danno esistenziale: adesione, iconoclastia od εποχη”, en “Danno e responsabilità”, 2000, p. 211.
31 En este punto, y para todas las consideraciones subsiguientes: ROSSETTI, op. cit., p. 211 y s.
 resarcible todo “capricho” del damnificado, como por ejemplo, el no poder realizar
cabriolar, ni trepar árboles, ni recoger nidos. La nueva noción expresaría, de este modo,
no una exigencia objetiva del ordenamiento, sino una abstracta aspiración a la felicidad,
cuya garantía no es tarea del sistema de responsabilidad civil.
A ello se responde que la indeterminación es tal sólo si se consideran las consecuencias del
daño (lo cual no interesa para los fines de su encuadramiento dogmático), antes que el
daño mismo. Al igual que el daño existencial, también el daño biológico puede comportar
una gama indeterminada e indeterminable de privaciones existenciales; a pesar de todo, la
jurisprudencia italiana continúa expresando que todas ellas, sin exclusión, deben ser
tenidas en cuenta por el juez en la liquidación del daño.
b) En el sistema italiano, el daño existencial, en tanto no patrimonial, no podría resarcirse
sino en los casos a los cuales remite el artículo 2059 del Código Civil, es decir, cuando
concurriera una hipótesis de delito penal. Afirmar la resarcibilidad de este tipo de daño,
fuera del esquema de tal norma, significa, por lo tanto, soslayar el contenido de esta
última.
Se replica que el daño existencial consiste, propiamente, en una renuncia no deseada a
realizar una actividad o acto que se realizaba con frecuencia. El daño existencial, por ende,
no consiste en sufrir, ni en lagrimear, sino en un non facere forzosamente inducido por el
hecho ilícito del tercero.
En relación con la acusación de un subrepticio atentado contra el artículo 2059 del Código
Civil, se replica que es necesaria –guste o no guste– una toma de conciencia sobre la crisis
que atraviesa la dicotomía tradicional daño patrimonial–daño no patrimonial, luego de la
emersión del daño biológico. En efecto, también este último constituye una hipótesis de
daño no patrimonial, resarcido más allá de los límites del artículo 2059. No sería válido,
por lo tanto, atrincherarse en lo que se dicta en el artículo 2059 para negar legitimidad a la
noción de daño existencial. La historia del daño biológico demostraría, justamente, que el
aparente obstáculo que representa la referida norma del Código Civil italiano no es
insuperable.
c) Finalmente, está el problema de la previsibilidad del daño existencial a los fines de su
imputación al dañador a título de culpa.
La esencia de la culpa, como es sabido, reside en la previsibilidad y evitabilidad del evento
dañoso, pues sería injusto obligar a un sujeto a resarcir un daño que no podía prever ni
prevenir. Sin embargo, dado que las actividades desenvueltas por cada individuo son
múltiples (y absolutamente imprevisibles en su cantidad y cualidad), aquel que con una
conducta cualesquiera ocasionara a otro un daño existencial no podría ser llamado jamás a
responder por un daño que no podía prever.
Por ejemplo –continúa Rossetti–, quien paga en retardo la deuda personal puede ser
llamado a responder por el daño patrimonial que padeció el acreedor por la demora; en
este caso, es abstractamente previsible que el acreedor, si hubiera podido disponer a
tiempo de la suma que se le debía, habría podido invertirla y obtener un lucro financiero.
Sin embargo, ese mismo deudor no podría ser llamado a responder del supuesto daño
existencial padecido por un acreedor avaricioso que, sumido en un estado de postración a
causa de la falta de pago, se hubiera encerrado en su casa, renunciando a gozar de la vida,
dado que se trataría de un daño no previsible ex ante.
Los defensores del daño existencial destacan, en sentido contrario, que con miras a
determinar la existencia de la culpa, lo que es necesario es la previsibilidad del evento
dañoso, mas no la previsibilidad de las consecuencias perjudiciales del mismo. Así –
complementan–, aquel que ocasiona a otro un daño a la salud responde del daño si podía
 prever la lesión misma, a pesar de que las privaciones que se derivan de la invalidez
subsiguiente a ella son, por lo general, imprevisibles.

5.2. LA INOPORTUNIDAD DE LA CATEGORÍA EN EL PLANO FUNCIONAL.

La inconsistencia del daño existencial respecto de su resarcibilidad, específicamente, queda al
descubierto al intermediar un análisis en perspectiva económica.
Una anomalía funcional de la responsabilidad extracontractual, contra la cual advierten los
partidarios de la interpretación económica del derecho, es lo que se conoce con el nombre de
overcompensation. Con esta locución en inglés, se hace referencia a un fenómeno de compensación
exagerada de los daños injustamente causados, plasmada por dictámenes judiciales, y por
reglamentaciones enteras, que anteponen la protección de los damnificados a los demás fines de la
responsabilidad civil.
Al igual que la desincentivación de actividades potencialmente generadoras de daños (deterrence),
que es una de las funciones que el análisis económico ha contribuido a perfilar en los últimos años, la
compensación constituye uno de los cometidos primarios de la responsabilidad civil. Ella consiste, en
términos generales, en saldar monetariamente los costos de los daños a quienes los han padecido; en
asegurar a estos, como enseña Giulio Ponzanelli, “el mejor (léase «adecuado») resarcimiento posible”32.
Acaso se deba a esta caracterización el uso de una expresión complementaria: la de “función
reparadora”, que brinda una idea mucho más clara sobre este aspecto teleológico de la responsabilidad
civil: restablecer, en la medida de lo posible, la situación de las víctimas antes de la producción del
evento dañoso.
En tanto función de la responsabilidad civil, la compensación económica de los daños debe
proyectarse con sumo cuidado. Ha de ser una de las más arduas tareas de los jueces establecer, en cada
caso, el monto destinado a saldar, congruentemente, la suma de consecuencias perjudiciales de un
evento dañoso. La dificultad, que es mucho más grave en el área de las lesiones relativas a la integridad
psíquica y física de la persona, ha propiciado que en muchos ordenamientos, como el italiano, se
dispongan específicas tablas de referencia económica, para medir con relativa certeza la relevancia de
los daños.
De todos modos, parece que la compensación es uno de los puntos débiles de los sistemas de
responsabilidad civil33. Con el temor a que los damnificados sean indemnizados con cifras menores a las
realmente necesarias, y en la inevitable incertidumbre, los jueces tienden, muchas veces, a
sobredimensionar la entidad de los daños; ellos prefieren dar de más, y no dar de menos. Las
asignaciones desmesuradas que resultan de semejantes evaluaciones, permiten vislumbrar la ineficiencia
económica de las decisiones adoptadas.
La overcompensation también puede cobrar cuerpo con el reconocimiento de hipótesis inusitadas de
responsabilidad civil. El peligro de esta desviación –que ha plagado la experiencia estadounidense,
principalmente– es la proliferación de demandas de indemnización de daños y perjuicios aun en los
casos más descabellados: una especie de lotería en la que jamás se pierde de plano, pues siempre existe
aunque sea una mínima posibilidad de obtener un beneficio, por obra de magistrados no menos necios
que contemplativos.

32 PONZANELLI, Giulio, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Il Mulino, Bolonia, 1992, p. 80.
33 En el campo de los daños derivados de accidentes, tal es la denuncia de Richard A. POSNER, Economic Analysis of Law,
3ª. ed., Little, Brown and Company, Boston y Toronto, 1986, p. 186 y s.
 Y no se piense que se trata de una deficiencia actual. Casi ciento cincuenta años atrás –como he
recordado en otro lugar34–, Giacomo Venezian expresaba su sorpresa ante un caso de homicidio-
suicidio que “solamente podía tener lugar en Estados Unidos”: “una mujer se encuentra con dos
amigos en una hostería. Entre tragos y bromas, estos le apuestan a que no puede beber tres pintas de
whiskey, una a continuación de la otra. Ella acepta la apuesta. A la tercera pinta, cae al suelo, fulminada.
Si bien había consentido el acto que causó su muerte, su marido demandó, y obtuvo, un resarcimiento
por parte de aquellos que la habían inducido al hecho”35.
Verosímilmente, Francesco Gazzoni ha vinculado la resarcibilidad del espectro de perjuicios
cubierto por el daño existencial con cierto “derecho a la búsqueda de la felicidad”, consagrado por el
derecho constitucional de Estados Unidos, pero no reconocido por las normas italianas36. Para el lector
que conozca medianamente el sistema estadounidense resultará imposible no asociar la admisión de la
resarcibilidad del daño existencial, que podría involucrar cifras exageradas, con los denominados punitive
damages.
Con una tendencia similar, y con muchos años de anticipación37, la jurisprudencia británica ha
identificado como una de las variantes del daño no patrimonial resarcible, la pérdida del buen talante, o
la pérdida del sentido de disfrutar la vida (loss of amenity o loss of enjoyement, respectivamente).
¿Qué predecir, entonces, sobre el daño existencial?
El daño existencial suscitará, sin duda, la incorporación al elenco de consecuencias lesivas de los
eventos dañosos –cuya imprevisibilidad debería admitirse únicamente cuando lo impongan la razón y
criterios de justicia– de nuevas especies de perjuicios.
En opinión de Ponzanelli, reconocer el resarcimiento del daño existencial es privilegiar, de
manera excesiva, la función compensatoria de la responsabilidad civil. El riesgo de generar una
overcompensation, con los problemas sociales y patologías que implica, es tan notorio que hace forzoso
desaconsejar dicho reconocimiento. Y el profesor de la Universidad de Brescia añade una objeción no
menos atendible: que las reglas de responsabilidad civil tienden, sobre todo, a lograr un balance entre
los intereses de dos polos en conflicto; con la reparación del daño existencial se propiciaría, en
oposición, un gran desequilibrio, debido al privilegio que se concedería a la función compensatoria en

34 LEÓN, Leysser L., “El análisis económico del derecho civil en Italia”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 42, Lima,
2001, p. 319. Dicho estudio forma parte del presente volumen. Véase, retro, parte segunda, capítulo único, § 1.
35 VENEZIAN, Giacomo, “Danno e risarcimento fuori dei contratti”, en ID., Opere giuridiche, vol. I, Obbligazioni e contratti,
Athenaeum, Roma, 1919, p. 322. El caso mencionado se remonta a 1884.
Con ridiculez equivalente, una famosa sentencia francesa reconoció como procedente un extraño resarcimiento. Un
hombre tuvo que abstenerse, por dos meses y medio, de tener relaciones sexuales con su mujer, a causa de la errada
aplicación de un medicamento (una solución de ácido acético). Demandó a su médico por 12,000.00 francos,
argumentando que la media de relaciones sexuales de las parejas francesas era de una a la semana, y que él se había
abstenido en diez oportunidades (cada una valorizada, por el mismo actor, en 1,200.00 francos). Los jueces
reconocieron el derecho invocado, pero fijaron en 3,000.00 francos (unos 1,500.00 nuevos soles) el monto del
resarcimiento. El fallo fue emitido por el Tribunal de Saintes, el 6 de enero de 1992, y figura resumida en “Recueil
Dalloz Sirey”, 1993, n. 4, p. 28. La referencia es de E. PELLECCHIA, “La lesione della sfera sessuale del coniuge”, en Il danno
esistenziale. Una nuova categoria della responsabilità civile, cit., p. 68-69. Esta última autora aclara, remitiendo el detrimento
mencionado hacia la categoría del daño existencial, que no es la pérdida de oportunidades de tener sexo lo que se
resarce, sino la forma como esta influye en la relación personal y afectiva con la pareja.
36 GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, 7ª. ed., ESI, Nápoles, 1998, p. 695.
37 Entre otros casos: Heaps v. Perrite Ltd. (1937), Andrews v. Freeborough (1967) y Keating v. Elven Reinforced Concrete Co. Ltd.
(1967); todos bastante precedentes,, y citados por Enrico DELL’AQUILA, I principi generali della responsabilità nel diritto
inglese, Giuffrè, Milán, 1989, p. 18, nota (51).
Según reseña el mismo DELL’AQUILA, las decisiones judiciales sobre daños no patrimoniales en el derecho inglés
permiten establecer una triple clasificación: a) pain and suffering (el dolor físico o psíquico); b) loss of expectation of life (es
decir, la disminución presunta de la duración de la vida de la víctima); y c) loss of amenity, a veces llamada loss of enjoyement
of life (la pérdida de un deleite, placer o diversión, como el estar en condición de jugar al tenis, andar a caballo o
conducir un automóvil).
detrimento de la función de deterrence, es decir –y como se ha expresado precedentemente–, en
detrimento de la incidencia que las previsiones del ordenamiento jurídico tienen en el tipo de
actividades (potencialmente generadoras de daño o no) que los individuos deciden llevar a cabo38.

6. COMENTARIO FINAL: CUANDO LA MODA INCOMODA.

Italia ha sido catalogada como la capital mundial de la moda en el vestir. Mucho tiempo hace que
los productos Valentino, Versace, Armani, Prada o Dolce & Gabana, sólo por mencionar algunas de las
marcas más famosas, predominan en el mercado internacional.
Mucho menos frívolamente, pero no con distinta prosperidad, Italia ha exportado también su
pensamiento jurídico, especialmente en el área del derecho privado.
No se puede negar, sin embargo, y relativamente a las traducciones en castellano, que no son los
mismos tiempos de antes. Aun mediando la reciente edición bonaerense (1999), cuidada por Aída
Kemelmajer de Carlucci, del Trattato breve della responsabilità civile, de Giovanna Visintini, lo cierto es que
no existe más la habitualidad en la aparición de versiones en nuestro idioma de textos clásicos, como lo
fue –limitándonos a los estudios sobre la responsabilidad civil– Il danno, de Adriano De Cupis (cuya
publicación barcelonesa, a cargo de Ángel Martínez Sarrión, se remonta a 1976), invariable fuente de
referencia doctrinaria para la jurisprudencia italiana en la materia por un período que abarca más de
veinte años.
En manifiesto tributo a la especulación, se podría postular que la descontinuidad de las ediciones
en castellano de las obras italianas se deba a dos circunstancias, afortunadas o no (según el punto de
vista).
La primera peca de romanticismo: la vecindad entre la lengua hispánica y la italiana, que
permitiría el contacto directo de los lectores con las fuentes, y que mereciera una memorable alusión de
Cervantes en el prólogo del Quijote (aquello de que con dos onzas de toscano que se conocieran era
posible leer los Dialoghi d’amore de Leone Ebreo).
La segunda, además de ser deplorable, entrevé una conjetura ulterior: el arribo de un estado real,
o un mero sentimiento, de autosuficiencia de los distintos ordenamientos jurídicos, con los cuales el
derecho comparado y el conocimiento de la jurisprudencia y doctrina foráneas pasan a ser materia
exclusiva de los cenáculos académicos.
Acaso pueda postularse una tercera hipótesis, igualmente de lamentar: la resignación a conocer
las fuentes a través de intermediarios, que no siempre son fieles a ellas, o que incurren en inexactitudes
al interpretarlas.
Recordaré, a propósito, una comprobación inapelable de Freddy Escobar Rozas sobre la
intermediación de cierto jurista argentina que deformó irreparablemente para los lectores (en una obra
que, para peor, había alcanzado fama entre los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú) la tesis central que Rosario Nicolò expone en su monografía
L’adempimento dell’obbligo altrui (Giuffrè, Milán, 1936).

38 PONZANELLI, “Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno esistenziale”, en “Danno e responsabilità”, 2000, p. 693-694.
Del mismo autor: “Limiti del danno esistenziale. Postfazione al convegno triestino”, en “Danno e responsabilità”, 1999, p. 360-
361.
Con el mismo sentido crítico, NAVARRETTA, op. cit., p. 287, opina que reconocer el daño existencial significaría
propiciar la inseguridad, una “hipertorfia de los resarcimientos”. “La materia resarcitoria comporta un mecanismo de
desplazamientos patrimoniales, y más en general, de costos sociales (a menudo visiblemente traducidos en los costos
de los seguros), los cuales no pueden resultar incrementados sin una evaluación adecuada de la seriedad de las
pretensiones, y sin hacer corresponder la distribución de los recursos económicos con la lógica de la jerarquía de los
intereses, que emana de la Constitución”.
 Para arribar a dicha convicción, y para comunicarla a los demás, fue necesario, desde luego, que
Escobar consultara el texto original. Más aun, y para mayor mérito suyo, que tuviera en cuenta el
desmentido fundamental recibido por Nicolò en su época (sin perjuicio del renombre que obtuvo, y
que conservó durante toda su vida), a manos de Salvatore Orlando Cascio, en L’estinzione dell’obbligazione
per conseguimento dello scopo (Giuffrè, Milán, 1938).
Con todo, no es improbable que el boom italiano del daño existencial tenga eco en nuestro medio.
Un “eco del eco”, ciertamente, si se niega la novedad de la categoría39. A lo mejor ha repercutido ya,
aunque me consta que el profesor Carlos Fernández Sessarego, a quien se deben los estudios más
exhaustivos sobre el daño no patrimonial en el Perú, ha hecho bien en centrar el debate en el tema del
daño a la persona, de lo que deduzco tanto un cerrar de puertas a categorías sin valor o generadoras de
confusión (vistos los esfuerzos del maestro sanmarquino por pulir de impurezas un espectro otrora
dominado, también entre nosotros, por el daño moral) cuanto una simplificación provechosa del
discurso40.
Cualquiera que fuera la suerte de esta categoría jurídica que hoy bulle en Italia, deberían
considerarse los argumentos justificantes que he referido (y otros varios que, seguramente, podrán
formularse), antes de rechazarla. Y no sería perdonable admitirla, así mismo, desconociendo sus
previsibles (y no tan previsibles) implicancias negativas.

7. ADENDA.
Encontrándose finalizado el presente estudio, el último número de la revista Danno e responsabilità
(septiembre del 2000, p. 835 y sgtes.) ha reportado una sentencia de la Corte di Cassazione, la n. 7713
del 7 de junio del 2000, con el alarmante encabezado “Il danno esistenziale «arriva» in Cassazione”.
Se trata del caso de un joven con status de hijo natural, que, alcanzada la mayoría de edad,
demanda a su padre por el incumplimiento del suministro de los medios para su subsistencia, hecho del
cual deduce un derecho a ser indemnizado por los daños personales sufridos a causa de la omisión de
atenciones afectivas y económicas.
Dejando a un lado la suerte del recurso, interesa anotar que los magistrados han dejado escrito
que la regla general de responsabilidad extracontractual del artículo 2043 del Código Civil italiano,
interpretada concordemente con el artículo 2 de la Constitución (donde, como he apuntado, se
garantiza la inviolabilidad de los derechos fundamentales del individuo), debe ser apreciada
extensivamente, “de manera tal que pueda comprender, no sólo los daños patrimoniales en sentido
estricto, sino también el resarcimiento de los daños que obstaculizan, aun si lo hicieran potencialmente,
las actividades realizadoras de la persona humana”.
Como era esperable, los defensores de la categoría han celebrado el acontecimiento (en el mismo
número de Danno e responsabilità, por ejemplo, se publica el artículo de Pier Giuseppe Monateri, “Alle
soglie: la prima vittoria in Cassazione del danno esistenziale”, p. 836-841). Sus detractores, en cambio, han
evaluado con más mesura los términos de la sentencia, y le han reconocido el valor que exactamente se
merece (por ejemplo, Giulio Ponzanelli, en su artículo “Attenzione: non è danno esistenziale ma vera e propria
pena privata”, también en Danno e responsabilità, septiembre del 2000, p. 841-843).

* * * * *

39 Negación que no podría tildarse de desacertada a priori, pues tal reconocibilidad se sostiene en la jurisprudencia
extranjera, históricamente precedente, citada retro, nota (37).
40 De la obra del profesor Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO publicada en Italia, son de destacar: “Un nuovo modo di fare
diritto”, trad. de Juan ESPINOZA ESPINOZA y Luciana CABELLA PISU, en Il diritto dei nuovi mondi, al cuidado de Giovanna
VISINTINI, Cedam, Padua, 1992, p. 229 y s.; y “El daño al proyecto de vida”, en Scritti in onore di Pietro Rescigno, vol. V,
Responsabilità civile e tutela dei diritti, Giuffrè, Milán, 1998, p. 609 y s.
 “El daño existencial. ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad
civil?”, escrito en Perugia en septiembre del 2000 fue originalmente publicado en “Ius et Veritas”, año
XI, n. 22, Lima, 2001, p. 36-52. Una versión preliminar fue publicada en el website italiano “Persona e
Danno”, coordinado por el profesor Paolo Cendon: http://www.personaedanno.it.
Mis tempranas reflexiones sobre el daño existencial han sido actualizadas en los estudios que he
publicado con posterioridad a las mismas (véanse los capítulos sucesivos de este libro). A ellos remito
para las indicaciones sobre la bibliografía y jurisprudencia italianas más recientes, en especial a las
sentencias de la Corte di Cassazione nn. 8827 y 8828, de mayo del 2003, y a la n. 233 de la Corte
Costituzionale, del 30 de junio-10 de julio del 200341.
Aquí me limitaré a rendir cuenta del estudio de Antonio SCALISI, “Il danno esistenziale. La «svolta»
della Suprema Corte di Cassazione avallata «quasi in simultaneo dalla Corte Costituzionale»”, en “La nuova
giurisprudenza civile commentata”, 2004, parte II, p. 58 y sgtes., quien no obstante la clara
desvalorización en el nivel jurisprudencial de la categoría, persiste en su defensa. En su opinión (ivi, p.
63-64), claramente influenciada por el pensamiento de Paolo Cendon, el daño existencial se distingue,
por ejemplo, del daño moral, atendiendo a que sólo el primero, mas no el segundo, “tiene naturaleza
estrictamente temporal; por otro lado, o sobre todo, está el hecho de que el daño moral traduce el
sufrimiento, el dolor, los padecimientos anímicos, que un sujeto sufre por la lesión de un interés
jurídicamente protegido, mientras que –como lo pone en evidencia una copiosa jurisprudencia de las
instancias inferiores, así como parte de la doctrina– el daño existencial se plasma en un no hacer, o en un
ya no poder hacer. Cierto es que, a veces, en el daño moral se presenta también (o puede presentarse) un
no poder hacer, y cierto es, del mismo modo, que en el daño existencial hay un componente del daño
moral. Piénsese en el daño moral por la pérdida de un pariente, donde hay una renuncia al vínculo
relacional con el ser querido fallecido, y en el daño existencial que comporta un sufrimiento por no
poder ejercer aquellas actividades de complementación de la persona. También es cierto que en una
primera fase de aparición de un daño puede presentarse un ya no poder hacer, que sea absorbido por el
daño moral. Piénsese en la hipótesis de lesión a la integridad física de un familiar, donde los parientes

41 Véase retro, parte tercera, capítulo IV, § 7.4, n. 1 y nota (76).

Todo este nuevo material jurisprudencial ha sido amargamente comentado por Paolo CENDON y Patrizia ZIVIZ,
“Vincitori e vinti (...dopo la sentenza n. 233/2003 della Corte Costituzionale)”, en “Giurisprudenza italiana”, año CLV, 2003,
parte I, p. 1777 y s. De los mismos autores: CENDON, “Anche se gli amanti si perdono l’amore non si perderà. Impressioni di
lettura su Cass. 8828/2003”, en “Responsabilità civile e previdenza”, vol. LVIII, 2003, p. 685 y s.; y ZIVIZ, “E poi non
remane nessuno”, en “Responsabilità civile e previdenza”, vol. LVIII, 2003, p. 703 y s. El revés del daño existencial ante
los magistrados de las más altas instancias coincide, paradójicamente con la publicación de un nuevo volumen de
CENDON y ZIVIZ, Il risarcimento del danno esistenziale, Giuffrè, Milán, 2003.
Siempre equilibrados, por el contrario, son los comentarios de Emanuela NAVARRETTA a las mismas sentencias: “La
Corte costituzionale e il danno alla persona «in fieri»”, en “Il Foro italiano”, vol. CXXVI, 2003, cols. 2201 y s.; EAD., “Danni
non patrimoniali: il dogma infranto e il nuovo diritto vivente”, en “Il Foro italiano”, vol. CXXVI, 2003, cols. 2277. En el
primero de ellos, se lee (cols. 2202-2203): “los jueces de las leyes [es decir, los magistrados de la Corte Costituzionale]
rechazan la lógica del daño existencial. Este último, por un lado, proponía un rescate íntegro del ser humano en la
dimensión resarcitoria, pero, por otro lado, en la traducción jurídica del objetivo, reducía al hombre a la modalidad de
facere y consignaba la materia del daño a competencias casi in toto ajenas al dominio del jurista. El juez, frente a la lesión
de un interés jurídico cualquiera, incluso el deterioro de un bien, habría tenido que reconocer el daño existencial si
eventuales testimonios hubiesen dado la prueba de lo que la víctima hacía antes del lícito, y luego había dejado de
hacer, o si consultores técnicos de diversas competencias –psicólogos, sociólogos u otros– hubiesen estado dispuestos
a garantizar la presencia efectiva de una alteración existencial entre el antes y el después del evento lesivo. Por el
contrario, la Corte Costituzionale comparte con la Corte di Cassazione (y con parte de la doctrina) la idea de que en la
materia del daño a la persona tienen relevancia, no sólo la prueba del daño ocasionado, sino también la selección del
tipo de interés lesionado y de la ofensa provocada, factores sobre los cuales la ciencia del derecho puede expresarse
directamente. Esta línea de pensamiento se funda, técnicamente, en la coordinación entre el artículo 2059 del Código
Civil y el artículo 2 de la Constitución, y por lo tanto, en la interpretación adecuadora a la Constitución de la regla
sobre los daños no patrimoniales. Sólo los derechos considerados inviolables por el ordenamiento no toleran límites
de protección que sean introducidos por el legislador ordinario, más allá de cuanto sea estrictamente necesario para
asegurar su coexistencia pluralista. De otra parte, en el precepto de la inviolabilidad está implícita la protección mínima
del resarcimiento del daño, que permite prescindir de una acogida expresa del reenvío señalado en el artículo 2059 del
Código Civil”.
quedan comprometidos a modificar su vida y su ser, y por lo tanto, sufren un daño de rebote, por decirlo
así, debido al sufrimiento ligado con las condiciones de salud de su ser querido; un daño que, aun
apareciendo como imposibilidad de un hacer, no es todavía un daño existencial, cuyo surgimiento, por el
contrario, estará vinculado con la alteración de su vida relacional, por ser víctimas secundarias del ilícito
que ha afectado a su ser querido. Sin embargo, un análisis cuidadoso permite apreciar por lo menos dos
diferencias. En particular, en el daño moral el no poder hacer es impuesto por circunstancias que el
damnificado no puede modificar (por ejemplo: la muerte del pariente, o una grave minoración de la
integridad física de un pariente), mientras que el sufrimiento percibible en hipótesis de daño existencial
no es consecuencia de la lesión, sino del ya no poder hacer. Tal cual ha subrayado una parte de la doctrina,
el daño existencial no coincide con el daño moral porque no consiste en un sufrimiento, sino en una
renuncia a una actividad concreta, representada, por ejemplo, por el reposo, por las actividades
recreativas y laborativas, etc.; en síntesis, y para anotarlo con otras palabras, el daño existencial no se
identifica con las lágrimas, sino con una «renuncia a hacer»: el damnificado en su moral sufre, el
damnificado en su existencia no hace”.
En el plano de los comentarios jurisprudenciales es de resaltar, así mismo, el de la profesora
Maria COSTANZA, “Ancora sul danno esistenziale”, en “Il Foro italiano”, año CXXIX, 2004, parte I, cols.
434 y sgtes., sobre la sentencia n. 12124, 12 de agosto del 2003, de la Corte di Cassazione. La misma
autora, en “Qualche riflessione sul danno esistenziale a margine di una sentenza del Tribunale di Milano”, en
“Giurisprudenza italiana”, año CLV, 2003, parte IV, p. 1063-1064, en relación con una sentencia del
Tribunale de Milán del 7 de marzo del 200242, ha expresado, inapelablemente, que recibir dinero por los
tormentos del alma le parece más una ofensa que una restauración: “yo no creo en el daño existencial, y
si se leen bien los casos en los cuales se le pretende usar, tengo la impresión que dicho daño no existe.
O mejor aun, que no existe daño existencial distinto del daño patrimonial ni del daño biológico. Si me
he vuelto loco, he perdido la salud, no del cuerpo, sino de la mente, y la compensación a mi lesión la
puedo encontrar, ciertamente, en las ya identificadas voces de daño. [...]. Rechazo el daño existencial y
su resarcibilidad. Si alguien deja de estar en condición de afrontar en la normalidad las cosas negativas
de la vida, y si ello es efecto de una contravención o de una ofensa que alguien le ha inferido, ¿acaso el
dinero curaría las heridas de su existencia? Cuando era joven, reflexionaba sobre la capacidad del
resarcimiento pecuniario para ofrecer «felicidades alternativas». Ahora entiendo que no hay «alternativa»
para que me sea pagada la lesión sufrida. La privación de la «felicidad», de esa «felicidad», permanece
indeleble. La restauración del daño es un lenitivo, como un psicofármaco que logra variar las
perspectivas de la mente en un equilibrio ficticio y minado en sus bases”.
Perplejidades en torno del daño existencial han sido expresadas, así mismo, por Luca Christian
NATALI, “Verso la morte o la sopravvivenza del danno esistenziale?”, en “Archivio civile”, año XLVI, 2003, p.
1193 y sgtes., a propósito de una sentencia del Tribunale de Turín, del 21 de mayo del 2003, donde se
estableció: “el daño existencial es configurable sólo cuando se determine rigurosamente que el
comportamiento ilícito del tercero ha verdaderamente menoscabado o comprometido de manera
apreciable los derechos inviolables de la persona, o que la incorrección ajena ha ocasionado al
damnificado una privación que ha llegado a perjudicar los valores protegidos por el artículo 2 de la
Constitución”.
Lo mejor que se ha escrito sobre el tema, empero, es de lejos el artículo del profesor Francesco
GAZZONI, “Dall’economia del dolore all’economia dell’infelicità”, en “Rassegna di diritto civile”, 2002, p. 826 y
sgtes., del cual rescato los siguientes fragmentos (p. 828, 834-836, 843, 859-863):
“[L]as charlatanerías imperan, soberanas, en algunos sectores del derecho civil, frecuentados por los
llamados «periodistas jurídicos», esos que trabajan con la computadora, que combinan datos tomados
de por aquí y de por allá, los ensamblan, y que transforman sus recortes en ensayo o monografía, si es

42 En la citada sentencia, el juez concedió el resarcimiento, a título de daño existencial, demandado por una dama que
sostenía haber sido “descuidada” por su marido.
posible con un toque de derecho comparado, para aparentar una cultura que, en realidad, no es más que
una robótica repetición, y en el mejor de los casos, divulgación, privada de toda originalidad.
El resarcimiento del daño a la persona es una de las materias preferidas por los charlatanes, y es así
como esta es tratada con no poco carácter aproximativo en el plano técnico, y por lo tanto, con
resultados inevitablemente confusos; cada cual, por lo demás, va por su propio camino, con un
«indeseado blablablá de teorías y subteorías». Predominan las invocaciones de la Constitución, cuyos
artículos son citados como números de la lotería o del bingo (vicio recurrente, especialmente en materia
laboral), así como un análisis bastante decadente, en el sentido nietzscheano del término, fruto de un
incontrolable narcisismo.
[...].
[La] incontenible proliferación de derechos inviolables tiene como fin justificar el resarcimiento cuando
no hay ni daño moral ni daño biológico psíquico.
A esta perspectiva se asimila la teorización de una nueva categoría: la del daño (no patrimonial)
existencial, que tiene como padre indiscutido a Paolo Cendon, jurista de rara inventiva y de férvida y
literaria pluma; un daño que debería ser diverso del daño biológico psíquico.
Se trataría, por otro lado, de un daño-consecuencia, también distinto del daño patrimonial y del daño
moral «espejo de las actividades no redituables, cuyo comprometimiento haya sido provocado por la
contravención».
En resumen, por lo tanto, todo hecho que ya de por sí sea calificable como ilícito comporta, o puede
comportar el deber de resarcir el daño existencial, porque todo hecho ilícito está en condición de
comprometer, más o menos intensamente, la vida cotidiana del que lo sufre, empeorando su calidad,
desde el punto de vista de la minoración del gusto de vivir y de obrar.
Así ocurre, por ejemplo, en la lesión de un derecho de la personalidad o a la lesión del derecho de
propiedad, si se destruye un objeto de afecto o si se mata a un animal doméstico. Ello significa que si
no fuera identificable la lesión de un derecho autónomamente protegido, el daño existencial no sería
resarcible, aun cuando se presentara.
Si esta fuera el área de competencia del daño existencial, el problema se reduciría al intento de
diferenciarlo respecto del daño psíquico y del daño moral; tanto es así que la mayoría de los ejemplos de
Cendon tiene que ver con ilícitos penales; no me parece, sin embargo, que el objetivo haya sido logrado.
Es bien sabido, en efecto, que la depresión, como enfermedad psíquica clínicamente diagnosticable y
curable se ha vuelto, hoy en día, una enfermedad social. El motivo es simple: fragilidad nerviosa,
resultado del modelo de vida occidental, neurótico y competitivo, por un lado, y por otro, una mayor
atención hacia aquellas formas melancólicas y ansiosas, a las cuales, en otra época, no se daba peso, al
concentrase la atención clínica en la psicosis y no en la neurosis. La depresión, pues, no es más un mal
oscuro e incurable.
Toda sensación de inanidad, toda tristeza, toda atenuación de deseos, y por lo tanto, del gusto de vivir y
de hacer, que no desaparezca por sí sola, gracias a los normales y fisiológicos mecanismos de
autodefensa, activados por el instinto de conservación y de supervivencia, es una enfermedad depresiva,
con lesión de la integridad física, y en caso de ser causada por terceros, es daño biológico resarcible.
Entonces, puesto que el daño biológico o psíquico, al incidir en las actividades realizadoras, comporta
también, inevitablemente, un empeoramiento de la calidad de vida, lo cual puede calificarse [...] como
lucro cesante para el lesionado, o como aspecto dinámico del daño a la salud, termina identificándose,
en sus contenidos, con lo que Cendon llama daño existencial biológico.
[...].
Por otro lado, dado que los derechos inviolables constituyen un número abierto, tanto es así que cada
juez aspira a inventar uno propio, para demostrar su sensibilidad, ilustrada con redundantes y prolijas
fundamentaciones, la fórmula del daño existencial, como resultado de la lesión del derecho (inviolable)
a no ver empeorada la calidad de vida de uno, tiene, por lo menos, y en mi opinión, el no escaso mérito
de poner un freno a las exhibiciones narcisistas de los jueces, al ofrecer a estos una fórmula lingüística
omnicomprensible y de reducir a la unidad su actual y decadente fragmentación, porque todos los
derechos de la personalidad no serían otra cosa, en su variedad de contenidos, manifestaciones de aquel
derecho primario que es, ni más ni menos, el derecho a ser y a expresarse por lo que uno es y por cómo
uno se expresa, en el plano de la propia vida existencial.
Sin embargo, la fuerza expansiva de la vida existencial es tal que tiene una relevancia de trescientos
sesenta grados, de modo que se amplía desmesuradamente el área del daño resarcible, en el sentido que
toda sombra que se cierna sobre la vida de un hombre o de una mujer (que en promedio es más
sensible a las sombras psíquicas), y que, por lo tanto, incida inevitablemente en el sereno
desenvolvimiento de las actividades realizadoras, obligaría a quien la ha causado a resarcir el daño: del
dolor por los daños a una motocicleta amada, a la crisis existencial por el corte de diez (y no dos o tres)
centímetros de cabello.
[...].
En esa inquietante y conmovedora novela [de Mordecai RICHLER] que es La versión de Barney, Barney
Panofsky recuerda los buenos tiempos perdidos, cuando «si un camarero manchaba de sopa a tu
enamorada, el dueño del restaurante estaba dispuesto a pagar la cuenta de la lavandería, y te ofrecía,
rápidamente, de beber; por su parte, ella, la chica, no le pedía archimillones de dólares por ultraje a su
‘calidad de vida’».
El daño existencial se ha desarrollado, efectivamente, en Estados Unidos (aunque Panofsky sea
canadiense), y ello no ha sido casualidad, si se considera que en la Constitución de dicho país se halla
codificado el tan ilustrado cuanto infantil derecho (afirmado como natural e inviolable) a la busca de la
felicidad. ¿Qué cosa es, ni más ni menos, el derecho a la propia vida existencial, no biológico, a la
propia calidad de vida, si no el derecho a ser felices, o cuando menos, a no sufrir perturbaciones, fuente
de desgracia y de infelicidad?
Los que teorizan el hedonismo, en lugar de aceptar la vida por lo que es, incluso en las cosas no poco
absurdas e imprevisibles que ella comporta, en lugar de proponerse favorecer la tolerancia y la fuerza
para soportar, en lugar de educar, por lo tanto, a los jóvenes, para que reaccionen positivamente a las
adversidades [...], son autores de una sociedad de niños eternos, nostálgicos de Peter Pan, de Pinocchio
y del país de los juguetes, donde existen solamente derechos inviolables, que son de proteger a toda
costa, con una litigiosidad insoportable.
A mí dicha perspectiva me parece ilusoria, por no decir repugnante. [...].
Como dice [...] BRUCKNER, «la felicidad vivida como una maldición es el perfil tenebroso del sueño
estadounidense»; no obstante ello, el jurista italiano, en su provincialismo, intenta imitarlo, con
iniciativas de una deprimente aproximación, que en la actualidad han llegado a la sustitución del daño
existencial –aséptico en el plano lingüístico, y hasta alusivo a profundas meditaciones filosóficas– por el
daño hedonístico, resultado de una verdadero programa de vida de una sociedad capitalista, que ha
sepultado la ética calvinista de la riqueza justificada sólo por un trabajo honesto y socialmente
fructífero, que ha olvidado el significado original de la busca de la felicidad, inescindible de la razón y de
la virtud, y que está formada por aquellos especialistas sin espíritu y por hedonistas sin corazón, o por
aquella nada que se imagina haber ascendido a un grado jamás alcanzado de humanidad, de la cual
hablaba, con resignada lucidez, Max WEBER.
Así se corre el riesgo de tener que dar la razón, desde otro punto de vista, a quien observa que el
liberalismo, al pretender imponer (y al imponer, de hecho) su propio modelo teórico por todos lados, se
resuelve también en un totalitarismo, que no persigue, que no asesina, pero que, anulando las
diferencias, «termina creando robots felices» [en palabras de DE BENOIST]”.
 * * * * *

El “danno esistenziale” sigue generando decisiones controvertidas en la experiencia italiana. En un

caso famoso, un individuo recibió un mensaje de correo electrónico comercial no solicitado (spam) en el
que se ofrecían en venta artículos deportivos, y promovió una demanda de resarcimiento ante un juez
de paz napolitano que devino, asombrosamente, en una condena al pago de 1,000 euros (más de cuatro
mil nuevos soles), además de las costas del proceso y de la publicación de la sentencia, impuesta a la
empresa remitente del mensaje (la Nencini Sport S.r.l.), a título, justamente, de “daño existencial”43.
En otro fallo, del 23 de enero de 2006, el Tribunale di Genova impuso el pago de un
resarcimiento de 2,000 euros (más de ocho mil nuevos soles) a la empresa de telefonía Telecom Italia
S.p.a., sobre la base de la “alteración peyorativa de la calidad de vida” sufrida por un abogado que tuvo
problemas con la central telefónica de su estudio legal por 4 meses. El juez opinó que la necesidad,
experimentada por el demandante, de “insistir, comprensiblemente, casi todos los días, para obtener el
restablecimiento de la línea, y la imposibilidad de aplicar un método razonable de trabajo, con el
consiguiente desperdicio de tiempo y energías” no podían plasmarse sino “en un sufrimiento moral, en
un padecimiento psíquico configurable como daño existencial”44.
Incluso Patrizia ZIVIZ, promotora del “danno esistenziale”, ha tenido que reconocer que decisiones
judiciales como esta última producen en los analistas la sensación de estar ante un “veredicto poco
profundo”, en el cual ni siquiera se precisa bien la naturaleza de la responsabilidad a cargo de la
empresa demandada. Tratándose, según aprecia ZIVIZ, de un caso de incumplimiento contractual, en
supuestos como el presentado no sería procedente el resarcimiento de “daños imprevisibles” y, por lo
tanto, no habría cómo hacer extensiva a esta fattispecie la aplicación del artículo 2059 del Código Civil
italiano. El “daño existencial”, entonces, habría sido utilizado por el magistrado como “un salvavidas
resarcitorio, en el cual se funda la compensación de consecuencias negativas que, en realidad, se
concretaron en la dimensión económica”45.
En otra sentencia, menos discutida, el Tribunale di Lecce se ha pronunciado en favor de
considerar que la falta de pago de la compensación por maternidad (indennità di maternità) a una
trabajadora, por parte del seguro social y del empleador (obligado, por ley, a abonarla anticipadamente),
era “gravemente” lesiva de la “calidad de vida”, y que, por lo tanto, debía ser resarcida como “daño

43 Me refiero a la sentencia del Giudice di Pace di Napoli, del 10 de junio de 2004, publicada en “Responsabilità civile e
previdenza”, año LXIX, 2004, p. 1144 y sgtes, con comentario de mi apreciado amigo Paolo SANNA, “Responsabilità
civile per danno da spamming: un cattivo esordio da prendere sul serio” (ivi, p. 1146 y s.); y en “Danno e responsabilità”, 2005,
n. 6, p. 659 y s., con comentario de POLICELLA, Eulalia Olimpia, “Il danno da spamming” (ivi, p. 660 y s.).
He comentado ampliamente esta sentencia en mi trabajo “Spamming y responsabilidad civil. Compensación pecuniaria y
protección resarcitoria ordinaria en el régimen jurídico del correo electrónico comercial no solicitado”, en “Thémis-Revista de Derecho”,
2ª. época, n. 50, Lima, 2005, especialmente, p. 308 y s.
44 Tribunale di Genova, sentencia del 23 de enero de 2006. Publicada en “Danno e responsabilità”, 2006, n. 7, p. 759 y s.,
con comentario de ZIVIZ, Patrizia, “Adelante... ma con giudizio! (Due sentenze genovesi sul nuovo danno non patrimoniale)” (ivi, p.
762 y s.).
45 ZIVIZ, op. ult. cit., p. 764. La autora subraya, así mismo, la errada asociación, en esta sentencia, del “daño existencial”
con las repercusiones negativas que se manifiestan “en la esfera interna del sujeto, como comprometimiento de orden
psíquico y emotivo” (loc. ult. cit.). Estos perjuicios, concluye ZIVIZ, deben enmarcarse en el rubro del “daño moral”
porque “cuando se habla de daño existencial, de lo que se trata es de constatar modificaciones objetivas que se
verifican en la realidad externa, en el plano de los hechos, y que inciden de manera negativa en una o más actividades
de realización de la víctima. [...]. Llamar a las cosas por su nombre –y, por lo tanto, hablar de daño moral cuando el
objetivo sea proceder a la restauración de repercusiones de carácter emotivo/interno– parece ser necesario, por lo
demás, para evitar que se produzca una suerte de ‘demonización’ del daño existencial” (op. ult. cit., p. 765).
existencial”. En la motivación de este fallo se atendió, igualmente, a la finalidad de la compensación,
que apunta al “sustento” de la trabajadora y de su familia46.
Por otro lado, en la revista “Il Corriere del merito”, edición de julio de 2006, se ha publicado un
informativo y crítico artículo de Giuseppe CHINÈ, titulado “Cronaca di una morte annunciata? La parabola
del danno esistenziale”. En él se rinde cuenta de la evolución ulterior de la figura en el ordenamiento
italiano, a partir de los fallos de la Corte di Cassazione en los que se estableció la necesaria vinculación
entre la noción de “daño no patrimonial” (artículo 2059 del Código Civil italiano) y los intereses
constitucionalmente protegidos47. En la sentencia de la Corte di Cassazione n. 15022, del 15 de julio de
200548, por ejemplo, se deduce la siguiente máxima jurisprudencial:
“Encuadrada la responsabilidad aquiliana en el ámbito de la bipolaridad prevista en el Código
vigente entre daño patrimonial (art. 2043 c.c.) y daño no patrimonial (art. 2059 c.c.), y considerando
que, sin perjuicio de la tipicidad prevista en esta última norma, el daño no patrimonial debe ser
resarcido no sólo en los casos previstos por la ley ordinaria, sino también en los casos de lesión de
valores de la persona humana constitucionalmente protegidos, a los cuales se tiene que reconocer
cuando menos la tutela resarcitoria, hay que descartar que sea objeto de tutela una genérica categoría de
‘daño existencial’, en la cual se haga confluir fattispecie no previstas por la norma, y que no requieren la
interpretación constitucional del art. 2059 c.c.”.
A la vista de una decisión judicial de semejante tenor, CHINÈ conjetura que para los magistrados de la
Corte di Cassazione “en el actual sistema binario que clasifica y ordena todas las especies de daños en
atención a la presencia o no del requisito de la patrimonialidad, no puede haber espacio para una
categoría de daños caracterizados por no ser redituables y, al mismo tiempo, por la atipicidad de la
lesión de intereses relativos a la esfera personal y humana”49. Además, con la desaparición de “la
exigencia de admitir la restauración económica de la lesión de perjuicios existenciales, sacando
provecho de la potencialidad de la fattispecie atípica del art. 2043 c.c., fundada en la fórmula del ‘daño
injusto’, dichos perjuicios no pueden ser objeto de tutela si no es dentro del ámbito del art. 2059 c.c.,
bajo la condición imprescindible de que se encuentre una norma constitucional que brinde adecuada cobertura al derecho de
la persona cuya lesión se lamente” (las cursivas son añadidas)50.
Con posterioridad, sin embargo, la propia Corte di Cassazione ha dado la impresión de modificar su
parecer. En un importante pronunciamiento de las Sezioni Unite (sentencia n. 6572, del 24 de marzo de
2006)51, en una causa nacida de los daños alegados por un trabajador que había sido objeto de “baja de
grado” y de “reducción de estipendio” por parte de su empleador, se consagró la siguiente máxima
jurisprudencial:
“El daño no patrimonial incluye tanto el daño biológico cuanto el daño moral y el daño existencial. El
daño moral tiene naturaleza emotiva e interior; el daño biológico está subordinado a la existencia de una
lesión de la integridad psicofísica médicamente determinable; en cambio, el daño existencial debe ser
entendido como todo perjuicio, objetivamente determinable, provocado al hacer no redituable del
sujeto, que altere sus hábitos y los órdenes relacionales que le son propios, induciéndolo a decisiones de
vida distintas en lo que atañe a la expresión y realización de su personalidad en el mundo externo.
Puesto que se trata de un verdadero daño y de un verdadero resarcimiento, y no de una sanción civil,

46 Tribunale di Lecce, sentencia del 18 de abril de 2006. Publicada en “Danno e responsabilità”, 2006, n. 11, p. 1140 y s.,
con comentario de CASSANO, Giuseppe, “La responsabilità dell’ente previdenziale per danno esistenziale” (ivi, p. 1142 y s.).
47 Véase retro, parte tercera, capítulo IV, § 7.4, texto y nota (76).
48 Publicada en “Il Corriere giuridico”, 2006, n. 4, p. 525 y s., con comentario de Vito AMENDOLAGINE, “Danno
esistenziale sì, danno esistenziale no: la fine di un mito o l’inizio di un nuovo corso?” (ivi, p. 528 y s.).
49 CHINÈ, Giuseppe, “Cronaca di una morte annunciata? La parabola del danno esistenziale”, en “Il Corriere del merito”, n. 7,
2006, p. 829.
50 Ibíd., p. 831-832.
51 Publicada en “Il Corriere giuridico”, 2006, n. 6, p. 787 y s., con comentario de Pier Giuseppe MONATERI, “Sezioni
Unite: le nuove regole in tema di danno esistenziale e il futuro della responsabilità civile” (ivi, p. 791 y s.).
institución que no tiene carta de ciudadanía en nuestro ordenamiento, dicho daño no puede prescindir
de una alegación específica en el recurso inicial del proceso, sobre la naturaleza y las características del
perjuicio mismo, y tiene que ser demostrado con todos los medios permitidos por el ordenamiento,
asumiendo un valor fundamental, por otro lado, la prueba mediante presunciones. Se trata de un tipo
de daño de naturaleza estrictamente personal, que como tal no puede ser reducido, ni siquiera
indirectamente, a una fracción del daño biológico, sino que tiene que ser evaluado de manera equitativa,
haciendo referencia al particular caso concreto (características, duración, gravedad, conocibilidad en el
plano interior y exterior, etc.). En el caso presentado, las Sezioni Unite fueron interrogadas sobre un
caso de reducción de salario y de baja de grado, y han reconocido al trabajador el derecho al
resarcimiento del daño profesional, tanto biológico cuanto existencial, que derivaba como consecuencia
del incumplimiento del empleador”.
Una autorizada voz ha apreciado que con esta sentencia las antiguas figuras del “daño a la vida de
relación” y del “daño a la imagen profesional” han quedado sintetizadas en la del “daño existencial”. Se
subraya, así mismo, el carácter “objetivo” del daño existencial, que, al “modificar peyorativamente las
condiciones de existencia”, “puede ser probado, y no simplemente alegado por la parte, como un hecho
meramente emotivo e interior. Se exterioriza en una serie de circunstancias que modifican,
objetivamente, las decisiones existenciales, las cuales, por lo tanto, se realizan distintamente de como se
habrían hecho si el ilícito no se hubiese producido. [...]. No es posible, entonces, recurrir a fórmulas
estandarizadas, y sustancialmente elusivas, de la fattispecie concreta, identificándose el daño existencial
como consecuencia automática de la lesión. Es necesario aportar la prueba de todo aquello que ha
incidido concretamente, en sentido negativo, en la esfera del autor, alterando su equilibrio y sus hábitos
de vida: si no hay perjuicio, no hay nada que resarcir”52.
En la bibligrafía italiana sobre el daño existencial publicada en el Perú, ahora puede consultarse
referencialmente, a pesar de estar desactualizado y de contener algunos datos inexactos, el trabajo de
ARRIGO, Tommaso, “El hurto de la moto nueva”53, trad. de Eugenia ARIANO DEHO y Jaliya RETAMOZO
ESCOBAR, en ESPINOZA ESPINOZA (director), Responsabilidad civil. Nuevas tendencias, unificación y reforma.
Veinte años después, cit., p. 49 y sgtes.

* * * * *
En la segunda mitad del 2008, la asociación civil “Ius et Veritas” me solicitó autorización para
republicar la versión original de “El daño existencial” en una antología de los estudios de responsabilidad
civil aparecidos en su revista (muchos de ellos, traducidos por mí). Acepté, bajo la condición de que se
me permitiese incluir una breve nota de actualización que dejara constancia de todos los cambios
acaecidos en la jurisprudencia y doctrina italianas desde el año 2000, de modo tal que se confirmara la
peligrosidad del “danno esistenziale” como voz inflacionaria de los resarcimientos; connotación
compartida, por cierto, con la figura nacional del “daño al proyecto de vida”.
El volumen de “Ius et Veritas” apareció, pero –como era previsible– sin la nota de actualización
elaborada al efecto. Ante tamaña falta, no me queda más que confiar en que el año de redacción del
trabajo original (2000), y las enmiendas y ampliaciones contenidas en mis ensayos posteriores, reunidos
en este libro, evitará al lector los riesgos del equívoco –común y constante, lamentablemente, entre los
miembros de la asociación mencionada– sobre la posibilidad de congelar en el tiempo el pensamiento
de un autor.

52 MONATERI, op. ult. cit., p. 792.

A juicio de CHINÈ, op. cit., p. 832-833, la sentencia aquí comentada comprobaría una nada preocupante “parábola
descendente” del daño existencial. La razón, según este autor, es que el derecho viviente ya habría establecido “las
bases de un mecanismo racional de restauración de los daños no patrimoniales, indudablemente más respetuoso del
principio de certeza del derecho y de la jerarquía de bienes y valores consagrada en la Constitución”.
53 Título original “Il furto della moto nuova”, en Dalla disgrazia al danno, al cuidado de Alexandra BRAUN, Giuffrè, Milán,
2002, p. 569 y s.
 CAPÍTULO II
CONSIDERACIONES SOBRE LOS DAÑOS POR HOMICIDIO
DE UN SER QUERIDO Y LAS TÉCNICAS PARA SU RESARCIMIENTO(*)

CONTENIDO: 1. Premisa sobre el análisis de sentencias extranjeras.- 2. Puntos a

destacar en la sentencia objeto de comentario y orden de la exposición.- 3.
Nociones generales sobre los daños reflejos.- 4. Cuestiones de legitimación:
la protección jurídica de la familia de hecho.- 5. Daño psíquico y daño
moral.- 6. Definición del daño por pérdida de la posibilidad de una utilidad
futura.- 7. Ponderación de la sentencia comentada según la normativa del
Código Civil peruano.- 8. Comentario final.

1. PREMISA SOBRE EL ANÁLISIS DE SENTENCIAS EXTRANJERAS.

Una forma ligera, y hoy como ayer inaceptable, de negarse a reconocer problemas, y de renunciar
apriorísticamente a la búsqueda de soluciones, es la que se plasma en el habitual reproche a la labor de
la magistratura nacional en la elaboración de sentencias que asciendan, de manera legítima, a la categoría

(*) Para Finella.

El texto íntegro de la sentencia argentina que se comenta, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, 6
de noviembre del 2001, figura en el apéndice del presente volumen. Véase infra, Apéndices, I. Aquí es suficiente
consignar sus partes más saltantes:
1. La circunstancia de que siendo ya mayor de edad, la víctima pudiese haber tenido un domicilio diferente al de
los actores, o de que estos no pudiesen eventualmente no convivir en la actualidad en un hogar común, resulta
absolutamente indiferente a los efectos que aquí se persiguen. Ello no puede desvirtuar el hecho incontrastable
de que la co-actora Abregú crió al menor como hijo propio atendiendo a todas sus necesidades.
2. Cualquier tercero que justifique la existencia actual de un derecho patrimonial que resulta perjudicado por la
muerte de quien ha sido víctima de un hecho ilícito tiene derecho a ser indemnizado, aunque aquel no tuviese
relación jurídica con esta última.
3. La pérdida de chance resulta ser un daño actual, no hipotético, indemnizable porque implica una probabilidad
suficiente, de beneficio económico que es frustrada. Desde esta perspectiva, cabe señalar que no cabe hacer un
cálculo probable de ingresos y otorgar como indemnización la totalidad de ese resultado, pues el daño
económico inferido a los reclamantes, vinculado con esos importes, comprende únicamente la parte con la que
presumiblemente habría ayudado la víctima.
de “jurisprudencia”, es decir, de precedentes de observancia obligatoria, y que, en lo posible, sean al
mismo tiempo ilustrativas y aclaradoras de controversias en la interpretación de la ley o de cuestiones
jurídicas en general.
Hay que admitir, sin embargo, que en el actual estado de cosas resulta ilusorio un estudio de la
jurisprudencia en el Perú.
En efecto, basta hojear las compilaciones que circulan en nuestro medio: todas plagadas de fallos
seleccionados en función de temas tratados alusivamente, y las más de las veces de modo aislado e
impreciso, por los jueces.
No existe, por otro lado, ni un solo compendio “racionalizado” de sentencias. Ello ha dado pie a
que alguien intente instaurar una suerte de West Publishing Company “a la peruana”, poniendo a
disposición del público por medios electrónicos, y a texto completo, sentencias del Tribunal
Constitucional, Corte Suprema, Corte Superior y Juzgados Especializados. La iniciativa.
Tal iniciativa tiene aspectos tiene aspectos positivos (un particular ha tenido que ingeniárselas
para cubrir un vacío hasta ahora no subsanado por el poder judicial mismo, como debería ocurrir en un
Estado civilizado). Es cuestionable, sin embargo, que en dicho caso se habla de “jurisprudencia”, pues
lo que tenemos al frente no pasa de ser una mera base de datos.
El efecto de la desorganización y caos informativo es que los abogados han comenzado a utilizar
en sus escritos fragmentos de los fallos que consiguen procurarse, ya sea mediante compilaciones,
publicaciones del diario oficial, o mediante la consulta de bases de datos, sin la más mínima atención
entre los que es la jurisprudencia (la ratio decidendi, para entendernos mejor) y el comentario al margen
(los llamados obiter dicta)1.
En tal contexto, la consulta de sentencias extranjeras, en especial cuando provienen de sistemas
jurídicos afines al peruano bien pueden estimular reflexiones a ser tomadas en cuenta en la
interpretación y aplicación de nuestras normas, y se complementa bien con la cita tan usual, aunque
forzada (por ausencia de trabajos doctrinales autóctonos sobre algunos temas puntuales), de textos
jurídicos concebidos y ejecutados en otros ordenamientos.
Nada de lo dicho debe causar sorpresa.
En un medio como el italiano, por ejemplo, hace ya tiempo que se vienen estableciendo Escuelas
de especialización para las profesiones legales, en las distintas ciudades, destinadas a la preparación,
luego de la licenciatura, de los futuros jueces y abogados. Giovanna Visintini, catedrática de Derecho
Civil de la Universidad de Génova, ha tenido la iniciativa de coordinar una colección de textos
didácticos para uso de los alumnos de dichos centros de enseñanza. El noveno volumen de esta serie,
escrito por Alessandro Somma, investigador del Max Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte,
de Frankfurt am Main, porta el sugestivo título de El uso jurisprudencial de la comparación en el derecho interno
y comunitario (Giuffrè, Milán, 2001). A través de sus páginas, Somma describe la utilidad que los jueces
de los distintos ordenamientos han encontrado en la comparación jurídica, cuyas herramientas e
informaciones les han servido, en muchas ocasiones, para resolver coherentemente cuestiones
inusitadas2.

1 Sobre este punto, remito a mi estudio “Cómo leer una sentencia. A propósito de los retos de la responsabilidad civil frente a los
daños por violencia psicológica en el centro de trabajo (mobbing)”, en “Proceso & Justicia”, n. 3, Lima, 2002, p. 167 y s., que
forma parte del presente volumen. Véase infra, parte cuarta, capítulo III.
2 Y aquí me permitiré recordar el certero ejemplo que Alfredo BULLARD GONZÁLEZ brinda en sus lecciones de análisis
económico del derecho, cuando asocia un caso estadounidense en materia de causalidad y responsabilidad civil, Adams
v. Bullock (1919), con un fallo local, la causa Quispe v. Electrolima.
En la jurisprudencia administrativa del Tribunal del Indecopi, merece ser citada la Resolución N.° 277, del 18 de
agosto de 1999. Una mujer señaló haber encontrado una mosca en el interior de una botella de jugo de durazno
adquirida en una bodega, por lo que procedió a denunciar al titular del negocio y a la embotelladora. Al final, fueron
sancionados el bodeguero (con una advertencia, “por no haber repuesto el producto oportunamente”), y la
 En su obra, Somma cita y transcribe de manera conveniente diversas sentencias de Alemania,
Estados Unidos, Francia, Inglaterra, Italia, etc., en las cuales se hace mención de fallos extranjeros,
inclusive. No puede dejar de llamar la atención una sentencia canadiense sobre el daño puramente
económico (economic loss), donde se rinde cuenta del estado de la cuestión en Australia, Inglaterra,
Francia y Alemania.
El autor no olvida aclarar, como es obvio, que tal proceder constituye un “uso complementario”
del derecho comparado. Nadie, en su sano juicio, podría proponer la mecánica aplicación de pareceres
judiciales foráneos en el ordenamiento de otro país; pero tampoco es dado negar lo oportuno de
conocer tales sentencias, y de emplear la creatividad para adaptarlas o reinterpretarlas, se el caso a
decidir lo permite y lo exige, o ¿por qué no?, para cuestionarlas, desmentirlas, y cerrar el paso a las ideas
que encierran3.
Riccardo Guastini postula la existencia de dos modelos de análisis de las sentencias. El primero
es el modelo deontológico o normativo, que parte de la sentencia para arribar a los argumentos justificadores
de la decisión judicial, y se interesa, principalmente, en establecer si esta se encuentra respaldada por
alguna norma (y cuál, en todo caso). El segundo es el modelo pragmático o consecuencialista, que también
parte de la sentencia, pero para concentrarse, más bien, en sus consecuencias políticas, sociales,
económicas, etc., en las secuelas prácticas del fallo.
Aunque los seguidores de una y otra forma de proceder tengan en menos la otra, ninguna de
ellas –prosigue Guastini– es exclusiva; pueden coexistir y complementarse en un, deseable, análisis
metajurisprudencial integrado4.
En mi comentario, optaré por el segundo modelo indicado.

embotelladora (con una multa, “por haber puesto en el mercado un producto que pone en riesgo la salud de los
consumidores, y afecta la calidad que un consumidor razonable podría esperar de dichos productos”).
Quien sea entendido en esta materia, encontrará una notoria similitud entre este caso y la archifamosa causa inglesa
Donogue v. Stevenson (1932), desatado porque una persona encontró una babosa en estado de descomposición en una
botella de ginger beer y, acto seguido, entró en un estado de shock y sufrió una aguda gastroenterocolitis.
En la sentencia, lord ATKIN expresó: “A manufacturer of products which he sells in such a form as to show that he intends them to
reach the ultimate consumer in the form in which they left him reasonable care in the preparation or putting up of the products will result in
an injury to the consumer’s life or property, owes a duty to the consumer to take the reasonable care”. La cita es de John G. FLEMING,
The Law of Torts, 8ª. ed., The Law Book Company Ltd., Sidney, 1992, p. 486. Este fallo es considerado pionero de la
moderna responsabilidad del fabricante en todo el sistema del common law.
Una comparación similar a la efectuada por BULLARD GONZÁLEZ se debe, en Italia, se debe a Guido ALPA, Tipicità e
atipicità dell’illecito, en Responsabilità civile e assicurazione obbligatoria, al cuidado de Marco COMPORTI y Gianguido SCALFI,
Giuffrè, Milán, 1987, p. 41-42, quien rinde cuenta de las coincidencias entre Adams v. Bullock y una causa resuelta por
los tribunales napolitanos en 1984, aunque esta última se resolvió en sentido contrario.
El fallo estadounidense mencionado, que se remonta a inicios del siglo XX, debe su fama, en no menor medida, al
magistrado que lo redactó: Benjamin N. CARDOZO, ni más ni menos.
3 Esta última opción es la que propuesto, por ejemplo, contra la idea del “daño existencial”, que en menos de un año ha
logrado imponerse en la jurisprudencia y doctrina italianas, para beneplácito de sus propulsores, como Paolo CENDON
y Patrizia ZIVIZ, de la Universidad de Trieste, y Pier Giuseppe MONATERI, de la Universidad de Turín. De lo
recientemente publicado, merece destacarse el más bien ecléctico estudio de Massimo FRANZONI, “Il danno esistenziale
come sottospecie del danno alla persona”, en “Responsabilità civile e previdenza”, 2001, p. 777 y s. Para un examen de la
situación precedente (hasta mediados del 2000), remito a mi estudio “El daño existencial. ¿Una idea valiosa o sólo un grito de
la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?”, en “Ius et Veritas”, año XI, n. 22, Lima, 2001, p. 36 y s., y a mis
reconsideraciones sobre el punto, en “Cómo leer una sentencia. A propósito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daños
por violencia psicológica en el centro de trabajo (mobbing)”, cit., p. 177 y s. Ambos trabajos integran el presente volumen.
4 GUASTINI, Riccardo, “Due modelli di analisi della sentenza”, en La giurisprudenza per massime e il valore del precedente, al cuidado
de Giovanna VISINTINI, Cedam, Padua, 1988, p. 15-16. Un esquema alternativo, que abarca cinco modelos de análisis,
es expuesto por Pierluigi CHIASSONI, La giurisprudenza civile. Metodi di interpretazione e tecniche interpretative, Giuffrè, Milán,
1999, p. XII y s.
 Las razones están a la vista. La justificación de la sentencia involucraría adentrarse a plenitud en
el ordenamiento argentino, donde existen problemas cuya “exportación” al medio peruano no es
posible ni razonable.
Basta citar, en relación con este punto, la distinción entre daño “patrimonial” y
“extrapatrimonial”, conforme esta es entendida por los colegas argentinos.
Hay, entre estos últimos, quienes siguen considerando, por ejemplo, que el daño “patrimonial”
es el daño “al patrimonio” (sinónimo de “daño material”) o a las “relaciones jurídicas reales” (¡!),
mientras que el daño “extrapatrimonial” sería el daño moral, la “alteración disvaliosa del bienestar
psicofísico de una persona”5.
En tales consideraciones, para comenzar, se prescinde de la circunstancia de que el Código Civil
argentino no menciona la categoría del daño no patrimonial6. Por otro lado, ellas también resultan
sumamente cuestionables por desconocer la correcta identificación del daño patrimonial como el daño
“que puede ser valorado objetivamente por el juez, con arreglo a parámetros económicos”, porque la
patrimonialidad del daño “no constituye una cualidad que se pueda deducir a priori del interés
lesionado”7.

5 Tales son las desarregladas expresiones de Rubén A. STIGLITZ y Carlos E. ECHEVESTI, “Daño resarcible”, en MOSSET
ITURRASPE, Jorge (director), Responsabilidad civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 229.
Dicha concepción es seguida también por Eduardo A. ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, 2ª. ed., Astrea,
Buenos Aires, 1987, para quien el daño “patrimonial” es la “lesión o menoscabo que afecta un interés relativo a los
bienes del damnificado, es decir, sobre los bienes que integran su esfera jurídica, que, por ende, le pertenecen” (p. 60),
mientras que el daño “extrapatrimonial”, “en consonancia con el valor negativo de su misma expresión literal, es todo
daño privado que no puede comprenderse en el daño patrimonial, por tener por objeto un interés no patrimonial, o
sea, que guarda relación con un bien no patrimonial” (p. 287-288).
Jorge BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil, 8ª. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, § 319, p.
167, es de la misma opinión, pero, a renglón seguido (ivi, § 320), identifica directamente la especie del artículo 1068 del
Código Civil argentino (“Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación
pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a
sus derechos o facultades”) con el daño patrimonial. A todas luces, la norma del Código argentino es mucho más
amplia.
Sobre la insuficiencia de esta concepción “naturalística” del daño, que lo clasifica según el bien lesionado, se pronuncia
Adolfo DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 3ª. ed., Giuffrè, Milán, 2001, p. 205 y s.
Entre los textos argentinos citados se echa de ver la huella de la obra del preclaro maestro romano Adriano DE CUPIS,
Il danno, 3ª. ed., Giuffrè, Milán, 1979 (2 volúmenes), cuya 2ª. ed. (1966-1970) fue traducida al castellano por Ángel
MARTÍNEZ SARRIÓN, y publicada por la editorial Bosch, de Barcelona, hacia 1975. Actualmente, sin embargo, y como
parecería informar FRANZONI, Dei fatti illeciti, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de Francesco
GALGANO, Zanichelli Editore y Società Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1993, p. 1201 y s., la locución
“daño no patrimonial” habría perdido todo sentido, al haberse asimilado con el “daño moral”, incluso en el nivel de la
jurisprudencia de la Corte Costituzionale italiana. De la doctrina tradicional, y radicalmente contraria a tal
equiparación, puede citarse a Renato SCOGNAMIGLIO, “Il danno morale (Contributo alla teoria del danno extracontrattuale)”, en
“Rivista di diritto civile”, año III, parte I, p. 280; y Giovanni BONILINI, voz “Danno morale”, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, vol. V, Utet, Turín, 1989, p. 85 y s.
6 Como sí se hace, en cambio, en el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), en el Código Civil italiano, y también en el Código
Penal italiano de 1930 (artículo 185, 2º. párrafo: “Todo delito que hubiere ocasionado un daño patrimonial o no
patrimonial obliga al resarcimiento, tanto al culpable cuanto a las personas que, de acuerdo con las normas del derecho
civil, deben responder por los hechos del culpable”).
7 Así lo aclara Pier Giuseppe MONATERI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO,
Utet, Turín, 1998, p. 278. En el mismo sentido: FERRI, Giovanni Battista, “Oggetto del diritto della personalità e danno non
patrimoniale”, en ID., Persona e formalismo giuridico. Saggi di diritto civile, Maggioli, Rímini, 1985, p. 352 y s.; ID., “Il danno alla
salute e l’economia del dolore”, en Iuris vincula. Studi in onore di Mauro Talamanca, vol. III, Jovene, Nápoles, 2001, p. 223-224;
PATTI, Salvatore, voz “Danno patrimoniale”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. V, Utet, Turín, 1989, p.
97-98; SALVI, Cesare, voz “Responsabilità extracontrattuale (diritto vigente)”, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX, Giuffrè,
Milán, 1988, p. 1205 y s.; ID., “El daño” (1989), en ALPA, Guido; BIANCA, C. Massimo; CORSARO, Luigi; FERNÁNDEZ
CRUZ, Gastón; FRANZONI, Massimo; MONATERI, Pier Giuseppe; SALVI, Cesare; y Piero SCHLESINGER, Estudios sobre la
responsabilidad civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2001, p. 288; ID., La responsabilità
civile, en Trattato di diritto privato, al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffrè, Milán, 1998, p. 48; FRANZONI,
 No es improbable que el defecto se deba a la mala costumbre de los juristas argentinos de leerse,
y de citarse, por lo tanto, entre sí mismos. ¿Quién, sin embargo, podría sostener que en el caso de la
lesión sufrida por un pianista en sus manos –el ejemplo es de Pier Giuseppe Monateri–, es decir, de un
daño a un interés no patrimonial, no surgen consecuencias identificables como daño a la salud (la lesión
por sí propia), daño moral y también de daño patrimonial, por la suspensión de la actividad económica
de sustento del damnificado?
En descargo de Rubén A. Stiglitz y Carlos E. Echevesti, autores de las expresiones que se acaban
de citar, hay que señalar que ellos tienen que saldar cuentas con un Código Civil que se remonta a 1869,
en el cual, como es natural, se echan de ver las huellas de su tiempo. Las expresiones “daño
patrimonial” y “daño no patrimonial” provienen del lenguaje jurídico alemán (Vermögensschaden y nicht
Vermögensschaden), y comparecen en un Código Civil que es de fines del siglo XIX (Bürgerliches Gesetzbuch,
§§ 253, 847). La concepción de los autores argentinos bien podría tener por sostén uno de aquellos
anacronismos denunciados por Atilio Aníbal Alterini en su defensa –por momentos ilógica y ridícula,
tal es la palabra– de su vetado proyecto de Código Civil8.
El “daño material” es de antigua data en el derecho francés, pero sólo entra a formar parte del
Code Napoléon (como préjudice matériel) a partir de 1975 (con la modificación del artículo 266, relativo al
divorcio en desventaja exclusiva de uno de los cónyuges)9.
En el sistema italiano, por otro lado, el “daño no patrimonial” es expresamente nominado en el
artículo 185 del Código Penal de 1930, y en el artículo 2059 del Código Civil, que a la letra dice: “El
daño no patrimonial debe resarcirse sólo en los casos determinados por la ley”. Por tradición, la
doctrina y jurisprudencia italianas han entendido que tales “casos” son aquellos en los cuales está de por
medio la comisión de un delito.
En cambio, es suficiente repasar los artículos del Código Civil peruano para advertir que
semejantes cuestiones podrían no incumbirnos en el fondo (a menos que se tenga como meta una
exposición sistemática), porque las especies de daño presentes en nuestro texto legal no son otras que el
daño en general (artículo 1969), el daño moral y el daño a la persona (artículos 1984 y 1985, y artículo
1322 en materia de inejecución de obligaciones). No es de extrañar, por ello, que los estudios de
nuestro autor más autorizado en este tema, el profesor Carlos Fernández Sessarego, se hayan centrado,
principalmente, en la delimitación conceptual del daño a la persona, como figura más comprehensiva e
idónea, a su entender, para efectos de la íntegra reparación de las víctimas de aquello que, en otros
contextos, se conoce, pues, con el nombre de “daño no patrimonial”.

2. PUNTOS A DESTACAR EN LA SENTENCIA OBJETO DE COMENTARIO Y ORDEN DE LA

EXPOSICIÓN.

Dei fatti illeciti, cit., p. 273. Entre nosotros: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “El daño al proyecto de vida”, en “Revista de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú”, n. 50, Lima, 1996, p. 80, y también en los Studi
in onore di Pietro Rescigno, vol. V, Responsabilità civile e tutela dei diritti, Giuffrè, Milán, 1998, p. 643-644.
8 El escrito de Atilio Aníbal ALTERINI al que se hace referencia en este punto lleva por título “¿No a la reforma? ¿No a esta
reforma? Sobre ciertas «críticas» al Proyecto de Código Civil de 1998”, y puede ser consultado en el sitio
http://www.alterini.org/to_aaa2.htm. Desde ya, adelanto que se trata de una feroz, y por lo mismo enceguecida
respuesta a las más bien ponderadas y razonables denuncias de Jorge MOSSET ITURRASPE contra el señalado proyecto.
Cito solamente una de estas últimas: “En el Parlamento están presentes todos los lobbies argentinos”. Sin comentarios,
y como reza el dicho castellano: “en todas partes se cuecen habas”.
9 Aquí se equivoca Salvatore PATTI, voz “Danno patrimoniale”, cit., p. 91, quien señala la presencia, en realidad inexistente,
de la expresión “dommage matériel” en el Código napoleónico. Sí es importante, en cambio, la noticia que da sobre la
tesis de Boris STARCK, favorable al uso, también en el medio francés, del adjetivo “patrimonial” (ivi, p. 91 y 92, nota 7).
En el Rechtswörtercuch de Carl CREIFELDS, 11ª. ed., C. H. Beck, Múnich, 1992, p. 993, el daño no patrimonial recibe,
además, los adjetivos “ideal” o “inmaterial”, lo cual podría avalar concepciones como las de los juristas argentinos
citados.
 Conforme a lo expuesto en mi premisa, paso a señalar cuáles son los puntos que me parecen
destacables en la sentencia que se comenta.
Empiezo dejando de lado las cuestiones de índole procesal –soy el primero en reconocer mis
límites en la materia, pero creo estar en suficiente condición como para advertir que no existe tema de
discusión al respecto, o que ésta, en todo caso, resulta secundaria en la presente oportunidad–, y
expresando que no existe ninguna jurisprudencia que quede sentada con este fallo argentino.
Hay, en primer lugar, y sencillamente, una confirmación en el sentido de reconocer la
legitimación al resarcimiento de los sujetos ligados, por un vínculo afectivo demostrable, con la víctima
mortal de un accidente (aun a pesar de la inexistencia de un vínculo consanguíneo). En segundo lugar,
se precisa que el daño por pérdida de la posibilidad de obtener una utilidad futura (o “pérdida de una
chance”), cuya naturaleza resarcible tampoco está en discusión, no puede ser estimado sobre la base de
cálculos matemáticos.
Así, pues, los dos temas de los que me ocuparé en las páginas que siguen con los daños reflejos
(los llamados préjudices réfléchis o dommages par ricochet, del sistema francés), es decir, los experimentados
por personas distintas de la víctima de un accidente, y los criterios para determinar cuándo estas se
pueden considerar legitimadas para demandar el resarcimiento.
Con referencia a tan espinosa cuestión, brindaré algunas consideraciones sobre el denominado
“daño psíquico” y el daño moral, a los cuales se hace mención en el fallo.
En segundo término, expondré brevemente los argumentos que hacen justificable el
resarcimiento de daños por la pérdida de una chance, así como las orientaciones seguidas en la doctrina y
jurisprudencia foráneas con las cuales tengo más familiaridad –las de Italia– para la determinación de
dichos daños.
Como punto final, haré referencia a las posibilidades aplicativas que los planteamientos
previamente expuestos tienen, desde mi punto de vista, en el ordenamiento jurídico peruano.

3. NOCIONES GENERALES SOBRE LOS DAÑOS REFLEJOS.

Cuando una persona pierde la vida como víctima de un accidente de tránsito atribuible a la
acción de otro, es obvio que la directamente lesionada es ella misma. La prudencia y el buen sentido
aconsejan, empero, no hablar de “damnificado” en este caso, sino simplemente de “víctima”, porque el
sujeto que ha dejado de existir no puede seguir ostentando intereses10.
Es por ello, entre otras cosas, que tiene sentido distinguir el daño-evento del daño-consecuencia
(para entendernos mejor: la lesión al interés a la vida, y el menoscabo a los deudos del fallecido). Las
secuelas perjudiciales de un hecho trágico como el descrito se ciernen, pues, sobre otros sujetos.
El daño –como explica Luigi Corsaro– “no es un hecho físico, sino un
atributo de la situación producida por el evento. Su existencia resulta de una
valoración de la realidad, según un criterio que tiene en cuenta la disminución
patrimonial sufrida por el sujeto pasivo del hecho ilícito. [...] El evento, por
más injusto que fuere, jamás es dañoso por sí mismo. [...] [E]l evento, como
hecho físico contrastante con la satisfacción de un interés, y en cuanto tal,
jamás es un daño; lo que él hace es producir un daño, que consistirá, ya en la
falta de satisfacción de una necesidad, ya en una actividad costosa de la

10 Tal es la consideración de Luigi CORSARO, “Concorso di colpa dell’ucciso e diritto dei congiunti al risarcimento del danno”, en
“Rivista di diritto civile”, año XIII, parte II, 1967, p. 486.
 persona agraviada, que asegure a ésta, en los mismos términos, la satisfacción
de su interés”11.
De acuerdo con esta línea de pensamiento, hay que entender por “daños reflejos” aquellos que se
producen en titulares de situaciones jurídicas subjetivas diversas de la del lesionado inmediato del
evento, en atención a la particular situación jurídica en que aquellos se encuentran respecto de sujetos
que alegan haber sufrido este tipo de daños12.
Vélez Sarsfield tuvo presente esta imposición de la lógica y de la razón, y consagró dos artículos
del Código Civil argentino a la regulación del supuesto. En el artículo 1084 de dicho Código se lee que
“si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la
asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e
hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces fijar el monto de la indemnización y el modo de
satisfacerla”, y en el artículo 1085 que “el derecho de exigir la indemnización de la primera parte del
artículo anterior compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La
indemnización de la segunda parte del artículo sólo podrá ser exigida por el cónyuge superviviente y por
los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no
lo impidieron pudiendo hacerlo”.
En el sistema inglés, la sesquicentenaria Campbell’s Act de 1846 reconoce protección, de modo
taxativo, al cónyuge, padres, abuelos, padrastros, hijos, nietos e hijastros de la víctima13.
Los redactores del BGB hicieron lo propio, y anotaron en el § 844, 1er. párrafo, que “en caso de
homicidio, el obligado al resarcimiento debe restituir los gastos del sepelio a los que tuvieron el deber
de asumirlo”, y en el § 845, que “en caso de homicidio, de lesión al cuerpo o a la salud, así como en el
caso de privación de la libertad, y si el lesionado estaba obligado por ley a prestar servicios a un tercero,

11 CORSARO, voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto della Enciclopedia
Italiana, Roma, 1991, p. 5 (de la separata). Este criterio es compartido, entre otros autores, por Antonio JANNARELLI,
“Struttura dell’atto illecito”, en Istituzioni di diritto privato, al cuidado de Mario BESSONE, 8ª. ed., Giappichelli, Turín, 2001,
p. 995. Por su parte, Francesco GAZZONI, Manuale di diritto privato, 7ª. ed., ESI, Nápoles, 1998, p. 693, se vale de él para
explicar la diferencia entre lesión a la salud (daño-evento) y daño patrimonial (daño-consecuencia, en el mismo
supuesto).
En la jurisprudencia italiana, es destacar, al respecto, la sentencia del Tribunale de Milán, del 2 de septiembre de 1993,
en “La nuova giurisprudenza civile commentata”, año X, 1994, p. 680 y s., con nota de Raffaella DE MATTEIS, “Il c.d.
«danno biologico da morte» come lesione di un diretto riflesso”.
No puedo dejar de advertir, sin embargo, que la posición contraria a esta distinción ha tenido un autorizado
representante, como Renato SCOGNAMIGLIO, voz “Risarcimento del danno”, en Novissimo Digesto italiano, vol. XVI, Utet,
Turín, 1969, p. 13; ID., “Appunti sulla nozione di danno”, (1969), ahora en ID., Scritti giuridici, vol. I, Cedam, Padua, 1996,
p. 519. Esta postura crítica es compartida por Francesco Donato BUSNELLI, conforme a su intervención en una mesa
redonda sobre el daño biológico, transcrita en el volumen La giurisprudenza per massime e il valore del precedente, cit., p. 198,
201. Sobre este punto, es de consultar la síntesis informativa de Maria Vita DE GIORGI, voz “Danno I) Teoria generale”,
en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. X, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, p. 8 (de la separata).
12 DUPICHOT, Jacques, Des préjudices réfléchis nés de l’atteinte à la vie ou à l’integrité corporelle, L.G.D.J., París, 1969, p. 5.
Según la definición que brinda Tomasso ARRIGO, en “Causalità indiretta e danni riflessi”, a su vez en I fatti illeciti,, III,
Causalità e danno, al cuidado de Giovanna VISINTINI, Cedam, Padua, 1999, p. 437, lo esencial sería la “relación jurídica”
que vincula a la víctima con los demandantes. Aunque esta consideración puede ser válida para los casos de lesión del
crédito por parte de terceros, o de las acciones promovidas por los parientes propiamente dichos de la víctima, ella no
daría cabida a la madre “de crianza”, como es llamada la actora en la sentencia objeto de comentario, con respecto a la
cual la víctima no tenía, aparentemente, ninguna ligazón. Ello no quita, como se verá más adelante, que las
circunstancias particulares del caso hayan suscitado en la actora una legítima expectativa, es decir, una situación jurídica
protegida por el derecho. De aquí la precisión terminológica que expondré infra, § 6, nota (43).
Con mayor cautela, VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, 2ª. ed., Cedam, Padua, 1999, p. 420-421, señala,
sencillamente, que “con ocasión de la muerte o lesiones personales sufridas por la víctima del hecho ilícito, se
manifiestan daños patrimoniales y no patrimoniales en el ámbito de sus familiares, o incluso de otros sujetos que
conviven con la víctima, y que están ligados a ésta por relaciones de trabajo o de estrecha colaboración”.
13 La referencia es de FLEMING, op. cit., p. 669. El autor citado informa que este dispositivo se dio cuando comenzaron a
proliferar los accidentes en las recién operativas líneas ferroviarias.
en la casa o negocio de éste, el obligado al resarcimiento debe, con el pago de una suma en dinero,
resarcir al tercero por los servicios con los que ya no contará”14.
En la mayor parte de los ordenamientos del civil law, sin embargo, se ha mantenido la fidelidad al
esquema, mucho menos minucioso del Código napoleónico. Los Códigos de Italia y de Perú han
optado por este camino. En consecuencia, la doctrina y la jurisprudencia tienen la tarea de elaborar
argumentos para aplicar un principio que no dispone de fuente escrita.
En Italia, quizás el caso más sonado fue el del futbolista Luigi Meroni, víctima fatal de un
atropellamiento cometido por un menor de edad. La asociación “Torino Calcio”, club para el cual
Meroni prestaba sus servicios, y que contaba entre sus abogados al prestigioso jurista Rosario Nicolò,
demandó que se le reconociera un resarcimiento por la pérdida de uno de sus jugadores, a causa del
homicidio culposo.
El principio jurisprudencial sentado con dicho caso, que ya contaba con importantes
antecedentes en la doctrina15, fue que el derecho de crédito (la prestación de servicios por parte del
futbolista, en este caso), podía ser lesionado por un tercero, y de tal forma, volver procedente un
resarcimiento a título de responsabilidad extracontractual.
En la primera de sus sentencias sobre esta causa, la Corte di Cassazione italiana, reunida en sala
plena, estableció que “los derechos de crédito pueden encontrar protección a título aquiliano contra la
lesión por parte de terceros extraños a la relación obligatoria”16.
Como hecho anecdótico, hay que señalar que la demandante no consiguió obtener el
resarcimiento pretendido, porque la Corte di Cassazione consideró que ella no había sufrido pérdida
alguna, al haber cubierto el puesto del malogrado Meroni, y al parecer de manera óptima, con un
jugador de su equipo de reserva.
En la sentencia argentina que se comenta, los deudos de la víctima del accidente de tránsito
tienen en su favor una disposición expresa del Código de Vélez Sarsfield, que el magistrado ponente de
la sentencia hace bien en interpretar de manera extensiva –y apréciese que se trata de una sentencia de
segunda instancia, confirmatoria, en este punto, del fallo apelado–. Se trata del artículo 1079, donde se
establece que “la obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a
quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que por él hubiese sufrido,

14 La misma precisión se detecta en el ABGB austriaco (§ 1327) y en el Código Civil suizo (artículo 45), según informa
DE GIORGI, voz “Danno IX) Risarcimento del danno da uccissione”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. X, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1999, p. 1 (de la separata).
Pietro TRIMARCHI, “Sulla responsabilità del terzo per pregiudizio del diritto di credito”, en “Rivista di diritto civile”, año XXIX,
parte I, 1983, p. 227, nota (14), aclara el sentido de la norma del BGB y lo limita al acreedor alimentario, y al acreedor
ex lege de prestaciones de hacer a realizarse en su casa o negocio. “Acreedor ex lege, apréciese bien; se trata, una vez
más, de parientes próximos: es el marido que tiene la colaboración de la mujer en casa, o la colaboración de esta y de
los hijos de ambos en el negocio o taller del artesano”.
15 Me refiero a la famosa obra de BUSNELLI, La lesione del credito da parte di terzi, Giuffrè, Milán, 1964, cuya trascendencia es
resaltada por MONATERI, “Hipótesis sobre la responsabilidad civil de nuestro tiempo”, en ALPA y otros, Estudios sobre la
responsabilidad civil, cit., p. 105-106.
16 Corte di Cassazione, Sezioni unite, sentencia n. 174, del 26 de enero de 1971.
Las distintas sentencias sobre este caso (que culminó en 1978) pueden consultarse en VISINTINI, Materiali di
giurisprudenza in tema di responsabilità extracontrattuale, al cuidado de Matteo DELLA CASA, Giappichelli, Turín, 2001, p. 30 y
s.
La bibliografía al respecto es extensa, y por ello me limito a recordar el ya citado ensayo de TRIMARCHI (véase retro,
nota 14), y dos esclarecedoras contribuciones de Giovanna VISINTINI, “La protección aquiliana de las posiciones contractuales”
(1985), y “¿Constituye el caso «Meroni» un precedente judicial?” (1997), ambas incluidas en VISINTINI, Responsabilidad contractual
y extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos ilícitos en el derecho y la jurisprudencia civil, trad., ed. y
notas de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2002, p. 171 y s., 229 y s.
TRIMARCHI y VISINTINI coinciden en sacar a la luz cómo es que el principio verdaderamente digno de auspicio sería el
de negar protección extracontractual a los acreedores contractuales de la víctima, que cae por sí solo a partir del
análisis de la jurisprudencia italiana en materia.
aunque sea de manera indirecta”. Es así como se arriba a la afirmación de que todo “tercero que
justifique la existencia actual de un derecho patrimonial que resulta perjudicado por la muerte de quien
ha sido víctima de un hecho ilícito tiene derecho a ser resarcido, aunque aquél no tuviese relación
jurídica con esta última”.
Al respecto, cabe preguntarse cómo es que alguien puede tener un derecho –“patrimonial”,
como si fuera poco– frente a otro, si no existe ninguna relación jurídica que lo ligue a éste. Derecho
“patrimonial”, por excelencia, es el crédito, que se corresponde con una situación jurídica de deber, la
deuda, y la relación jurídica patrimonial que media entre crédito y deuda es, ni más ni menos, la relación
obligatoria.
¿No es, entonces, que la afirmación del juez argentino resulta contradictoria?
Las precisiones sobre este razonamiento tienen que ver con el tema de la legitimación de los
demandantes, que se trata en el acápite que sigue.

4. CUESTIONES DE LEGITIMACIÓN: LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA FAMILIA DE HECHO.

Admitida la existencia y naturaleza resarcible de los llamado “daños reflejos”, surge el problema
de establecer quiénes serán los legitimados para ejercer la acción relativa a los mismos.
En Francia, donde, como ya hemos señalado, se habla de daños par ricochet (“de rebote”), ha
existido un gran celo al precisar esta legitimación. Es importante rendir cuenta del estado de la cuestión
en dicho sistema, por tratarse del ámbito en el cual tuvo origen esta categoría.
Al respecto, Giovanna Visintini informa que los legitimados, en opinión de la doctrina y
jurisprudencia franceses, serían los parientes próximos (proches) de la víctima. Además, con el fin de
evitar la proliferación de las demandas de resarcimiento, y de establecer una línea de demarcación entre
el área de los sujetos legitimados a demandar (victimes par ricochet) y el área de los sujetos que carecen de
este derecho, se ha exigido, desde hace mucho tiempo, la existencia de un lien de droit entre la víctima
inicial y los demandantes. La discrecionalidad de los jueces franceses ante las circunstancias concretas
ha predominado en esta materia17.
Concentrémonos en el daño por homicidio de un pariente cercano.
Las primeras personas en las cuales pensamos como deudos son los integrantes de la familia del
fallecido (cónyuge, hijos, padres). Este razonamiento puede hasta prescindir de justificación, pues
parece fluir de la conciencia social misma.
Sin embargo, la misma conciencia social ha movido a reconocer la existencia, junto con la familia
tradicionalmente entendida, de una institución que, en no menor medida, es merecedora de protección
jurídica: me refiero a la denominada “familia de hecho”.
Olvidemos, por un momento, la clásica imagen de los padrastros o madrastras, y todo lo que de
peyorativo se encierra en dichos términos (los jueces argentinos emplean, en efecto, la locución “madre
de crianza”), y pensemos en las personas que se comportan como verdaderos progenitores de niños
que han perdido a sus padres consanguíneos.
Otro tanto cabe decir del hombre y mujer unidos en concubinato, que es un término igual de
malsonante que los anteriores. En relación con este punto, Massimo Dogliotti considera que “debe

17 VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., p. 421.

En la obra de Geneviève VINEY, L’indemnisation des victimes d’accidents de la circulation, L.G.D.J., París, 1992, p. 48 y s., se
analizan con minuciosidad las distintas implicancias de la ley francesa “destinada al mejoramiento de la situación de las
víctimas de los accidentes de tránsito, y a la aceleración de los procesos de indemnización” (Ley N.° 85-677, del 5 de
julio de 1985), en cuyo artículo 6 se establece: “Le préjudice subi par un tiers du fait des dommages causés à la victime directe d’un
accident de la circulation est réparé en tenant compte des limitations ou exclutions applicables à l’indemnisation des dommages”.
entenderse por familia de hecho una convivencia estable y duradera, con o sin hijos, entre un hombre y
una mujer que se comportan como si fueran marido y mujer”18.
En Italia, donde el matrimonio religioso mantiene todavía gran influencia del derecho canónico
(básteme recordar el dilatado debate que tuvo lugar en este medio para lograr que se reconociera la
procedencia del divorcio), hizo fama la discusión sobre la posibilidad de resarcir el daño argumentado
por una conviviente more uxorio, una concubina, a causa del homicidio culposo de su pareja.
Este ya no es un tema polémico, porque en 1994, la Corte di Cassazione italiana, en la causa
Panio v. Padula y otro, ha reconocido tal derecho.
En la máxima jurisprudencial establecida en este fallo se lee:
“El derecho al resarcimiento por hecho ilícito, cuando este se concreta en un
evento mortal, también debe ser reconocido sea respecto del daño moral, sea
respecto del daño patrimonial –que presupone, por otro lado, la prueba de
una contribución económica estable, aportada en vida, del fallecido al
damnificado–, al conviviente more uxorio del fallecido, cuando dicha relación
resulte demostrada en concreto, caracterizada por ser proclive a la
estabilidad, y por la mutua asistencia moral y material”.
No menos importante es otro fragmento, donde se señala que:
“Tanto el artículo 2043, cuanto el artículo 2059 del Código Civil atribuyen el
derecho al resarcimiento a todo aquel que haya sufrido un daño a causa del
hecho injusto de otro, siempre que exista una relación directa entre el daño y
el hecho lesivo. La amplitud de la fórmula legislativa permite comprender en
el ámbito de la obligación resarcitoria, tanto el daño sufrido por el sujeto
frente al cual se ha dirigido el daño injusto, cuanto el daño que hubieren
padecido, de manera igualmente inmediata y directa, bajo la forma de
deminutio patrimonii o de daño moral, otros sujetos eventuales, por las
relaciones que los ligan con el inmediato y directo lesionado, ya sea que estas
relaciones sean de naturaleza familiar o parafamiliar”19.
Aquí se invoca el artículo 2043 del Código Civil italiano, que es la cláusula normativa general
sobre la responsabilidad extracontractual en este ordenamiento, y donde se señala que “todo hecho
doloso o culposo que ocasiona a otro un daño injusto obliga a aquel que lo ha cometido a resarcir el
daño”. Más adelante, trataré de demostrar que el mismo razonamiento de los magistrados italianos es
aplicable con los recursos que ofrece la legislación peruana.
La “familia de hecho” no es, en modo alguno, un fenómeno de escasa relevancia. Ella merece
una reflexión muy seria, que escapa de los límites del presente comentario. Me limitaré a señalar las
cuatro diversas actitudes que la “familia de hecho” puede suscitar en los juristas, según el exhaustivo
análisis de Guido Alpa20:

18 DOGLIOTTI, Massimo, voz “Famiglia di fatto”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. VIII, Utet, Turín, vol.
VIII, 1992, p. 189. El mismo autor (ivi, p. 190) añade: “es evidente el valor ideológico inherente a la expresión: familia
de hecho no es sólo convivir como cónyuges, sino, ante todo, «familia» portadora de valores de estricta solidaridad
(con el fin, hemos dicho, de enriquecer y desarrollar la personalidad de cada componente, y de educación e instrucción
de la prole), que, hasta el momento, sólo se consideraban fundados en el matrimonio”.
19 Corte di Cassazione italiana, sentencia n. 2988, del 28 de marzo de 1994. El texto de este último fallo está incluido,
igualmente, en VISINTINI, Materiali di giurisprudenza in tema di responsabilità extracontrattuale, cit., p. 55 y s.
20 ALPA, “La famiglia di fatto: un dibattito sulla riforma legislativa, pubblicato per i tipi della E.S.I.”, en ID., Elogio dell’incertezza.
Aspetti della letteratura civilistica (1970-1990), ESI, Nápoles, 1991, p. 359 y s., y ahora en ID., Trattato di diritto civile, vol. IV,
La responsabilità civile, Giuffrè, Milán, 1999, p. 470 y s.
En las apreciaciones del profesor ALPA hay que tener presente que en el artículo 29, 1er. párrafo, de la Constitución
italiana de 1948 se establece: “La República reconoce los derechos de familia como sociedad natural fundada en el
 a) Hay –según Alpa– quienes reaccionarán hostilmente, y negarán el reconocimiento a la
“familia de hecho”, por el peligro que ella encierra para la estabilidad social, para los
valores en los cuales se funda la sociedad moderna, para la estabilidad misma del vínculo
conyugal fundado en el matrimonio21.
b) Están, así mismo, los indiferentes, que considerarán que se debe respetar la decisión de los
individuos que, conviviendo y comportándose como marido y mujer, no pretenden asumir
vínculos, ni consagrar legalmente su unión, ni obtener las ventajas o experimentar las
desventajas inherentes al matrimonio; de aquí que estos sean libres para optar por la
convivencia, sin obstáculos ni restricciones, en respeto a su autonomía privada.
c) Otros serán favorables a reconocer la “familia de hecho” como una “sociedad natural”, en
la cual se materializan los valores de la convivencia, afecto, dolor, esperanza, amor por los
hijos, consolación en la vejez. Este grupo de opinión alentará, por ende, que este
fenómeno no sea penalizado, ni sea objeto de discriminación, sino más bien equiparado,
en todos los casos, a la familia fundada en el matrimonio.
d) Están, finalmente, los que favorecerán el reconocimiento de la relevancia jurídica de la
“familia de hecho”, pero que, prudentemente, evidenciarán el fundamento de su
protección en el nivel constitucional y legal, sólo para ciertos efectos.
En opinión de Alpa, esta última es la tendencia actualmente predominante en Italia.
Por lo demás, en la sentencia del antes citado caso Panio v. Padula y otro, consta en letras claras
que “el derecho no puede ignorar la existencia y la (aun cuando fuera relativa) difusión de la
denominada «familia de hecho», derivada de la convivencia de dos sujetos de sexo diverso fuera del
matrimonio (civil o con efectos civiles). Parece ser obvio que, para que se pueda hablar de familia de
hecho, no es suficiente la simple cohabitación, sino que se tiene que hacer referencia a una relación
interpersonal, tendiente a la estabilidad, de naturaleza afectiva o parafamiliar, que se desenvuelva, como
ocurre con toda familia, con una comunidad de vida e intereses, y con recíproca asistencia moral y
material”.
Lo mismo cabría anotar respecto de la situación en Argentina, en virtud del fallo que estamos
comentando.
El ponente de la sentencia, en efecto, confirma la posición del juez de grado inferior, en el
sentido de reconocer legitimidad a una mujer que había cumplido a cabalidad el papel de madre del
fallecido. En esta tarea, el convencimiento judicial no se ha apoyado exclusivamente en los testimonios
personales obtenidos; ha sido determinante, por el contrario, reconocer valor a datos y circunstancias
que sí generan certeza, y que resultan ejemplares para ordenamientos como el nuestro, como la firma de
la libreta de notas, por parte de la demandante (durante los años de escuela del accidentado), y el hecho
de esta resultaba ser beneficiaria del seguro de vida de la víctima.
Es lícito apreciar, en todo lo expuesto en este punto, y como hace Visintini, un reconocimiento
de la idea de “solidaridad del grupo familiar”, como “fundamento sociológico” de la acción de
resarcimiento de daños por homicidio interpuesta por los parientes. La misma autora encuentra en esta
idea, “la explicación de la resistencia de los jueces que son contrarios a ampliar la esfera de los

matrimonio”. De aquí que en sentencias como la n. 310, del 26 de mayo de 1989, la Corte di Cassazione italiana haya
interpretado que la Constitución “reconoce a la familia legítima una dignidad superior, en atención a sus características
de estabilidad y certeza, y a la reciprocidad y correspondencia de derechos y deberes, que sólo nacen del matrimonio”.
21 En Italia, son famosas las expresiones de Alberto TRABUCCHI, “Natura, legge, famiglia”, en “Rivista di diritto civile”, año
XXIII, parte I, p. 19-20, para quien el reconocimiento de la existencia de una familia extralegal podría comportar la
admisión de un “sistema legal de poligamia”.
legitimados a obrar, más allá de las hipótesis en las cuales tales acciones son hechas valer por parientes
o por sujetos equiparables a parientes”22.

5. DAÑO PSÍQUICO Y DAÑO MORAL.

Una de las notas características del lenguaje de los juristas italianos, argentinos y peruanos que se
ocupan de la responsabilidad civil es la proliferación de voces relativas al “daño”.
Este es un fenómeno que, personalmente, empecé a apreciar desde inicios del decenio 1990-
2000, cuando comenzaron a difundirse en nuestro medio, algunas veces con justificación, y aun a costa
de su escasísima originalidad (a la larga revelada), textos escritos por autores argentinos, relativos al
“daño a la vida de relación”, al “daño psicológico”, al “daño psíquico”, etc.
Lo único que creo poder destacar de aquel desarreglo terminológico es el intercambio de
opiniones que se propició entre profesionales de distintas áreas: abogados, médicos y psicólogos.
Cuál no sería mi sorpresa cuando comprobé que el mismo inconveniente había hecho presa de
los colegas italianos. Se habla del “daño biológico” o “daño a la salud”, del “daño psicofísico”, del
“daño estético”, y en tiempos más recientes, del “daño existencial” y del “daño hedonístico”.
En Italia, en efecto, es posible hasta adquirir un Trattato breve dei nuovi danni (Cedam, Padua,
2001), en tres más bien extensos volúmenes, al cuidado del profesor Paolo Cendon, dedicado,
exclusivamente, al análisis de todas las posibles situaciones en las cuales es dado identificar la
producción de daños “existenciales”. El elenco es, por decir lo menos, alarmante. Sólo en el caso de los
perjuicios que pueden tener como escenario el colegio, por ejemplo, se señalan hipótesis como las que
siguen: obtención del certificado de estudios con total desinterés por parte de los alumnos, repetición
de año, cambios de especialidad escolar con pérdida del año, abandono de la escuela por parte de
alumnos (con eventual renuncia a la continuación de los estudios), dificultad para insertarse en el
mercado laboral, búsqueda de placeres fuera de las relaciones interpersonales familiares, afectivas y
escolares (como el consumo y dependencia de sustancias alcohólicas o tóxicas), especies de bulimia y
anorexia (¡!), tentativas de suicidio y suicidios propiamente dichos23.
Luego de la lectura de una obra como ésta, uno queda con la impresión de que no hay nada que
no pueda causar daño (legalmente resarcible, como se entiende).
El problema subrayado está ligado con circunstancias precisas, a las cuales, para nuestra fortuna,
somos ajenos, aunque no falten en el Perú quienes asimilan, sin la más mínima actitud crítica, las
doctrinas y categorías foráneas.

22 VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., p. 422. Comparte este parecer, DE GIORGI, voz “Danno IX)
Risarcimento del danno da uccissione”, cit., p. 2. Precedentemente, C. Massimo BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilità,
Giuffrè, Milán, 1994, p. 608, anotaba que, en hipótesis como la ahora analizada, “la pretensión resarcitoria prescinde
de un derecho de crédito. Se trata, más bien, de la lesión del vínculo familiar que ligaba al damnificado con la víctima” (las
cursivas son del autor).
23 El elenco es de Stefania IAPOCE y Fabio OMERO, “La scuola”, en Trattato breve dei nuovi danni. Il risarcimento del danno
esistenziale: aspetti civilistici, penali, medico legali, processuali, al cuidado de Paolo CENDON, vol. III, Cedam, Padua, 2001, p.
1880.
Ya había adelantado parte de esta problemática del ordenamiento italiano en mi citado trabajo “El daño existencial. ¿Una
idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?”, ahora incluido en el presente volumen
(véase retro, parte tercera, capítulo I). Una posible explicación de esta proliferación de nuevas voces es dada por
Salvatore PATTI, voz “Danno patrimoniale”, cit., p. 98-99, quien la atribuye, entre otras razones, a la “exigencia de
garantizar en todos los casos el resarcimiento del daño a la víctima” (el resalto es del autor). Una reflexión crítica
conforme a la por mí expuesta, y que me reconforta, por la autoridad de su autor, se debe a Vincenzo ROPPO, “La
responsabilità civile e l’anima”, en “Danno e responsabilità”, 2002, p. 102.
 En Argentina, el problema se debe, una vez más, al arcaizante lenguaje de Vélez Sarsfield, el cual
ha despertado la imaginación de los autores de ese medio, y les ha hecho identificar descabelladamente,
en muchas ocasiones, intuiciones de su codificador que, en verdad, no existen.
Dichos juristas operan casi siempre inspirados en lecturas del otro lado del Atlántico, las cuales
los han movido a elucubrar sobre categorías como el negocio jurídico, la relación obligatoria, la llamada
responsabilidad “objetiva”, o sobre problemas absolutamente carentes de sentido, como la unificación
de la responsabilidad contractual y extracontractual.
Tal juicio es igualmente aplicable a los juristas españoles, los cuales tratan par ricochet –si se me
permite la ironía– todos los temas analizados en Alemania, Italia y Francia (en ese orden), sin
preocuparse mucho por constatar si los respalda su propio Código Civil (decimonónico, como el
argentino).
En Italia, el problema se debe a la ambigüedad tradicional sobre la interpretación del ya citado
artículo 2059 del Código Civil de 1942, que Pier Giuseppe Monateri ha tenido la valentía de asimilar a
un “brontosauro” en vía de extinción24.
Algo hay que decir, por lo tanto, sobre tal “daño psíquico”.
Siendo la responsabilidad civil un mecanismo de protección de situaciones jurídicas, resulta fácil
de comprender que el objeto sobre el cual recae dicha protección es el interés relativo a la integridad25.
Por su propia naturaleza, esta “integridad” de las situaciones jurídicas amparadas por el derecho es
polivalente. No se trata simplemente de la integridad física, considerada como bien protegido por el
derecho constitucional y penal, sino más bien del derecho a la preservación de los elementos que
componen la esfera de la persona en un momento dado. Si en este momento tengo doscientos soles en
mi billetera, otros dos mil en una cuenta de ahorros, y otros mil que me pagarán por mi trabajo, y si
tengo un departamento, un automóvil y otros bienes, pues todo ello forma parte de mi esfera, en la
misma medida que mi vida, mi salud, mi reputación, y los demás “bienes”, en sentido lato, que son
objeto de mis derechos fundamentales, constitucionalmente consagrados. Todo atentado injusto contra
esta esfera podrá suscitar la activación del mecanismo de la responsabilidad civil.
El daño psíquico es, entonces, el que compromete la integridad psíquica de la persona. Es la
alteración psicosomática del individuo, de sus condiciones mentales. La voz griega “psique” tiene el
significado de “alma humana”, pero en su acepción técnica vale por el conjunto de fenómenos y
funciones que permite al individuo conformar una idea de sí mismo y del mundo, y desenvolverse
según dicha idea26.

24 MONATERI, “Danno biologico da uccisione o lesione della serenità familiare? (L’art. 2059 visto come un brontosauro)”, comentario a
la sentencia n. 6938, del 20 de diciembre de 1998, de la Corte di Cassazione, Sezione civile, publicado en
“Responsabilità civile e previdenza”, vol. LIV, 1989, p. 1176 y s., y ahora en ID., La responsabilità civile, cit., p. 298, nota
(16). Son de recordarse, para rendir cuenta sobre el impacto de una consideración como la citada, los desmentidos al
joven MONATERI (entonces con 30 años) firmados por autores ya asentados en tal momento, como BUSNELLI, “Figure
controverse di danno alla persona nella recente evoluzione giurisprudenziale”, en “Responsabilità civile e previdenza”, vol. LV,
1990, p. 477 y s., y Giulio PONZANELLI, “L’art. 2059 resiste: ma quanti problemi ancora!”, en “Danno e responsabilità”,
1996, p. 683 y s.
25 Aquí sigo, esencialmente, el planteamiento de CORSARO, “«Neminem laedere» y derecho a la integridad”, trad. del italiano por
Leysser L. LEÓN, en “Proceso & Justicia”, n. 3, Lima, 2002, p. 146 y s.
26 Ello, según el significado expuesto en un diccionario de lengua italiana, el de Giacomo DEVOTO y Gian Carlo OLI, 1ª.
ed. (1971), 27ª. reimpresión, Le Monnier, Florencia, 1987, p. 1816. Dejo constancia, en todo caso, del carácter general
de mi definición.
En páginas reveladoras, CENDON, “Appunti sul danno psichico”, en “Responsabilità civile e previdenza”, 2000, p. 4, ha
llamado la atención sobre el reciente interés que ha generado esta figura de daño en la doctrina italiana, y ha atribuido
el estado de cosas anterior (donde el punto era prácticamente ignorado) a tres singularidades: “las dificultades
intrínsecas del tema, la gran oscuridad del mismo, y la escasez de materiales a analizar. Y sobre la base de todo ello, la
impresión de un obstinado desinterés entre nuestros tortmen respecto de argumentos de este género”. Del mismo
 Tal imagen coincide con la recordada por el ponente del fallo bajo comentario, acerca de las
repercusiones de la muerte, “brusca e inesperada” de la víctima del acto ilícito (un joven de 25 años) en
su padre y en su “madre de crianza”: hay hasta un dictamen que establece un grado de incapacidad en
ellos a causa del trastorno emocional (del 30% y 40%, respectivamente, destacándose la exigencia de
tener presente la edad de los agraviados, 63 y 50 años), y no faltan pruebas sobre la necesidad de
asistencia terapéutica27.
Es evidente –a juicio de Cendon– la necesidad para el estudioso de aclarar los aspectos válidos
para distinguir el área del daño moral, respecto del área del daño psíquico. “La necesidad, para ser más
exactos, de que este último se ubique esencialmente en el terreno de las «lesiones», es decir, de las
patologías en sentido estricto. No se trata de meras aflicciones genéricas, ni hay aquí pañuelos
empapados de lágrimas, sino auténticos comprometimientos de la salud psíquica, determinados con
carácter provisorio o definitivo para el afectado. Existen fracturas en sus códigos oficiales de
comunicación. Modificaciones objetivas, aunque estrictamente personales, del mundo fenoménico;
trastorno de la razón, del intelecto o del carácter del individuo. Fenómenos «internos», susceptibles de
repercutir progresivamente (he aquí el daño) en momentos de empeoramiento, sea en el terreno
patrimonial, sea en el terreno biológico/existencial, sea en el terreno moral/de sufrimiento, o sólo en
algunos de estos, porque es raro que ninguno de los mismos se vea afectado; de todas formas, la
repercusión es siempre distinta, según el caso y víctimas específicos”28.
El gran problema del daño psíquico –en el cual, sin problemas, podemos apreciar una subespecie
de aquello que entre nosotros se conoce como “daño a la persona”, para no dejar de insistir en la
necesidad de abreviar categorías– es el de su cuantificación, entendida en el sentido de “determinación
de los criterios a través de los cuales se puede arribar a la individualización de la suma que se debe
otorgar al damnificado a título de resarcimiento satisfactorio”29.
Una vez reconocido el problema, y la importante tarea de la jurisprudencia en esta área, Monateri
sugiere que el único camino posible es un “esquema abstracto que tenga en cuenta la gravedad y
modalidades de la lesión (dolosa o culposa, etc.), y la importancia que el derecho lesionado tenía para la
víctima”30.
Removiendo falsos mitos sobre el carácter resarcible del daño psíquico, Cendon explica que las
perturbaciones mentales no suelen presentarse como situaciones imperceptibles, sino que
pertenecerían, por el contrario, al área de los malestares humanos más ricos de síntomas, y más fáciles
de advertir desde el exterior. Hace un llamado a los jueces, así mismo, para que estos descrean de las
supuestas exageraciones y comedias fraudulentas de los demandantes, que pueden presentarse en estos

autor, en colaboración con Giuseppe CITARELLA, se ha publicado el volumen Anime folli. Disagio psichico, danno e
riparazione, Marsilio Ed., Venecia, 1997.
En opinión de ALPA, La responsabilità civile, cit., p. 376, “cuando el jurista reflexiona sobre el daño psíquico está
pensando en este tipo de daño en dos acepciones distintas: la primera, entendida como «consecuencia» del daño físico
(el daño psíquico entendido como directa consecuencia de la destrucción de valores, producida a través del daño
físico); la segunda, más interesante, [...] consiste en el análisis del daño psíquico entendido en sentido «autónomo», es
decir, se verifica cuando un hecho ha provocado sólo, o principalmente, alteraciones de tipo mental y no está
acompañado de lesiones físicas”. La misma distinción es admitida por MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 300.
27 MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 300, reconoce que “el daño psíquico puede tener reflejos patrimoniales o no
patrimoniales. La víctima puede sufrir pérdidas en su ingreso por causa del trastorno psíquico, o afrontar gastos
médicos, pero, así mismo, puede quedar privada, temporalmente o definitivamente, de la posibilidad de experimentar
goce, diversión, de participar en la vida social, etc.”.
El mismo autor (ivi, p. 301) percibe en un importante fallo de la Corte Costituzionale italiana, la sentencia n. 372, del
27 de octubre de 1994, elaborada por un ilustre jurista, Luigi MENGONI, que el daño psíquico ha sido entendido como
“alteración patológica de la psique, clínicamente demostrable”, y cuestiona esta opinión. Al final, propugna una
concepción “jurídica” del daño psíquico, como subespecie del daño a la salud.
28 CENDON, “Appunti sul danno psichico”, cit., p. 9.
29 ALPA, La responsabilità civile, cit., p. 376.
30 MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 302.
casos, porque “la historia de este sector de hechos ilícitos (a juzgar de la experiencia en ordenamientos
donde se ha desarrollado con mayor amplitud, es decir, los países del common law o Alemania),
demuestran que los órganos judiciales están en perfecta condición, por lo general, para desenmascarar
toda simulación de los actores; por si no bastara, la creciente precisión del know how psiquiátrico, cada
vez más objetivado y globalizado, está también la fuerza del bagaje de sapiencia de los médicos legales,
y de los especialistas en psicopatología forense”31.
Creo que estas recomendaciones y advertencias de los juristas italianos han sido bien tenidas en
cuenta, y aparentemente con prescindencia del conocimiento de la doctrina extranjera, por parte de los
redactores de la sentencia analizada.
Por otro lado, el análisis del daño moral resulta más sencillo si nos ceñimos al caso examinado,
pues para nadie es desconocida la gran polémica suscitada por este concepto, la cual hace aconsejable
limitar su análisis a lo esencial32.
Se conviene en reconocer que el daño moral constituye una afección del estado de ánimo, la cual
se traduce en dolor y sufrimiento33, y que, por ser inestimable, debe cuantificarse, inevitablemente,
según criterios de equidad, para efectos de su compensación.
Por disposición expresa de la normativa del Código Civil argentino, la legitimidad de la “madre
de crianza” para obtener la compensación del daño moral es desvirtuada, debido a que esta carece de la
condición de “heredera forzosa” de la víctima (exigida por el artículo 1078). No se discute, pues, la
procedencia de la compensación de este tipo de daños. Lo que se hace es aplicar estrictamente una
limitación normativa, en la cual es fácil de intuir la intención de los legisladores argentinos (el texto
actual es producto de la reforma de la Ley 17.711 de 1968) de reducir el ámbito de los sujetos con
derecho a accionar para la compensación de este tipo de daño (pues el sufrimiento no es exclusivo de
los parientes, sino que también puede ser experimentado por las amistades del infortunado).

31 CENDON, “Appunti sul danno psichico”, cit., p. 13-14.

32 Remito, una vez más, a cuanto tengo escrito en “El daño existencial. ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el
campo de la responsabilidad civil?, cit., p. 41 y s.
33 En la sentencia n. 372 de 1994, citada retro, nota (27), la Corte Costituzionale italiana define el daño moral como
“malestar de ánimo o estado de angustia transeúnte”.
Inaceptablemente, BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., p. 234, sostiene que el daño moral es la “lesión en los sentimientos,
que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas, y en general, toda
clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria”. La lesión no necesariamente tiene por objeto los
sentimientos. Si una carta apreciada por mí es destruida dolosamente por otro, está afectando uno de mis bienes, pero
la secuela –he aquí el punto– puede ser de índole anímico, y hacer procedente, en tal caso, una compensación por
concepto de daño moral.
ZANNONI, op. cit., p. 287, incurre en la misma imprecisión, y afirma que el “daño o agravio moral” es el “menoscabo o
lesión a intereses no patrimoniales, provocado por el evento dañoso, es decir, por el hecho o acto antijurídico”. En
estas expresiones se echa de ver la pésima interpretación de la diferencia entre daño-evento y daño-consecuencia (y me
arriesgo a identificarla como una interpretación nada feliz de las ideas de DE CUPIS).
Tampoco a STIGLITZ y ECHEVESTI, op. loc. citt., les va mejor, y en su propuesta de definición de daño moral anotan:
“toda alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra, configura un daño
moral”, con lo cual una figura como el daño psíquico, cuyo posible carácter concreto (“material”, según la
terminología francesa-argentina) ha quedado evidenciado en los citados estudios de CENDON, resulta una especie del
daño moral.
Destaca por su coherencia, en cambio, la exposición –siempre sobre la base del pensamiento de DE CUPIS, aunque no
lo señale– de Roberto A. VÁSQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daños (Elementos), Depalma, Buenos Aires, 1993, p.
182, quien expresa que lo determinante para definir el daño, patrimonial o extrapatrimonial, es la naturaleza del interés.
“[S]i se trata de un interés patrimonial, el daño es material. Si el interés es espiritual, el daño es moral. Adviértase que
un bien patrimonial puede proporcionar o satisfacer intereses patrimoniales o extrapatrimoniales; por ello, la lesión a
un mismo bien puede aparejar daño moral y patrimonial”. Lo que DE CUPIS, voz “Danno (diritto vigente)”, en Enciclopedia
del diritto, vol. XI, Giuffrè, Milán, 1962, p. 627, señala es que “el daño privado se definirá como patrimonial o no
patrimonial atendiendo a si tiene por objeto un interés privado patrimonial o no patrimonial”.
 Más adelante se verá que también el legislador peruano ha limitado aquel ámbito de legitimados,
pero valiéndose del concepto, más flexible, de la “familia de la víctima”.

6. DEFINICIÓN DEL DAÑO POR LA PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE UNA UTILIDAD FUTURA.

En un pasaje de su famoso tratado Diritto civile italiano, Giovanni Pacchioni (1867-1946) dejó
escrito que “una posibilidad, una chance, tiene, ciertamente, un valor notable, pero no un valor de
mercado. La destrucción culposa de semejantes posibilidades produce, sin duda, un daño: pero se trata
de un daño no resarcible por equivalente económico. Se comprende que la doctrina y jurisprudencia
francesas, que admiten el carácter resarcible de todo daño moral, no reparen en admitir, al menos en
algunos casos, que sean resarcidos los daños consistentes en una simple posibilidad o chance. Pero
nosotros, en cambio, que limitamos el resarcimiento de los daños a los daños patrimoniales, tenemos
que manifestarnos en sentido contrario. [...] El daño [...] debe ser efectivo y cierto; debe, además, ser
veraz, y no reconstruido de manera artificiosa”34.
Hoy los tiempos han cambiado; nadie, o casi nadie, duda que la posibilidad de obtención de un
beneficio, injustamente frustrada por el actuar de otro, puede producir un daño, y dar lugar a
resarcimiento.
“La pérdida de chance –señala Monateri, con términos prácticamente coincidentes con los de la
sentencia comentada– es una figura autónoma de daño, con la cual se hace referencia a la pérdida
presente de una mejora patrimonial futura y posible”35.
Hay dos problemas a tener en cuenta.
En primer lugar, la dificultad que suscita expresarse con un término ambiguo como chance.
Vincenzo Zeno-Zencovich afirma, categóricamente, la necesidad de formular reservas frente al uso de
dicho término, desde dos puntos de vista: “por un lado, y en general, la transposición –sic et simpliciter–
al interior de un sistema jurídico, de términos acuñados en otro sistema, y plasmados por las categorías
de este último, lo cual hace difícil atribuirle su mismo significado original. Por otro lado, y en particular,
se ha destacado que el término chance ha terminado asumiendo, en el ámbito trasalpino, una cantidad de
significados que son bastante heterogéneos entre sí, lo cual hace dudar, seriamente, del rigor léxico, y
no sólo jurídico, de la categoría”36.
En segundo lugar, y como es sabido, el daño se divide, para efectos de su resarcimiento, en
“daño emergente” y “lucro cesante”. Los estudiosos se han preguntado, entonces, en cuál de estos
compartimientos debe ser incluida la pérdida de chance.

34 PACCHIONI, Giovanni, Diritto civile italiano, parte II, vol. IV, Dei delitti e quasi delitti, Cedam, Padua, 1940, p. 111-112.
Estas consideraciones del gran romanista y civilista fueron escritas como respuesta y advertencia a la inserción en Italia
de la doctrina francesa sobre la naturaleza resarcible de la pérdida de la chance, promovida, principalmente, por los
hermanos MAZEAUD. En su momento, la tesis de PACCHIONI recibió la importante adhesión de BUSNELLI, “Perdita di
una chance e risarcimento del danno”, comentario a la sentencia de la Court de Cassation francesa, del 14 de abril de 1964,
en “Il Foro italiano”, 1965, parte IV, cols. 47 y s., y hoy se sigue leyendo en el manual de derecho civil de la Escuela
pisana: BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y Ugo NATOLI, Diritto civile, 3,
Obbligazioni e contratti, Utet, Turín, 1989, p. 729: “No es resarcible, por lo tanto, el daño (futuro, en sentido estricto) que
se vincule con una hipotética (y aun probable, pero no actual) lesión de un interés del damnificado, o sea, la mera
pérdida de aquello que la jurisprudencia francesa llama “chance de profit” (esperanza de ganancia)”.
Con todo, la figura en mención alcanza su pleno desarrollo en Italia con el estudio de Maurizio BOCCHIOLA, “Perdita di
una «chance» e certezza del danno”, en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, año XXX, 1976, p. 55 y s.
35 MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 283.
36 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, “Il danno alla persona per la perdita della possibilità di una utilità futura”, en “Rivista del diritto
commerciale e del diritto generale delle obbligazioni”, 1986, parte II, p. 213.
 El parecer prácticamente unánime en nuestros días inserta la figura en el “daño emergente”,
porque la oportunidad o posibilidad de conseguir un resultado favorable tiene un valor económico y
forma parte actual del patrimonio del damnificado.
“Le perte d’un chance constitue par elle-même un dommage”, en palabras de René Rodière37.
Respecto de este punto, se identifica como característica distintiva entre la pérdida de chance y
lucro cesante “la mayor incertidumbre en torno de la verificación del perjuicio. [E]n el lucro cesante, la
prueba que se debe brindar para efectos de la certidumbre del daño no tiene que ver con el lucro en sí
mismo, sino con los presupuestos y requisitos necesarios para que el lucro se genere. La certidumbre de
la ganancia frustrada jamás puede obtenerse del mismo modo que para las pérdidas sufridas, porque
estas últimas existen, desde el mismo momento del siniestro en el patrimonio del damnificado, mientras
que el lucro cesante no ha entrado, ni lo hará nunca, en tal patrimonio, si no es bajo la especie del
resarcimiento”38.
Los casos citados en la doctrina y jurisprudencia extranjeras son innumerables.
El ejemplo clásico de los juristas franceses, sustentado en diversas sentencias de sus tribunales
(que se remontan a fines del siglo XIX), es el del caballo de carrera que no llega a participar en una
competición por un hecho atribuible a un tercero, el cual le impide arribar al hipódromo, o que pierde
la competición por culpa imputable al jockey39.
En la jurisprudencia italiana, la figura ha alcanzado un notable desarrollo en el ámbito de los
concursos de méritos del sector público y privado, indistintamente. En la causa Baroncini v. E.n.el (1985),
por ejemplo, se estableció la máxima jurisprudencial en virtud de la cual “para efectos de demostrar la
verificación de un daño cierto, consistente en la pérdida de la posibilidad de conseguir un resultado útil,
es suficiente que el damnificado pruebe que la posibilidad sea superior al 50%. En dicho caso, la
entidad demandada impidió que el trabajador, que había superado el examen escrito de un concurso, se
presentara al examen oral, y lo privó, así, de la posibilidad de obtener un puesto mejor pagado”40.
En un caso más reciente, Montani y otros v. Lloyd Adriatico S.p.A. (1998), sobre daños causados a
un aspirante a bailarín, la máxima reza: “la llamada pérdida de chance constituye una hipótesis de daño

37 RODIÈRE, René, La responsabilité civile, Rousseau et Cie., París, 1952, p. 219.

38 FRANZONI, Il danno al patrimonio, en Il diritto privato oggi, serie al cuidado de Paolo CENDON, Giuffrè, Milán, 1996, p. 227,
quien se adecua al esquema ya propuesto por BOCCHIOLA, op. cit., p. 74-75. En el mismo sentido: BALDASSARI, A., “Le
categorie del danno”, en Il diritto privato nella giurisprudenza, al cuidado de Paolo CENDON, La responsabilità civile, vol. I, Utet,
Turín, 1998, p. 19-20.
39 DEMOGUE, René, Traité des obligations en général, vol. I-4, Arthur Rousseau, París, § 387, p. 28; LALOU, Henri, Traité
pratique de la responsabilité civile, 6ª. ed., al cuidado de P. AZARD, Dalloz, París, 1962, § 146, p. 93; MAZEAUD, Henri y
Léon, y André TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, t. I, 6ª. ed., Montchrestien,
París, 1965, p. 274; LE TOURNEAU, Philippe, La responsabilité civile, Dalloz, París, 1972, p. 109; CARBONNIER, Jean, Droit
civil, 4, Les obligations, 13ª. ed., Presses Universitaires de France, París, 1988, p. 380; y más recientemente, CHABAS,
François, “La «perdita» di chance nel diritto francese della responsabilità civile”, en “Responsabilità civile e previdenza”, 1996, p.
227; y FLOUR, J. y J.-L. AUBERT, Les obligations, 2, Le fait juridique, 8ª. ed., Dalloz y Armand Colin, París, 1999, p. 126.
Es curioso comprobar cómo en el arco de tiempo que abarcan todas las obras citadas, las sentencias sobre la misma
figura han venido aumentando.
En Italia también ha tenido lugar un caso semejante, resuelto mediante sentencia del Tribunale de Nápoles del 21 de
mayo de 1986. Se trató de una demanda de daños por pérdida de posibilidad de obtención de premios de una yegua de
carrera, muerta durante una competición por negligencia de la persona jurídica organizadora del evento, que presionó
para que este tuviera lugar, a pesar de que el terreno del hipódromo todavía dejaba ver las huellas de una granizada
reciente. Esta sentencia, en la cual se desestimó el petitum, fue publicada en “Responsabilità civile e previdenza”, 1986,
p. 586 y s., con comentario de G. BENACCHIO. Por su parte, FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., p. 825; ID., Il danno al
patrimonio, cit., p. 229-230, enumera otros varios casos.
40 Corte di Cassazione, Sala laboral, sentencia n. 6506, del 19 de diciembre de 1985, en “Il Foro italiano”, 1986, I, cols.
383 y s., con nota de Anna Maria PRINCIGALLI, “Quand’è più si che no: perdita di «chance» come danno risarcibile”. En relación
con este caso se formulan los comentarios de ZENO-ZENCOVICH, citados retro, nota (36); de MONATERI, La
responsabilità civile, cit., p. 284; y de ALPA, La responsabilità civile, cit., p. 516-517.
patrimonial futuro; como tal, por el principio de la naturaleza integral del resarcimiento, es una pérdida
resarcible, a condición de que el damnificado demuestre, aunque fuera de manera presunta, pero
siempre sobre la base de circunstancias de hecho ciertas y puntualmente alegadas, la existencia de un
nexo causal válido entre el hecho ilícito y la razonable probabilidad de la verificación futura del daño”41.
Afirmado el principio que reconoce la naturaleza resarcible de esta pérdida de chance, hay que
pasar a analizar en cuáles términos es aplicada por la magistratura argentina.
El problema a resolver era el de establecer si era resarcible la eventual asunción del sustento
económico de los demandantes, por parte del fallecido. La respuesta judicial es favorable a la
procedencia del resarcimiento, y la herramienta conceptual de la que se vale es el daño por pérdida de
chance. Esta forma de proceder –hay que anotarlo– no es seguida pacíficamente ni siquiera en el sistema
francés42.
De todas formas, y al margen del dato anterior, si se acepta la concepción desarrollada en el
sistema italiano –que es mucho más coherente, a mi entender–, la decisión resulta cuestionable.
No hay ninguna “oportunidad” de beneficio económico que se pierda con el fallecimiento de la
víctima del caso planteado. Cuando un hijo provee para el mantenimiento de sus padres no está
haciendo realidad ningún “beneficio” económico; lo que hace es cumplir, para con sus progenitores,
con un deber de índole moral, y de ser el caso, con una obligación de pagar alimentos. Lo que se
lesiona, entonces, es una expectativa legítima que tenían los demandantes: la expectativa de ser
sostenidos económicamente por el fallecido, la cual queda truncada, definitivamente, con el hecho
ilícito. No hay ninguna chance de que ese sustento económico sea brindado, por la sencilla razón de que
este habría podido ser exigido, sin más, por los titulares de las expectativas a proteger43. Por más

41 Corte di Cassazione, sentencia n. 9598, del 25 de septiembre de 1998, en “Danno e responsabilità”, 1999, p. 534 y s.,
con comentario de Umberto VIOLANTE, “La chance di un giro di valzer (sul danno biologico dell’aspirante ballerino)”.
42 He encontrado una referencia aislada en el ensayo de BOCCHIOLA, op. cit., p. 79. En el caso referido por este autor, una
viuda demanda resarcimiento por la pérdida de la chance de mejorar su situación económica con los eventuales ascensos
que hubiera podido obtener su marido, fallecido en un hecho ilícito.
La situación no cambia en la experiencia francesa, donde he podido dar, al menos en esta oportunidad, con dos (¡!)
sentencias, en “La Semaine Juridique”, 1985, parte II, n. 20630, con nota de Y. CHARTIER. La primera es de la Court
de Cassation, Sala civil, fallo del 9 de noviembre de 1983: “pérdida de la chance de acceder a una buena situación
remunerativa” de los padres, por lesiones irreversibles de su hijo, un niño de nueve años. La segunda es de la misma
Court de Cassation, Sala penal, fallo del 3 de noviembre de 1983: “pérdida de la chance de beneficiarse con el futuro
aumento de ingresos”, que habría podido procurar la víctima mortal de un delito, un empleado, a su viuda e hijos.
Ambas sentencias, dicho sea de paso, son cuestionadoras de esta forma de razonar, desde el punto de vista de la
cuantificación del daño.
Por si quedaran dudas, el proceder descrito no es considerado ni por DEMOGUE, LALOU, los MAZEAUD y TUNC,
CARBONNIER, ni por FLOUR y AUBERT (de los autores ya citados), y lo que es más, recibe las críticas de LE TOURNEAU,
op. cit., p. 112-113, en cuanto al caso de una supuesta pérdida de chance de obtener alimentos o sustento de un
descendiente fallecido, y de DUPICHOT, op. cit., p. 96 y s. En cambio, CHABAS, op. cit., p. 237, no se pronuncia, sino que
se limita a informar la concesión de este tipo de resarcimiento en la jurisprudencia penal francesa (siempre en el caso
de la viudez con pérdida de la posibilidad de mejorar las propias condiciones económicas).
43 Considero incuestionable, al respecto, las críticas de ZENO-ZENCOVICH, op. cit., p. 213, nota (2), quien deja entrever las
grandes posibilidades y beneficios que comportaría el desarrollo, en este ámbito, del concepto de “expectativa” (que
es, como se sabe, una situación jurídica protegida por el derecho). A esta figura está dedicado un específico estudio de
Renato SCOGNAMIGLIO, voz “Aspettativa di diritto”, en Enciclopedia del diritto, vol. III, Giuffrè, Milán, 1958, p. 226 y s. Es
a ZENO-ZENCOVICH, seguramente, a quien se debe la afirmación de este criterio que se lee en ALPA, Guido; BESSONE,
Mario; y Vincenzo ZENO-ZENCOVICH, I fatti illeciti, 2ª. ed., en Trattato di diritto privato, dirigido por Pietro RESCIGNO,
vol. 14, Utet, Turín, 1995, p. 221 y s., del todo discrepantes con la opinión expuesta por el mismo ALPA en su obra La
responsabilità civile, cit., p. 514 y s.
Coherentemente, GAZZONI, op. cit., p. 677-678 trata en acápites distintos el carácter resarcible de la pérdida de chance y
el de la lesión a una expectativa calificada como “legítima” (tal cual es, según el mismo autor, la expectativa de los
padres a la contribución económica futura por parte del hijo menor fallecido).
Por su parte, CORSARO, “Concorso di colpa dell’ucciso e diritto dei congiunti al risarcimento del danno”, cit., p. 487, opina que el
daño derivado del evento mortal consiste en “el frustrado ingreso en el patrimonio del pariente de un conjunto de
“cierta” y “presente” que tenga que ser la posibilidad de obtención de una utilidad futura –para efectos
de su resarcimiento–, existirá siempre un elemento aleatorio en ella44.
Lo que se acaba de expresar puede aclararse si se toma prestado un ejemplo del campo de la
responsabilidad por incumplimiento de obligaciones: el caso del abogado que deja pasar el plazo para
presentar un medio impugnatorio. Imaginemos que la causa habría podido redundar en el
reconocimiento de una suma de 10,000.00 nuevos soles para el cliente de tan irresponsable profesional.
Es obvio que la reparación que el afectado puede obtener de su ex-patrocinante, en relación con la
cantidad que estaba en juego en el proceso, y con el sustento del carácter resarcible de la figura
examinada, no serán los 10,000.00 nuevos soles, sino una cantidad congruentemente determinada por el
juez, por concepto de la “posibilidad de haber ganado el juicio”. Aquí el razonamiento centrado en la
chance es plenamente aplicable.
A pesar de las diferencias que se constatan entre los sistemas italiano y francés (y el argentino me
parece más similar al segundo), creo que es por razones que confirman lo antes expuesto que los
juristas franceses incluyen la perte d’un chance dentro del rubro del préjudice éventuel –según Henri Lalou–, o
del dommage éventuel –según Jean Carbonnier–; en suma, en el rubro del “daño eventual”.
Pero el redactor argentino de nuestro fallo anota, luego de reconocer las dificultades del
argumento tratado, y sin poder ser más impreciso en sus expresiones, que “ello no significa que [el daño
por pérdida de chance] sólo tenga visos de eventualidad, o que pueda ser catalogado de meramente
hipotético”.
Para aclarar la línea de pensamiento expuesta hasta este punto, considero necesario advertir que
en Italia se habla, en casos como los resueltos en la sentencia argentina que nos ocupa, de
“resarcimiento de daño por pérdida de las futuras contribuciones de un pariente fallecido”. En una
sentencia de la Corte di Cassazione, relativa al daño sufrido por los padres y hermanos de la víctima,
este menoscabo es identificado como un “daño patrimonial futuro”, y más exactamente, como “la
disminución de aquellas contribuciones patrimoniales, y de aquellas utilidades económicas que, ya sea
en virtud de preceptos normativos, o por la práctica de vida según reglas ético-sociales de solidaridad
familiar o de costumbres, se presume que habrían sido aportadas por el sujeto prematuramente
fallecido, de conformidad con una evaluación que recurra a las presunciones y datos obtenibles de lo
notorio y de la experiencia común, con referencia a todas las circunstancias del caso concreto”45.

prestaciones a las cuales el difunto se encontraba obligado en vida, frente a él, y sobre la base de ciertos vínculos
familiares existentes”.
44 El alea, a la cual hace referencia CHABAS, op. cit., p. 231.
La 22ª. ed. del Diccionario de la RAE reconoce las voces “aleas” (“en la relación contractual, riesgo de incumplimiento
de las prestaciones que constituyen su objeto”) y “aleatorio” (“dependiente de algún suceso fortuito”), pero no “álea”,
que es de uso común entre nuestros estudiosos del derecho contractual.
45 Corte di Cassazione, sentencia n. 1474, del 26 de febrero de 1996, en “Repertorio del Foro italiano”, 1996, sub voce
“Danni civili”, n. 168, p. 788.
Sobre el tema, existe, además, la síntesis de información de G. SMORTO, “Risarcimento del danno per perdita di futuri
contributi a causa della morte del congiunto”, nota a Corte di Cassazione, sentencia n. 11236, del 13 de noviembre de 1997,
en “La nuova giurisprudenza civile commentata”, año XIV, parte I, p. 663 y s. En la máxima jurisprudencial de esta
sentencia (demanda de los padres de un joven de diecisiete años, fallecida en un accidente de tránsito) se lee: “El daño
futuro sufrido por los padres de un menor de edad fallecido a consecuencia de un hecho ilícito se concretiza en la
pérdida de las expectativas de una contribución económica en beneficio de aquellos, y no encuentra obstáculos, en
cuanto a su concreta posibilidad de configuración, en la circunstancia de que los padres mismos cuente, al momento
del evento, con adecuadas fuentes de ingresos, pues, al efecto, debe considerarse suficiente que la compleja valoración
de los elementos del caso concreto (con el recurso a datos notorios y de la experiencia común) haga evidente el
indicado perjuicio con verosimilitud y posibilidad, conforme a un criterio de «normalidad causal» en relación con las
necesidades futuras presumibles; por lo tanto, al encontrarnos frente a un caso de daño patrimonial regulado por el
principio del id quod interest (es decir, de una valoración subjetiva del daño, realizada por el surgimiento de un interés
del acreedor-damnificado, dotado de una cubierta constitucionalmente garantizada), resulta del todo legítimo, en el
caso planteado, el recurso a criterios inspirados en una prudente apreciación equitativa, según una equidad
«circunstanciada», que asegure la reintegración patrimonial, inclusive, del gravísimo daño sufrido por los padres”.
 En los casos propiamente dichos de pérdida de chances existe también el problema de establecer
un criterio de cuantificación de la pérdida de la posibilidad de obtener el beneficio. La doctrina y
jurisprudencia italianas admiten pacíficamente que el daño debe liquidarse de manera equitativa, con
arreglo al porcentaje de probabilidad que el damnificado haya tenido para conseguir la ventaja final.
En cuanto a ello, y al margen de mi disconformidad frente a la manera de plantear el problema,
hace bien el magistrado ponente en confirmar el cálculo realizado por el juez de primera instancia –
mesurado, en lo relativo a la rigidez de los cálculos matemáticos–, y en descartar la procedencia de
establecer el monto del resarcimiento sobre la base de una estimación de los probables ingresos que
habría obtenido el fallecido46.
Siempre que se esté de acuerdo en considerar que la función primordial del sistema de
responsabilidad civil es la reparación de los daños, y en encaminar todas las instituciones que lo integran
hacia la consecución de este fin, quién sabe si tendría sentido ponerse a discutir sobre la corrección del
medio argumentativo empleado por los jueces. Hay que ser cautos, empero, en nuestras apreciaciones.
Se debe considerar que estamos tratando con una forma de protección jurídica que distribuye costos –
los de los daños, ni más ni menos–, por lo cual hay que procurar que el resarcimiento tenga lugar
siempre que exista una sólida base para determinar que se está en lo justo, también desde el punto de
vista de la ley, al concederlo.
Como concluye Zeno-Zencovich, “la resarcibilidad de la pérdida de una utilidad urge de
soluciones que sean coherentes con el sistema en su conjunto, con el fin de evitar la paradójica
situación de equiparar lo posible a lo cierto, la parte al todo; ello es esencial, no sólo por evidentes
razones de equidad, sino también para preservar el requisito de certeza razonable de las reglas de
responsabilidad, que permita a los sujetos diligentes adecuarse a ellas”47.

7. PONDERACIÓN DE LA SENTENCIA COMENTADA SEGÚN LA NORMATIVA DEL CÓDIGO

CIVIL PERUANO.
Arribamos al punto que considero el más importante del presente trabajo.
¿Qué posibilidades de aplicación en el Perú tendría una argumentación judicial como la aquí
analizada? O mejor dicho, teniendo en cuenta las discrepancias que he señalado –las cuales, como
quiera que sea, son menores que mis conformidades–: ¿cómo se resolvería una causa similar en nuestro
medio?
El punto de partida es la cláusula normativa general de nuestro sistema de responsabilidad
extracontractual, a saber, la primera parte del artículo 1969 del Código Civil: “Aquel que por dolo o
culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”48. No viene al caso, en efecto, pronunciarnos

En otro fallo de la Corte di Cassazione, sentencia n. 8177 de 1994, citada por A. BALDASSARI, Il danno patrimoniale,
Cedam, Padua, 2001, p. 85, se lee: “En la liquidación del daño futuro por la muerte de un pariente que con certeza y
con relevante grado de probabilidad habría continuado otorgando a los supérstites duraderas y constantes
subvenciones, el juez debe tener en cuenta, no sólo el ingreso de la víctima al momento del infortunio, sino también
los posibles incrementos de dichos ingresos, debidos, para los empleados, a la asunción de nuevas tareas, al desarrollo
de la carrera, y a otros factores similares, que, según una prudente apreciación, y sobre la base del id quod plerumque
accidit, se habrían verificado”.
46 Estos cálculos son propios, en cambio, y por ejemplo, del common law, aunque existan diferencias entre los distintos
subordenamientos, tal cual informa FLEMING, op. cit., p. 674.
47 ZENO-ZENCOVICH, “Il danno per la perdita della possibilità di una utilità futura”, cit., p. 219.
48 Es forzoso prescindir de la otra, e incómoda, cláusula normativa general de nuestro sistema de responsabilidad
extracontractual, el artículo 1970 (“Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad
riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”). Si se considera que los automóviles son “bienes
riesgosos”, no sería posible plantear ninguno de los problemas que vienen concentrando nuestra atención (recuérdese
que el homicidio de la víctima del fallo bajo comentario tuvo lugar en un accidente de tránsito). Ya he tenido la
oportunidad de destacar los inconvenientes, y la falta de sentido, de la norma en mención, en mi Nota preliminar a ALPA
sobre la segunda parte del dispositivo (la presunción de culpa). Concentrémonos, más bien, en la
cláusula normativa general: en ella no se distingue, en absoluto, quiénes son los que pueden obtener una
indemnización, si se consigue demostrar, en principio, la existencia del daño.
Dado que en otras normas de la sección de nuestro Código Civil dedicada a la responsabilidad
extracontractual –como ya se ha anotado– se hace referencia al daño moral (artículo 1984: “El daño
moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su
familia”) y al daño a la persona (artículo 1985), creo que no existe inconveniente en apreciar que la
indemnización del daño a la cual se refiere el artículo 1969 no conoce límites en cuanto a los
legitimados a demandarla, como sí se hace, en cambio, respecto del daño moral.
Quien manifieste preferencia por la doctrina francesa (o argentina, si se insiste en seguir
apreciando el mundo sesgadamente) podrá decir, entonces, que el daño de la cláusula normativa general
de responsabilidad extracontractual del Código Civil del Perú reconoce el carácter resarcible de los
“daños materiales”, mientras que el artículo 1984 se referiría, de conformidad con lo expresado en su
texto, al “daño moral”.
Quien prefiera emplear la terminología alemana e italiana (¡y también hecha suya por los
argentinos!)49, enunciará una oposición similar, pero en términos de daño patrimonial (artículo 1969) y
daño no patrimonial (=daño moral, artículo 1984).
En todos los sistemas extranjeros a los que se hace mención existe una bipartición del daño que
es razonable de acuerdo con los esquemas lógicos seguidos por sus legisladores, y a los cuales tratan de
atenerse, correctamente, tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia50.
¿Y el daño a la persona?
El daño a la persona, como es obvio, tendría que considerarse un tertium genus en el ámbito de la
categoría “daño”. La explicación no es tan sencilla, porque el artículo 1985 deja percibir los desarreglos
del trabajo del legislador en esta materia51. El fragmento que nos interesa de la norma en mención dice:

y otros, Estudios sobre la responsabilidad civil, cit., p. 11 y s. Para una denuncia más enfática y exhaustiva, que priva de
valor, acertadamente, a la categoría de los denominados “bienes riesgosos”, véase FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “La
responsabilidad civil del gestor de bases de datos en la informática jurídica”, en “Ius et Veritas”, año VIII, n. 15, Lima, 1997, p.
279-280.
49 En el proyecto de código civil de Atilio Aníbal ALTERINI, al que ya me he referido retro, nota (8), la bipartición es clara.
En el artículo 1600 se señala que el daño patrimonial “comprende el daño emergente y el lucro cesante. Se entiende por
daño emergente a la pérdida o la disminución de bienes o de intereses no contrarios a la ley; y por lucro cesante, a la
frustración de ganancias, en su caso, en razón de la mengua o la privación de la aptitud para realizar actividades
remunerables”. A su vez, el daño extrapatrimonial “comprende al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la
salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, así como al que causa molestias en la libertad, en la
seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legítimas”.
Las líneas citadas son, ciertamente, dignas de un tratado de derecho civil (alemán, como se aprecia), pero me pregunto
si son igualmente admisibles en un código civil.
Desde mi punto de vista, la aparatosa imitación del proceder de los legisladores alemanes, que redactaron el BGB con
la idea de que su código “should be responsive to the needs of those trained in the law” (en palabras de John Henry MERRYMAN,
The Civil Law Tradition, Stanford University Press, California, 1969, p. 32; y en el mismo sentido: MONATERI, Il modello
di “civil law”, Giappichelli, Turín, 1996, p. 115), ha sido llevado hasta extremos inaceptables por los autores del referido
proyecto de ALTERINI, donde se incluye hasta una definición del daño al interés negativo.
50 Al respecto, MONATERI, voz “Danno alla persona”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. V, 1989, p. 75,
expone una interesante cuatripartición del daño a la persona, y critica, en el contexto italiano, la bipartición, que yo, en
cambio, juzgo aconsejable para nuestro medio.
51 De los que rinde cuenta, con encomiable sinceridad, pero para lógica indignación de los lectores, el profesor Carlos
FERNÁNDEZ SESSAREGO, “El daño al proyecto de vida”, en “Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú”, cit., p. 63-64: “Pocos días antes de la promulgación del Código, fijada para el 24 de
julio de 1984, se celebró, con fecha 3 del mismo mes, en el despacho del ministro de justicia de aquel entonces,
profesor Max Arias Schreiber, una reunión de coordinación con los integrantes de la Comisión Revisora, con la
finalidad de dar los últimos retoques al ya aprobado Proyecto de Código. A esta reunión fuimos invitados por el
ministro, junto con algunos otros pocos miembros de la Comisión Reformadora. Fue en aquella reunión del 3 de julio
“La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del
daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral [...]”.
Con semejante texto, son admisibles dos interpretaciones.
a) Las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño comprenden,
únicamente, el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral.
b) Las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño son “x, y, z”
(no sabemos cuáles, porque el texto no lo señala), pero, “además”, hay que incluir el lucro
cesante, el daño a la persona y el daño moral.
Si se acepta la primera interpretación –hipótesis absolutamente improbable–, queda fuera del
ámbito de los daños-consecuencia, merecedores de indemnización, nada más y nada menos que el
mismo “daño emergente”.
Es por descarte, pues, que debemos asumir la segunda interpretación, aunque tampoco sea
satisfactoria52.
Aquí, y con cargo a ampliar estas reflexiones en el futuro, yo me pronuncio por una vuelta a lo
que calificado como la “razonable bipartición” de los sistemas extranjeros.
O se elimina el daño moral o se elimina el daño a la persona: da lo mismo.
En Italia, por ejemplo, se habla de danno alla persona, pero se conviene en reconocer que para
efectos de la indemnización, dicho daño se considera “patrimonial”53.
Erradicar la locución “daño a la persona”, al menos en nuestro caso, no significa dejar
desprotegido al individuo que padece un daño de carácter personal, porque este queda bien tutelado
por la cláusula normativa general del artículo 1969. Y si se elimina el daño moral, porque es una
“muletilla” o una “antigualla” –como lo calificó Jorge Mosset Iturraspe durante un congreso de
estudios celebrado en la Universidad de Lima, en 1994, y quien ahora resulta renuente a eliminar las
“antiguallas” del código civil de su propio país–, se pasa a entender como “daño a la persona” lo ahora
etiquetado como “daño moral” más otras nociones, como el “daño a la vida de relación”, el “daño
psíquico” o el “daño al proyecto de vida”.
Estas, sin embargo, son consideraciones de política del derecho, de especulaciones sobre cuáles
podrían ser las mejores leyes. La verdad es que tenemos reglas normativas a respetar, y debemos,
entonces, proseguir.
La posibilidad de que una “madre de crianza” obtenga el resarcimiento de conformidad con
nuestras reglas es admisible, naturalmente, respecto del daño en sentido genérico (para entendernos
mejor, el del artículo 1969, el daño material de los franceses y argentinos, el daño patrimonial de los
alemanes e italianos), pero también en lo que concierne al daño moral, porque en el artículo 1984 el
límite de legitimidad se detiene en la “familia” de la víctima.

de 1984 –es decir, 21 días antes de la promulgación del Código– que se logró introducir en el artículo 1985 el daño a la
persona al lado del daño emergente, del lucro cesante y del daño moral que aparecían en ese numeral. No se pudo lograr lo más:
eliminar del texto de ese artículo, por repetitiva, la voz daño moral. [...] Preferimos, ante esta eventualidad y con
sentido común, lo bueno en lugar de lo óptimo” (las cursivas son añadidas).
52 Basta reparar en que no satisface ni siquiera a su promotor, conforme al testimonio brindado en la nota a pie de página
anterior.
53 “El término patrimonio –anota PATTI, voz “Danno patrimoniale”, cit., p. 92– también es entendido [...] en el lenguaje
corriente como suma de las capacidades de una persona, como potentia, es decir, como conjunto de las posibilidades
atribuibles a un sujeto. Ahora bien, si por un lado el daño ocasionado a la lesión de estas potencialidades de la persona
no constituye daño patrimonial (en sentido estricto), sino que debe ser considerado en el ámbito del daño a la persona, es necesario advertir,
de todos modos, que en nuestra experiencia jurídica dicho daño es protegido sobre la base del artículo 2043 del Código Civil, y no del
artículo 2059. Desde el punto de vista del régimen aplicable, pues, los dos tipos de daño deben ser integrados, mientras que en un plano
distinto se plantea, a la luz del derecho vigente, el daño no patrimonial, que es el de la hipótesis normativa del artículo 2059 del Código
Civil” (las cursivas son añadidas).
 No tenemos, pues, el problema de los jueces argentinos, los cuales, legalmente, se ciñen a la
norma de su código civil, que limita el ámbito de los legitimados a los “herederos forzosos” (artículo
1078, 2º. párrafo: “la acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo:
si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos
forzosos”)54.
Todo depende, claro está, del concepto de “familia” que se asuma, y en ausencia de una
definición legislativa, hay que optar por la definición más razonable posible.
Así, yo no veo motivo para excluir de este sector de protección jurídica a una mujer como la del
caso analizado, del todo identificada con el papel de la verdadera madre de la víctima (más aun, si se
tiene en cuenta que la tomó bajo su cuidado cuando esta última tenía poco tiempo de nacida).
En relación con la “familia de hecho”, es un lugar común la mención del “matrimonio de
prueba”, arraigado en algunas comunidades de nuestro país, y que ha dado lugar a no pocos debates en
el área del derecho penal (sobre el tema del error culturalmente condicionado, en especial), y del
reconocimiento de los efectos jurídicos del concubinato (“hay concubinato cuando un varón y una
mujer, sin estar casado entre sí, hacen vida de tales”, se lee en el artículo 402, n. 4, de nuestro Código
Civil). Hago ver, sin embargo, que en la Constitución de 1993, se establece que “la comunidad y el
Estado protegen [...] a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad”. Creo que quien así lo prefiera, podría sustentar en
este artículo una crítica al reconocimiento de la relevancia jurídica de la “familia de hecho”, como
amenaza a la institución jurídica del matrimonio55.
Por mi parte, me limito a especular que, de todos modos, dicha posibilidad resultaría minoritaria
y refutable a la luz de un análisis consciente y realista de los profundos vínculos que pueden llegar a
establecerse entre los seres humanos sin una sacramentación del derecho.
La virtud de la norma peruana es que admite el daño moral sin aquella otra limitación legal que
complica la vida a nuestros colegas argentinos: la hipótesis de procedencia del resarcimiento del daño
moral a los “herederos forzosos”, exclusiva para ellos, es el homicidio; en todos los demás casos, el
daño moral corresponde sólo al “damnificado directo” (artículo 1078 del Código de Vélez Sarsfield).
A tenor de nuestra norma, también los daños morales ocasionados a la familia por lesiones
graves a la víctima (piénsese en la invalidez permanente, el estado comatoso irreversible, la pérdida de
las capacidades mínimas para desarrollar una vida normal, etc.) pueden dar lugar a indemnización.
El recurso al criterio de la pérdida de la posibilidad de obtener una utilidad futura, en general, y
por estar comprendida dentro del concepto de daño emergente, es igualmente viable en nuestro medio.
Me reafirmo, sin embargo, en considerar que el daño sufrido por la familia de una persona que es
víctima de un homicidio, al no poder contar con el sustento que esta les había procurado, es un daño
concreto, y no “eventual”. Por no existir aleatoriedad en cuanto a su obtención, opino que la hipótesis
no sería calificable como pérdida de chance, y que el resarcimiento a otorgar sería procedente, en todo
caso, a mero título de daño emergente. Y su cuantificación, como ocurre en todos los sistemas que se
han monitoreado en estas páginas, quedaría a criterio del juez, y siempre sobre la base de pruebas
atendibles, como las tomadas en cuenta por los magistrados argentinos en su sentencia, cuyo valor
ejemplificador ya he destacado.

8. COMENTARIO FINAL.

54 Esta norma es el fruto de la modificación realizada mediante la Ley 17.711. Hay que reconocer, sin embargo, que en el
texto original de Vélez Sarsfield ya se mencionaban los “agravios morales”. Dicha mención jamás ha tenido lugar en el
Código Civil francés.
55 En los términos señalados por ALPA, de los que he rendido cuenta retro, § 4.
 En una feliz evocación cortazariana de su obra La responsabilidad extracontractual, el profesor
Fernando de Trazegnies Granda cataloga la responsabilidad civil como un “modelo para desarmar”.
Esta forma de representar la institución jurídica que nos ha acompañado en esta oportunidad
rinde perfecta cuenta de su naturaleza dinámica (que es la del derecho mismo, según la perspectiva del
ilustre jurista peruano), pero también tiene la peculiaridad de involucrar a los receptores de su mensaje
en una tarea, la cual nos hará participar del “juego” (tal cual ocurre con las novelas experimentales de
Cortázar, ni más ni menos). Esta tarea es variable, pues depende del ámbito de desenvolvimiento del
receptor, a la manera de los role play games: juez, estudiante de derecho, catedrático universitario. Sólo
que ninguno de los papeles a cumplir –de los cuales cada participante tiene, en mayor o menor medida,
conciencia– se puede considerar más relevante, y ello reviste al juego de democracia. Y se trata, qué
duda cabe, de un juego en el que gana o pierde el conjunto, lo que impone determinar
responsablemente cada decisión dentro del grupo.
Reitero mi convicción sobre la importancia del conocimiento de las sentencias extranjeras, que
es, en el fondo, una forma legítima de obtener información útil sobre modelos de argumentación
judicial en casos que bien podrían tomar desprevenida a nuestra magistratura, y mis auspicios para una
progresiva renovación de la forma de concebir y plantear los estudios jurisprudenciales entre nosotros.
Si algo he de lamentar, antes de poner el punto final, es no haber podido dar más espacio a los
pormenores de la evolución de las microinstituciones en las cuales he centrado mi escrito. “Nada se
entiende en el derecho, si no es en su devenir”, enseña Luigi Corsaro. Aquí no hay tema al que me haya
referido o que haya analizado que no se preste a una aproximación histórica, a la cual me he limitado a
destinar contadas líneas, para no exagerar las libertades –y reconozco que han sido muchas– que me he
tomado para con el género literario-jurídico de los comentarios de jurisprudencia.
Espero que esta tarea inconclusa –aunque su relevancia sea a todas luces menor que la
inicialmente señalada, que sí compromete a todos los operadores jurídicos– pueda ser asumida por
alguien. En lo que a mí respecta, y de algo puede servir mi testimonio, adelanto a quien se animará a
tomar la posta que su decisión le abrirá las puertas de la estancia de una casa suntuosa en la que leer y
escribir sobre el derecho civil resultará placentero y entretenido.

* * * * *
“Consideraciones sobre los daños por homicidio de un ser querido y las técnicas para su resarcimiento”, escrito
en Génova, en agosto del 2002, fue originalmente publicado en “Revista peruana de jurisprudencia”,
año 4, n. 18, Trujillo, 2002, p. I-XXXIV.
Luca NOCCO ha dedicado uno de sus últimos comentarios al interesante tema del resarcimiento
debido a los parientes de la víctima de un homicidio: “La morte del familiare: qualificazione e quantificazione
del danno risarcibile”, en “Danno e responsabilità”, 2004, p. 192 y sgtes., a propósito de una sentencia del
Tribunale de Piacenza, del 6 de febrero del 2003, de la cual se deduce la siguiente máxima
jurisprudencial:
“La cuantificación del daño moral debe realizarse atendiendo a las
condiciones del sujeto superviviente al momento de verificarse el hecho
trágico, como consecuencia de la relevancia penal del hecho lesivo, sin que
tenga ninguna incidencia en ello la circunstancia meramente casual de que su
muerte se halla producido a breve distancia de tiempo del accidente, cuyos
efectos dañosos, por otro lado, ya habían sido íntegramente sufridos, desde
el primer momento, por el supérstite”.
En el caso, una mujer demanda, en su calidad de heredera, el resarcimiento de todos los daños
materiales y morales que habrían correspondido a su padre, fallecido poco después de haber perdido a
su esposa e hija en un accidente. La acción es declarada fundada y se le concede la suma de 30,987.00
euros (unos 125,000.00 nuevos soles).
NOCCO (ivi, p. 196) entrevé en el fallo citado, una “confirmación de la naturaleza no puramente y
simplemente punitiva del resarcimiento del daño no patrimonial. En otros términos, la experiencia de
una persona que es privada, de un solo golpe, de su mujer e hija, y que fallece, poco tiempo después, sin
poder gozar de la asistencia de ellas, confirma la naturaleza reparatoria del resarcimiento, realizándose
así [en palabras de Francesco Donato BUSNELLI] «aquella exigencia de nexo entre la valoración del
perjuicio sufrido por el damnificado y la valoración de la conducta del dañador»”.
También en “Danno e responsabilità”, 2004, p. 258 y sgtes., se ha incluido el comentario de
Roberto FOFFA, “Conferme sul danno morale ai prossimi congiunti”, a propósito de la sentencia n. 14767, 3 de
octubre del 2003, de la Corte di Cassazione.
Sobre la prueba del daño en hipótesis como las aquí tratadas, a propósito de la sentencia de la
Corte di Cassazione, Sezione III, n. 15641, del 7 de noviembre del 2002, de la cual se deduce la máxima
jurisprudencial siguiente: “los padres del menor fallecido a causa de un ilícito ajeno, a fin de la
liquidación del daño patrimonial futuro provocado por la frustración de las expectativas de los parientes
cercanos a una contribución económica por parte de su familiar prematuramente extinto, tienen la carga
de alegar y probar que el hijo muerto habría contribuido, verosímilmente, para satisfacer las necesidades
de la familia. Ellos pueden cumplir la carga probatoria recurriendo a presunciones simples, pero no
pueden limitarse a hacer referencia al id quod plerumque accidit”, se pronuncia Lorenzo GREMIGNI
FRANCINI, “Ipotesi particolari di danno alla persona e onere della prova”, en “Danno e responsabilità”, 2003, p.
618 y sgtes.
En cuanto a la pérdida de la chance, se ha publicado recientemente el estudio de derecho
comparado, con importantes referencias al ordenamiento jurídico francés, de Maria FEOLA, “Nesso di
causalità e perdita di «chances» nella responsabilità civile del professionista forense”, en “Rivista critica del diritto
privato”, 2004, p. 151 y sgtes.
En la jurisprudencia italiana, se ha recurrido a la figura de la pérdida de la chance para resolver el
increíble caso de una graduanda a la que fue asignada una calificación baja en el examen de grado, lo
cual disminuía sus posibilidades de obtener un puesto de trabajo. Se trata de la sentencia del Tribunale
de Bolonia del 20 de enero del 2003, publicada en “Danno e responsabilità”, 2003, p. 878 y sgtes., con
comentario de Annalisa BITETTO.
La máxima deducida de dicho fallo es como sigue:
“Puesto que la atribución de un puntaje de graduación conforme al
promedio de los exámenes realizados es un interés en el bien de la vida
jurídicamente relevante, es resarcible el daño por pérdida de chances de trabajo
sufrido por una estudiante que hubiere obtenido una calificación de
graduación inferior al resultante de su curriculum studiorum”(¡!).
También sobre la pérdida de la “chance”, a propósito de la sentencia de la Corte di Cassazione,
Sezione II, n. 3999, del 18 de marzo del 2003, ha publicado un comentario Maria Paola SUPPA, “Danno
da perdita di chance ed onere probatorio”, en “Giurisprudenza italiana”, año CLV, parte I, p. 1783 y sgtes. La
máxima jurisprudencial deducida de dicha sentencia es como sigue:
“A fin de obtener el resarcimiento del daño por pérdida de chance, es
necesario probar, aunque solamente fuera de modo presuntivo o según un
cálculo de probabilidades, la realización en concreto de por lo menos algunos
de los presupuestos para la obtención del resultado esperado e impedido por
la conducta ilícita de la cual el daño resarcible debe ser consecuencia
inmediata y directa (en el caso la suprema Corte ha confirmado la sentencia
impugnada, que no había reconocido, por defecto de prueba, el daño
derivado para la demandante por de la pérdida de afirmadas «oportunidades»
 que el mercado le habría ofrecido para incrementar su propio patrimonio, y
no explotadas a causa del incumplimiento de la otra parte, considerada
responsable de no haber cumplido los deberes derivados de una transacción
que tuvo por objeto la división judicial de bienes hereditarios”.
Sobre la familia de hecho, Vincenzo FRANCESCHELLI ha firmado la voz “Famiglia di fatto” para el
Aggiornamento, vol. VI, de la Enciclopedia del diritto, Giuffrè, Milán, 2002, p. 365 y sgtes.

* * * * *
En línea concordante con la citada sentencia n. 6572 de las Sezioni Unite de la Corte di
Cassazione (citado retro, § 3), se encuentra otro fallo de esta Corte, el n. 13546 del 12 de junio de 2006,
en un caso de daños sufridos por la muerte de un pariente cercano. En dicho pronunciamiento, se ha
reafirmado el carácter “resarcible” del daño existencial, tal cual se aprecia en la máxima jurisprudencial
correspondiente:
“Debe resarcirse, en virtud del art. 2059 c.c., el daño existencial sufrido por
los parientes de la víctima de un accidente de tránsito, a causa de la muerte
violenta del pariente, en atención a la ‘alteración permanente de la relación
familiar’ consiguiente a la pérdida del pariente cercano y a la privación ex
abrupto de todos aquellas ligazones afectivas, éticas y psicológicas que
constituían su modo de ser, incluso en las relaciones externas, y que eran una
componente fundamental del equilibrio y armonía del núcleo familiar.
El daño existencial, como daño no patrimonial, no se comprende ni en el
concepto de daño moral ni en el del daño biológico: es un daño autónomo y
el resarcimiento debe ser reconocido siempre que se lesionen intereses
constitucionalmente garantizados. Entre los intereses relevantes (salud,
familia, reputación, libertad de pensamiento, etc.) están comprendidos, sin
duda, los relativos a la esfera de los afectos y a la solidaridad recíproca en el
ámbito de la familia, al libre y pleno desenvolvimiento de las actividades
realizadoras de la persona humana en el ámbito de aquella particular
formación social que es la familia, los cuales tienen fundamento y garantía
constitucional en los artículos 2, 29 y 30 de la Constitución, intereses que
resultan inmediatamente violados en caso de muerte del pariente cercano. Se
trata de un daño, no ya ‘reflejo’ o ‘por rebote’, sino ‘directo’ a los parientes
cercanos del difundo, y sufrido iure proprio, porque el evento muerte es
pluriofensivo, en tanto causa, no sólo la extinción de la vida de la víctima
primaria, que sufre el máximo sacrificio del derecho personalísimo
correspondiente, sino que también determina la extinción de la relación
parental con los parientes de la víctima, los cuales son lesionados, a su vez,
en el interés en la intangibilidad de la esfera de los afectos recíprocos y en la
invariable solidaridad que caracteriza la vida familiar”.
 CAPÍTULO III
FUNCIONALIDAD DEL “DAÑO MORAL” E INUTILIDAD
DEL “DAÑO A LA PERSONA” EN EL DERECHO CIVIL PERUANO

CONTENIDO: 1. Propósito y justificación.- 2. Premisa sobre la redacción de

estudios jurídicos en el Perú.- 3. Daño moral y daño a la persona: primer
deslinde.- 4. El sistema francés y su influencia en la normativa peruana: daño
material e inmaterial (moral).- 5. Autonomía del sistema alemán: daño
patrimonial y no patrimonial.- 6. La evolución en el sistema italiano: historia
oficial del daño a la persona.- 7. El problema en el Código Civil peruano: la
informalidad legislativa y sus consecuencias.- 8. Alternativas de
interpretación según la regulación vigente.- 9. Cómo no hacer las leyes
civiles: el Proyecto de Código Civil argentino de la Comisión Alterini.- 10. A
manera de conclusión.

1. PROPÓSITO Y JUSTIFICACIÓN.
En dos de mis últimos trabajos1 he dedicado amplios espacios al estudio del tema de la distinción
entre el daño moral y el daño a la persona, de inevitable evaluación en todo estudio general sobre la
responsabilidad civil que tenga como base la normativa de nuestra codificación de 1984.
Desde cierto punto de vista, mis investigaciones anteriores han servido de anuncio a la tesis que
trataré de sustentar exhaustivamente en las páginas que siguen: la absoluta inutilidad del “daño a la
persona” en el Código Civil peruano.
Confieso que estaba lejos de vislumbrar semejante conclusión.

1 LEÓN, Leysser L., “Consideraciones sobre los daños por homicidio de un ser querido y las técnicas para su resarcimiento”, en “Revista
peruana de jurisprudencia”, año 4, n. 18, Trujillo, 2002, p. I y s.; ID., “Cómo leer una sentencia. A propósito de los retos de la
responsabilidad civil frente a los daños por violencia psicológica en el centro de trabajo (mobbing)”, en “Proceso & Justicia”, n. 3,
2002, p. 167 y s. Ambos estudios forman parte del presente volumen: véase retro, parte tercera, capítulo II; e infra, parte
cuarta, capítulo II.
 En primer lugar, mis investigaciones anteriores fueron efectuadas en Italia, con las naturales
limitaciones bibliográficas que impedían un pronunciamiento informado sobre el estado de la cuestión
en el Perú.
En segundo lugar, y recodando algo a lo que me he referido precedentemente2, que me servirá de
apoyo para la defensa de mi tesis, gran parte de la abundante y valiosa literatura jurídica italiana sobre el
daño moral y el daño a la persona podría carecer de todo provecho en el análisis de dos figuras
demasiado ligadas al espacio y al tiempo en que se originaron, a los cuales el ordenamiento peruano –y
hay que tener honestidad intelectual para reconocer que es así– es ajeno.
Pero ahora escribo con los materiales necesarios a mi disposición, y con el estímulo de las
máximas jurisprudenciales citadas: un conjunto de obiter dicta contenidos en sentencias de la Corte
Suprema que sirven de legítimo punto de partida para las reflexiones que expondré seguidamente3.

2 LEÓN, Leysser L., “Consideraciones sobre los daños por homicidio”, cit., p. XXX y s.; ID., “Cómo leer una sentencia”, cit., p. 182.
3 Las máximas judiciales a las que me refiero, tomadas del volumen de la ASOCIACIÓN “NO HAY DERECHO”, El Código
Civil a través de la jurisprudencia casatoria, Ediciones Legales, Lima, 2002, p. 594-595, son las siguientes:
CAS. N.° 949-95: “El daño moral es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que
pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad,
etc., son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido, el mismo que puede
producirse en uno o varios actos; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una
afectación espiritual. El legislador nacional ha optado por la reparación económica del daño moral, el que es
cuantificable patrimonialmente, y su resarcimiento, atendiendo a las funciones de la responsabilidad civil (reparatoria,
disuasiva y sancionatoria), debe efectuarse mediante el pago de un monto dinerario, o en su defecto, a través de otras
vías reparatorias que las circunstancias particulares del caso aconsejen al juzgador.
CAS. N.° 1070-95: “Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral, es menester considerar que este es el daño
no patrimonial inferido en derecho de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que
al de la realidad económica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación
espiritual”.
CAS. N.° 1125-95: “La impugnada emite una errada apreciación conceptual del daño moral al señalar que este, no
teniendo contenido patrimonial, no puede ser expresado en términos económicos, toda vez que el daño material no ha
sido probado; por lo que, de esta manera, se desconoce la autonomía del daño moral como auténtico instrumento
reparador del perjuicio ocasionado en la víctima cuando dicho daño efectivamente se ha irrogado”.
CAS. N.° 31-96: “Si bien es cierto que en doctrina se discute la reparación económica del daño extrapatrimonial,
aparece del texto de los artículos 1322, 1984 y 1985 del Código Civil vigente que el legislador optó por dicha solución,
decisión a la que debe atenerse el Juzgador conforme a los artículos Sétimo del Título Preliminar del Código Procesal
Civil y Sétimo del Título Preliminar del Código Civil”.
CAS. N.° 231-98: “El daño moral es un daño extrapatrimonial que afecta a los derechos de la persona, el cual puede
ser indemnizado atendiendo a su magnitud y al menoscabo producido a la víctima y a su familia. Para interponer
demanda sobre indemnización de daño moral, la norma procesal no exige vía previa”.
CAS. N.° 399-99: “Todo despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo padece, por cuanto de un
momento a otro, en forma intempestiva, el trabajador deja de percibir su remuneración, razón por la que nuestra
legislación laboral ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a sueldo y medio por un año de servicio, con un
tope máximo de remuneraciones. Este sistema tarifario es interpretado por la doctrina tradicional como aquel que
cubre la totalidad de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales que se consigan directamente o indirectamente por
la resolución del contrato.
Otro sector de la doctrina opina que la indemnización tarifaria sólo involucra el aspecto laboral, mas no el civil.
Las legislaciones modernas acogen restringidamente el daño moral por las dificultades que este presenta, como la de
determinar el quantum de la reparación”.
Se pueden sumar dos sentencias de primera instancia, exhaustivamente analizadas por Juan ESPINOZA ESPINOZA,
Derecho de la responsabilidad civil, 1ª. ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2002, en materia de daño moral por despido injustificado
(16º. Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, 17 de diciembre de 1997), y de responsabilidad del fabricante de
productos farmacéuticos (16º. Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, del 20 de julio de 1998). En la primera, aun
cuando desvirtuada en la instancia superior, se lee: “corresponde indemnizar a la accionante porque ha sufrido un
daño moral al habérsele despedido injustificadamente y porque su reposición declarada judicialmente se determinó
luego de seis años; habiéndole este hecho producido un daño afectivo y sentimental”. En la segunda, se precisa que el
daño moral ocasionado se limita “al sufrimiento de la persona en el padecimiento de los efectos que produjo la ingesta
mencionada”.
 Sólo en una de tales máximas (CAS. N.° 399-99) se menciona el daño a la persona, en clara
sinonimia con la expresión “daño extrapatrimonial”.
Hasta hace muy poco, era raro encontrar textos de resoluciones judiciales citados en estudios de
derecho civil peruano. La consulta de sentencias completa jamás ha sido fácil entre nosotros (porque
solían ser inaccesibles), y cuando se dispone de ellas, están tan pobremente redactadas que se marginan
a sí mismas de la reflexión emprendida por los juristas. Este es uno de los clásicos defectos de nuestra
doctrina. No hay muchas páginas –en algunos casos, ni una sola– de los tratados y comentarios de
Ángel Gustavo Cornejo, Eleodoro Romero Romaña, Jorge Eugenio Castañeda y José León
Barandiarán en las cuales se rinda cuenta de fallos referidos a las instituciones por ellos analizadas.
Es más, en la actualidad circula un original libro en el cual no sólo se prescinde de las sentencias,
sino también, casi en la integridad de sus páginas, de las elementales referencias bibliográficas.
Francesco Carnelutti (1879-1965) escribió que la consulta de textos jurídicos extranjeros podía
ser útil, sobre todo, porque permitía a los lectores de un determinado sistema conocer la forma de
trabajar de otros juristas, y porque ello, de suyo, encerraba un valioso magisterio4.
Creo que esta autorizada línea de pensamiento sirve de base para afirmar que, por muchos años,
el único libro peruano a destacar en materia de actos ilícitos, en atención a la plenitud de su diseño, fue
La responsabilidad extracontractual (1987), de Fernando de Trazegnies Granda, en el que se echa de ver, sin
problemas, la influencia del método de organización (mas no necesariamente de la metodología de
estudio)5 de los autores franceses, es especial, de René Savatier y de Boris Starck.
Era natural que el profesor De Trazegnies advirtiera que la integridad de su investigación
peligraba si prescindía de las fundamentales referencias jurisprudenciales. Este diligente y encomiable
convencimiento, sumado a una redacción impecable, han hecho que la obra gane la estima de uno de
los más prestigiosos civilistas españoles, y ejemplo de magistrados, don Jaime Santos Briz, quien la cita
en su tratado de responsabilidad civil6.
En la introducción a su reciente libro Derecho de la responsabilidad civil, Juan Espinoza Espinoza
señala que opta por la alternativa de “analizar los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (en
tanto ello sea posible) a partir de la propia experiencia nacional”7. La obra destaca por la permanente
cita de jurisprudencia civil y administrativa –que es el recurso que más echan de menos los autores
locales que han tenido la oportunidad de realizar estudios en el extranjero–, y es justo considerarla
como una importante contribución al progreso de los estudios de derecho civil en nuestro medio.
Por mi parte, y como premisa metodológica, me permitiré expresar algunas breves sugerencias
sobre cómo escribir sobre el derecho en nuestro país.

2. PREMISA SOBRE LA REDACCIÓN DE ESTUDIOS JURÍDICOS EN EL PERÚ.

Pensemos en la jornada habitual de un estudioso peruano del derecho –catedrático, investigador,
estudiante, sin distinción–, que decide escribir sobre cierta figura, participar en alguna polémica, anotar
una sentencia o redactar un comentario sobre un nuevo libro.
Aun si nos circunscribiéramos al campo del derecho civil, es sencillo advertir la muy antigua
costumbre de citar el pensamiento de juristas foráneos para reforzar (cuando no para importar) una

4 CARNELUTTI, Francesco, “Dell’utilità delle opere giuridiche italiane per i lettori stranieri”, en “Rivista internazionale di filosofia
del diritto”, año XXI, serie II, fasc. IV, 1941, p. 307.
5 Por “metodología de estudio” me refiero al modo de ver y entender el derecho, que es más bien pluralista en todas las
obras del profesor DE TRAZEGNIES GRANDA.
6 SANTOS BRIZ, Jaime, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal, 7ª. ed., vol. 1, Montecorvo, Madrid, 1993,
p. 9, nota (1), y 20, nota (16), por ejemplo.
7 ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p. 13.
opinión. Ello no debe generar extrañeza; así escribían, entre nosotros, Manuel Lorenzo de Vidaurre,
Toribio Pacheco, José de la Riva-Agüero y Osma, y Manuel Augusto Olaechea.
A mí me ha tocado comprobar la distinta forma de proceder de los investigadores europeos.
Los juristas franceses, por ejemplo, se caracterizan por la autosuficiencia absoluta; no existen
traducciones al francés de obras de derecho escritas en otros idiomas (creo que una rara excepción, para
nada reciente, fue la Reine Rechtslehre de Hans Kelsen), y los textos mismos destacan por su
prescindencia de las fuentes foráneas.
Recuerdo, de todas formas, que a inicios del siglo XX se contaban dos estudiosos de excepción:
Raymond Saleilles y René Demogue. Pero el primero era un comparatista, uno de los más grandes de la
historia, y el segundo, una rara avis, que prácticamente dialogaba en sus escritos con los colegas italianos
y alemanes, sin inconvenientes.
La redacción “a la francesa”, es decir, con autosuficiencia, identifica desde hace mucho tiempo a
los autores argentinos, y en los últimos años a los colombianos.
En el primer caso, la patología no nos interesa, siempre que ella no pierda su carácter local y nos
contamine, porque hay que tener en cuenta que ha tenido la costumbre de venir de la mano con la
tergiversación de las obras extranjeras que circulaban, con envidiable facilidad, en las Universidades
argentinas.
En el segundo caso, hasta se puede postular la existencia, en Colombia, de un sector francófilo
(pienso en casi todos los estudios dedicados a la responsabilidad civil y al derecho de obligaciones) y de
un sector italianista (en materia de fundamentos del derecho civil, en especial, del derecho de
contratos).
Los juristas alemanes fueron autosuficientes. No es exagerado sostener que se les debe la
refundación del derecho romano, para pesar, y envidia, de sus colegas italianos8. Hoy, sin embargo, los
caracteriza una parcial e inaudita dependencia: nada de bibliografía francesa, italiana ni española, sino
una alarmante apertura frente a la doctrina (¡y filosofía!) estadounidense.
Werner Flume (nacido en 1908)*, en su tratado dedicado a la teoría general del negocio jurídico
puede representar una excepción, pues manifiesta gran consideración por las obras de Emilio Betti y
Renato Scognamiglio.
Los italianos leen y citan sin problemas a los alemanes, franceses y, recientemente, a los
iusfilósofos españoles y argentinos. Es de resaltar la difusión de los estudios de Gregorio Peces Barba,
Luis Alchourrón, Eugenio Bulygin y, principalmente, Carlos Nino, cuya Introducción al análisis del derecho
ha sido adoptada como lectura obligatoria en la Facultad de Derecho de la Universidad de Génova,
debido a la iniciativa de Paolo Comanducci y Pierluigi Chiassoni.
Los españoles toman todo lo suministrado por los demás ordenamientos, y son los menos
originales; traducen del italiano, del inglés, del francés y del alemán, y escriben sobre todo lo novedoso
de otros ambientes.
Los portugueses, en fin, prefieren la doctrina italiana a la española, e ignoran la francesa. En
Brasil, empero, existe una fuerte presencia del pensamiento jurídico alemán, además del italiano, que es
consultado en su idioma original.

8 Tengo a la vista la versión italiana de la 5ª. ed. (1857) del Cursus der Institutionen de Georg Friedrich PUCHTA (1798-
1846), a cargo de A. RUDORFF, traducida al cuidado de Carlo POLI, Corso delle Istituzioni presso il popolo romano, vol. I,
Stabilimenti Civelli Giuseppe, Milán y Verona, 1858. En la Avvertenza que precede la obra, se reproduce el siguiente
fragmento de la “Gazzetta dei Tribunali”, Milán, edición del 6 de febrero de 1858: “Sería deseable que la finiquitación
de la obra de PUCHTA fuera ejecutada por italianos; sería, ciertamente, un trabajo digno de Italia, para la cual es hasta
doloroso ver prácticamente convertido en extranjero aquel derecho romano que fue, por lo demás, trabajo de su
civilización, y fruto, por decirlo así, de su territorio”.
(*) Nota de actualización: El profesor Werner Flume falleció en Bonn, el 28 de enero de 2009.
 Dependiendo de su mayor o menor fortuna, el estudioso peruano, común y corriente, dispondrá
de tales fuentes.
Carnelutti denunciaba que muchos consideraban el estudio del derecho extranjero como un “lujo
de la cultura”9.
Aunque el célebre autor refutaba dicha suposición –y era natural que lo hiciese, si se tiene en
cuenta que era, acaso, el más traducido de los autores italianos–, yo juzgo que aquel desmentido
dictamen es verdadero.
En mi época de estudiante universitario, leía frecuentemente a los civilistas argentinos; sus libros
eran accesibles (mucho más que los españoles), admiraba su prosa, y los escuchaba con atención en los
congresos limeños donde participaban como ponentes.
Ahora creo que la utilidad de todos esos textos, sin excepción, se limita a la información que nos
pueden brindar sobre otros sistemas (especialmente, sobre el sistema francés).
Después pasé a consultar obras italianas; al inicio, en versiones castellanas, cuya pauta eran las
notas de concordancia o adaptación al derecho civil español, que entorpecían la lectura (por su
dimensión, que a veces hacía triplicar el número de páginas del texto traducido, y sobre todo, por su
absoluta extrañeza al ordenamiento jurídico peruano); posteriormente, en lengua original.
A través de estas últimas lecturas puede conocer mejor los sistemas alemán y francés. Las
traducciones al italiano, por otro lado, se identifican por contener notas útiles, aclaradoras de términos
de difícil adaptación, y referencias de índole contextual sobre los textos traducidos.
Sin perjuicio de todas las premisas anteriores, creo que no es una desventaja contar únicamente
con fuentes sudamericanas, escritas en nuestro propio idioma. Siempre que exista conciencia sobre el
limitado aporte de aquéllas, el intérprete autóctono tiene plena libertad para crear y cubrir los eventuales
vacíos con su sentido común, con sus propias contribuciones10.
En oposición, considero que la única manera legítima de escribir sobre el derecho en el Perú,
cuando se tiene a la mano, excepcionalmente, fuentes escritas en idiomas extranjeros, o de difícil acceso
en nuestro medio, consiste en reproducir los enunciados que sustentan nuestras reflexiones,
debidamente traducidos, de ser el caso11.
No cabe duda de que con ello se afea la redacción, la cual corre el riesgo de concretizarse en una
recopilación de porciones de textos, unidas por meras conjunciones12.
No faltan, desde luego, ejemplos de esta deformidad entre nosotros, pero aquí no viene al caso
recordarlos ni deben desalentarnos, con la pésima imagen que brindan del trabajo científico. En todo
caso, pueden servirnos de modelos sobre cómo no se debe proceder.

9 CARNELUTTI, op. cit., p. 305.

10 Diferenciando las tesis de licenciatura (o “tesis de grado”), Alfredo BULLARD GONZÁLEZ, Prólogo a J. P. CALLE,
Responsabilidad civil por publicidad falsa o engañosa, ARA Editores, Lima, 2002, p. 23, identifica certeramente un tipo de
investigación caracterizado por su especificidad: “Se centraron en un tema, casi en una pregunta a responder. Y suele
ser a esta categoría que pertenecen las [tesis] creativas. Si les falta creatividad, se convierten casi en un «panfleto». No
aspiran a ver ni a hacer una recopilación del íntegro de lo dicho sobre el tema. Buscan reflejar lo que piensa el autor.
Tienen citas e información, pero sobre todo tienen ideas propias. Las mejores encontraron un buen tema, y una idea
original que desarrollar, y una respuesta nueva, uno termina de leerlas y siente un «¿cómo no se me ocurrió antes?»”.
11 Un excelente modelo de redacción, si se quiere, es la obra de Julio COTLER, Clases, Estado y Nación en el Perú, 5ª. ed.,
IEP, Lima, 1988.
12 En Italia existen colecciones de libros especialmente dirigidos a abogados, en los cuales se reúnen porciones de textos,
muchos de los cuales solamente pueden consultarse, por su antigüedad, en bibliotecas universitarias. Il diritto privato oggi
y la Enciclopedia (ambas de la Cedam, de Padua) dirigidas por el profesor de la Universidad de Trieste, Paolo CENDON,
son ejemplos al respecto. Lo mismo se puede afirmar, en el terreno de los estudios jurisprudenciales, de la serie I grandi
orientamenti della giurisprudenza, dirigida por Francesco GALGANO (también para la Cedam).
Debido a su propia naturaleza, libros como los citados no son considerados en los concursos de cátedra.
 Lo realmente importante es tener el cuidado de reproducir lo que sea provechoso de nuestras
lecturas extranjeras, con la satisfacción de poder contribuir al conocimiento de ellas por parte de los
lectores.
Con ello pierden sentido, igualmente, algunos recursos técnicos de la redacción de textos
científicos en general. Son clásicas, por ejemplo, las abreviaturas “v.” (véase) y “cfr.” (confróntese).
Pues bien, estimo que ambas deberían ser evitadas por el estudioso peruano que dispone de bibliografía
privilegiada. Yo no puedo dejar constancia de la opinión de un autor extranjero y sugerir a los lectores
de mi país, con egoísmo consciente o inconsciente, que “vean” o “confronten” textos que, las más de
las veces, no tienen a su disposición. Esto, como nos previene Alfredo Bullard González13, es puro afán
de erudición, dirigido en gran parte a empapelar e impresionar sobre la base de la forma y la apariencia,
y que puede “convertir al derecho en una suerte de esquema de reglas más formales que sustantivas,
donde las estrategias priman sobre los fundamentos”.
A continuación, tendremos oportunidad de ver cómo uno de los pies de barro de la categoría
“daño a la persona” es, precisamente, la carencia de información sobre el contexto en el que se generó;
un defecto atribuible, y reprochable, a quienes la importaron de Italia.

3. DAÑO MORAL Y DAÑO A LA PERSONA: PRIMER DESLINDE.

El daño moral es el menoscabo del estado de ánimo que subsigue a la comisión de un hecho
antijurídico generador de responsabilidad civil.
En palabras de Renato Scognamiglio, “deben considerarse daños morales [...] aquellos que se
concretan [...] en la lesión de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el
sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso”14.
En un reciente caso resuelto por el Tribunale de Roma (sentencia del 20 de mayo del 2002), a fin
de justificar la consideración del daño por luto al fijar la indemnización, el juez recuerda una famosa
sentencia de Miguel de Unamuno, según la cual, lo que distingue al ser humano de los demás animales
es que vela a sus muertos: “el sentimiento de desconsolada postración que surge de la pérdida de un ser
querido es en tal medida fisiológico y connatural a la esencia humana, que el mito y el arte han forjado
ejemplos inolvidables de ello: los mitos de Antígona, de Cástor y Pólux, de Orfeo y Eurídice, de
Admeto y Alcestes; el Lamento de Jacopone da Todi, la Pietà de Miguel Ángel, la Mamma Roma de Pier
Paolo Pasolini”15.
El daño a la persona es el detrimento de un derecho fundamental del individuo, debido a un hecho
antijurídico generador de responsabilidad civil.
De modo más restringido, el daño a la persona sería “la consecuencia de toda modificación
negativa (extrínseca o intrínseca, general o particular, temporal o permanente) que afecte la integridad
anatómica o funcional del individuo, considerado como entidad somática y psíquica”16.

13 BULLARD GONZÁLEZ, “Qué es el análisis económico del derecho?”, en “Scribas-Revista de Derecho”, año II, n. 3, Arequipa,
1998, p. 172.
14 SCOGNAMIGLIO, Renato, voz “Danno morale”, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Utet, Turín, 1960, p. 147.
15 El texto de la sentencia se reproduce en “Danno e responsabilità”, 2002, p. 856 y s. En este mismo número de la
revista “Danno e responsabilità”, Pier Giuseppe MONATERI, “Il brontosauro alla resa dei conti? «I Will Survive»”, p. 862 y s.,
ha criticado el estilo del redactor del fallo, y de los jueces italianos en general, en atención a que demuestra una
“ambición de comportarse como docentes en las sentencias”.
Sobre las implicancias de este modo de proceder de los jueces en la práctica de la llamada “jurisprudencia literaria”,
remito a mi estudio “Derecho y literatura. La cultura de los juristas y la llamada «jurisprudencia literaria»”, en “Revista peruana
de jurisprudencia”, año VI, n. 35, Trujillo, enero de 2004, p. 81 y s.
16 PORTIGLIATTI-BARBOS, Mario, voz “Danno alla persona”, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Utet, Turín, 1960, p. 150.
 Desde esta última perspectiva, la figura se identificaría con el daño a la salud17. En definitiva, sin
embargo, su ámbito terminaría dependiendo de la concepción de “persona” y de “personalidad” por la
que opte el intérprete.
En el ejemplo clásico que se propone para explicar esta figura, si alguien destruye un retrato que
es considerado de gran valor por su propietario, además de las consecuencias económicas, que podrían
ser ínfimas o nulas (porque ¿cuánto, al fin y al cabo, puede valer una pintura o fotografía vieja, que no
porte la firma o imagen de algún notable?), se generará una reacción negativa, un sufrimiento, en el
intangible e inescrutable estado de ánimo del afectado. Este es el daño moral, en principio inestimable,
pero que el juez debe cuantificar, en una operación ponderativa bastante delicada, pero, a pesar de todo,
unánimemente legitimada, con o sin limitaciones, en los diversos ordenamientos jurídicos del mundo.
El daño a la persona es mucho más sencillo de entender. Es un atentado contra la integridad de
un derecho individual, o una lesión a la personalidad. Un individuo resulta herido a causa de la caída de
un objeto desde la venta de un edificio cerca del cual transitaba; estará legitimado, entonces, a ser
indemnizado por los gastos médicos en que deberá incurrir: se ha infringido su integridad física (bien
protegido según el artículo 2, 1er. párrafo, de la Constitución); un comerciante individual o una empresa
son insultados públicamente, y quedan legitimados, por ende, a ser indemnizados por lesión a su
reputación (artículo 2, inciso 7, de la Constitución), que es parte de su personalidad.
Este segundo tipo de daño no tendría por qué generar problemas de comprensión. Si la
responsabilidad civil, como unánimemente se admite, protege las situaciones jurídicas subjetivas18, es
natural que se pueda reclamar una indemnización en caso de lesión a éstas. Más difícil de acreditar es el
primero, porque los sentimientos no pueden ser examinados externamente, y porque no es fácil asignar
un precio al dolor.
Esta distinción es común en nuestro medio19, pero urge de precisiones.
Para comenzar, hay que expresar que, históricamente, el daño moral ha abarcado siempre dos
significados: “en sentido estricto y propio, daño moral es un daño que no recae sobre ninguna cosa material
perteneciente al perjudicado, que no se advierte con los sentidos externos, sino que se siente
interiormente, ya consista en una disminución de algo no material, ya consista en impedir la adquisición

17 DE GIORGI, Maria Vita, voz “Danno III) Danno alla persona”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. X, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1994, p. 1 (de la separata): “con la expresión «daño a la persona» se hace referencia a las
situaciones en las que un sujeto sufre una lesión a su integridad psicofísica”.
18 CORSARO, Luigi, “«Neminem laedere» y derecho a la integridad”, trad. del italiano por Leysser L. LEÓN, en “Proceso &
Justicia”, n. 3, Lima, 2002, p. 151.
19 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “El daño a la persona en el Código Civil de 1984”, en Libro homenaje a José León Barandiarán,
Cultural Cuzco, Lima, 1985, p. 211 y s.; ID., “El daño a la persona en el Código Civil de 1984 y en el Código Civil italiano de
1942”, en El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano, Cultural Cuzco, Lima, 1986, p. 252; ID., Protección
jurídica de la persona, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 1992, p. 168 y s.; ID., “Hacia
una nueva sistematización del daño a la persona”, en Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, 24, 25 y 26 de
noviembre de 1993, Ediciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, Lima, 1994, p. 23 y s.; ID., “Precisiones preliminares sobre el daño a la persona”, en “Thémis-Revista de
Derecho”, 2ª. época, n. 34, Lima, 1996, p. 177 y s.; ID., “El daño al proyecto de vida”, en “Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú”, n. 50, Lima, 1996, p. 57 y s.; ID., “Daño a la persona y daño moral
en la doctrina y jurisprudencia latinoamericana actual”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 38, Lima, 1998, p. 179
y s.; ID., “Daño moral y daño al proyecto de vida”, en “Cathedra”, año V, n. 8, Lima, 2001, p. 7 y s.; ID., “El «proyecto de vida»
y los derechos fundamentales en el Anteproyecto constitucional”, en “Revista jurídica del Perú”, año LII, n. 35, Trujillo, 2002, p.
59 y s.; ID., “Nuevas reflexiones sobre el «daño al proyecto de vida»”, en “Revista jurídica del Perú”, año LII, n. 38, Trujillo,
2002, p. 159 y s.; DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, “De la responsabilidad no derivada de acto jurídico”, en Proyectos y
Anteproyectos de la reforma del Código Civil, t. I, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1980, p. 413 y s.; ID., La
responsabilidad extracontractual (1988), reimpresión, t. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 1990, p. 107 y s.; CARDENAS QUIRÓS, Carlos, “Apuntes sobre el denominado daño a la persona”, en ID., Estudios de
derecho privado, I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 113; TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, Elementos de la responsabilidad
civil, Grijley, Lima, 2001, p. 57 y s.; ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, 3ª. ed., Huallaga Ed., Lima, 2001, p. 269
y s.; ID., Derecho de la responsabilidad civil, cit., p. 159; LEÓN, Leysser L., “Consideraciones sobre los daños por homicidio”, cit., p.
XXIII-XXIV; ID., “Cómo leer una sentencia”, cit., p. 182.
de bienes de índoles moral, ya en la ofensa de afectos del alma internos, naturales y lícitos. Por donde
es, v. gr., daño moral el rebajar la reputación personal; la falta de educación paternal a los hijos cuyos
padres faltan; un padecimiento o aflicción causado a uno, obrando directamente contra él o contra otro,
de un modo ilícito y contra derecho. En sentido lato e impropio, es daño moral todo daño injustamente
causado a otro, que no lo toque en su patrimonio ni lo disminuya. Y así, es daño moral en este sentido,
no sólo el que se ha indicado en estricto, sino el que recae en cosas materiales pertenecientes al
individuo, fuera de los bienes patrimoniales, como son la integridad corporal y la salud física. Las
lesiones, heridas, contusiones, son daños morales, porque no son patrimoniales, prescindiendo de las
consecuencias patrimoniales y de las aflicciones o padecimientos morales que además puedan
sobrevenir, sea en la persona misma lesionada en su cuerpo, sea en otras personas que le conciernan”20.
Como se aprecia, tal concepción el daño moral comprende aquello que se ha identificado,
previamente, como daño a la persona.
Sin embargo, el ilustre autor de las expresiones que se acaban de citar, Carlo Francesco Gabba
(1838-1920) anotaba: “Creo admisible que se deben reparaciones pecuniarias por ofensas morales, esto
es, no patrimoniales, como muertes, heridas, mutilaciones, enfermedades producidas, ofensas al honor,
al decoro, al pudor y otras, que traen consigo daño patrimonial a la víctima o sus herederos, y que estos
pueden pedirla, tanto jure haereditatis como jure proprio, [...]. Pero se deben resarcir sólo las consecuencias
patrimoniales de aquellos daños, y deben valuarse por sí, no mezcladas con la reparación de la ofensa
moral, por sí misma considerada. No admito, en cambio, que se pueda pedir, como derecho civil, el
resarcimiento de los daños morales verdaderos y propios, ya consistan: a) en disminución de prendas
personales o físicas, como la belleza, o morales, como la virginidad, el pudor, la consideración pública;
o b) en padecimientos, sean físicos, procurados a la víctima de una lesión corporal, por la enfermedad
más o menos larga causada por la lesión; o por la muerte, sean morales, perturbación, disgusto, causados
por la ofensa física o moral al ofendido o a otras personas, o, finalmente, c) en la privación impuesta al
ofendido o a terceras personas, de la posibilidad de conseguir por sí mismas, o por otras, ciertas
ventajas morales, como el matrimonio, la educación: todos estos daños, considerados que sean, aparte
de los matrimoniales provenientes de la misma causa, creo no puedan estimarse en dinero, ni con
dinero resarcirse”21.
La reacción de Gabba, quien llega a sostener, en otro de sus estudios, que el “resarcimiento” del
daño moral es, sencillamente un “imposible jurídico”22, es entendible.
Se trata, en efecto, de un escrito de fines del siglo XIX, elaborado cuando comenzaba a
difundirse en el medio italiano una creación conjunta del derecho común alemán, donde las lesiones al
cuerpo y al honor legitimaban a recibir “dinero del dolor” (tal es el significado literal de Schmerzensgeld,
pretium doloris)23, y de la corriente jurisprudencial francesa del dommage morale. Pero el autor italiano se

20 Así se expresaba Carlo Francesco GABBA, “Risarcibilità dei danni morali”, en Quistioni di diritto civile, vol. II, Diritto ereditario
e diritto delle obbligazioni, Fratelli Bocca Editori, Turín, 1898, p. 225-226. Aquí y en las citas siguientes reproduzco, con
algunas integraciones, la traducción al castellano de Adolfo González POSADA, “Indemnización de los daños morales”, en
GABBA, Cuestiones prácticas de derecho civil moderno, vol. II, La España Moderna, Madrid, s.f., p. 241-242.
21 GABBA, op. cit., vol. II, p. 247-248, y en la edición en castellano, vol. II, p. 263-264 (las cursivas son del autor).
22 GABBA, “Nuove considerazioni intorno al risarcimento dei cosidetti danni morali”, en ID., Nuove questioni di diritto civile, 2ª. ed., vol.
I, Fratelli Bocca Editori, Milán, Turín y Roma, 1912, p. 241: “la imposibilidad material, por decirlo así, y en
consecuencia, la imposibilidad jurídica, de valorizar en dinero estos sufrimientos, la inmoralidad de la concepción de
que el dinero enjuga las lágrimas, la ausencia de un criterio preciso en la determinación de las personas que pueden
sobrellevar un daño moral causado por sufrimiento de ánimo por daño material sufrido por otra, son las principales
razones con las que he combatido, y por las cuales considero antijurídica, la doctrina del resarcimiento de semejantes
daños morales” (las cursivas son del autor).
23 La expresión ya figura en el Allgemeines Gesetzbuch für die Preussischen Staaten, el “Código general para los Estados
prusianos” de 1791, en vigor desde 1794 con la denominación de Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten, esto es,
“Derecho común del territorio para los Estados prusianos”, o simplemente ALR. En efecto, en el § 113 de dicho texto
se señala: “Der Betrag dieses Schmerzengeldes ist nach dem Grade der ausgestandenen Schmerzen, jedoch nicht unter der Hälste, und
nicht über den doppelten Betrag der erforderlichen Kurkosten richterlich zu bestimmen” [“El monto del pretium doloris depende del
cuida de exigir la “necesaria distinción entre perjuicios a la persona que son resarcibles, en tanto daños
patrimoniales indirectos (muertes o heridas) y daños morales irresarcibles, porque no son capaces de
lesionar el patrimonio, ni tampoco un objeto exterior y visible (disminución de valores personales,
físicos y morales; dolores físicos o sufrimientos de ánimo; privación de ventajas morales)”24.
Coincidentemente, Wenceslao Roces (1897-1992) alegaba que la función inseparable y
característica de la “indemnización” era la función de “equivalencia”, porque ella “tiende
necesariamente a sustituir los valores destruidos o quebrantados por el evento dañoso con otros
nuevos, que los reponen y que nivelan la «diferencia» en que [...] consiste el daño. Y esta operación
jurídica requiere por fuerza valores e intereses cifrables en dinero, por representar éste el valor común
mediante el cual se establece la equivalencia. Sólo los bienes y derechos patrimoniales son «tasables en
dinero» [...]. No es que se estime inmoral o degradante cifrar en dinero los demás bienes legítimos de la
persona: es que estos escapan, por esencia, a aquella posibilidad niveladora y equivalencial. [...]. En
segundo término, toda demanda de indemnización por quebrantos morales, choca forzosamente contra
el principio [...] de la efectividad y fijeza del daño. Precisamente por tratarse, según el consabido tópico,
de perjuicios “irreparables”, la alegación del daño moral no logra nunca sobreponerse a una vaguedad
de contornos y a una arbitrariedad en la liquidación, que son consustanciales a su naturaleza”25.
Una consideración similar a la de los dos autores citados ha llevado a De Trazegnies a opinar que
el derecho “debe reflejar las convicciones de la comunidad en la que será aplicado. Y parecería que en
nuestro medio, el hecho de que, tratándose de situaciones particularmente dramáticas, no se abone una
indemnización por daño moral sería más chocante que la idea de que, a través del daño moral, la
indemnización quede convertida en un castigo”26, y que “el mal llamado daño moral es, en realidad, un
daño patrimonial, económico; pero cubre todos estos aspectos en los que el menoscabo es difícil de
probar cuantificadamente; razón por la cual se le otorga al juez una mayor libertad para determinar la
indemnización mediante el recurso a crear doctrinariamente una categoría elástica, que no requiere de
una probanza estricta, a la que se denomina daño moral. En última instancia, el daño moral resulta
simplemente un expediente para facilitarle al juez la fijación de una indemnización a su criterio, y
facilitarle a su vez al demandante su acción, evitándole la necesidad de probar cuantitativamente ciertos
aspectos del daño que reclama”27.
Estoy de acuerdo sólo con la primera parte de tal parecer.
En efecto, basta consultar un diccionario de lengua francesa para apreciar que la primera
acepción del vocablo moral es de valor adjetivo: “relativo al espíritu, al pensamiento (opuesto a

grado del dolor sufrido; sin embargo, no puede ser menor que la mitad ni superior al doble del monto del costo del
tratamiento judicialmente determinado].
24 La observación es de Emanuela NAVARRETTA, “Art. 2059 c.c. e valori costituzionali: dal limite del reato alla soglia della
tolleranza”, en “Danno e responsabilità”, 2002, p. 865.
25 ROCES, Wenceslao, “Breves acotaciones sobre el régimen de reparación de daños en el derecho español”, apéndice a su traducción al
castellano de la obra de Hans Albrecht FISCHER, Der Schaden nach dem bürgerlichen Gesetzbuche für das deutsche Reich (Jena,
1903), publicada con el título Los daños civiles y su reparación, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1928, p. 296-
297.
26 DE TRAZEGNIES GRANDA, “De la responsabilidad civil no derivada de acto jurídico”, cit., p. 414.
27 DE TRAZEGNIES GRANDA, “Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Código Civil”, en AA. VV.,
Para leer el Código Civil, I (1984), reimpresión, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
1990, p. 210.
Ya José LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de derecho civil, t. IV, Teoría general del contrato (la obra es de 1952), WG Editor,
Lima, 1992, p. 420 advertía: “Hay dificultad –claro está– en precisar en términos pecuniarios un sentimiento, un
afecto, un dolor. [...]. Pero más grave que todo, más injusto, es dejar impune, en base a tales consideraciones
objetantes, un daño, un mal que se ha padecido en lo más delicado y sagrado del existir humano: el sentimiento. Esta
consideración fundamental aniquila la fuerza de sus contrarias, una de mero predicamento fáctico (la dificultad en la
determinación del quantum de la reparación), otra de simple valor efectista (que los sentimientos no deban ser objeto
de tráfico pecuniario), y la tercera, que apunta únicamente a una posibilidad circunstancial (la especulación, el que se
explote, se haga chantaje o se engendren «codicias agresivas»”.
material)”28. En castellano, en cambio, la primera acepción del vocablo es “perteneciente o relativo a las
acciones o caracteres de las personas, desde el punto de vista de la bondad o malicia”; en nuestro
idioma, sólo la quinta acepción es “conjunto de facultades del espíritu, por contraposición a físico”29.
Por ello, no está equivocado aquel autor que insiste, elocuentemente, en que este daño no es “moral”
(entendido como “ético”), sino “jurídico”30. Si la “moral” es considerada como sinónimo de “estado de
ánimo”, lo correcto sería hablar de daño “a la moral”.
¿Cuándo se comienza a hablar de “daño moral” en nuestro idioma?
Si nos ceñimos a la jurisprudencia española, contamos con una fecha precisa de reconocimiento
de la figura, la cual se enuncia, por primera vez, en la sentencia del Tribunal Supremo del 6 de
diciembre de 1912, relativa a un caso de ofensa contra el honor de una dama, perpetrada por un
periódico de gran circulación –“El Liberal”–, donde la susodicha fue acusada “de haber fugado con un
fraile capuchino, del que había tenido escandalosa sucesión”31.
En aquel histórico fallo se lee:
“[E]l juzgador, valiéndose de las reglas de equidad, que son máximas elementales de
justicia universal, se limita, como intérprete de la ley, a explicar mejor principios jurídicos más o
menos clara y distintamente expuestos, pero ya «preexistentes», que definen el daño en sus
diversas manifestaciones para justificar, toda vez que es indiferente pedirla por acción civil o
penal, una indemnización pecuniaria, que, si nunca es bastante como resarcimiento absoluto de
ofensas graves, al fin es la que se aproxima más a la estimación de los daños morales directamente
causados a la joven Mussó, y que llevan consigo, como consectarios naturales y lógicos, otros
daños, esto es, los materiales y los sociales [...]”32.
Como quiera que sea, y he aquí mi discrepancia respecto de los señalado por el profesor De
Trazegnies, el daño moral no es patrimonial, ni cambia de naturaleza como efecto de la cuantificación
efectuada por el juez.
En este punto, la situación es similar a la que se verifica cuando toca pronunciarse sobre la
patrimonialidad de la relación obligatoria. Como se sabe, en el caso de una relación intersubjetiva, la
patrimonialidad de la conducta de uno de los sujetos no conduce, necesariamente (por reflejo), a que la
del otro se haga patrimonial; no es seguro, entonces, que una relación de estas características merezca el
amparo del derecho, ni tampoco que ambas conductas sean consideradas obligatorias. El cumplimiento
de deberes derivados del matrimonio (la asistencia recíproca o la fidelidad conyugal, por ejemplo) o de
la paternidad (la educación de los hijos, por ejemplo), no podría ser objeto de una contraprestación en
dinero; y aunque ocurriera lo contrario, el pacto de una retribución económica no volvería patrimonial,

28 Micro-Robert. Dictionnaire de la langue français, Dictionnaires Le Robert, París, 1998, p. 854: “Relatif à l’esprit, à la pensée
(opossé à matériel)”. Para la “ciencia del bien y del mal”, en cambio, se emplea el vocablo morale.
29 Así consta en la 22ª. ed. (2001) del Diccionario de la lengua española de la RAE.
30 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. V, El daño moral, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, p. 39 y s.
Lo curioso es que, a pesar de las críticas, el título del volumen sigue evocando la equívoca denominación, “a la espera
de una reforma de lege ferenda. De un reconocimiento pleno de los «daños a la persona». Con o sin la presencia del
dolor”, como el mismo autor señala (ivi, p. 20).
31 La reseña del caso es de Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 96.
32 Citado por DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, op. cit., p. 97.
También ROCES, op.cit., p. 298, dedica algunas líneas al análisis de esta sentencia, y concluye: “[...] sabido es que el
«valor de afección» representa un incidente extrapatrimonial de daños materiales irrogados en cosas. Cuando el
quebranto causado a éstas o su destrucción o pérdida asuma figura delito, no se eximirá el causante con la verdadera
«indemnización»: resarciendo al lesionado el «interés», o sea, el valor que la cosa represente dentro de su patrimonio,
sino que, en castigo y por modo excepcional, deberá reparar también en lo posible el quebranto afectivo que el
perjudicado sufra. Mas aquí estamos ya fuera de la órbita conceptual del «daño civil» y del concepto genuino de
«indemnización»”.
sin más, el contenido de la relación, lo que equivale a decir que ésta no tendría relevancia jurídica como
obligación33.
De igual forma, y desde una perspectiva funcional, se ha logrado hacer evidente una peculiar
función de la responsabilidad civil en el caso del daño moral.
Es pacíficamente admitido que la responsabilidad civil cumple funciones de reparación (o de
reintegración), porque aspira a “reconstruir para el damnificado la situación preexistente a la producción
del efecto dañoso, mediante la asignación de un conjunto de utilidades de naturaleza económica que lo
compensen por la pérdida sufrida, y que eliminen la situación desfavorable creada por el ilícito
(daño)”34; de prevención, “en el sentido de que la previsión del deber de resarcir el daño ocasionado
induce a la persona a desarrollar su propia actividad con la adopción, cuando menos, de las medidas
que normalmente son idóneas para impedir la producción de eventos dañosos para otros”35; de punición,
en los ordenamientos jurídicos, como el italiano, donde se reconoce la reintegración en forma específica
a pedido del damnificado (con el solo límite del caso en que dicha reintegración resulta excesivamente
onerosa para el dañador); y de distribución, porque “la regulación hace que el daño recaiga en algunas
personas que son capaces de soportarlo en virtud de la actividad desarrollada (empresarial), y de la
consiguiente posibilidad de que tienen para redistribuir entre otros (consumidores) el daño resarcido”36.
Para el caso del daño moral, se ha sostenido que la función de la responsabilidad civil es más
bien aflictivo-consolatoria, o sea, mitigadora del sufrimiento, debido a la imposibilidad de “reparar” éste, en
sentido estricto: “La función eminentemente aflictivo-consolatoria del resarcimiento del daño
extrapatrimonial queda así configurada como una manifestación de la función satisfactoria de la
responsabilidad civil desde una perspectiva diádica, en detrimento de la afirmación de una función
reparatoria de aquél”37. Conformemente, Adolfo Di Majo prefiere hablar de función compuesta, porque,
“por un lado, se tiende a brindar una forma de satisfacción y/o gratificación a la víctima del hecho
ilícito, en el sentido de asegurarle un beneficio económico –y al respecto, es innegable que el dinero también
puede servir para dicho fin– y, por otro lado, para sancionar el comportamiento del responsable de la
infracción”38.

33 Como señala C. Massimo BIANCA, Diritto civile, 4, L’obbligazione (1990), reimpresión, Giuffrè, Milán, 1999, p. 82: “el
deber jurídico privado de contenido patrimonial no está comprendido en la noción normativa de obligación, pero
siempre que tenga un válido título, legal o negocial, es siempre un deber jurídicamente vinculante y su regulación
puede deducirse en vía analógica de la regulación dictada para las obligaciones”.
34 CORSARO, voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto della Enciclopedia
Italiana, Roma, 1991, p. 2 (de la separata).
35 CORSARO, loc. ult. cit.
36 CORSARO, op. ult. cit., p. 3.
37 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: La óptica sistémica (Análisis de las
funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del “civil law”)”, en ALPA, Guido;
BIANCA, C. Massimo; CORSARO, Luigi; FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón; FRANZONI, Massimo; MONATERI, Pier Giuseppe;
SALVI, Cesare; y Piero SCHLESINGER, Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEÓN, ARA
Editores, Lima, 2001, p. 270. Por función “satisfactoria”, el autor entiende (ivi, p. 278) la “garantía de consecución de
los intereses que merecieron juridicidad por el orden jurídico, incluida la reparación del daño, cuando éste se ha hecho
presente, en su carácter de fenómeno exógeno al interés”.
Para un análisis de las tres posibles funciones del resarcimiento (punitivo-aflictiva, resarcitoria y consolatorio-
satisfactiva), en el caso del daño no patrimonial, se puede consultar FRANZONI, Massimo, “La función del resarcimiento del
daño no patrimonial”, trad. del italiano de G. FERNÁNDEZ CRUZ y Leysser L. LEÓN, en “De Iure”, año 1, n. 1, Lima,
1999, p. 21 y s.
En opinión de CORSARO, “Concetto e tipi di danno”, en PERLINGIERI, Pietro, Manuale di diritto civile, ESI, Nápoles, 1997, p.
656, la ley admite la conversión a una suma de dinero del daño no patrimonial, “en virtud de las finalidades
compensatorias que persigue el sistema resarcitorio”.
38 DI MAJO, Adolfo, La tutela civile dei diritti, 3ª. ed., Giuffrè, Milán, 2001, p. 249.
 Por la misma razón, hay que admitir que es cuestionable hablar de “resarcimiento” ni de
“indemnización” del daño moral39, y que estamos más bien ante una mera satisfacción40 “que el juez
cree oportuno asignar al agraviado para mitigar el quebranto que el mal causado le produce –«los duelos
con pan son menos»–”41.
Para aclarar los términos aquí empleados, así como el planteamiento que me parece apropiado
para tratar de toda esta problemática, creo que es conveniente rendir cuenta de la historia del “daño
moral” y del “daño a la persona”.

4. EL SISTEMA FRANCÉS Y SU INFLUENCIA EN LA NORMATIVA PERUANA: DAÑO MATERIAL E

INMATERIAL (MORAL).

No reviste ninguna dificultad analizar el sistema francés. La distinción tradicional es más bien
sencilla: están los daños “materiales”, que afectan los bienes del individuo, y los daños “inmateriales”, o
“morales”, que afectan todo lo que no pueda considerarse en el campo anterior42.
Se ha sostenido que los trabajos preparatorios del Code Napoléon no permiten deducir con certeza
que los legisladores hayan tenido la intención de prohibir una expansión del concepto de dommage a los
daños morales43. A fin de cuentas, en el artículo 1382 de dicho Código se menciona el término dommage
a secas (“todo hecho del hombre que causa a otro un daño obliga a aquel por culpa del cual ha sucedido
a repararlo”), y no existe impedimento para una interpretación amplia44.
No obstante ello, hay quien advierte que con tal proceder los redactores del Code “se situaban
dentro del más riguroso pensamiento romano, acogiendo como reparable únicamente el daño material y
abandonando la idea antigua de «satisfacción» para el daño moral porque su carácter vindicativo de
pena la excluía del campo estricto del moderno derecho civil”45.
A pesar de todo, luego de la entrada en vigor del Code, se desató “una serie de polémicas y
discrepancias en la doctrina, las cuales dividieron a los estudiosos. Algunos negaron la posibilidad de
resarcir un daño moral, dado que no parecía concebible dar una valorización en dinero a bienes (el

39 En castellano, “indemnizar” es sinónimo de “resarcir” (siempre según la 22ª. ed. del Diccionario de la RAE). En
alemán se distingue entre Schadensersatz y Entschädigung, y lo mismo, por derivación, en italiano, indennità y risarcimento (y
también existe indennizo). Esta es una distinción fundamental a tomar en cuenta en la consulta de textos alemanes e
italianos. Risarcimento es todo cuanto se debe a título de responsabilidad por daños; indennità es de valor más general,
porque abarca desplazamientos patrimoniales por los más diversos títulos, como la expropiación, el despido
injustificado, etc.
40 La segunda acepción de este vocablo es “Razón, acción o modo con que se sosiega y responde enteramente a una
queja, sentimiento o razón contraria”, según la citada 22ª. ed., del Diccionario de la RAE.
41 Así se expresaba ROCES, op. cit., p. 298-299; y entre nosotros, sin citar el original, LEÓN BARANDIARÁN, op. cit., t. IV, p.
428.
42 SAVATIER, René, Traité de la responsabilité civile en droit français, 2ª. ed., t. II, Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, París, 1951, p. 92, anota “Entendemos por daño moral todo sufrimiento humano que no es resultado de
una pérdida pecuniaria”. El ilustre civilista francés define la figura en oposición al dommage pécuniaire (el daño
“pecuniario”).
43 MAZEAUD, Henri y Léon, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, vol. I, París, 1931, p.
262. La cita es de Giovanni Battista FERRI, “Il danno a la salute e l’economia del dolore”, en Iuris vincula. Studi in onore di
Mauro Talamanca, vol. III, Jovene, Nápoles, 2001, p. 212.
44 Es usual la cita del civilista e historiador belga François LAURENT (1810-1887), Principes de droit civil, t. XX, § 395, p.
525: “El artículo 1382 habla de daño en términos absolutos, sin comportar ninguna distinción; así pues, todo daño
debe ser reparado, tanto el daño moral cuanto el daño material. El espíritu de la ley no deja ninguna duda: se quieren
salvaguardar todos los derechos del hombre, todos sus bienes; ¿o acaso nuestro honor, nuestra consideración, no son
los más preciosos de los bienes? El pasaje es reproducido por FISCHER, Los daños civiles y su reparación, cit., p. 242, y nota
(9), y NAVARRETTA, op. cit., p. 871, nota (47).
45 DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 98, y allí, importantes referencias al derecho
romano. También FERNÁNDEZ SESSAREGO, “El daño a la persona en el Código Civil de 1984”, cit., p. 189, brinda
indicaciones al respecto.
honor, los sentimientos, etc.), que por su naturaleza «inmaterial» no daban la impresión de ser
susceptibles de una valorización en términos pecuniarios. Otros, en cambio, afirmaban, sea la plena
resarcibilidad de los daños morales, sea (según las llamadas teorías «mixtas») la posibilidad de su
resarcimiento limitado a ciertas hipótesis”46. Las teorías mixtas –refiere Giovanni Battista Ferri–
admitían la reparación del daño moral sólo cuanto éste tenía un consecuencia material, pero era
evidente que así se terminaba sosteniendo que el perjuicio moral no podía ser reparado, y que
únicamente el daño moral concedía derecho a la indemnización47.
Al final, y pasadas las referidas incertidumbres, la jurisprudencia francesa reconoce que el daño
moral es resarcible. Para estos efectos, la noción de la categoría que los jueces emplean es bastante
amplia, conforme a la indicada por Gabba. Desde esta perspectiva, entonces, es dado afirmar que el
daño a la persona, según la definición aquí brindada (porque la expresión es desconocida en la doctrina
francesa)48, queda comprendido en el daño moral. Este es un sistema que ha funcionado sin
inconvenientes por más de ciento cincuenta años.
Es de destacar, así mismo, que los autores franceses no hablan de “patrimonio”: la distinción
entre daño material e inmaterial es prácticamente objetiva.
Esta clasificación, que distingue los daños materiales de los inmateriales, cobró gran ascendencia
en la doctrina argentina, incluso en el pensamiento del legislador Vélez Sarsfield.
La confusión terminológica en esta área –cuyos efectos parecen haberse reflejado, en no escasa
medida, entre nosotros– comienza con la importación de las expresiones “daño patrimonial” y “daño
no patrimonial” o “extrapatrimonial”, tomadas del sistema italiano, que las recoge, a su vez, del derecho
alemán. Hay, entre los argentinos, quienes han llegado a apuntar, tautológicamente y aparatosamente,
que “el daño extrapatrimonial o moral [...] se caracteriza por su proyección moral, sea que el hecho
generador lesione un derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial”, y a renglón seguido (¡!), que “la
persona es un proyecto de vida [...] y todo lo que afecte a ese proyecto configura daño a la persona. Se
le denomina también daño no patrimonial, biológico, a la salud, extraeconómico, a la vida de relación,
inmaterial, a la integridad sicosomática, no material”49.

5. AUTONOMÍA DEL SISTEMA ALEMÁN: DAÑO PATRIMONIAL Y NO PATRIMONIAL.

Conviene empezar recordando, aunque sea reiterativo, la importancia del concepto “patrimonio”
(Vermögen) en la doctrina civilista alemana, desde la época de los pandectistas.
El patrimonio es una de las primeras instituciones estudiadas en los tratados dedicados al
allgemeiner Teil (a la “parte general”) del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), y es así como se habla de
“atribución patrimonial” (Vermögenszuwendung), de “negocios de atribución patrimonial”
(Zuwendungsgeschäfte), de “patrimonialidad de la prestación” (Vermögensleistung) y de “patrimonialidad del
interés en la prestación” (Vermögensinteresse), sólo por citar dos ejemplos.

46 FERRI, op. cit., p. 212-213.

47 FERRI, op. cit., p. 213.
48 A pesar de esta simple constatación, hay quien ve el daño a la persona, y nada más que el daño a la persona, en la
doctrina y jurisprudencia francesa: FERNÁNDEZ SESSAREGO, “El daño a la persona en el Código Civil de 1984”, cit., p. 190-
191.
49 ALTERINI, Atilio Aníbal; AMEAL, Oscar José y Roberto LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 1ª. ed.,
2ª. reimpresión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 216- 217. Para la enumeración de otros dislates de este sector
de la doctrina argentina, me permito remitir a mi trabajo “Consideraciones sobre los daños por homicidio”, cit., p. X-XI, y la
nota (5).
 En palabras de Hans Albrecht Fischer, el patrimonio es “el conjunto de los derechos evaluables
en dinero que corresponden a una persona”50; para Andreas von Tuhr, constituye “un poder
económico, que ofrece los medios materiales para la consecución de los fines de la vida individual”51.
Teniendo en cuenta el carácter fundamental de esta idea, alrededor de la cual giran muchas otras
categorías, la hora de distinguir los daños, la clasificación propuesta diferencia el daño patrimonial
(Vermögensschaden) del daño no patrimonial (nicht Vermörgensschaden).
Karl Larenz escribe que “el daño a indemnizar se determina normalmente según la persona y el
patrimonio del que tiene derecho a la indemnización”(52), y se encarga de formular esta distinción como sigue:
“Daño «material» es el daño patrimonial que puede originarse directamente en forma de privación,
menoscabo o deterioro de un bien patrimonial, o indirectamente, p, ej., en forma de pérdida de
adquisiciones o de ganancias o de causación de gastos necesarios originados por el daño. Daño
«inmaterial» o «ideal» es el daño directo que alguien sufre en un bien de la vida (como la salud, el bienestar
corporal, la libertad, el honor) que no puede ser valorado en bienes patrimoniales”(53).
La distinción consta en el BGB, donde originalmente se hacía referencia explícita a los daños no
patrimoniales en los §§ 253, 847, 1er. párrafo, y 130054.
“§ 253. Solamente en los casos previstos por la ley podrá reclamarse
compensación (Entschädigung) en dinero, si el daño inferido es no
patrimonial”.
“§ 847. En caso de lesión al cuerpo o a la salud, y también en caso de
privación de la libertad, el perjudicado puede reclamar una compensación
equitativa en dinero, incluso por el daño que no sea daño patrimonial. Este
derecho no es transmisible ni pasa a los herederos, a menos que sea
reconocido contractualmente o deducido en juicio.
El mismo derecho asiste a la mujer contra quien abuse, con delito o falta de
su moralidad o la seduzca, valiéndose de fraudes o amenazas o abusando de
la superioridad de que goza sobre ella”.
Ҥ 1300. Si una mujer sin tacha se entrega a su prometido, concurriendo los
requisitos de los §§ 1298 o siguientes, puede exigir que se le compense en
dinero, en lo que sea justo, el daño no patrimonial sufrido por consecuencia
de aquella acción.

50 FISCHER, op. cit., p. 6.

51 TUHR, Andreas von, Bürgerlichen Rechts. Allgemeiner Teil (Berlín, 1923), trad. al castellano (Derecho civil. Parte general) de
Wenceslao ROCES, Porrúa, México, 1945, p. 46. Es así como se habla de derecho civil patrimonial, que es expresión
conocida en castellano; recuérdese, si no, el título del famoso manual de DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos
del derecho civil patrimonial (la 5ª. ed., para Civitas de Madrid, es de 1996).
Cesare SALVI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto privato, al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffrè,
Milán, 1998, p. 40, observa que el paso de la concepción “material” a la concepción “patrimonial” acompaña la
formación del moderno derecho de la responsabilidad, en consonancia funcional con la economía de mercado.
52 LARENZ, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts (2ª. ed., 1957), trad. al castellano de Jaime SANTOS BRIZ, Derecho de obligaciones, t.
I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 196. El resalto es del autor.
53 LARENZ, op. cit., t. I, p. 194-195. El resalto es del autor, quien aclara, a renglón seguido (ivi, p. 195) que “la infracción
de uno de los bienes «ideales» indicados puede también tener por consecuencia mediata un daño patrimonial, aunque
de ellos no derive directamente un daño valuable en dinero, p. ej., en forma de gastos para el restablecimiento de la
salud, adquisiciones no hechas o pérdidas en los negocios que traen consigo los daños inferidos a la reputación a la
fama o la solvencia. Por lo tanto, los daños patrimoniales no tienen siempre como presupuesto necesario la infracción
de un bien patrimonial, sino que igualmente pueden derivarse, aunque únicamente en concepto de daños mediatos, de
la infracción de un bien inmaterial, en cuanto ésta produzca consecuencias perjudiciales para el patrimonio del
perjudicado”.
54 En todos los casos, traduzco Entschädigung como “compensación”, para no confundirla con nuestra indemnización o
resarcimiento (que sería Schadensersatz). Véase cuanto he referido, retro, nota (39).
 Este derecho es personalísimo y no se transmite a los herederos, a menos
que se halle reconocido contractual o deducido en juicio”.
Hace ya tiempo que el § 1300 fue derogado; en cuanto al § 847, su texto ha sido recientemente
fusionado con el del § 253, conforme al Zweites Gesetz zur Änderung Schadensersatzrechtlicher Vorschriften (la
2ª. Ley modificatoria de las disposiciones en materia de indemnización), del 19 de julio del 2002, en
vigor desde el 1 de agosto del 2002. En consecuencia, la nueva norma reza como sigue:
“§ 253. Solamente en los casos previstos por la ley podrá reclamarse una
compensación en dinero (Entschädigung in Geld), si el daño inferido es no
patrimonial.
En caso de que se debiera una indemnización (Schadensersatz) a causa de un
daño por causa de una lesión al cuerpo, a la salud, a la libertad o a la
autodeterminación sexual, se puede reclamar una compensación razonable en
dinero (eine billige Entschädigung in Geld) aun por el daño no patrimonial”.
Lo importante es señalar que la terminología alemana fue acogida en el derecho italiano; primero
por la doctrina, luego por la jurisprudencia, y finalmente por el legislador.
En el artículo 185, 2º. párrafo, del Código Penal italiano de 1930 se establece que “todo delito
que hubiere ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial obliga al resarcimiento, tanto al culpable
cuanto a las personas que, de acuerdo con las normas del derecho civil, deben responder por los hechos
del culpable”; y en el artículo 2059 del Código Civil se señala que “el daño no patrimonial debe ser
resarcido sólo en los casos establecidos por la ley”.
Salvatore Patti, uno de los más insignes estudiosos italianos del derecho alemán, define el “daño
patrimonial” como la pérdida experimentada por un sujeto en su patrimonio a causa de un determinado
evento lesivo, aun cuando dicha pérdida fuera debida a un perjuicio contra su persona55. Cesare
Massimo Bianca hace otro tanto con el “daño no patrimonial”, que concibe como “la lesión de
intereses no económicos, es decir, la lesión de intereses que según la conciencia social no son
susceptibles de valorización económica”(56).
El mismo Patti hace ver que el término “patrimonio” debe ser entendido como “suma de las
capacidades de una persona, como potentia, es decir, como conjunto de posibilidades atribuibles a un
sujeto”(57); de tal forma, se evita incurrir en la errónea idea de que los sujetos que no son titulares de
bienes no pueden sufrir daños patrimoniales.
Es evidente que conforme a la clasificación alemana, el daño no patrimonial comprende tanto el
daño moral cuanto el daño a la persona.
Sin embargo, y como producto de la lectura poco atenta de la bibliografía francesa, alemana58 e
italiana, en Argentina se habla de daño patrimonial y extrapatrimonial (distinción alemana), intercalando

55 PATTI, Salvatore, voz “Danno patrimoniale”, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, vol. V, Utet, Turín, 1989, p.
91, también sobre la base de LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, 13ª. ed., C. H. Beck, Múnich, 1982, p. 442 y s., e ID.,
“Der Vermögensbegriff im Schadensersatzrecht”, en Festschrift für Nipperdey, t. I, Múnich-Berlín, 1965, p. 489 y s.
56 BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Giuffrè, Milán, 1999, p. 166.
57 PATTI, op. cit., p. 90.
58 Hay que recordar que el tratado de von TUHR dedicado a la parte general del BGB, Der allgemeine Teil des deutschen
bürgerlichen Rechts (1910-1918), fue traducido al castellano por Tito RAVÀ para la editorial Depalma, de Buenos Aires, y
se publicó entre los años 1946 y 1948. Allí hay referencias al patrimonio y a los daños patrimoniales y no
patrimoniales. Sin embargo, lo más probable es que la confusión terminológica se haya debido a la lectura de textos
italianos.
elementos de la primigenia, y menos elaborada, clasificación entre daños materiales e inmateriales
(francesa)59, y de la versión italiana.
Bástenos citar, como ejemplo de esta mala lectura, a Eduardo A. Zannoni, quien entiende que el
daño patrimonial es “la lesión o menoscabo que afecta un interés relativo a los bienes del damnificado,
es decir, sobre los bienes que integran su esfera jurídica que, por ende, le pertenecen”, mientras que el
daño no patrimonial “en consonancia con el valor negativo de su misma expresión literal, es todo daño
privado que no puede comprenderse en el daño patrimonial, por tener por objeto un interés no
patrimonial, o sea que guarda relación a un bien no patrimonial”60.

6. LA EVOLUCIÓN EN EL SISTEMA ITALIANO: HISTORIA OFICIAL DEL DAÑO A LA PERSONA.

Como he expuesto, también en el sistema italiano el daño se distingue en patrimonial y no
patrimonial.
Recapitulo, con didácticas expresiones de Luigi Corsaro, que el daño patrimonial:
“Está constituido por las consecuencias desfavorables de naturaleza
económica de una determinada lesión. Es indiferente, desde este punto de
vista, la naturaleza patrimonial o no patrimonial del bien o del interés
lesionado, porque consecuencias de naturaleza económica, y por lo tanto un
daño patrimonial, pueden derivar, tanto de la lesión de un bien patrimonial,
cuanto de la lesión de un bien de naturaleza no patrimonial: piénsese en la
pérdida de clientela sufrida a causa de la publicación de una noticia en un
periódico, que luego se revela como no verdadera, que provoca descrédito a
su actividad profesional. El bien quebrantado es no patrimonial: la
reputación del profesional, pero su lesión también produce consecuencias de
naturaleza patrimonial. El daño no patrimonial, entendido en una acepción
restringida, consiste en el dolor, en el sufrimiento, físico o espiritual, que la
persona sufre por efecto del evento lesivo (y a este fenómeno se da,
normalmente, el nombre de daño moral, a veces denominado daño moral
subjetivo); entendido en una acepción lata, comprende todas las situaciones
negativas de naturaleza no económica del evento lesivo (consecuencias que
no son susceptibles de una evaluación objetiva y directa en dinero). En esta
categoría cobran relevancia las consecuencias no patrimoniales de la lesión de
la persona y de los llamados derechos de la personalidad. Estas se concretan
en el sufrimiento psicofísico, en la perturbación del ánimo, en el descrédito,
en la pérdida de prestigio, etc., que la persona sufre a consecuencia del hecho
ilícito de otro. También el Estado y los entes en general están legitimados a
accionar judicialmente para el resarcimiento del daño no patrimonial,
identificado en la pérdida de prestigio, en el perjuicio moral sufrido por el
hecho ilícito-delito de sus propios dependientes”61.
Pero el “daño a la persona” no tiene ningún valor especial como categoría en el sistema italiano.
Yo me conformaría con repetir aquí una opinión de Davide Messinetti: “si el concepto de
persona no puede ser «socialmente» domado a través del concepto de responsabilidad, el daño a la

59 Aunque en la definición brindada por LARENZ se emplean las expresiones “material” e “inmaterial”, estas tienen un
mero valor adjetivo, y no técnico, ni clasificatorio, como sí ocurre en la doctrina y jurisprudencia francesas. Como
tengo escrito en otro lugar, “Consideraciones sobre los daños por homicidio”, cit., p. XII, nota (9), en el diccionario jurídico de
Carl CREIFELDS, 11ª. ed., C. H. Beck, Múnich, 1992, p. 993, el “daño no patrimonial” es adjetivado con las voces
“ideal” o “inmaterial”.
60 ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, 2ª. ed., Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 60, 287-288.
61 CORSARO, “Concetto e tipi di danno”, cit., p. 655-656.
persona no puede ser construido como un «daño especial» (ni como un sistema de «daños
especiales»)”62, pero prefiero abundar, aunque sea brevemente, en algunos aspectos históricos.
Es cierto que la expresión cuestionada figura en el Código Civil de 1942, en el artículo 2057:
“Cuando el daño a las personas tiene carácter permanente la liquidación la
puede realizar el juez, tienen en cuenta las condiciones de las partes y la
naturaleza del daño, bajo la forma de una renta vitalicia. En dicho caso, el
juez dispone las medidas necesarias”, pero nada de tal disposición permite
considerar que ella tenga algún valor sistemático; es más, dos de los primeros
escritos en los que aparece la expresión, y sin mayores pretensiones, son
voces enciclopédicas del decenio 1950-1960, debidas a Mario Portigliatti-
Barbos63 y Guido Gentile64. A este último autor se debe la opinión de que “la
valorización del daño a la persona plantea el más arduo de los problemas del
vasto campo de la responsabilidad civil”.
En ambos trabajos, y en los escasos estudios dispersos, el daño a la persona no sirve más que
como una locución para identificar el daño a la integridad psicofísica. A ello se debe, tal como hemos
dicho, que este daño haya sido asimilado al daño a la salud.
En un intento de aprovechar al máximo el sentido de la expresión, Pier Giuseppe Monateri65
sostiene que el estudio del daño a la persona exige hacer referencia a cuatro tipos distintos de daño, sin
importar si estos son asumidos como resarcibles o no:
a) Daño a la salud psicofísica con reflejos pecuniarios: lesiones a la persona que se traducen
en una serie de desembolsos pecuniarios, o que tienen, de alguna manera, repercusiones
negativas en el rédito futuro del sujeto lesionado.
b) Daños a la salud psicofísica independientes de reflejos pecuniarios: lesiones a la persona
que se traducen en una serie de lesiones psicofísicas individuales, y por lo tanto, en una
serie de minusvalías objetivas para el sujeto lesionado, en sí mismas consideradas, sin
hacer referencia a sus reflejos negativos en el patrimonio o en el rédito de dicho sujeto.
c) Daños por sufrimientos (considerados independientemente de las lesiones en sí mismas a
la salud psicofísica) con reflejos pecuniarios: aflicciones, dolores, perturbaciones que se
traducen en ganancias frustradas y que, de alguna manera, tienen una influencia negativa
en el rédito monetario del damnificado.

62 MESSINETTI, Davide, “Recenti orientamenti sulla tutela della persona”, en “Rivista critica del diritto privato”, año X, 1992, p.
189.
Esta línea de pensamiento es compartida por SALVI, op. cit., p. 57: “La unificación de los problemas del daño a la salud
y de la protección resarcitoria de los derechos de la personalidad no es, empero, convincente, sobre todo por razones
funcionales. [...] las funciones de la responsabilidad en los dos casos son diferentes: en la protección de la salud
predomina la exigencia de solidaridad a la víctima; en el segundo campo impera una finalidad esencialmente
satisfactoria-punitiva. Tampoco el argumento constitucional puede asumir idéntico peso, porque para los derechos de
la personalidad, a diferencia de cuanto ocurre respecto de la salud, el interés típicamente subyacente a la conducta
agresiva es de igual relevancia al de la víctima, y se concreta, sustancialmente, en la libertad señalada en el art. 21 Cost.
Por otro lado, también la comparación muestra la predominancia de soluciones que diferencian netamente las dos
hipótesis, en el sentido de aplicar la normativa ordinaria al daño (no patrimonial) a la salud, y de limitar, en cambio, la
resarcibilidad del daño (no patrimonial) por lesión de los llamados derechos de la personalidad a las hipótesis en que
subsista un particular grado o cualidad de culpabilidad de la conducta lesiva”.
63 PORTIGLIATTI-BARBOS, voz “Danno alla persona”, cit. En este estudio puede verse alguna bibliografía previa,
exclusivamente compuesta por escritos menores.
64 GENTILE, Guido, voz “Danno alla persona”, en Enciclopedia del diritto, vol. XI, Giuffrè, Milán, 1962, p. 634 y s.
65 Aquí y en adelante: MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo
SACCO, Utet, Turín, 1998, p. 475-476.
 d) Daños por sufrimientos (del tipo sub c) independientes de reflejos pecuniarios: aflicciones,
padecimientos de ánimo, dolores considerados en cuanto tales, que no se traducen en
consecuencias monetarias negativas.
En el derecho italiano –expone, con minuciosidad, el profesor de la Universidad de Turín–, el
área de los daños sub a) y sub c) está comprendida en la categoría de los daños patrimoniales resarcibles
en virtud de la cláusula normativa general sobre la responsabilidad por hecho ilícito. “Al área sub d) se le
ha venido imponiendo la etiqueta afrancesante de daños morales, o bien la etiqueta germanizante de
daños no patrimoniales. Estos daños son resarcibles dentro de los límites impuestos por el artículo 2059
del Código Civil. Dado su carácter, hay quienes prefieren hablar de indemnización, y otros de pena. El
área de los daños sub b) fue descuidada por mucho tiempo. La bipartición, aparentemente exhaustiva,
entre daños patrimoniales y no patrimoniales impedía considerar de manera autónoma dichos daños.
Ellos tenían que entrar, forzosamente, en una u otra clase, y si no existían repercusiones en el rédito,
[...] debían ser equiparados a las aflicciones y a los malestares de ánimo, y resarcidos, en consecuencia,
dentro de los límites del artículo 2059 del Código Civil. [...] Para los tipos de daño señalados retro, sub b)
ahora predomina el nombre de daño biológico o daño a la salud, y estos se consideran resarcibles fuera
de los límites del artículo 2059 del Código Civil”66.
Monateri es particularmente crítico con la distinción, y llega a postular su falsedad. Para ello se
sirve del análisis histórico, y refiere: “la locución «daño no patrimonial» no es autóctona, sino importada
y calcada del alemán nicht Vermögensschaden. Sólo que el BGB contiene, en su § 253, la disposición en
virtud de la cual «por un daño que no es daño patrimonial se puede pretender el resarcimiento en
dinero solamente en los casos determinados por la ley» (norma que fue calcada en el artículo 2059 del
Código Civil), pero dispone expresamente en su § 847: “En caso de lesión del cuerpo o de la salud, y
también en el caso de privación de la libertad, el afectado puede pretender un resarcimiento equitativo
en dinero también por el daño que no es daño patrimonial” (norma que, para mala suerte, fue olvidada
en el trasplante)”67.
Luego, convencido de su propósito, afirma que para desvirtuar la bipartición es suficiente probar
que existe un supuesto que no pertenezca necesariamente a alguna de los dos rubros. Y aquí, ni más ni
menos, radicaría el talón de Aquiles de la distinción, porque existen daños a la integridad física que no
tienen repercusiones en el rédito (como la lesión permanente que sufriera un pensionista), y que
tampoco se traducen en aflicciones (como la lesión cerebral), aun cuando existan minusvalías para el
sujeto lesionado68.
Más que dar la razón o desmentir a Monateri, creo que es más útil explicar el contexto en el que
se forja su visión crítica.
Como he anotado líneas arriba, el artículo 2059 del Código Civil italiano limita el resarcimiento
de los daños no patrimoniales a los casos “determinados por la ley”. Esta frase ha sido interpretada
tradicionalmente como una rigurosa limitación de estas posibilidades resarcitorias sólo a los daños
derivados de la comisión de un delito, en concordancia con lo prescrito en el citado artículo 185 del
Código Penal69.

66 MONATERI, op. cit., p. 476-477 (las cursivas son añadidas).

Entre otros autores, Giuseppe BRANCA, Istituzioni di diritto privato, 7ª. ed. (1992), al cuidado de Guido ALPA,
reimpresión, Zanicchelli Ed., Bolonia, 1996, p. 488, considera, justamente, que no es propio hablar de resarcimiento
del daño moral, sino de pena pecuniaria, “es decir, de una sanción con carácter satisfactorio o reparatorio, que se paga a
quien es ofendido (damnificado) en sus sentimientos, en su psique, en su espíritu”.
67 MONATERI, op. cit., p. 296, nota (5). Esta interpretación sistemática ha quedado confirmada con la reciente
modificación del § 253 BGB, que he citado líneas atrás.
68 MONATERI, op. cit., p. 476-477.
69 He tenido oportunidad de referir ello en mi trabajo “El daño existencial ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en
el campo de la responsabilidad civil?”, en “Ius et Veritas”, año XI, n. 22, Lima, 2001, p. 42, ahora integrado en el presente
volumen.
 “Generalmente –apunta Massimo Franzoni– los intérpretes concuerdan en
atribuir al artículo 2043 del Código Civil el contenido de una cláusula
normativa general, en cuanto a la definición del «daño injusto», y han
destacado la necesaria previsión de la patrimonialidad del daño en la parte
final de la disposición: «obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el
daño». Es así como el compromiso de una situación protegida, entendida
como lesión de un interés merecedor de protección según el ordenamiento
jurídico, para permitir el remedio resarcitorio, debe ser causa de una pérdida
patrimonial en la esfera de la víctima. Esta pérdida patrimonial para permitir
la aplicación de la responsabilidad civil, puesto que el daño no patrimonial es
resarcible sólo en los casos previstos por la ley, según el artículo 2059 del
Código Civil; y tradicionalmente, estos casos se han identificado con el daño
moral subjetivo del artículo 185 del Código Penal, salvo alguna rara
excepción”70.
Estas dificultades, generadas por una imperfecta clasificación, y una legislación restrictiva, han
conducido a la creación del “daño biológico”. Así, cuando una persona sufre una lesión corporal a
causa del ejercicio de una actividad peligrosa, por ejemplo, se encontrará legitimada a demandar
resarcimiento por tres conceptos: daño patrimonial, en virtud de la cláusula normativa general de
responsabilidad extracontractual (artículo 2043), daño no patrimonial (daño moral, artículo 2059) y
daño biológico.
Massimo Paradiso define el daño biológico como “la lesión de la integridad psicofísica de la
persona que prescinde de las eventuales consecuencias en la capacidad de trabajo de la víctima (que
deben resarcirse a parte, como daño-patrimonial)”71.
Esta figura fue elaborada por la Corte Costituzionale italiana (sentencia n. 184, del 14 de julio de
1986), luego de una sucesión de sentencias de tribunales genoveses que culminaron en una cuestión de
legitimidad contra el limitativo artículo 2059. La Corte resolvió apoyándose en el artículo 32 de la
Constitución republicana de 1948, que reconoce la protección de la salud en cuanto derecho
fundamental del individuo, y fue así como la máxima jurisprudencial consagrada en dicho fallo dijo
como sigue:
“Puesto que: a) el artículo 2059 del Código Civil atiene exclusivamente a los
daños morales subjetivos y no excluye que otras disposiciones prevean la
resarcibilidad del daño biológico, considerado en cuanto tal; b) que el
derecho viviente identifica en el artículo 2043 del Código Civil, en relación
con el artículo 32 de la Constitución, la disposición que permite el
resarcimiento, en todos los casos, de dicho perjuicio; resulta infundada,
entonces, la cuestión de legitimidad constitucional del artículo 2059 del
Código Civil, en la parte en que prevé la resarcibilidad del daño no
patrimonial que deriva de la lesión del derecho a la salud sólo a consecuencia
de un delito, en referencia a los artículos 2, 3, 24, 32 de la Constitución”72.
Paolo Zatti y Vittorio Colussi73 resumen en los siguientes términos el esquema resarcitorio que
resulta del citado fallo de la Corte Costituzionale:

70 FRANZONI, “Il danno esistenziale come sottospecie del danno alla persona”, en “Responsabilità civile e previdenza”, año LXVI,
2001, p. 779.
71 PARADISO, Massimo, Corso di istituzioni di diritto privato, vol. I, Giappichelli, Turín, 1996, p. 446.
72 El texto íntegro de la sentencia es reproducido en VISINTINI, Giovanna, Materiali di giurisprudenza in tema di responsabilità
extracontrattuale, al cuidado de Matteo DELLA CASA, Giappichelli, Turín, 2000, p. 6 y s.
73 ZATTI, Paolo y Vittorio COLUSSI, Lineamenti di diritto privato, 7ª. ed., Cedam, Padua, 1999, p. 655-656.
 a) Al interior del concepto de daño se debe distinguir el daño-evento de los daños-consecuencias: el
daño-evento consiste en la lesión del interés protegido, en sí misma considerada; los daños-
consecuencias son aquellos perjuicios ulteriores, de orden patrimonial o moral, que derivan
de la lesión.
b) El daño biológico es el daño-evento, constituido por la lesión, en sí misma considerada, de la
integridad psicofísica (derecho absoluto protegido por el artículo 32 de la Constitución), y
debe ser distinguido, por lo tanto, sea de las consecuencias de orden patrimonial, sea de
aquellas de orden moral.
c) El artículo 2059, aun cuando textualmente referido al daño “no patrimonial” debe ser
entendido, según la interpretación comúnmente acogida, en sentido restrictivo: limita, en
otras palabras, sólo a los casos previstos por la ley el resarcimiento de las consecuencias de
carácter moral (daño moral subjetivo o pretium doloris).
d) El daño biológico, como daño-evento, no recae, entonces, en el ámbito del artículo 2059 del
Código Civil, y es resarcible sobre la base de la previsión general del artículo 2043 (“todo
hecho [...] obliga a resarcir el daño”).
“En caso de lesión del derecho a la salud –concluyen los autores citados– el daño resarcible se
compone de tres elementos: a) el daño biológico (daño-evento); b) el eventual daño patrimonial y c) el
daño moral subjetivo (pretium doloris) en los casos determinados por la ley”; pero previenen, de igual
forma, contra cierto riesgo de “explosión” de la responsabilidad, porque puede dar lugar a una
reproducción para la lesión de diversos intereses no patrimoniales: “Si el daño resarcible es el daño-
evento, es decir, la lesión del interés protegido, en sí misma considerada, el ámbito del remedio
resarcitorio deviene difícilmente controlable”74.
El temor de los catedráticos de la Universidad de Padua es del todo razonable, a juzgar de la
proliferación inacabable de nuevas voces de daño: “daño estético”, “daño a la vida de relación”, “daño
hedonístico”, y más recientemente, el “daño existencial”, que cuenta hasta con una sentencia de la
Corte di Cassazione favorable al reconocimiento de su naturaleza resarcible75.
Pero todos estas cuestiones son ajenas a nosotros.

7. EL PROBLEMA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO: LA INFORMALIDAD LEGISLATIVA Y SUS

CONSECUENCIAS.

Es inútil intentar precisar cuándo comienza a hablarse de “daño a la persona” en la doctrina

peruana.
En los Códigos Civiles de 1852 y 1936, como es obvio, y a menos que se incurra en un
anacronismo, la expresión era ignorada. En el segundo de ellos (artículo 1148), se establecía que “al fijar
el Juez la indemnización, puede tomar en consideración el daño moral irrogado a la víctima”. El sistema
en vigor era perfectamente afrancesado, si se quiere; en todo caso, lo importante es señalar que no hay
ningún indicio que autorice a sostener que funcionara deficientemente76.
En la Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto que devino el Código Civil de 1936,
los legisladores dejaron escrito:

74 ZATTI y COLUSSI, op. cit., p. 656.

75 Aquí remito a lo que tengo escrito en mis trabajos “El daño existencial”, cit., passim, y “Cómo leer una sentencia”, cit., p. 177
y s.
76 La jurisprudencia citada por DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 99 y s., permitiría
postular lo contrario.
 “No es preciso [...] que el daño sea material o patrimonial. Puede tratarse de
verdaderos detrimentos morales que se traducen en dolores o en
menoscabos de ciertos bienes inmateriales. No nos han parecido bastantes
las observaciones relativas al carácter pasajero de estas situaciones, ni las
dificultades invocadas para relacionar los daños morales y las
indemnizaciones. A través de estas y de otras observaciones, la institución se
ha instalado en los Códigos modernos y tiene sus desarrollos en la
jurisprudencia de los tribunales. La actitud prudente de nuestra formulación
puede ser notada en el hecho de haberse atribuido al juez la facultad de
influenciar la indemnización por el factor moral que hubiere intervenido. Por
este medio la jurisprudencia estará habilitada a reparar o a satisfacer todos los
intereses respetables. Habrán casos sin duda en los que la solución más
indicada sea la de dar satisfacción a los sentimientos de la persona humana, o
al perjuicio de ciertos aspectos de los bienes no materiales”77.
Respecto del Código Civil peruano vigente, la historia del “daño a la persona” consta en páginas
que enaltecen a Carlos Fernández Sessarego, en cuanto expresivas de un propósito de enmienda ante
un error cometido.
El excelso jurista sanmarquino relata:
“Pocos días antes de la promulgación del Código, fijada para el 24 de junio de
1984, se celebró con fecha 3 del mismo mes en del despacho del ministro de
Justicia de aquel entonces, profesor Max Arias Schreiber, una reunión de
coordinación con los integrantes de la Comisión Revisora, con la finalidad de
dar los últimos retoques al ya aprobado Proyecto de Código. A esta reunión
fuimos invitados por el ministro junto con algunos pocos otros miembros de
la Comisión Reformadora. Fue en aquella reunión del 3 de julio de 1984 –es
decir, 21 días antes de la promulgación del Código– que se logró introducir en
el artículo 1985 el daño a la persona al lado del daño emergente, del lucro
cesante y del daño moral que aparecían en este numeral. No se pudo lograr lo
más: eliminar del texto de este artículo, por repetitiva, la voz daño moral. Era
peligroso insistir en este sentido, ya que se corría el riesgo de reabrir un debate
que podría haber concluido con la confirmación del acuerdo adoptado en
precedencia por la Comisión Revisora. Es decir, la no inclusión del daño a la
persona. Preferimos, ante esta eventualidad y con sentido común lo bueno en
lugar de lo óptimo”78.
Desde ya, apuntaré que lo repetitivo fue más bien incluir el daño a la persona; y que me parece
discutible aquello del “sentido común”.
Los primeros trabajos del profesor Fernández Sessarego sobre este tema –al menos los que tengo
a la vista– son contemporáneos a la promulgación del Código Civil de 1984. Hay referencias en materia
en su exposición de motivos al primer libro del Código, dedicado al derecho de las personas, que se
suele reconocer a su invención. Allí, la afirmación del daño a la persona como institución autónoma y
eje de toda la normativa no es tan palpable ni tan combativa. De hecho, hay más referencias al daño no
patrimonial que al daño a la persona, e incluso a cierto híbrido: “el daño no patrimonial a la persona”.
Se anota, por ejemplo:

77 Estas expresiones figuran en la Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Código Civil, publicada por Gil S.A.
Editores, de Lima, fechada el 8 de octubre de 1936.
78 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “El daño al proyecto de vida”, cit., p. 63-64. La triste anécdota, que refleja la informalidad de la
redacción de la más importante de nuestras normas civiles, es confirmada por CÁRDENAS QUIRÓS, “Apuntes sobre el
denominado daño a la persona”, cit., p. 117.
 “Sea cual fuere la denominación que se adopte, lo importante es verificar que
bajo todas y cada una de tales expresiones se aloja un mismo único concepto:
el daño a la persona de carácter no patrimonial. Es decir, aquel que por
lesionar un bien inmaterial, no cuantificable en dinero, no puede ser reparado
mediante una suma objetivamente determinable. El daño no patrimonial es el
que lesiona a la persona en sí misma, estimada como un valor espiritual,
psicológico, inmaterial”79.
Parece ser que, posteriormente, el autor citado se preocupa por dar contenido a la doctrina que
predica. Se interesa por la historia del daño moral, y analiza comparativamente, entre otros, los sistemas
de Francia, Alemania e Italia80. Las referencias sobre los dos primeros ordenamientos son más bien
escasas; en cambio, demuestra un buen conocimiento de las tesis italianas en boga. En uno de sus
primeros estudios, tales referencias son expuestas en un subcapítulo titulado El creciente desarrollo en Italia
de la teoría del daño a la persona y su formulación legislativa, que es, en realidad, la historia de la evolución del
daño no patrimonial, la cual confirma el papel central de la clasificación alemana en el sistema italiano.
Creo, y me bastan estas observaciones, que estamos frente a un caso de importación doctrinaria;
sólo que, esta vez, se trata de una categoría que se utiliza con meros fines descriptivos (es decir, sin
ningún afán sistemático) en su hábitat, y que al ser importada, ha generado el riesgo de llegar a nosotros
con los problemas y cuestiones que han dado pie a todo el debate que ya he descrito en los acápites
anteriores.
Repetidamente, se percibe un empleo de la expresión “daño a la persona” todas las veces en que
los autores italianos habrían escrito “daño no patrimonial”.
Veamos un ejemplo:
Fernández Sessarego escribe:
“Consideramos atinada la posición adoptada por la jurisprudencia genovesa
ya que, al nivel histórico en que nos hallamos, resulta incomprensible que se
justifique jurídicamente una norma que limite la reparación del daño a la
persona de carácter no patrimonial, a sólo los específicos casos previstos por
ley”81.
Como ya he señalado, lo que se limita en la norma italiana es la reparación del daño no
patrimonial en general (no “del daño a la persona de carácter no patrimonial”).
O estos, llamémoslos así, espejismos:

79 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Derecho de las personas”, en COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CÓDIGO
CIVIL, Código Civil, IV, Exposición de motivos y comentarios, al cuidado de Delia REVOREDO, Okura Ediciones, Lima, 1988,
p. 91.
80 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “El daño a la persona en el Código Civil de 1984”, passim, especialmente, p. 189 y s., y mucho más
ampliamente en ID., “Precisiones preliminares en torno del daño a la persona”, cit., p. 195 y s.
Esta preferencia es verosímilmente atribuible a la estadía del citado autor en Italia, de la que da cuenta en su Prólogo a
LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de derecho civil, t. I, Título preliminar y derecho de las personas, WG Editor, Lima, 1991, p.
XXVIII. En sus “Precisiones preliminares sobre el daño a la persona”, cit., p. 188, anota: “Cabe señalar que Italia es uno de los
países donde, probablemente se ha discutido más extensamente el tema del daño a la persona y donde se han
efectuado importantes aportes tanto doctrinarios como jurisprudenciales en lo que al tema se refiere. Es por esta razón
que nos referiremos, preferentemente a su trabajosa elaboración, a su evolución, a sus hallazgos y aciertos y, lo que es
digno de acotar, a la superación de trabas legislativas impuestas por el famoso y discutido artículo 2059 del Código
Civil que impedía su debida y amplia reparación”.
81 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “El daño a la persona en el Código Civil de 1984”, cit., p. 194.
 “El Código consagra la posibilidad de reparar el daño moral, entendido
como sinónimo de daño a la persona, producido como consecuencia de la
inejecución de las obligaciones”82.
“No obstante la imposibilidad de precisar en términos económicos las
consecuencias del daño a la persona, estimamos que ningún ser pensante, que
considera a la persona como un valor en sí misma, como un fin supremo a
cuyo servicio se encuentran la sociedad y el Estado, puede oponerse a la justa
reparación del daño no patrimonial a la persona pretextando la imposibilidad
de encontrar su equivalente pecuniario”83.
“Podrán o no incluirse en el futuro otros derechos de la persona en la
Constitución o en el Código Civil [peruanos], pero los principios cardinales
sintetizados en la tutela integral, preventiva y unitaria de la persona seguirán
vigentes, inspirando a los constituyentes y codificadores del mañana. La
historia rescatará como nota positiva de tales cuerpos legales, antes que sus
bondades técnicas, su vocación personalista, su empeño en proclamar y
concretar a través de sus textos, con las limitaciones del caso, la primacía que
se le otorga a la persona humana”84.
Más allá de tales pinceladas –conscientes, o tal vez no–, predispuestas para promocionar el “daño
a la persona”, lo más censurable es la pretensión, que yo juzgo absurda y carente de sustento, de diseñar
un fundamento filosófico para la categoría cuestionada.
Leo, por ejemplo, que el desplazamiento del eje del derecho, de los derechos patrimoniales a los
de la persona “ocurre recién cuando al influjo del humanismo, se logra comprender por los juristas más
lúcidos y no comprometidos con los sistemas de poder dominantes en el mundo, que el hombre no
puede ser sólo apreciado unidimensionalmente como un ente capaz de producir renta. La existencia
humana es más rica y trascendente, por lo que se resiste a ser aprehendida como totalidad y experiencia
de libertad a partir sólo de una visión puramente economicista, no obstante la innegable preponderancia
que ella puede tener en ciertas circunstancias del devenir de la vida humana tanto personal como
social”85; o que “es al ser humano, consistente en una unidad psicosomática sustentada en la libertad, al
que el derecho protege contra todo tipo de daños que lo afecten en cualesquiera de sus múltiples y ricas
facetas. Como se advierte de todo lo que hasta aquí expuesto, hubo que tomar conciencia de lo que
significaba el ser humano, comprendiendo su intrínseca dignidad de ser libre, para que se desarrollara,
en lenta pero segura evolución, la materia que nos ocupa, es decir, la relativa a su protección preventiva,
unitaria e integral frente a los daños que lo acechan en la era tecnológica”86; o que “en la última década
se ha incrementado notablemente la literatura sobre el ser humano en cuanto sujeto de derecho y, más
precisamente, sobre el denominado «daño a la persona». Ello delata la influencia del personalismo o
humanismo en el pensamiento jurídico, lo que proviene de las formulaciones o propuestas de la
filosofía de la existencia”87.
Como también he explicado, nada, absolutamente nada, de esa presunta evolución filosófica
tiene que ver con el daño a la persona.

82 FERNÁNDEZ SESSAREGO y CÁRDENAS QUIRÓS, “Estudio preliminar comparativo de algunos aspectos del Código Civil peruano de
1984 en relación con el Código Civil italiano de 1942”, en El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano, cit., p. 132-
133.
83 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “El daño a la persona en el Código Civil de 1984”, cit., p. 196 (las cursivas son añadidas).
84 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Protección jurídica de la persona”, cit., p. 96.
85 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Protección jurídica de la persona”, cit., p. 182.
86 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Precisiones preliminares sobre el daño a la persona”, cit., p. 183-184.
87 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “El daño al proyecto de vida”, cit., p. 55.
 Reitero que los juristas que han utilizado esta categoría en Italia lo han hecho con puros fines
descriptivos, de la misma manera que se habla de “daño ecológico” o de “daño ambiental”. Yo podría
añadir cualquier término al vocablo “daño”, y no crearía ninguna categoría fundamental en el plano
sistemático: daño “a los inmuebles”, daño “automovilístico”, daño “a los familiares”; me estaría
limitando a identificar supuestos, tal cual se hace cuando se habla de responsabilidad de los médicos, de
la Administración pública, de los jueces, o cuando se habla, ridículamente, de “derecho genético”. Por
lo demás, cuando de verdad se presentó la necesidad de hacer referencia a una nueva categoría, en Italia
se ha preferido un concepto médico-legal y no jurídico: el “daño biológico”88.
Otro de los motivos por los que no es fiable esta tramoya, es porque trata de hacer creer que ha
existido un debate, del cual habría salido victoriosa la categoría del daño a la persona.
Dicha polémica, que habría sido muy útil, jamás se ha producido. En la mayor parte de las obras
de Fernández Sessarego no hay referencias a las críticas expuestas por De Trazegnies89. Solamente ha
prestado atención a una denuncia de José León Barandiarán, y ha acogido una sugerencia de Carlos
Cárdenas Quirós. El primero de estos autores tuvo oportunidad de manifestar su perplejidad –para
muchos sacrosanta– frente a la inclusión de la voz “daño a la persona” en el artículo 1985 de nuestro
Código Civil90; el profesor Cárdenas Quirós admite explícitamente el apócrifo discurso sobre el
trasfondo filosófico de la categoría, la presunta perspectiva humanista, y contribuye a su desarrollo, con
la propuesta de la denominación “daño subjetivo”91.
Fernández Sessarego insiste en que el derecho privado ha sido objeto de una
despatrimonialización92, en pro de una visión personalista, digna de todos los elogios; y ello ya le ha
valido un mentís de un autor de la talla de Pietro Rescigno, quien en algún congreso académico hubo de
afirmar que:
“Los derechos de la personalidad, en la acepción propia del derecho privado,
presuponen relaciones interindividuales y nacen de conflictos de intereses en
donde prevalecen –lo que no es menospreciable ni siquiera en un
planteamiento «personalista»– implicancias de carácter patrimonial. El
derecho privado se mantiene, en cierta medida, ligado a la dimensión del
patrimonio individual, y en la apreciación de las actividades, del peligro que
ellas puedan representar y del daño que puedan determinar, no logra
prescindir de tal aspecto”93.
Uno de los autores italianos más citados, y tergiversados, en la artificiosa argumentación
filosófica que se critica es Francesco Donato Busnelli(94).

88 La observación es de Francesco Donato BUSNELLI, “Danno biologico e danno a la salute”, en Tutela della salute e diritto
privato, p. 8. La cita es de MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 477.
89 Escuetamente, intenta alguna réplica en “El daño a la persona en el Código Civil de 1984”, p. 212, 214-215.
90 LEÓN BARANDIARÁN, “Responsabilidad extracontractual” en COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL
CÓDIGO CIVIL, Código Civil, VI, Exposición de motivos y comentarios, al cuidado de Delia REVOREDO, Okura Ediciones,
Lima, 1988, p. 807: “El mismo artículo [1985] habla de daño moral, pero el asunto se trata en el artículo 1984. No se
explica por qué en el artículo 1985 se habla usándose el giro de «el daño a la persona»”.
91 CÁRDENAS QUIRÓS, “Apuntes sobre el denominado daño a la persona”, cit., p. 111-112, 117 y s.
La denominación ha sido acogida por ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 274; ID., Derecho de la
responsabilidad civil, cit., p. 160, quien pretende desarrollarla aun más, con la propuesta de la locución “daño objetivo”.
Pero a esta última ya había hecho referencia FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Protección jurídica de la persona”, cit., p. 152.
92 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Protección jurídica de la persona”, cit., p. 41 y s.
93 RESCIGNO, Pietro, Intervención en el panel de comentaristas de las ponencias sobre “El derecho de las personas”, en El
Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano, cit., p. 243.
94 Véanse, si no, las páginas, nada originales y colmadas de erratas, de Gustavo ORDOQUI CASTILLA, “Pautas y criterios para
la avaluación judicial del daño a la persona”, en Diez años del Código Civil peruano: Balance y perspectivas. Ponencias presentadas
en el Congreso Internacional organizado por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
 Pues bien, el profesor de la Escuela Superior “Santa Ana” de Pisa fija claramente su posición en
los siguientes fragmentos:
“El primado de los daños a la persona, el nuevo eje de tales daños,
constituido por los «daños a la persona en sentido estricto», y el lugar central
que ocupa esta nueva categoría la figura del daño a la salud, son el resultado
de una doble «revolución», que no es peculiar de la experiencia italiana, sino
que encuentra elementos de significativa concordancia, con particular
referencia a los daños a la salud, en documentos internacionales y en
tendencias legislativas, doctrinarias y jurisprudenciales maduradas en
ambientes con tradiciones jurídicas muy diversas”95.
Esta “doble revolución” consistiría, por un lado, en “la superación de la relación entre daño al
patrimonio (entendido como «suma de propiedades») y daño a la persona: una relación que por largo
tiempo ha estado caracterizada por el seguro primado de la primera figura de daño, en la que había
venido modelando el más conocido (y hasta ahora seguido) criterio de valorización del daño, que parte
de la decimonónica Differenztheorie. El paso de la llamada economía estática a la llamada economía
dinámica, y sobre todo, la intensificación de las ocasiones de daño a la persona en la sociedad industrial
han acentuado la frecuencia y la gravedad de esta última figura de daño [...]; por otro lado, hay una
“segunda «revolución» se encuentra en curso de desarrollo, al interior del concepto mismo de daño a la
persona. Para Guido Gentile, esta figura se resolvía esencialmente en la «pérdida económica que deriva
para el lesionado de una determinada modificación negativa de su capacidad de trabajo», de modo tal
que «el ingreso es el parámetro del daño a la persona». Hoy la referencia, cada vez más insistente y
compartida, al «daño a la salud» (o «daño biológico») y al daño a la identidad personal es válida para
trasladar el «eje» del problema de un daño parametrado según el ingreso a un daño referido al «valor ser
humano» en su concreta dimensión: valor que no es asimilable a la sola aptitud para producir riqueza,
sino que se liga a la suma de las funciones naturales (las cuales tienen relevancia biológica, social,
cultural y estética, en relación con las distintas variables ambientales en las que se desenvuelve la vida, y
no sólo a la económica) concernientes al sujeto”96.
Como se aprecia, Busnelli se limita a constatar un hecho: la importancia cobrada por la cuestión
de los daños a la persona en las reflexiones de la doctrina y la jurisprudencia. Ello es bien distinto de

de la Universidad de Lima, del 12 al 16 de septiembre de 1994, WG Editor, Lima, 1995, t. II, p. 411 y s. Este autor
uruguayo mezcla las citadas opiniones de BUSNELLI, que asimila íntegramente, con elementos de su propia invención
(p. 414): “la persona debe ser protegida no sólo por lo que tiene, y puede obtener, sino por lo que es, y en la integridad
de su proyección debe jerarquizarse la esfera espiritual, biológica y social del hombre, sin dejar de tener en cuenta que
los bienes materiales son necesarios para preservar su dignidad”. Como si fuera poco, se reproduce un juicio de Guido
GENTILE, sin citarlo, (p. 438): “La valorización del daño a la persona constituye sin lugar a dudas el tema más
importante y grave dentro del denominado Derecho de Daños”.
95 BUSNELLI, “Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona”, en “Rivista critica del diritto privato”, año V, 1987,
p. 30. Una versión resumida de este importante ensayo fue presentada como ponencia (“La tutela civil de la persona
humana: Una comparación entre el Código argentino de Vélez y el nuevo Código Civil peruano”) al Congreso Tendencias actuales y
perspectivas del derecho privado y el sistema jurídico latinoamericano, celebrado en Lima del 5 al 7 de septiembre de 1988, cuyas
actas fueron publicadas por Cultural Cuzco Editores en 1990.
En su ponencia citada (p. 51), el profesor BUSNELLI destaca, con justicia: “El artículo 17 [del Código Civil peruano de
1984] a pesar que en su formulación definitiva ha perdido parte de aquella fuerza innovativa que Carlos FERNÁNDEZ
SESSAREGO le había impreso en el proyecto preliminar, permanece todavía como una norma importante. Es, según me
consta, la primera vez que un código otorga un alcance general a la acción inhibitoria en el cuadro de la tutela de los
derechos de la personalidad, modificando la tradición codificadora –a la cual se uniforma también el vigente Código
civil italiano– que concibe dicha acción como remedio ocasional y no siempre referido a la tutela de la persona”.
Estas consideraciones tienen que ver con el esquema original de protección de la persona que FERNÁNDEZ SESSAREGO
proyectó cuando fue integrante de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano de 1936, lamentablemente
alterado en las revisiones previas a la aprobación del texto final.
96 BUSNELLI, “Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona”, cit., p. 28-29. El último enunciado citado
corresponde a la sentencia de la Corte di Cassazione italiana, n. 2396, del 6 de abril de 1983, y no tiene nada que ver
con ninguna evolución de pensamiento filosófico.
defender una falsa visión histórica o de pretender imponer una terminología en el medio italiano. Por si
existieran dudas, Busnelli concluye que el sistema italiano de resarcimiento de los daños a la persona en
sentido estricto se organiza en dos modelos: el de “los daños patrimoniales (que constituye la categoría
general de daños contemplada, sin límites, en el artículo 2043, y resultante de una revisión de los
tradicionales esquemas restrictivos de la patrimonialidad) y el modelo de los daños no patrimoniales
(que constituye una categoría especial de daños, dominada por el principio de tipicidad contenido en el
artículo 2059 e influenciada por la vinculación de dicha norma con el artículo 185 del Código Penal, que
conduce a identificar la figura principal, pero no necesariamente exclusiva, de dichos daños en los
daños morales subjetivos”97.
Como se aprecia, el autor citado no pierde de vista la clasificación que, para bien o para mal, ha
sido adoptada por el legislador italiano de 1942.
Con mucha mayor autoridad que la de quien escribe, se ha destacado que es innecesario crear
una especie adicional de daño, denominada “daño a la persona”:
“En Derecho, las categorías son fundamentalmente operativas; se justifican
en la medida en que establecen distinciones entre derechos y obligaciones.
Pero la categoría «daños a la persona» no parece conllevar derechos u
obligaciones diferentes a las que usualmente se atribuía a la categoría «daño
moral» (en el sentido más puro del término, habiendo excluido de este
concepto al daño patrimonial vago o impreciso)”98.
Todo ello es cierto.
La consecuencia de la informalidad legislativa que devino en la inclusión accidentada, y por lo
mismo reversible, del “daño a la persona” en el Código Civil peruano es que tenemos un sistema con
tres tipos de daño: el de nuestra cláusula normativa general (artículo 1969: “Aquel que por dolo o culpa
causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a
su autor”); el daño moral (artículo 1984: “El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la víctima o a su familia”) y el daño a la persona (artículo 1985: “La
indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño,
incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona, debiendo existir una relación de causalidad adecuada
entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la
fecha en que se produjo el daño”).

8. ALTERNATIVAS DE INTERPRETACIÓN SEGÚN LA REGULACIÓN VIGENTE.

Como primer punto, hay que determinar qué clasificación de daños es la seguida por el Código
Civil peruano.
La respuesta está a la vista: no es la distinción alemana (e italiana) entre daños patrimoniales y no
patrimoniales, sino la francesa, y a medias.
Ya en el anteproyecto de De Trazegnies sobre “responsabilidad civil no derivada de acto
jurídico” (artículo 18) se establecía:
“Sólo excepcionalmente el juez considerará el daño moral para efectos de
establecer la procedencia de la indemnización y para fijar el monto de ésta”, y
se le excluía “en todos los casos sometidos al régimen de seguro obligatorio”.
El autor citado exponía en favor de la regulación propuesta que “en estos
casos, ante la falta de una prueba precisa del daño material, pero teniendo el
juez la convicción firme de que éste se ha producido dada la naturaleza de los

97 BUSNELLI, op. ult. cit., p. 42.

98 DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 110.
 hechos, puede utilizar la noción de daño moral para compensar
discrecionalmente aquello que, si bien es teóricamente susceptible de ser
valorizado, resulta imposible de ser calculado en la práctica. Solamente por
este motivo el anteproyecto conserva, por lo menos para situaciones
excepcionales, la obligación de reparar el daño moral. Pero queda sujeto a la
apreciación del juez de acuerdo a las siempre cambiantes circunstancias y
valoraciones sociales”99.
En el artículo 351, en materia de disolución del vínculo matrimonial, se prevé que:
“Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el
legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una
suma de dinero por concepto de reparación del daño moral”100.
Pero al dedicarse una norma específica al daño moral uno podría pensar que se está admitiendo,
a todas luces, que esta figura tiene características que imponen distinguirlo del daño común y corriente,
es decir, del daño al que se hace referencia en nuestra cláusula normativa general. Sin embargo, esta
interpretación sería errada, porque el artículo 1984 no tiene ningún propósito clasificatorio, sino más
bien práctico.
Porque la diferenciación no se formula en términos categóricos (de aquí que considere que se ha
asumido “a medias” el esquema francés). La única precisión que se hace en el artículo 1984 tiene que
ver con criterios que deben ser observados por el juez al fijar el monto que recibirán los damnificados
por concepto de daño moral. En la norma se impone al juez atender a la magnitud del daño y el
menoscabo producido a la víctima o a la familia de ésta.
El artículo 1984 no dice “también es resarcible el daño moral”, ni tampoco que “el daño moral
también debe ser indemnizado”.
El texto de la norma es ininteligible, en no menor medida que los comentarios de José León
Barandiarán a todo el libro de la responsabilidad extracontractual del Código Civil peruano. ¿Qué cosa
significa atender a la magnitud del daño moral? ¿Acaso que solamente merecen ser satisfechos los
grandes sufrimientos? Nada nos guía en la búsqueda del sentido del texto, pero da la impresión de que
en él se exigiera, precisamente, un grado de relevancia del daño, para efectos del reconocimiento de su
resarcibilidad. Igual de oscura es la segunda parte de la norma; pero atender al “menoscabo producido a
la víctima o a su familia” puede significar que únicamente los familiares –y será necesario delimitar el
ámbito de este concepto– están legitimados para percibir el monto judicialmente asignado a título de
daño moral101.

99 DE TRAZEGNIES GRANDA, “De la responsabilidad civil no derivada de acto jurídico”, cit., p. 414.
100 En CAS. No. 373-95 se lee: “Si bien se ha probado la causal de adulterio, no corresponde la reparación del daño moral
del cónyuge inocente si no se acredita que los hechos comprometen gravemente su interés personal”. La Sala de
Familia de la Corte Superior de Lima, por su parte, ha tenido oportunidad de expresar que “Existe legítimo interés
personal, como cónyuge inocente, por haber sido víctima precisamente de los actos de violencia que configuran una
de las causales de divorcio previstas en la ley” (Exp. 382-98, Resol. del 30 de abril de 1998); y que “a pesar de que el
artículo 351° del Código Civil dentro del Capítulo de Divorcio, también puede ser aplicado para establecer el daño
moral que provoque el demandado a su cónyuge e hijo al haber promovido una desestimada acción de negación de
paternidad de su hijo habido dentro del matrimonio” (Exp. 1152-98, Resol. del 2 de julio de 1998).
101 TABOADA CÓRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, cit., p. 58-59, postula que “daño moral no se agota
jurídicamente en los sentimientos por los miembros de la familia, sino también en cualquier otro sentimiento
considerado digno y legítimo, como podría ser el caso de un ahijado, de una novia, de un padrino de nacimiento, etc.”.
Para avalar su posición, llama en causa el art. 215 del Código Civil, relativo a la intimidación como vicio de la voluntad,
donde se permite al juez decidir la anulación, según las circunstancias, cuando la amenaza ha sido dirigida a “otras
personas o bienes” (ni familiares, ni bienes de familiares).
La interpretación es errónea, porque la interpretación sistemática no puede conducir a alterar los presupuestos de las
dos instituciones confrontadas: en el caso de la intimidación se busca anular los efectos de un negocio jurídico que no
se habría celebrado de no haber existido la amenaza (la amplitud de las personas y bienes amenazables aspira a
 Con todo, no existiría sino una limitación de carácter secundario (relativa a los legitimados a
demandar el daño moral) en nuestro artículo 1984. Por ello es forzoso, y conforme a la lógica, aceptar
que nos hallamos totalmente al margen del debate italiano sobre las limitaciones al resarcimiento del
daño no patrimonial; y por lo tanto, que también somos ajenos a todas las voces creadas en dicho
medio para paliar sus deficiencias legislativas.
Nuestro sistema, al menos en lo tocante al daño moral, porque no pueden callarse sus no pocas
imperfecciones, es intachable.
“¡Pero también está el daño a la persona, y a renglón seguido!”– se me podría replicar102.
En principio, creo que es suficiente recordar la abrupta incorporación de esta expresión
importada para descalificarla de elenco de las voces de un derecho de la responsabilidad civil que tenga
como base el Código Civil peruano.
Como si no bastara, el artículo 1985 es un cajón de sastre donde se ha hecho espacio a todo lo
que se le olvidó al legislador en el resto de la normativa. Es en esta norma donde encontramos, además
del daño a la persona, la teoría de la “causalidad adecuada”. Todos los que conozcan la materia saben
que la causalidad se analiza en la parte general de la responsabilidad civil. Aquí también es donde se
establece que el hecho generador del daño puede consistir en una omisión.
Sólo que, desde luego, nadie habría echado de menos el daño a la persona; como sí habría
ocurrido, seguramente, con la teoría de la causalidad acogida en materia.
Una forma de resolver el problema es la asumida, implícitamente, por los redactores de las
máximas jurisprudenciales citadas. En perfecta coherencia con el estado de la cuestión durante el
Código Civil de 1936, los magistrados de la Corte Suprema demuestran seguir razonando en función,
exclusivamente, del daño moral. No tienen ningún problema en reconocer el daño a la persona, pero no
es necesario nominarlo, porque puede asumirse, sin problemas, que las lesiones a la integridad
psicofísica están incluidas en el daño moral, como en Francia y en la tradición del derecho civil
peruano, o bien en la cláusula normativa general de la primera parte del artículo 1969, que no distingue
entre tipos de daño.
Esta forma de proceder es la típica, y sempiterna, sanción que se aplica a las normas privadas de
lógica. Ignorarlas en la aplicación práctica es una forma legítima de descalificarlas. El mismo fenómeno
se verifica respecto de la normativa del Código Procesal Civil dedicada a la responsabilidad civil de los
jueces.
Pero si tenemos que convivir con la expresión, hay que entenderla, simplemente, como una
reiteración, como un pleonasmo, de la naturaleza resarcible del daño a la integridad psicofísica.

proteger íntegramente la esfera del contratante intimidado); en cambio, el daño moral, por su propia naturaleza y
elaboración histórica, debe ser reconocido en la esfera de unos pocos, porque redundará siempre en una imposición
patrimonial al responsable, y hay que procurar que ella sea justa.
102 El mismo TABOADA CÓRDOVA afirma, correctamente esta vez (Elementos de la responsabilidad civil, cit., p. 63): “Nos
parece muy interesante la eliminación de la categoría del daño moral, para hacer referencia únicamente al daño a la
persona, pero no nos parece convincente. Más aun, la regulación del Código Civil peruano mantiene la diferencia entre
ambas categorías de daños, lo que significa que hoy por hoy no podemos adherirnos a la posición que sostiene que el
daño moral debe desaparecer para referirnos solamente al daño a la persona. El hecho que sea muy difícil probar el
daño moral y cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categoría de daño jurídicamente indemnizable”.
El parecer ha recibido la adhesión de ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., p. 161.
Por mi parte, “Consideraciones sobre los daños por homicidio”, cit., p. XXXI, he señalado que el texto del artículo 1985
admite dos interpretaciones: a) Las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño
comprenden únicamente el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral; y b) Las consecuencias que derivan de
la acción u omisión generadora del daño son “x, y, z” (no sabemos cuáles, porque el texto no lo señala), pero,
“además”, hay que incluir el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral. Si se acepta la primera interpretación,
contra toda lógica, queda fuera del ámbito de los daños susceptibles de indemnización el mismo “daño emergente”.
Sólo la segunda, entonces, a pesar de no ser satisfactoria, es admisible.
9. CÓMO NO HACER LAS LEYES CIVILES: EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL ARGENTINO DE
LA COMISIÓN ALTERINI.

Una de mis mayores sorpresas ha sido constatar en múltiples trabajos de estudiosos peruanos
referencias al Proyecto de Código Civil argentino elaborado por una comisión presidida por Atilio
Aníbal Alterini, e integrada por Héctor Alegría, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa,
Julio César Rivera y Horacio Roitman103.
Se trata de una mole de más de 2,500 artículos, que su promotor presenta como “el resultado de
coincidencias” a las que los redactores han llegado “luego de fructíferos debates, en los cuales se
depuso siempre el preconcepto personal en aras de soluciones” que se han procurado adecuar “a los
criterios de racionalidad y de justicia”.
Ya he tenido oportunidad de referirme a los defectos de este documento, en especial por su
presentación en forma de tratado, excesivo en definiciones104, y contrariamente a los términos de
Alterini, favorable a su particular visión de las instituciones del derecho civil, invariablemente
caracterizada por el análisis superficial, cuando no por la mera reseña. Él mismo tiene escrito que “las
meras abstracciones, aunque estén dotadas de belleza argumental, suelen ser irrelevantes para la
obtención de soluciones justas”105. Sin embargo, en su Proyecto se dice, sin nada de belleza, que “son
personas jurídicas todos los entes, distintos de las personas humanas, a los cuales el ordenamiento
jurídico les reconoce aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones” (artículo 138); o, sin nada
de coherencia, que “son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurídicas, trátese de adquirir, modificar o extinguir derechos”
(artículo 250); o, sin nada de discreción legislativa, que “las escrituras públicas son los instrumentos
matrices extendidos en el protocolo de los escribanos públicos o de otros funcionarios autorizados para
ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos” (artículo 275); o, sin nada de
técnica legislativa, que “puede demandarse la invalidez o la modificación del acto jurídico cuando una
de las partes obtiene una ventaja patrimonial notablemente desproporcionada y sin justificación,
explotando la necesidad, la inexperiencia, la ligereza, la condición económica, social o cultural que
condujo a la incomprensión del alcance de las obligaciones, la avanzada edad, o el sometimiento de la
otra a su poder resultante de la autoridad que ejerce sobre ella o de una relación de confianza. La

103 El texto se puede consultar vía Internet: http://www.alterini.org.

104 Paradójicamente se recuerda a JAVOLENO, pero para contradecirlo: “No hemos vacilado en incluir las definiciones que
consideramos necesarias. Algunos suelen recordar a Javoleno (11 epist., en Digesto, 50, 17, De regulis juris, 202), quien
sostuvo que «en Derecho civil toda definición es peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser alterada». Ese
argumento de autoridad queda desvirtuado, por lo pronto, porque el Código Civil [argentino] emplea frecuentemente
definiciones; y éstas tienen contenido normativo cuando también se prevé una consecuencia de Derecho vinculada a
ellas, como en el caso de los artículos 523 y 524, que definen a la obligación accesoria y a los accesorios de la
obligación, en tanto el artículo 525 asigna la correspondiente imputación normativa. En la nota al artículo 495 del
Código Civil, Vélez Sársfield admite la definición, con tal «que sea legislativa, es decir, que tenga por objeto restringir la
significación del término de que se sirva a las ideas que reúnan exactamente todas las condiciones establecidas en la
ley». En el Derecho moderno las definiciones son de rigor, no sólo en las normas de origen anglonorteamericano que
rigen los negocios internacionales, sino también en el Derecho continental europeo; «no se citará un ejemplo de una
sola legislación civil, sin excluir las más adelantadas y recientes, que no contenga una serie de definiciones legales»
(COLMO). Las palabras propias del lenguaje natural suelen adolecer de ambigüedad y de vaguedad y, cuando son
empleadas en la ley, trasiegan esas fallas: el dolo, por ejemplo, está definido implícitamente en el artículo 1072 del
Código Civil (acto obrado a sabiendas y con intención de dañar), pero es también mencionado, sin definirlo, por el
artículo 506; esta omisión ha dividido a la doctrina entre quienes creen que se trata de una única figura, quienes
consideran suficiente la intención deliberada de no cumplir, y quienes lo asimilan a la malicia. Una definición
apropiada, esto es, la «proposición que expone con claridad y exactitud los caracteres genéricos y diferenciales de una
cosa material o inmaterial» (Diccionario de la Lengua Española, 2ª acepción), clarifica la ley, evita los disensos inútiles
y brinda certeza, afirmando de tal modo la seguridad jurídica”.
105 ALTERINI, Atilio Aníbal, “La legislación desinsexatoria en la Argentina: Virtualidad de los intereses como mecanismo alternativo de
ajuste”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 25, Lima, 1993, p. 118.
explotación se presume cuando el demandante prueba alguno de estos extremos o que fue sorprendido
por la otra parte y, en todos los casos, la notable desproporción de las prestaciones” (artículo 327, 1er.
párrafo).
En el tema que nos interesa, destacaré que hay un artículo en materia de bienes propios de cada
uno de los cónyuges (artículo 477) donde se excluyen de este rubro “las indemnizaciones por daño
extrapatrimonial causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a
ingresos que habrían sido gananciales”; en otro, incluido en la normativa sobre la separación judicial
(artículo 525), se establece: “si la separación se decreta por culpa exclusiva de uno de los cónyuges, éste
puede ser condenado a reparar los daños materiales y morales que la separación causó al cónyuge inocente.
La demanda por daños sólo es procedente en el mismo proceso de separación. –Los daños
provenientes de los hechos ilícitos que constituyen causales de separación son indemnizables”.
Hasta este punto ya se confundieron las clasificaciones francesa y alemana. Pero en el artículo
1600, los redactores del documento, sin recordar cuanto han escrito antes –acaso por el número de
páginas acumuladas– dan rienda suelta a sus ambiciones magisteriales:
“a) El daño patrimonial comprende el daño emergente y el lucro cesante. Se entiende
por daño emergente a la pérdida o la disminución de bienes o de intereses no
contrarios a la ley; y por lucro cesante, a la frustración de ganancias, en su caso, en
razón de la mengua o la privación de la aptitud para realizar actividades
remunerables.
b) El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida106,
perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida,
así como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la
dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legítimas.
c) El daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad
de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una indemnización por la pérdida de
probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de éstas debe
ser apreciada con criterio estricto.
d) Damnificado indirecto es el tercero sobre quien repercute el daño que sufre otra
persona.
e) Indemnización de equidad es la que otorga el tribunal, sin sujeción a los criterios
del artículo 1609, a favor del titular de un interés cuyo acogimiento es necesario
para realizar la justicia en el caso”.
En el artículo 1601 se consideran “daños reparables”: “el daño patrimonial y el daño
extrapatrimonial, sea directo o indirecto, así como el daño futuro cierto, y la pérdida de probabilidades
en la medida en que su contingencia sea razonable”.

106 En el artículo 968 del citado documento se lee que forman parte de las “estipulaciones prohibidas en los contratos
predispuestos” aquellas que “limitan la responsabilidad del predisponente por daños al proyecto de vida” (¡!).
Yo no creo que ningún predisponente de un contrato, a menos que tenga a la mano un manual de “derecho de daños”
del profesor ALTERINI, se vea tentado a anotar en su formulario una exoneración de responsabilidad “por daños al
proyecto de vida”.
Según FERNÁNDEZ SESSAREGO, “El daño a la persona en el Código Civil de 1984”, cit., p. 202, el daño al proyecto de vida,
“el acto dañino que impide que el ser humano se realice existencialmente de conformidad con dicho proyecto
libremente escogido, atendiendo a una personal vocación”, es “el más grave daño que se puede causar a la persona”;
en otras palabras, no es el único. Pospongo, para una nueva ocasión el análisis de esta figura, que constituye un
interesante desarrollo de la doctrina del jurista peruano.
(Nota de actualización) El análisis del “daño al proyecto de vida” se desarrolla en mi trabajo “Equívocos doctrinales sobre el
daño moral”, ahora en el presente volumen, infra, parte tercera, capítulo IV, especialmente, § 7.5. Véase también la Nota
sobre los trabajos incluidos en este libro, infra, Apéndices, V, § 6.
 En la definición del daño extrapatrimonial se equipara el daño al proyecto de vida al daño a la
salud, es decir, al daño a la persona en sentido estricto (lesión de la integridad física y psíquica); luego se
añade que también está comprendido en este rubro “el daño a la libertad, a la dignidad personal...”, que
es también daño a la persona, aunque en sentido amplio (lesión de derechos de la personalidad), y por
último, “cualesquiera otras afecciones legítimas”, que es una expresión con la que el repertorio queda
abierto.
Y si la intención de Alterini y los suyos fue dejar a un lado el daño moral, no lo han logrado: en
primer lugar, porque ya lo mencionaron en otros lugares del proyecto; en segundo lugar, porque el daño
moral puede ser considerado, justamente, como una afección legítima.
Es ocioso dedicar espacio a comentar un Proyecto como éste, que como ya he tenido
oportunidad de señalar, es del todo prescindible en una eventual reforma del Código Civil peruano107,
ahora reactivada mediante la Resolución Ministerial N.° 460-2002-JUS. Pero además de sus falencias,
no se le puede dejar de reprochar su infidelidad.
Infidelidad porque los doctores Atilio Aníbal y Jorge Horacio Alterini, así como Julio César
Rivera han participado en congresos académicos peruanos, en los cuales, al lado de sus demás paisanos,
entre los que destacaba Jorge Mosset Iturraspe, no cesaban en halagar las virtudes de la doctrina del
daño a la persona, cuando no la “persona” de Carlos Fernández Sessarego. No hay visos de esta
categoría en ni una sola de las líneas del voluminoso Proyecto. Atrás parecen haber quedado los
tiempos en que se escribía: “siempre en el centro de la cuestión está y debe estar la persona humana,
que es un dato biográfico antes bien que un concepto biológico, que es exaltada en el nuevo Código
Civil peruano, y cuyos contornos conceptuales han sido magníficamente delineados por el Maestro
Carlos Fernández Sessarego. Muchas veces se lo pierde de vista, en discusiones plagadas de
desconceptos, que derivan, seguramente, de que los debates en profundidad sobre las relaciones del
Derecho, el Estado, la Economía y el Hombre, se habían ido desvaneciendo, y ahora han sido puestos
en el primer plano por las urgencias que derivan de la instalación de las economías de mercado”108; o
que “la idea promisoria y fecunda del daño a la persona fue defendida en Perú por un jurista de primera
línea, el profesor de la Universidad de Lima, don Carlos Fernández Sessarego, y de allí se extendió a
toda América”109.
Para tener una idea de la falta de coherencia de Mosset Iturraspe, basta consultar las primeras
páginas de su volumen sobre el daño moral. Allí leemos que “el denominado «daño moral» [...] o
«agravio moral» [...] no repercute en la conciencia sino en el patrimonio” (¡!), y a renglón seguido, que el
daño moral “es rigurosamente un daño a la persona extrapatrimonial” (¡!)110.

107 En mi Nota preliminar a ALPA, Guido y otros, Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta años del Código Civil italiano
(1942-2002), ARA Editores, Lima, 2003, p. 37, nota (6).
108 ALTERINI, Atilio Aníbal, “Caso fortuito y falta de culpa en el Código Civil peruano de 1984”, en Diez años del Código Civil, cit., t.
II, p. 402.
109 MOSSET ITURRASPE, “El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad”, en “Revista de derecho privado y
comunitario”, 1, Daños a la persona, Santa Fe, 1992, p. 22-23.
FERNÁNDEZ SESSAREGO (“El daño al proyecto de vida”, cit., p. 62-63) ha correspondido con expresiones de este tenor:
“[...] compartimos a plenitud el pensamiento de MOSSET ITURRASPE cuando sostiene que la expresión daño moral «es
una antigualla, el daño moral es un resabio de otros tiempos que ha permanecido por nuestras debilidades, por
nuestras torpezas, por nuestro aferrarnos a las tradiciones jurídicas». Obviamente, en este caso, el maestro argentino se
refiere a aquellas tradiciones [...] que han perdido vigencia pues han surgido nuevas formas o modalidades de
conductas humanas intersubjetivas diversas, sustitutorias o de signo contrario”. Pero los halagos del argentino
desaparecen en su obra Responsabilidad por daños, t. V, El daño moral, cit., p. 18-19.
110 MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. V, El daño moral, cit., p. 10 y 11. Y allí (p. 11-12) insiste en que “La
perseverancia en el uso de la expresión «daño moral», pese a ser incorrecta, equívoca, verdadera antigualla, sólo
encuentra justificación en el respeto por la tradición jurídica, por aquello que ha logrado una enorme difusión, un uso
generalizado”.
 Pero ahora resulta, además, que Mosset Iturraspe ha condenado el texto propuesto por sus
colegas, y es renuente a erradicar las “antiguallas” de su propio Código Civil, entre otras razones,
porque le “parece extraño que el Proyecto no recuerde para nada el proceso de codificación de Perú”.
Y el doctor Alterini le responde con este incómodo mentís (incómodo y vergonzante para los
estudiosos del derecho de nuestro país):
“Le hago saber que el gobierno peruano, a través del Congreso de la
República, va a entregar a los firmantes del Proyecto argentino la Medalla del
Congreso. Que la Comisión reformadora del Código Civil peruano, que viaja a
tal efecto a Buenos Aires, ha expresado en sus sesiones, y públicamente, la
importancia del Proyecto argentino, estimando que, de convertirse en ley,
será un Código de vanguardia. Que en agosto se llevará a cabo en la
Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa –con los auspicios, entre
otros, del Congreso de la República del Perú y de la Corte Superior de
Justicia– un multitudinario Congreso Internacional para comparar las tareas
recíprocas”111.
Y sin embargo, fue precisamente en Argentina, hacia 1992, donde Aída Kemelmajer de Carlucci,
con una agudeza superior a la de todos los autores citados, se preguntaba, con verdadero sentido
común, si servía al derecho argentino esa “creación pretoriana” de la jurisprudencia italiana que es el
daño a la persona, entendido como daño a la salud, y limitaba los objetivos de su importante aporte,
pleno de inapelables referencias históricas y jurisprudenciales, al logro de un replanteamiento de la
“problemática del daño sicofísico a la persona, la posibilidad de modificar los criterios tremendamente
restrictivos en materia de legitimación del daño moral y el auxilio que la informática puede prestar a la
magistratura [argentina] para evitar criterios tan dispares en al indemnización de daños análogos”112.
Con la misma agudeza hay que preguntarnos si sirve al derecho peruano ese “daño a la persona”,
y la respuesta, por cuanto no tenemos los problemas y limitaciones del ordenamiento jurídico argentino
(especialmente los que derivan de un Código Civil decimonónico, que se presta a las más coloridas
interpretaciones), es negativa.

10. A MANERA DE CONCLUSIÓN.

La expresión “daño a la persona”, sacada de su entorno italiano de formación y desarrollo y
accidentadamente incluida en el lenguaje jurídico y en el Código Civil peruano, es repetitiva e inútil.
La llamada “guerra de etiquetas”, desatada desde la promulgación del Código Civil de 1984, ha
hecho perder de vista una tarea de mucho mayor importancia, que siempre ha ido de la mano con el
tema del daño moral, cual es la de perfeccionar la técnica para su cuantificación.
Es a este último objetivo que deberían dedicarse los modernos estudios de responsabilidad en el
Perú.

* * * * *

111 Todas estas pedanterías se pueden leer en su escrito “¿No a la reforma? ¿No a esta reforma? Sobre ciertas críticas al Proyecto de
Código Civil de 1998”, que también se puede consultar en http://www.alterini.org. Desconozco si semejantes
condecoraciones, inmerecidas y envanecedoras, se han concretizado.
112 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “El daño a la persona. ¿Sirve al derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia
italiana?”, en “Revista de derecho privado y comunitario”, 1, Daños a la persona, Santa Fe, 1992, p. 69 y s.
MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. V, El daño moral, cit., p. 18, responde a la misma pregunta con estas
palabras: “[...] la evolución pretoriana de la jurisprudencia italiana ha venido a iluminar, tanto en nuestro país como en
Latinoamérica una concepción enriquecedora del «daño a la persona», mucho más generosa y rica que la esquemática
del daño moral = sufrimiento”.
 “Funcionalidad del «daño moral» e inutilidad del «daño a la persona» en el derecho civil peruano”, escrito en
Perugia y Lima, noviembre y diciembre del 2002, fue originalmente publicado en “Revista peruana de
jurisprudencia”, año 5, n. 23, Trujillo, 2003, p. I-XXXVIII, y en “Diké-Portal de Información y
Opinión Legal”, http://dike.pucp.edu.pe, coordinado por el profesor Jorge Armando GUEVARA GIL.
Al aparentemente irresoluble problema del daño no patrimonial se han dedicado importantes
libros y artículos recientes, como los de Emanuela NAVARRETTA (coord.), I danni non patrimoniali.
Lineamenti sistematici e guida alla liquidazione, Giuffrè, Milán, 2004; EAD., “Ripensare il sistema dei danni non
patrimoniali”, en “Responsabilità civile e previdenza”, vol. LXIX, 2004, p. 3 y sgtes.; Giulio
PONZANELLI (coord.), Il “nuovo” danno non-patrimoniale, Cedam, Padua, 2004 (volumen que reúne
estudios de Giovanni COMANDÉ y Simona CACACE, entre otros autores); Pier Giuseppe MONATERI y
Marco BONA, Il nuovo danno non patrimoniale, Ipsoa, Milán, 2004; Giulio PONZANELLI, “Le tre voci di danno
non patrimoniale: problemi e prospettive”, en “Danno e responsabilità”, 2004, p. 5 y sgtes.; y Carlo
CASTRONOVO, “Il danno alla persona tra essere e avere”, en “Danno e responsabilità”, 2004, p. 237 y sgtes.,
y ahora en ID., La nuova responsabilità civile, 3ª. ed., Giuffrè, Milán, 2006, p. 53 y sgtes.
Sobre el sistema anteriormente e inmediatamente imperante: Giulio PONZANELLI, “Danno non
patrimoniale: responsabilità presunta e nuova posizione del giudice civile”, en “Danno e responsabilità”, 2003, p.
713 y sgtes., a propósito de la sentencia de la Corte di Cassazione, Sezione III, n. 7283, del 12 de mayo
del 2003, de la cual se deduce la máxima jurisprudencial siguiente: “a la resarcibilidad del daño no
patrimonial ex artículos 2059 del Código Civil y 185 del Código Penal no obsta la falta de una
determinación positiva de la culpa del autor del daño, si ésta, como ocurre en el caso contemplado en el
artículo 2054 del Código Civil debe considerarse existente sobre la base de una presunción legal, y si,
ante la presencia de la culpa, el hecho fuese calificable como delito”; así mismo, a propósito de una
ordinanza del Tribunal de Génova del 14 de enero del 2003, que declaraba: “es relevante y no
manifiestamente infundada, respecto de los artículos 2 y 3 de la Constitución, la cuestión de legitimidad
constitucional del artículo 2059 del Código Civil, dado que, en presencia de un ilícito presunto ex
artículo 2054 del Código Civil, se descarta la resarcibilidad del daño moral subjetivo derivado de la
lesión de la incolumidad física”, preveían ya cuanto hubo de ocurrir, Giovanni COMANDÉ, “La rincorsa
della giurisprudenza e la (in)costituzionalità dell’art. 2059 c..c.”, en “Danno e responsabilità”, 2003, p. 771 y
sgtes., y Luigi LA BATTAGLIA, “La storia infinita dell’art. 2059 c.c.: quale via per le “nuove” esigenze di tutela?”,
en “Danno e responsabilità”, 2003, p. 777 y sgtes.
La mejor contribución en este campo, sin embargo, lleva la firma, una vez más, de Francesco
GAZZONI, “L’art. 2059 c.c. e la Corte Costituzionale: la maledizione colpisce ancora”, en “Responsabilità civile e
previdenza”, vol. LXVIII, 2003, p. 1292 y sgtes.
De dicho artículo (p. 1298-1299, 1300-1301, 1307-1308, 1311-1312) extraigo los siguientes
fragmentos:
“Un argumento en favor del carácter sancionatorio y de prevención que
tendría la condena al pago de sumas de dinero en caso de daño a la persona
es deducido de la observación de lo que ocurre, justamente, en Estados
Unidos, que es invocado por todos los paisanos exaltados que fantasean en
torno de un autóctono derecho a la felicidad, o al menos, a la no infelicidad o
a la serenidad, como se prefiera decirlo.
Pues bien, en dicho ordenamiento jurídico, el daño (no patrimonial) a la
persona es resarcido, no sólo con rigurosidad, sino también con la condena,
si es el caso, al pago de los llamados «punitive damages», de importe gigantesco,
especialmente cuando el dañador podría reiterar el ilícito, al ser, por ejemplo,
productor de bienes o proveedor de servicios. Es evidente que en dicho caso
el resarcimiento pierde su carácter individualizante, de modo que el
damnificado termina siendo el vencedor de una lotería, pero resulta
destacado al máximo el carácter sancionatorio y disuasivo que constituye la
razón de ser misma de la condena a resarcir el daño no patrimonial.
Este sistema puede agradar o no, pero se mantiene el hecho de que los
paisanos charlatanes no tienen el coraje de llegar al fondo, al igual que
nuestros verborreicos jueces, los cuales, a la hora de escribir, se gustan y se
complacen, pero luego, cuando toca pasar de la admisibilidad del
resarcimiento, de incongruente amplitud, al quantum del resarcimiento,
sostienen, entre otras cosas, la imposibilidad de ejecutar sentencias
estadounidenses que prevén punitive damages, porque dicha previsión sería
contraria al orden público italiano.
[...].
La llamada «constitucionalización» del artículo 2043 del Código Civil, unida a
la genericidad del artículo 2 de la Constitución ha permitido burlar la reserva
de ley impuesta en el artículo 2059 del Código Civil. La ruptura de este dique
ha dado lugar al más increíble barroquismo que se recuerde en el derecho
privado italiano, del cual han participado doctores y jueces, y que es
equiparable únicamente a las discusiones bizantinas sobre el sexo de los
ángeles: desde la construcción misma del daño biológico, especialmente del
daño psíquico, en sus relaciones con el daño moral, al daño por muerte, al
daño a los familiares, iure successionis y iure proprio, al llamado daño
«catastrófico», y así por el estilo, todos inventos que han culminado con el
daño existencial, especialmente, por lesión de derechos constitucionales
inviolables.
Como observaba Salvatore Satta, inolvidable maestro, y no sólo de derecho,
«la Constitución tiene en muchos juristas el mismo efecto que tenían los
libros de caballería para don Quijote». Es por ello que los jueces se han
lanzado a inventar, a rienda suelta, nuevos derechos inviolables, con
sentencias que revelan propensión a la retórica, al buonismo, al moralismo de
prédica parroquial dominguera, y todo para gran júbilo de los juristas
conformistas que dominan la escena, y que son cada vez más numerosos.
Es así como se han resarcido cierto derecho «filial», lesionado por el
desinterés del padre natural al hijo, el derecho de la trabajadora a la elección
de su propia identidad, incluso estética, y por lo tanto, su derecho a usar
minifalda, lesionado por el empleador que lo prohíbe, o el derecho a crear
una familia de hecho ex artículo 2 de la Constitución, lesionado por la muerte
de la conviviente more uxorio, y así mismo, el derecho al afecto hacia el perro
o gato de que se es propietario, lesionado con la muerte de estos, o al afecto
hacia la amada motocicleta de uno, adquirida con el primer sueldo, y
lesionado con los daños ocasionados a ella.
[...].
“Es difícil de comprender el motivo por el cual los jueces, especialmente los
de grado inferior, son propensos a favorecer el «victimismo», y por lo tanto,
a resarcir con facilidad los pseudodaños, que no son otra cosa que el fruto
hipocondríaco de la incapacidad de hacer frente a la vida cotidiana, aun en
sus aspectos menos placentero; así, da la impresión de que el derecho más
fundamental de todos fuera el de no ser perturbados en la búsqueda
cotidiana de la satisfacción hedonística.
[...].
 Podría afirmarse, entonces, que el resarcimiento, cuando es fruto de la
identificación con el dañador, cobra la imagen de una autoflagelación, de un
arrepentimiento; en cambio, si la identificación es con el damnificado, el
resarcimiento asignado es fruto de una suerte de espíritu de venganza, y
siempre con invención de un derecho, de una lesión, de una víctima, de un
daño, de lo que sea.
[...].
El pago de sumas de dinero puede tener sentido sólo si se asume la
perspectiva sancionatoria, que es, en mi opinión, la correcta para los daños
no patrimoniales, especialmente, pero no sólo, cuando está de por medio un
ilícito penalmente relevante. La pena privada nada tiene que ver con la
compensación y justifica, de igual forma, un resarcimiento basado sólo en
indicios objetivos, como la gravedad del ilícito y la intensidad de la culpa o
del dolo. [...]. [P]or lo demás, en el plano de los comportamientos sociales es
bien claro que, en ocasiones, el que demanda el resarcimiento de daños no
patrimoniales causados por un atentado contra su honor o reputación declara
que cederá a una entidad o institución sin fines de lucro la suma que el
dañador resultara condenado a pagar a título resarcitorio, lo cual demuestra,
justamente, que lo que mueve al demandante no es el deseo de especular
sobre circunstancias extrañas al patrimonio.
No entiendo por qué no aparece algún juez que intente impresionar, está
bien, pero que lo haga originalmente, liquidando con 1 euro, a título de
condena moral la lesión de daños no patrimoniales, a la espera de que el
legislador reforme el artículo 2059 del Código Civil y regule, de igual forma,
la materia del daño punitivo, de ser posible, a imitación de aquellos Estados
norteamericanos cuya legislación atribuye al Estado mismo el importe del
resarcimiento, a fin de que este sea destinado a obras de carácter social: no
más yates para quien especula sobre su propio dolor, sino más escuelas, más
investigación científica para todos, sin venganzas y sin repugnantes
alegaciones de angustia tendientes a un aumento del importe de aquello que
ha devenido un verdadero negocio, o más bien, una lotería millonaria, a costa
del pellejo o dolor ajenos, o propios”.
La reforma del Bürgerliches Gesetzbuches, en lo relativo a la regulación de la compensación de los
daños no patrimoniales, ha sido analizada por Giorgio CIAN, “La riforma del BGB in materia di danno
immateriale e di imputabilità dell’illecito”, en “Rivista di diritto civile”, 2003, parte I, p. 125 y sgtes.

* * * * *
No obstante su coincidencia –realmente inesperada– con mi tesis de prescindir de la voz “daño a
la persona”, ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, 4ª. ed., Gaceta Jurídica, Lima,
2006, p. 232, considera que la categoría puede mantenerse, de todas maneras, por los dos motivos
siguientes:
“La voz «daño a la persona» no sólo está regulada en el artículo 1985 c.c.:
también la encontramos en el art. 32 de la Ley de Protección al Consumidor,
en materia de responsabilidad por productos defectuosos (al lado del daño
moral) (D. Leg. N° 716, del año 1991, ordenado por el T.U.O., aprobado por
D.S. N° 039-2000-ITINCI, del 11.12.00), así como en el art. 345-A c.c.,
(incorporado por la Ley N° 27495, del 07.07.01) que se refiere, en su
segundo párrafo, al «daño personal».
 No me parece exacto decir que la jurisprudencia desconoce la voz «daño a la
persona». En una reciente investigación ha constatado, como detallo a
continuación, que lamentablemente los abogados piden y los jueces fallan
indemnizaciones por todo concepto, por lo cual también se podría decir lo
mismo respecto de la voz «daño moral». Lo que he podido comprobar es que
en la poca jurisprudencia que individualiza los daños no patrimoniales
existen las mismas posiciones que hay en la doctrina nacional.
El modelo jurídico diseñado por el Código Civil en el cual se diferencia el
«daño a la persona» del «daño moral» circula desde hace más de veinte años
entre nuestros operadores jurídicos y guste o no, ha calado también en ellos”.
En cuanto a la primera objeción, hay que recordar que nuestra normativa de protección al
consumidor está inspirada en la legislación comunitaria europea relativa a la responsabilidad del
fabricante. En ella, como es natural, aparece la voz inglesa “personal injury”, que, aun traduciéndose
literalmente como “daño a la persona”, tendrá el reducido significado –por mí precisado– de “daño a la
salud” o “daño a la integridad física”.
El 2º. párrafo del artículo 345-A del Código Civil señala, en efecto, que “el juez velará por la
estabilidad del cónyuge que resulte perjuidcado por la separación de hecho, así como la de sus hijos.
Deberá señalar una indemnización por daño, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación
preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le
pudiera corresponder”.
Los redactores de esta norma dan la impresión de haber supuesto que la sola separación de
hecho representa un evento dañoso, puesto que impone al juez el “deber de señalar una indemnización
por daño”, la cual debe incluir el “daño personal”.
Pero ¿puede considerarse “daño resarcible” la situación del cónyuge que resulte más
“perjuicado” a consecuencia de una separación? ¿Acaso no están legalmente permitidos la separación y,
más aun, el divorcio? ¿Es “civilmente responsable”, automáticamente, quien se separa?
La respuesta es negativa, como resulta claro de la posibilidad, concedida por el legislador, para
que el magistrado sustituya la aplicación de la “indemnización” por la “adjudicación preferente de
bienes de la sociedad conyugal”. Este tipo de remedios alternativos serían de repudiar, naturalmente, si
se tratara de un verdadero supuesto de responsabilidad civil, en especial si éste tuviera que ver con
daños a la “integridad física” (“daños personales”).
Un pronunciamiento de la Corte de Casación (CAS. N°. 606-2003, publicada el 1 de diciembre
de 2003) parecía haber aplicado un enfoque correcto a esta particular fattispecie, como “acto dañoso
indemnizable”113 –en la doctrina italiana se habla de “actos lícitos dañosos”– del cual deriva, entonces,
una “indemnización” y no un “resarcimiento”:
“Todo decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos
cónyuges, que no lograron consolidar una familia estable, de modo tal que en
los procesos de divorcio por separación de hecho, los juzgadores deben
pronunciase necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la
existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de acuerdo a su apreciación de
los medios en los casos concretos. De existir, se le fijará una indemnización a cargo

113 Desde mi punto de vista, nuestro ordenamiento conoce hasta tres tipos de daños: los “daños resarcibles”, o sea,
aquellos que surgen de la violación de un deber jurídico que forma parte de una relación obligatoria (deber de
prestación o deberes secundarios, como los deberes de protección) o de la violación del deber general de no causar
daño a nadie (alterum non laedere); los “daños indemnizables”, como la expropiación (que da derecho al pago de un
justiprecio), el despido arbitrario (artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral), o las fattispecie
normadas en los artículos 959 y 960 del Código Civil; y los “daños jurídicamente irrelevantes”, contemplados en el
artículo 1971 del Código Civil (ejercicio regular de un derecho, legítima defensa y estado de necesidad).
 de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan
adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio”.
La propia Corte Suprema (CAS. N°. 1782-2005, del 25 de abril de 2006)114 sucumbe ante la
confusión, sin embargo, en un fallo menos antiguo:
“[R]esulta evidente que en esta separación de hecho uno de los cónyuges
resulta necesariamente inocente y por tanto se convierte en el sujeto pasivo
del daño que implica el hecho mismo de la separación conyugal, ahora bien,
es necesario recalcar que este daño, que no solamente tiene connotaciones de orden
económico-material, que se suscita como consecuencia de la disolución del régimen económico
de la sociedad de gananciales, sino fundamentalmente moral y personal que se traduce en el
padecimiento psicológico que la separación puede ocasionar en el cónyuge perjudicado y el
hecho de ver que el cónyuge inocente ha truncado su proyecto de vida común con el cónyuge
disidente” (las cursivas son añadidas).
Es de auspiciar, por lo tanto, que la errada terminología del artículo citado sea corregida en el
futuro, pues con la “inclusión” del “daño personal” podría llevar a pensar que nos encontramos ante
una hipótesis real de responsabilidad civil.
Finalmente, en cuanto a la segunda objeción de ESPINOZA ESPINOZA, mis afirmaciones sobre la
preferencia de nuestros magistrados por la voz “daño moral”, a la luz de fallos acumulados hasta el año
2003, se han visto más bien confirmadas a la luz de sentencias recientes de la Corte Suprema (véanse las
referencias que consigné en la Introducción a la segunda edición de mi volumen). Lo que sería digno de
aplauso, en todo caso, es que aquellos que aún creen en la posibilidad de salvar el “daño a la persona”,
comiencen a difundir su limitado, y exacto, empleo como sinónimo de “daño a la salud” o a la
“integridad física”; equiparación que, hasta donde llega mi conocimiento, es igualmente de extrañar en
la jurisprudencia nacional.

114 Publicada en “Sentencias en Casación”, año XI, n. 556, separata del Diario Oficial “El Peruano”, edición del lunes 30 de
octubre de 2006, p. 17471.
 CAPÍTULO IV
EQUÍVOCOS DOCTRINALES SOBRE EL DAÑO MORAL
(A PROPÓSITO DE UN RECIENTE ARTÍCULO)(*)

CONTENIDO: 1. Introducción.- 2. Cuestionamientos al daño a la persona en

sus inicios: crítica de José León Barandiarán.- 3. Cuestionamientos al daño a
la persona en sus inicios (sigue): crítica de Fernando de Trazegnies Granda.-
4. Precisiones conceptuales de Carlos Cárdenas Quirós.- 5. Opinión de
Lizardo Taboada Córdova.- 6. Aportes de Juan Espinoza Espinoza.- 7.
Posición persona: reafirmación de la inutilidad del daño a la persona y de la
funcionalidad del daño moral. 7.1. Balance preliminar: la plena operatividad
del daño moral en el ordenamiento jurídico peruano. Discrepancias respecto
del discurso sobre el “daño subjetivo”. 7.2. Premisa: la perspectiva funcional
de la responsabilidad civil en la obra de Gastón Fernández Cruz. 7.3. La
consideración de la satisfacción dineraria por pretium doloris como pena
privada o sanción civil indirecta en la reciente doctrina italiana. 7.4. La
indiscutible y conveniente vigencia del daño moral en el ordenamiento
jurídico peruano. 7.5. Breves consideraciones sobre el llamado “daño al
proyecto de vida” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.- 8. Conclusión.

1. INTRODUCCIÓN.
Aristóteles (Ética Nicomáquea, lib. I, cap. III) enseña que “debe parecer bien y mirarse como un
verdadero deber de nuestra parte el que, en obsequio de la verdad, hagamos la crítica de nuestras

(*) Agradezco a los profesores Gastón FERNÁNDEZ CRUZ, Carlos RAMOS NÚÑEZ, Gorki GONZALES MANTILLA, Miguel
TORRES MÉNDEZ, Freddy ESCOBAR ROZAS, Eric PALACIOS MARTÍNEZ y Rómulo MORALES HERVIAS, mis apreciados
amigos, por sus comentarios útiles sobre el mejor modo de plantear los problemas de los que trato en el presente
estudio, por sus consejos, por su siempre buena disposición para el intercambio de ideas, discrepantes o coincidentes,
y por el aliento que me brindan, a la distancia, en mis trabajos académicos.
Juana María IBÁÑEZ RIVAS me dio información valiosa para la redacción de la parte relativa a la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
propias opiniones, sobre todo cuando nos preciamos de ser filósofos; y así, entre la amistad y la verdad,
que ambas nos son caras, es una obligación sagrada dar la preferencia a la verdad”.
“Amicus Plato, sed magis amica veritas”, como reza el aforismo1.
Quienquiera que lea las recientes y abundantes páginas, con todo sesudas y de magnífica facción,
que el profesor Carlos Fernández Sessarego ha dedicado al “deslinde conceptual” entre el daño moral,
el daño a la persona y el daño al proyecto de vida2, puede hacerse una impresión peligrosamente falaz.
En efecto, lo que de desinformativo3 tiene el discurso del ilustre autor es la comunicación a los
lectores de un panorama aparentemente inerte4, y por lo mismo desolador, de los estudios en nuestro
medio en materia de responsabilidad civil, especialmente en cuanto concierne a la noción de “daño”.

1 Inolvidable el pasaje del Quijote, 2ª. parte, cap. 51 (Carta de don Quijote de la Mancha a Sancho Panza, gobernador de la ínsula
Barataria): “Un negocio se me ha ofrecido, que creo que me ha de poner en desgracia destos señores; pero aunque se
me da mucho, no se me da nada, pues, en fin en fin, tengo que cumplir antes con mi profesión que con su gusto,
conforme a lo que suele decirse: amicus Plato, sed magis amica veritas. Dígote este latín porque me doy a entender que
después que eres gobernador lo habrás aprendido. Y a Dios, el cual te guarde de que ninguno te tenga lástima”.
2 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Deslinde conceptual entre «daño a la persona», «daño al proyecto de vida» y «daño moral»”, en
“Foro jurídico”, año I, n. 2, Lima, 2003, p. 15 y s., y en “Revista jurídica del Perú”, año LIII, n. 50, Trujillo, 2003, p. 3
y s. En adelante, cito la segunda de las dos versiones.
3 Me alegra, de todas formas, y para anotarlo con su mismo estilo, que, en el 2003, FERNÁNDEZ SESSAREGO, p. 17,
“coincida conmigo”, o “me dé la razón”, al menos formalmente, en lo tocante al rechazo del último grito de la moda
italiana en el campo de la responsabilidad civil, el llamado danno esistenziale (“daño existencial”): “la tercera observación
que proponemos versa sobre la inutilidad de la reciente creación por la doctrina italiana, y acogida por la
jurisprudencia, del «daño existencial». Este daño pretende cubrir todas las lesiones que acarrean consecuencias no
patrimoniales que no se encuadran dentro del estricto, histórico y tradicional concepto de «daño moral». Al respecto
advertimos que todos estos daños de consecuencias no patrimoniales se encuentran incluidos dentro del amplio
concepto de «daño psicosomático» que, como se ha referido, conforma una de las dos categorías que, desde nuestro
punto de vista, integran el «daño a la persona». Por lo expuesto, no encontramos razón alguna para pretender la
creación de una categoría autónoma de daños bajo la ambigua denominación de «daño existencial». En efecto, los
«daños existenciales», no estrictamente considerados como daños «morales» en el lenguaje tradicional, son daños
psicosomáticos, de carácter predominantemente psíquico”.
Mi posición, contraria al daño existencial, consta en LEÓN, Leysser L., “El daño existencial. ¿Una idea valiosa o sólo un grito
de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?”, en “Ius et Veritas”, año XI, n. 22, Lima, 2001, p. 48 y s.; ID.,
“Cómo leer una sentencia. A propósito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daños por violencia psicológica en el centro de
trabajo (mobbing)”, en “Proceso & Justicia”, n. 3, Lima, 2002, p. 177 y s. Ambos trabajos están incluidos en el presente
volumen: retro, parte tercera, capítulo I, e infra, parte cuarta, capítulo III.
Como ha escrito, hace poco, Giovanni COMANDÉ, “Il danno esistenziale e il «diritto pigro»”, en Critica del danno esistenziale, al
cuidado de Giulio PONZANELLI, Cedam, Padua, 2003, p. 76, “el daño existencial es el resultado de un «derecho
ocioso» que no quiere realizar completamente su trabajo, y el fruto de requerimientos resarcitorios que no quieren
hacer, en el caso concreto, los esfuerzos necesarios en lo relativo a las pruebas y a la argumentación, así como de
sentencias que no tienen el coraje que se veía en los mejores tiempos de la jurisprudencia [italiana]”.
Lo paradójico es que estas atrofias en el plano resarcitorio –lúcidamente advertidas por los censores del daño
existencial, como Francesco Donato BUSNELLI, Francesco GAZZONI, Giulio PONZANELLI, Emanuela NAVARRETTA,
además de COMANDÉ– resultan promovidas, en definitiva, por la postulación de teorías como la del “daño al proyecto
de vida” (véase infra, § 7.4).
De la corriente actual favorable al daño existencial es de citarse, por repetir los mismos argumentos endebles y
desatendibles de siempre, Marco BONA, voz “Danno esistenziale”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile,
Aggiornamento, 2, t. I, Utet, Turín, 2003, p. 654 y s.
4 Cualidad que uniforma, inconfundiblemente, a los partidarios de la “escuela” de la inercia, cuyos rasgos he esbozado
en mi ensayo “La reforma del Código Civil vista en serio”, en “Normas Legales”, tomo 327, vol. II, Trujillo, agosto del
2003, p. 3 y s.
Tenía razón el juez Benjamin N. CARDOZO, “Law and Literature”, en “Yale Review”, vol. XIV, 1925, p. 699-670,
cuando destacaba que “a commoner attitude with lawyers is one, not of active opposition, but of amused or cynical indifference”.
Para no recaer en lo común, entonces, habría que preguntar a los perfectos desconocidos, que escriben, ridículamente
y ubicándose más allá del bien y el mal, que en nuestro medio existen “abogados, juristas, magos y chamanes”, en
“Legal express”, año 3, n. 31, Lima, julio del 2003, p. 10, ante todo, en cuál de las categorías mencionadas se
autoreconocen.
 Para anotarlo en otras palabras, las personas que consulten el artículo citado podrían pensar, de
buena fe, que lo allí escrito representa con fidelidad el estado actual de la doctrina nacional sobre tan
delicado punto.
Lamentablemente no es así.
Lo real es que desde los orígenes del respetabilísimo magisterio de Fernández Sessarego sobre el
“daño a la persona” –figura cuya inutilidad legislativa y equivocidad conceptual he demostrado en otro
lugar5– los civilistas de nuestro país han efectuado avances interpretativos y formulado objeciones que,
per amore di completezza, no se pueden ignorar, y que la honestidad intelectual exige tener en cuenta en
todo trabajo de investigación serio al respecto.
Por dicha razón, y apropiándome del título de un verdadero clásico del derecho civil italiano6, me
he propuesto trazar un cuadro global, si bien breve, sobre el “debate” –lo llamaré así, aunque con
escritos como el comentado se cierren, irrazonablemente, las puertas al diálogo– en torno del daño

Predictiblemente, y por cuanto el rótulo de abogado lo otorga la mera propiedad de un título profesional y de una
colegiatura, será necesario añadir a tan chistosa nomenclatura –imposibilitados de clasificar a su autor, con su misma
arbitrariedad, en alguna de las otras tres especies– el gremio de los “don nadie” del derecho, huérfanos de
interlocutores y de ideas.
5 LEÓN, Leysser L., “Funcionalidad del «daño moral» e inutilidad del «daño a la persona» en el derecho civil peruano”, en “Revista
peruana de jurisprudencia”, año 5, n. 23, Trujillo, 2003, p. I y s.
6 OSTI, Giuseppe, “Deviazioni dottrinali in tema di responsabilità per inadempimento delle obbligazioni”, en “Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile”, año VIII, 1954, p. 593 y s. Mi traducción al castellano forma parte de los materiales de
enseñanza de Gastón FERNÁNDEZ CRUZ en la Maestría con mención en Derecho Civil de la Pontificia Universidad
Católica del Perú.
Giuseppe OSTI (1885-1963), profesor ordinario de Instituciones de Derecho Privado (1931-1950) y de Derecho Civil
(1950-1961) en la Universidad de Bolonia, participó en la redacción del Código Civil italiano de 1942, y es considerado
el padre de la responsabilidad objetiva por incumplimiento de obligaciones, doctrina a la que dedicó su más
importante estudio: “Revisione critica della teoria sulla impossibilità della prestazione”, en “Rivista di diritto civile”, año X,
1918, p. 209 y s., 313 y s., 417 y s., cuyos rastros parecen evidentes en la redacción del articulado en materia del citado
cuerpo normativo.
Sin embargo, una vez promulgado el Código, autores de la talla de Lodovico BARASSI, Francesco MESSINEO y Luigi
MENGONI, formularon objeciones a la interpretación ostiana, es decir, a la interpretación “oficial”, autorizada y
aparentemente irrefutable. Para desvirtuar todos estos “equívocos” o “desvíos” doctrinales frente a su magisterio,
OSTI escribió el artículo al que hago referencia.
En el 2000 conocí, en Roma, a Massimo BIANCA, quien como Michele GIORGIANNI (1915-2003), ilustre civilista
fallecido hace poco, puede preciarse de haber liquidado las doctrinas ostianas, a través de su obra “Dell’inadempimento
delle obbligazioni”, 2ª. ed. (1ª. ed., 1967), en Commentario del codice civile, al cuidado de Antonio SCIALOJA y Giuseppe
BRANCA, Zanichelli Editore y Società Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1979. Le pregunté si no le había
persuadido el hecho de que el pensamiento ostiano tuviera en su favor la participación de OSTI en la elaboración
misma del Código, y sobre todo, su propia experiencia académica boloñesa, pues BIANCA fue asistente de GIORGIANNI
en tan prestigioso centro de estudios, entre 1955 y 1960.
El ilustre profesor catanese me respondió, ni más ni menos: “porque soy amigo de Platón, pero soy más amigo de la
verdad”.
Pese a tomar partido por la tesis ostiana, Giovanna VISINTINI, Inadempimento e mora del debitore, en Il Codice Civile-
Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffrè, Milán, 1987, p. 102, declara que “la producción científica de
OSTI sobre el incumplimiento penetró, sin lugar a dudas, en el sistema del libro IV, dedicado a las obligaciones, del
Código Civil italiano vigente. Pero semejante circunstancia, debida, presumiblemente, a su participación en los trabajos
de la codificación con la calidad de único experto de la materia, así como, en particular, la autoridad de su doctrina,
para la cual él reivindicaba una continuidad con una tradición afirmada desde siglos atrás, no eliminó las discrepancias
doctrinales en torno del problema”. La prestigiosa autora brinda valiosa información sobre estos debates en el artículo
“Riflessioni sugli scritti di Giuseppe Osti”, en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, año XXV, 1971, p. 213 y s.;
en la voz “Inadempimento”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XVI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p.
2 y s. (de la separata); en su Trattato breve della responsabilità civile, 2ª. ed., Cedam, Padua, 1999, p. 113 y s., así como en los
estudios compilados en Responsabilidad contractual y extracontractual, traducción, edición y notas de Leysser L. LEÓN, ARA
Editores, Lima, 2002, passim.
También es de destacarse el volumen de Valeria DE LORENZI, Classificazioni dogmatiche e regole operazionali in tema di
responsabilità contrattuale, Milán, 1981, p. 23 y s.
moral en el Perú, y demostrar, una vez más, lo que tiene de errada la visión de esta figura que es
propuesta por un sector de nuestra doctrina.

2. CUESTIONAMIENTOS AL DAÑO A LA PERSONA EN SUS INICIOS: LA CRÍTICA DE JOSÉ LEÓN

BARANDIARÁN.
José León Barandiarán (1899-1987), autor de los comentarios al articulado del Código Civil
vigente7 en materia de responsabilidad extracontractual no dudó en pronunciarse, tempranamente,
contra la expresión “daño a la persona”.
Comentando la nueva normativa de 1984, el profesor sanmarquino escribió:
“El artículo 1985 dice que la indemnización comprende las consecuencias
que deriven del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el
daño moral. Así pues, se consagra la regla de la reparación integral en favor
de la víctima; no obstante, se tiene cuidado al prevenir que debe existir una
relación de causalidad adecuada al daño en cuanto a los eventos nocentes;
así, pues, no se responde por eventos meramente fortuitos, casuales, que no
tienen ese carácter de causalidad necesaria a que se refiere el artículo 1985. El
mismo artículo habla del daño moral, pero el asunto se trata en el artículo
1984. No se explica por qué en el artículo 1985 se habla usándose el giro de «daño a la
persona», por lo que se explica la sorpresa de Trazegnies cuando trata de este
asunto”8.
Ante tales estimaciones, Fernández Sessarego se ha limitado a expresar:
“[N]o fue tarea fácil que se aceptase en el Perú de la primera mitad de la
década de los años ochenta los alcances del novedoso concepto «daño a la
persona». La formación cerradamente individualista-patrimonialista a la que
habíamos sido sometidos los juristas peruanos impedía la rápida y fácil
comprensión de la trascendencia y de la necesidad de proteger al ser humano
de todo daño, tal como hasta ese momento sucedía en relación con las
consecuencias de daños a las cosas. La aceptación de la figura del daño a la persona
suponía sustituir la concepción individualista-patrimonialista por una concepción
humanista del derecho. Esta situación, actualmente en trance de ser superada, fue la que
motivó que, en un primer momento, juristas como León Barandiarán, que se ocupaba de la
responsabilidad civil, manifestaran su perplejidad frente a la noción de daño a la persona.
Ello es del todo explicable, ya que hasta ese momento ningún jurista en el
Perú se había referido a los alcances del concepto de daño a la persona,
como tampoco había ocurrido hasta aquel entonces en muchos otros países
del mundo y, hasta donde estamos informados, en ninguno otro de
Latinoamérica. En realidad, por aquellos años empezaba a tratarse la materia
en algunos pocos países de Europa”9.

7 Las consideraciones de José LEÓN BARANDIARÁN sobre el daño moral, favorables a su reconocimiento bajo el Código
Civil de 1936, pueden consultarse, ahora, en ID., Tratado de derecho civil peruano, t. IV, WG Editor, Lima, 1992, p. 419 y s.
La obra es reimpresión de sus Comentarios al Código Civil peruano, publicados en 1952.
8 LEÓN BARANDIARÁN, “Responsabilidad extracontractual”, en COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL
CÓDIGO CIVIL DE 1936, Código Civil, VI, Exposición de motivos y comentarios, 3ª. reimpresión, compilación al cuidado de
Delia REVOREDO, Lima, Okura Editores, 1988, comentario sub artículo 1985, p. 807 (las cursivas son añadidas).
9 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Apuntes sobre el daño a la persona”, en “Ius et Veritas”, año XIII, n. 25, Lima, 2002, p. 37 (las
cursivas son añadidas).
Es curioso que el pasaje citado reproduzca íntegramente algo escrito por el mismo autor en 1998, “Daño a la persona y
daño moral en la doctrina y en la jurisprudencia latinoamericana actual”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 38,
 Sólo que, hasta donde llega mi conocimiento –e incidiré sobre este punto más adelante10– no hay
ningún viso de “patrimonialismo” en la doctrina peruana contemporánea y precedente a nuestra
codificación civil de 1984.
Y por otro lado, descreo de la exactitud y legitimidad de insertar en tan imaginario bando a un
autor que destacó por encima de ningún otro en nuestro medio, precisamente, en atención a su vena
humanista11.

3. CUESTIONAMIENTOS AL DAÑO A LA PERSONA EN SUS INICIOS (SIGUE): LA CRÍTICA DE

FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA.
Como bien tiene escrito Alfredo Bullard González, “es todo un reto ser creativo, inmerso en un
ambiente en el que se desenvuelve el doctor Fernando de Trazegnies. Casi puede decirse que a uno se le
ocurre una idea y descubrirá que el doctor De Trazegnies ya escribió sobre ella diez años antes”12.
Es a Fernando de Trazegnies, ni más ni menos, a quien se debe la crítica más atendible, además
de oportuna, contra la introducción de la locución “daño a la persona” en el Código Civil peruano de
1984.
Ya en los trabajos de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, el profesor De
Trazegnies había dejado sentado en su anteproyecto relativo a la “responsabilidad civil no derivada de
acto jurídico” una posición decidida sobre el daño moral, que cuestionaba la justificación de su
reparación. Para él, era conveniente distinguir –a la francesa, como se verá más adelante13– entre “daño
material” y “daño moral”:
“[E]l primero es el patrimonial, aquél que es traducible en dinero; el segundo
es el extrapatrimonial, aquél que no es percibido por la víctima como una
pérdida económica. Esto significa que muchos de los llamados usualmente
morales son daños materiales, porque pueden ser representados por una
suma de dinero: el costo de la operación de cirugía plástica que debe
realizarse a aquel que quedó desfigurado en un accidente, el lucro cesante por
el tiempo que quedará sin trabajar, el lucro cesante especial en el caso que
trabajara precisamente con su rostro (actriz, animador de televisión, etc.). En
consecuencia, si retiramos todo aquello que constituye un gasto o un lucro cesante, el daño
moral queda reducido a aquello que afecta al sentimiento. Pero estos daños morales no son
determinables ni pueden ser reparables en dinero. El sufrimiento por haber quedado
con la cara desfigurada, la incomodidad y el temor de la operación que tiene
que hacerse, el dolor físico, el sufrimiento por la muerte de un hijo
(independientemente de que se pague el entierro y de que se otorgue una
renta vitalicia a los padres si el hijo los mantenía), quedan fuera del campo

1998, Lima, p. 188, con una inexplicable omisión: “La aceptación de la figura del daño a la persona suponía sustituir la
concepción individualista-patrimonialista por una visión humanista del hombre y del mundo. Esta situación,
actualmente en trance de ser superada, fue la que motivó que, en un primer momento, juristas de la talla de José León
Barandiarán o de Fernando de Trazegnies manifestaran su perplejidad frente a la noción de daño a la persona” (las cursivas son
añadidas).
10 Véase infra, § 7.3.
11 Así hube de destacarlo en LEÓN, Leysser L., “Giorgio Del Vecchio comentarista de la Divina Comedia”, en “Ius et Veritas”,
año IX, n. 19, Lima, 1998, p. 328-329. Mis observaciones han recibido la minuciosa confirmación de Miguel TORRES
MÉNDEZ, en su valioso libro Jurisprudencia literaria y filosófica: la aplicación del movimiento “Derecho y literatura” en la
jurisprudencia, Grijley, Lima, 2003, p. 141 y s.
12 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “¿Qué es el análisis económico del derecho?”, en “Scribas-Revista de derecho”, año II, n. 3,
Arequipa, 1997, p. 176.
13 Véase, infra, 7.3, n. 5. Apréciese, sin embargo, la evolución del pensamiento del autor, la cual es descrita en este mismo
acápite.
 del derecho. ¿Quién puede decir cuánto sufre una persona en tales
situaciones? Y si el sufrimiento es auténtico, no será una suma de dinero lo
que contribuirá a repararlo. Por consiguiente, si adoptamos el principio general de
que la responsabilidad se basa en la posibilidad de distribuir socialmente costos económicos
y el principio correlativo de que la indemnización es una reparación y no un castigo al
presunto culpable, el daño estrictamente moral no es indemnizable. Pero el derecho
debe reflejar las convicciones de la comunidad en la que será aplicado. Y
parecería que en nuestro medio, el hecho de que, tratándose de situaciones
particularmente dramáticas, no se abone una indemnización por daño moral
sería más chocante que la idea de que, a través del daño moral, la
indemnización quede convertida en un castigo. De otro lado, existen ciertos
perjuicios materiales que son difíciles de valorizar, como los resultantes de
una calumnia y de la difamación. En estos casos, ante la falta de una prueba
precisa del daño material, pero teniendo el juez la convicción firme de que
éste se ha producido dada la naturaleza de los hechos, puede utilizar la
noción de daño moral para compensar discrecionalmente aquello que, si bien
es teóricamente susceptible de ser valorizado, resulta imposible de ser
calculado en la práctica”14.
Sólo por esta última razón, el autor conservó en su propuesta, por lo menos para situaciones
excepcionales, la obligación de reparar el daño moral, pero con sujeción a la apreciación del juez de
acuerdo a las siempre cambiantes circunstancias y valoraciones sociales.
El artículo 18 del anteproyecto de De Trazegnies señalaba, entonces:
“Sólo excepcionalmente el juez considerará el daño moral para los efectos de
establecer la procedencia de la indemnización y para fijar el monto de ésta. El
daño moral se encuentra excluido en todos los casos sometidos al régimen de
seguro obligatorio”.
No bien dado a la publicidad el Código, y teniendo a la vista el novedoso artículo 1985, que a la
letra dice: “la indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión
generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir
una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido”, el profesor De Trazegnies
expresaba:
“El llamado daño a la persona –aparentemente distinto del daño emergente y
del daño moral– es posiblemente una creación de la Comisión Revisora y,
hasta que se publique la Exposición de Motivos, no sabremos a ciencia cierta
lo que el legislador quiso decir con tal expresión. Es probable que se haya
referido a los daños a la intimidad y otros similares que se tratan en el Libro
de las Personas y que indudablemente forman parte del sistema de la
responsabilidad extracontractual. Sin embargo, no queda clara por el momento la

14 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, “De la responsabilidad no derivada de acto jurídico”, en Proyectos y anteproyectos de la
reforma del Código Civil, vol. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1980, p. 413-414
(las cursivas son añadidas).
Ya LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de derecho civil peruano, cit., t. V., p. 420, señalaba: “Hay dificultad –claro está– en
precisar en términos pecuniarios un sentimiento, un afecto, un dolor. A veces nos parece un poco villano el hacer
descender estos atributos espirituales al tráfico de las compensaciones en dinero. A veces se puede explotar, especular,
en gracia a estos sentimientos y afectos. Pero más grave que todo, más injusto, es dejar impune, en base a tales
consideraciones objetantes, un daño, un mal que se ha padecido precisamente en lo más delicado y sagrado del existir
humano: el sentimiento. Esta consideración fundamental aniquila la fuerza de sus contrarias, una de mero
predicamento fáctico (la dificultad en la determinación del quantum de la reparación), otra de simple valor efectista (que
los sentimientos no deban ser objeto de tráfico pecuniario), y la tercera, que apunta únicamente a una posibilidad
circunstancial (la especulación, el que se explote, se haga chantaje o se engendren «codicias agresivas»)”.
 necesidad de crear este término nuevo porque no parece corresponder a un tipo de daño que
no pueda ser incorporado en las categorías clásicas de daño emergente, lucro cesante y daño
moral”15.
Para De Trazegnies, el artículo 1984, en virtud del cual “el daño moral es indemnizado
considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima y a su familia”, no aclara “ni la
naturaleza ni los criterios para la evaluación económica de este tipo de daño. Es sabido que la doctrina
ha tenido siempre mucha dificultad para ubicar el daño moral dentro de las categorías de la
responsabilidad extracontractual. La doctrina francesa sostiene que el daño moral es el daño
extrapatrimonial: el sufrimiento causado por el daño, independientemente del valor económico de su
reparación. Pero un daño extrapatrimonial no puede ser reparado patrimonialmente mediante una
indemnización porque, por definición, es inapreciable en dinero. En consecuencia, la única forma como
podemos entender este texto es en el sentido que lo señala una parte de la doctrina: el mal llamado daño moral es en
realidad un daño patrimonial, económico; pero cubre todos esos aspectos en lo que el menoscabo es difícil de probar
cuantificadamente; razón por la cual se le otorga al Juez una mayor libertad para determinar la
indemnización mediante el recurso de crear doctrinariamente una categoría elástica, que no requiere una
probanza estricta, a la que se denomina daño moral. En última instancia, el daño moral resulta
simplemente un expediente para facilitarle al Juez la fijación de una indemnización a su criterio y
facilitarle a su vez al demandante su acción, evitándole la necesidad de probar cuantitativamente ciertos
aspectos del daño que reclama”16.
En las mismas páginas citadas, el autor cumplía con rendir cuenta de ciertas “indemnizaciones
punitivas”, que habían sido concedidas en las causas de responsabilidad civil decididas bajo el Código
Civil de 1936:
“[E]s sabido que algunas ejecutorias supremas han concedido
indemnizaciones mayores a los deudos de un muerto en accidente en base a
que el difunto era una persona importante en la comunidad. Es así como con
motivo de la muerte en un accidente de aviación de un alto funcionario
oficial, uno de los elementos del debate para fijar la indemnización era el
hecho de que se tratara de una persona que era extraordinariamente útil para
el país y para la institución de Gobierno en la que desarrollaba su actividad.
También en el caso de un sacerdote muerto en un accidente de tránsito, la
Corte otorgó una indemnización a un familiar y señaló que había tomado en
consideración el hecho de que el sacerdote, en razón de su actividad, era muy
importante para la comunidad. Pero notemos que en estos casos, el
argumento no se basa en los daños que ocasiona la muerte del accidentado
directamente al familiar demandante. Si entendemos la indemnización como
una compensación económica por los daños efectivamente sufridos, las
consideraciones antes mencionadas serían válidas para otorgarle también una
indemnización al país, a la institución del Gobierno en la que trabajaba la
víctima o a la parroquia, según el caso; pero de ninguna manera para
aumentarle la indemnización al familiar del muerto. En realidad, en estos casos,
se está utilizando la indemnización para «castigar» al causante del accidente, porque se
considera que su «acto ilícito» fue particularmente grave dada la calidad del accidentado.
Es como si además de la indemnización, se le impusiera una multa por la
gravedad de sus hechos; pero como no existe mecanismo legal para imponer
tal multa ni organismo capaz de recibirla, se concede este suplemento
económico al demandante aunque no tenga derecho propio alguno que lo

15 DE TRAZEGNIES GRANDA, “Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Código Civil”, en Biblioteca
para leer el Código Civil, vol. I (1984), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 9ª.
reimpresión, 1990, p. 210 (las cursivas son añadidas).
16 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. ult. cit., p. 209-210 (las cursivas son añadidas).
 haga merecedor de esta plusindemnización. Esto es lo que en doctrina se
conoce como indemnización punitiva y que no ha sido todavía claramente
discutida por la doctrina ni por la jurisprudencia nacional a pesar de la
frecuencia de las situaciones implicadas por este concepto”17.
Como veremos más adelante, en un sector atendible de la doctrina italiana, va terminando de
definirse la tendencia a considerar que la cantidad monetaria concedida por concepto de “daño moral”
es entendida como “pena privada”18.
Posteriormente, De Trazegnies se ocupa del tema en su tratado de responsabilidad
extracontractual. El inicio no puede ser mejor: el reconocimiento de que el tema de la compensación
del daño moral admite diversos enfoques desde perspectivas muy diferentes, puesto se trata de una
noción “bastante discutida entre los juristas y no todo el mundo está de acuerdo sobre ella ni de la
misma manera”19. Luego sostiene, lúcidamente, que:
“En el fondo, el pago de una suma de dinero por el daño moral no es sino
una reminiscencia de la vieja idea de la venganza: aun cuando este tipo de
daño por su naturaleza misma no es reparable económicamente, hay quienes
creen que no es posible que quien ha causado un sufrimiento moral a otro no
reciba algún castigo, que no sea cuando menos obligado a pagar algo por
ello. En consecuencia, la indemnización del daño moral se asemeja más –conscientemente
o inconscientemente– a una multa privada que a una reparación de perjuicio”20.
“Algunos juristas contemporáneos –prosigue, con idéntica certeza, De Trazegnies– han
comprendido perfectamente el enfoque romano y distinguen entre el carácter de «reparación» que tiene
la indemnización frente al daño material y el carácter de «satisfacción» que tiene frente al daño moral.
Pero precisamente esta distinción ilumina la verdadera naturaleza vengativa de la indemnización por
daño moral: no es una reparación sino una satisfacción del deseo de que al agresor le pase también algo,
que sufra cuando menos en su patrimonio. Las consideraciones que anteceden han llevado a muchos
Códigos actuales –centrados en la idea de que la función primordial de la responsabilidad
extracontractual moderna es eminentemente reparativa– a ser extremadamente prudentes en relación
con el daño extrapatrimonial”21.
En cuanto al daño a la persona, la discrepancia con Fernández Sessarego es clara, y a mi modo
de ver, incontestable:
“[N]inguno de los textos legales vigente en el Perú había hablado hasta la
fecha de un «daño a la persona». Sin embargo, el artículo 1985 se refiere
expresamente a este daño e incluso lo coloca antes del daño moral.
Pensamos que este agregado era innecesario. En efecto, para nosotros, el
daño a la persona no es sino una sub-especie del daño moral, [...]. En
consecuencia, bastaba la mención al daño moral en la regla comentada. [...].
Esta última institución no está limitada únicamente a la pecuniam doloris, o a la
afección o al sufrimiento, sino que habitualmente tal expresión se entiende también
en el sentido de los efectos no patrimoniales de la violación de los derechos de la
personalidad. Basta interrogar a los autores franceses (que fueron los creadores
de la expresión «daño moral») para comprobar que se trata de una referencia
amplia a todo daño no patrimonial. El Proyecto del Código Franco-italiano

17 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. ult. cit., p. 211-212 (las cursivas son añadidas).
18 Véase infra, § 7.2.
19 DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual (1988), t. II, en Biblioteca para leer el Código Civil, vol. IV,
Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 4ª. reimpresión, Lima, 1990, p. 91-92.
20 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. ult. cit., t. II, p. 92 (las cursivas son añadidas).
21 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. ult. cit., t. II, p. 95 (las cursivas son añadidas).
 de las Obligaciones ilustraba el daño moral en su artículo 85 con los
siguientes ejemplos: «lesión corporal, daños que afectan al honor, a la
reputación de alguien o de su familia, a la libertad personal, violación de
domicilio o de un secreto, dolor sufrido por los padres, parientes o cónyuge,
en caso de muerte de la víctima». [...]. Las violaciones a los derechos de la
personalidad son, pues, parte del dominio que era conocido como daño
moral. Entiéndase bien: no estamos discutiendo por un nombre. Lejos está
de nuestra mente defender la expresión «daño moral». No cabe duda de que
esta denominación no es feliz; y esto ya ha sido dicho cientos de veces.
Podemos utilizar cualquier otra. Podríamos usar la expresión de «daño a la
persona»; a pesar de que todo daño es, directa o indirectamente, un daño a la
persona (incluyendo los daños patrimoniales). Nosotros preferimos llamarlo
daño extrapatrimonial (o no patrimonial, si se quiere). [...]. Pero, más allá de
un pleito de etiquetas, lo que importa es si estamos ante uno o ante dos
campos conceptuales: hay que preguntarse si el dolor y el sufrimiento tienen
un tratamiento jurídico diferente de la frustración del proyecto de vida de
una persona o del atentado contra su honor, o si, como lo parecen entender
los juristas franceses, todo ello tiene un tratamiento similar y, por
consiguiente, pertenece al mismo campo y debe merecer un mismo nombre
genérico. Nosotros estamos dentro de esta última posición. Por eso, no
vemos la necesidad de crear una especie adicional bajo el nombre de «daño a
la persona». En derecho, las categorías son fundamentalmente operativas: se
justifican en la medida en que establecen distinciones entre derechos y
obligaciones. Pero la categoría «daños a la persona» no parece conllevar
derechos u obligaciones diferentes a las que usualmente se atribuía a la
categoría «daño moral» (en el sentido más puro del término, habiendo
excluido de este concepto al daño patrimonial vago e impreciso). En
consecuencia, también aquí es sabio adoptar el consejo del Venerabilis
Inceptoris, cuando nos dice que non sunt entia multiplicanda praeter necessitatem”22.
La posición inicial de De Trazegnies, a todas luces de influencia francesa, desemboca, sin
embargo, en la prédica de la distinción entre daños patrimoniales y no patrimoniales, que mantiene
hasta la fecha:
“Otra diferencia que es importante tener en cuenta es la que separa la
pérdida de la chance y el daño moral. En este sentido, hay que destacar que
la pérdida de chance implica siempre un daño patrimonial que puede ser
reparado también patrimonialmente y que puede ser cuantificado cuando
menos con ayuda de los principios o de la filosofía del cálculo de
probabilidades. En cambio, el daño moral es extrapatrimonial, y no puede ser
establecido cuantitativamente, por lo que la indemnización no es una reparación, sino, a lo
sumo, una satisfacción. Por consiguiente, más allá de que doctrinariamente se
admita o no que el daño moral o extrapatrimonial es indemnizable en dinero,
estamos ante distintos tipos de resarcimiento que corresponden a categorías
diversas de daños”23.
Hay, además, en todas las obras citadas del profesor De Trazegnies elementos que confirman la
plena “funcionalidad” del daño moral en la jurisprudencia acumulada bajo el Código Civil de 1936, y

22 DE TRAZEGNIES GRANDA, op. ult. cit., t. II, p. 107, 109-110. La referencia es a una máxima de William of OCKHAM
(1288-1348).
23 DE TRAZEGNIES GRANDA, “Indemnizando sueños: entre el azar y la probabilidad”, ponencia leída en el III Congreso de
Derecho Civil Patrimonial, organizado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
septiembre del 2002, p. 7 (del texto mecanografiado).
que vuelven aun más cuestionable el empleo de la expresión “daño a la persona” en el Código Civil de
1984.
Hay también una frase que no puedo dejar de subrayar.
Luego de explicar magníficamente la importancia del tema de la satisfacción por concepto de
daño moral, él escribe: “hay aquí un problema delicado que será materia de interpretación y respecto del
cual, una vez más, el legislador de 1984 «le ha corrido traslado» al Poder Judicial”24.
Meses atrás, en Italia, escribiendo La reforma del Código Civil vista en serio, yo anotaba que no podía
reprocharse con severidad a los artífices de nuestro Código vigente su esperanza en la labor creativa de
la jurisprudencia. Sin dejar de advertir que hoy el contexto no es el mismo, dicha esperanza me parecía
una razón para perdonar la estipulación de las diversas cláusulas normativas generales insertas en el
Código (buena fe, orden público, buenas costumbres), las cuales han carecido de aplicación por todos
estos años.
Líneas como las de De Trazegnies, que hoy releo con tranquilidad, legitiman aquel dictamen mío,
que, al momento de su formulación, yo mismo juzgué como excesivamente contemplativo.

4. PRECISIONES CONCEPTUALES DE CARLOS CÁRDENAS QUIRÓS.

Una perspicaz precisión conceptual de Carlos Cárdenas Quirós tiene el “mérito” –para quien así
lo considere– de haber sido la única tenida en cuenta por Fernández Sessarego en la evolución de su
propio pensamiento.
En un artículo publicado en 1989, el profesor Cárdenas Quirós señalaba:
“[E]l daño a la persona debe ser distinguido del daño moral, concebido
como dolor de afección, sufrimiento, pena, padecimiento, angustia, como
aquel que afecta los sentimientos. El daño moral tiene entonces alcances muy
restringidos frente al daño personal, que aparece como el género frente a la
especie daño moral. En efecto, aquél importa una lesión a un derecho de la
persona, mientras que éste se reduce al sufrimiento producido como
consecuencia del daño. Ambos, sin embargo, tienen en común su naturaleza
extrapatrimonial, en tanto afectan un valor de la persona, un bien inmaterial.
Por tal razón, rigurosamente hablando, son susceptibles sólo de reparación, no de
resarcimiento, en la medida que no es factible cuantificar el daño exactamente en su
equivalente en dinero y restablecer el nivel patrimonial en que se estaría si el daño no se
hubiera dado, esto es, retornar las cosas a la situación anterior a la producción del daño,
como sí es posible tratándose del daño patrimonial” 25.
Seguidamente, el autor cuestiona la sistemática del Código Civil peruano, donde se reconoce una
acepción amplia al daño moral, a tenor de la cual éste comprende toda lesión de bienes y derechos de la
persona, y se confunde, entonces, con el llamado “daño a la persona”. Tal es el caso del artículo 1322
del Código, que establece que, en materia de incumplimiento de obligaciones, “el daño moral, cuando él
se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento”.
Según Cárdenas Quirós:
“Debe deplorarse que el Código peruano incurra en un defecto de técnica
legislativa, pues, por ejemplo, en el caso del artículo 1322, que se ocupa de la
responsabilidad por el daño moral causado como consecuencia de la

24 DE TRAZEGNIES GRANDA, “Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual”, cit., p. 212.
25 CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, “Apuntes sobre el denominado daño a la persona en el Código Civil del Perú de 1984” (1989), ahora
en ID., Estudios de derecho privado, I, Lima, Ediciones Jurídicas, 1994, p. 107 y s. (las cursivas son añadidas).
 inejecución de una obligación, se atribuye al daño moral alcances amplios,
confundiéndose así con el daño personal, mientras que en el artículo 1985 se
distingue claramente el daño a la persona del daño moral. [...]. En el caso del
artículo 1984, es claro que se utiliza la expresión «daño moral» en un sentido
restringido. Desgraciadamente, la Comisión Revisora del Código Civil no
cuidó que se guardara la indispensable unidad en la terminología empleada en
dicho cuerpo legal”26.
En adición a aquellas apreciaciones, Cárdenas Quirós señala que la expresión “daño a la persona”
no parece ser la más adecuada, si se tiene en cuenta que:
“El Código plantea una original diferenciación de los conceptos «sujeto de
derecho» (entendido como centro de imputación de derechos y obligaciones)
y «persona», ubicándolos en situación de género a especie. Como resultado
de ello, si bien toda persona es sujeto de derecho –expresión que alude en
todo momento a la vida humana en distintas situaciones: antes de nacer, una
vez nacido u organizado colectivamente (cumplido o no el requisito de su
inscripción en el registro correspondiente)– no todo sujeto de derecho es
persona. Mediante este recurso lingüístico-técnico ha sido posible
comprender en la categoría de sujetos de derecho, a las personas
individuales, a las personas colectivas, pero también al concebido y a las
organizaciones de personas no inscritas, esto es, a las asociaciones,
fundaciones y comités no inscritos. Planteadas las cosas así, la expresión
daño a la persona involucra sólo a las personas individuales (a las que el
Código llama personas naturales), es decir, al ser humano una vez nacido, y a
las personas colectivas (denominadas personas jurídicas por el Código), esto
es, a las organizaciones de personas en las que se ha cumplido el requisito
formal de la inscripción en el registro respectivo, excluyendo, por
consiguiente, al concebido y a las organizaciones de personas no inscritas,
pues estos, si bien son sujetos de derecho, no son personas. [...] En este orden
de ideas, resulta más propio referirse al «daño subjetivo», esto es, al daño ocasionado al
sujeto de derecho, en sustitución de las expresiones «daño a la persona» o «daño personal»,
que resultan estrechas para incluir todas las situaciones que pueden configurarse. Al daño
subjetivo se le opondría el daño no subjetivo. De este modo se colocaría al
sujeto de derecho como punto medular de referencia para formular la
distinción entre uno y otro daño, alejándonos de la clasificación que
distingue el daño en patrimonial y no patrimonial y que tiene como eje al
patrimonio”27.
Fernández Sessarego asiente a tales apuntes. En 1992 escribe:
“Los daños subjetivos son los que atentan contra el sujeto de derecho
considerado en sí mismo. Ellos pueden afectar al ser humano en cualquier
etapa de su desarrollo existencial, es decir, desde la concepción hasta la
muerte, antes de nacer o después de nacido. Cierta jurisprudencia acoge, por
lo demás, las demandas dirigidas contra los progenitores a fin de obtener la
reparación de los daños causados por el hecho de la procreación cuando, por
razones de salud, se conciben hijos con taras físicas o síquicas. La reparación
del daño subjetivo, por la especial calidad ontológica del bien afectado, es el
que debe concentrar la mayor y preferente atención de parte del derecho.
Los daños subjetivos o daños a la persona, como generalmente se les conoce,

26 CÁRDENAS QUIRÓS, op. cit., p. 114-115 (las cursivas son añadidas).

27 CÁRDENAS QUIRÓS, op. cit., p. 118-119.
 son aquellos que lesionan y causan deterioro al ser humano en sí mismo,
comprometiendo, en alguna medida, su entidad sicosomática. Ellos inciden
sobre una vasta gama de intereses o aspectos del ser humano susceptibles de
ser afectados”28.
Así mismo, Fernández Sessarego ha declarado:
“Es conveniente aclarar que el llamado daño a la persona incluye también los
perjuicios que se pueden causar al concebido o persona por nacer. Fue esta la
atendible razón por la que Carlos Cárdenas Quirós propusiera que el daño a
la persona debería denominarse «daño subjetivo», a fin de que no cupiera
duda alguna que también se incluía dentro del referido concepto al
nasciturus”29.

5. OPINIÓN DE LIZARDO TABOADA CÓRDOVA.

También Lizardo Taboada Córdova reconoce la complejidad del problema estudiado. Él escribe
que:
“A diferencia de lo que sucede con el concepto y las categorías del daño
patrimonial, respecto al daño extrapatrimonial existen en la doctrina diversas
orientaciones, lo que ha originado una gran discusión y enorme debate, hasta
hoy no concluido, pues para algunos juristas la única categoría de este daño
es el daño a la persona y para otros por el contrario existen dos categorías: el
daño moral y el daño a la persona”30.
Y prosigue en estos términos:
“[P]or daño moral se entiende la lesión a los sentimientos de la víctima y que
produce un gran dolor o aflicción o sufrimiento en la víctima. Así, por
ejemplo, se entiende que en los casos de la muerte de una persona, los
familiares sufren un daño moral por la pérdida del ser querido, bien se trate
del cónyuge, hijos padres y familiares en general. Sin embargo, la doctrina
establece que para que se pueda hablar de daño moral no basta la lesión a
cualquier sentimiento, pues deberá tratarse de un sentimiento considerado
socialmente digno y legítimo, es decir, aprobado por la conciencia social, en el sentido de la
opinión común predominante en una determinada sociedad en un momento histórico
determinado y por ende considerado digno de la tutela legal. Así, por ejemplo, una
mujer casada, no podría demandar por daño moral por la muerte de un
hombre casado con el cual mantuvo una relación de convivencia de varios
años. Como consecuencia de este concepto de daño moral como una lesión a
los sentimientos considerados socialmente legítimos y aceptables, es que se
restringe el ámbito de aplicación del daño moral a los sentimientos que
tenemos por los integrantes de nuestra familia, en el sentido amplio de la

28 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Protección jurídica de la persona, Lima, Publicaciones de la Universidad de Lima, 1992, p. 151.
29 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “El daño al proyecto de vida”, en “Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú”, n. 50, Lima, 1996, p. 56.
Más recientemente, FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Nuevas reflexiones sobre el «daño al proyecto de vida»”, en “Revista jurídica del
Perú”, año LII, n. 38, Trujillo, 2002, p. 167: “El daño, en cuanto a la naturaleza del ente dañado, se distingue en daño
subjetivo o «daño a la persona» y daño objetivo o daño a las cosas. El primero es el que incide en el ser humano, antes o después
de nacido, mientras que el segundo es el que recae en cualquier objeto del mundo. Esta distinción es fundamental al efecto de saber
qué criterios y técnicas se han de emplear para reparar las consecuencias del evento dañoso. No es lo mismo
indemnizar un daño a la persona que un daño a cualquier objeto del universo” (las cursivas son añadidas).
30 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, Elementos de la responsabilidad civil, Grijley, Lima, 2001, p. 57-58.
 palabra, por cuanto son considerados socialmente dignos y legítimos y por
ende merecedores de protección legal”31. Estas premisas le llevan a concluir
–y cabe reconocerlo como el primer autor peruano que ha abordado la difícil
cuestión de establecer quiénes son los legitimados a la satisfacción por
concepto de daño moral– que el texto del artículo 1984 del Código Civil
debe ser interpretado en el sentido de que “el daño moral no se agota
jurídicamente en los sentimientos por los miembros de la familia, sino
también en cualquier otro sentimiento considerado digno y legítimo, como
podría ser el caso de un ahijado, de una novia, de un padrino de nacimiento,
etc. [...]. Del mismo modo pensamos que los sentimientos que se protegen legalmente bajo
el concepto de daño moral, no sólo son aquellos que tenemos por otras personas, sean
miembros de nuestra familia o no, sino también por nosotros mismos, en función a nuestra
propia identidad y escala de valores. El daño moral es pues la lesión a cualquier
sentimiento de la víctima considerado socialmente legítimo”32.
En lo atinente al daño a la persona, Taboada Córdova anota:
“[A]sí como existen problemas relacionados con la admisión del daño moral,
existen también problemas, en primer lugar, en cuanto al significado mismo
de daño a la persona. Para un sector de la doctrina el daño a la persona es la
lesión a la integridad física del sujeto, por ejemplo la pérdida de un brazo,
una lesión severa que produzca parálisis, etc., o una lesión a su aspecto o
integridad psicológica, mientras que para otros el daño a la persona
constituye la frustración del proyecto de vida. Así, por ejemplo, los casos típicos
que utilizan estos autores de frustración del proyecto de vida, hacen
referencia a la pérdida uno o varios dedos para un pianista, de una pierna
para una bailarina o jugador profesional de algún deporte rentado, etc. Por
nuestra parte, entendemos que la fórmula más sencilla y adecuada para
entender el significado de daño a la persona es estableciendo que se produce
dicho daño cuando se lesione la integridad física del sujeto, su aspecto
psicológico y/o su proyecto de vida, todo lo cual deberá ser obviamente
acreditado. No obstante lo cual, en lo relativo a la frustración del proyecto de
vida, pensamos que no se trata de cualquier posibilidad de desarrollo de una
persona, que puede ser incierta, sino que deberá tratarse de la frustración de
un proyecto evidenciado y en proceso de ejecución y desarrollo que se
frustra de un momento a otro. No se debe confundir proyecto de vida con
cualquier posibilidad respecto de la cual no exista ningún tipo de evidencia
comprobada. Como tampoco se debe confundir proyecto de vida con las
simples motivaciones de los sujetos”33.
La conclusión de Taboada Córdova es que las categorías “daño moral” y “daño a la persona” son
independientes, en atención a que:
“Una cosa es la persona y su proyecto de vida, y otra muy distinta son sus
sentimientos. Nos parece muy interesante la fórmula que plantea la eliminación de la
categoría del daño moral, para hacer referencia únicamente al daño a la persona, pero no
nos parece convincente. Más aun, la regulación del Código Civil peruano mantiene la
diferencia entre ambas categorías de daños, lo que significa que hoy por hoy no podemos
adherirnos a la posición que sostiene que el daño moral debe desaparecer para referirnos
solamente al daño a la persona. El hecho que sea muy difícil probar el daño

31 TABOADA CÓRDOVA, op. cit., p. 58.

32 TABOADA CÓRDOVA, op. cit., p. 58-59 (las cursivas son del autor).
33 TABOADA CÓRDOVA, op. cit., p. 62.
 moral y cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categoría de
daño jurídicamente indemnizable. Como es también evidente, en el caso del
daño a la persona el problema fundamental no es tanto la prueba del mismo
como su cuantificación, en cuyo caso el juez deberá acudir también
necesariamente al criterio de conciencia y equidad”34.
Esta última alusión se refiere a una propuesta de Fernández Sessarego que yo también considero
desacertada, según la cual hay dos tareas pendientes en esta materia. La primera consistiría en
“reformular el contenido del artículo 1984 para sustituir el tratamiento del «daño moral», que ahí
aparece, por el del «daño a la persona»”. La segunda sería concretar la eliminación, en un nuevo texto
del artículo 1985, de la mención del «daño moral», en cuanto que:
“Esta noción específica del daño emocional está incluida dentro de la
genérica voz de «daño a la persona». Sabemos que esta tarea no será nada
fácil dada la fuerza de la tradición que tiende a confundir, como si fueran de
la misma categoría, el genérico daño a la persona con el específico daño
moral. No obstante, observamos que, dados los quince años transcurridos
desde la promulgación del Código Civil, se ha generado un proceso de
positiva reflexión en torno de los alcances de dichos conceptos lo que hace
presumir que en próximo futuro se logre el total esclarecimiento conceptual
del tema que nos ocupa. En el curso del proceso de revisión del texto del
Código Civil de 1984, la Sub Comisión encargada de redactar el proyecto del
articulado –aún inconcluso– sobre la parte correspondiente a la
Responsabilidad Civil, ha contemplado esta situación y ha acordado someter
a la Comisión de Reforma, en su oportunidad, una propuesta para modificar,
tal como lo venimos postulando, el contenido de los artículos 1984 y 1985
del Código Civil. Como está dicho, la referida Sub Comisión de la Comisión
de Reforma del Código Civil ha cumplido en primera instancia con revisar,
en el curso de 1997, el contenido del artículo 1985 del Código Civil,
habiendo acordado suprimir, [...], el concepto de «daño moral» del nuevo
numeral que lo sustituya. El texto del proyectado artículo es el siguiente:
«Artículo 1985.- La reparación se calcula en consideración al valor del daño
al momento de su determinación y comprende todas las consecuencias
derivadas del acto u omisión generadoras del daño, incluyendo el daño
emergente, el lucro cesante y el daño a la persona»”35.
Me atrevo a especular que semejantes propuestas sólo son concebibles por quien se deje
subyugar por la locuacidad de conferenciantes extranjeros que, invitados a participar en congresos
académicos de nuestro país, no dudaban en reducirnos al nivel de cobayas, y en proponer, a grandes
voces, el reemplazo legislativo del “daño moral” por el “daño a la persona”; pero que, de regreso en su
país, retomaban, en definitiva, el discurso sobre la primera categoría, común a todo el mundo del civil
law.
Tal es el caso de Jorge Mosset Iturraspe, quien, invitado a participar en un congreso limeño
clamaba:
“El daño moral es una antigualla, el daño moral es un resabio de otros
tiempos que ha permanecido por nuestras debilidades, por nuestras torpezas,
por nuestro «aferrarnos a las tradiciones jurídicas». Nosotros decimos, hoy,

34 TABOADA CÓRDOVA, op. cit., p. 62-63 (las cursivas son añadidas). Esta posición ha recibido la adhesión de Juan
ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., 2ª. ed., Lima, Gaceta Jurídica, 2003, p. 182. Véase infra, nota
(45).
35 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Daño a la persona y daño moral en la doctrina y en la jurisprudencia latinoamericana actual”, cit., p.
188-189.
 todo esto de algún modo se va arreglando, mejorando, si incorporamos
derechamente el daño a las personas y abrimos, entonces, todo el abanico de
posibilidades. En algunas cosas serán daños de los que llamaremos daños
extra-patrimoniales, si ustedes quieren darle un nombre, daños que tienen
una traducción dineraria o económica indirecta, y en otros casos serán daños
que tienen traducción dineraria directa o fácil, que llamamos patrimoniales o
materiales. El objetivo es defender a la persona humana, en primer lugar, en
toda su plenitud, vida, salud, proyectos, chances. [...]. Ya hay un consenso
jurídico en los países y en la doctrina que transita un estadio de avance
cultural similar al nuestro, al peruano, al argentino, por lo que hay que dar
este paso decisivo, hay que colocar a la persona humana en el centro del
escenario jurídico, con fuerza, con toda su riqueza en su máximo despliegue.
Por supuesto que esto no será bien recibido por los dañadores, por lo que yo
llamo la «clase de los dañadores», que cada uno imaginará quiénes son, pero
será muy bien recibido, en cambio, por las víctimas de los accidentes, de los
siniestros, de toda clase de daños, dentro de estas antiguas y nuevas
categorías cada vez más enriquecidas, ha de ser un paso positivo que
tenemos que dar en ese sentido. Los países latinoamericanos están
alineándose en una misma dirección a partir de este bregar firme en favor del
daño a la persona. Yo ya observo una columna que recorre casi toda Latinoamérica
donde cada vez más se insiste en que es la persona quien debe ser protegida, terminando
con esta actitud patrimonialista de poner el acento sobre el patrimonio”36.
“Consecuente” con su línea de pensamiento, y con la “columna latinoamericana” por él
imaginada, Mosset Iturraspe titula uno de sus más recientes volúmenes El daño moral37.
Sin comentarios.

6. APORTES DE JUAN ESPINOZA ESPINOZA.

Para explicar la posición de Juan Espinoza Espinoza(*), es necesario tener presente la
clasificación que él propone para los daños, en el marco de su estudio del sistema de responsabilidad
civil en general.
Como De Trazegnies, aunque sin intermediación de la doctrina francesa, Espinoza Espinoza
señala que en la responsabilidad civil el daño puede ser patrimonial o extrapatrimonial. El primero
consiste en “la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada”38, y se subdivide en

36 MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Más allá del daño moral: el daño a la persona”, en Diez años del Código Civil peruano: Balance y
perspectivas, ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 12 al 16 de septiembre de 1994,
organizado por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, t.
II, WG Editor, Lima, 1995, p. 408-409 (las cursivas son añadidas).
37 MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. V, El daño moral, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999. La obra
mantiene el título de ediciones precedentes.
No es de extrañar que en el estudio de FERNÁNDEZ SESSAREGO que me ha sugerido la redacción de estas páginas, el
citado libro de MOSSET ITURRASPE, mal escrito y con imperdonables incoherencias, que he destacado en LEÓN,
Leysser L., “Funcionalidad del «daño moral» e inutilidad del «daño a la persona» en el derecho civil peruano”, cit., p. XXXVII, brille
por su ausencia. Mi citado trabajo forma parte del presente volumen.
Ni una palabra sobre Atilio Aníbal ALTERINI, otrora interlocutor y halagador de la figura, quien, ahora, no es citado
por FERNÁNDEZ SESSAREGO ni una sola vez (¡!).
(*) (Nota de actualización) En la 4ª. ed. de su volumen Derecho de la responsabilidad civil, publicada en el 2006, ESPINOZA
ESPINOZA ha ampliado y variado sustancialmente sus consideraciones sobre el daño moral y el daño a la persona. De
ello he rendido cuenta retro, en la Introducción a la 2ª. ed. del presente volumen. Véase también lo señalado infra,
Apéndices, V, en la Nota sobre los trabajos incluidos en este libro, § 5.
38 ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p. 178.
“daño emergente” y “lucro cesante”. El daño emergente es “la pérdida que sobreviene en el patrimonio
del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto
ilícito”; el lucro cesante “se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del dañado (sea por el
incumplimiento de un contrato o por un acto ilícito)”39.
Por su parte, el daño extrapatrimonial es el que “lesiona a la persona en sí misma, estimada como
un valor espiritual, psicológico, inmaterial”40. Inspirándose en la doctrina italiana –seguidora, a su vez,
de la doctrina alemana, que distingue, desde siempre el Vermögensschaden del Nichtvermögensschaden o
immaterieller Schaden41– el autor inserta en esta categoría el “daño moral”, entendido como ansia,
angustia, sufrimientos físicos o psíquicos, etc., padecidos por la víctima, que tienen carácter de efímeros
y no duraderos. A su vez, el daño a la persona es entendido como aquel que “lesiona los derechos o
legítimos intereses de naturaleza no patrimonial, tanto de las personas naturales como de las personas
jurídicas”42.
Al momento de tomar posición sobre el tema que me interesa, Espinoza Espinoza coincide con
Cárdenas Quirós en la precisión conceptual que indica como locución preferible la de “daño subjetivo”
(y no la de “daño a la persona”): “en efecto, el término más adecuado para referirse a este tipo de daño
es el de «daño subjetivo», por cuanto, también lo pueden sufrir el concebido y las organizaciones de
personas no inscritas, los cuales, técnicamente, no son personas. Me aúno a la posición que ubica al
hombre como eje y centro del derecho, sin embargo, la expresión más feliz para el daño patrimonial,
debería ser la de «daño objetivo», por cuanto ocasiona merma, justamente, a los objetos de derecho y,
debido a ello, éste se puede determinar exactamente”43.
Fuera de tales discusiones de naturaleza conceptual, entiendo que el esquema propuesto por
Espinoza Espinoza, inspirado por sus lecturas europeas, y bien informado sobre los cuestionamientos
locales, preserva el daño moral, y demuestra coherencia, por lo tanto, con el dictado del Código Civil.
También su intento de armonizar todas las figuras insertas en el Código, incluida la del “daño a la
persona”, merece ser destacado44.

39 ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p. 179.

40 ESPINOZA ESPINOZA, loc. ult. cit., haciendo suya la definición de FERNÁNDEZ SESSAREGO, Comentario sub artículo 17, en
COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936, Código Civil, IV, Exposición de motivos y
comentarios, cit., p. 91: “El daño no patrimonial a la persona es conocido en doctrina bajo diversas denominaciones tales
como «daño a la persona», «daño no patrimonial», «daño extrapatrimonial», «daño extraeconómico», «daño biológico»,
«daño a la integridad psicosomática», «daño a la vida de relación», «daño inmaterial» y, más restringidamente, «daño a la
salud». Sea cual fuere la denominación que se adopte, lo importante es verificar que bajo todas y cada una de tales
expresiones se aloja un mismo y único concepto: el daño a la persona de carácter no patrimonial. Es decir, aquel que
por lesionar un bien inmaterial, no cuantificable en dinero, no puede ser reparado mediante una suma objetivamente
determinable. El daño no patrimonial es el que lesiona a la persona en sí misma estimada como un valor espiritual,
psicológico, inmaterial”.
41 DEUTSCH, Erwin, Allgemeines Haftungsrecht, 2ª. ed., Colonia, Berlín, Bonn y Múnich, Carl Heymann, 1996, p. 502, y
especialmente, 562 y s.
En la bibliografía jurídica francesa contemporánea, VINEY, Geneviève y Patrice JOURDAIN, Les conditions de la
responsabilité, 2ª. ed., en Traité de droit civil, dirigido por Jacques GHESTIN, Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, París, 1998, p. 23-24, emplean, eventualmente la expresión “dommages de nature extrapatrimoniale”.
42 ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p. 180.
43 ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p. 181-182.
44 A dicho objetivo, al que también contribuyó, como ya se ha visto, Lizardo TABOADA CÓRDOVA, he dedicado todos
mis trabajos de investigación sobre este tema: LEÓN, Leysser L., “El daño existencial. ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la
moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?”, cit., p. 52; ID., “Consideraciones sobre los daños por homicidio de un ser querido
y las técnicas para su resarcimiento”, en “Revista peruana de jurisprudencia”, año 4, n. 18, Trujillo, 2002, p. XXX y s.; ID.,
“Cómo leer una sentencia. A propósito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daños por violencia psicológica en el centro de
trabajo (mobbing)”, cit., p. 182; además del ya citado “Funcionalidad del «daño moral» e inutilidad del «daño a la persona» en el
derecho civil peruano”, especialmente, p. XXXI y s.
7. POSICIÓN PERSONAL: REAFIRMACIÓN DE LA INUTILIDAD DEL DAÑO A LA PERSONA Y DE
LA FUNCIONALIDAD DEL DAÑO MORAL.

7.1. BALANCE PROVISORIO: LA VIGENCIA DEL DAÑO MORAL EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO PERUANO. DISCREPANCIAS CON EL DISCURSO SOBRE EL “DAÑO
SUBJETIVO”.

Antes de pasar a volver a exponer mi posición personal –la inutilidad de la expresión “daño a la
persona” y la funcionalidad del “daño moral” en el Código Civil peruano– tengo que dejar sentado que
ni José León Barandiarán, ni Fernando de Trazegnies, ni Carlos Cárdenas Quirós, ni Lizardo Taboada
Córdova, ni Juan Espinoza Espinoza, han planteado la eliminación del “daño moral” de la terminología
del Código Civil.
No se falta a la verdad, entonces, si se señala que la propuesta de eliminación del “daño moral”
para sustituirlo por el “daño a la persona” es minoritaria en nuestro medio45.
Dicho carácter minoritario no tiene nada que ver con la carencia o el menosprecio de los autores
citados a la perspectiva humanista, aun más allá del limitado ámbito jurídico.
El humanismo, qué duda cabe, es una palabra mayor.
Lo que ocurre es todo lo contrario. Cárdenas Quirós y Espinoza Espinoza son explícitos en
reconocer en tal perspectiva el espíritu del Código Civil, opinión que respeto, mas no comparto, y
aunque, –acertadamente, según mi parecer– De Trazegnies y Taboada Córdova hayan hecho bien en
evitar asociar la cuestión del deslinde entre “daño moral” y “daño a la persona” con un inexistente e
ilusorio debate de tenor filosófico entre patrimonialistas y humanistas, yo no me atrevería a desmentir
ni poner en tela de juicio el “humanismo” de ninguno de ellos46, plasmado en sus respectivas obras.

45 Propuesta que se vuelve a leer en FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Apuntes sobre el daño a la persona”, cit., p. 37. En un trabajo
precedente del mismo autor, “Daño moral y daño al proyecto de vida”, en “Cathedra-Espíritu del derecho”, año V, n. 8,
Lima, 2001, p. 13, se asume, equivocadamente, que “la tendencia cada vez más extendida en la actualidad es la de
descartar el que se siga utilizando la expresión «daño moral» como equivalente a «daño a la persona». Ello, porque no
puede equipararse un concepto genérico, como es el «daño a la persona», con uno específico, representado por el
«daño moral». Insistir en dicho empleo podría calificarse como un arcaísmo o como un incomprensible afán por
oponerse a los cambios razonables que la vida y el desarrollo de la ciencia exigen”.
Explícitamente, ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p. 182, expresando su acuerdo con TABOADA CÓRDOVA, op. cit., p. 63,
señala: “una autorizada doctrina argentina (MOSSET ITURRASPE) propugna que hay que dejar la categoría del daño
moral, hay que omitirla de los códigos para sustituirla por la del daño a la persona. Doctrina nacional, en opinión que
comparto, ha afirmado que esta fórmula parece muy interesante, pero no convincente”.
46 Vuelvo a hacer mías las impresiones de BULLARD GONZÁLEZ, op. cit., p. 176, sobre la obra y la persona del profesor
DE TRAZEGNIES GRANDA: “creo que su amor por el derecho y su comprensión de las ciencias jurídicas como parte de
un humanismo del que es indesligable, son una inspiración insustituible para entender el derecho, no como un sistema
dado, sino como un acto creativo en el que el abogado pueda realizar todo su potencial. En sus clases encontré
muchas de las ideas que hoy son expresadas como análisis económico del derecho. Y lo más increíble es que uno
puede encontrar en dichas clases inspiración para casi cualquier posición conceptual, desde el positivismo hasta el
iusnaturalismo, pasando por las escuelas sociológicas, la filosofía del derecho, la informática jurídica y cualquier otra
idea o perspectiva que se nos pueda ocurrir”.
Con respecto a TABOADA CÓRDOVA, difícilmente podría encontrar palabras más eficaces que las del mismo
FERNÁNDEZ SESSAREGO, en el Prólogo a La causa del negocio jurídico, 2ª. ed., Lima, Ed. San Marcos, 1999, p. 11: “el
apetente lector encontrará en el trabajo de Lizardo TABOADA, no sólo una exhaustiva y acabada información sobre el
tema a través de la presentación y la crítica acertada y puntual de las diversas posiciones históricamente adoptadas ante
el problema que se postula, sino que, como no ocurre con frecuencia en la disciplina jurídica, hallará también una larga
y paciente reflexión sobre todas las propuestas ofrecidas por la doctrina jurídica a la luz de una concepción humanista
y tridimensional del derecho. Es decir, de una visión que contempla al derecho en su plenitud fenoménica y que
comprueba al mismo tiempo, que la vida humana es el elemento primario, aunque no el único, de lo jurídico. Desde
una óptica, en fin, que no se pierde en los oscuros meandros de la ley, sino que se aproxima, como punto de partida y
de referencia, a la realidad valiosa que subyace en ella”.
 Carece de razón de ser, entonces, el declarado anhelo de que la doctrina nacional logre
“compenetrarse” con los planteamientos “de inspiración humanista” o con el “personalismo jurídico” o
con la “humanización del derecho positivo”47.
Todo lo anterior existe en el lugar que le corresponde, que no es la codificación –acontecimiento
cultural que le queda grande a tan endebles doctrinas– sino la posición que cada cual mantiene ante la
vida misma, y que tampoco guarda relación prioritaria con las opciones legislativas o con los
pronunciamientos judiciales en el campo del resarcimiento de los daños.
Por otro lado, también la innovación conceptual tiene límites.
Con todo lo interesante o admisible que puede resultar la discusión sobre los “daños subjetivos”
y los “daños personales”, la irrelevancia de ésta en el terreno de la técnica legislativa –escribo “técnica
legislativa” y no “relevancia práctica”, que es una de las expresiones favoritas de los cuestionadores de
tantas instituciones jurídicas– está fuera de duda.
Yo creo que cuando se importa un modelo de pensamiento o un modelo legislativo, como
ocurre con la distinción entre daño patrimonial y no patrimonial, es necesario que su adopción sea
íntegra, porque de otra manera, si se le tiñe de originalidades que no vienen al caso, se corre el riesgo de
alterar su funcionamiento.
Así pues, juzgo como prudente que con anterioridad a la decisión sobre las denominaciones más
idóneas para etiquetar los fenómenos estudiados, se establezca si se va a seguir una corriente de
pensamiento foránea, o si se va proceder, en cambio, con puras originalidades.
Yo no veo en los autores nacionales que han dedicado pasajes de sus obras al “daño subjetivo”
ningún afán totalizador en sus planteamientos, sino, sencillamente, una propuesta para matizar las
doctrinas extranjeras que les sirven de inspiración.
Tal es la razón por la que no estoy de acuerdo, y resto valor, en definitiva, a la discusión sobre el
mejor modo de denominar una figura cuyos contornos, por lo demás, pueden precisarse con otros
nombres alternativos.
En efecto, el “daño a la persona” es una denominación que no tiene el nivel de una categoría en
el ordenamiento jurídico de donde, con toda seguridad, fue importada al Perú: el ordenamiento italiano.
En este último se habla, incluso en el nivel jurisprudencial, del “daño biológico”, y eventualmente, del
“daño a la salud”48. Estas singularidades del modelo italiano se pierden de vista con la propuesta de

47 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre «daño a la persona», «daño al proyecto de vida» y «daño moral»”, cit., p. 81.
Tampoco hay motivo para escribir, en el mismo texto: “Nos reconforta advertir como el «daño a la persona», en todas
sus complejas y ricas modalidades, ha logrado ocupar en la actualidad la preferente atención de los más lúcidos juristas
que han hecho suya la concepción humanista sobre el derecho. Su apertura a las nuevas ideas debidamente sustentadas
y su frescura intelectual les ha permitido asumir prontamente el positivo aporte de lo que significa la nueva concepción
del ser humano, así como los desarrollos de él derivados, como son tanto el genérico «daño a la persona» como el
específico «daño al proyecto de vida» o daño a la libertad fenoménica”.
48 Préstese atención al siguiente pasaje de BUSNELLI, “Il danno alla persona al giro di boa”, en “Danno e responsabilità”,
2003, p. 237: “Verdaderamente singular es la evolución histórica del daño a la persona: una figura de daño que, ignorada
por los códigos tradicionalmente propensos a no comprometerse en una definición del concepto mismo de daño al
formular la regla general de la responsabilidad por hecho ilícito, se ha impuesto recientemente a la atención de los
jueces y de los legisladores europeos como imprescindible parámetro de referencia para una exploración de los
confines de la «nueva» responsabilidad civil, con una apertura de la misma, finalmente, al influjo de los principios
constitucionales, pero con la introducción, al mismo tiempo, de inquietantes «interrogantes» sobre el «mantenimiento»
del sistema delineado en términos generales por los códigos”.
A renglón seguido (ivi, p. 238), sin embargo, el catedrático de la Escuela Superior “Santa Ana” de Pisa subdivide la
“gama de los daños a la persona” en “daño biológico”, “lucro cesante” y “daño moral”, y permite apreciar que el
objeto de su análisis es el “daño a la salud” y el “daño a la integridad física”.
Todo ello se ve confirmado en la reseña de BONA, voz “Danno alla persona”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione
civile, Aggiornamento, 1, t. I, Utet, Turín, 2003, p. 625 y s., que es, en resumidas cuentas, un análisis de la jurisprudencia
italiana en materia de daño biológico y daño a la integridad psicofísica.
hablar de un genérico “daño subjetivo”, o de un fantasmagórico “daño a la persona”, que son
denominaciones ineficaces para poner en evidencia lo que verdaderamente interesa en este rubro: el
bien jurídico protegido o la entidad del daño49.
En conclusión, soy de la idea de que el “sujeto de derecho” es un mal punto de referencia para
clasificar los daños. Así lo demuestra la consecuencia, inevitable, de oponer al daño “subjetivo” un no
menos ambiguo “daño objetivo” o “daño no subjetivo”.
Y téngase en cuenta, además, que adjetivar imperfectamente el daño como “subjetivo” exige una
aclaración adicional, una “estipulación”, de su significado. Sin información al respecto, por ejemplo, es
lícito entender “daño subjetivo”, exclusivamente, y por ejemplo, como daño psíquico.
Queda claro, pues, que el nomen propuesto –el de “daño subjetivo”–, al igual que el “daño moral”
y el “daño a la persona”, que se critican50 y se busca sustituir, ni siquiera expresa bien lo que pretende
definir.

7.2. PREMISA: LA PERSPECTIVA FUNCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA OBRA

DE GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ.

Un punto cardinal de mi modo de ver el fenómeno es la perspectiva funcional de la

responsabilidad civil, planteada en nuestro medio por Gastón Fernández Cruz y, con valiosos
elementos del análisis económico del derecho, por Alfredo Bullard González; ambos tras los pasos,
siempre de vanguardia, de Fernando de Trazegnies.
Fernández Cruz hace ver que:
“El abandono de la idea de resarcimiento como equivalente de sanción en el
civil law no ha significado, sin embargo, la superación de la discusión que, en
determinadas áreas del daño resarcible, aún pueda sustentarse –por algunos–
la aplicación de una función punitiva de la responsabilidad civil. Ello sucede,
por ejemplo, dentro del área del resarcimiento del daño extrapatrimonial, en
donde se sostiene –por parte de la doctrina comparada contemporánea– que
puede atribuirse una función sancionatoria a las normas de responsabilidad
civil, toda vez que el rol de la indemnización en esta área, no consiste en la
reintegración de la esfera patrimonial afectada por el daño. Así, la discusión
sobre la función del resarcimiento del daño no patrimonial, se centra en

En consecuencia, nada de discursos filosóficos en Italia, los cuales, como es demasiado obvio, no tienen ninguna
relación con la expresión “daño a la persona”.
En España, por imitación del léxico técnico francés, se habla de “daño corporal”. En los países del common law, en
cambio, la denominación que se prefiere, siempre en el ámbito académico y abogadil, es personal injury. Este dato es
importante porque la propuesta de hablar de un “daño a la persona”, en el estado actual de los estudios jurídicos
contemporáneos, puede enmarcarse, paradójicamente, en lo que se conoce como la Americanization del civil law.
BUSNELLI, op. cit., p. 243, expresa que “es preocupante, pero al mismo tiempo abierta a la esperanza, la perspectiva «de
inicios de siglo». Si Europa parece encaminarse hacia una progresiva valorización del daño a la persona fundada en las
personal injuries, en las atteintes à l’intégrité physique et/ou psychique, en el daño psicofísico, es decir, en figuras de daño afines al
daño biológico (y a veces inspirados en éste) es de esperar que los recientes, reiterados intentos italianos de «suprimir»
el daño biológico mediante un «descuartizamiento» (daño biológico tout court, daño biológico de leve entidad; daño
biológico previsional; e incluso, daño estético, daño a la vida de relación, daño hedonístico, daño a la capacidad de
trabajo genérica) o por «ahogamiento» (en el ancho mar del daño existencial) no se reflejen en el escenario europeo; y
que el daño biológico, nacido en Italia, y que aquí está en camino a la «supresión», renazca y vuelva a operar, íntegro,
en Italia, como figura europea, representativa de la «nueva» responsabilidad civil”.
49 Véanse las punzantes críticas de Alberto RAVAZZONI, citadas infra, nota (78).
50 VINEY y JOURDAIN, op. cit., p. 24, no acallan lo que de inapropiado tiene la expresión “dommages moraux” (“daños
morales”).
 atribuirle, o una función punitiva; o una función reparatoria; o una función aflictivo-
consolatoria”51.
El autor citado anota que, desde un punto de vista diádico, es posible advertir la prioridad que el
ordenamiento jurídico concede a la función resarcitoria y al principio solidarista de la reparación
integral; empero:
“La constatación de la existencia de daños irreparables, en el sentido que,
fácticamente, se comprueba la imposibilidad de poder restablecer el statu quo
roto por la intromisión del daño (la muerte, verbigracia, no puede ser
«reparada»), no puede llevar a negar la tutela resarcitoria a la víctima, quien,
ante la imposibilidad de ser «reparada», tendrá que conformarse con una
tutela aflictivo-consolatoria que, al no poder desenvolver una función
reparadora del daño, cumplirá una función de mitigación del mismo”52.

51 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “Las transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: La óptica sistémica (Análisis de las
funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas de civil law), en ALPA, Guido;
BIANCA, C. Massimo; CORSARO, Luigi; FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón; FRANZONI, Massimo; MONATERI, Pier Giuseppe;
SALVI, Cesare; y Piero SCHLESINGER, Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEÓN, ARA
Editores, Lima, 2001, p. 294 (las cursivas son añadidas).
En Italia, con referencia al daño no patrimonial, A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 3ª. ed., Giuffrè, Milán, 2001, p.
171, escribe: “Parece [...] que no se pueden librar de una calificación en términos sancionatorios formas de reparación (en
dinero) de los llamados daños no patrimoniales, es decir, de aquellos daños que se vinculan con perjuicios ocasionados a
intereses no patrimoniales del sujeto (por ejemplo, y en su mayor parte, las hipótesis de daños a la persona, que no
pueden destacarse patrimonialmente, y que, comúnmente, son definidos en los términos imprecisos y aproximativos
de las afectaciones del ánimo, sufrimientos, perturbaciones y así por el estilo) [...]. La circunstancia de que dicha
resarcibilidad sea limitada a formas de violaciones más graves (en el ordenamiento italiano, a las hipótesis de delito, artículo
2059, en el ordenamiento alemán, a lesiones a la salud, al cuerpo a la libertad, parágrafo 847 del BGB) es el síntoma de
la tendencia a equiparar la medida resarcitoria a la gravedad de la violación. Si se repara en que dicha equiparación está
ausente en las normales técnicas resarcitorias, no se puede dejar de convenir que se está en presencia de una medida de
protección que tiene función de prevenir-reprimir las formas que se consideran más graves de violaciones de derechos.
En la valoración equitativa del daño por parte del juez no se puede, además, dejar de conceder importancia a la
gravedad del delito, y a las consecuencias sufridas por el sujeto lesionado”.
En el mismo sentido, BUSNELLI, “Interessi della persona e risarcimiento del danno”, en “Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile”, año L, 1996, p. 23, considera que “los daños a la persona sometidos a tratamiento normativo
diferenciado son aquellos cuyo resarcimiento (o mejor dicho, cuya reparación), responde, no a una función
compensatoria, sino a finalidades satisfactivo-punitivas”.
52 FERNÁNDEZ CRUZ, op. cit., p. 270.
En Italia, Pietro RESCIGNO, “Il danno non patrimoniale (le letture dell’art. 2059 tra interpretazione e riforma), en “Il diritto
dell’informazione e dell’informatica”, año I, 1985, p. 11, subraya que el daño patrimonial y el daño no patrimonial
responden a modelos diferentes de responsabilidad; por ende, las funciones del resarcimiento son diferentes en ambos
supuestos: “para el daño patrimonial es clara la función del resarcimiento, esencialmente económica, dirigida a la
«traslación de una pérdida», compensatoria, si es vista desde el lado de la víctima. [...]. Otras funciones (preventiva, o
punitiva o satisfactiva, o de realización del derecho lesionado) podrán concernir al sistema de la imputación, pero para
el daño patrimonial, la existencia y el contenido de la obligación de resarcimiento «derivan en todos los casos de la
dimensión, y de la existencia, de una pérdida económica», y por lo tanto, de presupuestos ajenos al esquema
prohibición-sanción, cualquiera que sea la idea de sanción, considerada elemento de toda norma, desde la perspectiva
de KELSEN, o asociada con la regla «secundaria» que impone la responsabilidad. El otro «modelo» de daño, el no
patrimonial, rechaza el principio de la equivalencia entre perjuicio ocasionado y objeto del resarcimiento; al determinar
siempre un enriquecimiento de la víctima, cumple una función «satisfactiva»; aquí no es incompatible, aun cuando no
constituye un elemento necesario, el fin punitivo contra el autor del hecho. Una diversidad tan profunda de funciones
haría aconsejable, inclusive, reservar sólo para el daño patrimonial los términos «resarcimiento» y «daño», y renunciar a
un consolidado hábito lingüístico”.
Según FRANZONI, “La función del resarcimiento del daño no patrimonial”, trad. del italiano por Gastón FERNÁNDEZ CRUZ y
Leysser L. LEÓN, en “De Iure”, año I, n. 1, 1999, p. 24, la finalidad consolatorio-satisfactiva de la reparación del daño
moral no es sancionar al autor del ilícito ni resarcir, en sentido estricto, el daño, “sino en atribuir a la víctima una suma
de dinero con el fin de otorgarle ventajas para la nueva creación de condiciones sustitutivas de las que ha perdido. El
dato del que parte esta concepción es el de que los bienes o los intereses lesionados por el ilícito no tienen forma de
ser reparados, ya que el daño moral produce una pérdida irrevocablemente definitiva. Por lo tanto, la condena al pago
 La conclusión de Fernández Cruz es que:
“La función eminentemente aflictivo-consolatoria del resarcimiento del daño
extrapatrimonial queda así configurada como una manifestación de la
función satisfactoria de la responsabilidad civil desde una perspectiva diádica,
en detrimento de la afirmación de una función reparatoria de aquél”53.

7.3. LA CONSIDERACIÓN DE LA SATISFACCIÓN DINERARIA POR PRETIUM DOLORIS

COMO PENA PRIVADA O SANCIÓN CIVIL INDIRECTA EN LA RECIENTE DOCTRINA
ITALIANA.

La línea de pensamiento defendida por Fernández Cruz me lleva a sostener, en ulterior análisis,
que la suma concedida judicialmente por concepto de daño moral, entendido como sufrimiento o
malestar anímico, no puede ser considerada “resarcimiento” ni “indemnización” propiamente dicha
(pese a la amplitud con la que se emplea este término en el idioma castellano)54. Se trata, más bien, de
una sanción civil indirecta o de una pena privada55.
“Del examen de la estructura y de la función de las penas privadas y de las sanciones civiles
indirectas –explica Massimo Franzoni– se puede constatar que éstas no tienen nada en común con el
resarcimiento del daño. El resarcimiento del daño apunta a restaurar una cierta situación patrimonial
disminuida”56; las primeras, en cambio, “expresan la confianza atribuida a la capacidad de
autorregulación de la sociedad civil”57: la pena privada es impuesta “por particulares a particulares y
tiene su fuente en un contrato (piénsese en las medidas disciplinarias previas en los contratos de trabajo,
en los contratos de asociación o en los contratos de sociedad de personas), o bien en un status (basta

de una suma de dinero no puede sino representar un consuelo por el mal padecido, y un enriquecimiento justificado
por la necesidad de propender a la creación de ocasiones de satisfacción sustitutivas de las irremediablemente
comprometidas. Para cumplir tal función, es necesario determinar la gravedad del hecho lesivo, ya que esta es la
manera como se puede establecer, de manera indubitable, la magnitud del dolor padecido, y liquidar, entonces, el daño,
tomando en cuenta el costo que se requiere para crear una situación de ventaja sustitutiva de la menoscabada. Así
mismo, es menester determinar, mediante un juicio equitativo, las condiciones económicas de las partes, sobre todo la
de la parte damnificada, ya que solamente conociendo este dato es como se puede hacer efectiva la liquidación del
daño”.
53 FERNÁNDEZ CRUZ, op. cit., p. 271.
Emanuela NAVARRETTA, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Giuffrè, Milán, 1996, p. 376-377, individualiza una
“función solidarista-satisfactiva”, y señala que el daño no patrimonial, “por no ser directamente medible, por ser
heterogéneo respecto del dinero y, al mismo tiempo, objeto de resarcimiento (y por lo tanto, primariamente destinado
a la esfera del damnificado), responde a una lógica funcional de consolación o de objetiva solidaridad con la víctima..
Dicha función vincula el resarcimiento con el daño sin el objetivo de una precisa correspondencia al mismo, sino en
respeto a una proporcionalidad rigurosa”.
54 Lo he explicado en LEÓN, Leysser L., “Funcionalidad del «daño moral» e inutilidad del «daño a la persona» en el derecho civil
peruano”, cit., p. XIV, nota (37); ID., “La importancia del derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la formación de una
verdadera Escuela de civilistas peruanos. A propósito de la modernización del derecho de obligaciones en Alemania
(Schuldrechtsmodernisierung)”, en “Ius et Veritas”, año XIII, n. 26, Lima, 2003, p. 44-45.
Giovanni BONILINI, voz “Danno morale”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. V, Utet, Turín, 1989, p.
85, y FRANZONI, “Il danno morale”, en “Contratto e impresa”, año VI, 1990, p. 313; ID., Dei fatti illeciti, en Commentario
del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de Francesco Galgano, Zanichelli Editore y Società Editrice del Foro Italiano,
Bolonia y Roma, 1993, p. 1161, informan, en efecto, que el codificador italiano de 1942 no adhirió a las críticas de la
doctrina en torno del uso del término “resarcimiento” respecto del daño moral.
55 La referencia fundamental es a un célebre estudio de BUSNELLI, “Verso una riscoperta delle «pene private»?”, en Le pene
private, actas del Congreso celebrado en Pisa en marzo de 1984, al cuidado de Francesco Donato BUSNELLI y
Gianguido SCALFI, Giuffrè, Milán, 1985, p. 3 y s. La cita es de FRANZONI, “Il danno non patrimoniale, il danno morale: una
svolta per il danno alla persona”, en “Il corriere giuridico”, 2003, p. 1038, nota (37), quien prefiere hablar de “sanciones
civiles indirectas”.
56 FRANZONI, op. ult. cit., p. 1039.
57 FRANZONI, op. ult. cit., p. 1038.
recordar el poder correctivo ejercido por los progenitores sobre los hijos menores de edad)58; a su vez,
“las sanciones civiles punitivas expresan el poder auto-organizativo de la sociedad civil, porque tienden
a satisfacer un interés privado; pero realizan, al mismo tiempo, y contextualmente, el interés público.
Es, ni más ni menos, este último aspecto lo que distingue las sanciones de las penas privadas, y
naturalmente, de las penas criminales. La sanción civil consiste, normalmente, en una medida aflictiva
patrimonial, que aun estando prevista legislativamente y aun siendo irrogada por la autoridad judicial,
presupone la iniciativa del particular, y está dirigida en ventaja de éste”59. La diferencia entre pena
privada y sanción civil es la fuente de la segunda, que es la ley, y el doble fin que la segunda realiza al ser
impuesta60.
Para Franzoni, la suma en dinero reconocida judicialmente por concepto de “danno morale
soggettivo”, sufrimiento, perturbación del estado de ánimo, etc., se inscribiría en la categoría de las
sanciones civiles.
También en Italia, Giovanni Bonilini reflexiona en los siguientes términos:
“Respecto de la tesis que identifica en la reparación del daño no patrimonial
una pena privada, hay que recordar que ella fue ácidamente refutada61, pero
hoy, en virtud de los curiosos retornos de la historia, ha conocido, luego de
un enfriamiento relativamente dilatado, un nuevo y vivaz relanzamiento,
especialmente doctrinal. No cabe dudar que la pena privada es una
institución empleda en las «estaciones primitivas e ingenuas del derecho» lo
que no descarta, sin embargo, su idoneidad para desarrollar aún hoy un papel
útil de «prevención» y de «redistribución»; y ella puede contribuir a realizar
estos fines, los cuales siguen siendo fundamentales entre los muchos que
debe perseguir el ordenamiento. También recientemente, una cuidadosa
doctrina ha revelado la aptitud de la pena privada, y del daño no patrimonial
como pena privada, para prestar servicios a las técnicas de responsabilidad
civil. No se niega, naturalmente, que es una institución que llega a nosotros

58 FRANZONI, loc. ult. cit.

59 FRANZONI, loc. ult. cit.
60 FRANZONI, loc. ult. cit.
61 Per amore di completezza, como he anotado al comienzo, hay que cumplir con rendir cuenta que un autor de la talla de
BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Giuffrè, Milán, 1999, p. 255, 257, es contrario a la
admisión de las penas privadas. Él escribe que “recientemente se ha manifestado una tendencia doctrinaria favorable a
reconocer una legitimidad general a las penas privadas. Sin embargo, los intentos de dar ingreso a la pena privada en
nuestro derecho deben ser absolutamente rechazados. La exigencia de la que parten dichos intentos, que es la corregir
la insuficiencia del remedio del resarcimiento del daño cuando falta o es difícilmente determinable un daño
económico, sobre todo en el tema de los derechos de la personalidad, no basta para hacer admisible un instrumento
que contrasta abiertamente con el principio constitucional de igualdad: principio que garantiza la paridad jurídica de las
personas frente a la ley y en sus relaciones recíprocas, con lo cual se prohíbe, entonces, la creación de autoridades
privadas. El principio constitucional de la igualdad se eleva al nivel de principio de orden público, e impone un límite a
la autonomía privada. Así pues, se debe considerar afectado por nulidad todo pacto dirigido a atribuir a una parte el
poder de castigar a la otra, mediante sanciones pecuniarias o de otro género. [...]. Se ha entendido como pena privada
también la pena pecuniaria aplicada por el juez en ventaja de la víctima. Desde este punto de vista, se ha identificado una
forma de pena privada en el resarcimiento del daño moral. Pero el resarcimiento del daño moral ha sido consagrado en nuestro
ordenamiento como un «resarcimiento» y no como una pena” (las cursivas son añadidas).
Esta última observación coincide con la efectuada por Alberto RAVAZZONI, La riparazione del danno non patrimoniale,
Giuffrè, Milán, 1962, p. 156: “por más que se pueda admitir y dar importancia a una, si bien grave, imprecisión
terminológica del legislador, por la cual se puede llegar a concluir que no estamos ante un resarcimiento en sentido
técnico, no se puede, sin embargo, prescindir de lo que es, ciertamente, el contenido preceptivo de la norma: es decir,
que la reacción frente a la provocación de un daño no patrimonial está dirigida, en primer lugar, y fundamentalmente,
en ventaja del lesionado. Ello basta para descartar que no encontremos frente a una pena de derecho privado”.
Sobre la identificación de la compensación por daño moral con las penas privadas, en Francia, VINEY y JOURDAIN, op.
cit., p. 25-27, expresan una posición igualmente contraria: “appliquée intégralement, la théorie de la peine privée conduirait à
assigner des limites sérieuses aux condamnations motivées par un dommage moral”.
 cargada de «ecos culturales efectivamente desagradables»; con todo, si se le
sabe despojar de los rezagos del exasperado sentimiento de venganza que
también ha conocido, podrá hacer revivir su calidad de instrumento
adecuado para lograr el fin. La pena privada puede, sobre todo, prestar
auxilio en aquellos casos en los cuales el acto ilícito ha determinado escasas
consecuencias patrimoniales, y al mismo tiempo, perjuicios que se pueden
calificar de otra manera; en aquellos casos en que es adecuada la
consideración privatista, más que la penalista; y, para terminar, en aquellos
casos en que es necesario unir la reacción de tipo criminal con la ulterior
reacción privatista”62.
Por su parte, Paolo Gallo ha sostenido recientemente que existen dos diferentes modelos de
responsabilidad civil. Por un lado, la responsabilidad civil entendida en sentido tradicional, que tiene
como función la internalización del costo social global de los ilícitos, ya sea que se trate de
responsabilidad por culpa o de responsabilidad objetiva. Por otro lado, hay un supuesto de la
responsabilidad civil en el cual se prescinde de la existencia de un daño propiamente dicho, y cuya
función consiste, ante todo, en permitir el otorgamiento de sumas en dinero con finalidades de
satisfacción y de desincentivación63.
En el primer modelo, entonces, se busca reparar a la víctima del comportamiento lesivo con la
concesión de una suma en dinero con función resarcitoria. En el segundo, por el contrario, se pretende
prevenir la posibilidad de que infracciones análogas se repitan en el futuro64.
Corolario de este atendible esquema es que el otorgamiento de sumas en los procesos por
concepto de “daño moral” (del danno non patrimoniale en Italia) representa un caso de pena privada, lo
cual queda confirmado por la dificultad de cuantificar el dolor, la afectación del estado de ánimo, y por
los criterios utilizados por la magistratura para la determinación de la obligación resarcitoria y/o
sancionatoria65.
Al margen de cómo se denomine la especie –y ya he señalado que Trazegnies hacía mención a la
“indemnización punitiva” y a la “multa privada”66–, esta forma de entender la satisfacción monetaria
por concepto de daño moral, en lo atinente, sobre todo, al inestimable sufrimiento, al pretium doloris,
permite entender por qué el magistrado puede determinar con aparente arbitrariedad, es decir, según su
particular estimación en cada caso concreto, la suma que asignará por dicho concepto en su sentencia.

7.4. LA INDISCUTIBLE Y CONVENIENTE VIGENCIA DEL DAÑO MORAL EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO.

62 BONILINI, op. cit., p. 87.

63 GALLO, Paolo, Introduzione alla responsabilità civile, Giappichelli, Turín, 2002, p. 178; ID., Diritto privato, Giappichelli,
Turín, 2002, p. 718.
64 GALLO, Introduzione alla responsabilità civile, cit., p. 178.
65 GALLO, op. cit., p. 173.
66 Véase retro, § 3. DE TRAZEGNIES GRANDA, “Indemnizando sueños: entre el azar y la probabilidad”, cit., p. 2 (del texto
mecanografiado), también se ha pronunciado en sentido contrario: “Es conocida mi posición en el sentido de que el
daño extrapatrimonial no puede –por definición– ser reparable patrimonialmente sin caer en la incongruencia.
Además, intentar reparar la pérdida de un hijo o el sentimiento de ultraje por un daño al honor con un puñado de
monedas, me parece hasta inmoral. En mi opinión, otorgar una reparación patrimonial a lo que no puede ser calculado
cuantitativamente ni puede ser reparado con dinero es simplemente imponer una indemnización punitiva tan contraria
al espíritu del derecho civil. En realidad, la indemnización punitiva es indefendible porque no consiste, como decían
los hermanos MAZEAUD, sino en un rezago del antiguo deseo de venganza que dormita en el fondo del corazón de
cada víctima”.
Si aquí se defiende una posición contraria es, principalmente, en atención a la función “desincentivadora” de los
hechos dañosos, que bien puede ser cumplida por la pena privada.
 He optado por organizar la exposición de mi opinión personal sobre estos problemas en nueve
puntos:
1. Aun ignorando que en Italia se habla del “daño a la salud” o del “daño biológico”67, la
preciosa bibliografía italiana que influyó en la concepción del “daño a la persona” en su
versión peruana es, con toda seguridad, inapropiada68, y no tiene carácter decisivo, para
quien pretenda formarse una idea a la luz del texto vigente del Código Civil peruano y de
la precaria evolución de nuestra jurisprudencia.
Lo cierto es que los juristas italianos razonan, invariablemente y legítimamente, en función
de la distinción entre daño patrimonial y no patrimonial que tomaron de la doctrina
alemana y consagraron en su legislación.
En tal sentido, bien cabe recordar a los malos lectores de la doctrina foránea lo escrito,
hace poco, por Jean-Pascal Chazal contra un tergiversador de Louis Josserand (1868-
1941): “il est légitime d’alimenter une réflexion, d’étayer un point de vue en puisant dans les œuvres des
grands auteurs. Là où le bât blesse, c’est lorsque la pensée de l’auteur dont on propose la relecture est
présentée de manière méconnaissable”69.
Envuelve, de suyo, una advertencia, que Bonilini escriba:
“La traducción literal del francés «dommage moral», la expresión «daño moral»,
siempre viva en las contribuciones de los intérpretes, no ha encontrado
jamás, y no encuentra hoy, sustento en el dato normativo italiano. Nuestro
legislador, en efecto, ha preferido a ella la locución germana «daño no
patrimonial», conceptualmente no homóloga, y relativamente reciente entre
nosotros, dado que el ordenamiento se ocupa de ella, explícitamente, sólo a
partir de la entrada en vigor del Código Penal vigente, en cuyo artículo 185
dicha locución realiza su primera aparición expresa. El Código Civil la reitera,
al dedicarle el artículo 2059”70.

67 Lo reconoce el mismo FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre «daño a la persona», «daño al proyecto de vida» y
«daño moral»”, cit., p. 12-13: “en la doctrina y la jurisprudencia italianas, donde el concepto de «daño a la persona»
empieza a germinar a mediados de la década de los años setenta del siglo XX pero cuya evolución y desarrollo no cesa hasta
los días que corren, bajo la noción de «daño a la persona» se comprenden, en primer término y como primera categoría
de daños, todos los daños que inciden o lesionan la estructura psicosomática del ser humano. Estos daños se
denominan indistintamente ya sea como «daño a la salud» o «daño biológico» al imperio de las restricciones que
emanan del ordenamiento jurídico italiano, que data de los años cuarenta del siglo pasado, y del mandamiento de la
Corte Constitucional italiana mediante sentencia N° 184 del año 1986. La denominación de «daño biológico» aparece
tanto en la doctrina y la jurisprudencia genovesa así como en el texto de la sentencia de la Corte Constitucional N.°
184 de 1986 . El término de «daño a la salud» se acuña por la escuela de Pisa”.
Sólo que las voces enciclopédicas “Danno alla persona” de Mario PORTIGLIATTI-BARBOS, para el Novissimo Digesto italiano,
vol. V, de la Utet, y de Guido GENTILE, para la Enciclopedia del diritto, vol. XI, de Giuffrè, son de 1960 y 1962,
respectivamente.
68 Léase con atención el siguiente pasaje de Pier Giuseppe MONATERI, voz “Danno alla persona”, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, vol. V, Utet, Turín, 1989, p. 76: “Desde el punto de vista jurídico, la resarcibilidad de los daños
patrimoniales y de los daños morales jamás fue un problema. A lo sumo, el problema fue siempre de carácter práctico: su
cuantificación. La historia reciente del daño está totalmente ligada al surgimiento de la resarcibilidad del daño a la salud, que se
insertó, desde un primer momento, en el corazón de los problemas ligados con la resarcibilidad de los daños
patrimoniales y morales” (las cursivas son añadidas).
Hay que preguntarse, entonces: ¿Es posible concebir, sin apelar a la fantasía, este problema en el ordenamiento
peruano?
69 CHAZAL, Jean-Pascal, “«Relire Josserand», ouis mais... sans le trahir!”, en “Dalloz”, año 179, n. 27, julio del 2003, p. 1779-
1780, en respuesta a una mala lectura de BAILLON-PASSE, Chr., “Relire Josserand”, en “Dalloz”, año 179, n. 24, junio del
2003, p. 1571.
70 BONILINI, op. cit., p. 84.
 Cesare Salvi refiere que la opción tomada, en la redacción del Código Civil italiano, “de
limitar la resarcibilidad en virtud del artículo 2043 y siguientes a los daños patrimoniales
fue, indudablemente, consciente y «política». El codificador considera que se sigue el
sistema alemán, que limita, justamente, el resarcimiento de los daños «no patrimoniales» a
las hipótesis tipificadamente previstas por la ley, y no el sistema francés, en cual, por el
contrario, una antigua y consolidada interpretación jurisprudencial asocia los daños
«morales», inclusive, a la cláusula normativa general de la responsabilidad civil. La
terminología adoptada (en el artículo 2059 se habla de daño «no patrimonial», y no de
«daño moral») confirma que el sentido de la alternativa entre las dos figuras se funda en el
atributo de la patrimonialidad”71.
Al respecto, Giovanni Comandé informa que el legislador italiano de 1942 tenía a la vista
dos modelos: el del Código Civil francés (artículo 1382), donde la formulación general no
distingue entre daños patrimoniales; y el del Bürgerliches Gesetzbuch, donde los daños no
patrimoniales –es decir, los daños inveteradamente compensados mediante el “dinero por
el dolor” o Schmerzensgeld– están tipificados, y donde el papel del elemento subjetivo del
acto ilícito es fundamental, y va de la mano con un elenco de las hipótesis en que los
derechos violados tienen la pretensión a un resarcimiento adicional del daño no
patrimonial, a saber: la salud, la vida, la libertad, la propiedad y otros derechos similares.
Entonces –prosigue, críticamente, Comandé–:
“El legislador italiano cree estar en posibilidad de lograr la cuadratura del
círculo, esto es, la síntesis de ambos modelos, y adopta legislativamente una
fórmula abierta a las hipótesis ya reconocidas en la jurisprudencia. En el
decenio 1930-1940 del siglo XX se habían consolidados en la jurisprudencia
distintas hipótesis, pero el Código da al legislador el poder de fijar las nuevas
hipótesis en las cuales es necesario dar una respuesta punitivo-satisfactiva, a
través del resarcimiento de una suma en dinero que es claramente no
reparatoria. Sin embargo, con un técnica que, a la luz del criterio posterior,
puede ser discutible, el Código italiano (artículo 2059) reenvía a las hipótesis
determinadas por la ley, para evitar dar un elenco, que corra el riesgo de
volverse viejo en el momento mismo de finiquitación de la compilación. En
síntesis, entonces, el sistema italiano nace bipolar, con el legislador que se
hace cargo de la progresiva tipificación de las hipótesis que la sociedad
considere merecedoras de un resarcimiento con función punitivo-
satisfactiva”72.
Las conclusiones de Fernández Sessarego se hacen más difíciles de entender en este
punto, por cuanto él declara conocer que:

71 SALVI, Cesare, La responsabilità civile, en Trattato di diritto privato al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffrè,
Milán, 1998, p. 47-48.
El artículo 2043 del Código Civil italiano “Resarcimiento por hecho ilícito.- Todo hecho doloso o culposo que causa a otro
un daño injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño”, constituye la cláusula normativa general
de responsabilidad civil en dicho ordenamiento, del mismo modo que lo es, entre nosotros, el artículo 1969 del Código
Civil peruano de 1984: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”.
En opinión de Carlo CASTRONOVO, “La responsabilità civile: esperienze europee a confronto”, en I cento anni del codice civile tedesco
in Germania e nella cultura giuridica italiana”, actas del Congreso celebrado en Ferrara, del 26 al 28 de septiembre de 1996,
Cedam, Padua, 2002, p. 416, puntualiza que no hay identidad entre las regulaciones alemana e italiana en materia de
daño no patrimonial, y que la primera es más precisa. He analizado ambas normativas en LEÓN, Leysser L.,
“Funcionalidad del «daño moral» e inutilidad del «daño a la persona» en el derecho civil peruano”, cit., p. XVI y s.
72 COMANDÉ, “Il danno esistenziale e il «diritto pigro»”, cit., p. 66-67.
BONILINI, op. cit., p. 85, coincide en señalar que la opción del Código Civil italiano de 1942 fue “infeliz: tanto respecto
del núcleo preceptivo –limitación de los casos en los cuales reconocer la reparación– cuanto respecto de la impropia
formulación de la norma”.
 “El modelo italiano, para nosotros asistemático, se origina en que, cuando
aparece en el escenario jurídico italiano la figura del «daño a la persona», se
encuentran problemas, aparentemente insalvables, para fundamentar
legalmente la reparación de las consecuencias no patrimoniales de esta nueva
categoría de daños al ser humano. En efecto, el artículo 2059° del Código
civil italiano de 1942, establece que «el daño no patrimonial debe resarcirse
sólo en los casos determinados por la ley». Y, según lo dispuesto en la ley, es
decir, en el artículo 185° del Código Penal italiano, sólo los daños «morales»
ocasionados a raíz de un delito merecen ser indemnizados. Es decir, todos
los demás daños a la persona de carácter no patrimonial no eran dignos de
ser reparados. Pero, en contraste con la absurda y restrictiva disposición del
artículo 2059° en referencia, el numeral 2043° del Código civil italiano
prescribe, genéricamente, que quien comete un daño injusto, por dolo o
culpa, está obligado a repararlo. Este contraste dio origen a todo un largo
período de explicables incertidumbres tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia. A pesar de la restricción contenida en el mencionado artículo
2059° del mencionado cuerpo legal se consideró por un sector de la doctrina
como justo y apropiado no dejar de indemnizar los múltiples daños a la
persona de carácter no patrimonial que no fueran, en sentido estricto, un
daño «moral». Esta inquietud motivó que las escuelas genovesa y pisana, en
la década de los años setenta del siglo XX, buscaran un fundamento legal
adecuado para el efecto de proceder a la indemnización del «daño a la
persona» de consecuencias no patrimoniales. Fue así que se creó por la
escuela pisana la figura del «daño a la salud», que no es otra cosa que el daño
a la persona que incide en su estructura psicosomática, para tratar de
fundamentar el daño a la persona en el artículo 32° de la Constitución
italiana de 1947 que tutela, precisamente, la salud”73.
Todo ello no es incorrecto sino en cada una de las menciones del “daño a la persona”,
inexistente como categoría en el ordenamiento jurídico italiano.
Lo correcto es comunicar que en Italia, en palabras de Adriano De Cupis, se debe resarcir
el daño que el Código italiano nomina “no patrimonial”, o sea, aquel que:
“Tiene por objeto el interés correspondiente al bien interior de la persona,
considerado en cuanto tal, pero sólo cuando [el] hecho ilícito, productor de
dicho daño, también constituya delito. Esta limitación depende del artículo
2059 del Código Civil, que ha pretendido circunscribir a los casos
determinados por la ley el resarcimiento del daño no patrimonial: estos casos,
en concreto, son principalmente aquellos en los cuales el hecho constituye
delito (artículo 185 del Código Penal); y lo que es más, bien se puede decir
que se reducen a tales casos. Por lo tanto, el resarcimiento del daño
patrimonial (indirecto) está subordinado a la condición de la existencia
efectiva de dicho daño (el cual no constituye una necesaria consecuencia de
la lesión del bien personal); en cambio, el resarcimiento del daño no
patrimonial (directo) está subordinado a una específica calificación jurídica –
penal– del hecho dañoso: aun cuando la lesión del bien personal contiene en
sí misma, siempre y necesariamente, un daño de naturaleza no patrimonial, el
resarcimiento correspondiente halla un obstáculo: obstáculo de naturaleza
legal, derivado de la limitación establecida por el artículo 2059 del Código
Civil. El principal fundamento de esta limitación es, justamente, el carácter

73 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre «daño a la persona», «daño al proyecto de vida» y «daño moral»”, cit., p.13-14.
 inestimable en lo pecuniario de los bienes interiores a la persona. Al consistir
el resarcimiento en la atribución al damnificado de una suma en dinero
correspondiente a la medida, pecuniaria, del bien destruido o afectado, no se
ve cómo puede determinarse aquella suma, cuando la medida pecuniaria de
tal bien no admite expresión –lo cual se verifica, ni más ni menos, para los
bienes interiores a la persona (integridad física, libertad, honor, etc.)–. Es
cierto que el juez, con su valoración equitativa [...] arriba a la medida
pecuniaria, incluso respecto de tales bienes; pero, entonces, es su arbitrio
equitativo el que supera, por un fin superior de justicia, el intrínseco
obstáculo correspondiente a la naturaleza de los bienes, para efectos de
brindar una reparación, la cual, más que un equivalente real del bien afectado,
pretende ser una compensación genérica a la felicidad personal que ha
resultado comprometida. El resarcimiento del daño no patrimonial
constituye, por lo tanto, una figura jurídica de índole especial: y se explica, de
igual forma, porqué los compiladores del Código Civil decidieron
circunscribirlo dentro de límites bien definidos, compatibles con su peculiar
carácter”74.
Y como quiera que sea, es decir, aunque se malinterprete la doctrina italiana, la Corte di
Cassazione italiana acaba de establecer en un recientísimo fallo que el daño no patrimonial
mencionado en el artículo 2059 del Código Civil de 1942 no puede seguir siendo
identificado (según la tradicional y restrictiva lectura de esta norma)75 “con el mero daño
moral subjetivo, constituido por el sufrimiento contingente y la perturbación transitoria
del ánimo, determinada por un hecho ilícito constitutivo de delito. La norma debe
entenderse como categoría amplia, comprehensiva de toda hipótesis en que se verifique
una injusta lesión de un valor inherente a la persona, constitucionalmente garantizado, de
la cual se deriven perjuicios no susceptibles de valoración económica, y sin sujeción al
límite que se deduce de la reserva de ley asociada con el artículo 185 del Código Penal”76.
Y lo decía el mismo maestro romano, De Cupis:
“Pueden verificarse situaciones tales que susciten serias dudas sobre la
equidad, y conveniencia de la solución legislativa [del artículo 2059]. Piénsese
en la hipótesis en que la lesión del bien personal no revista las características
del ilícito penal (de modo que, además de estar ausente la sanción penal, no
exista el resarcimiento del daño no patrimonial: artículo 2059), y en que, por
añadidura, no se pueda demostrar la existencia de un daño patrimonial.
Entonces, el daño no patrimonial, existente, no es resarcible por voluntad de

74 DE CUPIS, op. cit., p. 55 (las cursivas son añadidas).

75 De la que he rendido cuenta en LEÓN, Leysser L., “Funcionalidad del «daño moral» e inutilidad del «daño a la persona» en el
derecho civil peruano”, cit., p. XVIII.
76 Tal es la máxima jurisprudencial, no oficial, que se deduce de: Corte di Cassazione, Sezione III, sentencia n. 8828, del
31 de mayo del 2003, publicada en “Danno e responsabilità”, agosto-septiembre del 2003, p. 816 y s., con valiosos
comentarios de BUSNELLI, “Chiaroscuri d’estate. La Corte di cassazione e il danno alla persona”, ivi, p. 826 y s.; de
PONZANELLI, “Ricomposizione dell’universo non patrimoniale: le scelte della Corte di cassazione”, ivi, p. 829 y s.; y de PROCIDA
MIRABELLI DI LAURO, Antonino, “L’art. 2059 c.c. va in paradiso”, ivi, p. 831 y s.
Con posterioridad al citado fallo de la instancia casatoria, y a su gemela, la n. 8827, del mismo 31 de mayo del 2003, la
Corte Costituzionale, mediante sentencia n. 233, del 11 de julio del 2003, en “Il Foro italiano”, vol. CXXVI, 2003,
cols. 2202 y s. ha establecido que “es infundada la cuestión de legitimidad constitucional del artículo 2059 del artículo
2059 del Código Civil, en tanto y en cuanto esta norma debe ser interpretada en el sentido de que el daño no
patrimonial, si referido a la abstracta fattispecie de delito, es también resarcible en la hipótesis en la cual, en sede civil, la
culpa del autor del hecho resulte de una presunción de ley, en referencia al artículo 3 de la Constitución (sobre la base
de este principio ha sido declarada inadmisible la ulterior cuestión de legitimidad constitucional del artículo 2059 del
Código Civil atendiendo a que limitaría la resarcibilidad del daño no patrimonial sólo a los casos establecidos por la
ley, en relación con los artículos 2 y 3 de la Constitución)”.
 la ley, y el daño patrimonial, inexistente, no es resarcible por su propia
inexistencia: la lesión del bien personal, a pesar de constituir una violación
del orden jurídico, a pesar de representar un ilícito civil, está completamente
desprovista de sanción (con prescindencia de alguna forma de reintegración
en forma específica, como la publicación de la sentencia de condena, y de la
orden judicial de cesación del hecho lesivo [...]). Esta situación, referida a los
mayores bienes humanos, no parece satisfacer nuestra conciencia. En
definitiva, por graves que sean las objeciones aducibles contra el resarcimiento del daño no
patrimonial, parece ser equitativo extenderlo más allá del ámbito de los delitos. Un fin
superior de justicia reparadora, como hemos visto, permite atribuir, a través
del arbitrio equitativo del juez, una medida pecuniaria a los bienes personales;
dicha medida parecería contrastar con su naturaleza intrínseca; pero en el
derecho, la lógica y la racionalidad deben evaluarse, en definitiva, a la luz de
la equidad; y no puede negarse que constituye un resultado de equidad
atribuir una reparación por el daño causado a uno de aquellos preciosos
bienes que son inherentes al hombre, del mismo modo que constituye un
resultado no equitativo, por el contrario, dejar privado de reparación al
mismo daño”77.
2. Por esta última razón, por la inexistencia en nuestro medio de los elementos legales que
autorizan a razonar en función de la patrimonialidad y no patrimonialidad del daño,
discrepo de los planteamientos de Trazegnies y Espinoza Espinoza, y del mismo
Fernández Sessarego78, que son perfectamente coherentes si y sólo si se admite la
distinción mencionada.

77 DE CUPIS, op. cit., p. 56. Las cursivas son añadidas.

Esta propuesta de interpretación, que, como se aprecia, ha sido confirmada por la Corte di Cassazione, tiene
precedentes en otras obras de DE CUPIS, Dei fatti illeciti, 2ª. ed., en Commentario del codice civile, al cuidado de Antonio
SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, Zanichelli Editore y Società Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1971, p. 158;
ID., Il danno, 3ª. ed., vol. II, Giuffrè, Milán, 1979, p. 260.
Desde el punto de vista de la protección constitucional de los derechos inviolables, que impondría la ilegitimidad de la
tradicional asociación del artículo 2059 del Código Civil italiano con el artículo 185 del Código Penal, NAVARRETTA,
“Art. 2059 c.c. e valori costituzionali: dal limite del reato alla soglia della tolleranza”, en “Danno e responsabilità”, 2002, p. 875,
llega a conclusiones similares: “la Corte debería pronunciarse por la ilegitimidad parcial de lo que disponen,
combinadamente, los artículos 2059 del Código Civil y 185 del Código Penal, en la parte en que descartan la
protección resarcitoria por los daños no patrimoniales si se presentan ilícitos civiles, penalmente no relevantes, que
ocasionan una seria lesión de derechos inviolables de la persona (como en el caso de los daños por fallecimiento) o
que, de alguna manera, realizan una lesión de tal gravedad que perjudica los valores constitucionales en su núcleo
intangible”.
78 En efecto, en FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Nuevas reflexiones sobre el «daño al proyecto de vida»”, cit., p. 167, leo, a la italiana,
que “en lo que respecta a las consecuencias del daño cabe distinguir el daño personal o extrapatrimonial del daño no
personal o daño patrimonial. Las primeras son las que, por la naturaleza de aquello que es materia del daño, no pueden
ser valorizables en forma inmediata y directa, en dinero, podría ser el caso, por ejemplo, de un daño psíquico o de un
daño al «proyecto de vida». En ambos casos, como es evidente, es del todo imposible valorar en dinero dichas
consecuencias. No obstante, sería injusto no reparar el daño causado”.
A esta referencia a los “daños personales”, también enunciada por CÁRDENAS QUIRÓS (véase retro, § 4) hay que
oponer lo que decía, hace años, RAVAZZONI, op. cit., p. 84, nota (1): “Si el daño consiste en una situación subjetiva de
desventaja, con la característica fundamental de ser duradera (y si, justamente, sólo el daño patrimonial es duradero)
parece ser evidente la impropiedad de hablar de daño personal. El daño, en realidad, consistirá en las consecuencias de la
lesión personal; pero el daño jamás podrá ser personal; sería como hablar –y hablar seriamente–, qué se yo, de daño
edilicio, para indicar el daño que derive de la destrucción de un edificio, y de daño automovilístico, para el daño que
derive de los desperfectos ocasionados a un automóvil, etc. Si bien es cierto que, sobre todo en la práctica, el uso de
abreviaciones elípticas, por más inexactas que estas sean, encuentra una justificación, nos parece, en cambio, que ello
debe ser evitado en sede doctrinal, aunque conlleve emplear expresiones que no sean muy breves” (las cursivas son
añadidas). Y con mayor énfasis (ivi, p. 100), el mismo autor añade que: “la noción del llamado daño personal, en
realidad, es jurídicamente insostenible. Y la razón no es la impropiedad de la expresión –la cual se podría solucionar,
de todos modos, con la adopción de otra terminología–, sino por la sustancial y definitiva imprecisión y por lo
 Y aquí no se trata –apréciese bien– de una mera opción doctrinaria, porque el daño
patrimonial y no patrimonial son, por encima de todo, categorías que cuentan con un
reconocimiento legislativo que condiciona, a su vez, todas las lecturas italianas y germanas
a las que recurramos para construir nuestros propios discursos al respecto.
Hay que saber, además, y por si restara alguna duda, que la distinción entre daño
patrimonial y no patrimonial tiene mucho de defectuosa79.
Un agudo autor como Francesco Donato Busnelli pone en evidencia que la identificación
“en negativo” de ciertos daños (los no patrimoniales) ha sido siempre “equívoca e
insatisfactoria”:
“Ejemplar es la figura de los daños a la salud: estos son evidentemente «no
patrimoniales» en atención al interés lesionado; pero son también
«patrimoniales», indudablemente, en atención a su susceptibilidad de ser
valorizados en dinero, y sobre todo, a la función esencialmente
compensatoria de su resarcimiento. [...] Son de preferir, entonces, las técnicas
de identificación «en positivo». De esta naturaleza es la técnica adoptada en la
Directiva comunitaria en materia de responsabilidad por productos
defectuosos. En ella se distingue, en el ámbito general de los daños a la
persona, los daños «causados por lesiones personales», para los cuales se
prevé una regla general de resarcibilidad, con un reenvío, para los daños
morales (pain and suffering, Schmerzensgeld) a los distintos ordenamientos de los
países miembros”80.
El comparatista de la Universidad de Nápoles, Antonino Procida Mirabelli Di Lauro, con
mayor audacia, llega a postular que:
“La patrimonialidad no es un elemento constitutivo del daño resarcible, ni en
lo atinente a la reparación en dinero ni en lo tocante a la reintegración en
forma específica, frente a las cuales dicha característica es aun más
insignificante”81.

inadecuado del concepto. Probablemente, se pretende sostener que es daño personal el que se concreta en una lesión
corporal, o quizás también en una enfermedad; pero luego, en un plano propiamente jurídico, se afirma que el daño
personal es el que lesiona «los bienes de la personalidad». Pero, francamente, no se comprende porqué en semejante
categoría (que hace eco de las formuladas por GABBA y MESSINEO) se deben incluir algunas especies de daño a la
persona física y no también, por ejemplo, la perturbación o el dolor por la pérdida de un ser querido; a nosotros nos
parece absolutamente incontestable que en un caso de dicho género se presenta la lesión de un «bien de la
personalidad» (lo cual, obviamente, es una cosa totalmente distinta de la lesión de los derechos de la personalidad)”.
79 FERNÁNDEZ CRUZ, op. cit., p. 269, dice no creer “en la existencia de diversas categorías del daño resarcible, pues éste es
uno solo que, para ser calificado como tal, debe cumplir con ciertos requisitos: el de su certeza (fáctica y lógica); el no
haber sido resarcido al momento de invocar la tutela resarcitoria; el de su especialidad (que afecte el interés de un
sujeto o de un ente, colectivo que han merecido juridicidad por el orden); y, por supuesto, que se trate de un daño
injusto”.
Ochenta años atrás, Ambroise COLIN y Henri CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, t. II, 4ª. ed., Dalloz, París,
1924, p. 373, escribían: “la nature du dommage causé importe peu”.
80 BUSNELLI, “Interessi della persona e risarcimiento del danno”, cit., p. 23-24.
DE CUPIS, Il danno, cit., vol. I, p. 63, opina que, con todo, la denominación “daño no patrimonial” resultó preferible a
la de “daño moral”, en tanto más adecuada para “representar la plena comprehensividad de la categoría”.
81 PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, “Il danno ingiusto (dall’ermeneutica ‘bipolare’ alla teoria generale e ‘monocentrica’ della
responsabilità civile”, en “Rivista critica del diritto privato”, año XXI, 2003, p. 236.
 Por todo ello, constituye un verdadero espejismo percibir que en el Perú exista una pugna
entre juristas obsesionados con el patrimonio –“con el vil patrimonio”– y iusfilósofos
vindicadores del humanismo82.
Hace años, por lo demás, se objetó, y hay que saberlo, que:
“[Existen] quienes han pretendido distinguir a los comentaristas entre
quienes creen en el daño a la persona (consecuentemente son humanistas) y
los que no creen en la categoría específica (por lo que son tildados de
materialistas). Incluso se ha dicho que el Código de 1984 es humanista
porque, entre otras cosas, incorpora el daño a la persona. En realidad, ésta es
una distinción falaz. Todo el derecho pretende crear mejores condiciones de
vida para la persona; esto no se logra únicamente a través de ciertas
instituciones, sino mediante un espíritu que penetra y anima la integridad del
cuerpo legal. Por consiguiente, aun sin aceptar los llamados daños a la
persona por razones lógicas, se puede tener una visión humanista del
derecho. El humanismo (o el personalismo) no consiste en repartir la palabra
«persona» por todas las normas del Código, sino en construir un orden
jurídico que permita una mejor calidad de vida. Aun más; sostener que los
daños espirituales pueden repararse con dinero implica adoptar una posición
materialista y patrimonialista porque supone que, en última instancia, el
dinero proporciona toda clase de felicidades y alivia todos los males de
cualquier orden. Por el contrario, quien rechaza la reparación económica del
daño extrapatrimonial es porque respeta su carácter verdaderamente
espiritual e íntimo (y, por tanto, es ajeno a los aspectos económicos del
derecho)”83.
3. Con todo, es de destacar que los elementos brindados por De Trazegnies, a diferencia de
los empleados por Espinoza Espinoza –quien se vale, diestramente, del estudio de la
experiencia extranjera– permiten advertir que él arriba a la distinción entre daño
patrimonial y no patrimonial en el marco de una investigación histórica que parte desde el
derecho romano mismo84, el cual suministra, incontestablemente, sus rudimentos. Éste
puede ser un buen punto de partida para construir la distinción en el ordenamiento
jurídico peruano, en una eventual reforma de la codificación.

82 Es decir, constituye un espejismo la siguiente afirmación de FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre «daño a la
persona», «daño al proyecto de vida» y «daño moral»”, cit., p. 8-9: “Es a la luz de lo anteriormente expuesto que surge, como
una consecuencia lógica de las nuevas concepciones a las que nos venimos refiriendo, la figura del «daño a la persona».
Responde, por lo demás, a una inspiración humanista-personalista. Mientras no se tuviera una concepción del ser
humano como aquella que nos brinda la escuela de la filosofía de la existencia hubiera sido imposible su
revalorización. Al saberse que el ser humano es una «unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad» es
recién que se percibe que la persona puede ser dañada en cualquier aspecto de la referida unidad psicosomática o en su
libertad convertida en actos o conductas intersubjetivas, es decir, en «proyecto de vida», en libertad fenoménica. Se
supera, así, la visión patrimonialista del ser humano, se consigue precisar los alcances del daño «moral» y surge la nueva
figura del «daño al proyecto de vida», el mismo que ha sido avalado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y de la de algunos países que han sintonizado con los cambios producidos en la cultura jurídica de
nuestro tiempo”.
83 DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 111.
84 DE CUPIS, I diritti della personalità, cit., p. 53, hace ver que “el dinero es ineficaz para estimar los bienes interiores de la
persona, demasiado importantes para la misma persona, demasiado impregnados de su individualidad, y demasiado
superiores a los demás bienes, como para mezclarse con estos últimos, y como para niverlarse, a través de precisas
valorizaciones numérico-pecuniarias. En el derecho romano, tales conceptos hallaron escultórea expresión: “[...] liberum
corpus aestimationen non recipiat” (L. 3 D. 9, I); “[...] in homine libero nulla corporis aestimatio fieri potest” (L. I § 5 D. 9, 3);
“Cicatricium [...] aut deformitatis nulla fit aestimatio, quia liberum corpus nullam recipit aestimationem” (L. 7 D. 9, 3). [...], la
naturaleza inestimable no se limita a los atributos o cualidades físicas del hombre; ella se extiende a todas las
cualidades, físicas y morales, que componen su ser”.
 4. Dado que carecemos de datos de derecho positivo que avalen un razonamiento en
función de la patrimonialidad o no patrimonialidad del daño, hay que encontrar un
modelo que se adapte mejor a nuestra legislación.
Esa legítima búsqueda no puede ser condicionada porque Fernández Sessarego, en
ejercicio del derecho de opinión que todos tenemos, exprese lo que sigue:
“El modelo que hemos dado en llamar peruano de «daño a la persona», [...],
se inspira en el modelo italiano pero, [...], al no tropezar con los problemas
legislativos que, en su caso, encontró el modelo italiano por obra del artículo
2059° de su Código civil, ha tenido libertad, sobre la base de un más afinado
conocimiento de la estructura del ser humano, de elaborar un modelo que no
se sujeta al molde italiano. El modelo peruano se sustenta en aquello que
realmente se puede dañar tratándose de la estructura ontológica del ser
humano. Es, por ello, que considera tan sólo dos categorías de «daño a la
persona». La primera, como está dicho, es la que incide en la estructura
psicosomática del ser humano y, la segunda, la que lesiona la libertad
fenoménica, es decir, el «proyecto de vida», que es la presencia de la libertad
ontológica –en que consiste cada ser humano– en el mundo exterior, en el
que se encuentran instaladas las relaciones de conductas humanas
intersubjetivas. Esta libertad fenoménica, que supone la concreción
ontológica a través de actos o conductas intersubjetivas del ser humano, está
dirigida, en última instancia, a la realización del personal «proyecto de vida».
Es decir, de aquello que la persona decidió ser y hacer en su vida para
otorgarle un sentido valioso. No podemos olvidar que la vida es una
ininterrumpida sucesión de quehaceres –que responden a decisiones de la
libertad que somos– mediante los cuales se despliega el temporal «proyecto
de vida»”85.
5. Como ya he demostrado en un estudio precedente86, y pese a todas las imperfecciones del
articulado del Código Civil peruano, el modelo que estamos buscando es el francés.
Un apreciado amigo italiano, P. G. Monateri, de juicios acostumbradamente certeros,
aconseja, para su propio ordenamiento, que las preocupaciones suscitadas por el danno
morale en la jurisprudencia y en la doctrina “hagan cuentas” con la experiencia francesa, la
cual se funda:
“En un principio de normal resarcibilidad del daño moral en las hipótesis de
responsabilidad extracontractual, e incluso de responsabilidad contractual,
[...]. También en Francia, naturalmente, han existido posiciones contrarias a
ello, pero las mismas han terminado siendo minoritarias, y el resarcimiento del
daño moral es, hoy por hoy, admitido para las consecuencias no patrimoniales de las
lesiones a la integridad corporal, en caso de lesión de los derechos de la personalidad y en
caso de violación formal de un derecho subjetivo, sin que el sistema francés haya
colapsado jamás, o haya brindado una prueba de sí mismo que sea peor que
la del sistema italiano. Si observamos detenidamente los datos que tenemos
frente a nosotros, me parece que, en realidad, nuestro ordenamiento bien
puede orientarse hacia soluciones a la francesa”87.

85 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre «daño a la persona», «daño al proyecto de vida» y «daño moral»”, cit., p. 16-
17.
86 LEÓN, Leysser L., “Funcionalidad del «daño moral» e inutilidad del «daño a la persona» en el derecho civil peruano”, cit., p. XXXI.
87 MONATERI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turín, 1998, p. 298-299.
 6. No existe ningún inconveniente para asumir que la distinción acogida por nuestro
legislador, con conocimiento o no, coincide con la doctrina francesa, que se limita a
distinguir el daño material (dommage matériel), que afecta el patrimonio de la víctima, del
daño moral (dommage moral), que no tiene incidencia económica directa88.
7. En otras palabras, pienso que no hay razón para entender en sentido restringido –como
propone, en cambio, el profesor Cárdenas Quirós– la norma del artículo 1984, en la cual,
por lo demás, no se habla de la “admisibilidad” del otorgamiento, por parte del juez, de
una satisfacción económica por concepto de daño moral (no se dice que el daño moral
“sea procedente” o no), sino, directamente, de los criterios para su evaluación.
Por el contrario, el préjudice moral sigue siendo “le dommage atteignant les intérêts
extrapatrimoniaux et non économiques de la personne, en lésant ce que l’appelle les droits de la
personnalité. [...]. Sans doute l’on peut reconnaître un caractère spécifiquement moral à l’atteinte aux
idées, aux croyances, à la pudeur d’une personne; de même aux atteintes à la sensibilité et à l’affection
résultant de la mort ou même de blessures graves subies par un être proche et aimé”89.
Tampoco me parece que exista razón para admitir una visión antojadiza del “daño moral”
en los siguientes términos:
“El mal llamado daño «moral» no es una instancia autónoma o diferente del
«daño a la persona» sino que se trata de la lesión a uno de los aspectos
psíquicos no patológicos de la misma, de carácter emocional. De ahí que, a la
altura de nuestro tiempo, carece de significado seguir refiriéndose
obstinadamente a un supuesto daño «moral». Lo que se daña son los principios
morales de una persona. Este específico daño al bagaje moral causa, en la
persona que lo sufre, perturbaciones psíquicas de distinta magnitud e
intensidad, generalmente no patológicas. En síntesis, a propósito de un
agravio a los principios morales lo que se daña, por las perturbaciones que
origina, es la esfera psíquica del sujeto. De ahí que el mal llamado daño
«moral» –que es exquisitamente jurídico– se incorpora como un específico
aspecto del más amplio espectro del genérico «daño a la persona» en la
categoría del «daño psicosomático», preponderantemente de carácter
psíquico. Una afrenta o agravio a los «valores morales» de una persona lo que
lesiona, en última instancia, es su psiquismo, el mismo que sufre alteraciones
o perturbaciones de distinta intensidad. Un daño al honor, a la identidad o a
la intimidad, por ejemplo, repercuten en la psique del sujeto causando
perturbaciones diversas. Lo mismo ocurre frente a la pérdida de un ser

88 Así se expresaban, en la doctrina más antigua, Marcel PLANIOL y Georges RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t.
VI, Obligations, parte I, Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, París, 1930, p. 751: “tout espèce de préjudice justifie
une action en justice, qu’il touche la personne ou les biens, qu’il soit matériel ou moral, susceptible ou non d’une évaluation exacte en
argent”.
Entre los autores más recientes: Chr. LAPOYADE DESCHAMPS, voz “Dommages et intérêts”, en Encyclopédie juridique Dalloz,
Répertoire de droit civil, t. V, Dalloz, París, 1997, p. 25 y 30 (de la separata), quien también hace mención (p. 28) al
dommage corporel, de raíz jurisprudencial, que “consiste en un atentado a la integridad física y que debe ser reparado
tanto en sus consecuencias económicas cuanto en sus consecuencias personales”.
89 MARTY, Gabriel y Pierre RAYNAUD, Droit civil, t. II, vol. 1, Les obligations, Sirey, París, 1962, p. 360-361. En el mismo
sentido: COLIN y CAPITANT, op. cit., t. II, p. 373, quienes identican el dommage moral como aquel que afecta a la víctima
“dans sa personne physique”; JOSSERAND, Louis, Cours de droit civil positif français, t. II, Sirey, París, 1930, p. 215: “le dommage
moral peut revêtir, lui aussi, deux aspects différents: une personne peut être atteinte soit dans son honeur, sa réputation, sa considération, en
un mot dans son patrimoine moral, soit dans ses affections, comme si son conjoint ou son proche parent vient à périr dans un accident de
locomotion”; y desde el punto de vista jurisprudencial, PLANIOL y RIPERT, op. cit., t. VI, parte I, p. 753 y s.
 querido. De ella también se derivan consecuencias emocionales, psíquicas,
generalmente transitorias, no patológicas como se ha señalado”90.
En todo el discurso anterior de Fernández Sessarego se ignora la historia –omito,
conscientemente, escribir “tradición”91– del “daño moral” en su ordenamiento de origen,
y se pretende encaminar equívocamente la interpretación que pueden elaborar, sin ningún
problema, los operadores del derecho en nuestro medio.
8. Si así están las cosas, el daño moral, en el ordenamiento jurídico peruano, abarca todas las
consecuencias del evento dañoso que, por sus peculiares características, por su ligazón con
la individualidad de la víctima, no sean traducibles directamente en dinero, incluida la
lesión de los derechos fundamentales.
“Moral” no es lo contrario de “jurídico”; “moral” es lo contrario de “material”.
Es ejemplar que, pese a su limitada, pero no intrascendente, condición de difusora, en el
mundo de habla castellana, del pensamiento jurídico alemán, italiano y francés92, la
doctrina española no haya tenido problemas para entender, desde hace décadas que:
“El concepto de daños morales no debe reducirse solamente a los dolores o
sufrimientos injustamente ocasionados, sino que en él ha de incluirse todo
perjuicio no pecuniario producido por la lesión de un bien de la persona
(salud, libertad, honestidad, honor, etc.) o de sus sentimientos y afectos más
importantes y elevados”93, o que el “daño moral es aquel daño que afecta a
un bien de la personalidad o de la vida (libertad, salud, honor, honestidad,
paz, tranquilidad de espíritu, integridad física, bienestar corporal, privacidad,
etc.), es decir, el que implica quebranto, privación o vulneración de esa
categoría de bienes incorporales cuya tutela cobijamos bajo la categoría de los
llamados derechos de la personalidad. [...] La diversidad de manifestaciones
que puede asumir, por tanto, el daño moral, es indescriptible, tantas como
sean las facetas de la personalidad, valores y estimativas del ser humano”94.

90 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre «daño a la persona», «daño al proyecto de vida» y «daño moral»”, cit., p. 16-
17.
91 Porque FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Daño moral y daño al proyecto de vida”, cit., p. 13, conjetura, erróneamente, que la
equivalencia conceptual entre el daño a la persona y el daño moral está inspirada “en un respetable espíritu
conservador, tan propio de los juristas, o de inútil pleitesía a la tradición. Comprendemos esta posición, aunque no la
compartimos en base a la realidad misma de la naturaleza bidimensional del ser humano. Lo específico no puede
contener a lo genérico”.
92 Lo ha destacado uno de los más importantes comparatistas del mundo, el profesor turinés Rodolfo SACCO, Introduzione
al diritto comparato, 5ª. ed., en Trattato di diritto comparato dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turín, 1992, p. 241.
93 ÁLVAREZ VIGARAY, Rafael, “La responsabilidad por daño moral”, en “Anuario de derecho civil”, t. XIX, fasc. 1, 1966, p.
85, con amplias referencias sobre las doctrinas francesas e italiana de la época.
94 CRISTOBAL MONTES, Ángel, “El daño moral contractual”, en “Revista de derecho privado”, t. LXXIV, 1990, p. 3, quien
sostiene, además (p. 3-4), lo siguiente: “Lo que no puede valorarse patrimonialmente no es el daño inferido, sino el
bien dañado, el particular bien incorporal o ideal que ha sufrido quebranto, y esto es, precisamente, lo que genera las
dificultades a la hora de cuantificar aquél, pero no su imposibilidad, porque de ser así estaríamos abocados a la
contradictio in adiecto de tener que resarcir en dinero algo que no cabe evaluar en dinero. Cuánto vale la salud, desde
luego que no puede estimarse, pero cuánto cuesta recuperar la salud, sí que es susceptible de cuantificación”.
Pese a autodenominar “estricta” su noción del daño moral, Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Derecho de daños,
Madrid, Civitas, 1999, p. 328, afirma, inspirándose en su propia lectura del clásico ensayo de Renato SCOGNAMIGLIO,
“Il danno morale”, en “Rivista di diritto civile”, 1957, parte I, p. 277 y s.: “nosotros nos inclinamos por entender que el
denominado daño moral debe reducirse al sufrimiento o perturbación de carácter psicofísico en el ámbito de la
persona, sin proceder al respecto a concepciones extensivas, en las que la indemnización carece de justificación. Aun
concebido en los estrictos términos que se acaban de esbozar, no todo sufrimiento psicofísico engendra un daño moral
indemnizable, sino, como señaló, Renato SCOGNAMIGLIO, aquel que es consecuencia de lesiones de derechos de la personalidad”.
 En consecuencia, creo que no es admisible sostener –tal cual hacen, en cambio, Fernández
Sessarego95 y Espinoza Espinoza96– que el daño moral constituye una “especie” del daño
a la persona. Si se presta atención a la bipartición original francesa –que es la que debe
seguirse–, la interpretación es en sentido contrario: el daño moral comprende el daño a la
persona, a los derechos de la personalidad, además de los padecimientos de ánimo97.
9. Y porque así están las cosas, la cancelación de la expresión “daño a la persona”, del
articulado del Código Civil –cancelación ya virtualmente concretizada en la práctica
judicial que la desconoce por completo, y en la doctrina, que no la admite como sustitutiva
del “daño moral”– es digna de ser promovida.

7.4. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL LLAMADO “DAÑO AL PROYECTO DE VIDA”

EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS.
Se dice que el “daño al proyecto de vida” sería el daño más profundo, más grave, que se puede
causar al ser humano, entendido como ser que se proyecta permanentemente, para vivir, y como ser
libre y temporal98.
El “proyecto de vida” se fundamentaría, entonces:
“En la propia calidad ontológica del ser humano, en su propia naturaleza,
sólo el ser humano [...] es capaz de «proyectar su vida» ya que ello sólo es
posible tratándose de un ser «libre», coexistencial, y a la vez «temporal». Sólo
el ser humano, en tanto ser libertad, es capaz de elegir un «proyecto de vida».
Este proyecto puede ser dañado en su cumplimiento en cuanto se despliega
dentro de una coexistencialidad con otros seres. De otro lado, el «daño al
proyecto de vida» es un daño actual, pero que se proyecta al futuro. Es un
daño cierto y continuado. No se agota en un instante. Sus consecuencias, por
lo general, acompañan a la persona hasta su muerte. [...] Un daño
psicosomático puede afectar, en cierta medida, la plena o parcial ejecución
del «proyecto de vida». La persona puede verse impedida de realizar a

Una interpretación semejante sí se ha presentado en materia de daño moral por incumplimiento de obligaciones:
Felipe OSTERLING PARODI, sub artículo 1383, en COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CÓDIGO
CIVIL DE 1936, Código Civil, V, Exposición de motivos y comentarios, cit., p. 448-449: “Daño moral es el daño no patrimonial,
es el inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la
realidad económica. Son, en cuanto a la naturaleza del derecho vulnerado, aquellos que recaen sobre bienes
inmateriales, tales como los que lesionan los derechos de la personalidad; y también los que recaen sobre bienes
inmateriales, pero que independientemente del daño moral, originan, además, un daño material. Y en cuanto a sus
efectos, son susceptibles de producir una pérdida pecuniaria, o son morales stricto sensu, cuando el daño se refiere a lo
estrictamente espiritual”.
95 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Daño moral y daño al proyecto de vida”, cit., p. 18: “El daño moral, como tantas veces lo hemos
señalado, compromete primariamente la esfera emocional o sentimental de la persona. Es, por ello, un daño
predominantemente psíquico. Se trata de «un» daño entre los múltiples otros daños que pueden afectar el soma, la
psique o la libertad de la persona. Por ello, no entendemos cómo lo genérico, que es el «daño a la persona» puede
incluirse dentro de un muy específico tipo de daño como es el mal llamado ‘daño moral’. No es concebible reducir
«todo» el daño que se pueda infligir a una persona dentro del limitado concepto de daño «moral»”.
El autor (p. 19) comete los mismos errores de MOSSET ITURRASPE, al afirmar, enfáticamente, que el “daño moral” no
es “moral”, sino “jurídico”. Ignora, entonces, o se resiste a aceptar, que aquí se habla de “moral”, no como sinónimo
de “ético”, sino como contrario a “material”, del mismo modo que se habla de personas “morales” (para las personas
jurídicas) o del derecho “moral” del autor.
96 ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p. 181, “si bien daño a la persona y daño moral son idénticos en cuanto a su contenido
extra-patrimonial, ambos difieren, puesto que la relación entre el primero y el segundo es de género a especie”.
97 De acuerdo: DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 107.
98 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Daño moral y daño al proyecto de vida”, cit., p. 14 y s., especialmente, p. 16.
 plenitud lo que, por ser libre, «decidió ser» o, tan sólo, ver menoscabada o
retardada tal realización. La persona, en un caso límite, como derivación de
un daño al «proyecto de vida», puede ver frustrada su propia realización
existencial. El trastrocamiento o frustración del «proyecto de vida» puede
comprometer, en diverso grado o intensidad según los casos, el futuro de la
persona. «Dejar de ser lo que se proyectó ser» puede tener como
consecuencia el que la vida de la persona pierda «su sentido», su razón de ser,
al no poder continuar vivenciando, con la misma intensidad, los valores que
signaron su proyecto existencial y que, posiblemente, llegaron a justificar su
razón de existir”99.
Fernández Sessarego especula que su planteamiento al respecto ha logrado calar en el derecho
“vivo” –la terminología es del jurista austriaco Eugen Ehrlich– según cuanto fluye de la argumentación
judicial expresada en fallos recientes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en
San José (Costa Rica), en causas resueltas entre los años 1998 y 2001100. En tal sentido, expresa lo
siguiente:
“En los casi diez años de elaboración del nuevo concepto de «daño a la
libertad» en su expresión fenoménica o «proyecto de vida» en proceso de
realización, este daño ha sido incorporado al derecho vivo tanto a nivel de la
jurisprudencia supranacional como de la jurisprudencia comparada. Entre
1998 y el 2001 son tres, al menos, las sentencias de reparación de daños en
las que la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa
Rica hace referencia, analiza y repara el «daño al proyecto de vida». En ellas,
la Corte considera la reparación del «daño al proyecto de vida» al lado del
tradicional resarcimiento de los denominados «daños materiales» –como es el
caso del lucro cesante y del daño emergente– y de la indemnización del
llamado «daño moral»”101.
Ahora bien, y en primer lugar, yo tengo a la vista la sentencia del 18 de septiembre del 2003, en la
causa Bulacio vs. Estado de la República Argentina, y allí veo, escrito en letras bien claras que la distinción
en materia de daño es la clásica francesa, es decir, entre daño material y daño inmaterial.
A esta última bipartición se suman, también de modo expreso, otros principios de raíz francesa:
el de la “reparación íntegra del daño” (réparation intégrale)102 y el de la “pérdida de la posibilidad de
obtener una utilidad en el futuro” (pérdida de la chance)103.
En efecto, la Corte, presidida, como en las sentencias de años precedentes, referidas por
Fernández Sessarego, por Antônio A. Cançado Trindade, señala que el motivo de la suma en dinero a
concederse a los familiares de Walter David Bulacio, joven argentino de 17 años, detenido
arbitrariamente en un operativo, y fallecido en un hospital a consecuencia de las lesiones físicas

99 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Nuevas reflexiones sobre el «daño al proyecto de vida», cit., p. 179.
100 FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre «daño a la persona», «daño al proyecto de vida» y «daño moral»”, cit., p. 58 y
s.
Las sentencias citadas se pueden que consultar en http://www.corteidh.or.cr.
101 FERNÁNDEZ SESSAREGO, loc. ult. cit.
102 LAPOYADE DESCHAMPS, op. cit., p. 2, quien subraya el carácter constitucional del principio: “actuellement, la question des
dommages intérêts es essentiellement dominée par le principe de réparation intégrale, règle fondamentale et même peut-être constitutionnelle”.
LE TOURNEAU, Philippe, voz “Responsabilité (en général), en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, t. VIII,
Dalloz, París, 2001, p. 17 (de la separata), prefiere hablar de reparación apropiada: “l’expression de réparation intégrale est
traditionnelle, mais nous lui préférons celle de réparation appropriée, notamment parce que les dommages et intérêts servent moins à réparer
qu’à compenser le préjudice”.
103 LEÓN, Leysser L., “Consideraciones sobre los daños por homicidio de un ser querido y las técnicas para su resarcimiento”, cit., p.
XXIV y s.
infligidas por efectivos policiales, se funda –apréciese bien– en la violación, generadora de daño, de una
obligación internacional por parte del Estado, lo cual es un principio afirmado en la jurisprudencia de la
propia Corte. Dicha obligación “de reparar” –se dice también– se regula “en todos sus aspectos” por el
derecho internacional.
Así se entiende que la suma en dinero asignada a los familiares comprenda, en cuanto al daño
material, conceptos que en nuestro medio serían más que discutibles, como la posibilidad de que
Bulacio se hubiese convertido en un caddie de golf, o hubiese seguido la carrera universitaria de abogado
(¡!).
Por ambos rubros, determinados mediante cálculo de probabilidades, a la manera de los jueces
del common law104, se hace de cargo del Estado de la República Argentina, el pago de 124,000.00 dólares
estadounidenses, que incluyen cierto “daño patrimonial familiar”.
En cuanto al daño inmaterial, se expresa que este concepto:
“Puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las
víctimas directas y a sus allegados, y el menoscabo de valores muy
significativos para las personas, como las alteraciones, de carácter no
pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia”.
Luego, se indica que:
“La jurisprudencia internacional ha establecido reiteradamente que la
sentencia constituye per se una forma de reparación. No obstante, por las graves
circunstancias del presente caso, la intensidad de los sufrimientos que los hechos causaron a
la víctima y a sus familiares, el cambio en las condiciones de existencia de la familia y las
demás consecuencias de orden no material o no pecuniario que sufrieron éstos, la Corte
estima pertinente el pago de una compensación por concepto de daños inmateriales conforme
a equidad. En casos anteriores, este Tribunal ha señalado que cuando existe
un reconocimiento de responsabilidad internacional por parte del Estado no
se requieren pruebas para demostrar el daño ocasionado”105.
Reviste carácter fundamental, para la resolución final, el dictamen de una psicóloga, la Dra.
Graciela Marisa Guilis:
“Se refirió al impacto de los hechos de que fuera víctima Walter David
Bulacio sobre el grupo familiar. La familia de Walter tenía, hasta el momento
de los hechos, una estructura tradicional. La muerte de aquél produjo una
ruptura que marcó «un antes y un después en la forma de existencia de esta
familia». Cuando alguien pierde al cónyuge se lo llama viudo; a quien pierde
un padre o una madre, se lo nombra huérfano, pero no hay nombres, en
ninguna lengua, para nominar a quien sufre la muerte de un hijo. Sólo en
hebreo hay un término que califica esa situación, que es «chacol», cuya
traducción más aproximada corresponde a la idea de abatimiento del alma.
Ésta sería la única nominación para un padre o una madre con respecto a la
muerte de un hijo, y esa es la dimensión catastrófica que adquirió la muerte
de Walter David en sus padres. El duelo existe claramente en el caso de los
padres respecto a la muerte de sus hijos, pero el componente de la
intervención del Estado, en este caso, tuvo incidencia en el tipo de duelo y en
la situación de la familia. Se supone que el Estado es un garante, o bien, un

104 LEÓN, Leysser L., op. ult. cit., p. XXIX.

105 Las cursivas son añadidas. Un sector de la doctrina italiana considera que en la satisfacción monetaria por concepto de
pretium doloris, o danno morale soggettivo, se presenta un daño in re ipsa, es decir, que no necesita ser probado: FRANZONI,
“Il danno non patrimoniale, il danno morale: una svolta per il danno alla persona”, cit., p. 1037.
 tercero de apelación en el «contrato social entre los ciudadanos y las
instituciones del Estado». Ante una intromisión de éste se produce una afectación en la
subjetividad de la familia, es decir, en sus proyectos de vida y, en definitiva, en su
pertenencia a ese espacio social, con los consecuentes daños psicológicos. Es por ello que
«sólo el Estado puede devolverle la justicia a estos familiares, [y] un lugar en
la sociedad», dando respuesta a preguntas básicas que se formula cualquier
familiar en un duelo normal, como por ejemplo: «¿cómo sucedió?», «¿quién
fue el responsable?», «¿en qué circunstancias ocurrió?». De lo contrario, los
familiares asumen una culpabilización acerca de la muerte del ser querido.
Con respecto a la imagen de Walter David, la familia, soportó además las
sospechas de que por su condición de adolescente, éste estuviera inmiscuido
en alcoholismo, drogadicción o que tuviese conductas sexuales alteradas,
imputaciones que fueron finalmente desvirtuadas”106.
Y el alegato de la Corte es como sigue:
“Walter David Bulacio y sus familiares experimentaron sufrimientos morales
como consecuencia de los hechos del presente caso. Por ello, tienen derecho
a reparación, pues «es claro […] que la detención y muerte de Walter ha
tenido un impacto catastrófico para la familia»; el daño producido como
resultado de la situación traumática que vivieron ha dejado efectos y marcas,
muchas de ellas «irremediables». Asimismo, los familiares de la víctima han
buscado justicia durante casi doce años, sin alcanzar resultados efectivos, lo
cual también ha tenido efectos negativos en ellos. En particular, la Comisión
señaló que:
a) es propio de la naturaleza humana que toda persona sometida a
agresiones y vejámenes experimente un profundo sufrimiento moral,
que se extiende a los miembros más cercanos de la familia,
particularmente a aquéllos que estuvieron en contacto afectivo
estrecho con la víctima;
b) la familia de Walter David Bulacio «se derrumbó» después de los
hechos, se produjo la pérdida de la estructura familiar y se han
presentado consecuencias físicas, como las diferentes enfermedades
padecidas por los miembros de la familia;
c) la hermana de la víctima, Lorena Beatriz Bulacio, ha padecido
problemas de salud, ha incurrido en varios intentos de suicido y ha
sido incapaz «de establecer [una] relación afectiva fuera de la familia»;
d) la abuela paterna también sufrió profundamente la muerte de Walter
David Bulacio porque mantenía con éste una relación muy estrecha; y
e) la situación de los familiares se ha visto agravada por la falta de «una
respuesta eficaz por parte de la justicia», ya que en esta situación «el
dolor y el duelo se convierten en proceso interminable que no cesa de
afectar sus vidas». Los miembros de la familia Bulacio «han sufrido
una angustia tremenda debido al interminable proceso judicial y [a] la
impunidad que han caracterizado el caso»”.
Todo lo anterior permite conceder una suma de 210,000.00 dólares, la cual incluye,
discutiblemente, 10,000.00 dólares por concepto de “gastos médicos futuros” (¿daño inmaterial?).

106 Las cursivas son añadidas.

 Decisiones de dicho tipo sólo son concebibles, como es claro, cuando la parte a la que se gravará
con el pago de la compensación es el Estado.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que en la parte argumentativa de la sentencia, los
jueces son libres de explayarse como les plazca, con mucha mayor razón en los tribunales
internacionales de derechos humanos, donde las conexiones con el pensamiento filosófico y ético están
a la vista. Lo realmente importante es no perder de vista qué es lo que propenden a resolver los
magistrados –sin duda, la concesión de la máxima compensación posible a las víctimas– porque es hacia
ello que se encaminan todas sus consideraciones previas.
En tercer lugar, las enseñanzas de Fernández Sessarego sobre el proyecto de vida pueden, de
todas maneras, aportar elementos, también entre nosotros, para la reflexión de los jueces al momento
de determinar la procedencia de la compensación por concepto de “daño moral” –o de “daño a la
persona”, si se apela a la desarreglada terminología del Código Civil vigente– en una determinada causa.
Sin embargo, las amplias libertades que se conceden los magistrados de la Corte Interamericana no son,
desde ningún punto de vista, una referencia determinante, ni un modelo a seguir, para ningún juez
nacional: basta pensar en lo que se afirma sobre lo innecesario de aportar pruebas sobre el daño
inmaterial (me pregunto si alguno de nuestros jueces opinaría lo mismo)107, por lo demás, para advertir
que estamos ante una sanción, y no frente a un resarcimiento o indemnización.
En cuarto y último lugar, y sin perjuicio de lo anterior, adornar con argumentos filosóficos una
categoría de daño –la del “daño al proyecto de vida”– que se busca introducir en nuestro ordenamiento
es una mala manera de vender una propuesta que, por presentarse así, se hace merecedora de las
mismas críticas que en Italia se han formulado contra el “daño existencial”.
Como bien señala y enseña Giulio Ponzanelli –con quien coincide, en algunas cosas, Fernández
Sessarego, y no al revés108–:
“El crecimiento de las reglas de responsabilidad civil se ha producido
siempre por medio de una fuerte oscilación entre la función de compensation
(es decir, de reparación del daño) y de deterrence (es decir, de incidencia en el
tipo de actividad que debe desarrollarse). Reconocer el resarcimiento del
daño existencial es privilegiar, en demasía, la primera función, en total
detrimento de la segunda: los riesgos, los problemas sociales y las patologías
de un fenómeno de overcompensation son tan conocidas que aquí debe
desaconsejarse todo análisis distinto. La overcompensation, como es sabido,
constituye un fenómeno usual en todo modelo jurídico que se considere; y
ello ocurre en mayor medida donde el sistema de Welfare ha generado una red
de intervenciones para la protección y sostén de determinadas categorías de personas. Si
las reglas de responsabilidad civil tiende a dictar sobre todo, un equilibrio de intereses entre
dos posiciones en conflicto, el resarcimiento del daño existencial da la impresión de estar en
capacidad de crear un fuertísimo desequilibrio”109.
He hecho la prueba de escribir las mismas líneas reemplazando por “daño al proyecto de vida”
las menciones al “daño existencial”, y el valor de la crítica se mantiene plenamente.

107 Por lo menos como aviso de alerta, cabe recordar las palabras de DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, op. cit., p. 329, en
defensa de su propia concepción estricta del daño moral, a tenor de la cual existiría la exigencia de que éste “no sea
simplemente presumido por los tribunales como consecuencia de lesiones determinadas y que se suponga, asimismo,
que es igual para todos. Por el contrario, entendemos que debería ser objeto de algún tipo de prueba”.
108 Aunque se escriba, equivocadamente, “PONZANELLI, uno de los escasos críticos de este nuevo «daño existencial» coincide
con nuestra posición”: FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre «daño a la persona», «daño al proyecto de vida» y «daño
moral»”, cit., p. 17.
109 PONZANELLI, “Il riconoscimento del danno esistenziale e la sua estraneità ad un moderno sistema di responsabilità civile”, en Critica del
danno esistenziale, cit., p. 34 (las cursivas son añadidas).
8. CONCLUSIÓN.
Famosamente, Francesco Carnelutti (1879-1965) escribió en las primeras páginas de su Teoria
generale del reato estos versos del Alcyone de Gabriele D’Annunzio:
“Ei nella solitudine si gode
sentendo sè come inesausto fonte;
dedica l’opre al Tempo; e ciò non ode”.
“Y en la soledad goza/sintiéndose como fuente inagotable/ofrenda sus obras al Tiempo; y éste
no escucha”.
Pero era Carnelutti110.
La expresión “daño a la persona” sigue siendo inútil en el Código Civil peruano.

* * * * *
“Equívocos doctrinales sobre el daño moral (A propósito de un reciente artículo)”, escrito en Pisa y Lima,
octubre y noviembre del 2003, fue originalmente publicado en “Revista jurídica del Perú”, año LIII, n.
52, Trujillo, 2003, p. 93-135.
Massimo FRANZONI ha vuelto a abordar el tema del daño moral en su artículo “Il danno morale fra
lettera della legge, ratio legis e compito dell’interprete” en “Il Corriere giuridico”, 2004, p. 511 y sgtes.
Se trata de un comentario a la sentencia del Tribunale de Roma, Sezione XIII, del 16 de enero
del 2004, de la cual se deducen, entre otras máximas, las siguientes:
“Al interior de la categoría general del daño no patrimonial no es digna de
ser admitida ninguna otra distinción entre daño moral propiamente dicho, y
«otros» daños no patrimoniales, derivados de la lesión de intereses de la
persona constitucionalmente protegidos. De descartarse, en consecuencia,
que la víctima de lesiones, o el pariente cercano de la víctima de lesiones
graves, puedan pretender el resarcimiento de cuatro «rubros» o «voces» de
daño: patrimonial, biológico, moral y «no patrimonial» (en aplicación de este
principio, a los padres de un niño nacido con invalidez permanente total no

110 DE CUPIS, “Ricordo di giuristi”, en ID., Scuola del diritto, Giuffrè, Milán, 1993, p. 86, y en mi traducción al castellano,
“Recuerdo de juristas”, en “Proceso & Justicia”, n. 1, 2001, p. 95, nota (36) cumple con aclarar, sin embargo, que, a pesar
de todo, y como hacen, con humildad, las personas que admiten sus propios errores, CARNELUTTI reconoció en su
obra literaria La strada, que aquel epígrafe fue un acto de soberbia.
De CARNELUTTI, tengo a la vista la Postilla a su Lettera agli amici, escrita para ser publicada después de su muerte, en la
“Rivista di diritto processuale”, vol. XX, II serie, 1965, p. 3, y allí leo estas hermosas palabras: “Esta carta de despedida
fue escrita mucho tiempo atrás, cuando no tenía cómo sospechar que el Señor iba a hacerme sobrevivir por tanto
tiempo a mis mejores compañeros de trabajo: el último en partir ha sido Enrico REDENTI. Los designios del Señor son
misteriosos; sin embargo, si intentara adivinar el porqué de mi sobrevivencia y de mi sufrimiento, me parecería que
han sido decididos para que yo limpie mi alma de aquellas escorias de orgullo, que la perturbaban en aquel entonces,
cuando la carta fue escrita, y para que así se me apareciera, no digo la vanidad, sino la pobreza de mi propia obra. Cuán
lejos estoy ahora de los días en que, hace casi medio siglo, ponía punto final al prefacio de mis Studi di diritto civile, y
más tarde, de mi Teoria generale del reato, con palabras de las que luego he renegado, pero cuyo error aún no había
comprendido enteramente. Con la visión de hoy, lo que hice me parece, según una imagen a menudo aflorante en mis
escritos, como un camino de montaña, en el cual me aventuré con valentía, pero en cuyo recorrido no he hecho otra
cosa que enredarme, caer, realzarme y volver a caer. Si existiera, quizás, algún mérito que me pueda ser reconocido, es
el de haber confesado siempre mis errores, cuando me he dado cuenta de ellos, y el de haber tratado de corregirlos.
Ello sólo puede servir de ejemplo a los que quedan, y a los que resta confiado, no tanto la ardua tarea de la
continuación, sino el renacimiento de la ciencia del derecho italiano”.
 se les reconoce el resarcimiento de daño por lesión de la relación parental,
además del daño moral”.
“El daño existencial no tiene relevancia autónoma, porque no se diferencia
del daño a la salud ni del daño moral”.
El citado fallo es uno de los primeros que se emiten luego de los pronunciamientos de la Corte
di Cassazione, de mayo del 2003, posteriormente avalados por la Corte Costituzionale, en julio del
mismo año. En dicho marco, FRANZONI describe como sigue (op. cit., p. 511-512) la evolución
verificada en la jurisprudencia italiana:
“[Es] muy cierto que en el artículo 185 del Código Penal y en el artículo 2059
del Código Civil existen menciones al «daño no patrimonial»; es verdad, así
mismo, que por obra de Renato SCOGNAMIGLIO, dicho daño fue
identificado con el daño moral subjetivo, que tiene por objeto el dolor
temporal, a fin de que el concepto conservara una limitada aplicación
concreta. Por largo tiempo, entonces, el concepto de daño moral bien podía
informar ambas normas: al artículo 185 del Código Penal y al artículo 2059
del Código Civil. En efecto, la forma en que la reserva de ley de la segunda
norma había sido interpretada impedía una extensa aplicación de tal
resarcimiento. En condiciones como aquellas, todo el daño no patrimonial
terminaba identificándose con el daño moral subjetivo consiguiente a la
comisión de un delito; otra razón para ello era que hasta la segunda mitad de
los años ochenta, el empleo de la reserva de ley (artículo 2059 del Código
Civil) había sido prácticamente inexistente; por otro lado, eran pocos los
casos diversos de los del artículo 185 del Código Penal que permitían afirmar
que su reprobabilidad fuera igual a la suscitada en el sentimiento común por
un hecho delictual.
De tal forma, era fácil sostener que en el daño no patrimonial lo que se
necesitaba investigar no era tanto el sufrimiento o padecimiento temporales,
sino la razón por la cual el legislador había decidido recurrir de este remedio
en presencia de un hecho delictual o de un hecho de tal gravedad que podía
ser asimilado a éste. En el daño no patrimonial, o, si se prefiere, en el daño
moral subjetivo, la tarea del intérprete se limitaba al deber de aplicar la
precisa opción legislativa, que se había valido de la técnica de la reserva de
ley.
Hoy el escenario ha cambiado: el daño no patrimonial del artículo 2059 del
Código Civil ha devenido distinto del daño no patrimonial del artículo 185
del Código Penal. Se puede discutir si el segundo debe ser contenido en el
primero; como quiera que sea, en la actualidad no me parece conveniente
sugerir ninguna solución abrogadora, teniendo en cuenta, además, que yo
preferiría interpretar abrogativamente el artículo 185 del Código Penal, y no
el precepto del artículo 2059 del Código Civil. No niego que el riesgo de
liquidar tanto el daño moral cuanto el nuevo daño no patrimonial es el riesgo
de reparar dos veces la misma desutilidad, el mismo detrimento, para la
víctima. Sólo que el artículo 185 del Código Penal requiere la presencia de un
delito, lo cual no ocurre ya, según la nueva lectura, con el artículo 2059 del
Código Civil. Ello impone al intérprete tener que atribuir al resarcimiento del
daño moral sujetivo naturaleza punitiva, la misma que nos ha sido
consignada por la tradición, y atribuir al resarcimiento del nuevo daño no
patrimonial la naturaleza solidarístico-satisfactiva.
 En estas condiciones, y dada la coexistencia de finalidades reparatorias
diversas, no existe superposición entre daños de naturaleza distinta. Claro
que es necesario que el daño moral vuelva a descubrir aquella área limitada
que, repito, nos ha sido consignada por la tradición. La finalidad punitiva no
puede asumir la misma importancia que tiene la finalidad solidarístico-
satisfactiva; además, no tiene sentido castigar dos veces por un mismo hecho,
en presencia de víctimas primarias y de víctimas secundarias; [...]. No me
parece útil afirmar que también el responsable de un ilícito objetivo o
pronunciado por culpa presunta pueda haber cometido un delito a efectos
del artículo 185 del Código Penal. Me parece más coherente sostener que ese
mismo responsable, si ha lesionado con su ilícito un interés de la víctima
constitucionalmente garantizado (artículo 2 de la Constitución), debe reparar
el daño no patrimonial, en el sentido del artículo 2059 del Código Civil,
mientras que no podrá ser condenado también a corresponder el
resarcimiento del artículo 185 del Código Penal.
Con estas premisas, el daño moral (artículo 185 del Código Penal) asume un
carácter ontológicamente diverso del daño no patrimonial (artículo 2059 del
Código Civil); ello legitima la coexistencia de estas categorías. Es indudable
que en el artículo 185 del Código Penal y en el artículo 2059 del Código Civil
el lenguaje legislativo hay empleado la expresión «daño no patrimonial», pero
ello no quiere decir que el significado tenga que ser el mismo”.
Todas estas peculiaridades del “nuevo” daño no patrimonial italiano no hacen más que
convencerme de la conveniencia de tener bien presente –a la hora de elaborar nuestras propias
propuestas– la enorme distancia que nos separa de los problemas enfrentados por los juristas foráneos.
Y por otro lado, a la luz de los últimos cambios, la doctrina y jurisprudencia italianas que
sirvieron de base a la acrítica importación doctrinal del “daño a la salud” y del “daño biológico” –
etiquetados como “daño a la persona”, entre nosotros– han terminado evaporándose.
He aquí otro motivo, entonces, para proceder a la reconstrucción de la dualidad daño
material/daño moral a partir de nuestra propia normativa.

* * * * *
De la jurisprudencia italiana reciente sobre el daño moral puede citarse un fallo del Tribunale di
Venezia, del 16 de febrero de 2006111. Se trató del caso de un individuo que frecuentaba un casino, y
que terminó siendo procesado, a iniciativa de esta entidad, por los delitos de tenencia y puesta en
circulación de dinero falso. En el juicio penal, el imputado acreditó que los billetes falsificados le habían
sido entregados por el propio personal del casino, luego de haber ganado en un juego, y así fue
exculpado.
Con el fallo penal a su favor, el acusado inicia un juicio contra el casino, en el cual demanda el
resarcimiento del daño por la lesión de su reputación, ocasionada por la divulgación de la noticia a
través de la prensa y en atención a los cargos públicos que él desempeñaba en algunas municipalidades
de la zona.
La interesante máxima jurisprudencial que se deduce de la sentencia de los jueces venecianos es
que “en caso de lesión de la integridad moral, al ser ésta un bien que forma parte del patrimonio moral
de todo individuo, el daño es in re ipsa, sin perjuicio de la apreciación en concreto del tipo de perjuicio
sufrido”. En otras palabras, el daño moral se establece recurriendo a presunciones.

111 Publicado en “Il Corriere del merito”, 2006, n. 6, p. 731 y s., con comentario de Maria Giulia CURSI (ivi, p. 732 y s.).
 Comentando la sentencia, Maria Giulia CURSI comparte la opinión de que eventos como los allí
descritos, incluso si no se comprobara una divulgación efectiva de la noticia, tienen en sí mismos una
relevancia externa112.
Esta forma de apreciar el daño moral sería muy conveniente en nuestro país, donde los
magistrados, especialmente los de las instancias superiores, suelen enmendar el acertado parecer de los
jueces de primera instancia, cuando éstos recurren a las presunciones para determinar la procedencia de
una atenuación del daño moral.
Así, por ejemplo, en la sentencia CAS. N°. 579-2005, del 20 de diciembre de 2005113, los
magistrados de la Corte Suprema declaran fundado el recurso de casación interpuesto por el Banco
Continental al que se imputaron daños morales en perjuicio de un ahorrista que por motivos de
homonimia vio bloqueada su cuenta por un mandato judicial y que terminó siendo implicado en un
proceso penal iniciado por dicha entidad financiera. El demandante exigió, entonces, el pago de US$
40,000.00 como resarcimiento, y subrayó que los daños morales tuvieron lugar porque se le involucró
en el proceso penal como si él fuera el denunciado y, adicionalmente, en atención a su condición de
coronel del ejército peruano.
En las instancias de mérito, se concedió al demandante una reparación a título de daño moral
por S/. 8,000.00. Para fijar este monto, los jueces se basaron en el artículo 1332 del Código Civil, en el
cual se les permite recurrir a la equidad cuando la cuantificación no pueda ser determinada con
precisión.
La Corte Suprema, enmendando el correcto pronunciamiento de las instancias de mérito, señaló
que:
“[E]l juez de la causa considera que el daño moral no se ha probado en su
monto preciso, pero no explica cómo resulta la cantidad que priemro estima
en ocho mil soles y luego determina en diez mil, y que la de vista revoca para
establecer el monto de la consideración inicial. La autorización del artículo
1332 del Código Civil, norma que es de contenido procesal (¡!), requiere una
explicación del juzgador, el que debe indicar cuál es el moneto que se ha
probado y cuál es el que se estima, pues de otro modo resulta en una
decisión arbitraria. El juzgador debe indicar cuáles parámetros o referentes
ha tenido para determinar la cantidad”.
Uno de los temas tratados en la versión original de este ensayo, a partir de una sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, fue el de la inconveniencia de acoger la figura del “daño al
proyecto de vida”.
Esta expresión, que acarrea el riesgo de hacer de la institución de la responsabilidad civil un mecanismo
para consagrar desigualdades y, peor aun, para “inflar”, sin mayor análisis, los montos resarcitorios en el
nivel judicial, va abriéndose camino, peligrosamente, en algunos fallos de nuestra Corte Suprema.
Así en la CAS. N°. 937-2002, emitida el 1 de septiembre de 2003, en un causa relativa al resarcimiento
de los daños a la salud (cuadriplegia espástica) padecidos por un joven profesor de educación física que
quedó en estado de incapacidad permanente a raíz de un accidente de tránsito imputable a una
importante compañía cervecera (Backus & Jhonston), los magistrados supremos consideraron que la
víctima había sufrido el “total truncamiento” de sus posibilidades de “emerger en su carrera
profesional, así como también en una futura vida familiar, que son los pilares de la superación de todo
ser humano”. Conforme a dicha premisa, argumentaron, con expresiones de las que es obligatorio
prescindir al redactar una sentencia, lo siguiente:

112 CURSI, op. cit., p. 736.

113 Publicada en “Sentencias en Casación”, año XI, n. 552, separata del Diario Oficial “El Peruano”, edición del martes 1 de
agosto de 2006, p. 16861.
 “[B]ajo este cúmulo de ideas es necesario resaltar que al caso sub materia le
resulta aplicable la teoría del proyecto de vida creada por el ilustre jurista
peruano doctor Carlos Fernández Sessarego quien en su libro ‘Derecho y
Persona’, Editorial Grijley, año dos mil uno, página ciento cincuenticuatro,
exponiendo una serie de características acerca del proyecto vida, considera:
‘Que es un mecanismo que cristaliza lo que para el ser humano constituye su plena
realización en cuanto persona; que la consecuencia de un daño a la persona humana genera
que este proyecto de vida pueda frustrarse, cumpliendo sólo parcialmente o menoscabarse en
alguna medida; que es un daño radical de consecuencia incalculable pues puede llegar a
crear en la persona un vacío existencial, es decir, la pérdida del sentido que había dado a
su humano transcurrir; en el proyecto de vida se juega el destino de una persona pues este
daño lesiona al mismo núcleo existencial del sujeto a su proyeccción de ontológica libertad”.
En otra sentencia (CAS. N°. 231-2006, de 7 de marzo de 2006)114, se trató el caso de un ex
trabajador de la Municipalidad Provincial de Otuzco, que había sido despedido. En dicha ocasión, la
Corte Suprema, manifestando su conformidad con lo decidido en las instancias de mérito, señaló que:
“[L]a impugnada tiene suficiente motivación fáctica y jurídica para establecer
que el presente es un caso de responsabilidad civil derivada del
incumplimiento de una obligación contractual de garantizar la permanencia
en el empleo mientras no exista causa que se oponga, habiéndose producido
daño al actuar con culpa inexcusable al haber cesado arbitrariamente al actor
impidiéndole continuar prestando sus servicios, afectando su proyecto de vida,
causándole daño moral y material que debe ser indemnizado de acuerdo a la
dimensión del daño sufrido”.
En la bibliografía nacional, exhibe su desinformación y desconocimiento de la materia, además
de una inexcusable incapacidad de cuestionamiento: DÍAZ CACEDA, Joel, El daño a la persona y el daño al
proyecto de vida. Una aproximación a la doctrina y su aplicación en el ámbito nacional e internacional, El Jurista
Editores, Lima, 2006.
A los defectos del volumen que se acaba de citar, se añade una tergiversación y una mala lectura
que no son entendibles ni siquiera en quien se inicia en la investigación.
En efecto, DÍAZ CACEDA me imputa haber afirmado que el daño moral “se identifica
plenamente con el «daño a la persona»” (p. 57). Como los lectores han podido apreciar desde las
primeras ediciones de los trabajos que ahora he reunido en este libro –las cuales se remontan al año
2002, y que DÍAZ CACEDA, obviamente, no ha leído–, lo que yo sostengo es que el daño moral,
entendido “a la francesa”, “comprende” el daño a la persona.
Pero como al peggio non c’è limite, DÍAZ CACEDA ejecuta una ulterior manifestación de ignorancia.
Negando lo innegable –o sea, que el “daño a la persona” no tiene ninguna validez autónoma en el
ordenamiento jurídico italiano– y sin citar ni una sola fuente jurisprudencial contemporánea, escribe
que el propio “Tribunal Constitucional” italiano (¡!) habría “rebatido” mis afirmaciones.
En cuanto a esto, no me queda sino remitir cortésmente a tan poco advertido promotor de los
resarcimientos “a ciegas”, a lo que tengo escrito, también desde el 2002, en mis trabajos, con amplias
referencias sobre la jurisprudencia italiana, que rechazó el daño existencial (equivalente al “daño al
proyecto de vida”) en su momento, y que hoy le ha dado una nueva interpretación, enlazándolo –como
ya he informado retro, Parte Tercera, Capítulo III– con los derechos constitucionalmente protegidos.
Una mejor habilidad para la lectura y el análisis es la demostrada, en cambio, por el abogado
URIBURÚ BRAVO, Jhoan H., Responsabilidad civil del juez. Responsabilida del juez emergente del proceso, Editorial

114 Publicada en “Sentencias en Casación”, año XI, n. 554, separata del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 2 de octubre
de 2006, p. 17137.
Rhodas, Lima, 2005. Aun discrepando de mis opiniones, el autor citado tiene, a diferencia de DÍAZ
CACEDA, el buen criterio de escribir lo siguiente (p. 56-57, y nota 97):
“[El daño a la persona] ha sido introducido en nuestra legislación por el
maestro sanmarquino Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, sin embargo ha sido
duramente criticado por Leysser L. LEÓN, en un artículo sobre
«funcionalidad del ‘daño moral’ e inutilidad del ‘daño a la persona’ en el
derecho civil peruano» [...]. Este autor restringe el daño a la persona en el
daño a la salud, integridad física, reputación, comprendidas también dentro
del daño moral en sentido lato o impropio, aunque históricamente sólo se
limitó a indicar el daño a la integridad psicofísica, que sumado a la evolución
doctrinaria italiana no justificaría –según el autor– su consagración (el daño a
la persona) como categoría jurídica autónoma al no conllevar derechos u
obligaciones diferentes a las que usualmente se atribuía a la categoría ‘daño
moral’. Sin embargo, dicho autor es consciente de la amplitud que abarcaría
la categoría daño a la persona: daño moral, daño a la salud, daño a la psiquis,
daño al proyecto de vida, daño a la dignidad, etc., y no obstante ello lo critica
como categoría jurídica funcional. Por nuestro lado, creemos que la categoría
‘daño a la persona’, por su comprensibilidad conceptual, cumple una función
de tutela ampliatoria de protección a la persona en el texto normativo donde
se encuentre inserto, sin necesidad de detallar cada una de sus variantes
(moral, salud, etc.), cubriendo anticipadamente otras categorías de daños que
pudiera sufrir la persona, aún no delineados con precisión doctrinaria
unívoca (ej. reparación de la chance). En todo caso, será la doctrina y la
jurisprudencia respectiva la que definirá la bondad conceptual de la categoría ‘daño a la
persona’, aunque ello le signifique ver prolongado en el tiempo su asentamiento y aceptación
unánime” (las cursivas son añadidas).
Frente al panorama jurisprudencial descrito, me parece conveniente reafirmar una actitud crítica
ante categorías imprecisas y ambiguas como el “daño al proyecto de vida”, carentes de un nítido
sustento legal y potencialmente generadoras de fenómenos de overcompensation. No veo inconveniente,
entonces, en aplicar al “daño al proyecto de vida” una aguda reflexión de Giuilio PONZANELLI sobre el
“daño existencial”:
“El vocablo ‘existencial’ –término poco jurídico y tomado en préstamo de la
filosofía– es [...] una expresión demasiado genérica y atécnica, y es, sobre
todo, un término anfibológicamente listo para salir del nexo con la categoría
de los remedios, donde encuentra su colocación institucional, para pasar a
convertirse, en sí mismo, en un jus, como si la presencia de un daño
existencial semejante, conforme a la apreciación de la víctima, se
transformara en el botón de encendido de la violación de un derecho
inviolable”115.
Los datos inexactos sobre la experiencia peruana en materia de “daño moral” y “daño a la
persona” –atribuibles, como bien indica la autora, a la carencia de una compilación sistemática de
nuestra jurisprudencia que pueda proporcionar información confiable a los estudiosos extranjeros–
marcan la pauta del acápite dedicado a nuestro país en la reseña de PINTO OLIVEROS, Sheraldine,
“L’esperienza latinoamericana del danno alla persona”, en La valutazione delle macropermanenti, al cuidado de
Giovanni COMANDÉ y Ranieri DOMENICI, Edizioni ETS, Pisa, 2006, p. 125 y sgtes. Allí se lee, entre
otras falsedades, que “si bien es cierto que en el pasado la jurisprudencia resarcía, predominantemente,
el daño moral, también es cierto que luego de la entrada en vigor del Código Civil, la práctica
jurisprudencial ha comenzado a reconocer, lentamente, la operatividad del daño a la persona” (op. cit., p. 127).

115 PONZANELLI, Giulio, “Il danno esistenziale e la Corte di Cassazione”, en “Danno e responsabilità”, 2006, n. 8-9, p. 850.
 Finalmente, me parece oportuno rendir cuenta de un fallo de la Corte Suprema (CAS. N°. 287-
2005, del 26 de septiembre de 2005)116 en el cual se formula una delimitación inexacta e inconveniente
del “daño moral”, connotando esta figura desde un punto de vista patológico.
En efecto, luego de aclarar que el juez de trabajo “no sólo resulta competente para determinar la
indemnización que pudiera corresponder al trabajador por los daños patrimoniales que pudiera
habérsele ocasionado en ejecución de su contrato de trabajo a consecuencia de una conducta dolosa o
culposa de su empleador, sino además por los daños extrapatrimoniales que origina un supuesto de daño moral”, los
magistrados de la Corte Suprema señalan, restrictivamente, que éste último se entiende “como todo
sufrimiento psíquico que padece una persona como consecuencia de una multitud de hechos muy difíciles de enumerar, de
variada magnitud y que no son objeto de valoración económica, puesto que su valoración es incalculable, ya que su
resarcimiento económico no es suficiente para reparar dicho sufrimiento psíquico del correspondiente daño)”.

116 Publicado en “Sentencias en Casación”, año XI, n. 546, separata del Diario Oficial “El Peruano”, edición del martes 2 de
mayo de 2006, p. 15957.
 CAPÍTULO V
¡30,000 DÓLARES POR DAÑOS MORALES EN UN DIVORCIO!
DE CÓMO EL “DAÑO AL PROYECTO DE VIDA”
CONTINÚA INFLANDO PELIGROSAMENTE LOS RESARCIMIENTOS

CONTENIDO: 1. Introducción.- 2. ¿Valen más los daños morales en un divorcio

que los daños por pérdida de vida humana?.- 3. Nuestro ordenamiento no
reconoce la distinción entre “daños patrimoniales” y “no patrimoniales”.- 4.
Pautas para un uso correcto de la “equidad” en la cuantificación de los daños
morales.- 5. Responsabilidad civil y familia.- 6. Los daños morales
“endofamiliares” en la experiencia extranjera.- 7. La “privatización” de las
relaciones familiares.- 8. Inflando los resarcimientos con automatismos: el
“daño al proyecto de vida”.- 9. El peligroso camino hacia los punitive damages
“a la peruana”.

1. INTRODUCCIÓN.
De un tiempo a esta parte, se está volviendo costumbre que nuestros magistrados invoquen
cierta voz de daño, la del “daño al proyecto de vida”, de la misma forma, y con los mismos fines, que
los prestidigitadores. En todos estos casos, el efecto mágico que se produce, nada divertido, oportuno
ni controlable en un sistema de responsabilidad civil tan incipiente como el peruano, es la inflación,
deficientemente sustentada, de los montos concedidos a título de resarcimiento.
Por la vía indicada, y sin contar con ningún amparo seguro en la normatividad vigente, los jueces
nacionales proceden, bastante mecánicamente y casi siempre sin reflexionar al respecto, a incrementar
el monto de las obligaciones nacidas de actos generadores de responsabilidad civil.
En este breve comentario expondré, tomando como base la sentencia transcrita, los motivos por
los cuales considero que la voz “daño al proyecto de vida” debe ser excluida de la cuantificación de los
daños, y resaltaré, una vez más, la conveniencia de delimitar con precisión el “daño moral”, al que sí se
refiere, de manera expresa, nuestra legislación.
 Luego de verificar y detallar las razones que autorizan a discrepar del sentido del fallo
comentado, formularé, como conclusión, algunas hipótesis acerca de cómo decisiones judiciales como
éstas pueden terminar encaminando nuestro régimen resarcitorio, peligrosamente, hacia una exaltación
de la función sancionatoria o punitiva de la responsabilidad civil y así, en definitiva, hacia la lógica de
los punitive damages del derecho común anglosajón.

2. ¿VALEN MÁS LOS DAÑOS MORALES EN UN DIVORCIO QUE LOS DAÑOS POR PÉRDIDA DE
VIDA HUMANA?

Según se desprende de la lectura del fallo comentado –lectura siempre expuesta,

lamentablemente, a incurrir en inexactitudes, debido a la obstinación de los vocales supremos en no
resumir los hechos que originan las causas–, una dama demandó divorcio por separación de hecho, así
como una atenuación pecuniaria por daño moral ascendente a 300,000 dólares. El juez de mérito
decidió recortar semejante pedido hasta la suma de 100,000 dólares, movido por el afán de permitir a la
afectada, casada a muy joven edad, “el reinicio de una actividad que le posibilite desarrollarse y atender
a su supervivencia”. En la instancia superior, la suma quedó definitivamente y “prudencialmente” fijada
en 30,000 dólares. En sede casatoria, ante el requerimiento de la actora, notoriamente ambicioso, de
revertir la ya exagerada estimación de los magistrados de grado inferior, se confirmó el monto asignado
por éstos.
La inmediata impresión que produce este fallo es, obviamente, la de estar ante una decisión
judicial completamente fuera de lugar en un país donde los resarcimientos por pérdida de vida humana
o grave lesión de la integridad física difícilmente igualarían el monto concedido a la demandante “por
daño físico y psicológico”, y donde el seguro obligatorio de accidentes de tránsito prevé
indemnizaciones que lindan con lo irrisorio, si se tiene en cuenta la dimensión de los daños que dicho
sistema busca compensar (daños por muerte y daños a la integridad física).
Las razones que deben de haber llevado a nuestros jueces de mérito a conceder tan inusual suma
son fáciles de intuir. Ante todo, es claro que se ha prestado atención a la situación económica del
causante de la separación conyugal, seguramente próspera e idónea para la aplicación de una
satisfacción pecuniaria de miles de dólares que resultaría impracticable respecto de aquella inmensa
masa de la población que subsiste percibiendo la remuneración mínima vital. En la misma medida,
parece haber sido decisiva la falaz idea de que los perjuicios endofamiliares alegados tuvieron un efecto
de frustración del mentado “daño al proyecto de vida” de la demandada, motivo que por sí solo parece
haber bastado para servir de base a una ponderación judicial tan severa del quantum resarcitorio.

3. NUESTRO ORDENAMIENTO NO RECONOCE LA DISTINCIÓN ENTRE “DAÑOS

PATRIMONIALES” Y “NO PATRIMONIALES”.

Es menester hacer notar, sin perjuicio de lo anterior, que los errores de los vocales firmantes de
este fallo no comienzan con la absolución de los reclamos de la impugnante. El desenlace de esta causa
es antecedido por una no menos equívoca exposición sobre la clasificación de los daños.
Según nuestra Corte Suprema, en efecto, existen “bienes no patrimoniales”, los cuales, por
carecer de una traducción correspondiente en dinero, escapan del ámbito del patrimonio. Tal es el caso
de la vida, la salud, la integridad física, el honor, la libertad, etc., es decir, de los bienes de la
personalidad o, como señala la doctrina germana, de los “bienes de la vida”. La lesión de dichos bienes
daría lugar, entonces, a la categoría de los “daños no patrimoniales”.
En el razonamiento anterior existe una equivocación tan clamorosa que se vuelve comprensible,
realmente, la serenidad de ánimo e inercia de los vocales supremos frente una atenuación pecuniaria de
daños morales de 30,000 dólares.
 La distinción germana entre daños “patrimoniales” y “no patrimoniales”, arraigada y florecida en
la experiencia italiana en materia penal y civil, carece de sustento legislativo en el Perú. En nuestro
Código Civil, la clasificación acogida ha sido la francesa, o sea, aquella que diferencia el daño “material”
del daño “moral”1.
Estas distinciones no son equivalentes. A pesar de que ellas tienen en común su vinculación con
el aspecto de la susceptibilidad o no de valorización económica, hay una singularidad que las deslinda
con nitidez: en el derecho alemán e italiano, la naturaleza compensable del daño no patrimonial
(Nichtsvermögensschaden, danno non patrimoniale) depende rigurosamente de su previsión legal expresa. En
otras palabras, los ordenamientos de Alemania e Italia admiten la compensación del “daño no
patrimonial” únicamente cuando el acto generador de responsabilidad civil está, por ejemplo, tipificado
en la legislación penal.
En cambio, la dualidad francesa “daño material”-“daño moral” (dommage matériel, dommage moral)
no se sujeta a limitaciones como las que se acaban de señalar, de las cuales los intérpretes italianos han
logrado librarse sólo en tiempos muy recientes, y con denodados esfuerzos. Para ello, la doctrina y la
jurisprudencia itálicas han tenido que aliarse en la propuesta de un nexo entre el daño no patrimonial y
la protección, a través de los remedios de la responsabilidad civil, de los derechos constitucionalmente
reconocidos, con el objetivo de relativizar el requisito de la previsión legal expresa. El marco vigente en
la actualidad acepta la reparación del danno non patrimoniale, no sólo en los casos contemplados por la
legislación ordinaria, sino también en las hipótesis de lesión de valores de la persona
constitucionalmente protegidos.

4. PAUTAS PARA UN USO CORRECTO DE LA “EQUIDAD” EN LA CUANTIFICACIÓN DE LOS

DAÑOS MORALES.

La experiencia francesa “educa”, así mismo, en el uso de la “equidad” como criterio para la
valorización de los daños.
En contra de lo que suponen los autores del fallo comentado, la fijación de un monto reparatorio
“con arreglo a la equidad” o “según equidad” no tiene que ver exclusivamente con el empleo de la
“prudencia”, “moderación”, “cordura”, “equilibrio” o “sensatez” en esta delicada operación
encomendada a los jueces.
El recurso a la equidad en la valorización de los daños morales, admitida por el artículo 1332 de
nuestro Código Civil, significa, más ampliamente, la posibilidad de utilizar criterios que el magistrado
está impedido de aplicar respecto de los daños materiales. Un excelso jurista francés nos ha dejado
dicho, en relación con este punto, que cuando se alegan daños morales, “los tribunales disponen, sea
para admitirlos o para negar su existencia, sea para evaluar su monto, de un poder de apreciación
mucho mayor que el que se presenta cuando se trata de un daño material”2. Para esta última especie, el
punto de referencia es la prueba concreta del monto de los perjuicios; en los daños morales, por el
contrario, resulta admisible atender a factores especiales como el grado de culpabilidad del dañador (en

1 Un exacto conocimiento de esta clasificación, y de sus consecuencias, era el que mostraba, ya en la primera mitad del
siglo XX, CORNEJO, Angel Gustavo, Código Civil – Exposición sistemática y comentario, t. I, Título preliminar – Derecho de las
personas – Actos jurídicos, Librería e Imprenta Gil, Lima, 1938, p. 380-381: “habrá casos, sin duda, en los que la solución
más indicada sea la de dar satisfacción a los sentimientos de la persona humana, o al perjuicio de ciertos aspectos de
bienes no materiales. Ha de entenderse por daño moral los verdaderos detrimentos morales que se traducen en dolores
o en menoscabo de ciertos bienes inmateriales. Su apreciación queda al arbitrio judicial. Toda especificación,
delimitación o clasificación es imposible e incompatible con la calidad esencialmente subjetiva de esta especie de
daño”.
2 CARBONNIER, Jean, Droit civil, vol. II, Les biens. Les obligations, 1ª. ed. “Quadrige”, Presses Universitaires de France,
París, 2004, p. 2273: “Ce que reste vrai, c’est que, lorsqu’un dommage moral est allegué, les tribunaux ont, pour en admettre ou en
dénier l’existence, comme pour en évaluer le montant, un pouvoir d’appréciation beacoup plus vaste que lorsqu’un dommage matériel est en
cause”.
este plano, el comportamiento doloso se reprime con mayor severidad que el culposo), la reincidencia
en una conducta lesiva y, ni más ni menos, la condición económica de las partes3.
Estas virtudes de la equidad son bien demostradas por el artículo 1977 del Código Civil, donde
se hace referencia a la “indemnización equitativa” que el juez “puede” conceder a la víctima de un daño
causado por un incapaz de discernimiento, “en vista de la situación económica de las partes”4. El texto
de esta norma, correctamente entendido, precisa que los daños cometidos por dichos incapaces
(“inimputables”) no se consideran generadores de responsabilidad civil, es decir, que no dan lugar a una
obligación resarcitoria. Se trata de daños “indemnizables” y no “resarcibles”, o sea, de daños cuya
atenuación a través de una suma de dinero se encuentra condicionada a la decisión del juez en torno de
su procedencia y monto, sobre la base de un análisis riguroso de la situación económica de las partes.
Que la equidad, sin embargo, haya conducido a nuestros magistrados de primera y segunda
instancia a establecer 100,000 dólares, y a la larga 30,000 dólares, como compensación de daños
morales “endofamiliares” es algo difícil de entender, aun reconociendo la aplicación del criterio
explicado.

5. RESPONSABILIDAD CIVIL Y FAMILIA.

Las anomalías detectadas son típicas –hay que saberlo– cuando los actos que generan
responsabilidad civil tienen como escenario la familia. Otrora, hasta era común pensar que cuando los
protagonistas de una causa por daños y perjuicios pertenecían a una familia, este solo hecho
determinaba que las reglas de responsabilidad civil fueran aplicadas diversamente, o que no se aplicaran,
inclusive5.
En la actualidad, por el contrario, se promueve una renovada concepción de las relaciones entre
la tutela resarcitoria y la familia:
“Por ser cuna de derechos inviolables de la persona, [la familia] no puede ser
considerada como un sistema cerrado, al margen del derecho, sino que debe
acoger, necesariamente, formas de protección tomadas de las diversas ramas

3 En este sentido se pronunciaba ya GIVORD, François, La réparation du préjudice moral, París: Librairie Dalloz, 1938, p.
223 y s. Esta posibilidad atribuida al juez permitía al autor citado confirmar el carácter de “pena privada” de la
atenuación pecuniaria del daño moral: “Pour ceux qui justifient la réparation du préjudice moral par l’appel à l’idée de peine privée,
la fixation de l’indemnité doit être faite, compte tenu essentiellement de deux éléments: la gravité de la faute commise, la situation personnelle
de l’auteur de cette faute”. En similar sentido: TUNC, André, “La pena privata nel diritto francese”, en BUSNELLI, Francesco
Donato y Gianguido SCALFI (directores), Le pene private, Milán: Giuffrè, 1985, p. 359. Sobre estos criterios extrínsecos
que contribuyen, precisamente, a hacer “equitativa” la estimación judicial de los daños morales, véase: LEÓN, Leysser
L., Derecho a la intimidad y responsabilidad civil. El refuerzo de los derechos fundamentales a través de los remedios civilísticos,
Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, p. 39.
4 Sobre esta hipótesis de “indemnización”, véase: LEÓN, Leysser L., “Incapacidad de discernimiento e indemnización equitativa.
Apuntes sobre el artículo 1977 del Código Civil peruano” (2005), ahora en el presente volumen, Parte Cuarta, Capítulo IV.
5 El cuadro evolutivo es bien descrito en la obra pionera de PATTI, Salvatore, Famiglia e responsabilità civile, Giuffrè, Milán,
1984, p. 3 et passim. En relación con el tema de la separación de los cónyuges y la responsabilidad civil, el citado autor
ya proponía que la relevancia del hecho ilícito cometido por el cónyuge como causa de separación personal y de
divorcio debía distinguirse de la relevancia que dicho hecho puede tener como presupuesto para la acción de
resarcimiento de daño: “la circunstancia de que el hecho dañoso puede tener relevancia, dada la relación existente
entre los sujetos, como causa de cesación de la relación misma, no descarta su relevancia típica para efectos de la
aplicación de la normativa sobre el ilícito civil” (p. 76).
Uno de los mayores expertos italianos en derecho de familia en el siglo XX, el jurista, historiador y periodista Arturo
Carlo JEMOLO, (1891-1981) llegó a afirmar: “la familia es una isla que el mar del derecho sólo alcanza a rozar; su esencia íntima
seguirá siendo metajurídica”. La famosa cita aparece en los estudios de GIAZZI, Federica, “Anche i matrimoni in bianco hanno
un costo”, en “Danno e responsabilità”, 2006, n. 1, p. 42; y RICCIO, Giovanni Maria, “Violazioni dei doveri coniugali e
risarcimento del danno”, en “Danno e responsabilità”, 2006, n. 6, p. 590, nota (44).
 del ordenamiento. Devienen fáciles de superar, entonces, las posiciones
tradicionales que se encaminaban a negar la posibilidad de configuración de
la responsabilidad extracontractual por violación de los deberes
matrimoniales; posiciones que se fundaban en la tesis de la completitud del
derecho de familia, consagrada en el principio inclusio unius, exclusio alterius, y
en la naturaleza especial de las normas [en materia]”6.
En nuestro medio, el estudio de este debatido tema aún se encuentra pendiente, a pesar de que
en el Código Civil se contempla la procedencia de la atenuación de los daños morales cuando los
hechos que determinan un divorcio “comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge
inocente” (art. 351).
Al respecto, viene al caso aclarar que el panorama legislativo nacional en materia no se ha
modificado ni innovado, como podría creerse, con la inserción del artículo 345-A del Código Civil,
según el cual:
“El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá
señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño persona u ordenar
la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder”
7.

A rigor de términos, esta norma no regula un supuesto de responsabilidad civil. En sí misma, la

separación jamás es fuente de una obligación resarcitoria, a pesar de que, ciertamente, puede ocasionar,
desde un punto de vista objetivo, una alteración peyorativa de la situación de alguno de los separados8.
A lo sumo, como se estipula en el artículo citado, lo que puede tener lugar es una obligación
indemnizatoria, siempre que el juez considere que este remedio es preferible a la adjudicación
preferente de bienes de la sociedad conyugal. Como es claro, esta alternativa remedial que se deja a
criterio del magistrado, entre satisfacción en dinero y adjudicación de bienes resultaría incongruente con
el sentido de la responsabilidad civil, que persigue, a la vez, finalidades de restablecimiento, prevención
y punición, pero no conoce soluciones distintas del resarcimiento, ya sea por equivalente o en forma
específica.

6. LOS DAÑOS MORALES “ENDOFAMILIARES” EN LA EXPERIENCIA EXTRANJERA.

Los acostumbrados fenómenos de sobrecompensación o de “inflación resarcitoria” en este
campo pueden ser bien ilustrados con el auxilio de la jurisprudencia italiana reciente en materia de
“danni non patrimoniali” endofamiliares.
Hace poco más de un año, la Corte d’Appello di Milano resolvió una causa promovida por un
sujeto que demandó el divorcio y la reparación del “daño no patrimonial” contra su consorte, con la

6 GIAZZI, op. cit., p. 43.

7 Dicho artículo se incorporó al Código Civil mediante la Ley N°. 27495 del 7 de julio de 2001, que reguló la separación
de hecho como ”causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio”.
8 Se equivoca, clamorosamente, en la interpretación que propone para esta novedosa disposición: ARIAS-SCHREIBER,
Max, Exégesis del Código Civil peruano de 1984, t. VII, Derecho de familia, 3ª. ed., con la colaboración de Angela ARIAS-
SCHREIBER M. y Alex PLÁCIDO VILCACHAGUA, Lima: Gaceta Jurídica, 2002, p. 317. Para dicho autor, la indemnización
que debe señalar el juez debe incluir el daño emergente y el lucro cesante, además del “daño personal, que es
doctrinariamente menos amplio” (¡!).
¿Dónde –nos preguntamos– estaría el criterio de imputación en esta supuesta hipótesis de responsabilidad civil? ¿Se
trataría acaso, puesto que el dolo y la culpa no han sido mencionados, de una responsabilidad “objetiva”? ¿Sería
“objetiva relativa” u “objetiva absoluta”? ¿Cabría eximirse de ella por caso fortuito o fuerza mayor?
cual contrajo nupcias presionado porque ella le comunicó que estaba gestando un hijo suyo9. Aunque
en el juicio previo, de desconocimiento de paternidad, se comprobó la falsedad de la atribución y, por
lo tanto, que la paternidad biológica del supuesto hijo correspondía a otro hombre, el juez de primera
instancia no admitió, por falta de pruebas, la pretensión resarcitoria por “inducción al matrimonio por
error”, ascendente a las desproporcionadas sumas de 258,000 euros (más de 1 millón de nuevos soles)
para el esposo, y 103,000 euros (casi medio millón de nuevos soles) para los suegros. En esta sentencia,
emitida por el Tribunale di Monza, se reconocieron, sin embargo, daños “patrimoniales” por gastos en
recuerdos de bodas, trajes de novios, recepción y cena matrimonial, por un total de 8,176 euros (casi
40,000 nuevos soles)10.
El dictamen de primera instancia fue enmendado, en definitiva, por la Corte d’Appello milanesa,
que amplió la condena de la mujer, con el pago de 10,000 euros (45,000 nuevos soles,
aproximadamente), a título de reparación del “daño existencial” infligido al cónyuge. Esta especie de
daño, ligada desde sus orígenes con los problemas de overcompensation experimentados en el derecho
italiano, fue identificada en el “sufrimiento determinado por el comportamiento de [la novia] que,
contraviniendo los deberes de lealtad hacia su futuro cónyuge, incidió en la libre determinación de éste
para el matrimonio […]. [S]e configura […] como daño in re ipsa (el llamado ‘daño-evento’) que, en
cuanto tal, prescinde de toda carga probatoria y puede ser cuantificado por el juez, concretamente,
recurriendo al criterio equitativo”.
En esta resolución se ejemplifican todas las consecuencias que acarrea el recurso a la equidad en
la estimación de los daños no patrimoniales. Para su decisión, los magistrados concedieron importancia,
claramente, a la conducta dolosa y engañosa de la mujer, que guardó silencio sobre su infidelidad y
condujo, de tal forma, a que su entonces novio decidiera esposarla, bajo una inducida y falsa
representación de la realidad. En tal sentido, se aprecia que la mujer faltó dolosamente a sus deberes de
“lealtad” frente a su futuro cónyuge11.
Sin perjuicio de lo anterior, lo que resulta de lo dictaminado es que el esposo defraudado por su
consorte recibe más dinero a título de “daño no patrimonial” que a título de “daño patrimonial”. De tal
forma, la magistratura italiana termina estableciendo una inapropiada y deslucida jerarquía entre las
funciones de la responsabilidad civil: si se atiende a los montos asignados, en efecto, la función
sancionatoria o punitiva (reparación del “daño existencial”) prevalece sobre la función resarcitoria
(compensación de los gastos concretamente realizados), y así, se altera el equilibrio que debe
preservarse entre ellas, junto a la función preventiva12.

9 Corte d’Appello di Milano, sentencia del 12 de abril de 2006, publicada en “Famiglia e diritto”, 2006, n. 5, pp. 509 y ss.
10 El juez de primera instancia rechazó, por el contrario, la parte del petitorio relativa al 50% de la cuenta de ahorros
abierta por los cónyuges, a la restitución de joyas, y al reembolso de los gastos legales y médicos vinculados con el
juicio de desconocimiento de paternidad.
11 Subraya el punto: FACCI, Giovanni, “L’illecito endofamiliare tra danno in re ipsa e risarcimenti ultramilionari”, en “Famiglia e
diritto”, 2006, n. 5, p. 518.
12 En la experiencia italiana hay otros puntos a subrayar. Tratándose de un “daño existencial” y no de un “daño moral
subjetivo” (padecimiento anímico, sufrimiento, dolor), “el damnificado está obligado, según las reglas ordinarias, a
aportar la prueba del daño en sus características naturalísticas, y tiene que demostrar la incidencia de dicho perjuicio en
sus actividades de realización, con la consiguiente alteración de su personalidad, sea en el aspecto personal, sea en el
aspecto relacional. En el caso examinado por la Corte d’Appello, es indudable que tiene relevancia la lesión de
intereses de rango constitucional de la persona humana, como la libertad –entendida como determinación autónoma
para el matrimonio–, la dignidad, la expectativa de poder desenvolver sus potencialidades en el ámbito de aquella
peculiar conformación social que está constituida pro la familia […]; sin embargo, no es correcto hacer referencia a un
daño in re ipsa, en atención a que si el resarcimiento se enlaza con la lesión del interés considerado en cuanto tal, y no
con la entidad del perjuicio concreto sufrido por la víctima, se termina atribuyendo a la responsabilidad civil una
función preeminentemente sancionatoria, en neto contraste con su función reparatoria”: FACCI, op. ult. cit., p. 522.
Este comentario puede resultar muy útil a la hora de analizar el equivalente peruano del “daño existencial”, es decir, el
denominado “daño al proyecto de vida”, en el sentido de que una especie como ésta jamás podría beneficiarse de la
consideración como “daños presuntos”, que cabe, en cambio, respecto de los daños morales estrictamente
 Un caso aun más llamativo que el anterior fue resuelto por la Corte d’Appello di Bologna. Un
individuo bastante próspero fue condenado al pago de 2 millones de euros (casi nueve millones de
nuevos soles) a título de reparación de los daños no patrimoniales ocasionados a su hijo, a quien no
prestó la debida asistencia afectiva y económica durante años. Según los jueces, que invocaron una vez
más el infalible “daño existencial”, y atendieron decisivamente a la gran capacidad patrimonial del
demandado, la supuesta víctima fue gravemente afectada en sus derechos fundamentales, al haber
tenido que desarrollar una existencia, “desde el punto de vista social y laboral, completamente distinta y
absolutamente inferior a aquella que le habría podido permitir su relación de filiación”13. En el fallo se
hace referencia, “a fin de poner en evidencia el perjuicio existencial, así como la personalidad
emprendedora del demandante”, que éste tuvo que trabajar como cocinero en una pizzería, como
mozo, como peón, como agricultor y, finalmente, como agente de ventas, a diferencia de los otros hijos
del demandado: “profesionales afirmados y, sobre todo, titulares de situaciones patrimoniales
multimillonarias”. Estas comprobaciones llevan a los magistrados a concluir que también el hijo
desatendido, “de haber sido beneficiado de las aportaciones de distinta naturaleza –sobre todo las
financieras– provenientes de su padre natural (de cuya existencia no tuvo noticia por mucho tiempo),
habría podido lograr también resultados apreciables en el plano social y económico, no diferentes de los
relativos a los demás hijos legítimos [del demandado]”.

7. LA “PRIVATIZACIÓN” DE LAS RELACIONES FAMILIARES.

A parte de la lectura crítica desde la perspectiva funcional, las sentencias italianas referidas en el
acápite anterior confirman un fenómeno que, muy probablemente, ya viene produciendo efectos
también en el Perú: la llamada “privatización” de las relaciones familiares.
Según un atinado observador14, la ampliación de las hipótesis de resarcimiento inscritas en el
seno de las relaciones familiares obedece a la superación de la perspectiva “institucional” de la familia.
Hoy ya no se quiere, entonces, que los intereses de cada uno de los miembros de la familia se
subordinen a los intereses “superiores” de la institución familiar. De tal forma, el derecho de nuestros
días se caracterizaría por apuntar hacia la preeminencia de las prerrogativas individuales, que
antiguamente se hacían sucumbir frente a las demandas de la familia en cuanto tal. Así, pues, ha pasado
a predominar una “visión privatística de las relaciones de pareja”, ya que el matrimonio se ha devaluado,
y parece, cada vez más, estar destinado a convertirse en “una unión cuya finalidad esencial está
constituida por la satisfacción de exigencias personales, con la consiguiente posibilidad de ser removida
en caso de que dicho objetivo no sea conseguido”15.
Una prueba ulterior de la “privatización” a la que se hace referencia fue brindada por una
sentencia, igualmente reciente, de la Corte di Cassazione. En ella, se establecieron las siguientes
máximas jurisprudenciales:
“La familia se configura, no ya como un espacio de compresión y afectación
de derechos irrenunciables, sino como una sede de autorrealización y

considerados. En este último sentido se ha pronunciado entre nosotros, correctamente, y por lo menos, la Corte
Superior de Justicia del Santa, en el Expediente N°. 178-98, según informa VÍLCHES LIVIA, Dante, “Sistematización de los
daños no patrimoniales contenidos en el Código Civil”, en “Diálogo con la jurisprudencia”, año XII, n. 102, Lima, marzo de
2007, p. 102. Por los motivos que aquí se exponen, sin embargo, no es de compartir el discurso que el citado
comentarista articula, sin mayores argumentos, en torno de la clasificación de los daños.
13 Corte d’Appello di Bologna: sentencia del 10 de febrero de 2004, publicada en “Famiglia e diritto”, 2006, n. 5, p. 511 y
ss.
14 SESTA, Michele, “Diritti inviolabili della persona e rapporti familiari: la privatizzazione ‘arriva’ in Cassazione”, en “Famiglia e
diritto”, 2005, n. 4, p. 371. Una amplia reseña jurisprudencial sobre la responsabilidad civil derivada de la violación de
los deberes familiares, al cuidado de Agnese QUERCI, ha sido publicada en “Danno e responsabilità”, 2007, n. 1, p. 13
y ss.
15 SESTA, loc. cit.
 crecimiento, marcados por el respeto recíproco y ajenos a toda distinción de
papeles, y en cuyo ámbito los componentes individuales conservan sus
connotaciones esenciales y reciben reconocimiento y protección, ante todo
como personas, y no sólo como cónyuges, en adhesión a lo dispuesto en el
artículo 2°. de la Constitución. […].
El respeto a la dignidad y a la personalidad de todo componente del núcleo
familiar cobra las características de derecho inviolable, cuya lesión por parte
de otro componente del núcleo de la familia, así como por parte de un
tercero, constituye el presupuesto lógico de la responsabilidad civil, porque
no se puede considerar que derechos considerados inviolables reciban una
protección distinta dependiendo de si sus titulares se presentan o no dentro
de un contexto familiar”16.
El caso afrontado por la suprema Corte italiana fue, sintéticamente, el siguiente: con
posterioridad a las nupcias, una mujer descubrió que su esposo era incapaz de procrear. Luego de
obtener una dispensa eclesiástica, demandó el divorcio y, además, la reparación del “daño no
patrimonial” sufrido, supuestamente, por la “conducta ilícita” de su consorte: una conducta “contraria a
los cánones de lealtad, rectitud y buena fe”, porque él no le informó, antes de casarse, de su impotentia
coeundi, y se rehusó, durante el matrimonio, a someterse a tratamiento médico en pos de una cura17.
En primera y segunda instancia, la demanda fue declarada infundada. En particular, la Corte
d’Appello di Palermo consideró que el marido no había cumplido con comunicar a su esposa el
problema físico que lo afligía, y reconoció que ella, muy probablemente, no habría contraído nupcias si
hubiese conocido el hecho. Sin embargo, no podía deducirse obligación resarcitoria alguna de un
evento como “la celebración de un matrimonio desafortunado”, atribuible a una patología no imputable
a un comportamiento doloso del cónyuge. La solución, en todo caso, debía buscarse exclusivamente, y
conforme a la perspectiva tradicional antes descrita, en el campo “institucional” del derecho de familia,
por ejemplo, a través de la simple nulidad del enlace.
Como se aprecia en las máximas citadas, la Corte di Cassazione confirma y promueve el cambio
de rumbo respecto del enfoque tradicional. Como se ha anotado, ya no se aprecia la familia como un
espacio cerrado donde los miembros se encuentren conminados y comprometidos a resolver sus
diferencias de manera tal que se preserve la unión. “La separación y el divorcio –dictaminan los
magistrados italianos– constituyen instrumentos concedidos por el ordenamiento para remediar
situaciones de imposibilidad de prosecución de la convivencia o de disolución definitiva del vínculo; el
hecho de que el comportamiento de un cónyuge constituya causa de la separación o del divorcio no
descarta que ello pueda configurar un ilícito civil”. Sin dejar de ser un asunto privado de los cónyuges,
el matrimonio y la estabilidad de la familia están, entonces, en manos de cada uno de ellos: “el
ordenamiento no impone reglas para garantizar dicha estabilidad contra la voluntad de los
interesados”18.

8. INFLANDO LOS RESARCIMIENTOS CON AUTOMATISMOS: EL “DAÑO AL PROYECTO DE

VIDA”.

16 Corte di Cassazione: sentencia n. 9801, del 10 de mayo de 2005, publicada en “Famiglia e diritto”, 2005, n. 4, p. 365 y
ss., y en “Danno e responsabilità”, 2006, n. 1, p. 37 y ss.
17 GIAZZI, op. cit., p. 44, considera, exageradamente, que durante el período de noviazgo, el novio asumiría “frente a su
pareja una posición de garantía por ‘contacto cualificado’, la cual le impone informar con claridad y transparencia
todos los aspectos que podrían comprometer la buena andadura de la relación, y que podrían lesionar derechos
constitucionalmente garantizados”.
18 SESTA, loc. cit.
 El camino por el cual nuestros magistrados estiman en 30,000 dólares los daños morales sufridos
por la divorciada ha sido allanado, como se indicó al comienzo, por el equivalente nacional del
cuestionado danno esistenziale, el llamado “daño al proyecto de vida”, una especie que no tiene ningún
respaldo en la legislación peruana vigente.
El daño al proyecto de vida no puede ser deducido, como parece asumir la Corte Suprema, del
“daño a la persona” aludido en el artículo 1985 del Código Civil. Esta última expresión sólo admite dos
significados: o el original y cierto de “daño a la salud” o “daño a la integridad física” (“daño a la
persona” proviene de “danno alla persona” y ésta expresión es la traducción, a su vez, de la “personal
injury” del derecho de seguros anglosajón), o el, más amplio, de “daño a los derechos de la
personalidad”.
Al espejismo del “daño al proyecto de vida”, que ilusiona cada vez más a los jueces nacionales,
han contribuido algunos fallos de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en los cuales, con la enorme ventaja de tener en el banquillo de los demandados al Estado, y no a
individuos comunes y corrientes, se reconocen tranquilamente reparaciones que ascienden a varios
miles de dólares.
Como todo espejismo, el “daño al proyecto de vida” puede perder su efecto ilusorio si se retoma,
saludablemente, el contacto con la realidad.
Nadie “ve” los “proyectos de vida”. El mundo sería inhabitable y la intranquilidad reinaría si los
comportamientos en general tuvieran que decidirse o emprenderse con la precaución de no alterar las
imperceptibles e inescrutables “aspiraciones” de los semejantes. Frente a un conjunto de personas
casualmente congregado en la vía pública, e integrado por un deportista con futuro promisorio, una
estudiante de primer año de la Escuela Nacional de Ballet, un campeón juvenil de matemáticas y un
obrero subcontratado a través de una compañía de intermediación, ¿contra quién dirigiría
“racionalmente” su automóvil un individuo que tuviera la mala fortuna de perder el control del vehículo
por un imprevisto desperfecto en el sistema de frenos? La respuesta será “contra nadie” o “contra
todos” si y sólo si los “proyectos de vida” se mantienen invisibles; en oposición, si tales “proyectos”
pudieran ser vislumbrados, el deber de mitigar los daños determinaría al conductor a atropellar al
obrero, porque esta decisión “eficiente” le garantizaría asumir el menor resarcimiento o, en el peor de
los casos para la víctima, no pagar nada o ni siquiera ser demandado19.
El mundo del “daño al proyecto de vida” sería comparable al descrito por Ray Bradbury,
maestro de la ciencia-ficción, en A Sound of Thunder, el mundo del pasado, adonde se viaja con
imaginarias máquinas del tiempo, y en el cual toda alteración, todo cambio, sin importar cuán leve sea,
está en capacidad de provocar alteraciones trascendentales en el futuro20.
Las cuestionables libertades que se autoconceden los componentes de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos no deben corromper ni influir nocivamente el parecer de los jueces que tienen que
pronunciarse en el ámbito nacional, y no respecto de Estados, entes que no quiebran jamás y son

19 Un caso tristemente célebre de la jurisprudencia italiana –el “caso Gennarino”– debería bastar para advertir sobre las
injusticias que pueden propiciar figuras como el “daño al proyecto de vida”. En el lejano 1971, el Tribunale di Milano
dictaminó que los daños a la integridad física sufridos por el hijo de un modesto obrero tenían que ser cuantificados
asumiendo que, en el futuro, la víctima iba probablemente a desempeñar el mismo trabajo que su progenitor. La
reparación se calculó, entonces, teniendo en cuenta el oficio y la remuneración percibida por el padre de la víctima.
Legítimamente, dicho fallo ha sido calificado como “aberrante”: ALPA, Guido, Trattato di diritto civile, IV, La
responsabilità civile, Milán: Giuffrè, 1999, p. 387-388; ID., Nuevo tratado de la responsabilidad civil, trad. y notas de Leysser L.
León, Lima: Jurista Editores, 2006, p. 497.
20 En esta entrañable narración de BRADBURY, que transcurre en el cada vez más cercano 2055, una agencia de “viajes a
través del tiempo” organiza safaris en la prehistoria. Los singulares “turistas” son advertidos, al efecto, acerca de las
inexorables alteraciones en el futuro que puede ocasionar el más mínimo cambio que ellos provoquen en el pasado. La
tragedia se desata cuando uno de los cazadores infringe accidentalmente las reglas, al aplastar una mariposa. Este solo
acontecimiento hace que el presente sea distinto. El mundo del “daño al proyecto de vida” es un escenario alucinado
como éste, en el que todos deben andar con cuidado para no “modificar” el futuro.
inmunes a las sanciones y medidas correctivas, sino de seres de carne y hueso. Una sentencia en materia
de responsabilidad civil cumple eficazmente sus irrenunciables funciones preventivas o
desincentivadoras de conductas dañosas sólo cuando el destinatario de la sanción pecuniaria es un
individuo21. Con la comodidad de saber que está afectando económicamente a un Estado22, y no a un
particular, la Corte Interamericana dispone de un muy amplio espectro para realizar sus desmedidas
valorizaciones. Además, teniendo en cuenta que los daños cuyo resarcimiento se persigue han afectado
bienes de la vida (derechos de la personalidad), toda categoría novedosa es bienvenida si contribuye,
retóricamente o conceptualmente, a inflar el monto asignado.
Un indicio seguro de los inconvenientes que genera la jurisprudencia supranacional de la Corte
Interamericana nos lo brindan los elevados petitorios de los damnificados que tienen la posibilidad de
acceder a dicho fuero. El estímulo para pretender sumas desproporcionadas, que la cautela sugiere
evitar en una demanda formulada ante un juez local, es tentador, si se atiende al gran número de
demandas que la Corte Interamericana ha amparado23. Como si todo ello no fuera suficiente, la propia
Corte de San José alienta el espíritu vindicativo24 de los actores, al incluir dentro del monto de la
sanción dineraria que correrá por cuenta del Estado la compensación de los honorarios de los abogados
de las víctimas.

21 Como es obvio, el hecho de que el Sr. Vladimiro Montesinos siga y siga acumulando obligaciones resarcitorias, como
aquella que derivará de la simbólica “repetición” a su cargo, por el descomunal e ilegítimo “resarcimiento” –aunque
hay muchas razones para desconocerlo como tal– concedido por un tribunal arbitral, irresponsablemente, al
empresario Baruch Ivcher, no tiene ninguna incidencia preventiva o disuasiva en la actividad estatal futura.
22 Como agudamente ha notado PONZANELLI, Giulio, “A proposito del Trattato breve dei nuovi danni di Paolo Cendon”, en
“Danno e responsabilità”, 2001, n. 11, p. 1123, un sistema que reconozca la protección de cualquier “daño existencial”
–léase “daño al proyecto de vida”– requeriría, precisamente, para evitar entrar en crisis, la constitución de un fondo
estatal de previsión: “un sistema sobre cuya base todo, incluso aquello que pertenece a la esfera más íntima de la
personalidad del damnificado debe resarcirse, en tanto y en cuanto merecedor de protección, presupone la presencia
central y necesaria de la mano pública: todo plan de indemnizaciones automáticas que pretenda restar fiel a sus
características, es financiado y administrado por el Estado, aun a través de mecanismos diversos que busquen, incluso
si no lo lograran completamente, que no sea completamente suprimida la función de prevención [de la responsabilidad
civil]”.
23 Es menester precisar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que existe el “daño al
proyecto de vida”, pero que en algún caso ha evitado, prudentemente, pronunciarse sobre su cuantificación, y remitir
su satisfacción a otros remedios, incluido el resarcimiento en forma específica.
En el famoso caso “Loayza Tamayo contra el Estado Peruano” (1998), los magistrados de la Corte de San José
opinaron en estos términos: “La Corte reconoce la existencia de un grave daño al ‘proyecto de vida’ de María Elena
Loayza Tamayo, derivado de la violación de sus derechos humanos. Sin embargo, la evolución de la jurisprudencia y la doctrina
hasta la fecha no permite traducir este reconocimiento en términos económicos, y por ello el Tribunal se abstiene de cuantificarlo. Advierte,
no obstante, que el acceso mismo de la víctima a la jurisdicción internacional y la emisión de la sentencia correspondiente implican un
principio de satisfacción en este orden de consideraciones” (n. 153).
Más recientemente, en el caso “Carpio Nicole y otros contra el Estado de Guatemala” (2004), la Corte Interamericana
ha dictaminado, con mayor precisión, que “tanto el reconocimiento de responsabilidad internacional, así como la aceptación de los
hechos, constituyen en sí mismos medidas de satisfacción cruciales para la dignificación de las víctimas y de sus familiares”
(n. 114). A pesar de que el perjuicio del que se trata en esta causa es la muerte de personas, el “daño al proyecto de
vida”, insistentemente invocado por los deudos de los desaparecidos, termina diluyéndose, porque los magistrados, al
momento de fijar la reparación, se refieren exclusivamente a los “daños inmateriales”, estimados según equidad: “La
jurisprudencia internacional ha establecido reiteradamente que la sentencia constituye, per se, una forma de reparación.
No obstante, por las circunstancias del caso sub judice, los sufrimientos que los hechos han causado a las personas
declaradas víctimas en este caso, el cambio en las condiciones de su existencia, así como las demás consecuencias de
orden no material o no pecuniario que han sufrido éstas, la Corte estima pertinente el pago de una compensación,
conforme a equidad, por concepto de daños inmateriales” (n. 117). Como se aprecia, el “daño al proyecto de vida” es
más un argumento retórico que una “voz” de daño a ser reparada en sí misma.
24 Este adjetivo no tiene por qué ser excluido del estudio de la responsabilidad civil, sobre todo en lo que atañe a la
protección resarcitoria de los derechos constitucionales. En la experiencia estadounidense, LOVE, Jean C., “Damages: A
Remedy for the Violation of Constitutional Rights”, en “California Law Review”, vol. 67, 1979, p. 1247, postula una función
“vindicativa” (vindicatory function), propiamente dicha, de los punitive damages (sobre los cuales, véase: infra § 9).
 Este último efecto es el que producirá, muy probablemente, la sentencia comentada. Hombres y
mujeres separados de cónyuges de buena posición económica tentarán judicialmente la obtención de
miles de dólares, por obra y gracia de la malhadada categoría del “daño al proyecto de vida”. Mientras
tanto, en los divorcios de personas menos prósperas, igualmente acompañados de secuelas perjudiciales
de orden moral (por maltrato físico, por ejemplo), lo que seguirá siendo predictible es que los
magistrados, a fin de no emitir dictámenes inejecutables, evitarán atender los petitorios, o tal vez
concederán sumas exiguas, de carácter puramente simbólico.

9. EL PELIGROSO CAMINO HACIA LOS PUNITIVE DAMAGES “A LA PERUANA”.

Si las previsiones efectuadas se tornaran realidad, la administración de justicia de nuestro país
podría terminar asimilando, imprudentemente y peligrosamente, elementos de los punitive damages del
derecho común anglosajón.
A través de esta singular forma de sanción pecuniaria, que ha hecho aun más famoso al
ordenamiento jurídico estadounidense, se reprime “ejemplarmente” los comportamientos ilícitos y
dolosos, a la vez que se desincentiva su reiteración25.
Una asimilación semejante, sin embargo, se apoyaría sólo en lo desacostumbrada que resulta en
el Perú la estimación del daño moral que se ha realizado. Aunque nos encontremos demasiado lejos,
felizmente, de los millonarios punitive damages que suelen ocupar las primeras planas de los diarios
estadounidenses, y que incluso han servido de inspiración a novelas y películas memorables como The
Rainmaker (1997) o Erin Brockovich (2000), la suma de 30,000 dólares es, atendiendo conscientemente a
la realidad peruana, exagerada.
Si los punitive damages son de monto tan elevado cuanto imprevisible26 en el derecho de Estados
Unidos es debido a que en su aplicación predomina, netamente, la función sancionatoria contra una
conducta que se quiere desincentivar a toda costa. Asumiendo esta perspectiva, los jueces
estadounidenses son libres de considerar, igualmente, las posibilidades que el dañador tiene de evadir
las reglas de la responsabilidad civil. Si se tienen en cuenta tales referencias, lo peor de la versión que los
magistrados peruanos han diseñado en la sentencia comentada es que se trataría, lamentablemente, de
punitive damages “a la peruana”, es decir, de un rubro reparatorio desprovisto, nada más y nada menos, de
aquella carga disuasiva y preventiva que dicha figura conserva, de todas formas, en su entorno de
origen.
¿Alguien, fuera de los magistrados que han firmado este fallo, podría pensar que con 30,000
dólares se generan incentivos en los individuos, incluido el sujeto gravado con la sanción pecuniaria,
para que no se incurra en ciertas causales de divorcio o de separación? ¿Contribuyen 30,000 dólares a
una correcta apreciación de los valores del matrimonio o de la familia, por parte de la colectividad?
¿Podrá recomponerse, en dicho caso, una unión en la que uno de los componentes ha obtenido 30,000

25 Así lo ha reconocido la Supreme Court of the United States, en su sentencia del 20 de mayo de 1996, en la causa BMW
of North America Inc. vs. Ira Gore Jr., 517 U.S. 559 (1996): “Punitive damages may properly be imposed to further a State's legitimate
interests in punishing unlawful conduct and deterring its repetition”. El texto íntegro de este fallo puede consultarse en
http://www.law.cornell.edu/supct/html/94-896.ZO.html. Por su trascendencia, ha sido comentado por destacados
autores como POLINSKY, A. Mitchell y Steven SHAVELL, “Punitive Damages: An Economic Analysis”, en “Harvard Law
Review”, vol. 111, 1998, p. 901-902; REDISH, Martin H. y Andrew L. MATHEWS, “Why Punitive Damages are
Unconstitutional”, en “Emory Law Journal”, vol. 53, 2004, p. 8 y s.; y ZIPURSKY, Benjamin, “A Theory of Punitive
Damages”, en “Texas Law Review”, vol. 84, 2005, p. 109 y s. En la doctrina italiana, desde un punto de vista
comparatístico: ROMANO, Maria Silvia y COSENTINO, Fabrizio, “Quando il troppo è troppo: verso un argine costituzionale ai
danni punitivi”, en “Danno e responsabilità”, 1997, n. 3, p. 298 y s.
26 Los punitive damages son, en efecto, imprevisibles, y en ello radica, paradójicamente, la garantía de su efectividad, como
bien explica ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, “Pena privata e punitive damages nei recenti orientamenti dottrinari americani”, en
BUSNELLI y SCALFI (directores), op. cit., p. 380, porque dicha característica asegura que las empresas (las que fabrican
productos elaborados, por ejemplo) no puedan prever el monto económico de tales sanciones, ni comprenderlas, por
lo tanto, en su análisis de costos y riesgos de producción.
dólares del otro porque éste le frustró la vida? ¿Cómo se tendría que actuar, por otro lado, respecto de
aquellos consejeros matrimoniales que sugieren permanentemente, a través de medios de comunicación
masiva, que cuando el amor acaba lo mejor es que cada uno de los consortes siga su propio camino?
¿Es la separación de los cónyuges, por sí propia, un “ilícito civil”? ¿Se tendría que demandar, por lo
tanto, a los profesionales de la psicología, en tanto “incentivadores” de la producción de daños cuando
recomiendan una, ciertamente saludable, separación? ¿Acaso es el decaimiento de la afección marital un
terreno adecuado para el cumplimiento de las funciones de desincentivación de la responsabilidad civil?
Para que todas estas interrogantes sean resueltas satisfactoriamente será necesario un rotundo
desmentido por parte la jurisprudencia sucesiva y a la vez un manifiesto frente al automatismo
demostrado por los artífices de tan extravagante reparación de daños morales asociados con una
separación conyugal.

* * * * *
Este comentario se publicó originalmente en la revista “Diálogo con la Jurisprudencia”, año ... ,
n. ..., .... de 2007, p. ....
 CAPÍTULO VI
INFLANDO LOS RESARCIMIENTOS CON AUTOMATISMOS
EL “DAÑO AL PROYECTO DE VIDA” Y OTROS
ESPEJISMOS DE NUESTRA MAGISTRATURA

Mi decisión de hacer de ese artificio inflacionario de los resarcimientos que es el llamado “daño
al proyecto de vida” el tema de una ponencia ha nacido de una reciente sentencia de la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima1 en la cual se ha reconocido a un ex-magistrado,
destituido de su cargo de juez en lo civil del distrito judicial de la capital, a comienzos de los años 90,
una exorbitante reparación de cuatrocientos mil nuevos soles (más intereses legales a computarse desde
1992), por cuenta del Estado y distribuidos como sigue: doscientos mil nuevos soles porque “si bien no
se ha afectado de forma definitiva el proyecto de vida del demandante, sí es cierto que se han afectado
seriamente las mejores oportunidades de acceder a un cargo superior, dentro del área de desempeño
profesional por la que había optado”; más otros doscientos mil nuevos soles por “daño moral”, en
atención a que los vocales superiores han considerado este monto “ajustado a razones de equidad, y
dada la manifiesta afectación del buen nombre y a la dignidad del demandante”.
El fallo en mención, al tiempo de ser un monumento a la llamada “motivación aparente” y a la
injusticia, que será menester evidenciar y traer por tierra cuando el expediente alcance la Corte
Suprema, me ha convencido de la necesidad de reiterar en público la denuncia de la deplorable
tendencia de la magistratura nacional a sucumbir frente a verdaderos “espejismos” jurídicos.
No debe creerse que el “daño al proyecto de vida” sea la única ilusión óptica de nuestros jueces.
En los procesos de responsabilidad civil existen por lo menos otros dos espejismos, igual de nocivos y
generadores de equívocos, a los cuales voy a referirme, antes de abordar el tema central de mi ponencia:
el pretendido “principio” de la “reparación integral de los daños”, y el mal llamado “derecho de daños”.
Alex Falla ya nos ha dicho esta noche que “la” función que se deduce del régimen de
responsabilidad civil consagrado en nuestro Código, o sea, la función a privilegiar, es la “resarcitoria”,
“reparadora” o “compensatoria”. Ha sido mérito, sin embargo, de los especialistas en el análisis
económico del derecho, como el propio Alex o Alfredo Bullard, y también de civilistas como Gastón

1 La cuestionable sentencia data del 24 de julio de 2007 (Expediente 1853-2006), y ha sido concebida por los vocales
superiores Ortiz Portilla, Romero Roca y Céspedes Cabala. En primera instancia, ya se había concedido al demandante
un resarcimiento, igualmente irregular, de doscientos cincuenta mil nuevos soles más intereses legales.
Fernández Cruz2, el habernos hecho ver más allá de tan recortada perspectiva. Nadie debería
desconocer que en la actualidad la responsabilidad civil cumple, en el mismo nivel de importancia,
funciones de prevención, de distribución de costos, de sanción y de punición3.
Parece, a pesar de todo, que este enfoque plurifuncional de la responsabilidad civil no pasara de
ser el manifiesto de una remota esperanza, porque tal visión, fuera de lo recogido en los libros y la
ensayística, sigue sin hacer que nuestros magistrados adviertan el error que cometen cada vez que
invocan el cabalístico “principio” de la “reparación integral de los daños”.
Aunque este pseudo principio es un espejismo ante el cual –lo reconozco– es fácil sucumbir,
debido a la lamentable desinformación de los jueces y al abuso del argumentum ad misericordiam en las
sentencias de responsabilidad civil, la superación del inconveniente puede ser intentada, espero que con
éxito, ahora mismo.
El auge y la difusión a nivel mundial de la expresión afrancesada “réparation intégrale des dommages”4
se consolidan durante la década del 70, a partir de históricos debates escenificados en el seno de la
Comunidad Europea, muchos de ellos nacidos, precisamente, de iniciativas francesas. En Francia existía
un sentimiento de descontento generalizado ante la magistratura, que en los casos de lesiones a la
integridad física y daños a la persona en general (dommage corporel) concedían, invariablemente,
resarcimientos exiguos. El perseverante activismo francés, entonces, con el antiguo impulso de la
doctrina jurídica y humanitaria, y de la mano con la legislación especial en materia de accidentes de
tránsito y de accidentes de trabajo, abrazó la causa de que la “reparación” económica concedida a las
víctimas tenía que ser de tal dimensión que las personas recuperaran, en la mayor medida posible, la
situación que tenían antes del evento dañoso5. Ese mismo espíritu se percibe, con toda nitidez, en la

2 Véase, respectivamente: FALLA JARA, Alejandro, “Accidentes, responsabilidad civil y propósitos sociales”, en AA.VV., El derecho
civil peruano. Perspectivas y problemas actuales, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1993, p.
131 y s.; BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “Responsabilidad civil y subdesarrollo”, en ID., Derecho y economía. El análisis económico
de las instituciones legales, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 511 y s.; y FERNÁNDEZ CRUZ, Gaston, “De la culpa ética la
responsabilidad subjetiva: ¿El mito de Sísifo? (Panorámica del concepto y rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Código Civil
peruano)”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 50, 2005, p. 237 y s.
3 De lo más reciente publicado acerca de la función punitiva del resarcimiento, es alto valor la consulta de la monografía
de Paula MEIRA LOURENÇO, A funçao punitiva da responsabilidade civil, Coimbra Editora, Coimbra, 2006; y del volumen de
Francesca BENATTI, Correggere e punire: dalla law of torts all’inadempimento del contratto, Giuffrè, Milán, 2008.
En la sentencia de la Corte Superior citada retro, nota (1), los vocales justifican su desastroso dictamen con estas
palabras: “debe tenerse presente no sólo la función resarcitoria –típica de una visión diádica de los sistemas de
responsabilidad civil– de los procesos en los que se pretende el pago de una indemnización por el daño inferido, sino
también funciones que derivan de una visión sistémica, como la función preventiva (y en sistemas como el americano
la función punitiva); en tal sentido, no sólo debe verificarse que exista daño, sino que éste debe ser injusto, a efectos de
que la señal hacia la sociedad sea efectivamente el reproche de conductas ilícitas y no la restricción injustificada del
ejercicio de los propios derechos subjetivos”.
En el párrafo citado, al tiempo de deformarse e instrumentalizarse negativamente las lecciones de Gastón FERNÁNDEZ
CRUZ, se comete el imperdonable error de justificar el resarcimiento exorbitante en las funciones de prevención y
punición, olvidándose que dichas funciones operan eficientemente sólo cuando recaen en un agente individual
(persona natural o empresa), que podrá interiorizar el efecto disuasivo de la sanción pecuniaria; pero no cuando se
trata de daños cometidos por el Estado, respecto del cual jamás está garantizada una administración libre de malos
manejos, por los cuales no tiene por qué responsabilizarse económicamente a todos los ciudadanos.
4 La expresión aparece, hoy en día, en textos legales de la importancia del Code du Procédure Pénale, por ejemplo, en
cuyo artículo 149 se reconoce el derecho a la “réparation intégrale du préjudice moral et matériel” a todo aquel que sea víctima
de una detención provisional a la larga revelada como injusta.
5 CARBONNIER, Jean, Droit civil, vol. II, Les biens – Les obligations, Presses Universitaires de France (PUF), París, 2004, p.
2398: “la condena no debe reparar sino el daño que se considere a cargo del responsable (con exclusión, por ejemplo,
del daño que sea indirecto en demasía), pero debe reparar todo el daño. La víctima debe ser recolocada (su patrimonio,
sus intereses reconstituidos) exactamente en el estado anterior al accidente, restitutio in integrum. Ello debe ocurrir hasta
donde le sea posible al juez [...]. La exigencia de la reparación integral presenta, ante todo, un significado exhaustivo:
cada uno de los aspectos (perfiles) del perjuicio que sea probado debe ser objeto de una reparación, y de una
reparación por entero: ello no quita que los tribunales fijen, eventualmente, una indemnización global ‘por todos los
perjuicios en conjunto’. Empero, la noción de la reparación integral apunta también hacia la eficacia: a mi parecer,
Convención de Estrasburgo de 1977 sobre responsabilidad del fabricante, en la que se extendió a los
daños a la persona la reparación debida en los casos de lesiones por productos defectuosos6.
¿Bastan estos acontecimientos europeos para postular un “principio general” en un país como el
nuestro? ¿En otra realidad y a kilómetros de distancia? Por supuesto que no. Lo que acabo de relatar ha
sido la historia de una verdadera conquista europea, sobre la cual no cabe formular juicios fuera de
contexto.
Yo no podría formular reparo alguno al informarme (como me pasó hace poco en el Congreso
italiano de septiembre, dedicado a la responsabilidad civil, en el que participé junto a los profesores
Fernández Cruz y Rómulo Morales Hervias) de que en Italia un ciudadano que fue encarcelado
injustamente por 4 años ha sido resarcido con 4 millones de euros. Esa cifra no asombra para los
estándares europeos, de Alemania o de Francia, donde la responsabilidad civil es apreciada también
como un disuasivo de los atentados contra los derechos fundamentales. Lo que sí es de extrañar, por el
contrario, es que reflexiones estrictamente europeas frente a un problema específico de undercompensation
que afligía a uno de sus países más representativos se pretendan hacer pasar –en boca de nuestros
jueces, que no conocen sus orígenes– como un “principio general del derecho”, y que se asuma,
renunciando a toda ponderación, que una manifestación de dicho ideal, si no es que el ideal mismo, se
encuentra consagrada en el artículo 1985 de nuestro Código Civil, cuando se indica que la
“indemnización” debe comprender el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral, y el –
prescindible– “daño a la persona”.
¿Qué es lo que determina la existencia de un “principio”? A mí no me cabe la menor duda de
que para ello es imprescindible la convicción generalizada de un pueblo sobre las bondades de un ideal.
De un ideal que bien puede ser una regla para solucionar conflictos, de aceptación unánime, aunque por
definición no se encuentre escrita. Desafortunadamente, algunos magistrados nacionales dan la
impresión de haberse enterado, leyendo textos españoles o argentinos, de que en Europa se habla
multitudinariamente de un “principio” de “reparación integral de los daños”, y ese solo dato los mueve
a adoptar el cliché, como si se tratara de una moda o de un elemento de cultura jurídica
automáticamente válido y vinculante en el Perú. Y como la bibliografía consultada proviene de países
propensos a la imitación, nada autorreferenciales, un ulterior eslabón a la cadena de imitaciones –igual
de censurable que los precedentes– termina siendo forjado e incorporado por el poder judicial peruano.
Como toda imitación carente de sustento y meditación previa, en el país-Perú, donde la
magistratura “ya está a la moda” con la “reparación integral de los daños”, un joven que perdió la visión
en por un accidente imputable en gran medida a su propia imprudencia recibe treinta mil nuevos soles7,
mientras que una joven a la que su conviviente le provocó un aborto inducido recibió solamente tres
mil nuevos soles8. Recientemente, dos señoras que alegaron haber sido “víctimas” del maltrato
psicológico e infidelidad de sus cónyuges han recibido, respectivamente, treinta mil dólares de los

entre los modos de reparación deben ser escogidos aquellos que tengan la mayor oportunidad para restablecer el statu
quo ante. A despecho de la plasticidad fabulosa del dinero, hay ocasiones en las que la reparación in natura (una prótesis,
por ejemplo), será más adecuada, atendiendo al daño”.
Este enfoque aparece recogido, ahora, en el texto propuesto como artículo 1370 en el Avant-Projet Catala (2005), o sea,
en el Proyecto de reforma del derecho de las obligaciones y de la prescripción del Code Civil, redactado por una
Comisión de civilistas franceses presidida por Pierre CATALA: “Sin perjuicio de disposiciones o convenciones en
contrario, el resarcimiento de los daños debe tener como fin reintegrar a la víctima, hasta donde sea posible, a la
situación en que se encontraría si el hecho dañoso no hubiese tenido lugar. Del resarcimiento no debe resultar, para el
damnificado, ni una pérdida ni una ganancia”. Véase: L’Avant-Projet Catala, edición del Consiglio Nazionale Forense, al
cuidado de Giovanni B. FERRI y Paolo SPADA, Giuffrè, Milán, 2008, p. 368.
6 Dice el artículo 3 de la citada “Convention Européenne sur la Responsabilité du fait des Produits en cas de Lésions
Corporelles ou de Décès”, del 27 de enero de 1977: “Le producteur es tenu de réparer les dommages résultant d’un décès ou de
lésions corporelles causés par un défaut de son produit”.
7 CAS. N.° 823-2002-UCAYALI, sentencia del 29 de septiembre de 2003.
8 CAS. N.° 1791-2005-LAMBAYEQUE, sentencia del 12 de septiembre de 2005.
Estados Unidos de América9 y ciento cincuenta mil soles10, mientras que otra, menos afortunada ante la
“justicia”, ha conseguido, a duras penas, dos mil quinientos nuevos soles por los daños que dijo haber
sufrido a causa de su divorcio11; todo ello, con la puntual invocación del automatismo “daño al
proyecto de vida”. ¿Reparación “integral”? ¡¿Cuál reparación “integral”?!
El espejismo de la “reparación integral de los daños”, que los propios franceses consideran un
“mito” cuando se trata de la compensación de daños a la salud o de atenuaciones pecuniarias del daño
moral12, tiene el defecto, en resumen, de privilegiar exclusivamente la función “reparadora” de la
responsabilidad civil. Participando de esta perspectiva retornamos a una superada y sesgada visión de
esta institución, en flagrante desatención, por lo demás, de los aportes del análisis económico del
derecho, y del análisis funcionalista en general, desde hace tiempo practicado a alto nivel entre nosotros.
Iguales consideraciones críticas merece el cada vez más difundido empleo de la expresión
“derecho de daños”, que se pretende hacer pasar por equivalente, cuando no por etapa “moderna” o
“de vanguardia”, de la “responsabilidad civil” tradicional13. De nuevo, sin embargo, el mito es fácil de
evidenciar.
Quienes han seguido estudios de posgrado en países del common law o están familiarizados con él
no tienen dificultad en reconocer en la expresión “derecho de daños” una traducción literal y robótica
de “law of torts”. Es oportuno, entonces, echar un vistazo por los ordenamientos del common law, para
saber cómo es, en tales realidades, el régimen de la responsabilidad extracontractual. Una vez allí,
encontramos que en países como Inglaterra y Estados Unidos impera un régimen tipificado de los

9 Juzgado Mixto de La Molina y Cieneguilla, Expediente N.° 770-06-C, sentencia del 6 de agosto de 2007.
Afortunadamente esta ilógica sentencia ha sido completamente revertida por la Primera Sala Especializada de Familia
de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante fallo del 6 de junio de 2008. Sin embargo, justo es decir que en esta
segunda decisión judicial el escrúpulo de las vocales superiores ante el resarcimiento exorbitante concedido en primera
instancia ha preferido apoyarse en consideraciones procesales, en lugar de aprovechar tan buena oportunidad para
excluir fundadamente el “daño al proyecto de vida” de la lista de daños resacibles en sede judicial.
10 CAS. N.° 3973-2006-LIMA, sentencia del 13 de diciembre de 2006, publicada en “Diálogo con la Jurisprudencia”, año
12, n. 104, mayo 2007, p. 77 y s., con comentario de LEÓN, Leysser L., “¡30’000 dólares por daños morales en un divorcio! De
cómo el ‘daño al proyecto de vida’ continúa inflando peligrosamente los resarcimientos” (ivi, p. 79 y ss.). El comentario en mención
intrega, ahora, el presente volumen: Parte Cuarta, Capítulo V.
11 CAS. N.° 3016-2006-LIMA, sentencia del 25 de abril de 2007.
12 Véase, por todos, el ensayo de HEUZÉ, Vincent, “Une reconsidération du principe de la réparation intégrale” (2005), en
http://www.courdecassation.fr. En este trabajo, el profesor de La Sorbona es explícito al señalar que “el principio de
la reparación integral es, evidentemente, un sinsentido para aquellos daños que no pueden ser realmente reparados, y
para las víctimas a las cuales, por lo tanto, jamás existirá la posibilidad de brindar más que una compensación. Tal es,
por excelencia, el caso de los perjuicios corporales y morales. Empero, ello también puede decirse respecto de un buen
numero de perjuicios económicos”.
En la doctrina italiana, hay quien ilustradamente realza el carácter histórico y normativo de este “principio”, y lo
circunscribe al campo de los daños materiales, en los términos que siguen: “el principio por el cual la víctima tiene
derecho a una suma de dinero correspondiente a las pérdidas económicas sufridas (principio de la reparación integral),
comprehensiva de la disminución del patrimonio (daño emergente) y de la eventual ganancia frustrada consiguiente al
hecho lesivo (lucro cesante)”: SALVI, Cesare, La responsabilità civile, en Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e
Paolo Zatti, Milán, Giuffrè, 1998, p. 195.
Desde la perspectiva del análisis económico del derecho, KOMESAR, Neil K., “Toward a General Theory of Personal Injury
Loss”, en “Journal of Legal Studies”, vol. 3, 1974, p. 457, comenta, irrefutablemente que: “despite oft-repeated assertions that
‘full compensation’ is the objective of the personal-injury damage machinery, it would be ingenuous to claim that every element of loss should
be compensated”.
13 De “nuevo horizonte del derecho de daños” habla, con naturalidad, pero sin percibir el elemento foráneo y erróneo de
la expresión, MORELLO, Augusto Mario, “Nuevos daños, nuevas técnicas procesales de protección”, en KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída (directora), Derecho de daños, 2ª. parte, Ediciones Larocca, Buenos Aires, 2000, p. 35 y s. En realidad,
todo este volumen, así como su primera parte y otras obras ejemplares de la doctrina argentina, han hecho suyo el
discurso del “derecho de daños”. Nada hay, sin embargo, entre los autores platenses, que permita identificar las
razones que justificarían el abandono de la “responsabilidad civil”. En todo caso, dicho discurso, de exclusivo arraigo
en el país vecino, no tiene por qué resultar comprometedor para nuestro medio.
eventos que pueden significar una condena de damages. Se trata de regímenes, justamente, en los cuales
se conceden resarcimientos ante la presencia de “torts”, o sea, de figuras que a lo largo de los siglos se
han identificado como válidas y legítimas por la jurisprudencia, que, como es bien sabido, representa la
fuente primordial del derecho en tales países. Es en aquellas realidades donde tiene sentido hablar de las
distintas “contravenciones” o “entuertos” (que es como se debería traducir “torts”), que la judicatura
anglosajona reconoce como supuestos de “daño resarcible”.
Nuestro ordenamiento, muy por el contrario, pertenece a la familia romano-germana-canónica
del derecho, al civil law, y posee, para bien o para mal, un régimen de responsabilidad aquiliana o
extracontractual. No hay espacio, entre nosotros, para ningún “derecho de daños”.
Se me podria retrucar que al interior de la tradición del civil law existe una antigua escisión entre
los ordenamientos de filiación francesa y los de filiación alemana. Es cierto. En Alemania, como en
Inglaterra y Estados Unidos, existe un régimen tipificado de daños resarcibles en vía aquiliana. Así lo
establece, desde hace más de un siglo, el parágrafo 823 del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), a tenor del cual,
sólo merecen ser resarcidos los daños ocasionados, “dolosamente” o “negligentemente”, con un
comportamiento “antijurídico”, a la vida, al cuerpo, a la libertad, a la propiedad y a otros derechos
semejantes. Un sistema como éste, tiene todos los méritos para ser considerado como el real heredero
del derecho romano, que también, ex lege Aquilia, era tipificado. Con este dato se comprueba algo que
desde hace varios años ha venido haciendo notar Freddy Escobar Rozas entre nosotros: la inobjetable
mejor identificación entre el derecho romano y el derecho común anglosajón, antes que con el civil law.
El espejismo del “derecho de daños”, a parte de fomentar la visión achatada de las funciones de
la responsabilidad civil, en igual o en mayor medida que el falaz “principio” de la “reparación integral
de los daños”, da pie a uno de los mayores peligros que enfrenta la gestión de los sistemas de
responsabilidad civil en el mundo: la “proliferación” de los daños resarcibles. En este escenario, la
magistratura renuncia de plano a concentrarse en el desarrollo y en los alcances de las funciones de la
responsabilidad civil, y pasa a “inventar”, frenéticamente, más y más “daños resarcibles”, bajo la
creencia de que de que sólo de tal forma se salvaguardan los intereses polifacéticos de las víctimas.
En varias ocasiones he señalado que la comparación jurídica no tiene por qué limitarse a servir
de sustento para la imitación e importación de normas, de doctrinas y de soluciones a conflictos
jurídicos. Un buen uso de las variadas herramientas de la comparación jurídica puede servir para
prevenir y alertar sobre los riesgos que implica la importación de esquemas de pensamiento
inapropiados, desaconsejables y de antemano condenados al fracaso si se les pretende aplicar, sin antes
abonar el terreno, en nuestro país.
La magistratura extranjera de países culturalmente cercanos al nuestro nos ha brindado
variopintos ejemplos de “creatividad” en cuanto a la construcción teórica y jurisprudencial de daños
“resarcibles”. Allí están, para probarlo, el “daño a la vida de relación”, el “daño hedonístico”, el “daño
estético”, el “daño existencial”, el “daño-reflejo”, el “daño a la salud”, el “daño psíquico”, el “daño por
estrés”, etc. ¿No les son familiares estas figuras? Todas ellas, de una u otra forma, al tiempo de cobrar
arraigo en nuestro medio, han contribuido y contribuyen a aumentar el riesgo de la “inflación” de los
resarcimientos. Por esta manía de inventar y poner adjetivos a los daños, la magistratura termina
haciendo suyos conceptos de fuente doctrinal (en realidad, se trata de puras nomenclaturas foráneas)
que engrosan ilegítimamente la lista de los conceptos que integran el resarcimiento, con el propósito de
acrecentarlo. Se renuncia, entonces, al análisis riguroso de las pruebas, así como a prestar la atención
que merecen las funciones de una institución que –como numéricamente ha graficado Alex Falla en su
ponencia– presenta muchos indicios de ineficiencia en el Perú. A este fracaso de la responsabilidad civil
–si estamos de acuerdo en calificarlo así– contribuirá, sin duda, la recurrencia a expedientes retóricos
destinados, en todos los casos, a “inflar” artificialmente los resarcimientos, en manos de jueces
empecinados en alcanzar, a ciegas, la meta de la “reparación integral de los daños”.
El “daño al proyecto de vida” y, más todavía, el “daño a la persona”, están enmarcados, como
puede intuirse, en este contexto de “proliferación” de “voces” o “especies” de “daños resarcibles”; un
estado de cosas en el que los magistrados no reparan ni en el basamento legislativo ni en el
argumentativo.
¿Qué es el “daño a la persona”? Contrariamente a lo que se asume y se dice de él en algunas
obras difundidas localmente, el “daño a la persona” no pasa de ser la traducción literal de la expresión
inglesa “personal injury”14. ¿Y qué es “personal injury”? No más y no menos que el “daño a la integridad
física”, o “daño a la salud” o “daño biológico”, como le llaman, desde la década del 70 del siglo pasado,
los civilistas italianos15. Si nos atenemos, como es obligatorio hacer, a este exacto e históricamente
demostrable significado, el “daño a la persona” en su versión peruana, por ser reiterativa de un
concepto ya incluido en el “daño moral”, y por haber sido incluida sin el menor rigor de términos ni
justificación en el de suyo cuestionable artículo 1985 del Código Civil vigente, es completamente
inútil16.
En relación con este punto, hay que decir, todas las veces que sea necesario, que no estamos ante
un descubrimiento. Quien postule la inutilidad del “daño a la persona” en nuestro ordenamiento no
descubrirá nada. Poco tenemos de Arquímedes y de revolucionarios, como pueden notarlo, sin mayor
dificultad, los lectores de Fernando de Trazegnies. Fue él quien censuró, desde el mismo momento de
la aparición del Código Civil, la expresión “daño a la persona”, en tanto y en cuanto reiterativa de
aspectos del “daño moral”. Había que tener el cuidado –eso sí– de subrayar que se trataba del “daño
moral” como se le entiende en el país de donde es originario, o sea, en Francia, donde la expresión tiene
tal vitalidad y funcionalidad que comprende todo daño que no sea “material”, es decir, no susceptible
de valorización económica directa. Eso es lo que significa “dommage moral” en Francia; nada tiene que
ver con la moral ni con la ética ni con un perjuicio “a la moral”.
En la sentencia de la Corte Superior que me ha sugerido la preparación de esta ponencia, se
verifica un modo de proceder de la magistratura que merece el mayor rechazo. Luego de comprobar la
inutilidad de la expresión “daño a la persona” (correctamente entendida, repetimos, como “lesión de la
integridad física” o, en todo caso, como “lesión de derechos de la personalidad”), para sus nada velados
propósitos de aumentar a como dé lugar el monto resarcitorio que se concederá al demandante, los
vocales superiores disfrazan las palabras contenidas en el artículo 1985 del Código Civil con las
vestiduras del bueno-para-todo “daño al proyecto de vida”.

14 Enla bibliografía estadounidense reciente puede consultarse el estudio de SHOBEN, Elaine W., “Let the Damages fit the
Wrong: An Immodest Proposal for Reforming Personal Injury Damages”, en “Akron Law Review”, vol. 39, 2006, p. 1069 y s.
Mantiene un gran valor ilustrativo, asimismo, el más bien clásico estudio de SUGARMAN, Stephen D., “A Century of
Change in Personal Injury Law”, en “California Law Review”, vol. 88, 2000, p. 2403 y s.
15 En los albores del presente siglo, el legislador italiano define, en el Codice delle Assicurazioni Private (2005), el “daño
biológico” como “lesión a la integridad psicofísica de la persona, susceptible de determinación médico-legal”, tal como
informan, en la bibliografía más reciente: GALGANO, Francesco, I fatti illeciti, Padua, Cedam, 2008, p. 175; y BUSNELLI,
Francesco D., “Il danno alla persona: un dialogo incompiuto tra giudici e legislatori”, en “Danno e responsabilità”, 2008, n. 6, p.
610.
Aunque no admite dudas el significado del “daño a la persona” como “daño a la integridad fisica” o, en todo caso, de
“daño a los intereses de la persona constitucionalmente protegidos”, hay quienes tienen el desatino de brindar, incluso
en certámenes académicos celebrados en el extranjero, una visión retrógrada, deformada y desinformada de nuestro
régimen vigente de responsabilidad civil. Tal es el caso de WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, “La experiencia peruana en la
reparación del daño a la persona: los cambios más profundos en el sistema peruano de la responsabilidad civil”, en “Advocatus”, nueva
época, n. 17, 2007, p. 287 y s. En este artículo, el desconocimiento absoluto de la evolución histórica de la codificación
civil, en un país imitador e importador de legislación como el Perú, lleva a la autora a afirmar que una visión
“patrimonialista” de la legislación habría cedido su lugar, a partir de 1984, a una visión “personalista” de dimensión
mesiánica. En realidad, este falso y fallido discurso “convierte” en parte de nuestra historia, por arte de birlibirloque,
un fenómeno vivido en la jurisprudencia y doctrina italianas de los años 70.
16 Permítaseme remitir a lo que tengo escrito al respecto en LEÓN, Leysser L., “Funcionalidad del ‘daño moral’ e inutilidad del
‘daño a la persona’ en el derecho civil peruano”, en el presente volumen, Parte Cuarta, Capítulo III.
 Este “daño al proyecto de vida” tiene similitudes bien notorias con el “danno esistenziale”17,
elaborado por un sector pragmático de la doctrina italiana cuya sede es Trieste (la Escuela de Paolo
Cendon, a la que pertenecen Patrizia Ziviz y Giuseppe Cittarella, aunque la figura es igualmente acogida
en Turín, por Pier Giuseppe Monateri, y en Génova, por Giovanna Visintini). La hermandad de estas
“voces” doctrinales de “daño resarcible” es tal que ambas están ligadas por su origen y por las críticas
que son hábiles para suscitar18.
Se parte de la idea de que el ser humano es, esencialmente, un “proyectista”; que pertenecemos a
una especie caracterizada, entre otros muchos rasgos, por “hacer planes”, “fijar metas” y “mirar hacia el
futuro”. Con la ilustrada e infaltable referencia filosófica a Heidegger y Sartre, los estudiosos que
postulan el “daño al proyecto de vida” y el “daño existencial” coinciden en considerar que un evento
dañoso puede postergar o frustrar definitivamente expectativas y sueños del ser humano. La imagen de
uno mismo, como se ve en el futuro, es la que quedaría “obstaculizada” o “imposibilitada” por la
interferencia abrupta del daño. Con el perjuicio se cancelaría la realización de lo que uno planea para sí
mismo en el futuro.
Limitándonos a evaluar la ensayística del doctor Carlos Fernández Sessarego, artífice y defensor
del “daño al proyecto de vida” entre nosotros, yo sustentaría mi crítica haciendo notar que en todas
esas páginas del ilustre autor brilla por su ausencia el tema más importante de todo juicio de
responsabilidad civil, a saber: el tema de la cuantificación de los daños. ¿Cuánto habría que dar a la
víctima por el “daño a su proyecto de vida”? ¿Están los vocales superiores autores del fallo que
venimos criticando en capacidad de justificar, más allá del recurso endeble y acomodadizo a la
“equidad”, los doscientos mil nuevos soles que recibirá por “daño a su proyecto de vida” el ex-
magistrado del caso citado, si la Corte Suprema no lo evita?
Los vocales supremos no toman en cuenta, para nada, que la presunta víctima, luego de ser
destituida de su cargo, gestionó su pensión de cesantía (hoy homologada, nada más y nada menos, al
monto de la remuneración percibida por funcionarios del mismo rango), que ocultó dicho hecho desde

17 Esta similitud, que he subrayado tantas veces en mis trabajos precedentes, puede ser ulteriormente comprobada si se
consultan algunas sentencias italianas. Por ejemplo, la Sala Laboral del Tribunale di Lecce, presidida por el juez
Francesco BUFFA, en su sentencia del 20 de septiembre de 2002 argumenta en estos términos: “No toda pérdida
existencial podrá constituir un daño resarcible. En estos casos, el intérprete tendrá la tarea –no siempre fácil,
ciertamente– de identificar el ‘selector’, es decir, el criterio sobre cuya base discernir entre las pérdidas existenciales
merecedoras de tutela resarcitoria y las pérdidas no resarcibles. En la difícil obra de selección de los intereses, se ha
afirmado en la doctrina que un punto de referencia puede ser dado por el marco de valores constitucionales; para ser
más precisos, el proyecto de vida que todo individuo sigue deberá ser ‘filtrado’ por medio de aquellos valores en los que
se funda la Constitución. Sólo a través de este camino se pueden seleccionar las actividades realizadoras de la persona
que demandan tutela, la naturaleza del bien que el comportamiento del demandado ha violado, y las repercusiones
sufridas por la víctima”.
En el fallo citado, que puede consultarse en: http://dirittolavoro.altervista.org, el magistrado Buffa ordena que un
grupo de trabajadores cesados por una empresa editorial, y que ya habían obtenido judicialmente su reposición, sean
efectivamente readmitidos en sus puestos (resarcimiento en forma específica), y que reciban, además de todos sus
adeudos laborales, una compensación equivalente a un porcentaje de sus sueldos impagos, a título de “daño
existencial” por la lesión de su dignidad.
Precedentemente, la Sala Laboral del Tribunale di Reggio-Calabria, en sentencia del 16 de marzo de 2001, en
http://www.personaedanno.it, dictaminó que, para la procedencia de una pretensión resarcitoria a título de daño
existencial, era necesario “probar la incidencia del hecho ilícito en un recorrido existencial, en un proyecto de vida, ambos
vistos en su dimensión intersubjetiva y, por lo tanto, relacional”.
18 Son plenamente aplicables al “daño al proyecto de vida”, por ejemplo, los calificativos que un agudo magistrado del
Tribunale di Roma, Marco ROSSETTI, ha impuesto al “danno esistenziale”: “inútil y peligroso” (inutile e pericoloso),
“pesadilla” (incubo), “hierba mala” (gramigna) y “concepto inútil” (concetto inutile), en sus destacados comentarios: “Danno
esistenziale, un concetto inutile” (2004); “La maledizione del danno esistenziale: inutile e pericoloso, fa ancora vittime” (2005); y
“Danno esistenziale: fine di un incubo. Quella gramigna infestava i tribunali” (2005). Todos estos comentarios, suficientemente
esclarecedores para quien, entre nosotros, sea propenso a creer que el “daño existencial” representa una categoría
pacíficamente aceptada en la doctrina y en la administración de justicia de su país de origen, pueden consultarse
libremente en el website http://www.corteappellocatania.it.
el momento de la interposición de su demanda, que luego de su destitución abrió un estudio de
abogados y comenzó a ejercer la carrera docente en un centro universitario privado y de prestigio; que,
en resumen, no experimentó ningún detrimento inmaterial merecedor de tutela, más allá de una
desazón sobre la cual se puede especular bastante, pero jamás efectuar una valorización exagerada. ¿Esa
desazón vale doscientos mil nuevos soles? ¿Dónde está la supuesta lesión del “proyecto de vida”?
Al parecer, los componentes de nuestra Corte Superior creen que la frustración del “proyecto de
vida” del ávido demandante19 consistió en el no haber podido seguir avanzando, jerárquicamente, en la
carrera judicial. Con todo, no hay en esta sentencia ni un solo argumento atendible que pueda justificar
el monto concedido. En cuanto al “daño al proyecto de vida”, todo lo que se hace es invocar la palabra
de Fernández Sessarego cual argumentum ab auctoritate, como si en nuestro país la doctrina jurídica fuese,
en términos propiamente dichos, “fuente del derecho”. Eso parece haber sido lo único decisivo para los
jueces, por encima de la ausencia de una previsión explícita en el Código Civil y de la necesidad –amte
dicho vacío– de una fundamentación razonada en torno de la figura invocada.
Los vocales superiores ni siquiera han tenido el cuidado de reparar en que la equidad –a la que
dicen recurrir para su descabellada decisión– tiene un ámbito de aplicación muy restringido en la
responsabilidad civil. Ellos señalan que el “daño moral” y el “daño al proyecto de vida” deben ser
valorizados conforme a la equidad, y que es razonable estimar el perjuicio ocasionado al demandante,
por cada uno de dichos rubros, en la cifra de doscientos mil nuevos soles20. ¿Eso es “razonable”? ¿Hay
algo de buen sentido o de recto criterio en semejante dictamen?

19 Hay más de una indicio en el caso comentado que permite confiar en lo acertado de este calificativo. Un ex-
magistrado, mejor que nadie, debería saber que frente a resarcimientos exiguos por lesiones a la integridad física,
realmente irreparables, resulta desproporcionado pretender –aprovechándose de que la imputación se dirige contra el
hoy por hoy solvente Estado peruano– el pago de todo lo que dejó de “ganar”, a título de “lucro cesante”, a pesar de
ser consciente de que tenía ganada a su favor una pensión de cesantía definitiva. Más aun, el demandante, a pesar del
supuesto “daño al proyecto de vida” inferido por el Estado, consiguió ser nombrado vocal provisional de una sala civil
de la Corte Superior; cargo al que renunció mientras se encontraba en trámite su proceso de responsabilidad civil.
Cuánta razón tiene ROSSETTI, “Danno esistenziale: fin de un incubo” (2005), cit., cuando denuncia que la teoría del “daño
existencial” conduce “más allá de las intenciones de sus padres fundadores, a que hordas de hungry lawyers demanden, y
a que muchos jueces de paz identifiquen, daños no patrimoniales resarcibles en los más extravagantes e improbables
supuestos: quedarse sin energía eléctrica, entrar con retraso al cine, no haber podido filmar la ceremonia de
matrimonio, la muerte del gato doméstico, y similares”.
De ROSSETTI puede leerse, con igual efecto persuasivo, el ensayo “L’inutilità del danno esistenziale”, en PONZANELLI,
Giulio (director), Il risarcimento integrale senza il danno esistenziale, Padua, Cedam, 2007, p. 59 y s., especialmente, las p. 77 y
s., dedicadas a la demostración de que el “daño existencial” no cubre –léase bien– “ningún vacío de tutela”.
20 En el considerando décimo se lee: “el Colegiado considera razonable presumir –conforme a la facultad prevista por el
artículo doscientos ochenta y uno del Código Procesal Civil– que el cese arbitrario del demandante de la carrera
judicial, situación que se ha mantenido por un prolongado período de tiempo, ha afectado intereses jurídicamente
relevantes, como el buen nombre y la dignidad del ahora demandante, generando un sentimiento de malestar y desasosiego en
el accionante, tanto más si el mismo se ha visto forzado a dedicarse a labores distintas a aquellas por las que había optado profesionalmente
y si se ha visto sometido a una prolongada controversia judicial para la restitución de sus derechos; luego, es pertinente acotar que si bien
corresponde al demandante acreditar la existencia de los daños que alega, no es exigible probar su exacta magnitud, pues al juzgador le
corresponde determinar la suma con la que se busque morigerar los efectos del daño generado o reponer las cosas al estado anterior a la
facción de los daños, tanto más si la entidad de los mismos no es claramente cuantificable, como ocurre en el presente caso” (las cursivas
son añadidas).
No menos inaceptable es lo que se señala en el considerando duodécimo: “Que, respecto del quantum indemnizatorio –
que se discute en el primer extremo de la apelación interpuesta por el demandante– debe tenerse en cuenta el derecho
a la tutela judicial efectiva de la parte demandante –artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil–, que
debe vincularse a la finalidad del proceso, y a la finalidad resarcitoria de la responsabilidad civil, para determinar que el
Juez debe recurrir a la equidad a efectos de fijar el monto decoroso por indemnización, como ha ocurrido en casos similares de
pretensiones resarcitorias por afectaciones previas a los derechos constitucionales” (las cursivas son añadidas).
Los casos “similares” a los que se refieren los vocales superiores, para que no queden duda de lo desacertado de su
sentencia, son, expresamente, el “caso Cesti” y el “caso Ivcher” (citados a pie de página), que por razones que no
pueden ser tratadas en estas páginas, pasarán a la historia (sobre todo el segundo de ellos) por constituir ejemplos de
aplicación injusta e irregular de las reglas de la responsabilidad civil.
 En la responsabilidad civil –no hay que olvidarlo– el espacio concedido a un magistrado para
echar mano a la equidad está limitado, sí, al campo de los daños morales, es decir, de los daños que una
vez entrevistos (por presunción) resultan difíciles de traducir en términos pecuniarios, y en los que se
tiene que recurrir, por lo tanto, a elementos que de ningún modo se podrían aplicar para la valorización
de los daños materiales. Estos elementos, que la magistratura debe abstenerse de tomar en cuenta en la
ponderación de daños materiales, pero que sí resultan ilustrativos al valorizar daños morales son, por
ejemplo, la reincidencia del imputado en una conducta dañosa, el grado de culpabilidad del imputado y,
sobre todo, la capacidad económica del imputado o dañador. ¿Se ha presentado, acaso, alguno de estos
elementos en el caso que se comenta? ¿No está claro que los vocales superiores han considerado que
“recurrir a la equidad” significa establecer un monto arbitrariamente o bajo los dictados de una
conciencia viciada de desinformación sobre las técnicas de cuantificación de los daños?
Ha habido otras sentencias nacionales en las que se ha utilizado la figura del “daño al proyecto de
vida”, siempre con el habitual efecto inflacionario y retórico para los resarcimientos. Los equívocos,
naturalmente, han estado a la orden del día. Un profesor de educación física, por ejemplo, demandó a la
empresa cervecera Backus & Jhonston por los daños sufridos en su integridad física (un cuadro trágico
de cuadriplejía espástica) por un accidente ocurrido mientras era transportado en un camión de dicha
empresa. Al final de un dilatado proceso, la Corte Suprema aprobó lo decidido por la Superior,
opinando por la procedencia de que se le concediera un resarcimiento por el “daño al proyecto de vida”
truncado21. Empero: ¿Hay alguna razón valedera, certera, justa, congruente, para diferenciar el
“proyecto de vida” del desafortunado profesor de educación física cuadraplégico y el del magistrado
destituido del Poder Judicial?
En flagrante manipulación de la información, se ha dicho, más recientemente, que el espejismo
del “daño al proyecto de vida” habría recibido o ganado el respaldo de la Corte Interamericana de
Derecho Humanos (CIDH). Eso es mentira. La CIDH no ha emitido sólo “una” sentencia referida al
“proyecto de vida”, como asumen equivocadamente algunos. Yo he encontrado otros fallos sobre el
tema, en los cuales la CIDH, sí, acoge el “daño al proyecto de vida”, pero no concede ningún
resarcimiento pecuniario, porque se trata, como es obvio, de un concepto “irresarcible”. En alguna
ocasión, la CIDH ha reconocido que la víctima debe darse por bien servida con el reconocimiento de
que “tiene la razón”. La CIDH ha considerado, en casos como ese, que dando la razón ya está
resarciendo la frustración de un irresarcible “daño al proyecto de vida”22.
Ahora bien, en los aislados casos en los cuales la CIDH sí ha concedido una suma resarcitoria
por el “daño al proyecto de vida”, ¿en qué se han basado los magistrados de tan ilustre tribunal
internacional? Para lograr un entendimiento correcto y fiel a la realidad, hay que tener en cuenta que en
el banquillo de los acusados de la CIDH no aparece nadie que pueda ser equiparado, y ni siquiera
comparado, a los ponentes y asistentes a este Seminario: la CIDH, nótese bien, tiene en el banquillo al
Estado, que es el demandado ideal para todo aquel que quiera dar rienda suelta a su espíritu paternalista
y sobreprotector de los intereses de las víctimas, además de su ánimo sancionador. El Estado al que se
aplique una condena reparadora, por más exorbitante que sea, nunca va a quebrar. En cambio, si a los
concurrentes a este Seminario se nos dijera que esa suma exorbitante es la misma que a nosotros nos
tocará pagar por hechos equivalentes, no nos quedaría sino sonreír ante tamaño despropósito, porque

21 CAS. N.° 937-2002-CHINCHA, sentencia del 1 de septiembre de 2003.

22 Básteme citar el caso “Gutiérrez Soler vs. Colombia”, resuelto por sentencia de la CIDH del 12 de septiembre de
2005, donde se lee, inequívocamente, lo siguiente: “la Corte reconoce la ocurrencia de un daño al “proyecto de vida”
del señor Wilson Gutiérrez Soler, derivado de la violación de sus derechos humanos. Como en otros casos, no obstante, el
Tribunal decide no cuantificarlo en términos económicos, ya que la condena que se hace en otros puntos de la presente Sentencia contribuye a
compensar al señor Wilson Gutiérrez Soler por sus daños materiales e inmateriales [...]. La naturaleza compleja e íntegra del daño al
“proyecto de vida” exige medidas de satisfacción y garantías de no repetición [...] que van más allá de la esfera económica. Sin perjuicio
de ello, el Tribunal estima que ninguna forma de reparación podría devolverle o proporcionarle las opciones de
realización personal de las que se vio injustamente privado el señor Wilson Gutiérrez Soler” (las cursivas son
añadidas).
se trataría de un resarcimiento irrealizable, de un saludo a la bandera lindante con lo ridículo, porque no
podríamos cubrirlo ni siquiera con los frutos de los trabajos que realicemos durante toda la vida.
La misma actitud de la CIDH se percibe en los vocales de la Corte Superior de Lima que han
estimado, sin ningún apoyo atendible, en doscientos mil nuevos soles, el monto resarcitorio que merece
el ex-magistrado cesado por el supuesto “daño a su proyecto de vida”. Esta irrazonable decisión judicial
se ha visto facilitada porque los magistrados tienen al frente al Estado, que no va a quebrar, y que, muy
por el contrario, está saliendo cada vez más a flote con la economía en continuo crecimiento, y en el
que resulta inocua y leve –para los irresponsables vocales– la imposición de un resarcimiento
“ejemplar”, si no es que “punitivo”. Fuera del hecho de que la función “punitiva” no tiene el mismo
efecto cuando se aplica a un individuo y cuando se aplica al Estado (respecto del cual no hay disuasión
concebible), es increíble que no se haya considerado, desde una perspectiva preventiva y de conciencia
social, que existe una multitud compuesta por otros ex-magistrados, que también fueron destituidos del
Poder Judicial, y que están listos para formular demandas resarcitorias equivalentes, en caso de que su
“colega” obtenga que la Corte Suprema sacramente sus ambiciosas pretensiones.
Si continuamos inflando los resarcimientos indolentemente, y con el auxilio de puros
automatismos como el “daño al proyecto de vida”, que es sólo una de las varias “voces” propuestas
para generar los efectos mágicos del incremento y de la justificación de los montos concedidos, nunca
podremos sacar provecho ni hacernos expertos en el empleo de categorías que sí tienen respaldo en la
legislación de nuestro país, como el “daño moral”. Hoy esta figura ha dejado de significar,
exclusivamente, “padecimiento anímico” o “dolor”. Hay que saber y hay que difundir en encuentros
académicos –como éste, que ahora nos reúne– que el “daño moral” ha pasado a cobrar mayor realce en
su significado, igualmente trascendente, de “violación de los derechos de la personalidad” o de los
“derechos fundamentales”, de modo que las reparaciones económicas que se concedan en mérito a él
tienen un claro efecto de refuerzo de tales derechos.
En un país como el nuestro, donde, qué duda cabe, la cultura de los “derechos de la
personalidad” no ha logrado mayor desarrollo, a despecho de una Carta Constitucional en la que
aparecen enumerados, puntualmente, casi todos los “derechos” creados por la doctrina y legislación
foráneas hasta el año 1993, sería de enorme relevancia potenciar el valor social, preventivo y
sancionador de las atenuaciones económicas del daño moral, entendido como violación de los derechos
de la personalidad. Cada vez que un juez nuestro reconozca una atenuación económica a una víctima de
la violación de estos derechos, estará reforzando, en otras palabras, la protección jurídica de la
colectividad entera frente a agresiones semejantes.
La esperanza en el efecto “reforzador” de las atenuaciones económicas que se conceden como
“daño moral” no me parece, en modo alguno, ilusoria. Basta, para confiar en ella, en recordar eso que la
vertiente “psicológica” del análisis económico del derecho ha puesto en evidencia desde hace tiempo:
que las normas jurídicas y las decisiones judiciales tienen efectos de incentivo o de represión en el
comportamiento del ciudadano, y pueden llegar, por lo tanto, a modificar la actitud de los miembros de
la sociedad. Repensando la institución de la responsabilidad civil y haciendo de ellas un instrumento
para concretizar la protección de los derechos “fundamentales” ¿cómo no esperar que empiece a
asentarse una conciencia general en torno de la imperiosidad de respetarlos? ¿No es ello vital en países
como el Perú, de formación incipiente en cuanto a la protección de los derechos de la personalidad?
En muchas partes de este ponencia me he referido al “daño al proyecto de vida” como un
espejismo. En un libro famoso23, Santi Romano hablaba de la “mitología jurídica” como una fuente
habitual de las creencias, tantas veces ingenuas, de los operadores del derecho. Puede que éste sea uno
de esos casos. Yo no digo que no existan los “proyectos de vida”. Que el hombre “hace proyectos” es
tan innegable como que “respira” o “sueña”. Lo que no admito es que, más allá del inofensivo ámbito

23 ROMANO, Santi, Frammenti di un dizionario giuridico (1947), reimpresión inalterada, Milán, Giuffrè, 1983, p. 126 y s.
filosófico, se le extraiga para convertirlo en el punto de referencia de un “daño resarcible” o en un
“interés” merecedor de la tutela resarcitoria.
¿Y por qué el “daño al proyecto de vida” no sería resarcible? Por la sencilla razón de que los
“proyectos de vida” son invisibles y cambiantes. Todos los aquí presentes tenemos “proyectos de vida”,
cada uno de nosotros hará una cosa distinta al terminar el día, al culminar este Seminario o al regresar a
casa, o mañana por la mañana. Ese “proyecto de vida” puedes ser impedido o frustrado, acaso
definitivamente, por un evento dañoso. Sin embargo, va a ser muy difícil que el que provoque el daño,
o el que resulte imputado con la responsabilidad que se pretende derivar de él, tenga plena conciencia
del “proyecto de vida” que echa a perder. Eso solamente sería predicable en los casos en que mediara
conocimiento y premeditación, o sea, dolo del dañador. ¿Es eso común? En situaciones normales, el
agente del daño no tiene a la vista “proyectos de vida”; él tiene a la vista a sus congéneres, a seres
iguales que él, a los cuales debe respetar, sobre la base del derecho a la integridad de las situaciones
jurídicas subjetivas y del patrimonio24. Frente a los protagonistas de un “caso” cualquiera de
responsabilidad civil en términos jurídicos, o sea, frente al agente y al damnificado, el derecho privado
es, y debe ser, “igualitario”. No hay ninguna justificación para diferenciar a las víctimas por sus
“proyectos de vida”.
Si se quiere insistir en la figura del “daño al proyecto de vida”, eso será a costa de transformar la
responsabilidad civil en un instrumento para consolidar, en el plano del derecho, la desigualdad
económica y social25, que es, como bien se sabe, el peor mal de los países subdesarrollados. Con la
figura en mención –nótese bien– se terminan estableciendo artificialmente desigualdades entre la
persona que se vale de sus manos y sentidos para jugar al golf o para tocar el piano profesionalmente y
el obrero de construcción civil que vive de un mísero jornal; entre la persona que gozará con la audición
y la visión de La Flauta Mágica y el vigilante privado que pasa la noche en vela, cuidando una casa hasta
el alba. Conceder resarcimientos por “daños al proyecto de vida” es casi una invitación a la inmoralidad,
porque quien alega haberlo sufrido terminará moldeando sus planes ante los juzgadores, en pos de una
reparación más alta.
¿Creen ustedes, por otro lado, que alguna compañía de seguros podría ofertar en el mercado una
póliza para la protección de “proyectos de vida”? Si así fuera ¿cuánto costarían dichas pólizas? El dueño
de una empresa de combis, consciente del riesgo de su actividad, que quisiera adquirir un seguro
privado, ¿cuánto debería pagar si se le solicitara tomar en cuenta que los daños asegurables deben
comprender los “proyectos de vida” de las potenciales víctimas? ¿Acaso no serían impagables o
lindantes con lo impagable dichas pólizas? ¿Son acaso pólizas de responsabilidad civil por “daños al
proyecto de vida” las contratadas por los futbolistas profesionales? Por supuesto que no. Dichas
pólizas, además de protegerlos hasta su edad “útil” (treinta y cuatro o treinta y cinco años), cubren
exclusivamente la atención médica que fuere necesaria para una rehabilitación, y eventualmente el lucro
cesante en caso de quedar imposibilitados temporalmente para la práctica del deporte. Todo se reduce a
números y estadísticas, no a cuestiones filosóficas vinculadas con el sentimiento de desolación por un
“proyecto de vida” que se trunca. ¿Cuánto costarían los “proyectos de vida” de los estudiantes de una
Universidad, de los alumnos, aquí presentes, que aspiran a ser grandes profesionales? ¿Podrían ellos
afrontar el pago de las primas, como se dice que hacen los deportistas y artistas de cine? Y por si no

24 La referencia obligatoria en este punto es a CORSARO, Luigi, Tutela del danneggiato e responsabilità, Milán, Giuffrè, 2003, p.
18 y s.
25 Quien conozca realmente, y profese con honestidad, el discurso filosófico de José ORTEGA Y GASSET (1883-1955) no
podrá negar que la idea del “proyecto de vida” es completamente ajena a una perspectiva igualitaria. El autor de la
Rebelión de las Masas, como debería saberse, formulaba la premisa de que los “proyectos de vida”, “vitales” o “de ser”
eran diseñados, concebidos e impuestos, exclusivamente, por una “minoría directora”, seguida, sin posibilidad de
decisión o mejor opción, por la “masa”. De allí la afirmación explícita de que “el hombre-masa es el hombre cuya vida carece
de proyectos y va a la deriva. Por eso no construye nada, aunque sus posibilidades, sus poderes, sean enormes”. El texto íntegro de la
obra capital de ORTEGA Y GASSET puede consultarse, ahora, en http://meditaciones.org.
bastara: ¿estaríamos todos llanos a aceptar que una compañía de seguros le ponga un precio a nuestros
“proyectos de vida”?
En Italia, al promotor del “daño existencial”, al siempre amable profesor Cendon, a quien acabo
de reencontrar en Siena, los costos excesivos que viene generando su creación para el sistema de
responsabilidad civil le han valido un merecido “¡basta ya!” de Giulio Ponzanelli ante un auditorio
compuesto por académicos, abogados y estudiantes. Son tiempos distintos de los que me tocó vivir en
los primeros años de mi estadía de investigación en Europa, cuando el “daño existencial” campeaba en
monografías, tratados y sentencias. Hoy la actitud crítica de la Escuela pisana comandada por Francesco
Busnelli y Umberto Breccia, y la completa indiferencia de la dogmática del derecho civil italiano frente a
él han equiparado las cosas. A su vez, la Corte di Cassazione y la Corte Costituzionale se han
pronunciado en el sentido de limitar el reconocimiento de toda pretensión resarcitoria a título de “daño
existencial” a aquellos casos en los que el actor demuestre haber sido víctima de la violación de
derechos constitucionalmente garantizados26*.
El refreno de los llamados “existencialistas” en Italia, incluso en el nivel judicial, ha sido
motivado por centenares de fallos en los cuales se han terminado “resarciendo” daños verdaderamente
extravagantes (“por bagatelas”, como se les suele llamar). Ese es un repertorio que tiende siempre a
acrecentarse: el daño “existencial” al niño que fue desaprobado por su profesor en el colegio; el daño
“existencial” al individuo que dejó su auto estacionado y al volver encontró en su parabrisas una
papeleta de tránsito injusta y que le hizo pasar un mal rato; el daño “existencial” al abogado que
encontró la bandeja de su correo electrónico saturada de spam; y la lista no tiene cuando acabar. De allí
que importantes juristas, que a la vez son egregios abogados, como Ponzanelli, Vincenzo Roppo o
Francesco Gazzoni vengan combatiendo enérgicamente y exitosamente esta figura, que, por “costar
demasiado”, puede poner al sistema de responsabilidad civil de la séptima potencia industrializada del
mundo al borde del colapso.
Si tales son los problemas en un país industrializado, como Italia ¿tiene apoyo racional pensar
que el Perú, donde el caos reina en la administración de justicia desde tiempos inmemoriales, está en
mejores condiciones de sacar provecho de los “daños al proyecto de vida”? Las desigualdades
plasmadas en las sentencias que he recordado en esta ponencia son prueba clara de que no.
El problema de la responsabilidad civil se mantiene y se agrava si se pasa de una época de
undercompensation, que todos reconocemos como negativa, a una de overcompensation por bagatelas
disfrazadas de “proyectos de vida”. Sería ideal, claro está, que los resarcimientos se elevaran y que la

26 En relación con esta línea evolutiva, ofrece una magnífica síntesis, con su habitual agudeza: BUSNELLI, Francesco
Donato, Diritto giurisprudenziale e responsabilità civile, Editoriale Scientifica, Nápoles, 2007, p. 32 y s. Menos ambicioso,
aunque igualmente ilustrativo por los datos de jurisprudencia contemporánea que contiene, es el estudio de
EMILIOZZI, Enrico Antonio, Il danno alla persona. Profili sistematici e ricostruttivi, Esi, Nápoles, 2008, especialmente, p. 53-
54: “por lo tanto, la tutela del daño no patrimonial, impropiamente definida por la Corte di Cassazione, debe ser
entendida en el sentido de que el ordenamiento jurídico tutela, además de intereses patrimoniales, intereses que no son
susceptibles de valorización económica, siempre que sean reconocidos por la Constitución”.
De toda la evolución de la jurisprudencia italiana en esta materia he rendido cuenta, ampliamente, en las ediciones
precedentes de esta compilación de ensayos. Como quiera, sin embargo, que los datos por mí consignados hasta la
presente edición culminaban en el año 2006, es oportuno informar en estas páginas que desde febrero de 2008, las
Sezioni Unite de la Corte di Cassazione (una suerte de “Sala Plena” de la cual existen fundados motivos para esperar
un pronunciamiento que no atente contra la razón ni contra la justicia, como ha ocurrido en el Perú, en cambio, con el
Pleno Casatorio de abril, en relación con el “caso Yanacocha”), están discutiendo, por enésima vez (pero ahora con
carácter definitivo, al parecer), sobre la composición del “danno non patrimoniale” (y, por consiguiente, sobre el carácter
resarcible o no resarcible del “danno esistenziale”). El tema, como era de esperar, ha suscitado la atención de expertos en
materia de responsabilidad civil, como PONZANELLI, Giulio, “Il danno non patrimoniale tra lettura costituzionale e tentazioni:
la parola alle Sezioni Unite”, en “Danno e responsabilità”, n. 5, 2008, p. 558 y s.; y FRANZONI, Massimo, “Prove di assetto
per il danno non patrimoniale: alcune suggestioni”, en “Corriere giuridico”, n. 5, 2008, p. 626 y s.
(*) Nota de actualización: El 11 de noviembre de 2008, las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione expidieron las sentencias
n. 26972, 26973, 26974 y 26975; todas en el correcto sentido de privar al “daño existencial” de los atributos de
“categoría autónoma de daño”.
justicia en su determinación se volviera pauta, pero ello tiene que ser sobre la base de la razón y de lo
que manda la ley, sin recurrir a automatismos27.
Hay dos referencias literarias que he utilizado para criticar el “daño al proyecto de vida” en otras
ocasiones. La primera, según me parece, es suficientemente reveladora. En Italia, una de las acusaciones
más convincentes y certeras que ha recibido el “daño existencial” es la enunciada por Gazzoni, quien ha
tenido el buen gusto de asociar la imagen del país donde se resarcen dichos daños con el “país de los
juguetes” de Las Aventuras de Pinocho28. ¿Qué significa hacer de una sociedad un “país de los juguetes”?
Significa hacer de ella un lugar donde cualquier capricho o lágrima se convierta en dinero: una sociedad
donde las personas olviden algo que infinidad de veces es lo más importante que debe tener presente
un ser humano: que con las desgracias también se vive y también se crece. Las desgracias, inútil
comentarlo, están a la vuelta de la esquina, acechándonos; sobrellevarlas es un reto, un desafío, y
superando ese reto es que crecemos como seres humanos.
Cuenta Borges29 que en el siglo XIX un universitario bostoniano, que iba por la calle, fue
atropellado por un carro de caballos. Como resultado del accidente sufrido perdió un ojo, y quedó
severamente lesionado en el otro. Estaba, sin embargo, casado con una mujer ejemplar, y decidió
cambiar el rumbo de su vida. Con la ayuda de su consorte inició el estudio de la historia de España, y el
de la colonización española de América. Ese hombre que hizo de su accidente, de una fatalidad, la
ocasión para afrontar un nuevo “proyecto de vida” fue William Hickling Prescott, el autor de la
monumental Historia de la Conquista del Perú30.

27 Respecto del “daño al proyecto de vida” es válida, igualmente, esta consideración de ROSSETTI, “Danno esistenziale: un
concetto inutile” (2004), cit., sobre el “daño existencial”, como categoría “cómoda” y “dispensadora” (deresponzabilizzante,
o sea, se pretende hacer valer para no asumir compromisos, para eximirse de responsabilidad) para los jueces que,
amparándose en ella, “renuncian a la imperiosa profundización del análisis de las categorías ciertas y existentes”. El
propio autor, en “La maledizione del danno esistenziale” (2005), cit., opina, convincentemente, que “tener en pie una
categoría de daño singular [el “daño existencial”], darle dignidad científica, predicar su autonomía, significa complicar
el marco de los daños resarcibles, obscurecer la nitidez que el ordenamiento siempre tiene que conservar, a fin de
prevenir los litigios judiciales, y significa, sobre todo, incentivar decisiones teñidas de duplicaciones resarcitorias”.
28 COLLODI, Carlo, Le avventure di Pinocchio. Storia di un burattino, Felice Paggi, Florencia, 1883, p. 163 y ss. El inolvidable
capítulo XXX, donde el muñeco de madera cede a la irresistible invitación de su amigo Lucignolo para ir al “Paese dei
balocchi”, donde los niños no tienen que estudiar ni ir al colegio los jueves, y donde cada semana tiene... seis jueves (y
un domingo), y donde las vacaciones comienzan el 1 de enero y terminan el 31 de diciembre. La consecuencia,
pedagógicamente ideada por COLLODI, es que los irresponsables niños que se deleitan en el “país de los juguetes” –
Pinocho y Lucignolo, entre ellos– terminan convirtiéndose en asnos.
Sobre las consideraciones críticas de GAZZONI, aquí recordadas, véanse las Notas a los trabajos reunidos en el presente
volumen, § 5.
29 En el presente texto mantengo la referencia, conforme yo la recordé durante mi ponencia, de la emotiva conferencia
borgesiana “La ceguera” (1980), ahora en BORGES, Jorge Luis, Obras completas, tomo III, Emecé Editores, Buenos Aires,
1994, p. 276 y s. Como quiera que la presente edición me lo permite, consigno la versión original del maestro
argentino (ibíd., p. 283): “El bostoniano y aristocrático Prescott fue ayudado por su mujer. Un accidente, cuando era
estudiante de Harvard, le hizo perder un ojo y quedar casi ciego del otro. Decidió que su vida estaría dedicada a la
literatura. Estudió, aprendió las literaturas de Inglaterra, Francia, Italia, España. La España imperial le hizo dar con su
mundo, el que convenía a su rígido rechazo de los días republicanos. De erudito se convirtió en escritor, y a su mujer,
que le leía, le dictó las historias de la conquista de México y del Perú, del reinado de los Reyes Católicos y de Felipe II.
Fue una tarea feliz, casi impecable, que le demandó más de veinte años”. Más adelante (ibíd., p. 285), BORGES nos
enseña, imperecederamente, que: “un escritor, todo hombre, debe pensar que cuanto le ocurre es un instrumento;
todas las cosas le han sido dadas para un fin y esto tiene que ser más fuerte en el caso de un artista. Todo lo que le
pasa, incluso las humillaciones, los bochornos, las desventuras, todo eso le ha sido dado como arcilla, como material
para su arte; tiene que aprovecharlo. Por eso yo hablé en un poema del antiguo alimento de los héroes: la humillación,
la desdicha, la discordia. Esas cosas nos fueron dadas para que las transmutemos, para que hagamos de la miserable
circunstancia de nuestra vida, cosas eternas o que aspiren a serlo”.
30 La edición que poseo de esta obra es la que formó parte de una colección muy popular para quienes crecimos en la
década de los 70 y 80 del siglo pasado: la Colección “Autores Peruanos” de Editorial Universo, con prólogo de
Gustavo PONS MUZZO. El propio PRESCOTT narra su accidente con estas palabras: “Mientras estaba en la universidad,
tuve un accidente en un ojo que privó de la vista a este órgano. A poco tiempo fue atacado el otro de una inflamación
 La historia nos brinda otros episodios maravillosos de personas que a raíz de una desgracia han
hecho relucir las más grandes condiciones del espíritu. Eso es lo que hace que el vivir sea realmente
digno, que el porvenir sea repensado y reconstruido, con todo cuanto nos toque experimentar.
Tal vez se me podría refutar que el caso de Prescott constituye un caso aislado, que difícilmente
se repetirá. Hay, sin embargo, revistas donde las noticias de estos hechos aleccionadores aparecen con
continuidad. Lean ustedes, si quieren convencerse, las Selecciones del Reader’s Digest. El entrañable escritor
argentino, Ernesto Sábato, en el soberbio Informe sobre Ciegos de su novela Sobre Héroes y Tumbas, hace
que su personaje central critique a Selecciones por ser insoportablemente optimista. Agobia al maligno
Fernando Vidal Olmos leer artículos sobre personas que “viven felices con su cáncer”, que “perdieron
la vista pero ganaron una fortuna” o que descubrieron que “la sordera puede ser una ventaja”31. Ese es
el efecto que genera en muchos de nosotros conocer las condiciones que el ser humano exhibe ante la
adversidad.
La segunda referencia literaria de la que me he servido para forjar mi crítica ha sido la invocada
en mi comentario a la antes mencionada sentencia de la Corte Suprema en la que se consolida el
derecho de una dama que se separó de su cónyuge a ser resarcida, por “daño moral” y “daño al
proyecto de vida”, con treinta mil dólares de los Estados Unidos de América. Recordé, escribiendo
dicho comentario, un cuento de Ray Bradbury, A Sound of Thunder32. El visionario autor estadounidense
imagina en ese relato una agencia de turismo del futuro, la Time Safari Inc. del año 2055, en la que se
pueden contratar expediciones al pasado, para retroceder sesenta millones de años con una máquina del
tiempo y poder cazar dinosaurios. La gente que se lo puede permitir, como el personaje del cuento,
contrata safaris en la prehistoria, para lo cual son instruidos con una sola advertencia: si habrán de
matar a un dinosaurio, que sea a uno moribundo, porque quitar la vida a un dinosaurio o a cualquier ser
vivo, planta o insecto, en la plenitud de su vitalidad podría causar un gran trastorno en la evolución de
la historia. Para asegurarse de que la regla se respetará, los viajeros del tiempo son conminados a
desplazarse por un sendero especialmente construido por la agencia, para que no tengan contacto físico
con la superficie de la Tierra, y para evitar encuentros indeseados con los actores naturales del pasado.
Delante del tiranosaurio escogido para ser la presa, el protagonista sufre un ataque de nervios, y
regresa apresuradamente a la máquina del tiempo, sin tener el cuidado de recorrer el sendero. Al volver
al presente, el malhadado cazador se percata de que el mundo no es el mismo que dejó al partir; que
todo ha cambiado. Surge en él, entonces, la duda sobre si ha violado la regla de no alterar elementos del
pasado. Se da cuenta, entonces, de que al apartarse del sendero, durante su apresurada huida, pisó
accidentalmente, una mariposa. Ese solo hecho, aparentemente insignificante, ha determinado la
modificación del curso de la historia de la humanidad.
Sólo la ciencia-ficción abraza, gratamente, la idea de los “proyectos de vida”. A cada momento,
diariamente, hora tras hora, estamos modificando libremente nuestros “proyectos de vida”, y también
alterando los de los demás, con los cuales nos relacionamos33. Si esos “proyectos de vida” fueran

tan aguda, que durante algún tiempo tampoco veía con él; y, aunque después se curó, quedó el órgano en tan mal
estado, que sufro en él una debilidad permanente, además de haberme visto posteriormente dos veces privado de su
uso para leer y escribir durante varios años. En uno de estos últimos períodos fue cuando recibí de Madrid los
materiales para mi Historia de los Reyes Católicos; y en mi triste condición, rodeados por mis tesoros transatlánticos,
me veía como un hombre que perece de hambre en medio de la mayor abundancia. En este estado resolví que el oído,
si fuese posible, hiciese las veces del ojo”: PRESCOTT, Guillermo H., Historia de la Conquista del Perú, tomo I, Editorial
Universo, Lima, 1972, prólogo (las páginas no están numeradas). La obra del historiador estadounidense se publicó
originalmente en Boston, en 1847.
31 SÁBATO, Ernesto, Sobre Héroes y Tumbas (1961), Barcelona, Seix Barral, reimpresión, 1986, pp. 367-368.
32 Este magnífico relato de ciencia-ficción, publicado en 1954, puede consultarse ahora en el website del profesor Richard
A. DIDIO, de la Lasalle University, http://www.lasalle.edu.
33 Ahora, más que nunca, es imprescindible releer, y no tergiversar, a ORTEGA Y GASSET, José, “Historia como sistema”, en
http://www.laeditorialvirtual.com.ar. En este famoso ensayo, el filósofo español enseña: “El hombre se inventa un
programa de vida, una figura estática de ser, que responde satisfactoriamente a las dificultades que la circunstancia le
plantea. Ensaya esa figura de vida, intenta realizar ese personaje imaginario que ha resuelto ser. Se embarca ilusionado
visibles, si las personas anduviéramos por las calles con carteles en el pecho, descriptivos de nuestros
“proyectos de vida”, ni siquiera el amor sería posible. Todo contacto con quien nos atraiga podría
significar la alteración de un “proyecto de vida”. No habría enamoramiento concebible, entonces,
porque tenderíamos a perder la cabeza “a la segura”, sólo por aquellas personas que fueran de
antemano y certeramente compatibles con nosotros. El amor, entonces, se volvería cosa de autómatas.
Las emociones y los raptos de romanticismo ya no serían intensos y espontáneos: se volverían
“calculadores” y “selectivos”.
Uno siembra y cultiva amistades, uno enamora y se enamora, precisamente, por el poder de
aquellas “afinidades electivas” que Goethe34 vislumbró en su famosa novela: es cuestión de tiempo, de
trabajo, de asumir riesgos, buscando y encontrando lo que a primera vista es invisible, lo que otros no
ven en el o la elegida para el cortejo. Está bien: el ser humano puede ser un “proyectista”, y me refiero
al ser humano en general y no sólo a la “minoría directora”, de la que hablaba Ortega y Gasset35, pero el
“proyecto de vida”, por no ser visible y por ser cambiante, por ser invaluable y por propiciar la
monetización de los sueños y añoranzas, debe mantenerse en el terreno de lo irresarcible.
Piensen ustedes qué pasaría si los “proyectos de vida” fueran, por igual, visibles y resarcibles, y
tuviésemos que elegir, de manera cruda y racional, a quién embestir con nuestro automóvil, que ha
sufrido un desperfecto en su sistema de frenos: ¿Contra el futuro astro del fútbol? ¿Contra la futura
gran pianista? ¿Contra el futuro abogado o médico o ingeniero? ¿O contra un profesor sindicalista mal
remunerado? ¿Contra quién de estos individuos –piénsenlo– dirigirían ustedes su automóvil, ahora que
acabamos de escuchar el persuasivo discurso de Alex Falla sobre el hombre maximizador?
La responsabilidad civil en el Perú tiene problemas mucho más importantes que afrontar que
vanos filosofismos como el “daño al proyecto de vida”.

* * * * *

en ese ensayo y hace a fondo la experiencia de él. Esto quiere decir que llega a creer profundamente que ese personaje
es su verdadero ser. Pero al experimentarlo aparecen sus insuficiencias, los límites de ese programa vital. No resuelve
todas las dificultades y produce otras nuevas. La figura de vida apareció primero de frente, por su faz luminosa: por
eso fue ilusión, entusiasmo, la delicia de la promesa. Luego se ve su limitación, su espalda. Entonces el hombre idea otro
programa vital. Pero este segundo programa es conformado, no sólo en vista de la circunstancia, sino en vista también
del primero. Se procura que el nuevo proyecto evite los inconvenientes del primero. Por tanto, en el segundo sigue
actuando el primero, que es conservado para ser evitado. Inexorablemente, el hombre evita el ser lo que fue. Al segundo
proyecto de ser, a la segunda experiencia a fondo, sucede una tercera, forjada en vista de la segunda y la primera, y así sucesivamente. El
hombre "va siendo" y "des-siendo" – viviendo. Va acumulando ser – el pasado se va haciendo un ser en la serie dialéctica de
sus experiencias” (las cursivas son añadidas).
Desde una óptica jurídica observa, justamente, ROSSETTI, “La maledizione del danno esistenziale” (2005), cit., que “si de
veras existiera un dano definible como existencia, y consistente en la forzosa renuncia a actvidades que se había
programado, dicho daño existiría siempre, porque ningún hecho dañoso deja de modificar, aunque sea en una mínima
parte, la ‘agenda’ de la víctima. Permanecer en primeros auxilios en espera de una sutura obliga al herido a renunciar a
leer el periódico: ¿esto sería un daño existencial? Ir al notario a protestar un título-valor no honrado por el obligado
hace que el acreedor renuncie a participar en un rendez vous de gala. ¿Esto sería un daño existencial?. Si la respuesta es
afirmativa, habría que terminar admitiendo que el daño en mención sería in re ipsa, inmanente e inevitable, incluso en
los ilícitos más insignificantes. Una conclusión absurda, que no puede sino confirmar la falacia de la permisa de la cual
se parte”.
34 GOETHE, Johann Wolfgang, Las Afinidades Electivas, ahora consultable íntegramente, en versión castellana, en el website
http://www.librodot.com. Del texto en formato pdf (p. 27) extraigo estas impresiones de Carlota, su protagonista
femenina: “cuando usted llama afines a esos seres sorprendentes, a mí no me parecen afines o emparentados por la
sangre, sino afines o parientes en el espíritu y el alma. Y esa es la razón que explica que entre las personas puedan nacer
amistades de auténtica entidad, precisamente, porque las cualidades opuestas hacen posible una unión más íntima” (las cursivas son
añadidas).
¿Sería esta maravilla inextricable de la humanidad concebible –nos preguntamos– en un mundo donde los “proyectos
de vida” fueran visibles?
35 Véase: retro, notas (25) y (33).
Este trabajo recoge la ponencia...
 PARTE CUARTA
SUPUESTOS ESPECIALES DE
RESPONSABILIDAD CIVIL
 CAPÍTULO I
APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DERIVADA DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES(*)

CONTENIDO: 1. Preliminar: jurisprudencia extranjera: 1.1. Corte de Apelación

de Girona (España). Sentencia del 30 de septiembre de 1996. 1.2. Tribunale
de Perugia (Italia). Sentencia n. 550, del 4 de julio de 1998. 1.3. Corte de
Apelación de Castellón (España). Sentencia del 3 de marzo de 1999. 1.4.
Corte de Apelación de Teruel (España). Sentencia del 4 de marzo del 2000.-
2. Preliminar (sigue): legislación extranjera.- 3. Propósito.- 4. Breve atisbo
histórico: de la actio de pauperie a las codificaciones civiles.- 4. Condiciones de
la figura de responsabilidad civil bajo examen: 4.1. El hecho de un animal y
su papel causal. 4.2. El vínculo entre el animal dañador y el sujeto
responsable. 4.3. El criterio de imputación: tesis subjetiva. 4.4. El criterio de
imputación (sigue): responsabilidad objetiva. 4.5. El problema de la
identificación de la causal eximente de responsabilidad.- 5. ¿Es importante la
calificación de la responsabilidad?.- 6. A manera de conclusión: una hipótesis
sobre el régimen del Código Civil peruano.

1. PRELIMINAR: JURISPRUDENCIA EXTRANJERA:

1.1. CORTE DE APELACIÓN DE GIRONA (ESPAÑA).

SENTENCIA DEL 30 DE SEPTIEMBRE DE 1996.
Fundamentos de derecho:
Primero.- Se aceptan en su totalidad el primero, el segundo y el tercero de la sentencia apelada,
pero este tercero en cuanto explica cómo ocurrieron los hechos y razona que los mismos no se
debieron ni a fuerza mayor ni a culpa exclusiva de la víctima: el menor Sergi B. S., aunque como
seguidamente se razonará, el expresado menor sí contribuyó a que se produjera el resultado,

(*) Para María Carolina Pace.

aceptándose también las cantidades que se recogen en el fundamento jurídico cuarto, respecto de los
cuales se hará la reducción, por concurrencia de culpas, que será objeto también de razonamiento.
[...].
Cuarto.- En cuanto a la responsabilidad, el art. 1905 del Código Civil consagra una
responsabilidad objetiva “avant la lettre”, es decir, introduce en nuestro derecho positivo lo que la
jurisprudencia, a partir de la Sentencia del 12 de febrero de 1943, ha definido como responsabilidad por
riesgo, y, habiendo resultado que el perro del demandado mordió al niño Sergi B. S., que esta
mordedura le produjo lesiones y que existe una relación de causalidad evidente entre el hecho y el
resultado, es indudable que concurren los requisitos de la acción ejercitada. La alegación de la excepción
de “culpa exclusiva de la víctima” no puede acogerse, dado el resultado de todas las pruebas practicadas
en ambos juicios, puesto que la actuación de dicho niño puede calificarse como la única causante del
daño puesto que entró en una casa, en la que existía un perro grande, invitado por el hijo del dueño
mismo, correspondiendo al propietario, poseedor o guardador del perro adoptar las medidas oportunas
para evitar que el mismo ocasione daños a un tercero, precauciones que no fueron adoptadas
debidamente en el presente caso, puesto que el perro estaba sin bozal y simplemente sujetado por otro
niño en un espacio relativamente pequeño, aunque el menor que resultó mordido no debió intentar
acariciar al perro sin preguntar antes si podía hacerlo sin riesgo alguno, contribuyendo, a juicio de este
Tribunal, un 50 por 100 al resultado producido, pero sin que tal comportamiento signifique culpa
exclusiva, ni rompiera el nexo de causalidad, puesto que es evidente que si el poseedor del perro
hubiera adoptado alguna de las varias precauciones posibles: tener al perro encerrado, tenerlo bien
sujeto o con bozal, el hecho no se hubiera producido, como así se deduce de la prueba de
reconocimiento judicial practicada en esta alzada1.

1.2. TRIBUNALE DE PERUGIA (ITALIA).

SENTENCIA N. 550, DEL 4 DE JULIO DE 1998.
Anna Maria Frascarelli (dte.) v. Gabriele della Nave (ddo.).
Parte considerativa:
[...].
De lo expuesto se hace evidente que la peligrosidad intrínseca del animal, su fuerza física y el
hecho de que se encontrase sin bozal debieron haber sugerido al demandado la adopción de rigurosas
medidas de cautela. En este aspecto, parece en gran medida superflua la cerrada confrontación a la que
han dado lugar las partes, respecto de la presunta peligrosidad o mansedumbre del animal. En efecto,
un perro pastor alemán es por su misma naturaleza peligroso. Sea en cuanto perteneciente al reino
animal (y por lo tanto, privado de las facultades de discernimiento y autodeterminación propias de los
seres humanos), sea por su particular constitución y estructura física.
[...].
Existe nexo de causalidad entre la conducta omisiva del Della Nave y el evento dañoso, porque
según un juicio de normal previsibilidad, la agresión del perro contra la demandante podía concebirse
como una consecuencia posible de la propia inacción. Más en general, se podría hasta decir que la
previsibilidad y normalidad del evento concretamente verificado no se derivan de una agresividad
preexistente y conocida del animal. Un imprevisto y justificado ímpetu violento de parte de un perro no
entra, en efecto, en el concepto de caso fortuito, porque se trata de un evento que no es extraño a la
peligrosidad natural del animal. En fin, es bastante notorio, por ejemplo, que en varias ocasiones, canes
que tranquilamente se hubieran podido definir como “mansos” han agredido, sin un motivo aparente,

1 En “Aranzadi Civil”, 1996, t. I, vol. III: sentencia n. 1951, p. 412-413.

incluso a sus propios dueños. Aunque no era propietario del perro, tal orden de consideraciones no
podía ser pasado por alto por el demandado.
Para completar la investigación, es necesario añadir que la existencia de un nexo causal se
afirmaría aun admitiendo, con carácter absolutamente hipotético, que Frascarelli haya pisado,
inadvertidamente, la cola del perro. Y la relación causal, en efecto, no podría entenderse totalmente
absorbida por el hecho atribuible a la damnificada. Estaremos, entonces, en presencia de una concausa,
que no descartaría el hecho de que la conducta de Della Nave mantuviese su propia actitud para
ocasionar el evento.
Existe, además, el requisito de la culpabilidad, siendo evidente la violación de una norma de
precaución destinada a evitar la creación de situaciones de peligro2.

1.3. CORTE DE APELACIÓN DE CASTELLÓN (ESPAÑA).

SENTENCIA DEL 3 DE MARZO DE 1999.
Fundamentos de derecho:
[...].
Segundo.- Entrando en el fondo de la cuestión debatida, por la recurrente se alega que no se
trata de que la agresión de un animal se realice por un perro pequeño, sino en una reacción de la víctima
demandante de avanzada edad proporcionada ante el ataque del can, o por lo menos que se dirige a ella,
lo que entra de lleno en el contenido del artículo 1905 del Código Civil al tratarse de una
responsabilidad objetiva, evitable cuando el daño que proviniera del animal sea debido a una fuerza
mayor o de culpa del que lo hubiera sufrido. Planteada así la litis, es claro que los demandados, en su
culpa “in eligendo”, “in vigilando”, o si se quiere, “in operando por omisión”, serían responsables, cuando en
definitiva el perro cruzó la calle Lérida de Castellón sin estar sujeto por correa alguna, y cualquier
ataque que hubiese realizado contra la actora o dirigiéndose a la misma en sus saltos o zalamerías al ver
llegar al codemandado Rafael B. de R., que según se dice en la contestación a la demanda había
estacionado su vehículo en la acera contraria, y precisamente, justo en frente del portal del edificio
donde residen los demandados don Rafael B. de R. y doña Julia B. G., hubiere devenido en culpa, sin
embargo, y tal como señalaron los demandados apelados en la vista del recurso, faltó o por mejor decir
no se ha acreditado uno de los requisitos de la culpa extracontractual, cual es la relación de causa a
efecto entre la acción omisiva y el resultado dañoso, examinándose, para llegar a tal conclusión, los
datos que figuran en las actuaciones, [...]. Como corolario de todo lo anterior, se tiene una duda de la
distancia3, que juega a favor de los demandados, y en estas circunstancias sí es aceptable la doctrina del
juzgador de primer grado de que no se puede justificar la reacción de la actora, sino es en base a su
propio estado de ánimo o reacción subjetiva desproporcionada al hipotético riesgo o peligro que
pudiera representar dicho animal, rompiéndose la relación de causalidad, y entrándose, de cierta
manera, aunque sea por analogía o equivalencia con el inciso último del artículo, reiterado, 1905 del
Código sustantivo, con exoneración de responsabilidad cuando el daño proviniera “de culpa del que lo
hubiese sufrido” [...]. Una vez que se desestima la responsabilidad de cualquiera de los demandados, es
inoperante entrar en cualquier justificación de daños debidos por el siniestro y la influencia de
enfermedades intercurrentes existentes que con anterioridad a los hechos pudieran existir, con
influencia en la determinación de la remuneración correspondiente [...]4.

2 En “Rassegna giuridica umbra”, 1999, 1, p. 72 y s., con comentario de Andrea BELLUCCI, “Danno da animali e omissione
di custodia”.
3 Se refiere a la distancia que separaba a la demandante del perro, supuestamente agresor, mientras este corría al
encuentro de su dueño. Tal distancia no se pudo precisar, y ante la duda, fue considerada en favor de los demandados.
4 En “Aranzadi Civil”, 1999, vol. I, t. VIII: sentencia n. 542, p. 762-763.
 1.4. CORTE DE APELACIÓN DE TERUEL (ESPAÑA).
SENTENCIA DEL 4 DE MARZO DEL 2000.
Fundamentos de derecho:
[...].
Sexto.- Sentado lo que antecede, el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 3 de abril de
1957, 26 de enero de 1972, 28 de abril de 1983, 30 de abril de 1984, 28 de enero de 1986, 25 de abril de
1991, 27 de febrero de 1991, 27 de febrero de 1996, y la de signo contrario a las anteriores del 16 de
octubre de 1998, viene a declarar que el art. 1905 del Código Civil contempla una responsabilidad de
carácter no culpabilístico, sino totalmente objetiva, por riesgo e inherente a la utilización del animal, es
decir, anudada a la simple posesión del mismo y no a la propiedad, “de donde se sigue que basta la
explotación del propio beneficio para que surja la obligación de resarcir”, debiéndose inferir de dicho
precepto: 1°) Que el sujeto de la responsabilidad civil que en él se establece es el poseedor de un animal
o el que se sirve de él; la ley no se refiere al dueño, pero habrá de entenderse que el mismo es
responsable, salvo que exista algún estado de posesión o servicio del animal, pendiente o no de aquella
voluntad, en cuyo caso cesará su responsabilidad para pasar a quien, de hecho, se encargue de la
custodia del animal. 2°) Que la Ley no exige en el dueño, poseedor o usuario del animal ninguna culpa
o falta de diligencia que embargue su responsabilidad, puesto que la Ley dice claramente “aunque se le
escape o extravíe”; siendo un caso de responsabilidad totalmente objetiva. 3°) Igualmente, que la Ley
sólo se refiere a los perjuicios que cause el animal, sin precisar la índole de los mismos, ni exigir que
estos sean una consecuencia del estado de peligrosidad del semoviente productor del daño y 4°) Que el
reclamante del daño debe probar éste, el nexo causal y que el animal lo posee el demandado. Por el
contrario, incumbirá a éste la prueba de las correspondientes excepciones; esto es, de la fuerza mayor o
de la culpa del que lo hubiera sufrido5.

2. PRELIMINAR (SIGUE): LEGISLACIÓN EXTRANJERA.

a) Código Civil francés (1804):
Artículo 1385: “El propietario de un animal, o quien se sirve de él, mientras dure el uso, es responsable
del daño causado por el animal, sea que éste se encontrara bajo su custodia, sea que se hubiera escapado
o extraviado”.
b) Código Civil español (1889):
Artículo 1905: “El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable de los perjuicios que
causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño
proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido.
c) Código Civil alemán (1900).
§ 833. Si por un animal es muerto un hombre o lesiona el cuerpo o la salud de una
persona o daña a una cosa, queda obligado aquel que tiene el animal, a resarcir los daños
ocasionados a él por éste.
(2ª. parte, añadida en 1908). La obligación de resarcimiento no tiene lugar si el daño se ha
causado por un animal doméstico que está destinado para servir a la profesión, a la

Transcribo el resumen de este repertorio de jurisprudencia, a propósito de la sentencia citada: “Culpa extracontractual.
Responsabilidad por daños causados por animales. Improcedencia. Falta de acreditación de que la caída de la actora
fuera causada por ataque de perro al abalanzarse contra ella. Existencia de duda de la distancia entre el perro y ésta no
justifica la reacción de la actora. Ausencia de relación de causalidad”.
5 En “Aranzadi Civil”, 2000, n. 7 (julio): sentencia n. 757, p. 1206-1208.
 actividad lucrativa o a la manutención del tenedor del animal y si en la vigilancia del animal
el tenedor observa la diligencia requerida por el tráfico, o si los daños también se hubiesen
originado en la aplicación de esta diligencia.
§ 834. El que por aquel que posee un animal asume por contrato la gestión de vigilancia
sobre el animal, es responsable por los daños que el animal irrogue a un tercer en la forma
señalada en el § 833. La responsabilidad no tiene lugar, si en la gestión de la vigilancia
observa la diligencia requerida en el tráfico o si los daños también se hubiesen originado
en la aplicación de esta diligencia.
d) Código Civil italiano (1942).
Artículo 2052: “Daño ocasionado por animales.- El propietario de un animal, o quien se sirve
de él, mientras dure el uso, es responsable del daño causado por el animal, sea que éste se
encontrara bajo su custodia, sea que se hubiera escapado o extraviado, a menos que
pruebe el caso fortuito.
e) Código Civil peruano (1984).
Artículo 1979: “El dueño de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar el daño que este
cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o
causa de un tercero”.

3. PROPÓSITO.
Un niño invita a otro a visitarlo en su casa. El anfitrión tiene un perro que deambula libremente
por su sala, que encuentra al inesperado visitante y lo muerde. El padre de la víctima demanda una
reparación. El juez establece que existe responsabilidad compartida, del niño herido (que quiso acariciar
al perro sin antes preguntar si podía hacerlo) y del propietario del animal (y titular de la casa en que
tuvieron lugar los hechos). Hecha la repartición de culpas, se concede a la parte demandante un
resarcimiento de 622,000.00 pesetas.
Un hombre y una mujer ingresan a la oficina de atención de un taller de mecánica automotriz, en
busca del titular. En el reducido espacio, cerca de un escritorio, se encuentra un perro pastor alemán
que, sin explicación aparente, agrede a la mujer, ocasionándole lesiones de consideración. El dueño del
negocio es demandado; en el proceso, pretende librarse de responsabilidad argumentando que no es
propietario del perro, y atribuyendo los hechos a la propia culpa de la demandante, que ingresó al local
sin prestar atención a un cartel que prohibía el acceso y que pisó, aunque accidentalmente, la cola del
animal mientras éste dormía. Ambos descargos son desvirtuados judicialmente; la responsabilidad civil
del demandado es fundada en la omisión de las precauciones que eran debidas, en función de las
características del perro agresor.
Una dama de avanzada edad salía de la casa de una amiga; después de dar unos pasos por la calle,
un perro pequeño se le abalanza, con saltos y zalamerías. No obstante el tamaño del animal, que corría
libremente, al encuentro de sus dueños que bajaban de un automóvil, la sorprendida mujer vuelve sobre
sí misma, y tropieza, lesionándose. Demanda a los dueños del animal. El juez decide que existe una falta
de acreditación de que la caída de la actora fuera debida a un ataque del perro, al lanzarse contra ella. En
la duda sobre la distancia que la separaba del perro – considerada relevante para el fallo – se deduce una
ausencia de relación de causalidad, y la subsiguiente falta de responsabilidad de los demandados.
Un sujeto entra en una chacra ajena porque necesita contactar al propietario, sin fijarse en un
cartel que anuncia la presencia de un perro guardián. Súbitamente, el can, un pastor alemán, le sale al
encuentro (esta vez, en actitud agresiva). Afortunadamente, la cadena con la que estaba atado el perro
se terminó y no pudo morder al intruso; de todas maneras, el susto hace caer a este último, y se lesiona
el brazo derecho. El dueño del animal (y del inmueble) es demandado, bajo el argumento – uno entre
otros varios – de que su perro constituye una “auténtico peligro público”. El juez considera que la culpa
y la responsabilidad de la caída y de las lesiones son imputables, en forma exclusiva, al supuesto
damnificado (“por la sola razón de que suprimiendo su imprudente conducta el hecho no se hubiera
producido”); igualmente, destaca (i) que el demandado había adoptado las medidas necesarias para
evitar que su perro causara daño; (ii) que era razonable poseer un perro guardián por las características
de la explanada en que tuvieron lugar los hechos; y (iii) que era determinante el hecho de que no se
hubieran producido sucesos semejantes en el pasado.
La jurisprudencia extranjera citada – que, como se echa de ver, es muy reciente – tiene en común
la confrontación de un tema que con el impiadoso paso del tiempo, y a primera vista, parece haber
quedado relegado en el repertorio, permanentemente renovado, de la responsabilidad civil: la
reparación debida en los casos de daños causados por animales.
La especie – nótese bien – ha acompañado la evolución histórica del derecho de daños en
general, cuanto vetusto es el ligamen instaurado entre los animales domésticos o fieras amaestradas y
los seres humanos.
Tal cual observa Adriano Colasurdo, “el problema de la responsabilidad por los daños
ocasionados por los animales se cuenta entre los más antiguamente ofrecidos al jurista, puesto que
desde la época primordial el hombre aprendió a someter a su propia voluntad a estos seres, para
aprovechar sus fuerzas y aptitudes, convirtiéndolos en auxiliares para sus actividades”(6).
Un mosaico pompeyano de la llamada “Casa de Trágico, el poeta”, cuya antigüedad continúa
bajo examen (aunque, como se sabe, esta ciudad romana fue destruida por la erupción del Vesubio en el
79 a.C.), muestra la figura de un can, encadenado, acompañado de la frase “Cave canem”, es decir,
“cuidado con el perro”.
Pero “nada es constante sino el cambio” – se ha dicho con acierto.
En el derecho moderno –como ha constatado Jaime Santos Briz7– la preocupación no radica
simplemente en la cuestión clásica de la protección contra los animales, que abarca los daños causados
por éstos, sean o no objeto de caza, y las consecuencias de la infracción del deber de vigilancia de los
mismos; hoy tiene el mismo nivel de relevancia, la protección de los propios animales contra las
personas.
El citado autor español identifica dos tendencias: la protección altruista del animal, o protección
por el animal mismo, y la protección antropocéntrica, que se dirige a la protección del animal por el
interés que ello tiene para el hombre (que en realidad sería sólo una protección de sentimientos
humanos). “Ambas tendencias –explica– parten de que el hombre tiene dominación sobre los animales,
y que esa dominación le produce una ampliación de su responsabilidad; cuanto mayor sea la
dependencia del dominado, tanto mayor será el deber de protección del hombre. Esto no quiere decir,
sin embargo, que pueda hablarse de derechos del animal ni que se le reconozca capacidad jurídica. El
animal tiene la conceptuación jurídica de cosa animada, objeto de tráfico sui generis, distinto del que
recae sobre las cosas inanimadas”.

6 COLASURDO, Adriano, “La responsabilità per danni causati da animali”, en «Giurisprudenza Agraria Italiana», año V, 1958,
p. 9. Cfr., de la doctrina menos reciente, BARASSI, Lodovico, “Contributo alla teoria della responsabilità per fatto non proprio in
ispecial modo a mezzo di animali”, parte I, en «Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche», vol. XXIII, 1897, p. 325 (la
memoria completa se publicó en tres partes, en los vols. XXIII a XXV de esta revista, que abarcan los años 1897 a
1898).
7 SANTOS BRIZ, Jaime, Comentario sub art. 1905, en Comentarios al Código civil y compilaciones forales dirigidos por Manuel
ALBALADEJO, t. XXIV, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1984, p. 604. Ahora también en ID., La responsabilidad
civil: Derecho sustantivo y procesal, vol. 2, 7ª. ed., Montecorvo, Madrid, 1993, p. 959-960 y en ID., Comentario sub art. 1905,
en ALBÁCAR LÓPEZ, J. L., Código civil: Doctrina y jurisprudencia, t. VI (2), 4ª. ed., Trivium, Madrid y Barcelona, 1995, p.
1733.
Al tema de los derechos de los animales dedica una informativa exposición Guido ALPA, Trattato di diritto civile, vol. I,
Storia, fonti, interpretazione, Giuffrè, Milán, 2000, p. 327-328.
 En todos estos años transcurridos, interesa destacar las huellas dejadas por los regímenes
superados. Basta recordar que el Código napoleónico y el Código civil italiano de 1942 aluden todavía a
cierto vínculo utilitario entre los sujetos y los animales, como era propio en un contexto donde, alguna
vez, no existieron medios de transporte distintos de los coches a tracción animal.
De cualquier manera, no seré el primero en llamar la atención sobre cuán importante e ilustrativo
es mirar las instituciones del derecho a través de los ojos de los jurisprudentes antiguos.
El presente estudio tiene como fin poner en evidencia, a través de una hipótesis especial como la
escogida, la contradicción generada por la regulación actual de nuestro Código civil, en el que aparecen
combinados, sin un orden aparente, criterios subjetivos y objetivos de responsabilidad.
He concedido mayor relevancia a las referencias sobre daños causados por perros, por la
palpable presencia de estos animales en la vida del hombre común y corriente. La cercanía del
fenómeno estudiado, y su cotidianidad, deberían de suministrar el contenido práctico sin el cual toda
investigación de carácter doctrinario carece de interés.
Que actualmente la responsabilidad por daños causados por animales objeto de afecto (perros y
caballos de equitación, en especial) ocupe el lugar central (que antiguamente correspondió a los
animales útiles para el trabajo y a los animales salvajes), es, por lo demás, un fenómeno reconocido por
autores como Dias y Markesinis, en Inglaterra – que no hace mucho tiempo daban cuenta de 50,000
casos al año, sólo en Gran Bretaña, de acuerdo con cierto Pearson Committee Report – y Bianca, en Italia8.
Como no es imposible, con todo, que algún seguidor, consciente o no, de la doctrina de
Omar Khayyám me reproche, razonablemente, que uno no debería preocuparse sino por lo que sucede
hoy9, argumentaré, al comenzar, que entreveo en el repaso histórico un innegable valor instructivo, para
mirar hacia el futuro.

4. BREVE ATISBO HISTÓRICO: DE LA ACTIO DE PAUPERIE A LAS CODIFICACIONES CIVILES10.

Los historiadores del derecho destacan que antes de la Lex Aquilia misma, en Grecia y en la
Roma regida por las Doce Tablas, existían normas relativas a los daños producidos por animales.

8 DIAS, Reginald Walter Michael y Basil S. MARKESINIS, Tort Law, Clarendon Press, Oxford, 1984, p. 279; BIANCA, C.
Massimo, Diritto civile, 5, La responsabilità civile, Giuffrè, Milán, 1994, p. 924.
9 KHAIAME, Omar, Las Rubaiatas, versión directa del iranio al cuidado de Christovam de CAMARGO (1967), 3ª. ed.,
Losada, Buenos Aires, 1971, p. 51: “¿El día que pasó/¡Olvídalo!/¿El día que no ha llegado?/¡No le
temas!/¡Amigo!/No tortures el corazón/en la expectativa del día por nacer,/no quieras vivir/lo que todavía no
sucedió/y no busques lamentar/el día que ya se fue”.
10 Aquí y en adelante, véase Digesto IX, I (Si quadrupede pauperiem fecisse dicatur), passim, y al respecto, indistintamente:
GLÜCK, Christian Friedrich von (1755-1831): Ausfürhrliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld: ein Commentar, trad.
italiana de Umberto PRANZATARO, Commentario alle Pandette, t. IX, Società Editrice Libraria, Milán, 1905, passim;
MOREAU DE MONTALIN, J. L., Analyse des Pandectes de Pothier (1824), trad. italiana de Angelo LANZELOTTI, Analisi delle
Pandette di Pothier, 1ª. ed. veneta, s.e., Venecia, 1833, p. 183-184; TOULLIER, Charles Bonaventure Marie y Jean Baptiste
DUVERGIER, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, 6ª. ed., vol. VI-1, F. Cotillon-Jules Renouard et Cie, s.f. (pero de
1841), París, p. 243 y s.; PRANZATARO, U., “Della responsabilità civile per il danno prodotto dagli animali”, apéndice a su
traducción de GLÜCK, cit., t. IX, p. 104 y s.; HOLMES, Oliver Wendell, The Common Law (1881), 48ª. reimpresión, Little,
Brown and Company, Boston, 1923, p. 8 y s.; CRIVELLARI, G., voz “Animali” en Il Digesto italiano, vol. III-1, Utet,
Turín, 1895, p. 268 y s.; BARASSI, op. cit., parte I, vol. XXIII, p. 325 y s.; FERRINI, Contardo, voz “Delitti e quasi delitti”,
en Il Digesto italiano, vol. IX-1, Utet, Turín, 1887, p. 774 y s.; ID., voz “Danni (azione di), en Enciclopedia giuridica italiana,
vol. IV, partes I-III, Società Editrice Libraria, Milán, 1911, p. 14, 98 y s.; COLASURDO, op. cit., p. 9 y s.; GERI, Vinicio,
Responsabilità civile per danni da cose ed animali, 2ª. ed., Giuffrè, Milán, 1967, p. 304 y s.; STONE, Ferdinand Fairfax, Liability
for Damage caused by Things, en International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI, Torts dirigido por André TUNC, cap. 5,
J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Mouton y Oceana Publications Inc., Tubinga, La Haya, París y Nueva York, 1972, p. 11 y
s.; FRANZONI, Massimo, La responsabilità oggettiva I) Il danno da cose e da animali, Cedam, Padua, 1988, p. 461-463;
BIANCA, op. cit., p. 920 y s.; ZIMMERMANN, Reinhard, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition,
Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 1095 y s.; GALLEGO DOMÍNGUEZ, Ignacio, Responsabilidad civil extracontractual por
daños causados por animales, J. M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 28 y s.
 En Solón (24.3), Plutarco atribuye al legislador ateniense (¿630?-560 a.C.), la dación de una curiosa
norma, a cuyo tenor, el dueño de un perro que hubiera mordido a alguien estaba obligado, en adelante,
a conducir a su animal con un cartel que previniera a los demás; una técnica ingeniosa y originalísima
destinada a evitar que el evento no se repitiera.
Hay quien recuerda, sobre el mismo tema, una ley mosaica, de la cual se rinde cuenta en el
siguiente pasaje bíblico (Éxodo XXI: 28-32), según la versión de Casiodoro de Reina, revisada por
Cipriano de Valera (1602): “Si un buey acorneare a hombre o a mujer, y a causa de ello muriere, el buey
será apedreado, y no será comida su carne; mas el dueño del buey será absuelto. Pero si el buey fuere
acorneador desde tiempo atrás, y a su dueño se le hubiere notificado, y no lo hubiere guardado, y
matare a hombre o mujer, el buey será apedreado, y también morirá su dueño. Si le fuere impuesto
precio de rescate, entonces dará por el rescate de su persona cuanto le fuere impuesto. Haya acorneado
a hijo, o haya acorneado a hija, conforme a este juicio se hará con él. Si el buey acorneare a un siervo o
a una sierva, pagará su dueño treinta siclos de plata, y el buey será apedreado”.
En un determinado momento de la historia del derecho romano, mucho mejor reconstruido, los
damnificados llegaron a disponer de dos acciones: la actio de pauperie, operativa frente a los daños
provocados por los animales domésticos en general, y la actio de pastu pecorum, ejercible contra el pasteo
abusivo de las ovejas en un fundo ajeno.
Existía, también, un edicto edilicio que obligaba al pago del doble del valor de los daños
ocasionados por los animales salvajes o peligrosos, por cuenta de quien que los hubiera dejado en la vía
pública.
Una de las peculiaridades de la actio de pauperie, era que el propietario del animal dañador al
momento en que la acción era ejercitada (que era el único llamado a resarcir los daños) podía liberarse
de toda responsabilidad entregándolo al recurrente, cual si se tratase de una noxae datio (el criterio que se
seguía en los casos de daños cometidos por esclavos o por el hijo del pater familias que eran
abandonados en manos del damnificado)11.
La solución no era para nada irrazonable, si se recuerda que la sociedad romana de aquel
entonces estaba mayoritariamente compuesta por agricultores. Recibir como resarcimiento una bestia
de carga o un buey, tenía un valor económico apreciable. Quizás por ello, la sola entrega del cuerpo del
animal, si éste había muerto después del evento no era considerada suficiente. En este caso, el dueño
tenía, además, que resarcir monetariamente al damnificado.
La idea de que la responsabilidad civil se eliminaba con la entrega al damnificado de la cosa que
había causado el perjuicio, se mantuvo vigente por muchísimo tiempo. Prosser y Keeton recuerdan, en
tal sentido, un caso del derecho inglés (país en el que la pauta fue observada hasta 1846), en el que se
entregó a la parte demandante, en calidad de deodant (equivalente inglés de la noxae datio) una locomotora
que había arrollado a un hombre12.

11 Es esencial advertir, sin embargo, que la reconstrucción del sistema romano de la acción de pauperie no es unívoca y que
ha dado lugar a muchas polémicas, y desmentidos de los romanistas a los civilistas en el medio italiano (lo cual no es
un demérito, porque los juristas de otros ordenamientos se limitan a repetir, sin mayor reflexión, un antecedente
histórico, que podría no ser tener el significado que de continuo le es atribuida). Así lo hacen saber Biondo BIONDI,
“Le actiones noxales nel diritto romano clasico”, en «Annali del Seminario Giuridico della R. Università di Palermo», vol.
X, 1925, p. 8 y s., y Giuseppe BRANCA, “Profili storici della responsabilità extra contrattuale”, en «Temi Romana», año XVI,
1967, p. 158-160.
12 Regina v. Eastern Counties R. Co. (1842), según consta en Prosser and Keeton on the Law of Torts al cuidado de W. Page
KEETON, 5ª. ed., West Publishing Company, Saint Paul (Minnesota), 1984, p. 538 y nota (2).
La misma referencia, con importantes puntualizaciones, es efectuada por José PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil,
t. II, vol. 3, Bosch, Barcelona, 1983, p. 119, nota (12).
“La razón por la cual el propietario del animal puede liberarse del deber de resarcimiento con la noxae deditio –explica
GLÜCK (op. cit., vol. IX, p. 14)– está en el hecho de que cualquier propietario puede abandonar la cosa propia, cuando
 Un rezago de aquel sistema liberatorio se evidencia en el Código Civil argentino de 1869 que lo
refuta expresamente en su artículo 1131: “El propietario de un animal no puede sustraerse a la
obligación de reparar el daño, ofreciendo abandonar la propiedad del animal”. El texto de Dalmacio
Vélez Sarsfield (1800-1875) dedica, pródigamente, ocho normas a la regulación de la responsabilidad
bajo examen.
La actio de pauperie y la actio de pastu pecorum –como se hizo aún más claro en la etapa justinianea–
coincidían en entrever una responsabilidad (a despecho del equívoco de emplear este término, jamás
utilizado en el derecho romano, que se limitaba a conceder acciones para supuestos específicos) en la
que no tenía relevancia la conducta del dueño del animal y en la que el resarcimiento estaba limitado al
valor del animal.
Este régimen clásico no sufrió modificaciones en mucho tiempo. La doctrina concuerda en
considerar que se trataba de un sistema de responsabilidad objetiva, pues contaba solamente la
condición de propietario. Se conoce, por otro lado, que no fue sino hasta la elaboración del Corpus iuris
civilis que se introdujo la idea de la culpabilidad como falta de diligencia, imprudencia o impericia en el
actuar.
Recién bajo las leyes de Justiniano se hizo notar, igualmente, que la actio de pauperie procedía
solamente en los casos de daños causados por animales que actuaban en oposición a su naturaleza
(contra su mansedumbre o ferocidad normales).
En Italia, durante la vigencia el derecho común, o comunal (que abarca los años 1100-1450,
según la cronología de Giuseppe Salvioli), el carácter de esta responsabilidad fue exagerado hasta el
ridículo punto en que los animales causantes de los daños eran citados a juicio, y ocasionalmente
sentenciados13.
Relata Del Giudice que en la Carta de Logu sarda (1395), se ordenaba mutilar una de las orejas del
asno que causara daños en propiedad ajena a la de su dueño; la pena se repetía, en caso de reincidencia.
La “delincuencia animalesca” –como la apoda el autor citado– alcanzó gran difusión, así mismo, en
Francia, Alemania, Países Bajos, Inglaterra y Escandinavia, mas no en España.
Acaso anacrónicamente, la Dog Control Act de Nueva Zelanda (1996) contempla la drástica
medida de la eliminación de los perros que produzcan daños a especies legalmente protegidas o en los
corrales de los criadores de aves.
Más rigurosa todavía es una norma de Alberta (Canadá), la Dangerous Dogs Act de 1970, que no
entra en detalles y ordena al juez disponer, cuando lo considere razonable, el exterminio del perro que
mordiera o intentara morder a una persona. La orden opera también contra los canes peligrosos o sobre
los cuales fuera notorio que el propietario no ejerce un debido control.
En el proceso de codificación francés de inicios del siglo XIX se produce un cambio de
orientación, a la larga trascendental en el régimen legal de la responsabilidad por daños debidos a
animales. Se posibilita –y lo fundamentan los discursos de los tribunos Bertrand de Greuille y Tarrible–
la imputabilidad de tales daños a un sujeto que no es el dueño del animal, sino un mero usuario del
mismo.
En sus Loix civiles, Jean Domat (1625-1696) había destacado que eran el dueño y el guardador del
animal los que estaban obligados a resarcir el daño por los eventos que podían o tenían que prevenir.

esta le significara más desventajas que utilidades. Se considera, injusto, entonces, negar esta facultad al propietario y
considerarlo obligado más allá del valor del animal”.
13 Hay referencias al respecto, no sólo en SALVIOLI, G., Storia del diritto italiano, 8ª. ed., Utet, Turín, 1921, p. 619, 708; sino
también en COZZI, Mario, La responsabilità civile per danni da cose. Diritto italiano e francese, Cedam, Padua, 1935, p. 375; y
muy especialmente en DEL GIUDICE, Pasquale “I processi e le pene degli animali. Risultati di uno studio recente in Germania”, en
Per il cinquantesimo anno d’insegnamento di Enrico Pessina, vol. II: Studi di diritto penale, Tip. Angelo Trani, Nápoles, 1899, p.
369 y s. Mi traducción al castellano de esta última obra, con un estudio preliminar sobre las fábulas, se publicó, con el
título “Los procesos y las penas contra los animales”, en “Proceso & Justicia”, n. 2, Lima, 2002, p. 133 y s.
Tal como consta en los trabajos preparatorios, los redactores del Code acogieron, finalmente, dicho
criterio. El ilícito en mención quedó regulado en el artículo 1385, bajo la vestidura de una
responsabilidad civil por violación presunta del deber de dominar diligentemente al animal, es decir, por
la falta de adopción de las medidas idóneas para evitar los daños a terceros.
Nada se dijo, sin embargo, sobre las eximentes de responsabilidad aplicables en este caso; esta
tarea tuvo que ser emprendida por la jurisprudencia.
En el § 1320 del Código civil austriaco de 1811 se dispuso: “Si alguno fuere dañado por un
animal, deberá ser resarcido por aquella persona que hubiese instigado o irritado a éste, o descuidado su
custodia. Si esta culpa no se pudiera atribuir a ninguno, el daño se reputará un caso fortuito”.
Una disposición diversa de la francesa se contempla en el Código civil español de 1889 (artículo
1905), en el que se considera responsable al poseedor del animal (no sólo al propietario) y se añade la
parte relativa a la fuerza mayor como causal de exclusión de este tipo de esta hipótesis de
responsabilidad civil.
Diego Espín Cánovas dice al respecto: “El artículo 1905 impone una responsabilidad objetiva. Si
el poseedor o usuario de un animal no puede exonerarse de la responsabilidad por los daños que cause
más que en caso de fuerza mayor o de culpa del que hubiese sufrido el daño, es que no se tiene en
cuenta su negligencia. No le servirá de excusa el caso fortuito, sólo la fuerza mayor”14.
En similar sentido, Lacruz Berdejo y Rams proponen la siguiente lectura de la norma en
mención: “el poseedor de un animal o el que se sirve de él, es responsable de los daños que causare,
aunque se le escape o extravíe. Sólo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de
fuerza mayor (no de caso fortuito) o de culpa del que lo hubiese sufrido (incluso de un animal que
provocó a otro). Como se ve, la responsabilidad procede aquí, en principio, de la mera causación del
daño: sólo cesa ésta cuando el perjuicio no nace del riesgo inherente a la tenencia o utilización del
animal, interviniendo una causa ajena a la actividad del poseedor o usuario”15.
“Evidentemente –apunta, a su turno, García Amigo– es el precepto más duro y exigente del
Código Civil en orden a establecer responsabilidad; sólo se libera al dueño o poseedor del animal si
prueba la presencia de una causa extraña a él y al animal en la causación del daño”16.
En 1897, Lodovico Barassi no escatimó elogios hacia esta norma del Código civil español, acaso
porque cubría, precisamente, el vacío notorio del Code francés, relativo a la causal eximente de
responsabilidad civil en el supuesto examinado.

14 ESPÍN CÁNOVAS, Diego, Manual de derecho civil español, vol. III, Obligaciones y contratos, 6ª. ed. revisada y ampliada,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1983, p. 528.
Seguidamente, añade: “El Código civil no distingue cuál sea el empleo que se dé al animal, en un trabajo, o como
recreo, compañía, ornato, etc. Tampoco influye el hecho de que el animal se haya escapado. Ninguna circunstancia por
fortuita que sea puede liberar de esta responsabilidad”.
15 LACRUZ BERDEJO, J. y J. RAMS ALBESA, en LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de derecho civil, II, Derecho de obligaciones,
vol. 2, 3ª. ed., J. M. Bosch, Barcelona, 1995, p. 530.
16 GARCÍA AMIGO, Manuel, Lecciones de derecho civil, II, Teoría general de las obligaciones y contratos, Mc Graw-Hill e
Interamericana de España, Madrid, 1995, p. 38.
De la doctrina española que ha prestado atención al tema, son de recordarse: DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo,
Comentario sub art. 1905, en Comentario del Código civil, 2ª. ed., t. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 2041-2042;
ID., Tratado de responsabilidad civil, 3ª. ed., Civitas, Madrid, 1993, p. 545 y s.; O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de derecho
civil, t. II, vol. 1, 2ª. ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994, p. 368; MORALES & SANCHO, Manual
práctico de responsabilidad civil, 2ª. ed., Comares, Granada, 1995, p. 757 y s.; PASCUAL ESTEVILL, Luis, Derecho de daños, 2ª.
ed., t. II, Bosch, Barcelona, 1995, p. 635 y s.; ASÚA GONZÁLEZ, Clara, La responsabilidad (II), en PUIG I FERRIOL, Ll., y
otros, Manual de derecho civil, II, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 493-494; ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, II, vol. 2,
10ª. ed., J. M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 522-523; CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, J. L., Derecho de daños, Bosch, Barcelona,
1997, p. 133 y s.; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y Antonio GULLÓN BALLESTEROS, Instituciones de derecho civil,
vol. I/2, 2ª. ed., Tecnos, Madrid, 1998, p. 466-467; y todos los autores citados en las notas precedentes.
 Con la codificación alemana, que clausura el siglo XIX, y luego de una modificación operada en
1908, tiene lugar otra variante. Se cambia el sistema de raíz romana imperante hasta aquel entonces17 y
se distinguen los daños causados por los animales naturalmente salvajes de los daños causados por los
animales domésticos. En el primer caso, prima el criterio objetivo de imputación; en el segundo, el
subjetivo.
En el Código Civil italiano de 1942 se transcribe íntegramente la norma del Code (tal como lo
hicieran, precedentemente, los codificadores italianos de 1865). Como novedad, el caso fortuito es
incorporado como causa liberatoria de responsabilidad.
En el Código Civil peruano de 1984, punto final del presente excursus, son de destacar dos
peculiaridades importantes.
Modificando el precedente francés, en alguna medida, se abandona la alusión al supuesto de la
custodia y se establece que la responsabilidad civil recae en la persona que “tiene a su cuidado” al
animal.
En cuanto a la causal de exclusión de la responsabilidad civil, en nuestro Código Civil no se
mencionan expresamente ni la fuerza mayor ni el caso fortuito. Es el “obrar o causa de un tercero” –
una tercera especie de eximente, reconocida por la doctrina – lo que libra de responsabilidad al dueño
del animal.

5. CONDICIONES DE LA FIGURA DE RESPONSABILIDAD CIVIL BAJO EXAMEN.

5.1. EL HECHO DE UN ANIMAL Y SU PAPEL CAUSAL.
La primera condición de la hipótesis de responsabilidad civil que nos ocupa es que el estado de
daño que habilita la demanda subsiga al hecho de un animal.
Más precisamente, lo que se quiere significar es que una intervención del animal es la causa
directa de la situación desfavorable del accionante.
El hecho del animal es, qué duda cabe, un actuar irracional.
Siglos atrás, sin embargo, llegó a pensarse que algo de maligno debía de tener el perro que
mordía a una persona. Hoy los activistas animalitarios recuerdan hasta con indignación las
elucubraciones de Descartes, que llegó a postular que los animales eran incapaces de sentir dolor. Las
sanciones físicas que se imponían a los animales –las cuales, como se ha visto, primaron en otros
tiempos– vuelven legítima la sospecha de que por lo menos en algún momento de la historia del
derecho se llegó a percibir cierta imputabilidad en aquéllos18. El deseo natural de venganza del
damnificado se satisfacía dejando a su arbitrio al animal dañador, o castigando a éste como si fuera una
persona.
El concepto debe entenderse de la manera más amplia posible, de forma tal que pueda
comprender sub-hipótesis particulares como lo sería la difusión de una epidemia debida a un animal,
que puede afectar a otros de su especie, pero también a las personas.

17 Del que rinden cuenta los comentadores clásicos, como GLÜCK, op. cit., passim; ARNDST, Karl Ludwig, Lehrbuch der
Pandekten, trad. italiana de Filippo SERAFINI, Trattato delle Pandette, vol. II, 2ª. ed., Tipi Fava e Garagnani, Bolonia, 1875,
§ 327, p. 285; DERNBURG, Heinrich, Pandekten, t. II, Obligationenrecht (6ª. ed., 1900), trad. italiana de Francesco
Bernardino CICALA, Diritto delle obbligazioni, 1903, Fratelli Bocca Editori, Turín, 1906, § 133, p. 585; WINDSCHEID,
Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts (7ª. ed., 1891), trad, italiana de Carlo FADDA y Paolo Emilio BENSA, Diritto delle
Pandette, reimpresión, t. II, Utet, Turín, 1930, § 457, p. 770-771.
18 Famosamente el juez estadounidense HOLMES (op. cit., p. 3) escribió “even a dog distinguishes between being stumbled over and
being kicked” (“hasta un perro distingue la persona que tropieza con él de la persona que lo patea”).
 Se trata de “todo hecho –según enseña Renato Scognamiglio– que sobre la base de un criterio
naturalístico de valoración pueda considerarse propio del animal (y también en la hipótesis de sus
movimientos reflejos y contagio de enfermedades)”19.
En este punto, se aclara que es distinta la situación si el animal es sólo un instrumento para
ocasionar daños (como cuando una persona azuza a su perro para atacar a otro) del caso en que el
animal actúa por sí solo, dentro de su irracionalidad.
En el primer supuesto, es aplicable la cláusula normativa general sobre la responsabilidad civil
(en el Código civil peruano, la primera parte del artículo 1969), y esta pesará sobre el autor a título
personal (y no en función de su nexo jurídico con el animal dañador).
La segunda hipótesis, en cambio, sí estaría comprendida dentro de la responsabilidad especial de
la que se está tratando.
Con la condición bajo examen no se hace otra cosa, entonces, que proyectar para un caso
específico (el de los daños causados por animales) lo que sería, en términos generales, el trasfondo
fáctico que suscita, normalmente, la responsabilidad civil por hecho propio: el operar de la persona
causante de daños.
Esta condición ha sido exhaustivamente estudiada por la doctrina francesa. Geneviève Viney y
Patrice Jourdain20 han establecido hasta cuatro corolarios al respecto, que dan una buena idea de la
forma como funciona el sistema del Code Napoléon:
1. El hecho del animal supone la intervención material del mismo, pero también un “papel
activo”, es decir, una eficacia real en la realización del daño o en el empeoramiento de una
situación.
2. La intervención material del animal tiene que ser probada por el damnificado.
3. Una vez aportada la prueba, el “papel activo” del animal se presume. Quien ejerce su
custodia es a priori el responsable del daño.
4. Corresponde al guarda del animal, con el fin de escapar de esta responsabilidad, aportar la
prueba de la causa extraña imprevisible e irresistible.
A la vista de estas reglas del sistema francés, puede apreciarse cómo es que el mismo privilegia la
función reparadora de la responsabilidad civil. Esta institución jurídica es concebida como un
mecanismo legal para que el damnificado sea repuesto al estado anterior al evento dañoso: le bastará

19 SCOGNAMIGLIO, Renato, voz “Responsabilità civile”, en Novissimo Digesto Italiano, vol. XV, reimpresión, Utet, Turín, 1976,
p. 645.
La doctrina francesa descree de la posibilidad de imputar a una persona los daños ocasionados por el animal sin que
medie una intervención real (supuesto en el que se plantea un papel “pasivo” del animal, no imputable al propietario o
cuidador). René SAVATIER (Traité de la responsabilité civile en droit français, I, Les sources de la responsabilité civile, 2ª. ed.,
Librairie Générale de Droit ed de Jurisprudence, París, 1951, § 407, p. 514) la niega explícitamente en el caso de la
difusión de una epidemia. En Italia, es del mismo parecer BIANCA, op. cit., p. 722 y nota (148).
20 VINEY, Geneviève y Patrice JOURDAIN, Les conditions de la responsabilité, 2ª. ed., en Traité de droit civil, dirigido por Jacques
GHESTIN, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1998, p. 634-635.
En el mismo sentido: SAVATIER, op. cit, p. 513-514; CARBONNIER, Jean, Droit civil, 4, Les obligations, 7ª. ed., Presses
Universitaires de France, París, 1972, p. 553 y s.; MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, Traité théorique et pratique de la
responsabilité civile délictuelle et contractuelle, t. II, 6ª. ed., Montchrestien, París, 1970, § 1117, p. 174-175; de los mismos
autores: Leçons de droit civil, t. II, vol. 1, Obligations-théorie générale, 6ª. ed. al cuidado de François CHABAS, Montchrestien,
París, 1978, p. 553 y s.; MARTY, Gabriel y Pierre RAYNAUD, Droit civil: Les obligations, 2ª. ed., t. I, Sirey, París, 1988, p.
637-638; STARCK, Boris; ROLAND Henri y Laurent BOYER, Obligations, I, Responsabilité délictuelle, 4ª. ed., Litec, París,
1991, § 723, p. 314; MALAURIE, Philippe y Laurent AYNES, Cours de droit civil, VI, Les obligations, 6ª. ed., Cujas, París,
1995, p. 96; LEGROS, J.-P., voz “Responsabilité du fait des animaux: Conditions”, en Juris Classeur, Civil, art. 1382 à 1386,
fasc. 151-2, Éditions du Juris-Classeur, París, 1998, p. 4-5 (de la separata).
En la doctrina suiza sobre el tema, figura el trabajo de METZGER, John, La responsabilité du détenteur d’animaux (tesis),
Imprimerie Henri Jaunin S.A., Lausanne, 1956, p. 21 y s.
con probar, al efecto, el nexo de causalidad entre el detrimento que ha padecido y la intervención del
animal, para que las presunciones, usualmente establecidas, se vuelvan contra el dueño o cuidador del
animal dañador.
Con la notoria excepción del Código Civil alemán, en la mayoría de los ordenamientos no se
distingue el tipo de animal de que se trate (salvaje o doméstico, fiero o amansado). Llama la atención,
en tal sentido, la reiterancia que antiguamente tuvieron los casos de responsabilidad por daños
producidos por enjambres de abejas.

5.2. EL VÍNCULO ENTRE EL ANIMAL DAÑADOR Y EL SUJETO RESPONSABLE.

En el plano histórico-comparativo, se detecta que en los diversos procesos de codificación se ha
alternado el empleo de los términos “propiedad”, “posesión”, “tenencia”, “custodia” o “guarda” del
animal, con miras a determinar a qué sujeto le es imputable la responsabilidad civil por los daños que
aquél causara.
“If I am the owner of an animal in which by law the right of property can exist, I am
bound to take care that it does not stray into the land of my neighbour”.
Con estas palabras, el juez estadounidense Oliver Wendell Holmes (1841-1935)21 explicaba el
sentido de la responsabilidad que pesaba sobre el propietario de un animal por los daños que este
causara. Con el mismo criterio que se aplicaba en los casos de daños producidos por cosas, o por la
ruina de edificios, la persona que ejercía un derecho absoluto sobre un animal tenía que estar
comprometida frente a la colectividad, como correlato de su status de propietario, a la evitación de
perjuicios para los demás miembros de la sociedad.
El punto de vista no es diverso en el derecho de la Europa continental. La misma lógica está
presente en la codificación francesa que atribuye responsabilidad a quien “hace uso” del animal. Dado
el aprovechamiento por parte del usuario (propio de aquella época, igualmente), correspondía hacer de
cargo de éste también los costos de los daños producidos por los animales. La reflexión, en esta etapa,
entreveía una idea de reciprocidad (que se afianzaría con las teorías solidarísticas del socialismo jurídico,
que comenzaron a difundirse a finales del siglo XIX) plasmada con un latinismo “cuius commoda eius
incommoda esse debent”.
Este principio servía igualmente para que el damnificado tuviera al frente a una persona cierta, a
la cual dirigirse ante la eventualidad del daño ocasionado por un animal.
“No se responde –escribía Contardo Ferrini (1859-1907), en páginas
verdaderamente antológicas– del daño debido a los animales que no son de
nuestra propiedad, aun cuando de ellos se obtengan comodidades y ventajas.
El comando militar no responderá por los ratones cuya multiplicación en los
subterráneos de una fortaleza ha permitido, como eventual medio de
subsistencia en caso de asedio, aunque estos ocasionaran algún daño; yo no
responderé del daño que causaran a los demás los pájaros a los que permito
vivir y crecer en mi jardín, donde me alegran con su canto, ni del daño
provocado por los animales salvajes que se reproducen en mi coto de caza
reservado, que está destinado a mi exclusiva diversión. Es obvio, sin
embargo, que si tales animales (cuya proliferación es estimulada) crecieran
hasta volver incómoda o hasta empeorar la existencia de los propietarios

21 HOLMES, op. cit., p. 22-23.

STEPHEN (New Commentaries on the Laws of England, Londres, 1880, III, p. 637) cuenta que en Inglaterra existía una
norma excepcional para los perros de pasteo o de guardia para los cuales no “era necesario que el demandante pruebe
una precedente índole malvada del perro y el conocimiento de ésta por parte del propietario, o incluso que el daño
fuera atribuible a una negligencia del propietario”. La cita es de BARASSI, op cit., parte I, vol. XXIII, p. 346.
 vecinos, yo tendría que responder, mas no en cuanto estos animales «han
dañado», sino en cuanto he ejercitado mi derecho de propiedad en forma tal
de superar los confines de lo que es lícito e invadir la esfera ajena”22.
Este testimonio evidencia que la propiedad, por sí misma, no produce daños; lo que puede
resultar perjudicial es el ejercicio imprudente de este derecho, la falta en la asunción de las necesarias
prevenciones para desenvolverlo sin que sea motivo de perturbación para nuestros semejantes.
La doctrina no tardó en destacar, progresivamente, la importancia del concepto de la custodia, el
poder y deber de supervigilancia sobre los bienes propios o que nos han sido confiados, que a la larga
fue propuesto como fundamento de la responsabilidad por los daños causados por los animales.
No es la utilización del animal por sí misma –anota Bellucci– ni la ventaja que ella puede
representar para una persona lo decisivo para determinar esta responsabilidad; no cuentan ni la
propiedad ni todo otro derecho que se ejerza sobre el animal; lo relevante es, más bien, el
comportamiento que el propietario o el usuario del animal tienen el deber de observar para prevenir los
daños a terceros. “Tal comportamiento se identifica con la custodia del animal, esto es, con la actividad
dirigida a la adopción de las cautelas idóneas para evitar que el animal dañe a los demás”23.
Demás está decir que la alusión al uso del animal, que se mantiene en las legislaciones francesa e
italiana, ha perdido actualidad, por cuanto los daños actualmente producidos no se deben ya (al menos
de manera general) a animales que tengan un empleo particular (con excepción, acaso, de las fieras que
forman parte de los espectáculos circenses). Da que pensar el hecho de que en algún momento se haya
llegado a identificar en la explotación económica de los animales el fundamento de la responsabilidad
del tenedor de los mismos.
El interés económico de poseer un animal jamás ha sido absoluto. Casi medio siglo atrás,
Francesco Messineo (1886-1974) afirmó, aunque cuestionablemente, que:
“La explotación del animal puede también no ser estrictamente económica.
Así, se responde del daño producido por un perro (con una mordedura, por
ejemplo), que no haya estado sometido a vigilancia ni empleado para fines
reproductivos, o para otros fines rediticios; su tenencia bien puede obedecer
a un puro espíritu afectivo (cenofilia), o a una finalidad ornamental. Lo
mismo ocurre con quien se sirve de un caballo para efectuar un simple paseo,
que no rinde ninguna utilidad económica, sino, ciertamente, un mero deleite.
Y no es distinto el caso, en fin, del daño producido por otros animales
(gatos, loros, otros tipos de aves, monos, etc.)”24.
Bien vistas las cosas, es normal que el propietario tenga bajo su cuidado al animal que le
pertenece. Pero en casos como el de la sentencia italiana citada, no se puede consentir que una persona
quede exenta fácilmente de toda responsabilidad alegando que un animal, aun cuando bajo su dominio
y control, no le pertenece.
Correspondientemente, en un ámbito paralelo al de los daños causados por animales, se ha
establecido que en los casos de daños causados “a” animales objeto de afecto, está legitimada para

22 FERRINI, voz “Danni (azione di)”, cit., p. 99.

23 BELLUCCI, op. cit., p. 77, quien sigue, en este punto, a CORSARO, Luigi, voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”, en
Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 27 y s. (de la separata).
CORSARO aborda el tema, igualmente, en voz “Responsabilità da cose”, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile,
vol. XVII, Utet, Turín, 1998, p. 108.
24 MESSINEO, Francesco, Manuale di diritto civile e commerciale, 9ª. ed., vol. V, Giuffrè, Milán, 1958, § 169, p. 589.
reclamar el derecho al resarcimiento la persona que les depara los cuidados elementales, y no
necesariamente el propietario25.
Esta no es sino una imposición del sentido común. No puede exigirse la demostración de un
ligamen de propiedad (de un derecho real) respecto del animal, porque se haría sumamente gravosa la
situación de los perjudicados. Por lo demás, no son comunes los registros al efecto (que no sean
administrativos, como las placas que, en algunos medios, sirven para identificar a los canes y gatos, o las
marcas del ganado vacuno) y dudaría a priori de la razonabilidad del mismo, si a alguno se le ocurriera
crearlo. En Nueva Zelanda, la citada Dog Control Act contempla la obligación de registrar al can. Los
datos contenidos en el registro correspondiente son edad del animal, sexo, la eventual esterilización,
señales de identificación en general, etc. Menos extravagantemente, el registro informa si el perro tiene
la condición de “peligroso”.
Distinta es la situación, finalmente, cuando lo que existe es una disposición temporal del animal,
como ocurre con la persona que tiene un contacto con el mismo bajo la supervisión de otra, y con
aquella que lo hace mediando una relación de subordinación y dependencia. En tal sentido, los jueces
italianos han eximido de responsabilidad a un aprendiz de jinete que ocasionó daños con un caballo,
mientras era supervisado por un instructor, y han determinado, igualmente, que un pastor no responde
por los daños causados por las ovejas del rebaño de su patrón26.

5.3. EL CRITERIO DE IMPUTACIÓN: TESIS SUBJETIVA.

Los seguidores de la teoría subjetiva consideran, esencialmente, que el dueño de un animal o
quien lo tiene a su cuidado responde por los daños que ocasiona el animal cuando media una conducta
negligente de su parte: no se ha ejercido una debida vigilancia sobre un bien propio o a cargo de uno;
en otras palabras, cuando se ha incurrido en culpa.
El criterio de la culpabilidad, de neta coloración individualística, concede predominio a dos de las
funciones del sistema de responsabilidad civil: la preventiva y la punitiva. Lo que se pretende es que las
reglas desalienten conductas generadoras de daño a través de la imposición de sanciones ejemplares
contra el que yerra en la observancia de estándares de diligencia (del todo objetivos y técnicos, si se
aprecia correctamente) reconocidos por la colectividad como necesarios para la convivencia pacífica.
Los estándares o modelos de comportamiento predominantes, a través de los cuales el sistema de
responsabilidad civil por culpa realiza sus fines, son el del buen padre de familia de la tradición del civil
Law y el del reasonable man de los sistemas jurídicos anglo-sajones; ambos han sido prefigurados por el
bonus pater familias del derecho romano.
Explicando el fundamento de la actio de pauperie, Glück decía que quien posee un animal, que
contra su naturaleza (contra naturam) suele hacer daño, debería deshacerse del mismo o custodiarlo,
porque ninguna persona podría advertir, por sí sola, esta ferocidad en un eventual encuentro.
Consecuentemente, el propietario que no actuaba así incurría, ante la duda, en culpa. “Bien pudieron
haber razonado de tal forma aquellos rudos intelectos del tiempo de las Doce Tablas, y realmente lo han
hecho, porque la imperiosa necesidad y el sentido espontáneo de equidad así permiten inducirlo”(27).

25 Este razonamiento se aprecia en la jurisprudencia italiana más reciente, por ejemplo, en una sentencia de la Pretore de
Rovereto, fechada el 15 de junio de 1994, y reproducida en “La nuova giurisprudenza civile commentata”, año XI,
parte I, 1995, p. 135, con nota de Paolo ZATTI, “Chi è il «padrone» del cane?”.
He analizado más detalladamente este tema en “El daño existencial: ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el
campo de la responsabilidad civil”, en “Ius et Veritas”, año XI, n. 22, Lima, 2001, p. 46 y s., y ahora en el presente volumen.
Véase retro, Parte Tercera, Capítulo I.
26 Tribunale de Imperia, sentencia del 4 de febrero de 1969; y Corte di Cassazione Italiana, sentencia del 28 de octubre de
1969; ambas citadas por BELLUCCI, op. cit., p. 78, notas (13) y (14).
27 GLÜCK, op. cit., vol. IX, p. 14.
 En consonancia con este credo, parte de la doctrina y jurisprudencia francesa, española e italiana,
ha creído que la responsabilidad del dueño o cuidador del animal que causa un daño se funda en una
custodia defectuosa de este último. Pesará sobre aquéllos, al efecto, una presunción relativa (iuris tantum)
de culpabilidad (culpa presunta in vigilando). La figura toda constituiría, entonces, una especie agravada
de la categoría general de la responsabilidad civil (cuyo base se identifica, así mismo, en la culpa).
Este problema carece de importancia en nuestro medio, dada la presunción general de
responsabilidad civil contenida en la segunda parte del artículo 1969 del Código Civil, según el cual, el
descargo por falta de dolo o culpa corresponde al autor del daño.
En honor a la verdad, los exponentes de la tesis subjetiva (en el supuesto estudiado) no son tan
numerosos en nuestros días. No lo son ni siquiera en Francia, donde, si bien continúa prevaleciendo el
principio de la responsabilidad civil por culpa, los jueces se apartaron bastante temprano (a mediados
del siglo XIX) de los cánones culpabilísticos para hacer de cargo del dueño o usuario del animal los
daños que éste ocasionaba.
Testimonios doctrinarios favorables a esta tendencia los encontramos, sobre todo, en la obra de
juristas de inicios del siglo XX.
Giorgio Giorgi (1836-1915), por ejemplo, dictaminaba, simplemente, que “quien tiene un animal
o quien se sirve de un animal ajeno está obligado a custodiarlo de modo tal que no perjudique. Si la
bestia causa un daño, se presume inmediatamente que el propietario o quien la estaba utilizando, ha
incurrido en culpa, por no haberla sabido custodiar o por haberla dejado escapar”28.

28 GIORGI, Giorgio, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, 7ª. ed., vol. V, Casa Editrice Libraria “Fratelli
Cammelli”, Florencia, reimpresión de 1926, p. 595-596.
Esta forma de concebir el fenómeno suscitó una polémica entre GIORGI (loc. cit., y nota (1), p. 596 y s.) y Giampietro
CHIRONI (1855-1918), que había propuesto la utilidad jurídica, el servicio que se obtiene del animal, como fundamento
(objetivo) de la responsabilidad (por garantía) del dueño o usuario. Todo ello consta en CHIRONI, La colpa nel diritto
civile odierno: Colpa extra-contrattuale, vol. II, 2ª. ed., Fratelli Bocca Editori, Turín, 1906, § 359, p. 227 y s.
Partidarios de la tesis subjetiva, durante la vigencia del Código civil italiano de 1865 fueron, de igual manera, Giovanni
CESAREO CONSOLO, Trattato del risarcimento del danno in materia di delitti e quasi delitti, 2ª. ed., Utet, Turín, 1914, p. 609-
610; Giulio VENZI, Manuale di diritto civile italiano, 8ª. ed., Utet, Turín, 1934, § 204, p. 186-187, y especialmente,
Salvatore ORLANDO CASCIO, “Osservazioni critiche sulla teoria della responsabilità per colpa”, en “Il Circolo giuridico”, nueva
serie, año VIII, parte I, Palermo, 1937, p. 113 y s. Entre los actuales y no tan actuales (notoriamente condicionados
por el texto del Código civil vigente, pero acaso más leales con este último, por la misma razón) se cuentan
QUAGLIARIELLO, Gaetano, Sulla responsabilità da illecito nel vigente Codice civile, Jovene, Nápoles, 1957, p. 67 y s.;
POGLIANI, Mario, Responsabilità e risarcimento da illecito civile, 2ª. ed., Giuffrè, Milán, 1969, § 63, p. 163-164; DE CUPIS,
Adriano, I fatti illeciti, en Trattato di diritto civile dirigido por Giuseppe GROSSO y Francesco SANTORO-PASSARELLI, 2ª.
ed., Vallardi, Milán, 1970, p. 37, 85; ID., Dei fatti illeciti, 2ª. ed., en Commentario del Codice civile al cuidado de Antonio
SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, Zanichelli Editore y Società Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1971, sub arts.
2051-2052, p. 85-86; ID. Il danno, 3ª. ed., vol. II, Giuffrè, Milán, 1979, p. 196 y s.; ID., Istituzioni di diritto privato, 4ª. ed.,
Giuffrè, Milán, 1987, p. 475-476; CORSARO, voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”, cit. p. 27-28; voz “Responsabilità da
cose”, cit., p. 109 y s.; BIANCA, op. cit., p. 726 y s.; BELLUCCI, op. cit., p. 78.
Esta posición reciente debe distinguirse, sin embargo, de la tendencia clásica, del purismo culpabilístico, profesada,
especialmente, por los primeros comentaristas del Code Napoléon (celosos defensores del espíritu que, a su juicio, se
deducía de los trabajos preparatorios y de las normas del Código). En la actualidad, se parte de la idea –a que he hecho
mención en este parágrafo– de que la responsabilidad por culpa no tiene por qué ser concebida como totalmente
contrapuesta al criterio objetivo de imputación. Se prefiere, así, emplear la expresión responsabilidad “agravada”, a la
que también he aludido (esta adjetivación es usada, entre otros, por Andrea TORRENTE y Piero SCHLESINGER, Manuale
di diritto privato, 15ª. ed., Giuffrè, Milán, 1997, n. 393, p. 657 y s.).
Las líneas que siguen, escritas en el lejano 1937, deberían suscitar una honda reflexión, para no caer en el facilismo de
condenar el sistema de responsabilidad por culpa, sin conocer previamente sus lineamientos:
“Sostengo que la teoría de la responsabilidad por culpa no habría sufrido las críticas a las que ha sido sometida si se
hubiese tenido presente que el concepto de culpa es, en el derecho, un concepto técnico.
En particular no se ha considerado como es debido el hecho de que la diligencia del buen padre de familia, cuya falta
constituye culpa (según nuestro derecho) es una medida ‘objetiva’ de diligencia, es decir, una medida que prescinde de
las peculiares condiciones de un deudor específico.
 Pese a consagrar un sistema de responsabilidad objetiva, la Dog Control Act de Nueva Zelanda
señala entre las obligaciones de los propietarios de perros deparar a estos el alimento, agua, cobijo y
ejercitación apropiados (Sección 5.1.c-d), pero al mismo tiempo, la asunción de todas las medidas
razonables para asegurar que su animal no cause ninguna molestia (los ladridos y aullidos de los canes
pueden ser considerados perjuicios) o daño a otra persona, a un bien o animal ajeno, o a una especie
protegida (Sección 5.1.e-h).
Las implicancias del sistema de responsabilidad por culpa en los casos de daños causados por
animales quedarán mucho mejor aclaradas al momento de estudiar las causales de exclusión de
responsabilidad.

5.4. EL CRITERIO DE IMPUTACIÓN (SIGUE): RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

Débese a la jurisprudencia francesa decimonónica la introducción del criterio “objetivo” de
responsabilidad en nuestra área de actuación.
Hay que decir, inicialmente, que este razonamiento es particular y que excedería los límites del
presente trabajo tratarlos detalladamente.
Todo comienza con la lectura expresa del artículo 1314 del Code Napoléon.
Dado que no se aprecia ninguna eximente para el dueño o usuario del animal, la doctrina
interpretó que existía una presunción de culpa (posteriormente se ha pasado a hablar de una presunción
de responsabilidad).
De inmediato, la jurisprudencia complementó que era de todas maneras admisible la prueba del
caso fortuito, porque en ninguna de las etapas históricas se ha permitido que una persona responda por
una situación que no le es atribuible.
Se considera, entonces, que allí donde sea posible la sola eximencia de responsabilidad por caso
fortuito o fuerza mayor, se hallará una situación de responsabilidad objetiva.
Distintos del caso fortuito y de la fuerza mayor, pero asimilables a estos conceptos por sus
efectos (liberatorios de responsabilidad civil), son los casos en los cuales el daño deriva del hecho
determinante de un tercero o de la culpa de la propia víctima.
Esta es sólo una de las dos formas de entender la responsabilidad objetiva.
Ligando correctamente la idea de la objetividad con la responsabilidad (responder sin culpa), ésta
debería identificarse en los supuestos en los que una regla imputa a una persona los daños y obliga al
resarcimiento, sin ninguna posibilidad de defensa.
En la doctrina italiana, son expresión de esta verdadera –es imposible no calificarla así–
responsabilidad civil “objetiva” la que pesa sobre el empleador por el hecho de sus dependientes y el
caso de los daños derivados de la manipulación de la energía nuclear. En este último supuesto se
responde incluso si los daños han sido producidos por caso fortuito o fuerza mayor.

La «objetividad» no es otra cosa que una necesaria consecuencia del hecho de que la diligentia diligentis es un tipo de
diligencia in abstracto: la diligencia del deudor se coteja con un tipo abstracto, conocido y determinado a priori, el cual
ofrece un criterio seguro y certero, en cuanto ‘objetivo’, para la determinación de la responsabilidad.
En consecuencia, el concepto de culpa debe ser concebido «jurídicamente», es decir, como un concepto «técnico»”
(ORLANDO CASCIO, op. cit., p. 85-86).
Pietro PERLINGIERI y Paolo D’AMICO mantienen, en cambio, una posición ecléctica: “Respetuosa del dato normativo
parece la constatación de que la responsabilidad ocasionada por (cosas o) animales no puede remitirse, de un modo
correcto, ni al modelo de responsabilidad objetiva, ni al modelo de la responsabilidad puramente subjetiva; en ambos
casos, se han puesto en evidencia la variedad de los principios que han inspirado las diversas hipótesis de
responsabilidad: en PERLINGIERI, Pietro, Manuale di diritto civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 1997, p. 645.
 Un sistema de responsabilidad civil por “pura causalidad”, propuesto a finales del siglo XIX por
Giacomo Venezian (1861-1915) era totalmente objetivo: el damnificado sólo tenía que probar la
realización del daño y el nexo causal entre el detrimento sufrido y el obrar del autor del hecho dañoso,
para ser merecedor de un resarcimiento29.
En la Dog Control Act neozelandesa (Sección 63) prescribe que el propietario de un perro
responde por los daños que éste cause. Y se señala expresamente que la persona que demanda la
reparación no necesita demostrar que existía una propensión del animal a causar daño ni que el dueño
tenía conocimiento de esta características de su perro, ni que el daño fue atribuible a negligencia por
parte del dueño.
Tal es la real responsabilidad objetiva, un sujeto responde frente al damnificado en cuanto dueño
del animal que causó el daño.
Repárese que, en el fondo, la responsabilidad objetiva entrevé una limitación legal del derecho de
defensa del dañador (es notorio cómo se agrava su situación); más aun, puede hipotetizarse que se
limita el derecho de defensa, constitucionalmente reconocido.
En estos supuestos media, sin duda, una decisión política que mueve a privilegiar, absolutamente,
el derecho de resarcimiento de los damnificados (igual como ocurre, pero en mucha menor medida,
cuando se contemplan presunciones de culpabilidad que alivian la carga probatoria) frente al derecho de
defensa del dañador.
El fundamento de la responsabilidad objetiva del dueño o cuidador del animal (entendida como
aquella de la que sólo es dable eximirse mediante la prueba del caso fortuito) ha sido entrevisto
históricamente en dos criterios: el aforismo “cuius commoda eius incommoda esse debent” y la llamada doctrina
del “riesgo creado”.
a) Precedentemente, he tenido ocasión de aludir a la primera de estas ideas. En la época en la
que los daños jurídicamente relevantes eran aquellos causados por animales que generaban
beneficios para su propietario o para quien los utilizaba, se consideró que lo justo era que
estos últimos asumieran el pago de los perjuicios eventualmente causados.
Giovanni Pacchioni (1867-1946) se contaba entre los defensores de este parecer:
“Nada hay –decía, comentando la normativa del Código Civil italiano de
1865– que obligue a fundar la responsabilidad del propietario o usuario de un
animal, que haya ocasionado daño a terceras personas, en una culpa presunta;
así, no dudamos en considerar la responsabilidad de propietario o usuario del
animal, regulada en el artículo 1154, como un caso típico de responsabilidad
objetiva, fundado en el principio según el cual “cuius commodum eius
incommodum esse debet” [sic]. En resumen, quien se sirve de la obra de sus
dependientes responde por la culpa de los mismos; quien se vale de las cosas
inanimadas, especialmente de cosas peligrosas, para desenvolver una activad
para su exclusivo beneficio, responde de los daños causados por aquéllas;
finalmente, quien tiene como parte de su patrimonio, o en su empresa,
animales necesarios o útiles para conservar o desarrollar esta última,
responde, aun cuando libre de toda culpa, de los daños ocasionados por tales
animales”30.

29 He rendido cuenta del mismo en mi trabajo “El análisis económico del derecho civil en Italia: Un inventario histórico bibliográfico
mínimo”, en «Themis-Revista de Derecho», 2ª. época, n. 42, Lima, 2001, p. 317 y s., que ahora forma parte del presente
volumen. Véase retro, parte segunda, capítulo único.
30 PACCHIONI, Giovanni, Diritto civile italiano, parte II, vol. IV: Dei delitti e quasi delitti, Cedam, Padua, 1940, p. 240. En el
mismo sentido, entre otros: PERETTI GRIVA, Domenico Riccardo, “Presupposti e limiti della responsabilità per il fatto
dell’animale”, en «Responsabilità Civile e Previdenza», vol. IV, 1934, p. 98-99; DE RUGGIERO, Roberto, Istituzioni di
 Hoy, cuando ha logrado gran difusión la antes aludida tesis de los derechos de los
animales, se hace difícil encontrar una explicación a esta tesis.
En efecto, a menos que se participe de la opinión de Messineo, para quien –como se ha
visto– la sola cenofilia era una forma de aprovechamiento, no parece que una persona que
cría un animal para hacerse compañía ejerza una explotación del mismo (y no se deje de
tener presente que este es el sentido original del aforismo), en condición de justificar una
atribución a priori de responsabilidad civil por los eventuales daños que se ocasionaran.
No faltará quien vea en la protección o tenencia de un animal doméstico (por ejemplo, en
aquello que alguna vez escuché llamar “adopción” canina) una labor de importancia social.
¿Es justo hacer de cargo de una persona que acoge en su hogar perros callejeros los daños
que éstos provoquen? ¿Qué hay de la externalidad que elimina con su actuar (la
disminución de la pena de las personas que ven esos animales por las calles y que
quisieran, pero por diversos factores no pueden, contribuir a su amparo)?
En el cementerio protestante de Roma, donde los amantes de la poesía asisten a
contemplar las tumbas de John Keats y Percy B. Shelley, una dama inglesa “tiene bajo su
cuidado” (recuérdense las líneas del artículo 1979 del Código Civil peruano) a varias
decenas de gatos. Los felinos deambulan entre las lápidas y no tienen ningún temor en
acercarse a los visitantes, ni de juguetear entre las piernas de estos últimos ¿Es a ella a
quien correspondería demandar si uno de los animales que protege mordiera a alguien y le
transmitiera la rabia (aunque esta enfermedad esté prácticamente erradicada en Italia)?
El lector me perdonará rehusarme a dar respuesta a las preguntas que planteo; tal es la
dificultad que reconozco al tema. Con estos cuestionamientos (cuyo objetivo van más allá
del mentís del criterio de imputación objetivo de responsabilidad civil en los casos bajo
examen), me limito a adelantar una de las conclusiones del presente estudio: que el trato
jurídico de los daños causados por los animales no puede ser uniforme.
b) Débese a la jurisprudencia francesa, así mismo, la admisión del riesgo como criterio de
imputación de responsabilidad en el supuesto bajo examen.
Los términos de la versión gálica de esta idea son, sin embargo, asimilables a los de la tesis
anteriormente expuesta (en cuanto ligadas con el elemento “aprovechamiento” económico
o moral del animal).
De acuerdo con una versión mejor concordante con el significado del término “riesgo”, lo
que se propone esta teoría es que la persona propietaria de un animal o la que emplea este
último o la que lo tiene consigo mantienen contacto con un bien peligroso, por lo que
resulta congruente que la ley las haga responsables por los daños que produjera el animal.
“Aquel que ocasiona un riesgo para la vida social por desarrollar una actividad conforme a
derecho pero que implica peligros típicos, debe responder también de estos peligros
(principio de la responsabilidad por riesgo)”– se lee, por ejemplo, en el tratado de

diritto civile, 7ª. ed., vol. III, Casa Editrice Giuseppe Principato, Mesina y Milán, 1935, p. 501-502; MESSINEO,
Francesco, op. cit., vol. V, loc. cit.; VENTRELLA, W., “Danno cagionato da animali: fondamento della responsabilità e individuazione
dei soggetti responsabili”, en “Giustizia civile”, año XXVIII, t. I, 1978, p. 741 y s.
En la jurisprudencia italiana, es reiterativa la referencia a una sentencia de la Corte di Cassazione, del 30 de noviembre
de 1977: “La responsabilidad del propietario – o del que se sirve del animal– con el relativo riesgo, representa la
contrapartida de las ventajas ligadas con la utilización del animal mismo, en aplicación del principio ubi commoda ibi
incommoda” (en “Giustizia civile”, año XXVIII, t. I, 1978, p. 740).
Contrario a esta idea, GIORGI, op. cit., vol. V, p. 596 y s., en la extensa nota (1), cit.
En la doctrina más reciente, simpatiza con el criterio Pier Giuseppe MONATERI, La responsabilità civile, en Trattato di
diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turín, 1998, p. 1061.
 Enneccerus y Nipperdey31. Como hecho curioso, el primer supuesto en el que los autores
alemanes reconocían una aplicación, si bien rudimentaria, del principio enunciado, es el §
833 del Código Civil alemán, que sanciona la responsabilidad del tenedor de un animal por
los daños o peligros específicos de la especie bajo su dominio.
El inevitable problema que surge frente a esta posición es el de determinar cuándo es
riesgoso o peligroso un animal.
Las complicaciones se ahondan cuando se piensa, una vez más, en las diversas especies en
las cuales las personas suelen depositar su afecto.
Inicialmente, nadie consideraría que un perro, por más grande que fuera (un san bernardo,
un dogo o un gran danés), represente un peligro. Se dice, en efecto, que estos animales, no
obstante su tamaño y su apariencia fiera, son igual de amorosos que los perros de
compañía (sobre todo con los niños), y muy respetuosos de las órdenes de sus amos.
Es conocida la historia de una raza de canes exclusivamente desarrollada para fines de
guardianía, y militares, inclusive. Los dobermann pinscher (de Louis Dobermann) aparecen a
mediados de 1870, y los boxer lograron fama después de la Segunda Guerra Mundial. En
nuestros tiempos se han difundido razas como los temidos American pit bull terrier (que el
United Kennel Club Inc. reconoce, sin embargo, desde 1898) o los rottwailer, que el que
menos dudaría en descalificar como animales verdaderamente riesgosos.
Un juicio similar merecen algunos animales salvajes “amansados”, cuya tenencia ha
estimulado, desde siempre, los egos de algunos excéntricos: las serpientes (aunque no sea
normal la crianza de ofidios venenosos, con excepción de los fakires, que, por lo demás,
los utilizan para su trabajo), los cocodrilos, los grandes felinos, etc.
Bajo el derecho romano32 se distinguían los siguientes casos:
a) El animal produce el daño contra naturam sui generis, es decir, no provocado por un
ímpetu de ferocidad y disconforme de sus hábitos y de la índole misma de su
especie. Tal el caso de las coces de los caballos y bueyes, o el ataque de un perro.
b) El animal produce el daño secundum naturam sui generis, es decir, siguiendo su instinto
natural. Ello que daba pie a dos sub-hipótesis:

31 ENNECCERUS, Ludwig y Hans-Carl NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, trad. al castellano de Blas PÉREZ
GONZÁLEZ y JOSÉ ALGUER, actualizada por Eduardo VALENTÍ FIOL, Parte general, vol. II, parte 2, 3ª. ed. al cuidado de
Antonio HERNÁNDEZ MORENO y María del Carmen GETE-ALONSO, Bosch, Barcelona, 1981, p. 928-929.
De la doctrina alemana traducida a nuestro idioma pueden consultarse, además, HEDEMANN, Justus Wilhelm,
Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches (3ª. ed., 1949), trad. de Jaime SANTOS BRIZ, Derecho de obligaciones, Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 117, 539 (“el que posee animales soporta el riesgo de tener que indemnizar los
daños que los animales causen”); LARENZ, Karl, Lehrbuch des Schuldrecht, trad. de Jaime SANTOS BRIZ, Derecho de
obligaciones, vol. II (2ª. ed. alemana, 1957), Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 604 y s. (“A diferencia del caso
de daños casusados por un edificio, la ley reconoce en el § 833, inciso 1, una verdadera ‘responsabilidad por riesgos’
por los daños causados por los animales, que no tiene por presupuesto ni la culpa del agente ni que la acción u
omisión sean objetivamente antijurídicas”); MEDICUS, Dieter, Schuldrecht, trad. de Ángel MARTÍNEZ SARRIÓN, Tratado de
las relaciones obligacionales, Bosch, Barcelona, 1995, p. 772, 775 y s. (que denomina al supuesto “la única genuina
responsabilidad por riesgos del BGB.”).
Entre los juristas franceses, la idea del riesgo como “fuente” o “causa autónoma” de responsabilidad (por hechos de
las cosas y de los animales, entre otras hipótesis) tuvo un destacado representante en SAVATIER, op. cit., vol. I, p. 421 y
s. (con importantes referencias históricas sobre la evolución jurisprudencial), 438, 511.
En Italia, adhieren a la tesis del riesgo (pero como “criterio de imputación”), entre otros, SALVI, Cesare, La
responsabilità civile, separatas para uso de los estudiantes, I, Galeno Ed., Perugia, 1988, p. 99, y GALGANO, Francesco,
Diritto civile e commerciale, vol. II, t. 2, 3ª. ed., Cedam, Padua, 1999, p. 383.
32 Véase, GLÜCK, op. cit., p. 6-10.
 b.1) El animal, provocado por otro animal, ocasiona daño a un tercero. En esta
situación, la que la acción se dirigía contra el propietario del animal causante.
b.2) Sin que exista provocación, el animal, por una circunstancia casual (mas no
insólita para su especie) ocasiona un daño. Por ejemplo, un caballo que
resbalaba en una pendiente y en su caída ocasiona daños personales o
materiales. En este caso no procedía ninguna acción.
Naturalmente, la determinación de cuándo un animal es salvaje o no tiene una estrecha
relación con las costumbres de la comunidad y la utilidad socialmente reconocida al
mantenimiento de un animal en un lugar particular. Un elefante –dicen Prosser y Keeton–
es considerado inofensivo en Burma; lo contrario ocurriría en Inglaterra33.
Son ilustrativas, al respecto, las vicisitudes de la citada norma del Código Civil alemán.
Ante las críticas que despertó el texto primigenio del § 833 (responsabilidad totalmente
objetiva del tenedor del animal), sobre todo por parte de los agricultores, los legisladores
consideraron conveniente añadir una segunda parte, la cual se exonera de responsabilidad
al tenedor de animales domésticos, y más exactamente, de animales “de trabajo”,
destinados a servirle en el ejercicio de su profesión (los bueyes o caballos de los
campesinos), o en el desempeño de una actividad lucrativa (los perros de las compañías de
vigilancia privadas) o para su propia manutención (los animales destinados al consumo de
su poseedor, pero igualmente el perro guía del ciego o los pequeños simios que ayudan a
los parapléjicos).
El único requisito de esta última eximente es que el tenedor observe, en la vigilancia del
animal, la diligencia impuesta por el tráfico; pero queda igualmente liberado cuando,
mediando un análisis, se determine que los daños se hubieran producido, de todos modos,
aun con la aplicación de tal diligencia.
Esta causa de exclusión de responsabilidad no se aplica respecto del tenedor de animales
salvajes o “animales de lujo” (como los llama Hedemann), por cuyos daños siempre se
responde objetivamente.
El criterio de los legisladores alemanes ha sido visto favorablemente por la doctrina de
otros ordenamientos.
Comentando la norma pertinente del Código civil español, dice, por ejemplo, Puig Brutau:
“En contraste con alguna legislación, y con lo que tal vez exigiría la naturaleza de las cosas,
este artículo no distingue según la clase de animales de que se trate, a pesar de la diferencia
que media entre animales domésticos y animales dañinos, pues, respecto de los primeros,
la responsabilidad debería fundarse en una presunción iuris tantum de culpa in vigilando por
parte de su poseedor, mientras que en el segundo caso, sería resultado del peligro o riesgo
que lleva consigo la tenencia de animales peligrosos, prescindiendo de la culpa de su
poseedor. En este segundo caso es natural imponer una responsabilidad estricta u objetiva
a quien expone a la comunidad al riesgo inherente a la proximidad de un animal
peligroso”34.
En el mismo sentido se pronuncia Santos Briz: “La responsabilidad por los daños
causados por animales domésticos se basa en una presunción iuris tantum de culpa in
vigilando de su poseedor; en cambio, la responsabilidad derivada de daños ocasionados por

33 Prosser and Keeton on the Law of Torts, cit., p. 543.

34 PUIG BRUTAU, op. cit., t. II, vol. 3, p. 118.
 animales dañinos deriva del peligro o riesgo que para los demás lleva consigo la tenencia
de estos animales, prescindiendo de toda consideración de culpa en el poseedor”35.
Por lo menos en algún caso, los jueces italianos han reconocido también dicha distinción,
la cual, como se aprecia. emana de la naturaleza misma de las cosas. Según este criterio de
la jurisprudencia, el propietario o usuario de un animal doméstico no responde
(objetivamente, según el mismo autor) por la norma especial (artículo 2052 del Código
civil italiano), sino de acuerdo con la cláusula normativa general de responsabilidad
(artículo 2043 del mismo texto legal). En este último caso, en consecuencia, el
damnificado tendrá que probar que el demandado incurrió en culpa36.

5.5. El problema de la identificación de la causal eximente de responsabilidad.

Este es el punto esencial del debate sobre los sistemas de responsabilidad civil en los
ordenamientos del civil Law.
Reitero las tendencias que existen (según su formulación corriente): el responsable por culpa es
determinado mediante una presunción relativa (iuris tantum) de la cual puede eximirse demostrando un
comportamiento diligente; el responsable de forma “objetiva” dispone, para el mismo efecto, solamente
de la prueba del caso fortuito.
Toda la discusión se centra, pues, en el tema de la prueba.
Más aun, admitida que fuera esta versión de la tesis objetiva, se pasa a un segundo nivel de
contrapunto: ¿en qué consiste la prueba del caso fortuito?
Y como si no bastase, existen también dos formas de concebir el caso fortuito: la subjetiva (todo
aquello que no puede ser controlado por el sujeto, que involucra una prueba negativa) y la objetiva (el
hecho concreto que propicia la verificación del hecho dañoso, que, en correspondencia, se prueba
positivamente).
En su afán de defender el principio general de responsabilidad civil subjetiva (que hasta el
momento es la pauta en todos los ordenamientos de herencia romano-canónica), algunos jueces y
juristas italianos sostuvieron que la responsabilidad del dueño o tenedor del animal era el correlato de
una presunción absoluta (iuris et de iure).
Pero la responsabilidad objetiva y la responsabilidad subjetiva presunta iuris et de iure tienen los
mismos efectos. No se distinguen en el plano funcional porque siempre es posible que el responsable
demuestre la causa extraña liberatoria: ninguno de las dos posturas rechaza al demostración del factor
exógeno que desencadena el hecho dañoso.
Discutir sobre las diferencias entre los dos sistemas, así concebidos, era solamente un problema
de etiquetas. El tono formalístico de la discusión –que conlleva su total inutilidad– era evidente.
Renato Miccio –magistrado, justamente– se cuenta entre los autores que vislumbran esta falta de
contraste entre la responsabilidad objetiva y la presunción juris et de jure, respecto de sus efectos
concretos. “Ambas, en efecto, excluyen para el propietario del animal la posibilidad de aportar la prueba
de la falta de culpa propia, la primera porque retiene que elemento suficiente de la responsabilidad lo es

35 SANTOS BRIZ, Comentario sub art. 1905 C. c. español, loc. cit.

36 La referencia es de ALPA, Trattato di diritto civile, vol. IV, La responsabilità civile, Giuffrè, Milán, p. 317.
Téngase presente que según la cláusula normativa general de responsabilidad civil del Código civil italiano (artículo
2043.- “Todo hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un daño injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a
resarcir el daño”) la culpa del agente del hecho dañoso no se presume. Contrariamente, el Código civil peruano ha
establecido una presunción general de culpabilidad. Según se dispone en la primera parte del artículo 1969 de nuestro
Código Civil, en efecto, en todos los casos “el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
relación existente entre el sujeto y el animal; la segunda porque sobre la base de una fictio juris considera
siempre en culpa al dueño por el solo hecho del acaecimiento del evento dañoso”37.
Hace más de treinta años, Giovanna Visintini escribió que “reconocer una presunción de culpa
iuris et de iure en el artículo 2052 [del Código Civil italiano], como se lee en algunas sentencias, no
solamente contradice la letra de la norma, sino que no responde ni siquiera a la sustancia de aquellas
sentencias que, al mismo tiempo, acogen la noción objetiva de caso fortuito; tal reconocimiento debe
ser considerado como un artificio lógico, dictado en homenaje a la tradición (sistema de la
responsabilidad basada en la culpa) destinado a desaparecer[…]”38.
Dice, al respecto, Puig Brutau: “el daño ha de ser causado por el animal y en actos propios de su
naturaleza irracional. Por ello no puede haber responsabilidad del poseedor cuando el animal actúa por
las instigaciones de un tercero”39.
En un sistema de responsabilidad por culpa, el demandado se exonera demostrando buena
diligencia y cuidado en la vigilancia del animal; puede invocarse, además, la causa extraña.
No es la víctima, desde luego, la que debe demostrar la falta del demandado; por el contrario, se
presume que el culpable es éste, presunción que puede ser desvirtuada mediante la prueba de la
diligencia y cuidado, factor, este último, que se demuestra por hechos positivos de buena vigilancia; por
otro lado, si el daño se produjo mientras el animal estaba extraviado o abandonado, el demandado
podrá demostrar, concretamente, que la puesta en libertad o extravío no se debieron a su negligencia o
imprudencia.
Si esta responsabilidad fuese objetiva o estuviese basada en la teoría del riesgo, el demandado no
podría demostrar la adecuada diligencia y cuidado.
Tómense como muestra estas palabras de Luis Pascual Estevill “Así pues que abonando, como
lo hacemos, en el campo de la responsabilidad por riesgo, cual es la que ampara el 1905 del Código, no
es extraño que el que se haya servido de un animal doméstico pueda exonerarse de los daños que este
haya causado, si consigue probar (conforme a las reglas de juego del 1214 en concordancia con el 1315
del Código civil francés) que se produjeron por un caso de fuerza mayor, por la exclusiva culpa de la
propia víctima o bien por la intervención culpable (en su diferente intensidad) de una tercera persona
[…]. Se trata de que se opere la ruptura de la cadena que constituye la relación de causalidad entre la
acción y la realidad perjudicial, lo que desvirtúa toda pretensión de calificar a esta clase de
responsabilidad de objetiva en sentido absoluto; no aquilatando el instituto adecuadamente los que le
atribuyen una virtualidad que se extienda más allá de lo que podría ser una responsabilidad presunta del
poseedor que utiliza el animal”40.

6. ¿ES IMPORTANTE LA CALIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD?

La suma de discrepancias que se acaban de reseñar y la desmesurada cantidad de páginas escritas
sobre la cuestión, justifican poner en duda que la calificación de la responsabilidad constituya una
discusión relevante.
La elucidación sobre el contenido de la prueba que debe aportar el propietario o usuario del animal
(Francia e Italia), el poseedor o tenedor del animal (España y Alemania), el dueño o quien lo tenga a su

37 MICCIO, Renato, Dei singoli contratti e delle altre fonti delle obbligazioni, en Commentario del Codice civile, 2ª. ed., Utet, Turín,
1966, p. 818. Del mismo autor: I diritti di credito, vol. II, 1, Utet, Turín, 1973, § 135, p. 262 y s.
38 VISINTINI, Giovanna, La responsabilità civile nella giurisprudenza, Cedam, Padua, 1967, p. 497. De la misma autora (con
jurisprudencia más reciente): Trattato breve della responsabilità civile, 2ª. ed., Cedam, Padua, 1999, p. 703 y s.,
especialmente, p. 706.
39 PUIG BRUTAU, op. cit., p. 119.
40 PASCUAL ESTEVILL, Derecho de daños, cit., t. II, p. 644.
cuidado (Perú), ha hecho perder de vista una pregunta más interesante, y ciertamente más pretenciosa:
¿Cuál es, a final de cuentas, el mejor sistema para neutralizar los daños causados por los animales que se
poseen, usan, etc.?
Toda solución que se proponga tiene raigambre política, y ciertamente hipotética. El legislador ha
formulado sus reglas y es a ellas a las que debemos atenernos (sin perjuicio de proponer una
interpretación concorde con el objetivo de justicia).
Aunque sea un tributo a la especulación, hagamos la prueba:
Es importante decidir cuál de las funciones del sistema de responsabilidad se quiere privilegiar.
Dos de ellas salen al encuentro ¿Acaso la prevención (que es dable leer “minoración”) de los daños, que
busca evitar la generación de perjuicios? ¿O acaso, admitida la imposibilidad de eliminar las conductas
generadoras de daño, la concesión de la mejor reparación posible para las víctimas?
Creo que en el supuesto estudiado los mejor preparados para tomar las precauciones contra los
daños son, inequívocamente, los dueños o las demás personas que mantienen contacto cercano con los
animales. Si es cierto, como creo, que el derecho estimula y desincentiva conductas, la regla debería
servir para crear un comportamiento estándar, también respecto de quien posee un animal.
Discutir sobre la posibilidad de fijar una regla objetiva sería inútil. Cualquiera que fuera la
solución que conceda el derecho, la gente continuará teniendo animales objeto de afecto. Es un
supuesto en el que un sentimiento de satisfacción prima sobre cualquier coste económico. Cuando se
decide criar un can, quizás con excepción de los criadores de pit bull, nadie piensa en que su animal
generará daños.

7. A MANERA DE CONCLUSIÓN: UNA HIPÓTESIS SOBRE EL RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL

PERUANO.

Según el sistema de responsabilidad que se deduce de las normas del Código civil peruano, el
daño atribuible al actuar de un animal es, en principio, resarcible en todos los casos, por su dueño o por
quien lo tuvo a su cuidado al momento de la verificación del evento dañoso; a menos que intermedie
una circunstancia reconocible como fuerza mayor.
Esta es la norma especial, claro está.
¿Significa ello que el dueño de un perro no pequeño, que por un caso fortuito evidente (un
sismo, por ejemplo) se libera de la cadena que lo ata, deambula nervioso, y en su fuga muerde a dos o
tres transeúntes, no estará exento de responsabilidad?
Aquí la respuesta podría ser afirmativa. La imposibilidad de eximirse se basaría en la no
irrazonable consideración de que toda cadena que se rompe, aun en circunstancias como las
conjeturadas, era inapropiada para su función de tener quieto al animal.
Pero con nuestro sistema no operaría ni siquiera uno de los supuestos más evidentes de eximente
de responsabilidad, como el propuesto por Pietro Trimarchi: la generación de una enfermedad
desconocida, atribuible a un animal41. Dado que no media, en este supuesto, el obrar o la conducta de
un tercero, que es la única eximente reconocida por la ley, el dueño sería responsable.

41 “Asumamos que Ticio sea propietario de un perro. ¿Qué riesgos debe estar preparado para afrontar? Se trata de un
perro pequeño y manso, de modo que el riesgo es escaso: podrá romper un objeto, podrá morder o arañar. En lo que
atañe al peligro de la hidrofobia, este ha sido eliminado con una oportuna indemnización.
Supongamos que cierto día, el perro muerde a una persona y le trasmite una enfermedad rarísima y muy grave, que
causa la muerte de la víctima y la de otros contagiados por ésta. No se puede hablar de culpa del propietario, porque
no había señales que permitiesen sospechar la enfermedad, ni se podía pretender una inmunización contra la misma,
puesto que se trata de una enfermedad extremadamente rara, si no desconocida. La responsabilidad del propietario, si
tuviera que existir una responsabilidad, no podría fundarse sino en el principio del riesgo. [...].
 Una alternativa podría ser la aplicación del principio de responsabilidad objetiva normado en el
artículo 1970, que interpretado sistemáticamente (con el artículo 1972), permite la liberación de
responsabilidad cuando mediaran el caso fortuito o la fuerza mayor. Pero esto significaría considerar
que poseer un animal, cualquiera que fuere, equivale siempre a poseer un bien riesgoso o peligroso.
A menos que se ignore el rigor terminológico, en suma, el sistema de responsabilidad
extracontractual por daños causados por animales que se deduce de nuestro Código civil no puede
calificarse ni como subjetivo ni como objetivo.
Sin perjuicio de los problemas de aplicación de este régimen, que bien podrían estar ausentes
(puesto que no está dicho que un sistema sea mejor que el otro en todos los casos), me parece fuera de
duda el hecho de que contamos, de todas maneras, con un punto de partida para cuestionar, con
carácter general, el valor de seguir distinguiendo aquellos dos criterios, o para redefinirlos.
Sólo una vez redefinida la dimensión verdadera de uno y otro sistema se podrá retornar al
supuesto específico que se ha analizado, para optar por alguno, ya en función de quien tenga, en la
situación concreta, las mejores condiciones de previsibilidad de los daños, ya en función de los
comportamientos que se pretendan incentivar o desincentivar a través de la ley.

* * * * *
“Apuntes sobre la responsabilidad civil derivada de los daños causados por animales”, escrita en Perugia en
octubre del 2000, fue originalmente publicado en “Derecho y sociedad”, 2ª. época, n. 16, Lima, 2001, p.
265-286.
Nuestro país cuenta ahora con la Ley N.° 27596, Ley que regula el régimen jurídico de canes,
promulgada el 13 de diciembre del 2001, y publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 14 de
diciembre del 2001.
En la singular norma (artículo 1.1.) se lee: “la presente Ley tiene por finalidad establecer el
régimen jurídico que regulará la crianza, adiestramiento, comercialización, tenencia y transferencia de
canes, especialmente aquellos considerados potencialmente peligrosos, dentro del territorio nacional, con
la finalidad de salvaguardar la integridad, salud y tranquilidad de las personas”. Luego (artículo 2.1.) se precisa:
“considérase a la raza canina, híbrido o cruce de ella con cualquier otra raza del American Pitbull
Terrier como potencialmente peligrosa”. Se prevé un registro municipal de canes (artículo 11) y se
establecen diversas sanciones administrativas (artículo 13) contra quienes incurran en faltas
administrativas como “conducir al can por la vía pública sin identificación, sin bozal o sin correa, según
sea el caso, o que la utilizada no sea razonablemente suficiente para ejercer su control, teniendo en
cuenta su peso, tamaño, características físicas y agresividad, o quien lo conduzca no sea apto para ello,
en el caso de canes considerados potencialmente peligrosos”. Este último supuesto es sancionado con
multa de hasta 1 UIT.
En cuanto al régimen de la responsabilidad civil, esta se haya prevista en el artículo 14,
subtitulado De la responsabilidad de propietarios o poseedores de canes:
“Independientemente de las sanciones administrativas a que haya lugar:
a) Si un can ocasiona lesiones graves a una persona, el dueño estará
obligado a cubrir el costo total de la hospitalización, medicamentos y

Es evidente, entonces, que aquí el propietario no está en condición de soportar el daño mejor que la víctima, y que no
se podía pretender que él estuviese preparado al efecto. Además, la posibilidad de este daño no ha sido tomada en
consideración, porque tampoco ello era dable; así, han sido imposibles la asunción consciente del riesgo por parte del
propietario y la traducción de dicho riesgo en un costo para él, por el uso y disfrute del animal. En estas condiciones,
la responsabilidad no puede desarrollar ninguna función útil, y se concreta en un instrumento de transferencia del
daño, de un desventurado a otro. Me parece, por ello, que, con justicia, operaría la eximente del caso fortuito”:
TRIMARCHI, Pietro, Rischio e responsabilità oggettiva, Giuffrè, Milán, 1961, p. 222-223.
 cirugía reconstructiva necesaria, hasta su recuperación total, sin
perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios a que hubiere
lugar. Esta disposición no es de aplicación cuando se actúa en defensa
propia, de terceros o de la propiedad privada.
b) Si el can ocasiona lesiones graves a otro animal, el dueño estará
obligado a cubrir el costo que demande su restablecimiento. En caso
de que el animal atacado muriese, el propietario o poseedor del
agresor deberá pagar a favor del perjudicado una indemnización
equivalente a 1 UIT. Esta disposición no es de aplicación cuando se
actúa en defensa propia, de terceros o de la propiedad privada”.
Como se aprecia, el literal a) de esta norma consagra una responsabilidad “objetiva” –sin
perjuicio de las precisiones por mí brindadas sobre lo inexacto de esta calificación– del “dueño” frente
a la víctima de los daños ocasionados por el can, pero limitadamente al caso de lesiones a la integridad
física y al pago de los gastos para la cura de las mismas (ergo, se trata de una pena privada, que “no
perjudica” la eventual demanda de los daños y perjuicios a que hubiere lugar), y sin ninguna posibilidad
de eximirse con el amparo de la causa no imputable.
Lo que no se entiende es por qué, a renglón seguido, en el literal b), sobre lesiones a otros
animales (es decir, a “bienes” ajenos), se amplía la responsabilidad al “poseedor” del can.
Naturalmente, el régimen establecido entra en conflicto con el Código Civil, donde se dispone,
sin distinción, la responsabilidad del propietario del animal y del que lo tiene bajo su cuidado. Según el
nuevo marco legislativo, es posible que un empleado doméstico que pasea el pitbull de sus patrones, el
cual causa lesiones físicas a un transeúnte, argumente estar libre de responsabilidad civil, atendiendo a
que no es el propietario del animal agresor.
Por último, la Ley N.° 27596 contempla el “sacrificio de canes” (artículo 15) que procede en el
caso de que estos “hayan causado daños físicos graves o la muerte de personas o animales”,
entendiéndose como “daño físico grave cualquier agresión que requiera atención médica o veterinaria,
según corresponda y que requiera descanso o atención médica por un plazo superior a 15 (quince)
días”; o cuando “hayan participado en peleas organizadas clandestinamente; o cuando “hayan sido
recogidos por la municipalidad y en un plazo de 30 (treinta) días nadie solicite su retiro y/o haya sido
imposible incorporarlo en la sociedad con los mecanismos propios de esta Ley”.
En la jurisprudencia italiana más reciente, la Corte di Cassazione, Sezione III, en su sentencia n.
14743, Centro Ippico S. Maria v. Dell’Albani, del 17 de octubre del 2002, en “Danno e responsabilità”,
2003, p. 413-415, y en “Il Foro italiano”, vol. CXXVI, 2003, parte I, cols. 1175 y sgtes., hace deducible
esta máxima:
“En materia de responsabilidad por daños causados por animales, para que la
responsabilidad del propietario grave a otro sujeto, es necesario que el
propietario, jurídicamente o de hecho, se haya despojado de la facultad de
hacer uno del animal (entendiendo dicha locución en el sentido de obtener
del animal un aprovechamiento económico), transfiriéndola a un tercero. En
cambio, si el propietario continúa haciendo uso del animal, aunque lo haga a
través de un tercero, y por lo tanto, si continúa teniendo en el control del
mismo, él sigue siendo responsable de los daños ocasionados por el animal”.
En el caso en mención, la Sra. D’Albani había alquilado un caballo del centro hípico para un
paseo de adiestramiento, supervisado por un instructor del centro hípico. El instructor hace galopar al
caballo, y la dama cae, lesionándose de consideración. La demanda de daños contra el centro hípico y
contra el instructor es declarada fundada en primera instancia, pero sólo respecto de la institución,
porque es ésta la que obtiene beneficio del alquiler de sus caballos. El parecer se mantiene en segunda
instancia, y en definitiva, en la instancia casatoria.
 Como cosa curiosa, es de destacar que el centro hípico argumentó que una persona que alquila
un caballo también obtiene beneficios, porque a pesar de no lucrar con ello, sí satisface una necesidad
de distracción; según dicha línea de pensamiento –desestimada por la Corte–, el arrendatario habría
tenido que asumir ciertos riesgos.

* * * * *

Los casos de los perros “Lay Fun”, un Rottweiler que mató a un ladrón en la cochera que
resguardaba (julio de 2006); “Dull”, que mató a una niña de 8 años hiriéndola en la yugular (octubre de
2006); y de un Pit-Bull que atacó a un humilde trabajador que tocó la puerta de la casa de su dueño y le
desfiguró el rostro (octubre de 2006), han vuelto a poner sobre el tapete las deficiencias de la legislación
especial sobre daños causados por canes. Según cifras del Ministerio de Salud, hasta el mes de julio de
2006, más de 36,000 personas, la mayoría de ellas en Lima, fueron víctimas de mordedura de perros. En
el año 2005, el número de casos fue no menos alarmante: 23,769.
A propósito del “caso Lay Fun”, reproduzco este fragmento de un comentario de César
HILDEBRANDT, aparecido en el diario “La Primera”, edición on-line del 20 de julio de 2006:
“Quieren matar a Lay Fun, que cumplió con su deber de policía privado a
pesar de los cadenazos y las patadas. Lay Fun se enfrentó en la penumbra a
un prontuariado drogadicto que, además, estaba borracho y que habría
podido matarlo si hubiese tenido un revólver. Como se sabe, los perros ven
mal de noche y peor en las sombras. Así que Lay Fun vio en su territorio un
bulto borroso que lo golpeaba y a un intruso que, de haber ejecutado su
tarea, le habría costado, a la mañana siguiente, una tunda de su amo ‘por
ineficiente e inservible’.
Así que Lay Fun se jugó el empleo y la vida en el empeño. Desde luego que
el señor Lay no podía saber que el derecho penal habla de la
proporcionalidad del castigo. Y tampoco podía saber que en el Perú no existe
la pena de muerte y menos para delitos considerados menores como el robo
de piezas de automóviles.
Pero nadie puede exigirle al señor Lay que lea códigos penales. Y estoy
seguro de que el señor Lay tampoco lee periódicos ni ve televisión, especie
que los difamadores han esparcido. Hay un muerto que lamentar y un
guardián, con maestría en disuasión, que comprender.
El señor Lay, que no conoce de cobardías y que igual se habría enfrentado a
diez maleantes y perecido en el intento, merece respeto. Cumplió con su
deber y eso es algo que muy pocos señores en el Perú pueden decir”.
 CAPÍTULO II
CUANDO LA RESPONSABILIDAD CIVIL NO ES LA SOLUCIÓN
INCONVENIENCIAS DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN CIVIL FRENTE A LOS
DAÑOS PRODUCIDOS EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL

CONTENIDO: 1. Introducción.- 2. Premisa: las funciones de la responsabilidad

civil.- 3. El falaz modelo italiano de la responsabilidad civil de los
magistrados. 3.1. Su ubicación desde el punto de vista comparatístico. 3.2.
Examen y consideraciones sobre el modelo.- 4. La veraz imitación de un
error: el modelo peruano.- 5. Comentario final: la alternativa de la
responsabilidad disciplinaria y el control paradisciplinario.- 6. Apéndice
normativo.

1. INTRODUCCIÓN.
Judges exercise power. With power comes
responsibility.
J. H. MERRYMAN

La responsabilità civile del giudice per colpa è

esclusa dal legislatore o dal sistema dei precedenti;
quando è ammessa dalla legge, è annullata dalla
prassi giurisprudenziale.
P. TRIMARCHI
Una nueva purga de jueces, no menos politizada que todas las precedentemente aplicadas en el
Perú, ha vuelto a poner sobre el tapete la difícil cuestión del control de la función jurisdiccional.
Al mismo tiempo, no han cesado las denuncias ni el clamor general, de tono condenatorio,
contra las resoluciones y tinglados judiciales, a todas luces corruptos y ¿por qué no anotarlo? inmorales,
que han inundado nuestro ordenamiento durante los últimos años: el caso “Guvarte”, la compra de los
buques “Mantaro” y “Pachitea”, la adquisición de los MIG-29, la matanza de los penales, el caso de los
dólares MUC y de Alfredo Zanatti, el caso “Lucchetti”, el caso “Ivcher”, y más recientemente, el caso
del reconocimiento de paternidad de Zaraí Toledo, hija del Presidente de la República.
Cuando recuerdo el caso “Ivcher” me pregunto qué cosa era lo que podía generar más repulsión
a los estudiantes de Derecho –y me refiero a los estudiantes con sensata vocación jurídica, y no a los
que asociaron, irracionalmente, e inmerecidamente, como hoy apreciamos, la toma del Canal 2 por el
Gobierno con un dilema nacional–: si era el ver a las autoridades fiscales y judiciales, en las personas de
los trístemente célebres Blanca Nélida Colán y Percy Escobar Lino, someterse a los caprichos del grupo
en el poder, o si era, más bien, el asistir a las repetidas intervenciones de los abogados del broadcaster,
que diariamente hacían tabla rasa de las disposiciones de los códigos de ética de la profesión, al
comentar en público todos los entre telones de los múltiples procesos que se suscitaron.
Para mayor desilusión, el nuevo Gobierno ha sumado a su repetidos, y cada vez menos
tolerables, desatinos, la promulgación de una Ley del Código de Ética de la Función Pública (Ley N.° 27815
del 12 de agosto del 2002).
Sin reparar, ni siquiera mínimamente, en la línea conceptual que separa la ética del derecho (y que
determina que aquélla no pueda ser aprisionada en normas jurídicas), una iniciativa del congresista Luis
Iberico, del Frente Independiente Moralizador, ha devenido un híbrido legislativo, tan bien
intencionado cuanto incalificable, donde se leen disposiciones verdaderamente ridículas.
Tal, por citar un ejemplo, es el caso del principio recogido en el número 7 (Justicia y equidad) del
artículo 6 de la citada norma, a tenor del cual, los funcionarios públicos tienen “permanente disposición
para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido [...]”, donde se
repropone, ni más ni menos, la máxima del derecho romano “ius suum cuique tribuere”1.
Pero entremos en materia.
Acaso el mecanismo más antiguo que se conozca para prevenir las actividades dañosas, y para
dar solución a los conflictos de intereses nacidos de los daños efectivamente producidos, sea la
responsabilidad en general. En su significado ontológico mismo, como se sabe, “responder” vale por
“corresponder” o “restablecer un equilibrio”.
Si la actividad de los jueces, como toda otra actividad del ser humano, puede generar daños,
directamente o indirectamente, es natural que la primera solución que nos venga en mente para el
problema sea la responsabilidad civil y penal.
Fue así como lo entendieron los legisladores españoles del siglo XIX, indiscutibles pioneros en
este ámbito, al establecer, ya en su Constitución de 1812, la existencia de responsabilidad civil de los
jueces en los casos de inobservancia de las leyes reguladoras del proceso civil y criminal.
Nada de ello, sin embargo, debe hacernos perder de vista la existencia de la responsabilidad
disciplinaria, y de la llamada responsabilidad administrativa.
En las páginas que siguen, a la luz de la experiencia italiana, y del valor ejemplar del fracaso –tal
es la palabra– de una ley especial de responsabilidad civil del juez (la Ley N.° 117 del 13 de abril de
1988, Resarcimiento de los daños ocasionados en el ejercicio de las funciones judiciales u responsabilidad civil de los
jueces), que se puede tener por inaplicada en los catorce años de su vigencia, pretendo demostrar la
inconveniencia de este mecanismo de protección de situaciones jurídicas con miras a la solución de los
conflictos que se suscitaren.
Mi propósito no va más allá, entonces, de rendir cuenta brevemente sobre los graves problemas
que dieron pie a la promulgación de la antedicha norma; problemas que en tan grande medida se
asemejan a los actualmente vividos en el Perú. Pretendo, simultáneamente, advertir acerca de los riesgos

1 ULPIANO, Regularum, en Digesto, 1, 1, 10: “Iura praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere”.
de que normas como las contenidas en nuestro Código Procesal Civil, bajo el título Responsabilidad civil
de los jueces, se vean, así mismo, condenadas a la inaplicación.
Dadas las múltiples aristas del tema estudiado, hay algunos límites a señalar en estas líneas
introductivas.
Especialmente, es imperioso circunscribir el estudio a las implicancias civiles y disciplinarias de la
responsabilidad de los magistrados, e incidir en mucha mayor medida en sus aspectos constitucionales.
Casi nada se señalará, entonces, sobre los fructíferos perfiles procesales de la figura.
También quedan fuera de los márgenes de la investigación, por consiguiente, las cuestiones
penales.
La trascendencia y actualidad del problema ha llevado a que la Unión Internacional de
Magistrados lo contemple como uno de los puntos a tratar en una de sus reuniones.
La presente investigación ha sido efectuada durante mi estadía, como becario de la “Banca
d’Italia”, en el Departamento “G. L. M. Casaregi” de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Génova, bajo la tutoría académica de la profesora Giovanna Visintini, a quien agradezco,
profundamente, por su apoyo en éste y en otros proyectos por mí emprendidos durante el 2002.
Juan Carlos Onetti instaba a diferenciar a los que quiere escribir de los que quieren ser escritores.
A mí me gusta escribir sobre el derecho, sin ninguna pretensión o ambición de ser considerado jurista.

2. PREMISA: LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Es imperioso iniciar con algunas precisiones de carácter teórico sobre diversos conceptos
jurídicos vinculados con la responsabilidad civil.
El objetivo principal de esta tarea consiste en puntualizar, de manera progresiva, una posición
personal en torno de la institución analizada; en adoptar una manera de enfocarla; conocer, en todo
caso, qué es lo que las variadas corrientes sostienen en torno de ella.
Para la culminación satisfactoria de esta labor no tenemos por qué basarnos en un esquema de
exposición exclusivo. No existe tal esquema, y carece totalmente de sentido (y de valor) contraponer,
con naturaleza de enfrentamiento, los múltiples puntos de vista sobre las instituciones jurídicas. No hay
que negarse al contrapunto: hay que consentir al mismo, pero con un carácter menos beligerante.
Repárese en que ya los términos que se han empleado para precisar nociones tan elementales como las
funciones que cumple la responsabilidad civil –por ejemplo– son pasibles de modificarse de manera
ostensible, según los presupuestos metodológicos que se adopten.
En efecto, como han resumido Guido Alpa y Mario Bessone, cuatro son las funciones que
tradicionalmente se reconoce a la responsabilidad civil:
a) La consolidación de la potestad del Estado, en tanto ha quedado atrás la época de la
solución violenta de los conflictos privados y porque ahora, en la sociedad civil, no se
admiten como resarcibles sino los daños que el ordenamiento jurídico permite.
b) La sanción, que ha evolucionado desde la simple punición física hasta la adopción de una
naturaleza pecuniaria (“el daño que el agente debe reparar es un daño valorizable en
metálico”).
c) La prevención, porque, intimidados por las sanciones, los particulares harán todo lo
posible para evitar los daños y la propagación de estos.
 d) El resarcimiento, que consiste, propiamente, en la restauración del damnificado, al cual se
asigna una suma de dinero para compensar el daño sufrido de manera indebida2.
Los mismos autores precisan, empero, que en nuestros días la responsabilidad civil no resuelve,
ni pretende, resolver en un mismo grado, todas las funciones señaladas. El daño –expresan–puede ser
liquidado y resarcido incluso sin recurrir al juez, sobre la base de convenciones estipuladas previamente
por el dañador y las posibles víctimas, aun por mecanismos extrajudiciales, como el arbitraje. Por
consiguiente, la sanción contemplada por el ordenamiento jurídico no tiene ya aquel efecto
intimidatorio que poseía en otro tiempo. Por la misma razón, la prevención no se verifica en el mismo
grado. De hecho, existirán situaciones en las cuales el agente del daño, protegido mediante un seguro,
“dañe” conscientemente, porque ha apreciado la conveniencia de su obrar.
De todo ello resulta, según concluyen Alpa y Bessone, que la función de la responsabilidad que
prevalece en la actualidad es la resarcitoria, pues las normas de responsabilidad civil son de continuo
interpretadas con miras a extender, cuanto más sea posible, el resarcimiento de todas las víctimas3.
Desde la óptica del análisis económico del derecho, y si seguimos a Giulio Ponzanelli, las
funciones que cumple la responsabilidad civil son, en cambio, esencialmente dos, a saber:
a) La compensation, esto es, la reparación del sujeto agraviado.
b) El efecto desincentivador (deterrence), que es la realización de la orientación preventiva de la
institución, la cual tiende a disuadir a los miembros de la colectividad de las actividades-fuente de
posibles perjuicios.
De acuerdo con esta peculiar visión del problema, se asume que una situación en la que se
contemplara un excesivo resarcimiento en favor de los damnificados puede determinar, de manera
simétrica, un aumento inconveniente de los mecanismos de desincentivación (di deterrente), los cuales,
por el contrario, proceden contra la categoría de los posibles dañadores4.
Quiere esto decir que mientras más altas fueren las indemnizaciones para los damnificados, se
incrementará la probabilidad de que los empresarios, cuya actividad fuere riesgosa, y no pudieran
contratar un seguro, acaben por desincentivarse de su realización; aun cuando, a la larga, tal decisión
podría ser perjudicial, en los términos de eficiencia del análisis.
En este punto, y atendiendo a lo señalado, es conveniente subrayar la importancia que reviste el
conocimiento sustancial de las diferentes propuestas de explicación de la responsabilidad civil.

2 ALPA, Guido y Mario BESSONE, Elementi di diritto civile, Giuffrè, Milán, 1990, p. 338. El tema es tratado con más
amplitud por los mismos autores, y Vincenzo ZENO-ZENCOVICH, en la obra conjunta, I fatti illeciti, 2ª. ed., en Trattato di
diritto privato, dirigido por Pietro RESCIGNO, vol. 14, Utet, Turín, 1995, p. 26-31.
3 ALPA y BESSONE, op. cit., p. 388-389. Y añaden: “Tal función [resarcitoria] está estrictamente vinculada con el seguro
privado; en algunos sectores tiene conexión con el seguro social (contra las enfermedades, o los infortunios); en
algunos países se ha llegado a establecer un sistema de seguro social para todos los daños: el daño considerado
resarcible es restaurado no por el dañador, sino por un ‘fondo de garantía’ (fondo di garanzia) solventado con
contribuciones fiscales (así sucede en Nueva Zelanda).
El fin de la responsabilidad, escribe Adriano DE CUPIS, “In tema de responsabilità civile”, en “Rassegna di diritto civile”,
1985, p. 636, es reparatorio; que el resarcimiento es una reparación; si bien revestida de carácter sancionatorio, tiene
siempre por objeto un daño antijurídico; por su fin reparatorio, [el resarcimiento] le es impuesto al responsable de la
lesión injusta del interés, y grava sobre él como consecuencia desfavorable de la violación de la norma protectora del
mismo interés.
4 PONZANELLI, Giulio, “Il principio di uguaglianza e la crescita delle regole di responsabilità civile”, en “Responsabilità civile e
previdenza”, vol. LVIII, 1993, p. 878.
Según la propuesta de Guido CALABRESI, bien conocida entre nuestros cultores locales del análisis económico del
derecho, las funciones de la responsabilidad civil deberían plasmarse en la reducción de los costes primarios,
secundarios y terciarios.
 Tal conocimiento no es de poco provecho, porque contribuye en gran medida para conseguir
una mejor apreciación de los sucesivos cambios que se han producido en la manera de entender la
razón de ser de la institución.
Estas variaciones, escenificadas, indistintamente, en los niveles de la legislación, de la
jurisprudencia, y de la doctrina, se han orientado, en todos los casos, y sin perjuicio de la bondad o
fatalidad del destino que les haya tocado en suerte, a la mejor y más eficiente adaptación de la
responsabilidad civil a los intereses sociales que ella está destinada a proteger.
Es bien difícil, a menos que uno se deje guiar por las apariencias, toparse con un planteamiento
que haya nacido del puro capricho o ensimismamiento de su autor.
De acuerdo con el esquema metodológico plasmado en las obras de los grandes tratadistas del
derecho civil, el estudio de las instituciones jurídicas debe comenzar con una parte general, de ordinario
comprehensiva de los aspectos etimológicos e histórico-sociales de las mismas. Si nos guiamos por este
criterio, que tolera –si se quiere– el rótulo de “clásico”, solamente cuando se hubiere dado por
terminado el excursus ilustrativo, idiomático o histórico, será el momento oportuno para abordar los
aspectos propiamente teóricos del objeto de estudio.
Un camino distinto, empero, es el que ha venido imperando en los últimos años en el ambiente
jurídico peruano.
Una de las doctrinas, por ejemplo, que se ha destacado por dar prioridad al análisis dogmático,
notoriamente más riguroso que el de sus predecesores, cuenta entre sus resultados el logro de haber
atomizado la noción de responsabilidad, hasta el punto de emparentarla teóricamente con otro gran
concepto del derecho civil como lo es la relación obligatoria. Con casi absoluta prescindencia, y velado
menosprecio hacia, los aspectos introductivos señalados anteriormente (lo que no necesariamente
atenta contra la validez de esta nueva corriente), se ha postulado artificialmente que en la estructura de
las relaciones obligatorias tiene sede el verdadero origen de toda forma de responsabilidad civil5.
Creo, por mi parte, que el camino más adecuado para estudiar la responsabilidad civil es el que
comprende tanto el análisis dogmático cuanto las connotaciones de la institución en otros niveles de
conocimiento, como bien podría serlo, por ejemplo, el de su impronta histórica.
No dudo que un área de estudio fascinante quedaría marginada de la pesquisa si existiera una
predeterminación inmotivada de los investigadores para ignorarla; pero no soy de la idea, en cambio, de
que esta actitud merezca ser reprochada en todos los casos, sino, exclusivamente, cuando la misma
tenga un carácter impermeable, al extremo de no dejar resquicio para la inclusión de aspectos que, nada
más que con un criterio restrictivo y discutible, pueden juzgarse importancia menor, en cuanto no son
jurídicos en sentido estricto6.
Pasando a otro punto, y si algo puede decirse sobre el concepto de responsabilidad civil que acá
se da por sobreentendido, se hace ineludible incurrir en la sempiterna división que abarca las áreas de
responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones (ampliamente conocida bajo la, no del
todo exacta, denominación de “responsabilidad contractual”), y la responsabilidad civil derivada de los
actos ilícitos (responsabilidad extracontractual o aquiliana). Al respecto, no puedo dejar de advertir,
desde el principio, que los argumentos –pretéritos y recientes– en atención a los cuales se ha
fundamentado esta división no son adoptados irreflexivamente.

5 A partir de esta falsa creencia, ha sido inevitable para los expositores de dicha forma de pensamiento, proclamar la
defensa de la llamada “unificación” de la responsabilidad civil, tan inútil cuanto inadmisible en el Perú, al menos
mientras no exista un nuevo Código Civil. En Italia, puede afirmarse que nadie cree en la pretendida “unificación”.
Véase, retro, parte primera, capítulo único, § 6.
6 En relación con este punto, es posible adicionar el argumento –si bien limitado en razón de su contextualidad– de que
en el medio jurídico nacional, una visión integral de la responsabilidad civil como la que decididamente postulamos
constituya una deuda que todavía no ha terminado de ser saldada por nuestra doctrina jurídica, que es más propensa,
inexplicablemente, a la adopción, acrítica, y no pocas veces, inorgánica del pensamiento foráneo.
 El análisis de la responsabilidad civil de los magistrados se ubica, cómo no en el campo de la
responsabilidad extracontractual, pero faltaría a la realidad una negativa a reconocer que el otrora
traslúcido límite entre las dos áreas indicadas ha sido fuertemente remecido por los aportes más
recientes de la doctrina jurídica extranjera y nacional.
Aquí es suficiente dejar sentado que no participo, bajo ningún aspecto, de la tesis que ha
planteado, en una aparatosa importación de discursos foráneos al respecto, sobre todo argentinos, la
promocionada unificación de los regímenes de responsabilidad civil.
Refuto, entonces, la afirmación de la identidad plena entre ambas entidades.
A mi modo de ver, no hay forma legítima de poner en tela de juicio la diferencia ontológica que
existe entre la responsabilidad civil derivada de la falta en el cumplimiento de las obligaciones y aquella
otra que emana de la verificación de la infracción de un, usualmente aludido, “deber jurídico general de
no causar daño a nadie”.
La unificación que se ha planteado, no es ni siquiera una verdadera “fusión”, pues con ella se
aspira a resolver, esencialmente, la diferente regulación normativa de las dos áreas; o sea, a la
circunstancia, bastante controverdida, de que, como ocurre en el Código Civil peruano, por ejemplo, el
plazo de prescripción de la acción para demandar la indemnización de daños y perjuicios por
inejecución de obligaciones sea de diez años (artículo 2001, n. 1); en tanto que el mismo plazo, en el
caso de los daños irrogados de los actos ilícitos, sea de solamente dos años (artículo 2001, n. 4); o de
que en el primer supuesto –siempre que se verificara la culpa leve del responsable– los daños resarcibles
sean solamente aquellos que podían ser previstos al tiempo en que se estableció la relación obligatoria
(artículo 1321), mientras que en el segundo, al acogerse literalmente el principio de la causalidad
adecuada (artículo 1985), según la cual los daños resarcibles son todos aquellos que fueran consecuencia
lógica y necesaria del hecho que los generó, existiría la presunción de que no existen limitaciones
respecto de este punto.
Normas como las citadas son comunes en las diversas codificaciones del mundo del civil law7.
Pero los criterios que sirvieron, habitualmente, para sustentar la distinción han venido siendo
cuestionados por la doctrina del derecho civil desde hace mucho tiempo. No han faltado los problemas

7 Recuerdo, para que quede claro el verdadero estado de la cuestión en el ordenamiento italiano, cuanto tiene escrito
Luigi CORSARO: “«Neminem laedere» y derecho a la integridad”, trad. del italiano por Leysser L. LEÓN, en “Proceso &
Justicia”, n. 3, Lima, 2002, p. 146 y s.:
“Lo cierto es que el legislador italiano, a propósito del hecho ilícito, ha elaborado una autónoma regulación de la
responsabilidad civil, del mismo modo que es autónomo el hecho ilícito realizado por su autor, con respecto a la
regulación de la situación protegida (derecho subjetivo absoluto, crédito, etc.). Y que las reglas sobre el resarcimiento
sean parcialmente coincidentes con el otro sistema de reparación, previsto para el incumplimiento de la obligación, no
quita nada a la autonomía de los dos sistemas.
Hay que decir, más bien, que los dos sistemas deben considerarse totalmente distintos, porque distinguirlos sirve para
favorecer su desarrollo. En la reparación del hecho ilícito, efectivamente, están presentes reglas relativas a la
cancelación del evento lesivo (reparación en forma específica, art. 2058 cód. civ.), y reglas atinentes al resarcimiento del
daño (arts. 2056 a 2059 cód. civ.); en la reparación del incumplimiento de la obligación están presentes reglas relativas
a la realización del interés que ha quedado insatisfecho (cumplimiento coactivo), además de reglas relativas al
resarcimiento del daño. Tampoco puede ocultarse una diferencia fundamental: en la responsabilidad civil, la reparación
en forma específica vale sólo si no es excesivamente onerosa (art. 2058, 2º. párrafo); en la obligación, la ejecución en
forma específica (cumplimiento coactivo) siempre es válida, porque es la realización debida del interés lesionado. La
probable razón de ello es que en la responsabilidad contractual se sanciona la infracción, por parte del deudor, del
deber de actuar para la realización de un “interés en vía de formación”, mientras que en la responsabilidad
extracontractual, se busca remediar la lesión de una situación ya formada.
Si ocurre, luego, que las modernas tendencias pretenden, a través de la unificación de la responsabilidad, cancelar la
diversidad de las fuentes de la misma (hecho ilícito, por un lado, e incumplimiento de la obligación, por otro), ellas se
equivocan: ya sea porque contradicen la ley, o bien porque quieren desconocer la diferencia sustancial entre un deber
genérico o no tipificado de respeto a los demás intereses y situaciones, y un deber específico de satisfacer un interés
ajeno específico, que sólo un sujeto tiene frente a otro (obligación)”.
de tener que decidir qué régimen aplicar en el nivel judicial. Por ello, la labor de la jurisprudencia, en los
ordenamientos jurídicos foráneos, ha sido igualmente útil en esa dirección.
Los aspectos históricos a los que nos referiremos, con excepción de algunos detalles de
imprescindible anotación, deberían prescindir de la división de los sistemas de responsabilidad civil. Es
digno de recordar, en apoyo de esta determinación, que el distingo no alcanzó mayor relevancia en los
principales ordenamientos jurídicos de la antigüedad. Su aparición fue más bien tardía, y por lo mismo,
es posible analizar la historia de la responsabilidad civil sin ahondar el tema de su división.

3. EL FALAZ MODELO ITALIANO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MAGISTRADOS.

3.1. SU UBICACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA COMPARATÍSTICO8.

Tras los pasos de Mauro Cappelletti9, Pier Giuseppe Monateri10 explica que la responsabilidad
del juez puede organizarse, por lo menos, conforme a cuatro modelos distintos, a saber:
a) El modelo “represivo”, que se funda en la acción disciplinaria contra el juez, ejercida por
el poder ejecutivo.
b) El modelo “autónomo-corporativo”, que prevé una auto-organización de los jueces para
controlar su propio comportamiento.
c) El modelo de la “responsabilización social”, que tiene como mira hacer irresponsable al
juez, y simultáneamente, enmarcar el fenómeno en un contexto de relevancia institucional
que presiona socialmente al magistrado, para que cumpla diligentemente su función.
d) El modelo de la “responsabilidad civil”, que considera la actividad judicial como una mera
especie de la actividad “profesional”, y por ende, hace responsables a los jueces por los
daños cometidos con ocasión del desempeño de sus funciones.
El catedrático turinés aclara inmediatamente, sin embargo, que ninguno de dichos modelos
puede encontrarse en estado puro en ningún sistema, y que todos presentan graves desventajas. Así, el
primero somete a los jueces al control gubernamental; el segundo crea una casta aislada de la sociedad
civil, conformada por los jueces privilegiados11; el tercero da lugar a una desestabilización general; y el
cuarto degenera en una magistratura temerosa de las eventuales demandas a las cuales podría estar
expuesta, y que sería propensa a dar la razón en los procesos, por lo tanto, a las partes dispuestas a
accionar contra ella.
Italia es uno de los pocos países en los que existe una legislación especial en materia de
responsabilidad de los magistrados, de aquí las excelentes perspectivas que nos brinda, en el examen
que se emprende, el buen conocimiento del modelo italiano.

8 Para la redacción de este panorama del derecho comparado, me sirvo de los informes presentados por las distintas
delegaciones extranjeras participantes en la reunión, dedicada al tema, de la Unión Internacional de Magistrados, todas
publicadas en la página web: http://www.iaj-uim.org.
9 Véase infra, nota (34).
10 MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turín,
1998, p. 881.
11 Este apunte es fundamental, si se recuerda que en nuestro país, a propósito de la reforma judicial exigida por el
Gobierno de turno, se ha admitido, cuestionablemente, que los jueces se controlen a sí mismos. Véas infra, § 5 in fine, y
nota (51).
 Pero España, como ocurre con contadas instituciones y fórmulas jurídicas12, puede preciarse de
ostentar el primado en materia.
No hay problema en reconocer hasta la existencia de una tradición española al respecto, iniciada
con la vieja Ley de enjuiciamiento civil del 3 de febrero de 1881, de responsabilidad de los jueces por
los daños culposamente o dolosamente causados en el desempeño de sus funciones. En la Constitución
de 1978, el artículo 121 es puntual al respecto, y consagra la responsabilidad, “objetiva y directa”13,
como suele afirmarse, el Estado-Juez: “los daños causados por error judicial, así como los que sean
consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de justicia”.
En Francia, los errores judiciales se corrigen mediante el mecanismo de las impugnaciones. No
hay legislación especial al respecto, salvo la Ley N.° 72-626 de 1972, en cuyo artículo 11 se establece
que el Estado responde frente a terceros por los daños causados por el funcionamiento defectuoso del
servicio de justicia. En teoría, no existe responsabilidad personal por error en el juicio, a menos que
exista falta grave, en cuyo caso el Estado es siempre el encargado de satisfacer a la víctima, sin perjuicio
de su derecho de repetición contra el magistrado directamente dañador. En la práctica, jamás se ha
interpuesto recurso contra un juez a título personal14.
En Alemania, los jueces son responsables, sin limitaciones, si cometen daños por un error
judicial o por la mala aplicación del derecho. La norma aplicable está contenida en la parte que el
Bürgerliches Gesetzbuch, el Código Civil alemán dedica al tema de la responsabilidad civil de los
funcionarios públicos.
En el § 839, 2º. párrafo, 1a. parte, del BGB, se lee, en efecto: “Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in
einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entsehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die
Pflichtverletzung in einer Straftat besteht”, es decir, “Si con ocasión de la decisión de un asunto judicial, un
servidor público infringe su deber de función, será responsable por los daños resultantes, solamente si
la infracción del deber constituye un ilícito penal”.
Wolfgang Grunsky aclara que en este caso, el juez resulta responsable solamente si aplica el
derecho de manera errónea o si ha prometido una sentencia fraudulenta: su sola culpa no implica el
resarcimiento del daño, aun cuando fuera una culpa grave15.
Todos estos datos han llevado a que se considere que los jueces, en Alemania, gozan de un
“privilegio”, el Richter-privileg, ni más ni menos16.
Luego de la Schuldrechtsmodernisierung del 2002, se ha promulgado también el Zweites Gesetz zur
Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften, la Segunda Ley de Modificación de las disposiciones en
materia de indemnización, del 19 de julio del 2002, donde se incorpora al BGB un nuevo parágrafo, el §

12 Esta observación no ha escapado a la precisa evaluación de Ugo MATTEI y Michele GRAZIADEI, “Judicial Responsibility
in Italy: A New Statute”, en “American Journal of Comparative Law”, vol. XXXVIII, 1990, p. 115: “España ha
incorporado en su Constitución democrática una norma dedicada a la responsabilidad de los jueces, la cual ha sido
reglamentada con una norma reciente. Dado que el debate italiano sobre la responsabilidad civil de los jueces presta
atención al derecho extranjero, alguien podría preguntarse si el patrón normal de intercambio de ideas jurídicas se ha
invertido, y no es que, en este punto, Italia ha importado de España”.
En términos mucho más generales, Rodolfo SACCO, Introduzione al diritto comparato, 5ª. ed., Utet, Turín, 1992, p. 241, ha
relatado cómo se debió a la admiración que los juristas españoles profesaban por los autores italianos, la circulación, ni
más ni menos, de los modelos científicos alemanes, en el mundo jurídico de habla castellana.
13 Más adelante, cuestionaré esta caracterización, infra, § 4.
14 Lo informa TERRÉ, François, “La responsabilité des juges en droit français”, en L’educazione giuridica, III, La responsabilità del
giudice, al cuidado de Alessandro GIULIANI y Nicola PICARDI, Università degli Studi di Perugia y Consiglio Nazionale
delle Ricerche, Perugia, 1978, p. 446 y s.
15 GRUNSKY, Wolfgang, “La responsabilità del giudice nel diritto tedesco”, en L’educazione giuridica, III, La responsabilità del giudice,
al cuidado de GIULIANI y PICARDI, cit., p. 227.
16 BIANCA, C. Massimo, Diritto civile, 5, La responsabilità, Giuffrè, Milán, 1994, p. 645, nota (47); MATTEI y GRAZIADEI, op.
cit., p. 118 y s.
839a, donde se reglamenta la “responsabilidad de los peritos judiciales” (Haftung des gerichtlichen
Sachvertändingen), condicionada a la existencia de dolo o culpa grave.
En el Japón, el juez, o el funcionario público en general, que en el marco de sus actividades
ocasiona un daño a otra persona, hace que el Estado resulte responsable frente al afectado. Al respecto,
impera la regla de una ley específica en materia de responsabilidad del Estado. El juez no responde
individualmente.
En Israel, el juez es responsable de los daños derivados de un acto de culpa grave, y en casos
muy extremos. Por lo demás, también este es otro país donde la responsabilidad no es personal, sino
que se aplica al Estado, conforme a la Civil Wrongs Ordinance, Section 8.
En la joven república de Eslovenia, se ha reconocido constitucionalmente el derecho
fundamental a ser indemnizado (“pravica do povračila škode”, “Recht auf Schadensersatz”, según la traducción
alemana, “right to compensation”, según la traducción inglesa, del artículo 26 de la Constitución eslovena
de 1991): “Everyone has the right to compensation for damage caused through unlawful actions in connection with the
performance of any function or other activity by a person or body performing such function or activity under state authority,
local community authority or as a bearer of public authority. Any person suffering damage has the right to demand, in
accordance with the law, compensation also directly from the person or body that has caused damage”17.
En el caso que nos concierne, y siempre en el ordenamiento esloveno, se considera que el juez
no es responsable por la interpretación del derecho, desde el momento en que ella está comprendida
dentro de los poderes connaturales a su función. Pero el juez sí es responsable si la interpretación que
brinda es contraria a una regla que sea bien clara, o cuando, intencionalmente, aplica el derecho
contrario a la interpretación común que fluye de los precedentes referidos a una misma materia.
Totalmente diverso es el estado de la cuestión en el mundo del common law, donde el juez,
sencillamente, no responde jamás18.
En Inglaterra siempre se ha respetado el precepto de que “el Rey no puede equivocarse” (“the
King can do no wrong”), y por ende, la virtual “inmunity from civil liability”. En Estados Unidos, según
informa Vincenzo Vigoriti19, existen hasta dos “inmunidades”: la “absoluta” y la “calificada”; en la
primera, la demanda de resarcimiento eventualmente interpuesta es simplemente rechazada in limine; en
la segunda, el juez goza de la inmunidad únicamente si demuestra que “actuó de buena fe y con
razonabilidad a la luz de las circunstancias”.
En el indefendible proyecto de Código Civil argentino elaborado por una comisión presidida por
Atilio Aníbal Alterini, de desaconsejable lectura con miras a una futura reforma del Código Civil
peruano, una norma, el artículo 1677, establece que “Los agentes públicos tienen responsabilidad
directa por los daños producidos mediante acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de
sus cargos. Para requerírsela no son necesarios ni la determinación previa de su responsabilidad
administrativa, ni, en su caso, el desafuero”.
La citada propuesta normativa, y esto es lo único que señalaré al respecto, ha sido justamente
considerada “impropia de un Código Civil”, e inconstitucional, en el informe de la comisión argentina a
la referida reunión de la Unión Internacional de Magistrados20.

17 Agradezco la ayuda de mi amiga eslovena Mojca BOGATAJ, compañera de estudios en la Università per Stranieri di
Perugia, por la valiosísima información que me facilitó, desde Liubjana, sobre la legislación constitucional de su país.
El texto de la Constitución eslovena puede leerse en su versión oficial, conforme a las enmiendas de 1997 y 2000, así
como en sus traducciones al inglés, francés y alemán en http://www.us-rs.si/en/index.html.
18 SCHUCK, P. H., “The Civil Liability of Judges in the United States”, en “American Journal of Comparative Law”, vol.
XXXVII, 1989, p. 660 y s.
19 VIGORITI, Vincenzo, voz “Responsabilità del giudice II) Diritto comparato e straniero”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol.
XXVI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 3 (de la separata).
20 Que puede consultarse en http://iaj-uim.org/2002/2-Argentina-S.html.
 3.2. EXAMEN Y CONSIDERACIONES SOBRE EL MODELO.
Con ocasión del congreso de civilistas italianos celebrado en Venecia, en junio de 1988, cuando
tenía poco tiempo de vigencia la Ley n. 117, que norma la llamada “responsabilidad civil” de los
magistrados21, Adriano De Cupis lanzó un irónico comentario que puede traducirse y resumirse como
sigue: “¿cuál responsabilidad? Esto es una mera pena privada”22.
Dicho juicio coincide con el de otros especialistas en la materia, el profesor Francesco Donato
Busnelli, quien reflexiona en estos términos:
“Estamos [...] en presencia de un nuevo parto ‘monstruoso’. Esta vez se trata
de una suerte de monstruo con tres cabezas: la primera lo une con el derecho
civil, en atención a la jurisdicción del juez ordinario; la segunda, con el
derecho administrativo, por la configuración tipológica de la acción de
repetición; y la tercera, con el campo de las sanciones disciplinarias, dada la
medida rígida de la sanción pecuniaria. Cierto es, de todas formas, que
estamos muy lejos del esquema estructural y del diseño funcional de la
responsabilidad civil. Para expresar las finalidades lato sensu preventivas y
punitivas de esta anómala figura de responsabilidad, se podría recurrir, quizá, a
la noción elástica, y sistemáticamente no comprometedora, de pena privada”23.
La pregunta que surge automáticamente en el investigador foráneo apunta a develar el porqué de
estos juicios. ¿Acaso el juez no responde? Y nacen, de igual forma, otras interrogantes menores ¿Es
dicha falacia el resultado de algún privilegio o prebenda en favor de la clase de los magistrados? ¿En qué
situación queda, entonces, el eventualmente damnificado con la actividad jurisdiccional?
La Ley italiana N.° 117 de 1988 fue el resultado de un referéndum combinado políticamente
luego de funestos acontecimientos de corrupción y de puesta en discusión del papel de los jueces en
todos los niveles, especialmente, la prensa escrita y televisiva24.
El decenio 1980-1990 debe ser reconocido, en efecto, como el período de esplendor de los
debates en torno de este tema, a causa del escándalo suscitado por el caso “Tortora” (Enzo Tortora, un
exitoso animador televisivo fue condenado a prisión por un error judicial a la larga descubierto; además
de la ruina de su carrera, el tristemente recordado protagonista enfermó en la cárcel, y falleció al poco
de recuperar su libertad). La bibliografía previa a la dación de la ley es más bien escasa25, y lo mismo
cabe afirmar respecto de la jurisprudencia26.

21 Tal es el título del estudio que ha dedicado a la materia CORSARO: “La cosiddetta responsabilità del giudice”, en
“Giurisprudenza italiana”, t. 141, Turín, 1989, parte IV, cols. 346 y sgtes, que he traducido al castellano para “Proceso
& Justicia”, n. 2, Lima, 2002.
22 Así me lo ha hecho saber el mismo profesor CORSARO, discípulo de DE CUPIS en la Universidad de Perugia, quien
asistió al citado certamen académico.
23 BUSNELLI, Francesco Donato, “La parabola della responsabilità civile”, en “Rivista critica del diritto privato”, año VI, 1988,
p. 673. Mi traducción al castellano de este estudio, verdadero clásico de la literatura jurídica italiana en materia de
responsabilidad civil, ha sido publicada, con el título “La parábola de la responsabilidad civil”, en “Ius et Veritas”, año XII,
n. 24, Lima, 2002, p. 12-36.
24 Son dignas de ser citadas las amargas líneas escritas, en dicho contexto, por Manlio MAZZANTI, “Il ‘referendum’ e la
giustizia”, en “Giurisprudenza italiana”, t. 140, parte IV, cols. 156 y s.: “El referendum se ha traducido en un juicio sobre
la magistratura; en un juicio que, yendo más allá de la pregunta objeto del mismo, ha concluido con una evaluación no
positiva de la administración de justicia”. Más bien condescendientes son, en cambio, las impresiones de Giovanni
Battista PETTI, con la nueva legislación prácticamente ad portas: “Nuove norme sulla responsabilità civile dei magistrati (prime
note al disegno di legge governativo)”, en “Giustizia civile”, año XXXVII, parte II, 1987, p. 107 y s.
25 Limitadamente, son de recordar, con carácter general: COSTA, S., voz “Responsabilità del giudice, dei suoi ausiliari e del
Pubblico Ministero”, en Novissimo Digesto Italiano, vol. XV, 1968, Utet, Turín, p. 702-704.; en materia administrativa:
ZAGREBELSKY, G., “La responsabilità disciplinare dei magistrati: alcuni aspetti generali”, en “Rivista di diritto processuale”, vol.
 El régimen precedente estaba recogido en un solitario artículo del Código Procesal Civil de 1940:
“Art. 55.- El juez es civilmente responsable sólo:
1) Cuando le es imputable fraude, dolo o concusión, en el ejercicio de
sus funciones.
2) Cuando, sin justo motivo, niega, omite o demora en el proveimiento,
o en las demandas y requerimientos de las partes, y en general, en el
cumplimiento de actos de su autoridad.
La hipótesis prevista en el n. 2 sólo puede tenerse por realizada cuando la
parte ha depositado en la Mesa de Partes un pedido al juez para obtener el
proveimiento o acto, y han transcurrido inútilmente diez días contados a
partir de la presentación”27.
Hacia 1987, Giovanni Giacobbe comentaba que “el tenor literal” de dicha norma, el “contexto”
en el que ella se insertaba, así como la “interpretación” que se le había dado, conducían “de manera
unívoca a considerar que la hipótesis analizada se refería al ejercicio de la jurisdicción, respecto de la
cual se admite el control desde el punto de vista de la acción de responsabilidad civil, limitadamente a
las hipótesis expresamente previstas, y sin perjuicio de las limitaciones procedimentales”. Y añadía:
“Distinta es [...] la segunda hipótesis contemplada [...], donde el supuesto es
definido concierne al comportamiento omisivo del juez, efectuado con
ocasión del ejercicio de la jurisdicción, pero claramente distinguible de éste.
El mismo legislador ha distinguido claramente los dos supuestos, dado que,
con referencia a la primera, delimita de manera rigurosa el ámbito de
operatividad, en cuanto al contenido y presupuestos; con referencia a la
segunda, en cambio, se introduce una norma en cierta medida elástica y
atípica, con características que podrían –si bien lato sensu– recordar el
concepto de atipicidad del hecho ilícito”28.

XXX, 1975, p. 416 y s.; en materia civil: DE STEFANO, G., “Il dolo del giudice”, en “Rivista di diritto processuale”, vol.
VIII, parte I, 1953, p. 277-303; ID., “Riflessioni sulla responsabilità del giudice”, en Scritti in onore di Salvatore Pugliatti, vol. III,
Diritto pubblico, Giuffrè, Milán, 1978, p. 549-562; LUNARI, F., “Appunti per uno studio sulla responsabilità del giudice per colpa”,
en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, año XXXI, 1977, p. 1716 y sgtes; TROCKER, N., “La responsabilità
del giudice”, en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, año XXXVI, 1982, p. 1283 y s.; así como el volumen
de 1985 de la extinta revista milanesa Quadrimestre, donde se recogen trabajos de investigación sobre el tema, firmados
por Pietro TRIMARCHI, Alessandro PIZZORUSSO, y Giovanni Battista FERRI, entre otros; desde la perspectiva histórica,
y del derecho comparado el fundamental, y ya citado, volumen que recoge las actas de un congreso internacional
celebrado en Perugia sobre la Responsabilità del giudice, al cuidado de Alessandro GIULIANI y Nicola PICARDI, publicado
en 1978; así como la obra de Vincenzo VIGORITI, La responsabilità del giudice. Norme, interpretazioni, riforme nell’esperienza
italiana e comparativa, Bolonia, Il Mulino, 1984, quien posteriormente ha redactado las voces correspondientes para la
Enciclopedia giuridica Treccani.
26 CORSARO, “La cosiddetta responsabilità del giudice”, cit., col. 368, nota 10, refiere: “[...] la normativa anterior afirmaba la
responsabilidad del Estado únicamente cuando mediaba responsabilidad personal del juez por los hechos previstos en el
artículo 55 del Código Procesal Civil (Corte di Cassazione italiana, Salas reunidas, sentencias n. 3719, del 6 de
noviembre de 1975, en “Il Foro italiano”, 1976, I, col. 2867, y n. 1916, del 3 de abril de 1979, en “Il Foro italiano”,
1979, I, col. 1133). La Corte Costituzionale italiana también tuvo ocasión de pronunciarse sobre la normativa anterior,
y afirmó lo legítimo de la limitación de responsabilidad del Estado, a tenor del artículo 28 de la Constitución (sentencia
n. 2, del 14 de marzo de 1968, en “Giurisprudenza Costituzionale”, 1968, col. 288, con nota de CASETTA)”.
27 MATTEI y GRAZIADEI, op. cit., p. 104, nota (5), 115 y s. han identificado la adopción del modelo francés en esta
derogada norma del Código Procesal Civil italiano.
28 GIACOBBE, G., “Appunti e spunti in tema di responsabilità civile del giudice”, en “Giustizia civile”, año XXXVII, parte II,
1987, p. 245.
Fundamentales consideraciones sobre la historia de esta norma se pueden consultar en el artículo de GIULIANI, A. y N.
PICARDI, “La responsabilità del giudice dallo Stato liberale allo Stato fascista”, en “Il Foro italiano”, Roma, 1978, parte V, cols.
239 y s.
 La norma era comúnmente interpretada en concordancia con lo prescrito en la Constitución de
la República italiana de 1948:
“Art. 28.- Los funcionarios y dependientes del Estado y de los entes públicos
son directamente responsables, según las leyes penales, civiles y
administrativas, por los actos que cumplieren en violación de derechos. En
tales casos, la responsabilidad civil se extiende al Estado y a los entes
públicos”.
Respecto de esta última norma, según informan Alessandro Giuliani y Nicola Picardi29, la Corte
Costituzionale italiana, en una célebre sentencia del 14 de mayo de 1968, precisó que aquélla no sólo
tenía por objeto la actividad de las dependencias administrativas, sino también de las judiciales, y que la
legislación sobre los errores judiciales cubría un área distinta, y se fundaba en presupuestos diferentes.
En opinión de los autores citados, se trataría de dos aspectos de una misma idea de fondo: el juez, a la
par que el funcionario público, está comprendido en el Estado, entendido como aparato. Por
consiguiente, se ha afirmado que –no sólo para la actividad administrativa, sino también para la
jurisdiccional– la responsabilidad civil se extiende al Estado en virtud del artículo 28 de la Constitución”.
¿Cuáles son, pues, los puntos principales de la Ley?
Giovanna Visintini30 los resume como sigue: el principio fundamental sería el recogido en el
artículo 2 de la Ley31, donde se reconoce a quien sufre un daño injusto por efecto de un
comportamiento, acto o resolución de un juez, o por una denegación de justicia, la posibilidad de
interponer acción directa contra el Estado, con el fin de obtener el resarcimiento del daño producido.
La norma restringe la responsabilidad personal del juez únicamente a los casos de delito: la hipótesis es
regulada en el artículo 13 de la Ley, donde se prevé la doble acción resarcitoria, contra el Estado y
contra el juez, y se remite al derecho común para la reglamentación correspondiente.
Por lo tanto –prosigue la catedrática de la Universidad de Génova– “fuera de las hipótesis de
delito, la responsabilidad civil del Estado frente al ciudadano tiene carácter exclusivo, y está sujeta a un
régimen especial, cuyas novedades más saltantes, respecto de la normativa antes vigente, son, por un
lado, la limitación de la responsabilidad a los casos de dolo y a la culpa grave del juez, y por otro, la
extensión del resarcimiento, no sólo a los daños patrimoniales, sino también a los daños no
patrimoniales, cuando estos deriven de privación de libertad personal. [...] existe, además, la previsión
de una acción de repetición [azione di rivalsa] del Estado frente al juez, y ella también está sujeta a un
régimen especial (artículos 7 y 8 de la Ley), sobre todo en el sentido de que el Estado no puede obtener
del juez, mediante dicha vía, una suma superior a la tercera parte de un estipendio anual de este, salvo
en el caso del dolo, donde el límite de la repetición resulta excluido. [...] reviste interés llamar la atención
hacia la especial condición legal que se reserva a los jueces en materia de responsabilidad civil
profesional. Si un juez causa un daño injusto en el ejercicio de sus funciones, está directamente
obligado a resarcir el daño, frente al ciudadano, sólo si ha cometido un delito”. Y concluye: “Ello
(abriendo una paréntesis sobre el trasfondo legislativo de la Ley N.° 117 de 1988) no comporta ninguna
innovación respecto de la normativa anterior, y no responde, indudablemente, al movimiento de
opinión que promovió, sobre la emotiva base del caso ‘Enzo Tortora’, el referéndum abrogativo de las
antiguas normas”.

29 GIULIANI, A. y N. PICARDI, La responsabilità del giudice, reimpresión actualizada, Giuffrè, Milán, 1995, p. 151.
30 VISINTINI, Giovanna, “La responsabilità civile dei magistrati” (1990), trad. al castellano, “La responsabilidad civil de los jueces en
Italia”, en EAD., Responsabilidad contractual y extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de las obligaciones y los hechos ilícitos
en el derecho y jurisprudencia civil, trad., ed. y notas de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2002, especialmente, p. 388 y
s. La autora ha vuelto a tratar el tema en la 2ª. ed. de su Trattato breve della responsabilità civile, Cedam, Padua, 1999.
31 Véase, infra, el Apéndice normativo.
 Como se aprecia en las consideraciones citadas, la Ley N.° 117 de 1988, además de carecer de
sustento, y de no ser innovadora32, no ha producido, ni siquiera el efecto deseado.
La buena cantidad de bibliografía especializada sobre el tema33, alguna de extraordinaria calidad34,
aparecida a partir de la emisión de la norma, es una clara demostración de que nos encontramos frente
a lo que en Italia se llama “ipotesi di scuola”35, es decir, de un “ejemplo escolástico, de un supuesto que, si
bien puede tener cabida en una explicación docente (tal cual ocurre con los famosos y fantásticos
ejemplos a los que nos tienen acostumbrados muchos autores ilustres en nuestro medio)36, pero que
jamás tendrá aplicación práctica37.

32 Y añádanse las redundancias normativas y ambigüedades bien denunciadas por Sergio CHIARLONI, “Primi rifflessioni sui
rapporti tra le azioni penale e disciplinare e le azioni civili nella legge sulla responsabilità del giudice”, en “Giurisprudenza italiana”, t.
141, parte IV, 1989, col. 133.
33 Además de la reimpresión actualizada de la obra citada de GIULIANI y PICARDI, recordaremos el volumen de
Gianpiero Paolo CIRILLO y Federico SORRENTINO, La responsabilità del giudice (Legge 117/1988), Jovene, 1988; el de
Mario CICALA, La responsabilità civile del magistrato. Commento alla legge 13 aprile 1988, n. 117, Ipsoa, Milán, 1988; y el
exhaustivo comentario a la ley, al cuidado de Nicola PICARDI, publicado en la revista “Le nuove leggi civili
commentate”, año XII, 1989, p. 1203 y s. Así mismo: PROTO PISANI, Andrea, “La nuova legge sulla responsabilità civile dei
magistrati: Il giudizio nei confronti dello Stato”, en “Il Foro italiano”, año CXII, vol. CXI, parte V, cols. 409 y s.; en el mismo
número de esta última revista: CIPRIANI, F., “Il giudizio di rivalsa contro il magistrato”, cols. 429 y s.; BERRUTI, G. M.,
“Sulla responsabilità civile dei magistrati (le fattispecie della legge n. 117 del 1988), en “Giurisprudenza italiana”, año 140, parte
IV, 1988, cols. 235 y s.; en el mismo número de esta última revista: ANNUNZIATA, M., “Brevi riflessioni in tema di
responsabilità civile dei magistrati”, cols. 280 y s.; y ATTARDI, Aldo, “Note sulla nuova legge in tema di responsabilità dei
magistrati”, cols. 305 y s. A nivel enciclopédico: PINTUS, F., voz “Responsabilità del giudice”, en Enciclopedia del diritto, vol.
XXXIX, Giuffrè, Milán, 1988, p. 1471 y s.; VARANO, Vincenzo, voz “Responsabilità del magistrato”, en Digesto delle
discipline privatistiche, Sezione civile, vol. XVII, Utet, Turín, 1995, p. 111 y s.
34 Me refiero al conciso libro de Mauro CAPPELLETTI, Giudici irresponsabili? Studio comparativo sulla responsabilità dei giudici,
Giuffrè, Milán, 1988. Sus conclusiones son eclécticas: la preservación de un fuerte grado de autonomía de los jueces,
pero no “cerrada”, sino “abierta” frente a las demandas de la sociedad (ibíd., p. 91), pero tienen el mérito de la
serenidad en un ambiente, a decir verdad, bastante caldeado. En realidad, el trabajo fue elaborado mucho tiempo atrás,
en ocasión de un congreso celebrado en Caracas, y fue publicado en Estados Unidos con el título “«Who Watches the
Watchmen» A Comparative Study on Judicial Responsibility” en “The American Journal of Comparative Law”, vol. XXXI, de
1983, p. 1 a 62. Ello explicaría la ajenidad del autor, que se echa de ver en las pacatas páginas, al escenario propiamente
italiano.
35 VISINTINI, “La responsabilidad civil de los jueces en Italia”, cit., p. 419: “La decisión, en definitiva, se ha inspirado en una
drástica limitación de la responsabilidad del Estado, basada en la previsión de un conjunto muy restringido de
hipótesis taxativas de culpa grave, las cuales hasta podrían quedar en el papel, es decir, revelarse como meras hipótesis
escolásticas”.
36 Pienso en la “anafilaxia” y otras fantasías concebidas por José LEÓN BARANDIARÁN en una increíble, tal es la palabra,
exposición titulada “Doctrina americana sobre responsabilidad objetiva”, leída durante un Congreso Internacional de juristas
celebrado en Lima, en la Universidad de San Marcos, en diciembre de 1951, al que asistieron notables de la talla de
Francesco CARNELUTTI, Henri MAZEAUD y Tullio ASCARELLI. He aquí el atroz discurso: “Nosotros no creemos que
deba eliminarse completamente la culpa de modo de que no se responda cuando ocurra un daño en cuya producción
no haya existido culpa alguna. Estos hechos pueden ocurrir. Así, se podría hacer referencia a algunos supuestos. Un
viandante en una noche que ha nevado, resbala por culpa de la nieve y al caer se rompe la cara y la sangre salpica el
vestido de una mujer que pasaba cerca. Una persona fuma en un cinema (donde está prohibido hacerlo) un cigarrillo
de una marca especial, pero ello produce anafilaxia en otro espectador, y este último viene a padecer una intoxicación
por tal motivo. Un sujeto compra un periódico en que se anuncia el resultado de una carrera de automóviles, y lee en
la primera página que de uno de los participantes se ha volcado su automóvil, comunicándole esta noticia en voz alta a
un amigo con quien camina juntamente, oyendo tal noticia, la esposa del chauffeur fallecido, por hallarse aquélla en ese
momento, circunstancialmente, en ese lugar. Y ella viene a ser víctima de un síncope al corazón al tener exabrupto
conocimiento del hecho lamentable ¿Se responderá en casos como estos?”. Las actas fueron publicadas en el volumen
Congreso internacional de juristas. Discursos, ponencias y resoluciones, reunido en Lima del 8 al 18 de diciembre de 1951,
convocado por la Facultad de Derecho en homenaje al cuatricentenario de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Editorial “San Marcos”, Lima, 1953, p. 179. Sin comentarios.
37 Así lo han reconocido muchos de los jóvenes estudiosos y anotadores de la escasísima, casi inexistente, jurisprudencia
en materia: BENEDETTI, Alberto Maria, “La prima condanna dello Stato per grave negligenza di un magistrato”, en “Danno e
responsabilità”, 1998, p. 1020 y s.; CENCI, D., “Limiti alla responsabilità civile dei magistrati per i danni cagionati nell’esercizio
delle funzioni giudiziarie”, en “Giurisprudenza italiana”, 1996, parte IV, cols. 166 y s.; NARDOZZA, M., “Riparazione
dell’errore giudiziari e responsabilità civile del magistrato: rillievi critici”, en “Giustizia civile”, año XLVI, parte I, 1996, p. 363 y
 Con referencia a la primera sentencia desfavorable para el Estado italiano en materia de
responsabilidad de los magistrados, emitida por un Tribunale de Brescia, en 1998, mi buen amigo
Alberto Maria Benedetti es enfático en expresar que la aplicación de la Ley N.° 117 de 1988 se había
visto casi siempre frenada en el mismo umbral de la admisibilidad, y que el caso excepcional, por él
comentado, se había debido a un caso de “macroscópica negligencia”: el juez expidió orden de captura
contra una persona, equivocadamente considerada como directora de una sociedad anónima, y acusda
del delito de balance fraudulento, con el subsiguiente daño moral por privación de la libertad personal.
Emerge pues el “desequilibrio” de la cuestionada norma, “nacida para defender al ciudadano del
abuso”, pero que ha terminado convirtiéndose en una suerte de escudo, detrás del cual se esconden “no
sólo negligencias de individuos, sino también defectos organizativos de un Estado que (y la polémica es
harto conocida) destina a la maquinaria de la justicia una parte casi irrisoria de su propio presupuesto”38.
“La responsabilidad civil del juez –enseña Luigi Corsaro– tal como está regulada actualmente en
Italia, continúa constituyendo, en su mayor parte, un ejemplo con mero valor didáctico, pudiendo la
Ley actual tener en concreto más que nada, un efecto pedagógico y de estímulo para el juez, en lugar de
cumplir una función cabalmente sancionadora de su comportamiento”39.

4. LA VERAZ IMITACIÓN DE UN ERROR: EL CASO PERUANO.

Pasemos a la normativa peruana.
En primer lugar, hay que recordar que el supuesto que estamos sometiendo a examen se halla
regulado en el Texto Único Ordenado de la Ley orgánica del Poder Judicial de 1993 (D. S. N.° 017-93-
JUS:
“Artículo 192. Responsabilidad civil y penal de los magistrados.- Los Magistrados
comprendidos en la carrera judicial, responden penal o civilmente en los
casos y en la forma determinada en las leyes y administrativamente de
conformidad con lo establecido en esta ley”) y, especialmente, en el Código
Procesal Civil de 1993”.
Al parecer, entonces, se ha seguido el ejemplo del antiguo Código Procesal italiano. Si se aprecia
mejor, sin embargo, salta a la luz que esta incomprensible decisión tiene un antecedente menos
confiable.
No debería constituir un descubrimiento apreciar en qué medida influyó en los codificadores
peruanos de 1993, cierto “Codice tipo”, elaborado por una comisión internacional de procesalistas
reunida en Uruguay. La presencia italiana, como se echa de ver en el título del documento, fue
fundamental.
Pese a mis limitados conocimientos de derecho procesal civil, no puedo silenciar la intriga que
me genera la persona de Eduardo Couture (1904-1956).
¿Fue de verdad tan grande como se afirma? ¿Por qué los procesalistas se concentran en esta
parte de Sudamérica, a tal punto que se habla de una “Escuela” uruguaya, que ahora estaría
representada por Jorge Peyrano y sus seguidores?

s.; ARMONE, G. M., “La responsabilità civile del magistrato”, en Il diritto privato nella giurisprudenza, al cuidado de Paolo
CENDON, La responsabilità civile, t. X, Utet, Turín, 1998, p. 145 y s.; DELLACHÀ, Paolo, “La responsabilità civile del
magistrato tra indipendenza ed efficenza del servizio giustizia”, en “Danno e responsabilità”, 2001, p. 349 y s.
38 BENEDETTI, “La prima condanna dello Stato per grave negligenza di un magistrato”, cit. p. 1029.
39 CORSARO, “La cosiddetta responsabilità del giudice”, cit., col. 378.
 Creo haber dado con una respuesta satisfactoria, y no dudo en formularla, preliminarmente40.
Uruguay fue el destino de muchos juristas italianos, y europeos en general, exiliados durante la
época de la persecución racial. ¿Cómo olvidar los nombres de James Goldschmidt, de Tito Ravà, de
Tullio Ascarelli, de Renato Treves? Y en Argentina estaban, además, los españoles, igualmente en fuga:
Sentís Melendo, Alcalá-Zamora, etc., que dialogaban con el equivalente de Couture en aquel lado del río
de la Plata: Hugo Alsina.
En la correspondencia del abogado y profesor Couture y Giorgio Del Vecchio (1878-1970),
recientemente publicada por Mario Losano, en la archifamosa Rivista internazionale di filosofia del diritto41,
salta por sí sola la comprobación de que el amigo epistolar sudamericano no estaba a la altura del gran
iusfilósofo boloñés42.
En efecto, Del Vecchio lo trata cortésmente, y procura, sin conseguirlo, hacerlo partícipe de
temas que demandan gran preparación. Es claro que no estamos ante una correspondencia de
académicos, y ni siquiera de profesores, sino ante las cartas que se intercambian una persona admirada y
uno de sus admiradores.
Toda la fama de Couture, en pocas palabras, y con ella la de la supuesta “Escuela” uruguaya se ha
debido a una circunstancia histórica que no nos debe comprometer en absoluto.
Como quiera que sea tenemos, principalmente, los siguientes artículos:
“Art. 509. Procedencia.- El juez es civilmente responsable cuando en ejercicio
de su función jurisdiccional causa daño a las partes o a terceros, al actuar con
dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio de la sanción administrativa o penal
que merezca.
La conducta es dolosa si el juez incurre en falsedad o fraude o si deniega
justicia, al rehusar u omitir un acto o realizar otro por influencia.
Incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de derecho, hace
interpretación insustentable de la ley o causa indefensión al no analizar los
hechos probados por el afectado.
Este proceso sólo se impulsa a pedido de parte”.
“Art. 510. Presunción de dolo o culpa inexcusable.- Se presume que el Juez actúa
con dolo o culpa inexcusable cuando:
1. La resolución contraría su propio criterio, sustentado anteriormente
en causa similar, salvo que motive los fundamentos del cambio.
2. Resuelve en discrepancia con la opinión del Ministerio Público o en
discordia, según sea el caso, ten temas sobre los que existe
jurisprudencia obligatoria o uniforme, o en base a fundamentos
insostenibles”.

40 Agradezco a Juan MONROY PALACIOS, apreciado amigo procesalista, y colega docente, por la valiosa información que
me ha brindado respecto de la vida y obra de COUTURE, si bien no puedo comprometerlo, como es obvio, en los
juicios que expongo en estas páginas.
41 LOSANO, Mario G., “Il filosofo e il processualista. Il carteggio tra Giorgio Del Vecchio e Eduardo J. Couture (1904-1956)”, en
“Rivista internazionale di filosofia del diritto”, año LXXVIII, 2001, p. 3 y s.
42 Sobre la vida y obra de Giorgio DEL VECCHIO, me permito remitir a mi trabajo “Giorgio Del Vecchio comentarista de la
Divina Comedia”, en “Ius et Veritas”, año X, n. 19, Lima, 1999, p. 326 y s.
 Las normas citadas han sido objeto de sólo dos estudios43.
Por otro lado, y hasta donde alcanza mi conocimiento, no existe jurisprudencia formada en
materia. La única sentencia referida en un conocido archivo informático, culmina con el rechazo,
prácticamente in limine, de la demanda:
“Expediente 146/1-1997
Lima, veinticinco de abril de mil novecientos noventisiete.
Puesto en despacho a la fecha: Agréguese al expediente el dictamen emitido
por el Ministerio Público: Proveyendo la demanda corriente de fojas
dieciocho a veinte: de conformidad con el dictamen emitido por la Primera
Fiscalía Superior Civil de Lima; y ATENDIENDO además: Primero.- A que
no se ha expresado claramente en qué consistió la actuación con dolo y culpa
inexcusable del Magistrado demandado, ya que de la sentencia emitida en
primera instancia obrante en fotocopia simple de fojas siete a diez, y de la
resolución de vista que en fotocopia simple obra a fojas doce se aprecia que
el proceso se tramitó con sujeción a las normas procesales vigentes;
Segundo.- A que en los fundamentos de hecho y de derecho se hace
referencia a la conducta y procesos seguidos a un tercero, que no tiene
relación directa con el proceso de desalojo, ni con el dolo o culpa
inexcusable que se atribuye al Magistrado demandado, por lo que de
conformidad con lo dispuesto por el artículo cuatrocientos veintisiete,
segundo párrafo del Código Procesal Civil: DECLARARON IMPROCEDENTE
la demanda formulada por Enrique Humberto Vaccaro Botto contra el Juez
del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, José Aguado, sobre
responsabilidad civil; y consentida o ejecutoriada sea la presente resolución, y
ORDENARON devolver los anexos presentados al demandante, bajo
constancia y ARCHIVAR el expediente.
S.S.
CARRIÓN LUGO
AHON CASTAÑEDA
SAEZ PALOMINO”.
Es claro que en este estado de cosas, la necesidad de probar la culpabilidad del magistrado que
incurre en actividad dañosa hace que resulte prácticamente imposible prosperar en la interposición de
una demanda de responsabilidad civil de la especie que venimos utilizando.
En este aspecto, la semejanza con el sistema italiano antes estudiado es clara.
Porque el problema que nos ocupa no tiene que ver con la culpabilidad o no. Es lógico que éste
es un ámbito en el que la plena vigencia del sistema de culpabilidad queda comprobada, contra las
equivocadas e ilusas voces que claman por un pseudo sistema de responsabilidad “objetiva” en todos
los supuestos de responsabilidad civil.
Es equivocado identificar una responsabilidad civil “objetiva” en la mera prescindencia del
análisis de la culpabilidad.
No me es posible, empero, detenerme en estos problemas.

43 ARRARTE, Ana María, “Aspectos procesales de la responsabilidad civil de los jueces”, en “Temas de derecho” n. 3, Lima, 1992, p.
37 y s.; y ARIANO DEHO, Eugenia, “Responsabilidad civil de los jueces (...y la irresponsabilidad del Estado-juez)”, en “Revista
jurídica del Perú”, Trujillo, 2001, p. 171 y s.
 Lo importante es apreciar, por ahora, que la responsabilidad “civil” del juez tampoco existe en el
Perú. En nuestro país, como ocurre en Italia, el llamado a responder es el Estado44.
“Art. 516.- La obligación de pago de los daños y perjuicios es solidaria entre el Estado y el
Juez o Jueces colegiados que expidieron las resoluciones causantes del agravio”.
Hay que tener cuidado en la lectura de esta norma. La “solidaridad” puede entenderse de dos
maneras: ya como compromiso de todos los deudores por el íntegro, sin derecho de repetición; ya
como compromiso de todos los deudores por el íntegro con derecho de repetición45.
Acá puede entenderse que existe derecho de repetición del Estado contra el juez, tal cual se
prescribe en el Código Civil. En el artículo 1983 se lee, ni más ni menos, que:
“Si varios son responsables del daño, responderán solidariamente. Empero,
aquél que pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra los
otros, correspondiendo al juez fijar la proporción según la gravedad de la
falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el
grado de responsabilidad de cada uno, la repartición se hará por partes
iguales”.
No nos es de ayuda, y por el contrario, genera mucha más confusión otra de las normas en
materia:
“Art. 515.- El monto del resarcimiento, su exoneración y la carga de la
prueba del daño causado se regulan por las normas del Código Civil referidas a
la inejecución de obligaciones, en cuanto sean aplicables”.
Imposible no sorprenderse ante semejante falta de tino. ¿Por qué tamaña remisión a las normas
sobre “inejecución de obligaciones”? ¿Sobre qué base ampararse en una regulación del fenómeno que
nada tiene que ver con la responsabilidad de los magistrados?
El reenvío podría ser admisible respecto del monto del resarcimiento46, pues no existen normas
específicas sobre la cuantificación en el régimen de la responsabilidad extracontractual, mas no al
régimen aplicable a la distribución de la carga de la prueba, porque ello supondría asumir que el juez
actuó con culpa leve, y que al demandante le toca demostrar, ni más ni menos el dolo o la culpa grave,
que son los únicos supuestos de responsabilidad, conforme al Código Procesal Civil.
El precepto tampoco es congruente respecto de la “exoneración”. El término ya es de suyo
criticable: la demostración del dolo o de la ausencia de culpa, o la prueba de la circunstancia extraña,
libra al individuo de responsabilidad. La “exoneración” es más bien voluntaria, y se viabiliza mediante el
acuerdo específico al respecto.
Al margen de los defectos técnicos, tenemos problemas no menores que los del ordenamiento
italiano en cuanto a la problemática analizada. Es por ello que causa curiosidad comprobar que muchas
de las sentidas expresiones de los colegas italianos, que lamentan la existencia de un virtual “privilegio”

44 Con respecto al error judicial, ARIANO DEHO, op. cit., p. 177, afirma categóricamente que “La responsabilidad del
Estado es directa, objetiva y por hecho propio. Lo mismo ocurre tratándose de detención arbitraria. Determinada la
arbitrariedad (o sea, la falta de justificación) de la detención, los daños provocados por aquella deberán ser resarcidos
directa y objetivamente por el Estado, prescindiéndose del hecho que dicha detención fuera el resultado de un
comportamiento doloso o culposo de una autoridad o funcionario estatal”.
45 La confusión nace por la semejanza terminológica existente, por herencia francesa, entre las obligaciones in solidum, y la
“solidaridad” de la responsabilidad.
46 Aquí ya encontramos un indicio de la influencia italiana, en el empleo del vocablo “resarcimiento”, equivalente del
italiano risarcimento, cuando es bien conocido que nuestro legislador prefiere emplear el vocablo “indemnización”. En
italiano, como en el alemán, el risarcimento procede únicamente en materia de responsabilidad civil; las sumas pagadas
bajo las más diversas causas, como las originadas en contratos de seguros, las cantidades reconocidas a los trabajadores
despedidos, o a las personas que son afectadas en procedimientos de expropiación, se llaman indennizzi.
para los magistrados, que los hace inmunes a la responsabilidad, sean plenamente aplicables a nuestra
realidad.

5. A MANERA DE CONCLUSIÓN: LA ALTERNATIVA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

Y EL CONTROL PARADISCIPLINARIO.

Pues bien, tal es el estado de la cuestión. ¿Qué solución proponer, entonces?

Como se lee en el título del presente estudio, la solución de los daños causados por el ejercicio de
actividades jurisdiccionales no pasa por el expediente de las reglas de responsabilidad civil.
Hace dos décadas, John Henry Merryman exponía en Italia que lo más sensato era afirmar que
los mismos instrumentos del derecho civil no constituían un método efectivo para alentar la
responsabilidad, también entendida como responsabilidad en el obrar, en el hecho de ser mejores
jueces47.
Este, en otras palabras, es un caso en el cual la responsabilidad civil es ineficiente para resolver
una cuestión concreta, y por ello, el trabajo debe proseguir con la consideración de posibles alternativas.
Hay que renunciar a descubrir la pólvora.
Uno de los pioneros mundiales del análisis económico del derecho, y que es, acaso, el más
importante autor italiano en el campo de la responsabilidad civil, el profesor de la Università degli Studi
di Milano, Pietro Trimarchi, ha dedicado al asunto meditadas páginas y ha modelado una solución que
nos deja satisfechos.
Las expresiones-clave de la propuesta de Trimarchi son “responsabilidad disciplinaria” (que
nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial llama “responsabilidad funcional” y alude todas las veces que
utiliza la expresión “bajo responsabilidad”) y “control paradisciplinario”, que es la intervención en el
campo de los ascensos y del desarrollo de la carrera judicial.
El primer punto es descalificar la solución de la responsabilidad civil. ¿Qué se busca con la
atribución de responsabilidad civil del juez? Es claro que se persigue obtener mayor diligencia en el
ejercicio de la actividad jurisdiccional y resoluciones más correctas, y al mismo tiempo, neutralizar de
modo eficiente los comportamientos dolosos. Para Trimarchi48, sólo la segunda finalidad puede
realizarse por el camino de la responsabilidad civil. En las hipótesis normales de daño, incluso en las
proponibles como hipótesis, el dolo está ausente, y el problema se concentra en la diligencia. Entonces
se hace dudosa la idoneidad de la responsabilidad civil para producir en todos los casos el resultado
esperado: el mayor escrúpulo en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.
“En efecto –escribe, agudamente, Trimarchi– con el fin de evitar el riesgo de
incurrir en responsabilidad por los daños ocasionados con una sentencia
injusta, el juez no dispone siempre, ni únicamente, de la vía de una mayor
diligencia en su decisión; por lo general, existe también la vía de escoger, ante
la duda, aquella decisión que, aun cuando pudiera resultar injusta o
socialmente dañosa, sea la menos idónea para ocasionar aquel tipo de daño
que sólo puede dar lugar a una acción de responsabilidad civil: es decir, un
daño que se produzca respecto de un sujeto específico, que sea de naturaleza
patrimonial, y que haga fácil la prueba de la causalidad y de su medición. En
muchas causas, en efecto, las diversas soluciones posibles no son igualmente
idóneas para causar un daño con las características mencionadas. En

47 MERRYMAN, J. H., “Judicial Responsibility in the United States”, en L’educazione giuridica, III, La responsabilità civile, al cuidado
de GIULIANI y PICARDI, cit., p. 263.
48 Aquí y en adelante, rindo cuenta de la opinión del profesor Pietro TRIMARCHI en su conferencia “La responsabilidad civil
del juez”, por mí traducida al castellano, y publicada en “Proceso & Justicia”, n. 3, Lima, 2002, p. 22 y s.
 consecuencia, la amenaza de la responsabilidad civil ejercería una presión
asimétrica, idónea para determinar una distorsión en el procedimiento de
toma de decisiones”.
En este razonado juicio, Trimarchi hace ver otro inconveniente, el peligro de generar
distorsiones en los juzgamientos, ocasionados por la responsabilidad civil, que se cierne, cual espada de
Damocles, sobre los jueces.
Y claro, es posible creer que el inconveniente se evita estableciendo, como han hecho los
legisladores de Italia y Perú, que la responsabilidad se limita a las hipótesis de culpa grave. Trimarchi
responde que esta objeción:
“Pierde fuerza si se repara en que estamos ante una actividad profesional que
deriva en miles de decisiones, y por lo tanto, en miles de ocasiones para
provocar daños. Se trata de una actividad tan intensa y prolongada, que el
error de juicio puede considerarse un riesgo de todo juez, de modo tal que
este se verá inducido a asumir una actitud defensiva que [...] puede influir de
manera impropia en la decisión. [...] la amenaza de la responsabilidad civil
podría operar como un peso añadido, impropiamente, sobre uno de los dos
lados de la balanza de la justicia”.
La distorsión también involucra a los abogados, porque con la alternativa de la responsabilidad
civil del juez por culpa grave, Trimarchi prevé que aquellos reaccionarían de dos formas:
“La mayor parte de los abogados [...] estaría dispuesta a valerse de ella sólo
en casos verdaderamente graves. Pero otros, que tienen una conciencia más
agresiva y descontrolada de la profesión podrían recurrir a ella con gran
habitualidad, con lo que se generaría un efecto atemorizante. Es posible,
entonces, que algunos magistrados, más tímidos y deseosos de vivir con
tranquilidad, se vean inducidos, de manera más o menos consciente, a
considerar con particular atención las tesis sostenidas por este segundo tipo
de abogados; el resultado, una vez más, sería la distorsión del procedimiento
de decisión. [...] dado que en el ejercicio de una actividad profesional
prolongada e intensa la posibilidad de incurrir en una culpa –incluso en culpa
grave– constituye un riesgo para todos, y dado que los jueces también están
llamados a pronunciarse sobre cuestiones que involucran intereses
patrimoniales enormes, la profesión del juez se volvería peligrosa, con el
riesgo de desalentar su ejercicio a las personas más prudentes, que por lo
general, son así mismo las más escrupulosas. [...] Con ello no pretendo
afirmar que las causas de responsabilidad civil del juez se volverían
frecuentes: no creo que ello suceda. Lo que quiero decir es que sería
frecuente la idea de una posible responsabilidad del juez; en tal situación,
existiría menos serenidad y podrían suscitarse aquellas influencias
distorsionadoras a las que ya me he referido”.
Entonces hay que preguntarse si la función de desincentivación de actividades dañosas, que
cumple la responsabilidad, como lo señalamos al inicio, puede realizarse por el medio bajo examen. La
respuesta de Trimarchi es que la expansión de las hipótesis de responsabilidad civil del juez es inútil y
dañosa49.

49 Coincidentemente, VIGORITI, La responsabilità del giudice, cit., p. 161: “En lo concerniente a la responsabilidad civil, es
menester dejar en claro, sobre todo, que todos los sistemas garantizan a quien se ocupa de juzgar controversias ajenas
o de promover la aplicación de las normas (en los juicios penales) el estar parcialmente liberado de las
responsabilidades (principalmente, la civil y la administrativa) que pueden derivar del ejercicio de la función. Este es un
dato constante en nuestra experiencia, y de la comparada, que sería absurdo ignorar. Pretender someter a los
 Entonces quedan los otros caminos, que Trimarchi enuncia nítidamente, incluso en sus posibles
aplicaciones prácticas: perfeccionar los sistemas de impugnación de las resoluciones le parece lo más
lógico y económico para prevenir el daño derivado de la resolución injusta, lo que no implica dejar de
considerar que el daño injusto también puede ser prevenido mediante mayores garantías procesales.
“La anomalía de un poder sin responsabilidad –precisa el autor– puede ser
corregida con una reducción del poder o con una ampliación de la
responsabilidad. Acentuar las garantías para una rápida impugnación de las
resoluciones judiciales significa reducir el poder. Pero este remedio puede ir
de la mano, –y útilmente [...]– con una acentuación de la responsabilidad
disciplinaria, y sobre todo, de la responsabilidad paradisciplinaria. [...] si se
quiere introducir, para efectos de medir la calidad del trabajo de los jueces,
un sistema de incentivos y de penalidades, se requiere una evaluación de su
actuación, y por los tanto, de sus resoluciones judiciales”.
Con expresiones coincidentes, Vincenzo Vigoriti sostenía, años antes de la Ley N.° 117 de 1988,
que “la reforma de las responsabilidades pasa a través de la revalorización de la profesionalidad del juez,
y es inversamente proporcional a esta última: cuanto mayor sea la profesionalidad, tanto menor será la
necesidad del control a través de la responsabilidad”50.
A la luz de la enseñanza de los autores citados, y sin olvidar que la prevención y la
desincentivación forman parte del elenco de las funciones de las reglas de responsabilidad civil, pero
que pueden lograrse, igualmente, a través de otros mecanismos jurídicos, creo poder concluir que
también entre nosotros es predicable la aplicación de un severo mecanismo disciplinario como el mejor
medio para procurar una adecuada protección a las víctimas de los daños ocasionados en el ejercicio de
las actividades judiciales.
La responsabilidad civil no es la solución frente a los daños cometidos en el ejercicio de la
actividad judicial.
En tiempos en los cuales parece haberse reafirmado, para bien o para mal, la históricamente
errada y perjudicial idea del “autogobierno” del poder judicial51, el tema de la responsabilidad
disciplinaria de los jueces debería ser, sin duda, uno de los primeros punto en la agenda de renovación
de la imagen de la magistratura.
Por otro lado, y como punto final, no cabe sino manifestar una esperanza en que la imitación
irracional y mecánica de modelos que han fracasado en el ordenamiento donde se originaron, así como
los raptos de originalidad, casi siempre desafortunados, de nuestros legisladores, dejen de constituir la
pauta en nuestro país.

6. APÉNDICE NORMATIVO.
Para un correcto entendimiento del estudio, en el cual se ha tratado de demostrar la inexistencia
de un régimen verdadero de responsabilidad civil de los jueces en el ordenamiento jurídico italiano, es

magistrados, en el nombre de un absurdo igualitarismo, a la normativa de derecho común sobre la responsabilidad

civil [...] sería francamente inaceptable”.
50 VIGORITI, op. ult. cit., p. 162.
51 Que he tenido oportunidad de cuestionar en LEÓN, Leysser L., “La reforma del Código Civil vista en serio”, en “Normas
Legales”, tomo 327, vol. II, Trujillo, agosto del 2003, p. 11-12. En efecto, lograda la indepencia, surgió la idea de que
nuestro país “tenía que contar, entre otras cosas, con un «poder judicial», y los efectos de dicho modo de pensar han
sido lamentables como vemos todos estos días, pues se generó la mala costumbre de entender el término «poder»
como «capacidad de autorregulación», «omnipotencia» e «inmunidad», y actualmente se ha llegado al colmo de postular
la existencia de un falaz «principio constitucional de autogobierno del poder judicial» [concebido por SIVINA
HURTADO]”.
necesario conocer los artículos más saltantes de la referida Ley, que lleva por título: “Resarcimiento de
los daños ocasionados en el ejercicio de las funciones judiciales y responsabilidad civil de los jueces”.
“Art. 1.- Ámbito de aplicación.
1. Las disposiciones de la presente Ley se aplican a todos los que pertenecen a las
magistraturas, ordinaria, administrativa, de contaduría, militar y especiales, y a los que
ejercen actividad judicial, independientemente de la naturaleza de sus funciones, así como
a los que participan, sin tener la calidad de jueces, en el ejercicio de la función judicial.
2. Las disposiciones referidas en el inciso 1.° también se aplican a los jueces que ejercen sus
propias funciones en el seno de un tribunal.
3. En siguientes disposiciones, el término “juez” corresponde a todos los sujetos
comprendidos en los incisos 1.° y 2.°.
Art. 2.- Responsabilidad por dolo o culpa grave.
1. Quien ha sufrido un daño injusto por efecto de un comportamiento, de un acto, o de una
resolución del juez, realizados con dolo o culpa grave y en el ejercicio de las funciones
judiciales, o por efecto de una denegación de justicia, puede actuar contra el Estado para
obtener el resarcimiento de los daños patrimoniales, y también de los no patrimoniales,
que deriven de la privación de la libertad personal.
2. En el ejercicio de las funciones judiciales, no puede dar lugar a responsabilidad la actividad
de interpretación de normas de derecho, ni tampoco la actividad de evaluación de los
hechos y de las pruebas.
3. Constituyen culpa grave:
A) La grave violación de la ley, determinada por negligencia inexcusable.
B) La afirmación, determinada por negligencia inexcusable, de un hecho cuya
existencia es descartada, incuestionablemente, mediante los actos del proceso.
C) La negación, determinada por negligencia inexcusable, de un hecho cuya existencia
fluye, incuestionablemente, de los actos del proceso;
D) La emisión de una resolución relativa a la libertad de la persona, fuera de los casos
permitidos por la ley, o sin motivación.
Art. 3.- Denegación de justicia.
1. Constituye denegación de justicia la negativa, omisión o retardo del juez en el
cumplimiento de actos de su investidura, cuando, transcurrido el plazo legal para el
cumplimiento del acto, la parte formula una solicitud para obtener la resolución, y
transcurren inútilmente, sin motivo justificado, otros treinta días, contados desde la fecha
de presentación de dicha solicitud en la Mesa de Partes52. Si el plazo no está previsto,
deben transcurrir inútilmente, de todos modos, treinta días desde la fecha de la
presentación en la Mesa de Partes de la solicitud destinada a obtener la resolución.
2. El plazo de treinta días puede ser prorrogado antes de su vencimiento, por el jefe de la
instancia judicial respectiva, mediante decreto motivado, pero no por más de tres meses
contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud. Para la redacción de
sentencias de especial dificultad, el jefe de la instancia judicial, con ulterior decreto
motivado, adoptado antes del vencimiento, puede aumentar hasta por tres meses más el
plazo antes señalado.

52 Cancelleria, en el original.
 3. Cuando la omisión o retardo, carentes de motivo justificado, conciernen a la libertad penal
de un reo, el plazo referido en el inciso 1.°, o se reduce a cinco días improrrogables, que
se cuentan a partir de la presentación del pedido, o bien coincide con el día en que se ha
verificado alguna situación o se ha vencido un plazo que hagan incompatible el
mantenimiento de la medida restrictiva de la libertad personal”.
Art. 7.- Acción de repetición53.
1. El Estado ejerce, dentro de un año a partir de la concesión del resarcimiento [...], la acción
de repetición contra el juez [...].
Art. 8. Competencia para la acción de repetición y monto de ésta.
1. La acción de repetición debe ser promovida por el Presidente del Consejo de Ministros.
[...].
3. El monto de la repetición no puede superar una cantidad igual al tercio de un estipendio
anual, efectuadas las deducciones tributarias, percibido por el juez al momento en que se
propuso la acción de resarcimiento, aun cuando del hecho se hubieren derivado daños a
varias personas, y éstas hubieran actuado con distintas acciones de responsabilidad. Tal
límite no se aplica al hecho cometido con dolo. [...].
Art. 13. Responsabilidad civil por hechos que constituyen delito.
1. Quien ha sufrido un daño a consecuencia de un hecho constitutivo de delito, cometido
por el juez en el ejercicio de sus funciones, tiene derecho a ser resarcido frente al juez y al
Estado. En tal caso, la acción civil para el resarcimiento del daño, y el ejercicio de la
misma, incluso frente al Estado, como civilmente responsable, son reguladas por las
normas ordinarias.
2. Igualmente, se procede a la acción de regreso del Estado, cuando resulte obligado al
resarcimiento frente al damnificado, según las normas ordinarias relativas a la
responsabilidad de los dependientes públicos”.

* * * * *
“Cuando la responsabilidad civil no es la solución. Inconveniencias del sistema de protección civil frente a los daños
producidos en el ejercicio de la actividad judicial” está basado en mi trabajo “Cuando la responsabilidad civil no es la
solución. Inconveniencias del sistema italiano de protección civil frente a los daños producidos en el ejercicio de la actividad
judicial y su valor comparativo para el sistema peruano”, escrito en Génova en noviembre del 2002, en el marco
de mi stage como becario-investigador de la “Banca d’Italia” en el Departamento “G. L. M. Casaregi” de
la Universidad de Génova, bajo la tutoría de la profesora Giovanna Visintini. Una versión ampliada de
dicho estudio, ahora integrada en versión definitiva para el presente volumen, fue publicada en
“Proceso & Justicia”, n. 4, Lima, 2003.
El web-site de la International Association of Judges, http://www.iaj-uim.org, informa
escuetamente de los resultados alcanzados en la reunión celebrada en Viena, del 9 al 13 de noviembre
del 2003, donde se trató –como anunciaba, yo, en mi trabajo– el tema de la civil liability of judges.
“32 written reports had been submitted by the members of the Commission for the
preparation of the general report, 25 of these were taken into consideration. The delegates
from 31 nations were present. [...] The discussion in the Commission covered in particular
the differences between common law systems, where civil liability both of the judges and of
the state is excludes, and other systems where such liability is accepted in exceptional cases.

53 Azione di rivalsa, en el original.

 Also the possible consequences of civil liability of judges on their independence and the
differences with disciplinary measures were discussed. [...]. Civil liability of judges should be
distinguished from disciplinary proceedings against them since the aim and effects of each
are quite different in nature. Having regard to the Basic Principles of the Independence of
the Judiciary (UNO, 1985), the European Charter on the Statute of the Judges (Council
of Europe, 1998) and the Universal Statute of the Judge (IAJ, 1999), the rules about
civil liability of judges should ensure that a judge performing judicial duties may be liable
only in exceptional cases, which may not include any instance in which the judge is acting
in good faith. In any event those rules must not jeopardise judicial independence”.
La citada organización internacional recomienda, pues, no desestimar de plano el remedio de la
responsabilidad civil de los magistrados.
A ello dedicaré un próximo y más amplio estudio.
La jurisprudencia italiana no registra novedades en este tema. Una óptima reseña de la misma, al
cuidado de Mario CICALA, “Rassegna di giurisprudenza sulla responsabilità civile dei magistrati”, puede
consultarse en http://www.giustiziacarita.it/archmag/respciv.htm. Al mismo autor se debe una
“Rassegna sulla responsabilità disciplinare dei magistrati”, en “Rivista di diritto privato”, año IX, 2004, p. 203 y
sgtes.

* * * * *
El tema de la responsabilidad civil de los jueces ha sido objeto de diversos trabajos de
investigación en los años sucesivos a la publicación de la primera edición del presente volumen. A la
monografía de URIBURÚ BRAVO (citada retro, § 6), hay que sumar el libro de LOVÓN SÁNCHEZ, José
Alfredo, La responsabilidad civil de los jueces, Universidad Católica de Santa María, Arequipa, 2004, 270 p., y
el ensayo de ARIANO DEHO, Eugenia, “Responsabilidad civil de los jueces: ¿El último remedio?”, en
“Actualidad jurídica”, t. 145, Lima, diciembre de 2005, p. 13-16.
Pese a las buenas intenciones de sus autores, las obras de URIBURÚ BRAVO y LOVÓN SÁNCHEZ
se limitan a brindar información extremadamente general, incluso sobre temas ajenos a la materia, acaso
con el fin de acumular más y más páginas. Así, el primero de ellos ve por conveniente iniciar su trabajo
con una exposición sobre la responsabilidad civil en general, en la cual se echan de ver todas las
falencias imaginables (como su creencia en la “antijuridicidad” y en los “factores de responsabilidad”,
op. cit., p. 41 y sgtes.). En algún lugar, no tiene reparos en afirmar, “a la italiana”, que “el juez como
persona, abogado y funcionario judicial, no escapa a su deber genérico de no causar daño injusto en la
ejecución u omisión de sus conductas, ni a su deber especial de no perjudicar injustamente al justiciable
en el ejercicio público de sus funciones” (op. cit., p. 145). Se incluye, finalmente, un inútil apéndice
jurisprudencial, que abarca casi la mitad del texto, con sentencias nacionales que URIBURÚ BRAVO juzga
cuestionables desde su no menos “cuestionable” modo de ver las cosas.
El segundo autor incurre en el mismo error de sistemática: dedica a los “aspectos generales de la
responsabilidad civil” la mitad de su libro, y llega a autoatribuirse, cándidamente, la preferencia por
denominar “daño no patrimonial” al “daño moral” (op. cit., p. 31). Transcurrida una dilatada exposición
de la que bien se pudo prescindir, LOVÓN SÁNCHEZ arriba al punto, y se toma partido por la idea de
deducir de los “principios del derecho, y en especial del derecho civil”, de la “igualdad de las personas
ante la ley” y del “orden natural de las cosas”, la obligación “de responder por el daño que se cause, sea
cual fuere el agente causante del mismo” (op. cit., p. 216). Entonces, se concluye que la responsabilidad
civil de los jueces no debe estar “restringida a casos de excepcional gravedad”: ellos deberían responder
por sus actos, más bien “conforme a los principios de la responsabilidad común con las peculiaridades
propias de la función jurisdiccional” (op. cit., p. 263).
En suma, nada hay, en ninguno de estos dos últimos títulos que enriquezca, siquiera
mínimamente, el estudio de la responsabilidad civil de los magistrados.
 Mucho más interesantes y valiosas, como es habitual, son las reflexiones de ARIANO DEHO. En
breves páginas, resuelve el problema de la naturaleza de la responsabilidad de los magistrados en el
ejercicio de la función jurisdiccional, tomando partido por la tesis extracontractual (op. cit., p. 14), e
identifica, con correcta terminología, el núcleo del problema del régimen vigente en esta materia, en una
“tipificación” de los “criterios de imputación” (loc. ult. cit.). Al tipificarse las conductas “dolosas” y
“gravemente culposas” de los jueces, nuestra legislación (Código Procesal Civil) habría restringido “el
ámbito operativo de la responsabilidad” (loc. ult. cit.). No escapa a su análisis la generalizada
consideración de la vía de la responsabilidad como “extremo remedio”, cuando ya no es posible
impugnar resoluciones judiciales, con el fin de corregir errores o vicios que pudieran afectar a éstas (op.
cit., p. 15). Finalmente (op. cit., p. 16), la autora describe en dos puntos el régimen de responsabilidad de
los jueces que considera adecuado:
“1) Desde el ángulo de los jueces, la responsabilidad por desviación de su
primario deber de sometimiento a la ley debe conducirles a una severa
responsabilidad disciplinaria y penal.
2) Desde el ángulo del justiciable-víctima, la objetiva desviación del
aparato jurisdiccional de sus funciones debe conducir a una
responsabilidad por los daños a cargo única y exclusivamente del Estado-
juez. Dentro de este supuesto, debería comprenderse tanto los daños
provocados por error judicial (en tanto no imputables a la propia
parte) como de las normas reguladoras del ejercicio de la potestad
jurisdiccional –o sea del proceso– (lo que los españoles llaman
“funcionamiento anormal de la administración de justicia”), que no
necesariamente serían provocados por acción u omisión del juez, sino
también de los demás miembros del ‘aparato’ judicial” (las cursivas
son añadidas).
 CAPÍTULO III
CÓMO LEER UNA SENTENCIA
A PROPÓSITO DE LOS RETOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
FRENTE A LOS DAÑOS POR VIOLENCIA PSICOLÓGICA
EN EL CENTRO DE TRABAJO (MOBBING)

CONTENIDO: 1. Estado de la cuestión.- 2. Obiter dicta y rationes decidendi.- 3.

Orden de la exposición.- 4. El psicoterrorismo laboral como problema
sociológico, jurídico y económico.- 5. Algunos casos prácticos.- 6. ¿Daño
existencial?.- 6. De vuelta a la lectura de las sentencias.- 8. Colofón:
proyecciones sobre “lo que debería ser”.

1. ESTADO DE LA CUESTIÓN.
(*)En una de las compilaciones de “jurisprudencia actual” que ha preparado para una editorial
limeña, la doctora Marianella Ledesma Narváez ha resumido como sigue una sentencia de la Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior (Exp. N.° 4530-98):

* En reciente entrevista, el entrañable Gabriel GARCÍA MÁRQUEZ ha reafirmado su fe en el socialismo, al cual se ha

referido, no ya como una opción política, sino como una necesidad vital de la hora presente.
Fuera de toda confrontación ideológica, esa misma necesidad, y por lo tanto, esa misma fe, debería inspirar a quienes
tienen la oportunidad de ejercer la docencia universitaria.
El solo título de estas reflexiones puede adelantar cuáles serán los temas a tratar: la jurisprudencia, la responsabilidad
civil, la metodología y las relaciones laborales.
Por estar involucrado el derecho del trabajo (cuya temática ha acompañado a la responsabilidad civil durante toda su
evolución, en especial desde fines del siglo XIX, cuando alcanzan su punto de ebullición los debates sobre la
regulación de los accidentes laborales), voy a aprovechar la oportunidad para dedicar estas páginas al profesor Javier
NEVES MUJICA.
Pocos como el profesor NEVES, en el estado de cosas actual, merecen un reconocimiento por su fe en el derecho del
trabajo y en sus principios rectores, más que como materias de estudio, como necesidades sociales.
Una autora cubana, Lydia GUEVARA (“Reflexiones sobre el acoso moral en el trabajo”, ponencia presentada al Encuentro
Iberoamericano de Derecho Laboral y Seguridad Social, La Habana, marzo del 2002) tiene escrito, a propósito, que
“en las condiciones de una economía sometida a los influjos del neoliberalismo, no podemos dejar de notar la
 “ACTO JURÍDICO: Objeto jurídicamente imposible.
No pueden los cónyuges demandados transferir por vía de anticipo de
legítima un bien que ya no les pertenecía, por lo tanto, el objeto del acto
jurídico deviene en un imposible jurídico.
La nulidad del acto jurídico acarrea inevitablemente la nulidad de su escritura
pública porque un acto nulo es jurídicamente inexistente.
No puede existir una escritura pública sin contenido, deviniendo también en
nulo el asiento registral donde se ha hecho constar el acto.
Si la fundamentación fáctica de la demanda no califica la causal de nulidad
del acto por tener éste un fin ilícito, sino que contempla la contenida en el
inc. 3 del art. 219 del C.C., esto es, que el objeto sea física o jurídicamente
imposible, el análisis de la prueba aportada debe encaminarse hacia la
probanza de dicha causal”.
La operación realizada por la compiladora del volumen citado es común en los ordenamientos
del civil law y del common law.
Empero, en el medio italiano, que será el punto de referencia de las reflexiones que prosiguen,
dicho proceder recibe el nombre de “deducción de máximas” (massimazione).
La palabra “massima” (que he propuesto traducir, contra el autorizado parecer de Aída
Kemelmajer de Carlucci, autora de la versión castellana del Trattato breve della responsabilità civile de
Giovanna Visintini, como “máxima jurisprudencial”, apoyándome en el significado de “regla, principio
o proposición generalmente admitida por quienes profesan una facultad o ciencia”, reconocido por la
RAE) es, latamente, un fragmento que sintetiza las afirmaciones fundamentales, la sustancia, de una
sentencia.
Los argentinos lo llaman “sumario”, y entre nosotros se suele hacer referencia al “sumillado”, a
la “sumilla” y hasta a una actividad llamada “sumillar”, aunque la RAE (en la 22ª. ed. de su diccionario,
publicada en el 2001) no reconoce ninguna de tales voces, por lo cual sería recomendable prescindir de
las mismas.
La labor que se quiere denotar, en todo caso, comienza cuando uno tiene frente a sí mismo una
sentencia y trata de encontrar, mediante un examen que debería ser minucioso, cuál es la jurisprudencia
establecida.
Aquí se habla de “jurisprudencia” –nótese bien–, en el sentido cabal de este término, como un
precedente de observancia obligatoria en la futura interpretación de fallos.
De acuerdo con este último significado, salta a la vista la importancia de la deducción de las
máximas: ellas brindan un instrumento útil a los jueces y abogados, los cuales encontrarán en las
mismas el sustento para sus aseveraciones y defensas; y lo que es más importante, para identificar
técnicamente –porque esta no es una tarea que se pueda asumir sin preparación– el precedente
señalado.

precariedad del empleo, la flexibilización de las relaciones laborales, el ritmo presionante de la economía, el interés por reducir
los costos laborales, la existencia del desempleo, las manifestaciones de terciarización, el crecimiento del sector informal,
la migración continuada, la fuga o el robo de cerebros, la tendencia a la contratación por tiempo determinado versus
estabilidad laboral, la desregulación a favor de la desprotección de determinadas capas y sectores poblacionales, los
cuales podrían mencionarse como causas ciertas de la tendencia al crecimiento del acoso moral” (las cursivas son añadidas).
El citado estudio de GUEVARA, secretaria de la Sociedad Cubana de Seguridad Social, puede consultarse en
http://www.eft.com.ar/doctrina/temas_ponencias/congres/acosomoral.html.
En el transcurso de toda mi investigación, ahora culminada en los acápites que siguen, no he leído expresiones más
agudas ni más veraces que éstas.
 En el caso citado, una pareja de esposos pretendía transferir a su hijo, a través de un anticipo de
legítima, un bien del cual ya habían dispuesto previamente, mediante una compraventa. Los
compradores (demandantes) alegaron la nulidad del acto por “fin ilícito”.
En la cuestionable decisión, los jueces de la Corte Suprema expresan que tienen la obligación de
aplicar la norma jurídica pertinente aunque esta no haya sido invocada (amparándose correctamente,
eso sí, en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil), de modo que optan por anular el acto,
pero sobre la base de la imposibilidad del objeto, en tanto y en cuanto “no es posible jurídicamente
transferir aquello de lo que no se es propietario”.
En honor a la verdad, la lectura de esta sentencia permite apreciar que “se hizo lo justo”, más
aun si se tiene en cuenta la inveterada y reprobable práctica de recurrir al anticipo de legítima para los
más viles propósitos: eludir impuestos, eludir acreedores, etc.
El gran problema que afrontan los magistrados es el de amparar sus dictámenes sobre bases
sólidas desde el punto de vista normativo.
En el caso planteado, en efecto, es indudable que se tenía que desconocer la segunda
transferencia, pero ¿cómo es posible sostener que no es posible jurídicamente transferir un bien del que
no se es propietario? Ello es falso. Nuestro ordenamiento reconoce la denominada “compraventa de
bien ajeno”, y a despecho de una regulación que deja mucho que desear (una pésima combinación de
preceptos franceses e italianos, sumados a “originalidades” fuera de lugar), los efectos de dicha figura
son asimilados a los de la promesa de la obligación o del hecho de un tercero (artículo 1537: “El
contrato por el cual una de las partes se compromete a obtener que la otra adquiera la propiedad de un
bien que ambas saben que es ajeno se rige por los artículos 1470, 1471 y 1472”).
Aquí no es oportuno profundizar en el tema de las causales de nulidad del negocio jurídico.
Tampoco viene al caso deplorar, por enésima vez, la falta de preparación de los jueces, que ha dado
lugar, recientemente, a una nueva purga.
Señalaré, sin embargo, que la verdadera jurisprudencia de este caso no es, en modo alguno, la que
consta en el resumen citado.
Lo mismo cabe decir de cada uno de los párrafos que componen dicho resumen, los cuales no
pasan de ser afirmaciones efectuadas de paso por los magistrados, sin el menor cuidado y sin
coherencia.
Hay incluso un fragmento donde se lee, luego de la asimilación del anticipo de legítima a la
donación, que “nadie puede dar por vía de donación más de lo que puede disponer por testamento”, un
principio legalmente consagrado (artículo 1629 del Código Civil), pero del todo inaplicable en el caso
presentado.
La sentencia elegida, en pocas palabras, no es idónea para una compilación racionalizada de
jurisprudencia (tan “racionalizada”, que lleva la firma de su ejecutora).
La verdadera jurisprudencia podría ser, sencillamente, que el derecho de un adquirente anterior
(por una compraventa común y corriente, realizada por los mismos cónyuges que luego pretendieron
efectuar el anticipo de legítima) prima sobre el derecho del segundo adquirente, sin importar cuál sea su
título, y siempre que no esté de por medio la siempre prevaleciente prioridad registral.
Pero nadie, desde luego, tiene necesidad de amparar tal forma de razonar en una máxima
jurisprudencial, porque ello es algo que fluye de la ley misma.

2. OBITER DICTA Y RATIONES DECIDENDI.

¿Cómo, entonces, leer una sentencia?
 Como pocas veces sucede, los conceptos jurídicos pueden resultar útiles para una mejor
comprensión de la tarea que nos ocupa: la deducción de máximas, la identificación de los precedentes
judiciales y, en suma, la interpretación de la sentencia.
Giovanna Visintini tiene escrito que interpretar una sentencia significa, en primer lugar, saber
distinguir las verdaderas rationes decidendi, incluso respecto de las aparentemente bien deducidas, y saber
distinguir entre dicta (enunciados influyentes en la decisión de los jueces) y obiter dicta (enunciados
incidentales, o en todo caso, sin influencia en la decisión)1.
La destacada autora aclara, sin embargo, que “no es cosa fácil dar una definición, en el nivel
teórico, de ratio decidendi y obiter dictum; tampoco es fácil discernir, en la evaluación del caso concreto,
cuál es la razón final que justifica la sentencia; cuáles son las razones que constituyen pasos lógicos del
razonamiento que han conducido al juez a adoptar una determinada solución, y cuáles son los
enunciados que constituyen por el contrario, pasos marginales e incidentales del itinerario
argumentativo recorrido por el juez. Sin embargo, es necesario emprender esta técnica de lectura de las
sentencias, si se pretende reconstruir fielmente la producción judicial del derecho [...]”2.
La sentencia, pues, está compuesta –o debería estar compuesta– de frases en las cuales se percibe
el real sustento de la decisión final (decisum). Ello es lo que debemos llamar “jurisprudencia”, porque es
ello lo que, en el mejor de los casos, resultará inmodificable.
Nada tiene que ver aquí la proclama de un acercamiento al sistema del common law, donde los
jueces deben justificar, mediante un procedimiento complejo, por qué se apartan de un parecer anterior.
Como se sabe, en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se establece que las Salas
Especializadas de la Corte Suprema ordenan la publicación de las ejecutorias “que fijan principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento”, y que “estos principios deben ser
invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad, como
precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que, por excepción, decidan apartarse de dicho
criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución, dejando constancia del precedente
obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan” (artículo 22).
Lo que está en juego siempre, empero, es la estabilidad jurídica, es decir, la confianza de los
litigantes, y de la sociedad en general, en que las reglas se aplicarán de una manera uniforme y coherente
en el tiempo; que el razonamiento no variará en función de la Sala ante la cual se ventile la causa; que lo
dicho hoy no será refutado veinticuatro horas después (como nos ha tocado ver, lamentablemente, en
ciertas resoluciones del recientemente reorganizado, y es forzoso preguntarnos si para mejor, Tribunal
Constitucional).
Porque como bien expresa Jerzy Wróblewki, en los ordenamientos jurídicos afines al civil law “el
precedente no puede ser el único fundamento normativo de la decisión judicial. Ello está descartado
por la ideología basada en algunas exigencias de los sistemas de derecho escrito. Por lo tanto, el
precedente podría ser usado sólo como argumento judicial, dependiente del estilo de la decisión
judicial”3.
“Ratio decidendi –expresa, resumidamente, Francesco Galgano– es todo principio de derecho que,
en la argumentación del juez, se revela como premisa o paso lógico necesario para la solución de la

1 En su Presentazione al volumen Metodologia nello studio della giurisprudenza civile e commerciale. Antologia di saggi, al cuidado de
Giovanna VISINTINI, Giuffrè, Milán, 1999, p. XIII.
2 VISINTINI, Giovanna, “El deber profesional de conocer la jurisprudencia” (1995), en ID., Responsabilidad contractual y
extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos ilícitos en el derecho y la jurisprudencia civil, trad., ed. y
notas de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2002, p. 340. En el mismo volumen, p. 353 y s., puede consultarse el
estudio “El estilo de las sentencias: el modelo italiano”.
3 WRÓBLEWKI, Jerzy, “Il precedente nei sistemi di «civil law»”, en La giurisprudenza per massime e il valore del precedente con
particolare riguardo alla responsabilità civile, al cuidado de Giovanna VISINTINI, Cedam, Padua, 1988, p. 30.
controversia; obiter dictum, en cambio, es el principio de derecho que, a pesar de estar enunciado en la
sentencia, se revela superfluo para la solución de la controversia”4.
Con mayor detenimiento, Pierluigi Chiassoni considera que es posible distinguir hasta tres
acepciones de ratio decidendi:
a) La regla (“criterio”, “principio”, “premisa”) sobre cuya base se ha decidido un caso; regla
que, según las distintas perspectivas, es concebida como premisa necesaria y suficiente, o
como premisa suficiente pero no necesaria, o bien como premisa necesaria pero no
suficiente, de un razonamiento que tiene como conclusión la decisión judicial.
b) La regla usada por un juez para justificar la decisión de un caso, considerada, no ya como
tal, sino en unión con las razones o argumentos que la sustentan, así como con la
descripción del hecho al cual ha sido aplicada.
c) El paso lógico necesario para arribar a la decisión de un caso.
Obiter dictum sería, en cambio, un enunciado en el cual se expresa una regla de conducta, una
interpretación, una argumentación en derecho, etc., explícitamente formulado al interior de una
sentencia, pero que resulta, con todo, absolutamente irrelevante para efectos de la decisión adoptada5.
Respecto del common law, William L. Twining rinde cuenta de una variedad de usos del término
obiter dictam, los cuales serían los siguientes:
a) Afirmaciones judiciales (judicial statements) concernientes a la regulación jurídica de
situaciones de hecho no sometidas al juicio del tribunal.
b) Toda afirmación judicial que sea claramente entendida como “marginal”, y no expuesta
como parte de la justificación de las decisiones.
c) Toda afirmación o proposición jurídica que no sea parte de la ratio decidendi,
independientemente de cómo sea utilizado este segundo término.
d) Afirmaciones judiciales no vinculantes6.
Para Twining, el término ratio decidendi admitiría, respectivamente, cuatro usos distintos:
a) El o los principios de derecho establecidos expresamente por el juez como base de su
decisión (la o las respuestas explícitas a la cuestión o cuestiones de derecho en el caso
juzgado).
b) La o las razones de la decisión (la justificación explícita de la o de las respuestas dadas a la
demanda en el caso).
c) El o los principios de derecho implícitos en el razonamiento del juez como justificación de
su propia decisión (la o las respuestas implícitas a la o a las cuestiones de derecho en el
caso).
d) El o los principios de derecho por los cuales el principio es asumido o citado como
autorizado por un intérprete posterior (la o las respuestas imputadas a la o a las demandas
en el caso)7.

4 GALGANO, Francesco, “L’interpretazione del precedente giudiziario” (1988), ahora en Metodologia nello studio della giurisprudenza
civile e commerciale, cit., p. 219.
5 CHIASSONI, Pierlugi, La giurisprudenza civile. Metodi di interpretazione e tecniche interpretative, Giuffrè, 1999, p. 149-150.
6 TWINING, William L., “Il precedente nel diritto inglese: una desmitificazione”, en La giurisprudenza per massime e il valore del
precedente, cit., p. 44-45.
El autor inglés es claro, sin embargo, en sugerir que “ninguno de estos significados tiene gran valor analítico, o acaso
ninguno, y que su empleo común tiende, así, a ser tan vago, que las cosas irían ciertamente mejor si el término no se
empleara”; pero esta afirmación está limitada al mundo jurídico anglosajón.
 Lo que queda claro de las definiciones anteriores es que la identificación de las rationes decidendi y
obiter dicta jamás puede ceñirse al sentido literal.
Ello es mucho menos improbable en el ordenamiento jurídico peruano, donde las sentencias de
segunda instancia tienen como característica la brevedad, muchas veces en infracción del deber de los
jueces de fundamentar sus fallos.
Conviene recordar, al respecto, que en la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 12) se
establece que “todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo
responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan, pudiendo estos reproducirse,
en todo o en parte, sólo en segunda instancia, al absolver el grado”.
Este último es un aspecto en el cual las resoluciones administrativas, como las del Tribunal del
INDECOPI, por su exhaustiva fundamentación (y omitiendo comentarios, por esta vez, acerca de sus
contextuales orientaciones extrajurídicas), llevan una gran ventaja a las resoluciones judiciales.

3. ORDEN DE LA EXPOSICIÓN.
Es necesario, por lo anotado hasta este punto, que las sentencias sean leídas con una correcta
distinción entre los que es determinante para el dictamen y las frases circunstanciales que carecen de
valor.
Para tratar de ilustrar correctamente estas figuras, y en busca de establecer las bases para un
modelo de análisis de las sentencias en nuestro medio, me voy a valer de un ejemplo de gran actualidad
en el medio italiano, al cual hay que comenzar a prestar atención, dada su capacidad expansiva hacia
ordenamientos como el nuestro8.
El tema que he elegido es el mobbing, término inglés con el cual se hace referencia a las vejaciones,
maltratos y hostilidades psicológicos sufridos por los trabajadores en su propio centro de trabajo.

7 TWINING, op. cit., p. 40, quien se basa, en este punto, en apreciaciones de MONTROSE y CROSS.
Siempre con respecto a las rationes decidendi, TWINING (op. cit., p. 41) señala, enérgicamente, que dicho término “no tiene
ningún valor analítico en el discurso concerniente a la interpretación de los precedentes”.
Su conclusión (ivi, p. 50) es no menos desalentadora: “los términos ratio decidendi y obiter dictum son ambiguos y son
usados en sentido muy impreciso en las disertaciones legales, y tienen poco o ningún valor analítico en la
interpretación de la regla jurisprudencial y de la praxis en Inglaterra, en relación con los precedentes”.
8 Un web-site español, http://www2.uhu.es/ugt/mobbing.htm, informa, alarmantemente, que la plaga del mobbing afecta,
de acuerdo con un informe de la OIT elaborado en 1998, a entre un 6% y 12% de la población trabajadora, y que en
España misma supera tales porcentajes.
En Andalucía existe hasta una “campaña contra el acoso laboral”, publicitada, igualemente, a través de la Internet,
http://www.csi-cif.es/andalucia/acosolaboral/, y en la cual se rinde buena cuenta, pero de manera no menos
alarmante, del daño psicológico (“que resulta evidente: desde irritabilidad y ansiedad, hasta stress postraumático,
ataques de pánico, ansiedad, hipervigilancia, sueños repetitivos, insomnio, etc.”) y de los daños fisiológicos (“la tención
emocional aumenta el riesgo de infarto de miocardio; subidas bruscas de tensión, con riesgo de accidente vascular;
agravamiento de la diabetes; reducción de la producción de andrógenos y estrógenos, así como el interés sexual; inhibe
el sistema inmune, lo que puede propiciar el desarrollo de enfermedades como el cáncer; estimula comportamientos
poco saludables: tabaco, alcohol, anorexia”).
Siempre en España, “un juez de Jaén ha reconocido en una sentencia que el mobbing o el acoso moral contra una
persona en el trabajo se puede considerar también como un accidente laboral. De esta forma, le da la razón a un
funcionario de la Universidad de Jaén de la escala técnica que estuvo casi un año de baja, tras soportar durante años
todo tipo de humillaciones en el trabajo. A este funcionario se le reconoció, en principio, una incapacidad temporal
por enfermedad común, que ahora el juez ha considerado como accidente laboral” (la noticia es del 23 de mayo del
2002, y puede ser consultada en las ediciones on-line del diario “El Mundo”: http://www.el-
mundo.es/2002/05/23/sociedad/1146805.html, y también en el web-site argentino de Ecofield:
http://www.ecofield.com.ar/noticias/Salud/s-013.htm, donde se precisa que “la baja de este funcionario se produjo
después de que los médicos le reconocieran «un trastorno adaptativo de ansiedad», derivado de la situación de acoso
psicológico en el trabajo y hostigamiento laboral”). Más adelante, § 6 in fine y nota (36), analizo con mayor
detenimiento este importante fallo.
 De un tiempo a esta parte, las revistas y compilaciones de jurisprudencia italianas en materia de
responsabilidad civil se han visto saturadas de casos relativos a esta especie de daño, en el marco de una
proliferación de nuevas voces, cuya inconveniencia ya he denunciado en otra oportunidad9, y que
recientemente ha sido objeto de la crítica meditada de un autor de la talla de Vincenzo Roppo10.
A propósito de algunas sentencias sobre esta “nueva figura de daño” –expresión grata a los
profesores Paolo Cendon y Pier Giuseppe Monateri–, trataré de poner en práctica un ejercicio de
distinción de la verdadera jurisprudencia.
Pero antes, claro está, hay que decir algo sobre el mobbing.

4. EL PSICOTERRORISMO LABORAL COMO PROBLEMA SOCIOLÓGICO, JURÍDICO Y

ECONÓMICO.

Unánimemente, se reconoce como pionero de la doctrina del mobbing, y máximo experto en el

tema, al psicólogo alemán Heinz Leymann (1932-1999)11.
Los estudios de Leymann se remontan a la mitad del decenio 1980-1990, y fueron realizados en
Suecia, su país de residencia, donde han tenido una relevancia tal que han dado lugar a una detallada
legislación.
Es bien conocido el nivel alcanzado en Suecia en lo tocante a la regulación de las relaciones
laborales, y acaso podría resultar incongruente hacer mención de este fenómeno cuando la realidad
peruana es ajena a los estándares que uno tiene oportunidad de verificar en otros ordenamientos
jurídicos.
Como se intentará demostrar, empero, se trata de una realidad a la cual es legítimo aspirar,
porque la condición y dignidad de los trabajadores es una cuestión de civilidad y no de nacionalidades.
Vamos al punto.

9 LEÓN, Leysser L., “El daño existencial. ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?”,
en “Ius et Veritas”, año XI, n. 22, Lima, 2001, p. 49 y s., y ahora en el presente volumen. Véase retro, parte tercera,
capítulo I, § 5.2.
10 ROPPO, Vincenzo, “La responsabilità civile e l’anima”, en “Danno e responsabilità”, 2002, p. 102: “En 1998 insistía,
invocando el riesgo de una excesiva, injustificada amplitud en la acogida de las pretensiones resarcitorias, consiguientes
a cierto relajo o desenvoltura que emergen, en primer lugar, en el terreno de la identificación de los perjuicios (o si se
quiere, de las situaciones lesionadas) que se juzgan merecedoras de resarcimiento: en resumen, en el terreno de la
injusticia del daño. Pienso, sobre todo, en la jurisprudencia sobre la resarcibilidad de la pérdida de la chance; pienso en
ciertos empleos un poco asustadizos de la categoría del «daño al patrimonio»; pienso –para citar elaboraciones
predominantemente doctrinales– a hallazgos como los del daño «existencial», del «daño por emociones», y ahora
también en el «daño por petulancia», que parecen como danzantes al borde de un abismo en el fondo del cual se halla lo impalpable,
lo inefable y, francamente, lo inútil” (las cursivas son añadidas).
11 En la Internet puede consultarse The Mobbing Encyclopædia, que estuvo al cuidado del propio Heinz LEYMANN hasta su
fallecimiento, ocurrido en 1999: http://www.leymann.se.
La bibliografía esencial de la que me sirvo en este punto (y es necesario discriminar, pues es inmensa) es la que sigue:
DE FAZIO, Giacomo, “Risarcimento del danno da persecuzioni del «capo ufficio», ovvero del danno da «mobbing»”, en
“Responsabilità civile e previdenza”, vol. LXV, 2000, p. 725 y s., y en el mismo número de la citada revista: BARBUI,
Corrado, “«Mobbing» e salute mentale”, p. 732 y s.; MONATERI, Pier Giuseppe; BONA, Marco y Umberto OLIVA, “Il
«mobbing» come «legal framework»: una categoria unitaria per le persecuzioni morali sul lavoro”, en “Rivista critica del diritto
privato”, año XVIII, 2000, p. 547 y s.; de los mismos autores, Mobbing. Vessazioni sul lavoro, Giuffrè, Milán, 2000;
OLIVA, Umberto, “Mobbing: quale risarcimento?”, en “Danno e responsabilità”, 2001, p. 27 y s.; ID., “Il mobbing:
un’occassione per ripensare alle regole della «civiltà del lavoro»”, en “Danno e responsabilità”, 2001, p. 1145 y s.; CARRETTIN, S.
y N. RECUPERO, Il “mobbing” in Italia. Terrorismo psicologico nel rapporti di lavoro, Edizioni Dedalo, Bari, 2001; CENDON,
Paolo (director), Trattato breve dei nuovi danni. Il risarcimento del danno esistenziale: aspetti civili, penali, medico-legali, processuali,
vol. III, Cedam, Padua, 2001; EGE, Harald, La valutazione peritale del danno da “mobbing”, Giuffrè, Milán, 2002;
PIZZOFERRATO, Alberto, “Mobbing e danno esistenziale: verso una revisione della struttura dell’illecito civile”, en “Contratto e
impresa”, año XVIII, 2002, p. 304 y s.; BARCA, Alessandro, “Il «mobbing» negli Stati Uniti d’America”, en “Responsabilità
civile e previdenza”, año LXVII, 2002, p. 563 y s.
 El trabajo esencial de Leymann lleva por título Mobbing. Psychoterror am Arbeitsplatz und wie man sich
dagegen wehren kann (“Mobbing. El psicoterror en el centro de trabajo y cómo defenderse contra él”). Fue publicado
en Hamburgo en 1993, y es el resultado de un exhaustivo análisis de ciertas formas de conducta
detectadas en empresas donde resultaba claramente lesionada la esfera psíquica de los trabajadores. En
todos los casos, la premeditación era la nota singular.
El término mobbing proviene del verbo inglés to mob, que vale, en sentido lato, por “agredir”.
Marco Bona y Umberto Oliva informan que el famoso etólogo Konrad Lorenz empleaba la expresión
para calificar la agresión de un grupo de animales en perjuicio de un integrante del mismo grupo12.
Para Leymann, el mobbing es “un proceso de destrucción del trabajador, compuesto por una serie
de acciones hostiles que, tomadas de forma aislada, podrían parecer anodinas, pero cuya repetición
constante tiene efectos perniciosos”13, o bien “un comportamiento que apunta a privar de toda
posibilidad profesional y social a una víctima elegida. Se hace de todo, con tenacidad y persistencia, para
destruir directamente toda posibilidad que la víctima tendría para expresarse o comunicarse
eficientemente, de mantener buenas relaciones con su entorno, de ejercer su actividad profesional y de
mantener una buena salud”14.
Según Pizzoferrato, el mobbing consiste en una actitud hostil, de persecución psicológica y
violencia moral, llevada a cabo de manera sistemática y duradera, a través de prácticas vejatorias de
distinto tipo, por parte de uno o de más sujetos, en contra de la víctima previamente elegida”15.
A veces se emplea también el término bullying at work, que vale, exclusivamente, por la práctica de
presión constante contra los trabajadores, ejercida por sus superiores.
Harald Hege aclara, sin embargo, que bullying vale por “una actitud general de abuso, prepotencia
y prevaricación, realizada en contextos no específicos”16, motivo por el cual, su alcance sería mayor al
de mobbing.
En Italia, tiene bastante difusión el anglicismo bullismo, que sirve para denominar las agresiones
físicas, más que psicológicas, sufridas por los escolares en sus centros de estudios, usualmente, por
parte de sus propios profesores.
Según Hege, el mobbing es “una situación laboral de conflicto sistemático, persistente y en
constante progreso, en la cual una o más personas son objeto de acciones de alto contenido
persecutorio, por parte de uno o más agresores en posición superior, inferior o de paridad, con el fin de
causar a la víctima daños de distinto tipo y gravedad. La víctima del mobbing se encuentra en
imposibilidad de reaccionar adecuadamente frente a tales ataques, y a la larga, acusa perturbaciones
psicosomáticas, relacionales y de estado de ánimo, que pueden conducirla a formas de invalidez
psicofísica permanente, de distinto género y porcentaje”17.
En un proyecto legislativo italiano, del 13 de octubre de 1999, se lee que serán consideradas
“violencias morales y persecuciones psicológicas en el ámbito de la actividad laboral, aquellas acciones
que apunten explícitamente a dañar a una trabajadora o a un trabajador. Los actos vejatorios, de
persecución, las críticas y los maltratos verbales exasperados, las molestias sexuales, la ofensa a la
dignidad, la deslegitimación de imagen, aun cuando fuera frente a sujetos externos a la empresa, ente o
administración (clientes, proveedores, consultores), realizados, en todo caso, por superiores, por colegas
del mismo nivel o de nivel inferior, o por empleadores”.

12 BONA y OLIVA, “Il fenomeno del «mobbing»”, en MONATERI, BONA y OLIVA, Mobbing. Vessazioni sul lavoro, cit., p. 6.
13 La referencia es de RODRÍGUEZ, I. y A. COLLAZO, “Acoso moral en el trabajo: el fenómeno del «mobbing»”, en
http://www.mobbing.nu/estudios-EandY-Notainformativa4-2002.htm.
14 La cita es de BANCHETTI, S., “Il mobbing”, en Trattato breve dei nuovi danni, cit., vol. III, p. 2081.
15 PIZZOFERRATO, op. cit., p. 305.
16 HEGE, op. cit., p. 23-24.
17 HEGE, op. cit., p. 39.
 Leymann llegó a identificar cinco tipos de acciones a través de las cuales se concretiza el
mobbing18, y estas son:
a) Privar a la víctima de expresarse en la empresa (la víctima es progresivamente privada de
las informaciones necesarias sobre la vida de la empresa, es objeto de ataques o amenazas;
el management se desenvuelve en forma tal que la aísla de sus colegas, con una negativa a
tomar contactos o mediante comunicaciones reducidas a la vía burocrática; el superior
jerárquico interpreta a modo suyo las comunicaciones, etc. Se trata, en resumen, de
acciones de diverso tipo que tienden a privar a la víctima de la posibilidad de hacer valer
su punto de vista.
b) Privar a la víctima de sus contactos sociales (los colegas dejan de dirigirle la palabra, o el
management impide a los demás colegas dirigirle la palabra, porque se asigna a la víctima un
espacio aislado, inadecuado, etc.).
c) Desacreditar a la víctima (se difunden insistentes chismes o calumnias sobre ella; se la
somete a ridiculizaciones, humillaciones, incluso de manera brutal, apelando, por ejemplo,
a su diversidad racial, sexual o a la existencia de enfermedades o de handicaps, etc. Estos
actos inciden fuertemente en la estima que la víctima tiene hacia sí misma.
d) Perjudicar la situación profesional de la víctima (se le asignan labores inferiores a las que
cumplía en un momento anterior o labores inútiles, absurdas o descalificadoras; se le
ordena que no haga nada. En casos particulares, se le podrían asignar también labores
superiores, con el fin de inducirla a error.
e) Comprometer la salud de la víctima (se trata de la asignación de encargos explotadores,
horarios intolerables, agresiones físicas o activas molestias sexuales. El perjuicio contra la
salud de la víctima es, por otro lado, una consecuencia típica del mobbing, aun cuando las
acciones específicas no estén dirigidas, directamente, a tal fin, e incluso si no existiera
ninguna voluntad directa del mobber de causar un daño a su salud).
Dependiendo de los sujetos agentes –los llamados mobbers–, el mobbing puede ser vertical, cuando
se concreta en “comportamientos hostiles, vejatorios o de persecución psicológica, ejercidos por el
empleador o por superiores jerárquicos respecto de un dependiente “víctima”; u horizontal, cuando se
funda en “los celos, en rencores personales, por parte de los colegas de la víctima”19.
Desde el punto de vista del derecho, es lógico apelar a la responsabilidad civil, puesto que esta es
entendida como reacción frente a la lesión de la integridad de las situaciones jurídicamente protegidas20.
Los intereses en juego son identificables, incluso en la Constitución Política del Perú, donde el
trabajo es reconocido como “un deber y un derecho; base del bienestar social y medio de realización de
la persona” (artículo 22); y donde se establece, así mismo, que “ninguna relación laboral puede limitar el

18 Aquí y en lo que sigue, consigno el resumen de la tipología de LEYMANN elaborado por BANCHETTI, op. cit., pa´gs.
2080-2081.
También BARCA, op. cit., p. 566, rinde cuenta de estas cinco categorías elaboradas por LEYMANN, pero en los siguientes
términos:
a) Ataque centrado en la comunicación con la víctima.
b) Ataque contra la base de las relaciones sociales del individuo.
c) Ataque contra la reputación de la persona.
d) Ataque a la vida o a las capacidades del individuo.
e) Violencia física, distintamente graduada (categoría que comprende el acoso sexual).
19 DE FAZIO, op. cit., p. 727.
20 Véase: CORSARO, Luigi, “«Neminem laedere» y derecho a la integridad personal”, trad. del italiano por Leysser L. LEÓN, en
“Proceso & Justicia”, n. 3, Lima, 2002, p. 146 y s.
ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador” (artículo
23).
La forma en que se despliega esta forma de protección de las situaciones jurídicas –del
trabajador, y de la persona en general, en este caso– será objeto del análisis que prosigue.
Desde el punto de vista económico, y así concluyo esta parte de la investigación, Pier Giuseppe
Monateri afirma, de modo categórico, la ineficiencia del mobbing. “La situación de agresión, de
exclusión, de marginación de un trabajador por parte de sus colegas, o de sus superiores, significa,
sobre todo, que muchos recursos –tiempo, inteligencia, informaciones– son despreciados y destruidos.
Una organización en la cual se instaura el mobbing es una organización destinada al fracaso y a la
disgregación. Es, en último análisis, una organización costosa, y no competitiva”21.
El mobbing representa, entonces, un costo social, y siendo el objetivo de la responsabilidad civil –
prosigue el catedrático de la Universidad de Turín– la minimización de los costos sociales, a través de la
creación de una serie de incentivos y desincentivos que induzcan a las partes a evitar tales costos, “tales
desincentivos deben dirigirse, obviamente, a los sujetos que están en mejor posición para evitar el
surgimiento del costo social. Cuando los sujetos se encuentran en posición paritaria nos encontramos,
como es lógico, en una situación de prevención bilateral. Ello significa que todos los sujetos pueden,
recíprocamente, hacer algo para prevenir el surgimiento de la situación indeseada”22.
Si ciertos testimonios, todos de deplorar, son verosímiles –y, personalmente, me fío de los
mismos–, el animador de televisión Augusto Ferrando ha de haber sido un gran mobber peruano.

5. ALGUNOS CASOS PRÁCTICOS.

Para ilustrar mejor la fattispecie del mobbing, recurriré a algunos de los casos que suministra la
reciente experiencia italiana23.
a) El primer caso a citar es, ni más ni menos, el resuelto con la primera sentencia italiana
sobre el mobbing, emitida por el Tribunale de Turín, el 16 de noviembre de 1999.
La causa fue promovida por una mujer que trabajaba para una empresa de productos
plásticos, de la cual pretendía obtener un resarcimiento por el daño biológico (y
neurobiológico) que había sufrido, por un monto total de 39’000,000.00 de liras (alrededor
de 20,000.00 dólares).
Según la demandante, su empleadora la había puesto a cargo de una máquina ubicada en
un espacio excesivamente estrecho, y para peor, entre otras dos grandes máquinas, casi sin
posibilidades de contacto con el ambiente externo, salvo al momento de las “pausas
fisiológicas”, contractualmente fijadas en 20 minutos por cada jornada de trabajo.

21 MONATERI, “Il costo sociale del mobbing”, en MONATERI, BONA y OLIVA, Mobbing. Vessazioni sul lavoro, cit., p. 1.
En el web-site de LEYMANN también se hace referencia a los costos, si bien en un sentido lato. Están los costos para la
víctima, que puede ver destruida su carrera, así como su situación laboral y financiera, y su salud. El costo para el
empleador, que continuará pagando, al menos por cierto período, el salario total de la víctima, aunque ésta no se
encuentre en posibilidad de cumplir su labor óptimamente. El mobbing destruye el ambiente psicosocial del centro de
trabajo (the psychosocial work environment), y este clima puede infectar la moral del resto del personal. Y está también el
costo para la sociedad, que debe asumir los gastos de una persona enferma, mediante el sistema del seguro social, por
ejemplo.
22 MONATERI, loc. ult cit.
23 Los casos que se reseñan forman parte del volumen de MONATERI, BONA y OLIVA, Mobbing. Vessazioni sul lavoro, cit., p.
205 y s. La primera de las sentencias que se citarán ha sido publicada, igualmente, en la revista “Responsabilità civile e
previdenza”, vol. LXV, 2000, p. 720 y s.
 Como agravante, la trabajadora denunciaba los maltratos verbales de los cuales había sido
objeto, permanentemente, por parte de su supervisor, acostumbrado a tratar a sus
inferiores jerárquicos con frases sarcásticas y ofensivas.
Toda la situación había provocado en la trabajadora “una grave forma de crisis depresiva
con frecuentes momentos de llanto y estados de ágora-fobia, que no tenían precedentes en
su historia personal”, y que, a la larga, la obligó a ausentarse de su centro de labores. De
nada sirvió una terapia farmacológica practicada, pues los síntomas habían terminado “por
comprometer sus relaciones interpersonales y sociales”. Y ya en condición de desocupada,
la demandante manifestaba el temor de que los síndromes neurológicos que la afectaban le
impidieran adaptarse a ambientes laborales similares al escenario en el cual aquellos se
originaron.
La empresa demandada intentó demostrar, esencialmente, que había cumplido con los
requisitos normativamente establecidos en relación con el espacio que debe existir entre
las máquinas (la legislación italiana es muy rígida, en este aspecto), y efectuó los descargos
en nombre de su supervisor.
En su fundamentación, el juez señala, revolucionariamente: “hace años que psicólogos,
psiquiatras, médicos del trabajo, sociólogos, y más en general, aquellos que se ocupan de
estudiar el sistema jerárquico existente en las fábricas o en las oficinas y sus reflejos en la
vida del trabajador, han identificado algunas distorsiones graves y reiteradas, capaces de
incidir fuertemente en la salud individual. Se trata de un fenómeno hoy
internacionalmente conocido como mobbing”.
El fallo es extenso. Las investigaciones apuntan a la comprobación de la veracidad de las
afirmaciones de la demandante. Hay precedentes sobre la actitud del supervisor
(denuncias celosamente registradas, las cuales dan prueba de la eficiencia de un sistema de
protección de los trabajadores, digno de imitar) que son tomados en cuenta, así como
informes médicos que acreditan el estado de “debilidad emocional” de la trabajadora, es
decir, “un estado subjetivo, capaz, por sí solo, de generar el evento alegado por la
demandante, y de producir todo lo que le ha ocurrido en el plano personal”.
El juez asignó a la demandante un resarcimiento de 10’000,000.00 de liras (unos 5,000.00
dólares), más intereses legales, y con condena en costas para la demandada, pues quedó
convencido “de la existencia de conductas antijurídicas generadoras de daños, imputables
a hecho y culpa de la sociedad empleadora”.
b) Otra sentencia fue emitida, igualmente, por el Tribunale de Turín, el 30 de diciembre de
1999.
Se trata de una demanda de 30’000,000.00 de liras (15,000.00 dólares, más o menos),
interpuesta por una trabajadora que expuso el siguiente caso: cierto día, fue citada por el
presidente de la entidad para la cual prestaba servicios laborales, quien le pidió que
renunciara voluntariamente. La razón de este pedido fue el hecho de que el conviviente de
la demandante, que había sido trabajador de la misma empresa hasta poco tiempo antes,
había sido enrolado por una compañía competidora.
La entrevista alteró profundamente a la empleda, que sufrió una “grave crisis psicológica,
acompañada de significativas perturbaciones físicas”, a tal punto que fue necesario que ella
recurriera a un neurólogo.
El malestar determinó, al final, que la demandante se ausentara de su centro de trabajo por
varios meses. En el entretanto, la empresa contrató a otra trabajadora, que pasó,
prácticamente, a ocupar el puesto y a realizar las labores de la demandante (“contactos y
gestiones con clientes extranjero, correspondencia con el exterior, traducción de normas y
 catálogos técnicos, redacción en lengua extranjera de documentos técnicos, interpretación
en general”).
Así, cuando la demandante pretende retomar sus servicios, se dispone su transferencia, de
las oficinas administrativas al almacén; se le delegan tareas de mera asistencia, que exigían,
claramente, una menor calificación que la suya, y que muy probablemente comportaban
“una degradación de su imagen frente a sus colegas de trabajo”; “deja de hacer uso de las
lenguas extranjeras que conocía, de establecer relaciones profesionales con terceros
extraños a la empresa, y de operar con autonomía”.
Ante toda esta situación, la trabajadora decidió renunciar, “a fin de evitar el definitivo e
irreversible detrimento de su nivel profesional”.
Al momento de interponer su demanda, la ex-trabajadora se encuentra todavía en busca
de un nuevo empleo.
La demandada contesta que el reclutamiento de la nueva trabajadora se debió a la
necesidad de contar con una responsable de sus ventas al exterior, “dispuesta a realizar
frecuentes viajes a otros países, y en posesión de una elevada calificación, además de un
título profesional”. Negó terminantemente, además, toda intención de obtener la renuncia
de la demandante.
En su sentencia, el juez turinés señala que es usual en las empresas que “el dependiente
sea objeto, repetidamente, de ataques por parte de sus superiores, y en particular, que se
realicen respecto de él prácticas destinadas a aislarlo de su ambiente de trabajo, y en los
casos más graves, a expulsarlo; el efecto de estas prácticas es alterar gravemente el
equilibrio psíquico del trabajador, con una minoración de su capacidad laboral y de su fe
en sí mismo, así como la provocación de catástrofes emotivas, depresión, y en ocasiones,
hasta suicidio”.
Se pasa a indagar, entonces, los verdaderos motivos de la decisión tomada por la
empleadora, y se confirma que ella se debió, exclusivamente, y en efecto, al paso del
conviviente de la demandante a una empresa competidora. En relación con este punto, las
consecuencias de la entrevista sostenida entre la trabajadora y el presidente de la compañía
demandada son descritas con precisión: ella “tiene que recurrir, en un primer momento, al
médico de familia, y luego, por indicación y pedido de este último, a un neurólogo”;
“presenta un estado patológico agudo, diagnosticado por el médico de familia y por el
neurólogo como un «síndrome ansioso-depresivo reactivo», acompañado de debilidad
emocional, nerviosismo, insomnio, inapetencia, ansiedad, pérdida de autoestima, crisis de
llanto, etc.”; “debe recurrir a una terapia farmacológica constituida por ansiolíticos,
antidepresivos y desintoxicantes”; y al final, debe ausentarse de sus labores por
enfermedad, “en concomitancia con el desarrollo de la fase aguda de la patología descrita”.
Establecido el nexo de causalidad entre el malestar generado y las disposiciones del
administrador de la empresa, el juez condena a la empleadora al pago de un resarcimiento
de 10’000,000.00 de liras (5,000.00 dólares, más o menos), más intereses legales, y con
condena en costas.
c) La tercera sentencia es emitida por la Sala laboral de la Corte di Cassazione italiana, n. 143,
del 8 de enero del 2000.
Aunque se trata de un fallo en el cual se desmiente la existencia de un supuesto de mobbing,
es la primera vez que la más alta instancia judicial italiana hace referencia al tema.
Una trabajadora es despedida, aparentemente, por causa exclusiva de las acusaciones que
ha dirigido contra el jefe de personal del establecimiento donde laboraba. La situación es
de tal gravedad, que sus denuncias han sido divulgadas a través de la prensa.
 La demandante alega que las referidas acusaciones estaban justificadas, y en adición,
expone que a pesar de haber prestado sus servicios de manera satisfactoria por más de
veinte años, hubo un momento a partir del cual fue objeto de una maniobra de boicoteo
por parte de sus superiores, “con aplicación de sanciones disciplinarias, y freno al
desarrollo de su carrera, culminada, luego, con su despido, a causa de su rechazo a los
insistentes requerimientos de naturaleza extraprofesional por parte de su superior”
(molestias sexuales). Este acoso había hecho legítima, pues, la denuncia a un periódico de
la localidad, por parte de la demandante y de su marido. Ella se queja, así mismo, de haber
sufrido trastornos psicopatológicos como efecto de todo lo ocurrido.
Los jueces de las instancias inferiores determinan que los “requerimientos” señalados (que
se intentaron probar mediante cartas) no existieron.
No obstante ello, la Corte di Cassazione reconoce que “no hay duda de que las molestias
sexuales, atribuibles al empleador o a sus colaboradores cercanos, frente a trabajadores
sometidos a su poder jerárquico, constituyen uno de los comportamientos más detestables
entre los que pueden lesionar la personalidad moral, y como consecuencia, la integridad
psicofísica de los trabajadores subordinados”.
La Corte también admite que el comportamiento discriminatorio, intimidatorio o
persecutorio puede causar síndromes depresivos, y se refiere a estos con el término
mobbing, “que indica la agresión de la esfera psíquica ajena”. “Cuando un comportamiento
semejante –concluye la Corte– genere un perjuicio para el trabajador, que implique la
lesión de un bien primario de la salud o integrante de aquel tipo de daño que la doctrina y
jurisprudencia definen como biológico, es evidente la responsabilidad del empleador,
siempre que se verifique la existencia de un nexo causal entre el comportamiento descrito,
doloso o culposo, y el perjuicio de él derivado”.
Pero en el ordenamiento jurídico italiano, y en casos como éste, la prueba del dolo o culpa
pesa siempre sobre el que los alega (el trabajador), y en la causa bajo examen no se había
conseguido acreditar el llamado “criterio de imputación”.
Así, pues, y siempre según el parecer de los jueces de las instancias inferiores –luego
confirmado por la Corte di Cassazione–, la trabajadora debía ser consciente “del efecto
denigratorio inherente a las insinuaciones [por ella] formuladas, con la consecuencia de
que resultaba claramente probado el comportamiento doloso, o al menos gravemente
culposo, realizado por la [demandante], sobre todo, teniendo en cuenta la ausencia de
pruebas sobre la veracidad de sus acusaciones”; este comportamiento bien habría podido
configurar un hecho ilícito, y dar pie al despido por justa causa, al haberse atentado contra
la confianza que debe existir en la relación laboral.
En sede judicial, reitero, el despido quedó justificado, y se descartó la existencia del
mobbing en el caso.
d) El cuarto caso es el más interesante de todos, porque extiende el campo de aplicación del
mobbing a las relaciones familiares.
Se trata de una sentencia de la Corte d’Appello de Turín, del 21 de febrero del 2000. Una
mujer, profesora de matemática, física y química en una escuela secundaria interpone
demanda de separación contra su marido, de profesión periodista. Al mismo tiempo, sin
embargo, expone que la causa de la petición es el comportamiento del cónyuge, quien,
durante toda la vigencia del vínculo matrimonial (de 1989 a 1995), se había concentrado,
exclusivamente, en la obtención de “éxitos en su actividad laboral”. Al hacerse cargo él,
privativamente, de la economía de la familia, la demandante había quedado marginada.
A la situación descrita se sumaban continuas agresiones y comportamientos violentos
contra la demandante. En efecto, el marido fue acusado: (i) de haber declarado, en varias
 ocasiones, que no quería tener hijos, y de haber instado al aborto a su mujer; (ii) de haber
hecho de su propio trabajo una razón de vida, en desmedro de su familia; (iii) de haber
manifestado, repetidas veces, su presunta superioridad respecto de su mujer, y de los
familiares de ésta, incluso en presencia de extraños, mediante juicios negativos sobre ella
(“que no era su ideal de mujer”, por ejemplo, o “que habría preferido casarse con otra”),
todo, a causa de las modestas condiciones económicas de la familia de su consorte.
En la excepcional sentencia analizada se precisan puntos como los siguientes:
– El comportamiento del marido ha comportado “por toda la duración de la relación,
una ofensa a la dignidad del otro cónyuge, en consideración de los aspectos exteriores con
los cuales era practicado, y del ambiente en el cual se exteriorizaba, y ha sido
objetivamente tal que ha ocasionado sufrimiento y perturbaciones, lesiones a la imagen y
ofensas perjudiciales a la personalidad del cónyuge, con actitudes de desestima y
comportamientos despectivos, particularmente graves por sus tonos discriminatorios, y en
tanto exteriorizados en presencia de los componentes del grupo parental y amical, aunque
la mujer haya intentado, en dichas ocasiones, recomponer las fracturas. [El marido], por lo
tanto, ha tenido, durante el curso de la relación, una conducta ofensiva e injuriosa, desde
varios puntos de vista”.
– “El ataque a la autoestima de su pareja, sea por sus raíces de pertenencia, sea como
mujer, sea como compañera, no sólo rechazada en la intimidad de la relación de pareja,
sino públicamente agraviada, incluso en el plano estético [y aquí se recuerda la
acostumbrada afirmación de que ella “no era su ideal de mujer”] y desvalorizada en todos
los papeles propios del ambiente familiar, repetidamente invitada a irse de la casa, porque
era una compañera no grata, ha condicionado a ésta,, sin duda, y la ha desmotivado, en
tanto ha tomado la decisión de renunciar a ser madre”.
– “El persistente comportamiento global del marido ha condicionado [a la cónyuge] a
una decisión negativa [se refiere al aborto] que tenía como base la referida situación que
ella vivía, de falta de estima y de valoración: fue el marido quien exteriorizó,
reiteradamente y públicamente, en violación de las reglas de la privacidad [...], y expresó en
público, muchas veces, juicios que comportaban una total descalificación de su esposa, no
sólo en el plano humano, como mujer, como compañera de vida, sino como mujer para
nada ideal, con comportamientos injuriosos que se reflejaron en la autoestima profesional
de ella, como profesora”.
– “El comportamiento reiterado [del marido] ha resultado, por lo tanto, violatorio del
principio de igualdad, moral y jurídica, de los cónyuges, consagrado, con carácter general,
en el artículo 3 de la Constitución [italiana], y confirmado y especificado en el artículo 29
del mismo texto legal; por tal motivo, se le debe imputar [al marido] la responsabilidad
exclusiva de la separación, atendiendo a su comportamiento contrario a los deberes
(diversos de los de orden patrimonial) que derivan del matrimonio, en particular, al deber
de lealtad y fidelidad”24.
– “La conducta global [del marido] fue tal, desde el punto de vista etiológico, que
ocasionó perjuicio, sufrimiento y perturbaciones, lesiones a la imagen, dañosas contra la
personalidad del cónyuge, con actitudes injuriosas de falta de estima, que la aislaban de la

24 Constitución de la República italiana (1948):

“3.- Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción de sexo, de raza, de
idioma, de religión, de opinión política, de condiciones personales y sociales” (1er. párrafo).
“29.- La República reconoce los derechos de la familia como sociedad natural fundada en el matrimonio.
El matrimonio está basado en la igualdad moral y jurídica de los cónyuges, con los límites establecidos por la ley en
garantía de la unidad familiar”.
 consideración en el grupo social al que pertenecía, y que le requerían apartarse del
mismo”.
El cónyuge responsable de la separación fue condenado, además25, a abonar el 80% de las
costas del litigio, liquidadas en 3’000,000.00 de liras (unos 1,500.00 dólares).
Monateri, Bona y Oliva identifican un supuesto de mobbing en este último caso. Lo cierto,
sin embargo, es que en ninguna parte de la sentencia se hace mención del término.
Con todo, la intuición de los autores citados es válida en sentido amplio. Ellos consideran
que “la dramática experiencia humana que ha dado lugar a la causa analizada por la Corte
turinesa, que ha descrito bien la potencialidad lesiva de las agresiones del mobber en todos
sus aspectos (de la pérdida de la autoestima personal a la pérdida de la autoestima materna
y profesional, de agresión moral en el ámbito familiar a la agresión en el ámbito social, del
fracaso de la vida conyugal al abismo personal de quien –sin culpa propia– sufre sus
efectos) no puede no dejar libre el horizonte para el ingreso de la responsabilidad civil en
las relaciones conyugales, y en consecuencia, para la resarcibilidad de los daños, incluso de
tipo no patrimonial, obviamente sufridos por la víctima del mobbing familiar”26.
e) Una reciente investigación de Alessandro Barca revela que en Estados Unidos no existe
ninguna legislación ad hoc en materia de molestias sufridas en el trabajo.
Sin embargo, la interpretación analógica ha sido esencial para la resolución de causas
como Thompto v. Coborn’s Incorporated (Iowa, 1994), en la cual se consideró vejatorio el
comportamiento de un empleador que despidió a uno de sus trabajadores por el solo
hecho de que este pretendía hacer uso de cierto seguro que tenía pactado en su favor.
En cambio, en algunos Estados de la Unión sí existen normas aplicables a los casos de
daños psíquicos o mentales sufridos en el puesto de trabajo. En Francis v. Dunlavey (Iowa,
1996), se concedió el resarcimiento demandado por un trabajador que padecía depresión
debido –tal cual se demostró en el proceso– a las malas condiciones del ambiente donde
prestaba sus servicios. Los jueces estadounidenses –informa Barca27– consideran que el
daño mental es resarcible sólo cuando se aportan pruebas que demuestran un stress
psíquico superior al tolerable por un trabajador medio y con labores igualmente medianas.
La doctrina estadounidense percibe el daño por mobbing como un daño emocional,
equivalente al identificable en las muchas causas promovidas en el ámbito escolar (padres
que demandan a los profesores de sus hijos, o a las autoridades de los colegios a los que
acuden estos, por actos de discriminación o acoso sexual) y que, en cuanto tal, se resarce
con arreglo a criterios de equidad.

6. ¿DAÑO EXISTENCIAL?
Tenemos, pues, una gama de perjuicios que tienen como común denominador la “debilidad
emocional” generada por las hostilidades experimentadas por la víctima, que, las más de las veces, se ve
precisada a recibir tratamiento neurológico.

25 La atribución de responsabilidad de la separación constituye, de por sí una sanción.

Cabe recordar que según nuestro Código Civil procede la asignación de una compensación a título de daño moral en
caso de que el divorcio sea determinado, exclusivamente, por la conducta de uno de los cónyuges: “Artículo 351.- Si
los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente gravemente el legítimo interés personal del
cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral”.
26 MONATERI, BONA y OLIVA, “Mobbing in famiglia”, en MONATERI, BONA y OLIVA, Mobbing. Vessazioni sul lavoro, cit., p.
126.
27 Todas estas referencias figuran en BARCA, op. cit., p. 565 y s.
 Parte de la doctrina italiana ha encontrado en estas hipótesis un terreno perfecto para el cultivo
de la categoría del llamado “daño existencial”.
Como tengo escrito en otro lugar28, se trata de un daño derivado de un evento lesivo de la esfera
existencial que toda persona humana posee, en cuanto tal.
Ocurre, sin embargo, que dicha esfera es tan amplia que comprende, prácticamente, toda
manifestación de la vida humana.
Por la misma razón, he manifestado mi desacuerdo respecto de dicha doctrina, en tanto propicia
la desigualdad entre los individuos: puede resultar, en efcto,que ante un mismo daño, los resarcimientos
a pagar sean diversos, en atención a los niveles de vida distintos. Imaginemos el siguiente caso: una
persona que practica el tenis como aficionado, y que se relaja, así, de los problemas de sus negocios, y
una persona que no puede “darse el lujo” de tener aficiones semejantes son atropelladas por un mismo
vehículo y en el mismo momento. ¿Por qué la primera podría hacerse reparar un daño “existencial” por
la imposibilidad de practicar su deporte favorito? ¿Ello no sería discriminatorio respecto de la otra
víctima?
Como también he tenido oportunidad de referir, el problema que afrontan la doctrina y la
jurisprudencia italianas surgen de la interpretación del artículo 2059 del Código Civil de 1942. Según
esta norma: “el daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos establecidos por la ley”. A
estas alturas, nadie pone en discusión que tales “casos determinados por la ley” corresponden, casi con
exclusividad, a los delitos reprimidos en el ámbito penal.
Las voces “daño patrimonial” y “daño no patrimonial”, tomadas del lenguaje jurídico alemán son
comunes en el discurso de los juristas italianos: la primera vale por el daño inmediatamente estimable
en términos económicos; la segunda vale por el daño inestimable de conformidad con los esquemas
matemáticos ordinarios. En ningún caso es determinante la naturaleza del bien en el cual recae el
evento lesivo (productor, a su vez, de las consecuencias dañosas).
Y en este marco, ha surgido el problema de encuadrar las diversas especies de “daño a la
persona”29 (daño “biológico”, daño “a la vida de relación”, daño “psíquico”). Si se les considera “daño
no patrimonial”, resulta que son indemnizables sólo si media delito. Y, por otro lado, parece ser de
repudiar, en un primer análisis, la consideración de estas especies como “daños patrimoniales”.
La categoría del “daño existencial” se presenta como una alternativa para volver resarcibles una
serie de perjuicios que son difíciles de sistematizar ante esta incongruencia normativa, que ha dado lugar
a discusiones de nunca acabar (en el curso de las cuales se ha llegado a postular la inconstitucionalidad
del artículo 2059, y no ha faltado un autor, como Monateri, en uno de sus primeros estudios, que ha
calificado dicha norma como un “brontosauro jurídico”, en vía de extinción).
Por ello, el profesor Cendon, la máxima autoridad en esta materia, ha tenido el cuidado de
señalar, no sin algo de ironía, que la procedencia del resarcimiento por daño existencial exige, en primer
lugar, la agresión a una situación “merecedora de protección” (según las claves propias del
ordenamiento jurídico, italiano, en este caso).
Con ello, queda de lado el interés “en una jornada luminosa, de comerciantes corteses, autopistas
libres, nieve en la montaña, películas entretenidas, amantes fieles y desinteresados, vecinos de casa
perfumados, aplausos para nuestros discursos, comentarios bibliográficos favorables, victorias
electorales, objetos perdidos y encontrados, peces ingenuos y golosos”. Sí se comprenden bajo la
“tutela existencial”, en cambio, “a aquel que sea víctima de un secuestro, al que queda huérfano, al que
es víctima de una violación, de una estafa”, de maltrato, de deshonor, de despido injustificado, de una

28 LEÓN, Leysser L., “El daño existencial. ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?”,
cit., p. 38 y s.
29 Esta expresión –es menester advertirlo– no es empleada con valor de categoría ni en el lenguaje doctrinario ni en el
lenguaje jurisprudencial ni en el lenguaje legislativo italiano, sino con un valor meramente descriptivo.
reprobación en un examen, dictaminada con ligereza, al que es encarcelado sin motivo, o discriminado
por el color de su piel, etc. En segundo lugar, deberá estar comprometida, por la amenaza a dichos
bienes, la posibilidad de desarrollar actividades que no sean ilícitas por sí mismas, ni inmorales, ni tales
de ser ubicadas en el nivel inferior del eclecticismo, de la futilidad o de la insignificancia; y así, quedan
fuera del ámbito de protección, por ejemplo, el gusto o la profesión de duelista, de traficante de drogas
o de armas, de contrabandista, “el gusto por la prostitución, las colecciones obscenas, los ritos
exorcistas, el intercambio de parejas, el sadismo”30.
Más terminante es Monateri, quien expresa: “yo veo el daño existencial como el daño
consiguiente a la lesión de un civil right, en el sentido de un derecho asistido por la garantía
constitucional. Una lesión a probar, ciertamente, pero no, como es obvio, mediante una pericia médico-
legal”31.
Con específica referencia a las vejaciones en el centro de trabajo, Oliva sostiene que,
actualmente, “las categorías tradicionales del daño biológico y del daño moral resultan del todo
insuficientes para brindar una adecuada respuesta resarcitoria a fenómenos como el daño por mobbing.
En efecto, y por un lado, el daño biológico resulta circunscrito en sus contenidos, hoy en día, a los
fenómenos determinables y valorizables desde el punto de vista de la medicina legal y de la psiquiatría;
por otro lado, el daño moral, además de estar confinado a las fattispecie que configuran delito, también
resulta limitado en sus contenidos, por haber sido entendido, de conformidad con el parecer de la Corte
Costituzionale misma, como un daño que concierne únicamente a la perturbación moal temporal.
Consideramos, por lo tanto, que el resarcimiento del daño no patrimonial puede ser afirmado, con
particular referencia a las víctimas del mobbing con un reconocimiento a ellas del resarcimiento por daño
existencial, sin perjuicio de la posibilidad de resarcir, de igual forma, el daño biológico, cuando este
fuera probado”32.
Por su parte, Pizzoferrato rinde cuenta de cómo la ciencia médica ha establecido que en los casos
de mobbing pueden existir “repercusiones negativas en la esfera existencial de un sujeto, incluso en
ausencia de una perturbación física, o de una lesión física, y que puede presentarse un perjuicio que no
sea clínicamente determinable, pero de todos modos incidente en un plano de valor distinto, como lo es
el desenvolvimiento de la personalidad humana. En tal caso, la incidencia existencial resulta merecedora
de protección por parte del ordenamiento jurídico, en atención a que está en juego un derecho
primitivo distinto del derecho a la salud (la dignidad, la libertad, la profesionalidad), pero que, de todas
maneras, es reconocido en el máximo nivel constitucional (interno o comunitario). Así, se pueden
distinguir daños bio-existenciales, que serían los derivados como consecuencia de una lesión a la
integridad psicofísica, y daños existenciales puros, que prescinden de dicho nexo, y que encuentran su
fundamento jurídico y su razón de protección en otras normas de rango primario del sistema jurídico
italiano”33.

30 CENDON, “Esistere o non esistere”, en “Responsabilità civile e previdenza”, vol. LXV, 2000, p. 1314-1315; ID., “Prospettive
del danno esistenziale”, en “Il diritto della famiglia e delle persone”, año XXIX, 2000, p. 257 y s.
31 MONATERI, “Verso una teoria del danno esistenziale”, en Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilità civile, al
cuidado de Paolo CENDON y Patrizia ZIVIZ, Giuffrè, Milán, 2000, p. 724.
Al respecto, son de destacar las recientes consideraciones clasificatorias de Massimo FRANZONI, “Il danno esistenziale
come sottospecie del danno alla persona”, en “Responsabilità civile e previdenza”, vol. LXVI, 2001, p. 777 y s.
Ya Giulio PONZANELLI, “Attenzione: non è danno esistenziale, ma vera e propria pena privata”, en “Danno e responsabilità”,
2000, p. 843, opinaba: “el daño existencial nos deja insatisfechos desde una perspectiva de derecho europeo: los
trabajos preparatorios destinados a la creación de un derecho europeo de la responsabilidad civil indican claramente,
en lo tocante al resarcimiento del daño a la persona, la preferencia hacia un sistema bipolar, caracterizado por la
presencia de una voz de daño central, constituida por el daño a la salud, y por una voz de daño no patrimonial que esté
en condición de ofrecer una protección resarcitoria frente a la violación de los diversos aspectos de la personalidad que
no son valorizables como una lesión contra el derecho a la salud”.
32 OLIVA, “Mobbing: quale risarcimento?”, cit., p. 32.
33 PIZZOFERRATO, op. cit., p. 313.
 Banchetti, en fin, expresa que el “mobbing puede producir, junto con los daños a la salud de la
víctima, otras consecuencias perjudiciales para la «esfera existencial» del trabajador (vida familiar y de
relación, dignidad personal, capacidad profesional), que no pueden ser asimiladas a la «salud»
propiamente dicha, y ni siquiera en sentido amplio. [...] Es evidente, sin embargo, que la protección
[jurídica] se extiende a aspectos de la persona que no tienen nada que ver, en lo sustancial, con la salud.
La doctrina más reciente ha creado, por lo tanto, la noción del «daño existencial» como figura de
síntesis de las diversas tipologías de perjuicio a la persona de naturaleza no patrimonial, o diversas, en
todo caso, del daño moral. [T]al figura ha recibido un reciente aval jurisprudencial, con la sentencia n.
7713 de la Corte di Cassazione, del 7 de junio del 2000, que consagra un importante principio de valor
general: los sufrimientos producidos por un incumplimiento contractual particularmente grave pueden
configurar un daño resarcible”34.
Mi artículo sobre el daño existencial fue escrito en el 2000, cuando el debate al respecto se
encontraba en pleno auge. Hoy en día (septiembre del 2002), aunque la figura sigue siendo
cuestionada35, ha recibido la acogida de la Corte di Cassazione en diversas sentencias, y parece haberse
integrado, sin problemas, a un elenco ya saturado de especies, como el “daño hedonístico”, el “daño
biológico”, el “daño estético” y demás.
En ordenamientos donde la categoría del daño existencial no ha recibido acogida aún (y no está
dicho que algún día habrá o no habrá de recibirla), como el español, ya existe un precedente en el cual
el mobbing ha sido asimilado a un “accidente de trabajo”.
Se trata de la sentencia n. 204 del 10 de mayo del 2002, emitida por el 4º. Juzgado de lo Social de
Jaén.
El caso tuvo que ver con un funcionario de la Universidad de Jaén que estuvo de baja por un
año, durante el cual fue víctima de humillaciones de todo tipo.
El juez español define el mobbing (“psicoterror laboral u hostigamiento psicológico en el trabajo”)
como “la situación en la que una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicológica
extrema, de forma sistemática (al menos una vez por semana), durante un tiempo prolongado (más de
seis meses) sobre otra persona en el lugar de trabajo”36.
En el décimo-octavo considerando de la sentencia se señala:
“En informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se constata: «desde hace
algunos años, la situación laboral en que se halla el empleado le está produciendo efectos perjudiciales
para su estabilidad emocional y psicológica, que le han conducido a una situación de baja por
[incapacidad temporal], que ha tenido una duración de cerca de un año, y de la que, aun dado de alta
laboral, no se ha restablecido médicamente. Sentimiento de acoso en su trabajo, de ninguneo por parte
de sus superiores, de falta de cometido profesional en su puesto de trabajo, de reducción de
responsabilidades laborales, de aislamiento profesional, etc., y ello, desde hace varios años, le genera
una tensión que le produce una dolencia calificada, por los especialistas que le están tratando, como
‘trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo’ vinculado con su trabajo»”.

34 BANCHETTI, op. cit., p. 2093.

35 Me limito a citar el satírico, y no menos irreverente, escrito de Francesco GAZZONI, “Alla ricerca della felicità perduta
(Psicofavola fantagiuridica sullo psicodanno esistenziale)”, en “Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle
obbligazioni”, año XCVIII, parte I, 2000, p. 625 y s. En estas páginas el autor juega, tal es la palabra, a convertir en
personajes de un cuento a todos los juristas que han contribuido con la evolución de la responsabilidad civil en la
doctrina italiana, y a todos los autores que han intervenido en la polémica sobre el daño existencial. GAZZONI no pudo
encontrar una forma más original de expresar su oposición a esta categoría.
36 Cito la misma edición on-line del diario “El Mundo”, al que me refería retro, nota (8). El texto íntegro de la sentencia se
puede consultar en http://www.csi-csif-es/andalucia/acosolaboral/. Los requisitos de carácter temporal y las
definiciones mencionadas por el juez de Jaén han sido transcritos, directamente, del web-site de LEYMANN.
 Entre los comportamientos que el juez de Jaén considera determinantes para identificar una
situación de mobbing están los que siguen:
– Modificaciones de la plantilla de personal que venía colaborando con el actor.
– Restricciones en el uso y acceso a medios informáticos y de comunicación; cambio
injustificado del número telefónico que desde hace más de diez años venía utilizando; no
inclusión de su número telefónico en la Guía de la Universidad de Jaén.
– Supresión del complemento de productividad.
– Aislamiento de sus compañeros, al omitir su invitación a determinados eventos
académicos.
– No asignación de tareas, y asignación de tareas muy por debajo de su
formación/capacidad.
– Difusión de falsos rumores.
– Compromiso de la salud física y psíquica del trabajador, probados con los informes
médicos y psicológicos.
La decisión del juez español es discutible. ¿Cómo, en efecto, se puede calificar de “accidente” un
hecho, y después hacerse mención a las premeditaciones por parte del mobber?. Me parece, por otra
parte, que es legítimo identificar en este fallo el mismo problema que tuvieron los jueces firmantes de la
sentencia peruana que he citado en las primeras líneas de esta investigación, es decir, la intuición de
estar haciendo algo justo (porque reconociendo como “accidente de trabajo” la situación experimentada
por el demandante, este resulta con derecho a obtener un resarcimiento que no le hubiese
correspondido por un mero supuesto de incapacidad temporal), pero con precipitación al escoger el
soporte normativo de lo dictaminado37.

7. DE VUELTA A LA LECTURA DE LAS SENTENCIAS.

Las sentencias italianas que he reseñado han sido objeto de la ya referida técnica de la deducción
de máximas. El trabajo efectuado por Monateri, Bona y Oliva, es el que quiero poner a consideración
de los lectores como esquema-modelo de dicha operación, cuya importancia he subrayado en su
momento.
En la primera sentencia, el caso de la trabajadora que demanda a la fábrica de plásticos, las
máximas de jurisprudencia deducidas por los autores citados son:
a) El empleador está obligado, en virtud del artículo 32 de la Constitución (“La República
tutela la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad, y
garantiza cuidados gratuitos a los indigentes”) y del artículo 2087 del Código Civil (“El
empleador está obligado a adoptar, en el ejercicio de la empresa, las medidas que, según
las particularidades del trabajo, la experiencia y la técnica, sean necesarias par proteger la
integridad física y la personalidad moral de los trabajadores”) al resarcimiento del daño

37 Hay que tener presente, sin embargo, el quinto fundamento de derecho citado en la sentencia:
“1. La presunción del artículo 84.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 se aplica no sólo a los
accidentes, sino también a las enfermedades que se manifiestan durante el trabajo.
2. Para excluir esa presunción se requiere prueba en contrario que evidencie de forma inequívoca la ruptura de la
relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad.
3. Para ello es preciso que se trate de enfermedades que no sean susceptibles de una relación causal con el trabajo
o que esa relación quede excluida mediante prueba en contrario”.
Las peculiaridades de la normativa española, que asimilan las enfermedades contraidas en el trabajo a los accidentes,
propiciaban, pues, la decisión del juez.
 psíquico sufrido por el dependiente que es víctima de prácticas de mobbing, llevadas a cabo
por el jefe de personal (en el caso concreto, se ha considerado fuente de responsabilidad
del empleador el comportamiento del superior directo de la víctima, que había molestado
sexualmente a la misma, le dirigía frases ofensivas o incivilizadas, y la había confinado en
un lugar de trabajo angosto y cerrado entre cajones elaborados, y le había impedido todo
contacto con sus demás colegas de trabajo).
b) Para la determinación de la existencia de un daño psíquico temporal y del respectivo nexo
causal, no es necesario el recurso a la consulta técnica oficial, cuando el daño esté
documentado por idóneos certificados clínicos y testimonios unívocos que vinculen el
surgimiento de la patología con el tiempo en que la víctima estuvo sometida al mobbing.
En lo anterior, como es evidente, no hay visos de que se hayan recortado fragmentos de la
sentencia, a fin de presentarlos al público como “jurisprudencia”.
Aquí hay, en realidad, un verdadero ejercicio de técnica de lectura del fallo, que permite resumir
en dos enunciados todo el sentido de la decisión de los jueces.
En la segunda sentencia, aquella referida a la empleada que se vio forzada a renunciar porque su
puesto había sido ocupado por otra trabajadora, así como por la degradación de la cual venía siendo
objeto, las máximas deducidas son:
a) El empleador está obligado, en virtud del artículo 32 de la Constitución y del artículo 2087
del Código Civil, así como del artículo 2103 del Código Civil (“El trabajador debe ser
asignado a las labores para las cuales ha sido asumido, o a las labores correspondientes a la
categoría superior que hubiere adquirido con posterioridad, o bien a labores equivalentes a
las últimas que desarrolló de manera efectiva, sin ninguna discriminación de su
retribución”), al resarcimiento del daño psíquico y del daño por descalificación, sufridos
por el dependiente que ha sido víctima de prácticas de mobbing (en el caso concreto, se ha
considerado fuente de responsabilidad el comportamiento del empleador que luego de
haber presionado a la dependiente para que aceptara renunciar, la había sustituido con otra
empleada, para luego transferirla, de las oficinas administrativas, al almacén, con una
variación in peius de sus labores.
b) Para la determinación de la existencia de un daño psíquico temporal y del respectivo nexo
causal, no es necesario el recurso a la CTU (consulta técnica oficial), cuando el daño esté
documentado por idóneos certificados clínicos y testimonios unívocos que vinculen el
surgimiento de la patología con el período en el cual la víctima ha estado sometida al
mobbing.
La similitud entre las máximas de la primera y segunda sentencia se deben, naturalmente, al
hecho de que fueron emitidas por parte del mismo tribunal. Hay que añadir que aquella particular
especie de mobbing, que está orientada hacia la sustitución de la víctima en su puesto de trabajo, recibe la
denominación técnica de bossing.
En la tercera sentencia, donde la Corte di Cassazione establece la inexistencia de una hipótesis de
agravio en el centro de trabajo (acoso sexual), y por tratarse de una sentencia del último grado
jerárquico, la máxima no puede ser otra que, sencillamente:
“Está exenta de vicios lógicos y está sustentada por una fundamentación congruente y
coherente, la decisión de los jueces de grado inferior sobre cuya base, acusaciones no probadas
de mobbing justifican la conminación de un despido por justa causa, a consecuencia de la violación
de la relación de confianza” (entre el empleador y la trabajadora).
Monateri, Bona y Oliva aclaran que el “alcance de este fallo no debe ser malentendido: en efect,
se debe tener en cuenta, sobre todo, el hecho de que la Corte di Cassazione y los jueces de las instancias
inferiores han sido influenciados, no sólo por la falta de cumplimiento de la carga probatoria, por parte
de la recurrente, sino también por el comportamiento de esta última, que, antes de su despido, había
vertido sus acusaciones contra la empresa a un medio de prensa, firmadas, así mismo, por su marido”38.
En el último caso, la máxima que los autores deducen es la siguiente:
“Constituye causa de imputación de la separación al marido el comportamiento que este
último asuma en público, en el ámbito del núcleo parental y amical, actitudes de mobbing,
injuriosas y denigratorias contra la mujer, al invitarla reiteradamente a irse de la casa, y
ofendiéndola en el plano estético, apostrofándola como mujer nada ideal, acusándola
injustamente de tener un amante y haciéndola seguir por un conocido común, desvalorándola
como mujer y como madre, negándole todo sostén a la proyectada maternidad, por él
considerada como un evento desafortunado, y negándole también toda cooperación en el
desarrollo de las labores domésticas, por él consideradas degradantes, y por lo mismo, asignadas
sólo a la mujer, aun cuando ésta, profesora, estuviera ya comprometida, no distintamente de su
marido, a delicadas prestaciones profesionales”.
Si se tiene en cuenta la extensión de las sentencias “massimate” por Monateri, Bona y Oliva, es
más fácil darse cuenta de la importancia de la labor que ellos han realizado, porque en pocas líneas
llegan a rendir cuenta, cabalmente, del sentido y fundamentos del fallo que se proyectarán hacia el
futuro.
Y siendo los tres autores citados defensores de la categoría del daño existencial, no será de
extrañar que prosigan su tarea cuando la asociación entre la hipótesis del mobbing y aquella figura se hará
realidad.

8. COLOFÓN: PROYECCIONES SOBRE “LO QUE DEBERÍA SER”.

Para concluir, expondré algunas proyecciones (imprescindibles en todo estudio que tenga como
punto de referencia la experiencia de un ordenamiento jurídico foráneo) sobre las posibilidades de
aplicación que los temas tratados en estas páginas podrían tener en el medio peruano.
a) Comenzaré con lo más sencillo. En el contexto actual ¿son resarcibles los daños por
mobbing en el Perú?
La respuesta es afirmativa. Si se trata de eventos lesivos que tienen consecuencias
perniciosas en la integridad psicofísica de la persona, no cabe dudar que el mecanismo de
la responsabilidad puede entrar en acción.
Nuestra Constitución reconoce, por otro lado, el derecho de toda persona a la vida, a la
identidad, a la “integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar”
(artículo 2, inciso 1).
En la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. S. N.° 003-97-TR) se reconocen
como actos de hostilidad equiparables al despido la falta de pago de la remuneración en la
oportunidad correspondiente, la reducción inmotivada de la remuneración “o de la
categoría”; el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en que habitualmente presta
sus servicios; inobservancia de medidas de higiene y seguridad que puedan afectar o poner
en riesgo al trabajador; “el acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio
del trabajador o de su familia”; “los actos de discriminación por razón de sexo, raza,
religión, opinión o idioma”; y “los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos
aquellos que constituyan actos que afecten la dignidad del trabajador” (artículo 30). El
trabajador víctima de estas conductas puede accionar para que cese la hostilidad o para dar
por terminado el vínculo laboral (artículo 35).

38 MONATERI, BONA y OLIVA, Mobbing. Vessazioni sul lavoro, cit., p. 228.

 Como es claro, la protección jurídica del derecho a la integridad, así como del derecho “a
no ser psicológicamente acosado” en el centro de trabajo no se limita a la normativa
específica del sector (que contempla una multa para el empleador, y una “indemnización”,
que es, en realidad, una pena privada), sino que puede, y debe, plantearse desde la
perspectiva de la responsabilidad civil.
Otrora, peculiaridades como la circunstancia de que los daños se producen en el marco de
una relación contractual (de trabajo) daban pie a polémicas sobre las reglas aplicables al
supuesto (las reglas de incumplimiento de obligaciones o las reglas de la responsabilidad
extracontractual).
Tales debates carecen de sentido en este punto, porque es claro que las hostilidades y las
prácticas de mobbing ejercidas por el agresor (cuando se trata del mismo empleador) no
tienen nada que ver con el cumplimiento de las obligaciones, ni con el llamado
“programa” que es característico de este tipo de relaciones jurídicas, nacidas de negocio
jurídico. Aquí entra a tallar, pura y simplemente, nuestra cláusula normativa general de la
primera parte del artículo 1969 del Código Civil, donde se establece: “Aquel que por dolo
o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”.
Téngase presente, así mismo, que estamos ante un supuesto de daño a un derecho de la
personalidad. Nuestro Código Civil, como es bien sabido, incluye, además de la figura
clásica del daño moral (artículo 1984: “El daño moral es indemnizado considerando su
magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”, y, en materia de
inejecución de obligaciones, artículo 1322: “El daño moral, cuando él se hubiera irrogado,
también es susceptible de resarcimiento”), la aún oscura figura del “daño a la persona”
(artículo 1985: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción
u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño
moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño
producido).
Reenviando, al respecto, a otro de mis trabajos, donde he analizado más exhaustivamente
todas las figuras mencionadas39, nuestro sistema contempla, pues, tres tipos de daño: el
daño en sentido general (referido en el artículo 1969), el daño moral y el daño a la
persona.
Aquí es inoportuno relatar los vaivenes que dieron lugar a semejante caos terminológico.
Ateniéndonos, sin embargo, al esquema de raíz francesa –para bien o para mal, asumido
por nuestro legislador–, parecería ser que el daño se subdivide en “material” (artículo
1969) y “moral” (artículo 1984).
Según esta línea de pensamiento, decimonónica, el “daño material” es el daño a los bienes
que conforman el patrimonio del individuo, mientras que el “daño moral” es el
sufrimiento anímico.
Las doctrinas alemana e italiana –como ya he referido– prefieren la bipartición
patrimonial/no patrimonial, que también ha sido motivo de dolores de cabeza.
En ordenamientos vecinos, como el argentino, se han combinado todas estas
clasificaciones, y cada autor entiende lo que mejor le parece sobre el punto, sin demostrar
la menor preocupación de reconocerse en su propio Código Civil, que de acuerdo con las
normas redactadas por Vélez Sarsfield, algunas de las cuales fueron modificadas con la

39 LEÓN, Leysser L., “Consideraciones sobre los daños por homicidio de un ser querido y las técnicas para su resarcimiento”, en “Revista
peruana de jurisprudencia”, año 4, n. 18, Trujillo, 2002, p. I y s., especialmente, p. 30 y s. Dicho trabajo, así como
otros, posteriores, dedicados a la demostración de la inutilidad del “daño a la persona” en el Código Civil peruano,
forma parte de la presente compilación. Véase retro, parte tercera, capítulos II, III y IV.
 reforma de la Ley 17.1711 de 1968, admite únicamente la bipartición entre daño material y
daño moral.
Pues bien, y como quiera que sea, las posibilidades son dos: o considerar el “daño a la
persona” como tertium genus, o bien asimilarlo, para efectos de su regulación, al daño
material (o patrimonial, si se prefiere el plano puramente especulativo, no ceñido a la
normativa, y con la condición de tener claro qué es lo que se entiende por el concepto de
“daño patrimonial”). La opción lógica, a la vista de las normas vigentes, es la primera, pero
la segunda alternativa no es desatendible a priori, porque, como tiene escrito Salvatore
Patti, el patrimonio no se limita a la llamada “riqueza personal”, sino que comprende el
patrimonio físico, “la suma de las capacidades físicas de una persona”40.
En el fondo, creo que la discusión acerca de lo que “es” el “daño a la persona” es de una
importancia inferior, puramente didascálica, en comparación con la de establecer cómo es
que debe ser resarcido dicho daño, y en función de cuál norma se vuelve legítimo dicho
resarcimiento.
b) Del todo inadmisible, por otro lado, es la alusión a la normativa sobre los accidentes de
trabajo.
En el Perú, esta es una materia en la que no está demás repasar la vieja Ley N.° 1378, de
1911, que se remonta al primer gobierno de Augusto B. Leguía. Se trata, en otras palabras,
de una norma emitida durante la vigencia del Código Civil de 1852, y antes, inclusive, de la
promulgación del Código de Procedimientos Civiles de 1912, y que porta, además, la firma
de Antero Aspíllaga, como presidente del Senado.
En el primer artículo de tal dispositivo se lee que “el empleador es responsable por los
accidentes que ocurran a sus obreros y empleados en el hecho del trabajo o con ocasión
directa de él”.
Insisto en que me resulta inconcebible entender como “accidente” (“suceso eventual que
altera el orden regular de las cosas”, o “suceso eventual o acción de que involuntariamente
resulta daño para las personas o las cosas”, según la 22ª. ed. del diccionario de la RAE)
una práctica de hostigamiento atribuible a un mobber, en la cual, como se ha tenido
oportunidad de apreciar en los casos citados, la peculiaridad está dada por la
premeditación y la secuela de los sucesos, cuando no por la búsqueda plenamente
consciente de objetivos condenables, como la degradación del trabajador o el forzar a éste
a renunciar.
Actualmente, un sector de la prensa peruana ha comenzado a exaltar la cercana
aprobación de la Ley que previene y sanciona el hostigamiento sexual en el empleo. Se trata del
Proyecto N.° 0306641, debido a la iniciativa de una congresista del oficialismo que
pretende, por vía de la intervención legal, “corregir dicha distorsión, estableciendo

40 PATTI, Salvatore, voz “Danno patrimoniale”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. V, Utet, Turín, 1989, p.
92.
41 La edición on-line del diario “El Comercio”, del 4 de junio del 2002, rinde cuenta de dicho proyecto con estas palabras:
“El acoso sexual está con los días contados en las empresas públicas y privadas. Según el dictamen de la Ley de
prevención y erradicación del hostigamiento sexual en el empleo y en otros ámbitos, aprobado por la Comisión de la Mujer del
Congreso, esta falta tiene como sanción máxima la destitución del acosador de su cargo. Además, se garantiza que las
víctimas puedan acudir al poder judicial para reclamar el pago indemnizatorio. El dictamen establece que el acoso
sexual tiene categoría de falta grave”.
El proyecto, precedido de una Exposición de motivos, llena de lugares comunes y totalmente privada de originalidad,
puede consultarse en el web-site del Congreso: http://www.congreso.gob.pe.
Adenda de junio del 2004.- Hoy existe la Ley N.° 27942, Ley de prevención y sanción del hostigamiento sexual, promulgada el 5
de febrero del 2003, y publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, el 27 de febrero del 2003, que es el resultado de las
iniativas 00510, 01149, 03959, 04139, además del 03066, aquí citado. Véase infra, Apéndices, III, § 9.
 medidas de prevención, reglas de procedimiento, determinación de responsabilidades,
definir supuestos hipotéticos en la norma y fijar sanciones, a efectos de que no se
trasladen los costos a la víctima y a su vez, se respete la dignidad del trabajador, el derecho
de éste, independientemente de ser varón o mujer, a su libertad sexual y principalmente
que exista un ambiente con garantías mínimas de paz y armonía laboral”.
En el artículo 9 del proyecto citado se dice: “El empleador que no adopte las medidas
destinadas a restituir al hostigado los derechos o beneficios que le hubieren sido
conculcados, o no disponga las medidas necesarias para evitar nuevos actos de
hostigamiento en perjuicio del hostigado, es solidariamente responsable en la
indemnización por los actos de hostigamiento sexual que realice su personal”. Y en el
artículo 23, 1er. párrafo, se señala que “si el hostigado opta por la resolución del contrato
de trabajo [...] o cuando el hostigador es el empleador, personal de dirección o de
confianza, titular, asociado, director, accionista o socio de la empresa, tiene derecho a
solicitar al Juez de Trabajo una indemnización por hostigamiento sexual que puede ser de
seis a doce remuneraciones del hostigado, sin perjuicio de los beneficios sociales, y de las
indemnizaciones que le corresponden conforme a ley”.
Es claro que las molestias sexuales constituyen una especie de mobbing.
No es casual, en efecto, que en todas las sentencias italianas precedentemente analizadas –
la tercera, especialmente– las víctimas hayan sido mujeres.
Es lamentable, sin embargo, que la congresista autora de la propuesta, así como sus
seguidores, pretendan hacer de la lucha contra esta forma de acoso una cuestión privativa
del género femenino.
Hay que luchar contra la discriminación, pero sin discriminar.
De nada vale que se declare ante la prensa que la protección será la misma, para hombres
y mujeres, sin distinción, pues dos de las tres causas que se citan en la exposición de este
nada original, y mal escrito, proyecto de ley, están ligadas con ideas como ésta: “la
participación de la mujer en el mercado laboral, en las últimas dos décadas, ha significado
un notable incremento del número de trabajadores en legítima y franca competencia con
el sexo opuesto”; o inspiradas en “la consagración internacional de los derechos humanos,
fundamentalmente en cuanto a la igualdad del varón y la mujer, la no discriminación por
razón de sexo en el acceso al empleo, así como el crecimiento y multiplicación de los
movimientos feministas en el mundo”.
Con proyectos semejantes, sólo se presta atención (porque sólo en la mente y en el
discurso de un político se puede predecir que “se resolverán” todos los problemas) a un
parte de la gran temática del mobbing.
En Argentina, por ejemplo, ha sido también por iniciativa de una congresista que se ha
tratado la problemática, pero con un sentido y conocimiento de las cosas mucho más
amplio y adecuado.
El resultado es el Proyecto de Ley N.° 98/01 “sobre violencia laboral”42. En el artículo 2
del mismo se define la violencia laboral como “toda acción que manifieste abuso de

42 También es posible consultarlo en la Internet: http://www.mobbing.nu/violproy.htm.

El proyecto es del 2001, pero en el ordenamiento argentino hay refernecias jurisprudenciales anteriores.
En efecto, en la sentencia relativa al expediente N.° 13.900/96, los jueces platenses hacen suya la definición de Marie-
France YRIGOYEN, una de las expertas internacinonales de la materia:
“El acoso moral en el trabajo consiste en «cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los
comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la
 poder, ejercida en el ámbito laboral, por el empleador, por personal jerárquico o un
tercero vinculado directa o indirectamente a él, sobre el/la trabajador/a, que atente contra
su dignidad, integridad física, sexual, psicológica y/o social mediante amenaza,
intimidación, iniquidad salarial, acoso, maltrato físico y/o psicológico social u ofensa
ejercida sobre un/a trabajador/a”. En el artículo 3 se lee: “Se entiende por maltrato
psíquico y social contra el trabajador a la hostilidad continua y repetida en forma de
insulto, hostigamiento psicológico, desprecio y crítica”.
El elenco de conductas citadas en esta última disposición es atinado: “constante bloqueo
de sus iniciativas [del trabajador] de interacción generando aislamiento del mismo;
cambiarlo de oficina, lugar habitual del trabajo con ánimo de separarlo de sus compañeros
o colaboradores más cercanos; prohibir a los empleados que hablen con él; obligarlo a
ejecutar tareas denigrantes para la dignidad humana; juzgar de manera ofensiva su
desempeño en la organización; asignar misiones sin sentido, innecesarias, con la intención
de humillar; encargar trabajo imposible de realizar; obstaculizar y/o imposibilitar la
ejecución de una actividad, u ocultar las herramientas necesarias para concretar una tarea
atinente a su puesto; promover el hostigamiento psicológico a manera de complot sobre
un subordinado; amenazas repetidas de despido infundadas”.
En el artículo 5, a su vez, se define el acoso como la “acción persistente y reiterada de
incomodar con palabras o gestos, en razón de su sexo, edad, nacionalidad u origen étnico,
color, religión, estado civil, capacidades diferentes, conformación física, preferencias
artísticas, culturales, deportivas o situación familiar, bromas o insultos”.
En el artículo 9 se establece que “el empleador está obligado a dar fin a la acción violenta
y a reparar el daño laboral, moral y material causado a la víctima. En igual forma cuando
dicha violencia es ejercida por terceros bajo su responsabilidad [...]”.
En el artículo 12, en fin, se señala que “el empleador será solidariamente responsable de la
indemnización que corresponda abonar a su dependiente cuando el acto de violencia
laboral se hubiere ejercido con su conocimiento y no hubiere arbitrado las medidas
pertinentes para hacer cesar esa conducta”.
También en Estados Unidos –y Barca no deja de señalarlo, en su reseña– se ha
reconocido que es difícil resolver los casos de mobbing, pero al mismo tiempo, que se
puede hacer mucho para prevenirlo, mediante la imposición de reglas de organización y de
comportamiento a las empresas. Y el primer remedio propuesto consiste, ni más ni
menos, “en explicar a cada trabajador en qué cosa consiste el mobbing, y cómo es que este
debe ser enfrentado”43.

integridad psíquica o física de un individuo, o que puedan poner en peligro su empleo, o degradar el clima de
trabajo»”.
Y añaden: “Los empleadores acosan a los trabajadores de varias maneras, entre ellas, derivarles más tareas que las
comprometidas en la relación, dirigirse a ellos con palabras duras que los atemorizan, mantener deprimidos los
salarios, argumentando que la situación económica es difícil, disciplinarlos con la posibilidad cierta del desempleo,
utilizar frases hirientes. Algunos trabajadores acosados suelen estresarse hasta el punto que pierten la vida al cruzar la
calle, mientras el acosador, como si nada tuviese que reprocharse, no sólo estuvo presente en el entierro sino además busca nuevas víctimas,
tal cual un vampiro que no se sacia con la primera sangre ajena” (las cursivas son añadidas).
Sin comentarios, aunque espresiones como estas últimas son típicas en las sentencias argentinas.
El fallo citado puede leerse en http://www.mobbing.nu/sent-ar-fascemirtaviviana21092000.htm.
43 BARCA, op. cit., p. 574. El segundo remedio es la propuesta de creación de centros de conciliación al interior de las
empresas, en lo cuales se puedan exponer los distintos casos. El tercer remedio consiste en dotar a los entes de
producción de un personal asumido establemente y únicamente para resolver controversias surgidas por causa de
mobbing (del mismo modo en que se asumen los servicios de abogados o médicos, por ejemplo).
 c) Nino Recupero efectúa la siguiente reflexión:
“En la era tecnológica, gracias a la comunicación global, a la informatización, a la
digitalización, a la llamada new economy, el trabajo se ha transformado profundamente. Los
profetas del «fin del trabajo» –de André Gorz a Jeremy Rifkin– nos describen
(positivamente o negativamente, según el caso) un futuro en el cual el viejo conflicto entre
capitalistas y operarios ha cedido el paso, definitivamente, al conflicto entre quien tiene la
tecnología y quien está privado de ella. Todo juicio que se dé al respecto, todo aquello que
podamos proponer como objetivo en mayor o menor medida utópico, no hará que
volvamos hacia atrás: el mundo que se abre debe saldar cuentas con la realidad. Por ello, la
cuestión del mobbing se presenta, con gran vigor, como un de los problemas de los nuevos
tiempos. El principio de fondo a considerar es que el trabajador que labora mejor es aquel
que se encuentra bien integrado en el ambiente, personalmente comprometido con los
objetivos, «responsabilizado» dentro de su propia creatividad. Las situaciones de mobbing o
de bossing, naturalmente, pueden asegurar beneficios inmediatos y momentáneos, pero van
en la dirección contraria: crean un ambiente de conflicto, de hostilidad, y no de
competición; un ambiente de subordinación y no de responsabilidad; agotan en breve
tiempo la fuerza laboral, e imponen a la colectividad una carga adicional. Las instituciones,
en consecuencia, deben orientar esos progresos en sentido positivo, si pretenden cumplir
sus tareas y encontrar soluciones concretas”44.
No menos desafiantemente, Monateri expresa que “combatir el mobbing es el imperativo de
toda organización inteligente. Y viceversa, la peace of mind es, hoy por hoy, condición
constitutiva de la eficiencia”45.
d) ¿Cómo, una vez más, y por último, leer una sentencia?
Aunque es obvio que la respuesta a esta pregunta depende del lector de la sentencia, he
sido claro al limitar el ámbito de mi investigación a la lectura de carácter técnico que debe
realizar aquel que decida deducir una máxima de la decisión judicial.
Ya he destacado la importancia de esta tarea, para efectos del descubrimiento de la jurisprudencia, y
para concluir no haré más que proponer tres reglas generales.
1.- La lectura de una sentencia, como toda otra lectura, admite la discriminación: hay
sentencias que deben ser leídas, y otras que “pueden no ser leídas”.
Conformemente, si en nuestro papel de abogados ocurriera que no contamos sino
con sentencias en las cuales se alude sólo nominalmente a problemas o temas
vinculados con el asunto que nos ocupe, lo mejor será prescindir de ellas, y buscar
en las normas y en la doctrina el sustento para nuestros argumentos.
2.- Si uno se propone deducir la máxima jurisprudencial establecida en una sentencia,
hay que preferir la brevedad, pero sin perder de vista la cuestión precisa a la cual el
juez estaba llamado a pronunciarse.
La deducción de la máxima “es el momento más delicado” de la actividad del
anotador, comentarista, editor o compilador de sentencias. “Una máxima que no
corresponda a la sustancia de la decisión judicial condiciona negativamente la

Es obvio que el tercer remedio resulta inconcebible en una realidad como la peruana, pero no puede decirse lo mismo
del segundo, con el gran impulso y desarrollo que vien teniendo la conciliación como mecanismo de resolución de
conflictos en los últimos tiempos.
44 RECUPERO, “Il mobbing in Italia, oggi”, en CARRETTIN y RECUPERO, op. cit., p. 43-44.
45 MONATERI, “Il costo sociale del mobbing”, cit., p. 1.
 investigación de la jurisprudencia y de la doctrina, y especialmente, la consideración
de la conformidad o disconformidad de los precedentes”46.
3.- Leamos la sentencia, ante todo, como un texto que se proyectará en el tiempo, y
cuyo contenido aspira, legítimamente, a la permanencia que es propia de las
normas.

* * * * *
“Cómo leer una sentencia. A propósito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daños por violencia
psicológica en el centro de trabajo (mobbing)”, escrito en Génova en septiembre del 2002, fue originalmente
publicado en “Proceso & Justicia”, n. 3, p. 167-185.
El Proyecto de Ley al que hago mención en el texto (N.° 03066), agrupado con iniciativas de
otros parlamentarios (00510, 01149, 03959 y 04139) ha devenido norma de nuestro ordenamiento
jurídico: Ley N.° 27492, Ley de prevención y sanción del hostigamiento sexual, promulgada el 5 de febrero del
2003 y publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 27 de febrero del 2003.
De interés particular es el artículo 4 de la Ley:
“El hostigamiento sexual típico o chantaje sexual consiste en la conducta
física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada,
realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de
autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u
otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su
dignidad así como su derechos fundamentales”, que debe leerse junto con el
artículo 5, De los elementos constitutivos del hostigamiento sexual, donde el concepto,
para ser funcional, es irrazonablemente restringido, pues es necesaria la
concurrencia de alguno de los siguientes supuestos: (a) “el sometimiento a
los actos de hostigamiento sexual es condición a través de la cual la víctima
accede, mantiene o modifica su situación laboral, educativa, policial, militar,
contractual o de otra índole”; o (b) “el rechazo a los actos de hostigamiento
sexual genera que se tomen decisiones que conlleven a afectar a la víctima en
cuanto a su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra
índole de la víctima” (sic).
Un típico caso de violencia psicológica es descrito en el artículo 6, subtitulado De las
manifestaciones del hostigamiento sexual: (c) “uso de términos de naturaleza o connotación sexual (escritos o
verbales) insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos que resulten insoportables,
hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima”.
En lo relativo a la responsabilidad civil, a parte de establecerse que los empleadores están
obligados a “reparar los perjuicios laborales ocasionados al hostigado y adoptar las medidas necesarias
para que cesen las represalias ejercidas por el hostigador” (artículo 7, b), no existe más que una alusión a
la pena privada que procede, según nuestra legislación laboral, en caso de que el trabajador hostigado se
dé por despedido.

46 He tomado estas frases de las Instrucciones para la preparación de las sentencias destinadas a la publicación, de una de las más
importantes revistas europeas (con más de cien años de publicación ininterrumpida). Me refiero a la “Giurisprudenza
italiana”. Dichas Instrucciones fueron elaboradas por Giovanna VISINTINI durante el decenio 1960-1970, cuando la
dirección académica de la revista citada estaba en manos de los ilustres profesores Walter BIGIAVI y Pietro RESCIGNO,
y ahora integran, como apéndice, el volumen Metodologia nello studio della giurisprudenza civile e commerciale, cit., p. 427 y s.
 En efecto, en el primer párrafo del artículo 8 de la Ley, subtitulado De las sanciones del hostigamiento
sexual típico, se señala: “si el hostigador es el empleador, personal de dirección, personal de confianza,
titular, asociado, director o accionista, el hostigado puede optar entre accionar el cese de la hostilidad o
el pago de la indemnización, dando por terminado el contrato de trabajo, conforme al artículo 35° del
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR”.

* * * * *
La Corte Costituzionale italiana, en la sentencia n. 359, del 19 de diciembre de 2003, definió el
mobbing como aquel “complejo fenómeno consistente en una serie de actos o comportamientos
vejatorios, prolongados en el tiempo, realizados frente a un trabajador por parte de los componentes
del grupo de trabajo en el cual está inserto o por parte de su superior, y caracterizados por un propósito
de persecución y marginación que apunta al objetivo primario de excluir a la víctima del grupo”47.
En la bibliografía extranjera publicada en el Perú puede destacarse el trabajo de difusión de los
españoles GORELLI HERNÁNDEZ, Juan y Tomás GÓMEZ ALVAREZ, “Configuración jurídica del
mobbing”, en “Derecho y Sociedad”, año XIV, n. 20, 2003, p. 58 y sgtes.

* * * * *
La bibliografía nacional se ha enriquecido con la publicación de la monografía del profesor
Carlos Blancas Bustamante...

47 Esta referencia jurisprudencial es brindada por CORSALINI, Guglielmo, “L’Inail e la tutela previdenziale del danno da
mobbing”, en “Danno e responsabilità”, 2006, n. 11, p. 1154.
 CAPÍTULO IV
INCAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO
E INDEMNIZACIÓN EQUITATIVA
APUNTES SOBRE EL ARTÍCULO 1977
DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO

CONTENIDO: 1. Propósito y orden de la exposición.- 2. Planteamiento del

problema. Antecedentes del artículo 1977. Retrospectiva del artículo 2047,
2º. párrafo, del Código Civil italiano. El legado germánico y las raíces
iusnaturalistas de la equidad aplicada en los casos de daños cometidos por
incapaces naturales. Referencias sobre el derecho romano.- 3. Explicación de
la llamada “responsabilidad” del incapaz de discernimiento. Su pretendida
naturaleza objetiva. Argumentos para su calificación como figura de
responsabilidad por culpa: de la culpa “subjetiva” a la culpa “objetiva”.
Posición personal: razones para excluir el supuesto del ámbito de la
responsabilidad civil.- 4. El papel de la equidad en la “responsabilidad” del
incapaz de discernimiento. Negación de su valor como principio de
responsabilidad civil y como criterio de imputación (de consecuencias
jurídicas). El aspecto “equitativo” de la indemnización judicialmente
determinada. 5. Cuestiones prácticas. El carácter subsidiario de la
indemnización y su liquidación equitativa en la experiencia jurisprudencial
italiana. Otros aspectos aplicativos importantes. 6. Consideraciones finales.
Política del derecho y tendencias actuales de la doctrina hacia el
reconocimiento de la plena responsabilidad civil de los incapaces de
discernimiento.

1. PROPÓSITO Y ORDEN DE LA EXPOSICIÓN.

No podía pasar inadvertida para nuestra mejor doctrina la creciente circulación de membretes
que se asocian, sin ninguna reflexión de por medio, con artículos del Código Civil y que “van poco a
poco adhiriéndose a las mentes y creando un andamio interpretativo que orienta al legislador y al juez
por una dirección equivocada”1.
Acerca del artículo 1977 de nuestro Código Civil circulan, por ejemplo, dos lugares comunes, a
saber, que se trataría de un supuesto de “responsabilidad civil objetiva”, y que el criterio de imputación
allí plasmado es la “equidad”.
Este es sólo uno de los tantos errores a los que conduce, irremediablemente, el superficial
discurso en torno de los “factores de imputabilidad” o “factores de atribución”, de cuño argentino.
Sería difícil encontrar una síntesis más perfecta de tan desaconsejable perspectiva que la
registrada en una obra cuya primera edición se remonta a 1972, y que reproduzco a continuación:
“Ciñéndonos ahora a nuestro régimen legal después de la reforma introducida al Código Civil
en 1968 por la ley 17.711, podemos considerar que existen dos factores de imputabilidad
subjetiva: el dolo y la culpa; y cinco factores objetivos de atribución legal de responsabilidad: el
riesgo, la garantía, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia” 2(¡!).
Fuera de su absoluta carencia de valor sistemático y del sustancial error de perspectiva que la
informa, creo que para desatender la prédica anterior no se necesita más que leer bien lo que su autor
ha escrito.
En nuestro país, se habla de “principios de responsabilidad”3.
Fuera de su acogida implícita como “criterios de imputación”, es eso, “principios de
responsabilidad”, Haftungsprinzipien como los sistematiza un autor austriaco4, lo que son, en último
análisis, la “culpa” (que, inútil es señalarlo, abarca al dolo), el “riesgo”, la “exposición al peligro”5, etc.

1 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, “El Código Civil de 1984: ¿Vejez prematura o declaración de vejez? Reflexiones a propósito
del papel del contrato en la construcción de un orden social libre”, en “Thémis-Revista de derecho”, 2ª. época, n. 49, Lima, 2004,
p. 31.
Esta preocupante constatación del profesor DE TRAZEGNIES, quien señala el certero ejemplo de la equívoca asociación
del artículo 1355 del Código Civil con el llamado “dirigismo contractual”, comprende, cómo no, los membretes
mecánicamente adosados a las disposiciones en materia de responsabilidad extracontractual: “art. 1969 =
responsabilidad subjetiva”, “art. 1970 = responsabilidad objetiva”, “art. 1972 = ruptura del nexo causal”, etc., además,
como se verá, del aquí estudiado.
2 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 8ª. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 318
(las cursivas son añadidas).
Este es el esquema que adopta, entre nosotros, ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, 2ª. ed.,
Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 106 y ss., especialmente, en relación con la equidad, p. 128 y ss.
El nexo entre la indemnización equitativa y la responsabilidad “objetiva” es, sin embargo, de más antigua data. Ya
durante la vigencia del Código Civil de 1936, Manuel Augusto OLAECHEA, “El problema de la responsabilidad
extracontractual en el nuevo Código Civil”, en “Revista de jurisprudencia peruana. Doctrina – Legislación – Jurisprudencia”,
n. 8, julio de 1944, p. XIV, anotaba “tampoco la responsabilidad se deriva, en toda circunstancia, de la capacidad
jurídica o moral del agente del daño. Hay en ciertas situaciones un elemento preponderante de riesgo que tiende a
objetivar la responsabilidad. Se observa este elemento en las reglas que imponen, aun tratándose de incapaces que han
procedido sin conciencia de sus actos, o de algunos que por razón de edad o de contrato, están bajo la dependencia de de
otras persona. Estas causas miran a un interés social y están inspirados por una profunda exigencia de equidad” (las
cursivas son añadidas).
En el mismo sentido, pero respecto del Código Civil de 1984, opinaba LEÓN BARANDIARÁN, José, Comentario sub art.
1977, en COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936, Código Civil, VI; Exposición
de motivos y comentarios, compilación al cuidado de Delia REVOREDO, Okura Editores, Lima, 1985, p. 804: “esta
reparación que pone el artículo 1977 […] es sólo una que se puede considerar existente por excepción, por aplicación
de una responsabilidad objetiva” (las cursivas son añadidas).
3 DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, t. I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 1988, p. 129 y s.
4 BARTA, Heinz, Zivilrecht – Grundriss und Einführung in das Rechtsdenken, parte I, Universität Innsbruck, Viena, 2004, p.
634 y s.
 Digresiones a un lado, mi propósito en los apuntes siguientes es exponer las razones por las
cuales todas las blandas convicciones que se han formado y divulgado en torno del artículo 1977 del
Código Civil peruano carecen de fundamento.
Mi tesis, en breve, es que lo decidido por nuestro legislador no es más que la remisión al juez de
la imposición de una obligación pecuniaria y subsidiaria a quien no puede ser considerado civilmente
responsable. Dicha obligación debe calificarse como “indemnización” y no como “resarcimiento”,
porque este término sólo sería adecuado si se tratara de una verdadera figura de responsabilidad civil. El
monto de tal prestación indemnizatoria se determina atendiendo a la situación económica de ambas
partes, y su cuantificación tiene que efectuarse con arreglo a la equidad, la cual opera, entonces, como
criterio de liquidación de la suma a abonar, mas no de imputación.
Recurriré, para mi labor, a las bases históricas de la norma. Una vez reveladas, existirán
elementos para poner en cuestión la opinión corriente desde un punto de vista teórico y, en definitiva,
práctico. En el último acápite, desde una óptica netamente comparatística, señalaré algunas de las áreas
en que la norma ha tenido aplicación en el ordenamiento jurídico italiano, donde ella también ha sido
prevista.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. ANTECEDENTES DEL ARTÍCULO 1977.

RETROSPECTIVA DEL ARTÍCULO 2047, 2º. PÁRRAFO DEL CÓDIGO CIVIL ITALIANO. EL
LEGADO GERMÁNICO Y LAS RAÍCES IUSNATURALISTAS DE LA EQUIDAD APLICADA EN LOS
CASOS DE DAÑOS COMETIDOS POR INCAPACES NATURALES. REFERENCIAS SOBRE EL
DERECHO ROMANO.

La doctrina enseña que la “incapacidad natural”, también llamada “incapacidad de entender y de

querer” o, entre nosotros, “incapacidad de discernimiento”, puede incidir de dos formas en la actividad
jurídica de los sujetos: en los actos lícitos afecta la estructura misma del acto, su integridad o su validez;
en los actos ilícitos, en cambio, el hecho que produce las consecuencias jurídicas, es decir, el daño que
se enlaza con una conducta humana, existe de todos modos. En el segundo caso, la falta de
discernimiento entra en escena, únicamente, en lo que atañe a la responsabilidad6.
Se aclara, así mismo, que la “incapacidad legal” o “de ejercicio” sólo tiene verdadera relevancia
en el ámbito de lo lícito7. En cambio, para la imputación de la responsabilidad aquiliana lo que se debe
verificar, ante todo, es si el incapaz ha obrado o no con discernimiento.
Lo decisivo para la responsabilidad civil, entonces, es menos la capacidad, formalmente
considerada, que el discernimiento8, es decir, “aquel mínimo de aptitud psíquica para conducirse y

5 Los civilistas alemanes que nos son más familiares hablan, precisamente, de Verschuldensgrundsatz o Verschuldensprinzip
(“principio de la culpa”) y de Gefährdungsgrundsatz (“principio del peligro”): ENNECCERUS, Lugwig y Heinrich
LEHMANN, Schuldrecht, 15ª. ed., en ENNECCERUS, Lugwig; KIPP, Theodor; y Martin WOLFF, Lehrbuch des bürgerlichen
Rechts, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1958, § 229, p. 920 y s.
STOLL, Hans, Consequences of Liability: Remedies, en International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI, cap. 8, J. C. B.
Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, Mouton, La Haya-París, y Oceana Publications Inc., Nueva York, 1972, emplea la
expresión “principle of equitable liability”.
6 PIETROBON, Vittorino, voz “Incapacità naturale”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XVI, Istituto della Enciclopedia
Italiana, Roma, 1989, p. 5 (de la separata).
7 CARIOTA FERRARA, Luigi, “Incapacità e atto illecito” (1933), ahora en ID., Scritti minori, ESI, Nápoles, 1986, p. 586 y s.,
quien explica (ivi, p. 586, nota 41) que las distintas especies de incapacidad son excepciones señaladas por la ley
respecto de la capacidad normal, de modo que no pueden valer más allá de las relaciones jurídicas para las cuales han
sido creadas, y es claro que la incapacidad de ejercicio es prevista pensando en el testamento y en los contratos.
8 DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I, p. 439: “no es la capacidad lo que determina la
responsabilidad, sino el discernimiento”.
Ya CORNEJO, Angel Gustavo, Código Civil – Exposición sistemática y comentario, t. I, Título preliminar – Derecho de las personas
– Actos jurídicos, Librería e Imprenta “Gil”, Lima, 1937, p. 376, comentaba, en relación con el artículo 1140 del Código
valorar las consecuencias del propio obrar, que parece ser indispensable para que, según los criterios de
juicio brindados por el sentido común, el hecho dañoso, que se toma concretamente en consideración,
pueda calificarse como expresión de la libre decisión y acción de aquel que lo ha llevado a cabo
materialmente”9.
Entre las razones que se aducen para justificar esta opinión, cuando se trata, por ejemplo, de
menores de edad, está la premisa de que el “sentido de los negocios” se adquiere mucho más tarde que
el “patrimonio de experiencia y de conocimiento” sobre lo que es lícito o ilícito10.
Todo ello tiene reflejo en el plano legislativo.
La máxima es que los contratos celebrados por personas sujetas a incapacidad relativa son
válidos, pero anulables (art. 221, n. 1 del Código Civil). El discernimiento sólo entra a tallar, en materia
contractual, cuando hay que dirimir la validez de los negocios realizados por los incapaces absolutos. Y
la solución, entre nosotros, es que éstos pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades
ordinarias de su vida diaria, justamente, si no están privados de discernimiento (art. 1358); en todos los
demás casos, el negocio jurídico será nulo (art. 219, n. 1).
En el ámbito de la responsabilidad extracontractual, lo prescrito es que “no hay responsabilidad”
por el daño causado causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso
responde su representante legal (art. 1976).
Cuando del examen causalístico resulta que el evento generador del daño tiene como autor a un
incapaz, lo que subsigue, entonces, es verificar si el agente ha obrado con discernimiento.
El propio sentido común rechaza la idea de que se someta a consecuencias jurídicas
desfavorables a quien no ha estado en posibilidad de comprender el significado de su
comportamiento11.
Además, si la institución jurídica de la responsabilidad civil, como unánimemente se admite,
cumple múltiples funciones, entre ellas la de prevención, es claro que nada se conseguiría
responsabilizando a quien no tiene la posibilidad de comprender lo que el ordenamiento impone, ni de
obrar, en términos generales, de una manera tal que evite que los demás resulten perjudicados12.

Civil de 1936: “el menor de edad puede, sí, obrar con discernimiento en ciertos casos (después de los 7 a 10 años), y
no repugna al buen sentido que bajo esa condición quede obligado a la indemnización del daño originado por hecho
propio. Su incapacidad penal, que lo hace inimputable, no obsta a la responsabilidad civil, que opera sólo en el campo
patrimonial”. Sobre este antecedente del actual artículo 1977 del Código Civil de 1984, véase infra, nota (18bis).
9 SCOGNAMIGLIO, Renato, “Responsabilità civile” (1968), ahora en ID, Scritti giuridici, vol. I, Scritti di diritto civile, Cedam,
Padua, 1996, p. 335.
10 BARBERO, Domenico, “Criterio di nascita e criteri di propagazione della responsabilità per fatto illecito”, en “Rivista di diritto
civile”, año VI, 1960, parte I, p. 577; ID., Sistema del diritto privato italiano, 6ª. ed., vol. II, Utet, Turín, 1965, p. 819; más
recientemente: GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, 10ª. ed., ESI, Nápoles, 2003, p. 700.
11 CORSARO, Luigi, L’imputazione del fatto illecito, Giuffrè, Milán, 1969, p. 105.
“La función de la capacidad se comprende –añade el autor (ivi, p. 109)– sólo si se considera que el ordenamiento
adopta y hace suyo el principio de alto valor moral según el cual las consecuencias jurídicas pueden surgir únicamente
de comportamientos libres y conscientes (o, por lo menos, potencialmente conscientes)”.
12 Es probable, y hasta común –señala CORSARO (op. cit., p. 116-117)– que quien tiene una madurez tal que le es dado
entender la carga causal de su comportamiento y su cualidad de fuente de consecuencias jurídicas, esté en grado de
comprender, atendiendo a dicha madurez, de manera sumaria y acaso genérica, los principales y más notorios valores
que el ordenamiento tutela; en pocas palabras, él es normalmente capaz de entender que su comportamiento, en tanto
y en cuanto productivo de un determinado evento, es contrario a las exigencias de la vida en común”.
En igual sentido se pronuncia FORCHIELLI, Paolo, Responsabilità civile, Giuffrè, Milán, 1983, p. 95: “nuestro sistema de
responsabilidad civil se mantiene fiel al principio por el cual, como regla, no se pueden atribuir a un sujeto efectos
jurídicos si falta en él una cierta madurez, que es garantía de decisiones (no sólo formalmente) libres y ponderadas. La
«responsabilidad», en conclusión, concierne sólo al ciudadano maduro y, por la misma razón, responsable”.
 Indudablemente, “la prevención implica la conciencia subjetiva acerca de «qué cosa» se debe
prevenir y del «cómo» es posible hacerlo”13.
La capacidad de discernimiento es, entonces, presupuesto de la responsabilidad civil o, si se
prefiere, “presupuesto de la imputación de los efectos resarcitorios previstos por el ordenamiento a
cargo del agente”14.
El derecho civil –hay que resaltarlo– no modifica la paternidad del comportamiento que genera
los daños; lo que hace es decirnos que una obligación resarcitoria no nace en la esfera del incapaz-
agente directo.
En la situación planteada, el camino normalmente seguido en los ordenamientos jurídicos que
comparten la tradición del civil law –y el nuestro no constituye una excepción– es el de encaminar la
responsabilidad civil hacia un sujeto distinto del autor de los daños: puede tratarse del que tiene bajo su
cuidado al incapaz, o bien –ésta es la solución peruana– de su representante legal (art. 1976).
Dice un autor que cuando está de por medio una situación de incapacidad, el hecho sólo puede
ser considerado como factum humanum respecto de su agente, como una “fuerza viva” que obra; en
virtud de la ley, su causa humana pasa a ser identificada en otra persona15. Con peculiar lenguaje, otro
estudioso apunta, respecto de los hechos de los dementes, que ellos son sólo en apariencia el resultado
de un proceso volitivo: lo que en realidad los sustenta es “una serie de impulsos incontrolables cuyos
orígenes se pierden en la profundidad misteriosa de su cerebro en tinieblas”16.
Aquí no viene al caso explicar las razones de política legislativa por las cuales se ha establecido
que en la situación propuesta es el representante legal quien debe responder. Variadas son las teorías
que se han formulado al respecto, sobre todo en la doctrina de países en los cuales la imputación de
responsabilidad obedece, en estos casos, no a una reconducción directa y legalmente impuesta de las
consecuencias (como en Perú), sino a consideraciones ligadas con el ejercicio de la vigilancia del
incapaz17, o sea, con la mejor posición de aquel que lo tiene bajo su cuidado para neutralizar las
posibilidades de que ocasione daños a los demás18.
No es éste el tema que trataré en esta oportunidad.

13 CORSARO, op. cit., p. 106-107.

En opinión de VENCHIARUTTI, Angelo, “La responsabilità dell’incapace”, en ALPA, Guido y Mario BESSONE, La
responsabilità civile, en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fondata da Walter Bigiavi, Utet, Turín, 1908, p. 206:
la regla responde al principio según el cual “el ordenamiento no prevé y no puede imponer reglas de conducta que los
sujetos, a los cuales dichas reglas se dirigen, no están en condición de conocer ni observar. En el sistema de la
responsabilidad civil, en particular, la sanción prevista en caso de daños de daños derivantes de acto ilícito es
justificable sólo cuando la amenaza de la sanción misma pueda desarrollar efectivamente una función preventiva, o sea,
en los casos en que el agente sea capaz de entender y de querer –aun pudiendo obrar de manera conforme al derecho–
haya desarollado, más bien, un comportamiento lesivo con la conciencia y voluntad de lesionar injustamente, o acaso
por ligereza o negligencia”.
14 CORSARO, op. cit., p. 107.
En palabras de VISINTINI, Giovanna, “Imputabilidad e danno cagionato dall’incapace”, en “La Nuova giurisprudenza civile
commentata”, 1986, parte II, p. 121: la capacidad de discernimiento constituye “un presupuesto indeclinable de la
responsabilidad penal y civil”.
15 Es la opinión de BARBERO, “Criterio di nascita e criteri di propagazione nella responsabilità per fatto illecito”, cit., p. 577.
16 MICCIO, Renato, Dei singoli contratti e delle altre fonti delle obbligazioni, 2ª. ed., en Commentario del Codice civile, Utet, Turín,
1966, p. 800.
17 SCOGNAMIGLIO, “Responsabilità per colpa e responsabilità oggettiva” (1968), ahora en ID., Scritti giuridici, cit., vol. I, p. 412.
Hay también quien dice que la “paternidad espiritual” del evento dañoso realizado por el incapaz de discernimiento
tiene que referirse directamente a la esfera de comportamiento de quien lo tiene bajo su cuidado: ALAJMO, Michele, “In
tema di responsabilità civile: Osservazioni sul rapporto tra responsabilità per colpa e responsabilità per rischio. Il fatto dannoso
dell’incapace”, en “Giustizia civile”, año XXXVI, 1986, parte II, p. 188.
18 La referencia es de CORSARO, voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI,
Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 16 (de la separata).
 Lo que ahora me interesa analizar, más bien, es el supuesto en el cual dicho mecanismo de
imputación ex lege de una obligación resarcitoria no rinde frutos (por inexistencia del representante) o,
aun siendo posible, no es realizable en la práctica (imposibilidad del representante para asumir las
consecuencias jurídico-patrimoniales de lo hecho por el agente directo de los daños).
En dicho contexto, el legislador tiene dos opciones: o deja la situación tal como está, con la
víctima asumiendo plenamente daños que bien podrían asimilarse a los producidos por una catástrofe
natural; o bien interviene aportando un correctivo, concediendo un remedio.
En el Código Civil peruano de 1984 se ha dado solución al tema con lo dispuesto en el artículo
1977, a través del cual, prosiguiendo por el camino trazado en el derogado Código Civil de 193618bis,
hemos hecho nuestra una norma que, desde un punto de vista histórico-comparatístico, se cuenta entre
las de elaboración más fascinantes.
Lo que conjuntamente se establece en los artículos 1976 y 1977 del Código Civil peruano es, a
primera vista, una contradicción19: en primer lugar, como he recordado, que “no hay responsabilidad

18bis En el artículo 1140 del Código Civil de 1936, acaso por derivación directa del Proyecto franco-italiano de Código de
Obligaciones y Contratos de 1927 (véase infra, en este mismo acápite), se establecía que “en caso de daño causado por
un incapaz privado de discernimiento, si la víctima no ha podido obtener la reparación de la persona que lo tiene bajo
su guarda, el juez puede, en vista de la situación de las partes, condenar al mismo autor del daño a una indemnización
equitativa”.
Como se aprecia, empero, en el artículo 1977 del Código Civil peruano vigente no ha conservado la referencia a la
“guarda” del incapaz de discernimiento. En tal sentido, el Código Civil de 1936 resultaba más fiel al citado Proyecto
franco-italiano.
Llama la atención que este esencial antecedente histórico, de nuestra propia legislación, sea ignorado por ESPINOZA
ESPINOZA, op. cit., p. 128, quien señala, inexactamente, que el artículo 2047 del Código Civil italiano “inspiró” al
artículo 1977 del Código Civil peruano de 1984.
Ya LEÓN BARANDIARÁN, citado por GUZMÁN FERRER, Fernando, Código Civil (Antecedentes – Concordancias – Exposición
de motivos – Comentarios – Doctrina – Jurisprudencia), 3ª. ed., t. III, Editorial Universo, Lima, 1977, p. 773, identificaba
como antecedente del artículo 1140 del Código Civil de 1936 el § 829 del BGB (véase también infra, en este mismo
acápite). El propio LEÓN BARANDIARÁN, en su comentario sub art. 1977, cit., p. 804, anotaba que “el artículo 1977 da
una solución que ya aparece en el artículo 1110 del Código anterior” (las cursivas son añadidas).
Nada de lo anterior, como es obvio, disminuye el valor ilustrativo y comparatístico de la codificación civil italiana,
cuyo conocimiento informa, preeminentemente, estas páginas.
En su edición anotada del Código Civil derogado, publicada por la Librería Mejía Baca de Lima, en 1955, Jorge
Eugenio CASTAÑEDA rendía cuenta (p. 313) de una sentencia del 19 de abril de 1952, donde se fijaba, con una
destacable variación terminológica, que “aun cuando el autor del acto ilícito no sea persona capaz, se encuentra
obligado al pago de la reparación civil”.
La jurisprudencia reseñada por CASTAÑEDA fue publicada en la “Revista de jurisprudencia peruana”, año X, n. 100,
mayo de 1952, p. 2184-2185. Revisándola, sin embargo, se advierte lo errado de la referencia del citado estudioso.
La causa nació de un accidente ocurrido en Tarma. Un niño de cinco años fue atropellado por una bicicleta conducida
por un joven de veinte años (también menor de edad, según la legislación de la época), a la salida de un parque infantil.
Como consecuencia, la víctima sufrió lesiones físicas (fractura de la tibia), las cuales conllevaron atención médica y
reposo por más de treinta días.
En el Dictamen del fiscal Sotelo, se lee que los verdaderos fundamentos de derecho que permiten hace recaer la
responsabilidad civil en el padre del autor directo del daño, son, en realidad, los artículos 1136, “cualquiera que por sus
hechos, descuido o imprudencia, cause un daño a otro, está obligado a indemnizarlo”, y 1142, “el padre, en su defecto,
la madre, y el tutor o curador son responsables por el daño que causen sus hijos menores, o personas sujetas a su
guarda”, del Código Civil de 1936. Se trataba, pues, de un mero caso de responsabilidad del progenitor por hecho de
su hijo menor de edad, en el que no entraba a tallar, en ningún modo, el artículo 1140 del derogado Código Civil.
19 Entre nosotros, DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I, p. 452 considera que el artículo
1977 “es el campo de la pura contradicción, que nos pone de manifiesto las debilidades de la culpa como principio de
responsabilidad, particularmente bajo sus formas más subjetivistas”.
La misma impresión tienen algunos de los primeros estudiosos del articulado del Código Civil italiano en materia de
responsabilidad aquiliana. Como hace ver QUAGLIARELLO, Gaetano, Sulla responsabilità da illecito nel vigente Codice civile,
Jovene, Nápoles, 1957, p. 97, el artículo 2047 de este Código se encuentra en evidente contradicción con la que la
precede: “en efecto, con el artículo 2046 se confirma el principio tradicional según el cual no responde de las
por el daño causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde
su representante legal”; en segundo lugar, que “si la víctima no ha podido obtener reparación en el
supuesto anterior, puede el juez, en vista de la situación económica de las partes, considerar una
indemnización equitativa a cargo del autor directo”.
Así, se presenta de modo fragmentario una regla que en otras legislaciones, como en el Código
Civil italiano, por ejemplo, constituye una única disposición.
En efecto, en el artículo 2047 del Código Civil italiano, subtitulado “danno cagionato dall’incapace”,
se prescibe, en su primer párrafo: “in caso di danno cagionato da persona incapace di intendere e di volere, il
risarcimento è dovuto da chi è tenuto alla sorveglianza dell’incapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto”;
y en el segundo: “nel caso in cui il danneggiato non abbia potuto ottenere il risarcimento da chi è tenuto alla
sorveglianza, il giudice, in considerazione delle condizioni economiche delle parti, può condannare l’autore del danno a
un’equa indennità”.
Nótese, de inmediato, que la técnica legislativa utilizada por el codificador italiano es la
presunción “de responsabilidad”20: el que tiene a su cuidado al incapaz (sorvegliante) responde “a menos”
que pruebe que no pudo impedir el hecho21.
Y no se pierda de vista, así mismo, que se utilizan dos términos distintos, “risarcimento” e
“indennità”. Similarmente, en el Código Civil peruano se emplean las voces “reparación” e
“indemnización”21bis.
En la Relazione del Guardasigilli al Progetto Ministeriale delle Obbligazioni (n. 694), es decir, en el
informe redactado por el ministro de justicia y gracia sobre el libro de las obligaciones del actual Código
Civil italiano, se refiere que lo normado “se funda en un principio de solidaridad social, pues es
inequitativo que el patrimonio del autor del daño no deba ser afectado por el solo hecho de la
incapacidad de éste, cuando lo concreto es que se ha producido un daño por el hecho del menor. […].
No se dan excesivos poderes al juez, porque éste se encuentra comprometido a apreciar las condiciones
de las partes, y atribuirá la indemnización cuando sea posible advertir que para el damnificado es más
doloroso soportar las consecuencias del daño patrimonial, que para el patrimonio del menor soportar la
obligación de indemnizar. La indemnización puede liquidarse sobre la base de la situación económica
de aquel que causó el daño y la de la parte lesionada; y no es excesivo otorgar un poder de esta clase al
juez, el cual, ya sobre la base del derecho vigente, puede liquidar el daño discrecionalmente, cuando no
tiene concretos elementos para realizar una liquidación precisa” 22.
Más explícita es la Relazione al Re (n. 799) sobre el texto definitivo del Código Civil italiano,
donde las expresiones del ministro informante no dejan lugar a dudas: “en esta hipótesis […] se prevé la
posibilidad de transferir la incidencia del daño de una esfera a otra, indicio evidente de un deber de
mutua comprensión por parte de los miembros de la sociedad. Este deber puede ser impuesto porque

consecuencias del hecho dañoso quien no tenía la capacidad de entender y de querer al momento de cometerlo,
mientras que con el artículo 2047 dicho principio es desaplicado”.
20 Como ya fue señalado, entre otros, por VISINTINI, La responsabilità civile nella giurisprudenza, Cedam, Padua, 1967, p. 328.
Esta visión –que declina, fundadamente, de hablar de “presunción de culpa”– es adoptada también por COMPORTI,
Marco, Fatti illeciti: le responsabilità presunte, en Il Codice civile – Commentario fondato da Piero Schlesinger, diretto da Francesco D.
Busnelli, Giuffrè, Milán, 2002, p. 99 y s.
21 Hay quien opina que la decisión de prever una reparación a cargo del incapaz influyó en el legislador italiano para
limitar la responsabilidad del vigilante sólo a las hipótesis en que éste incurra en culpa. Si los daños de incapaces
podían ser directamente reparables por parte de éstos había que conceder al vigilante la posibilidad de eximirse con la
demostración de “no haber podido impedir el hecho”: DE MARTINI, Demetrio, I fatti produttivi di danno risarcibile,
Cedam, Padua, 1983, p. 286-287.
21bis En ambos casos –como se verá a continuación–, la fuente es el artículo 76 del Proyecto franco-italiano de Código de
Obligaciones y Contratos de 1927, donde se habla de “resarcimiento” y de “indemnización equitativa”.
22 PANDOLFELLI, Gaetano; SCARPELLO, Gaetano; STELLA RICHTER Mario; y Gastone DALLARI (compiladores), Codice
civile – Libro delle obbligazioni. Illustrato con i lavori preparatori e disposizioni di attuazione e transitorie, Giuffrè, Milán, 1942, p.
681.
el ordenamiento corporativista no aísla el interés del individuo, separándolo de la vida de relación,, sino
que pone la utilidad general en el caldero que funde todo egoísmo, para componer allí materia viva de
sano equilibrio, de armonía y de coordinación para los intereses de todos”23.
En realidad, y como ya se puede vislumbrar a partir de estas referencias iniciales, el artículo 2047,
2º. párrafo, del Código Civil italiano representa el punto final de un dilatado itinerario.
Si se repasan los antecedentes históricos de la norma en cuestión se encuentran, entre sus
predecesores inmediatos, una disposición del Proyecto franco-italiano de Código de Obligaciones y
Contratos de 1927, el prácticamente idéntico artículo 76: “en caso de daño ocasionado por persona
privada de discernimiento, si el damnificado no logra obtener el resarcimiento de aquel que está obligado
a la vigilancia de aquélla, el juez puede, atendiendo a la condición de las partes, sentenciar al autor del
daño a una indemnización equitativa”24.
Años después, se ha apreciado en aquella regla la consagración de un “principio de equidad”,
fundado en la noción de “assistance”25, es decir, en la intervención correctiva del ordenamiento jurídico
respecto de los actos jurídicos de los incapaces.
Subrayo la posterioridad de este último parecer porque la norma citada del Proyecto no estuvo
exenta de críticas.
Un académico italiano, pese a reconocerse conforme con la admisión de aquel “nuevo caso de
responsabilidad objetiva”, manifestaba su desacuerdo frente a la posibilidad de que la aplicación de una
norma variara atendiendo a la condición de los ciudadanos, y ante el hecho de que la concesión de la
indemnización quedara subordinada a la apreciación del juez, en la cual él veía una fuente de
incertidumbre. Con una norma así –profetizaba– ningún abogado iba a estar en condiciones de
formular con seguridad una opinión sobre el punto a su cliente26.

23 Relazione alla Maestà del Re Imperatore del Ministro Guardasigilli (GRANDI) presentata nell’Udienza del 16 marzo 1942 per
l’approvazione del testo del “Codice civile”, en Codice civile – Relazione del Ministro Guardasigilli preceduta dalla Relazione al disegno di
legge sul “Valore giuridico della Carta del Lavoro”, 1ª. ed. tomada del texto oficial, Istituto Poligrafico dello Stato, Roma,
1943, p. 543.
La última parte de esta explicación de la Relazione es válida en Italia y en Perú. En ambos ordenamientos, en efecto,
existe una disposición que autoriza al juez a una estimación equitativa. Entre nosotros, es el artículo 1332 del Código
Civil: “si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración
equitativa”. En el Código Civil italiano, la dicción del artículo 1226, subtitulado “Valutazione equitativa del danno”, es
como sigue: “se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa”. La
diferencia sustancial es que el legislador italiano se refiere, correctamente, a la estimación del “daño”, no del
“resarcimiento”, que, como es lógico, es el resultado de la operación de cuantificación.
Un autor entiende esta última norma en el sentido de que “la equitativa apreciación del juez concurre para la
satisfactoria aplicación del principio de la reparación integral”: SALVI, Cesare, voz “Risarcimento del danno”, en
Enciclopedia del diritto, vol. XL, Giuffrè, Milán, 1989, p. 1090.
24 COMISSIONE REALE PER LA RIFORMA DEI CODICI, Progetto di Codice delle Obbligazioni e dei Contratti – Testo definitivo
approvato a Parigi nell’ottobre 1927 (edición bilingüe), Provveditorato Generale dello Stato, Roma, 1928, p. 34-35 (las
cursivas son añadidas).
Al Proyecto franco-italiano de Código de Obligaciones y Contratos remite DE TRAZEGNIES GRANDA, La
responsabilidad extracontractual, cit., t. I, p. 454. Es a partir de la lectura de este documento que nuestro autor intuye,
agudamente, que “la idea original de la equidad no era adjetivar la indemnización de manera de alterar su quantum,
sino más bien proporcionar una justificación a la obligación de reparar del incapaz”.
Causa extrañeza, de todos modos, verificar que el precepto relativo a la indemnización equitativa a cargo del incapaz
autor directo del daño no figuraba en el Anteproyecto sobre la “Responsabilidad no derivada de acto jurídico”, elaborado por
el propio DE TRAZEGNIES GRANDA, y publicado en Proyectos y anteproyectos de la reforma del Código Civil, t. II, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1980, p. 346 y ss.
25 NERSON, Roger, “De l’influence exercée sur le droit français des obligations par le Projet franco-italien de Code des Obligations et des
Contrats, approuvé à Paris en octobre 1927”, en Le Projet franco-italien du Code des Obligations, a su vez en Inchieste di diritto
comparato dirette da Mario Rotondi, vol. 8, Cedam, Padua, 1980, p. 42.
26 SCADUTO, Gioacchino, “Osservazioni sul «Progetto di codice unico delle obbligazioni per l’Italia e la Francia»”, en “Annuario di
diritto comparato e di studi legislativi”, vols. IV-V, parte I, 1930, p. 116.
 La réplica fue formulada por uno de los propios autores del Proyecto, quien dijo sentirse
sorprendido de que existiera alguien que lamentase la decisión de dar a la equidad una mayor función,
en un período y en una sociedad como la de entonces, en la que se presionaba insistentemente para una
orientación más social del derecho, así como para atenuar el carácter, excesivamente individualista, de
los códigos civiles decimonónicos27.
En el informe que antecedía al texto del Proyecto28, firmado por los juristas Henri Capitant,
Ambroise Colin, Georges Ripert, Alfredo Ascoli y Roberto De Ruggiero, se señalaba que el artículo se
había previsto para aquellos casos en los que no fuera posible “obtener el resarcimiento de las personas
que ejercen la vigilancia [de la persona inconsciente o sin discernimiento], y cuando las respectivas
condiciones económicas del dañador y del damnificado aconsejen, en vía de equidad, atribuir a éste una
indemnización [indennità] en el patrimonio de aquél”28bis.
Allí también se rinde cuenta de la oposición inicial a la disposición proyectada, y de que “un
examen más maduro, así como las sugerencias de la Comisión francesa, en particular, han inducido a
aceptar este caso de responsabilidad puramente objetiva, en el que, sin embargo, queda remitido al
prudente criterio del juez la atribución de una indemnización equitativa atendiendo a la condición de las
partes”.
En la presente retrospectiva es necesario recordar, igualmente, los artículos 405 y 406 del antiguo
Código soviético de 1922 (que entró en vigor en 1923).
Según la primera de dichas normas: “la persona incapaz de obrar no responde de los daños por
ella causados. En su lugar responde la persona obligada a vigilarla. Para los daños causados por
menores de edad, en los casos previstos en el art. 9 [es decir, cumplidos los 14 años], responden en el
mismo grado los padres y los tutores”. En la segunda, se dispone que “en los casos en que, de
conformidad con los artículos 403 a 405, aquel que ha causado el daño no esté obligado a resarcirlo, el
tribunal puede obligarlo al resarcimiento de todos modos, atendiendo a las situaciones patrimoniales de
él y del damnificado”29.
Comparando aquellas disposiciones con las del Código Civil italiano, un autor anotaba: “otra
diferencia muy notable entre el sistema del Código italiano y el sistema soviético es que este último
faculta al magistrado a no tener en cuenta, en determinados casos, las causas de exoneración de
responsabilidad. Nuestro Código no contiene más que una referencia a dicho principio del Código

27 DE RUGGIERO, Roberto, “Il Progetto del codice delle obbligazioni e dei contratti dinanzi alla critica”, en Studi in onore di Alfredo
Ascoli, Casa Editrice Giuseppe Principato, Mesina, 1931, p. 786.
28 El informe está fechado el 31 de octubre de 1927. Los textos que aquí reproduzco figuran en las páginas LXXXII-
LXXXV.
28bis A esta interpretación, tal vez con el citado Proyecto a la vista, adhería, entre nosotros, en relación con el artículo 1140
del Código Civil de 1936, CORNEJO, op. cit., t., I, p. 377: “esta situación de las partes que el juez debe apreciar no puede
referirse sino a las condiciones económicas del autor del ilícito y de la víctima. Otro elemento que el juez ha de
apreciar es la imposibilidad de obtener la reparación de la persona que tuvo bajo su guarda al incapaz. La imposiblidad podrá
provenir de obstáculos de orden material, por ejemplo, ausencia del que debe responder del daño, inexistencia de la
misma –persona, v. gr., si se trata de un incapaz a quien no se ha provisto de tutor o curador, y finalmente, de
insolvencia del responsable: imposibilidad económica. Cualquiera de estos motivos puede servir de fundamento para
derivar la indemnización equitativa sobre el patrimonio del propio causante del daño” (las cursivas son añadidas).
29 Aquí utilizo la traducción italiana de Tommaso NAPOLITANO, actualizada conforme a la edición oficial de 1943, que
figura como apéndice en DE CAPUA, Andrea; BATTAGLINI, Mario; y Vittorio MARTUSCELLI, Il Codice civile della Russia
sovietica (Esposizione e raffronto con il Codice italiano), Giuffrè, Milán, 1946, p. 198.
Este Código reviste un particular interés para nosotros, además, porque era uno de los pocos que establecía una
inversión de la carga de la prueba de la culpa en la responsabilidad extracontractual, tal y como lo dispone el artículo
1969 del Código Civil peruano.
En efecto, el artículo 403 del Código soviético se señalaba: “Quien ha causado un daño a la persona o a los bienes de
otro está obligado a resarcir el daño producido. Él queda librado de tal obligación si prueba que no podía evitar el
daño o que tenía el poder legal para causarlo o que el daño derivó de acto intencional o de grave negligencia de la
misma parte que lo ha sufrido”.
soviético, al haberse establecido que cuando el damnificado no logre obtener el resarcimiento de aquel
que está obligado a vigilar al incapaz, el juez, atendiendo a las condiciones económicas de las partes,
puede condenar al autor del daño a una indemnización equitativa. Por lo tanto, dicha facultad del juez
resulta limitada al caso del daño cometido por un incapaz y de la imposibilidad de obtener el
resarcimiento por parte de aquel que estaba obligado a vigilarlo; en cambio, la fórmula del Código
soviético es muy amplia, a tal punto que la jurisprudencia ha tenido que restringir su campo de
aplicación; esta fórmula faculta al magistrado, en todos los casos en los cuales el autor del daño no está
obligado a resarcirlo, es decir, cuando es incapaz, o cuando tenía el poder legal para ocasionarlo o si no
podía evitarlo, e incluso si el daño derivó de acto intencional o de grave negligencia de la parte
lesionada, a obligarlo de todas maneras, atendiendo a la situación patrimonial de las partes; ha sido la
jurisprudencia, como señalamos, la que ha tenido que intervenir para descartar, con carácter general, los
casos que se comprenden en esta última hipótesis, y para reducir aquellos que integran las demás
hipótesis. La aplicación de este artículo, que había sido impuesto en evidente ventaja del proletariado,
traía la consecuencia, sin embargo, de que por afectar más gravosamente a las partes cuando era más
próspera su situación económica, el más desventajado resultaba ser el litigante más rico que todos los
demás, es decir, el Estado, que no era, ciertamente, aquel al que la ley buscaba afectar. Aquí también
intervino la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y modificó la praxis de los tribunales, estableciéndose
que, por razones político-sociales, el artículo citado no podía aplicarse al Estado: no era admisible que
por una norma impuesta para la protección de los intereses de los proletarios individuales terminara en
calidad de damnificado, principalmente, el Estado, representante de los intereses de todos los
proletarios”30.
El artículo 406 del Código soviético cayó en desuso prontamente31, y ello se entiende si se tiene
presente que con el régimen político vigente en lo que fue la URSS, hasta su disolución, que negaba la
differencia de clases, no había cómo aceptar una valoración comparativa de las condiciones económicas
de los sujetos32.
Empero, es sabido que el llamado “ius moderandi”, es decir, el poder del juez para reducir el
monto del resarcimiento teniendo en cuenta las condiciones económicas de las partes, constituía una

30 MARTUSCELLI, “Diritto delle obbligazioni”, en Il Codice civile della Russia sovietica, cit., p. 127.
31 Lo informan ya TRIMARCHI, Pietro, Rischio e responsabilità oggettiva, Giuffrè, Milán, 1961, p. 30, nota (65), RODOTÀ,
Stefano, Il problema della responsabilità civile, Giuffrè, Milán, 1964, p. 144, nota (38); y STOLL, op. cit., p. 145, quien indica,
además, que la disposición había desaparecido para la época de elaboración del sucesivo texto del Código Civil
soviético (1964).
32 La explicación es de RODOTÀ, op. cit., p. 143-144, nota (38).
La normativa del Código soviético, como hace saber RODOTÀ, se inspiraba en una propuesta formulada por Otto von
GIERKE (1841-1921) durante los trabajos preparatorios del BGB. El mismo realce es efectuado por STOLL, op. cit., p.
145.
Quedan desvirtuadas, entonces, interpretaciones como la de QUAGLIARELLO, op. cit., p. 98, nota (94), quien sostenía
que el principio recogido en el Código soviético era comprensible “teniendo en cuenta la particular organización
político-social de la República soviética”, y especulaba, del mismo modo, que dicho Código seguía más bien a un
proyecto alemán para la regulación del derecho de resarcimiento, elaborado por la Akademie für deutsches Recht, y
publicado en 1940.
MINERVINI, Gustavo, “Orientamenti verso la responsabilità senza colpa nella più recente dottrina straniera”, en “Giustizia civile”,
año II, 1952, p. 632-633, refiere que según lo previsto en el citado proyecto de la Akademie, se tenía que considerar,
particularmente, si dadas las condiciones económicas de las partes, la eventual imposición de una responsabilidad a
cargo del dañador no culpable representaba para éste un pese muy reducido, y si, por el contrario, el mantenimiento
del daño en la esfera del damnificado constituía un menoscabo extraordinario.
Según la lectura de HEDEMANN, Justus Wilhelm, Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, 3ª. ed., Walter de Gruyter &
Co., Berlín, 1949, p. 9, el § 829 BGB constituye, sin embargo, una norma especial que, no obstante llevar consigo el
espíritu del siglo XIX, se orienta a poner freno al poder del capital y a fines de política social.
previsión común, y desempeñaba un papel más amplio en los ordenamientos jurídicos de los países
socialistas33.
Para evitar, desde un comienzo, equívocos acerca del probable contenido ideológico de este tipo
de normas, me limitaré a informar que en los Principles of European Tort Law, recientemente dados a la
publicidad por el European Group of Tort Law, que reúne a importantes académicos del viejo
continente, se establece que “excepcionalmente, si a la luz de la situación económica de las partes la
reparación integral podría comportar una carga opresiva para el demandado, el resarcimiento puede
reducirse. Para decidir si ello procede, se deberán tener en cuenta, particularmente, el fundamento de la
responsabilidad, el alcance de la protección del interés y la magnitud del daño”34.
No es innecesario, sin embargo, proseguir el repaso histórico en sentido regresivo.
Siguiendo esta vía, la atención se desplaza hacia el parágrafo 829 del Bürgerliches Gesetzbuch, ahora
subtitulado “Ersatzpflicht aus Billigkeitgründen”, es decir, “deber jurídico de resarcimiento por motivos de
equidad”, donde se dispone: “aquel que en alguno de los casos indicados en los §§ 823 a 826 [en los
cuales se tipifican los daños resarcibles] no sea responsable de un daño por él ocasionado, en aplicación
de los §§ 827, 828 [exclusión de la culpa para los incapaces], debe, sin embargo, y a menos que el
resarcimiento pueda obtenerse de un tercero obligado a su vigilancia [según el § 322], resarcir el daño,
siempre y cuando la equidad (Billigkeit), atendiendo a las circunstancias y, en especial, a las condiciones
de los interesados, exija una indemnización (Schadloshaltung), y no se le prive con ello de los medios que
necesita para su adecuado sustento, así como para cumplir los deberes de sustento que la ley le
imponga”35.
Comentando el citado parágrafo del BGB, un eximio comparatista francés apuntaba,
tempranamente, que las consideraciones de equidad del parágrafo citado se concentraban,
principalmente, “en la diferencia de fortunas”36.
Pero el recorrido no se detiene en el Código Civil alemán.
Para nuestra fortuna, los rastros más remotos del artículo 1977 de nuestro Código Civil han sido
minuciosamente ordenados en un espléndido y erudito estudio37, cuyo autor conduce a los lectores por
antiquísimas legislaciones, como el Código suizo de las Obligaciones, en su versión de 1881, el

33 SALVI, voz “Responsabilità extracontrattuale (diritto vigente)”, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX, Giuffrè, Milán, 1988, p.
1224-1225, nota (204), a quien remite COMPORTI, op. cit., p. 199, nota (78). Del mismo SALVI, voz “Risarcimento del
danno”, cit., p. 1091.
34 El texto de los Principles of European Tort Law puede consultarse, en su versión original en lengua inglesa, en
http://www.egtl.org. Allí también figura una traducción al castellano, si bien llena de errores, al cuidado de Miquel
MARTÍN-CASALS.
El artículo citado (10:401) lleva como subtítulo “Reducción del resarcimiento”.
35 Estaríamos, aparentemente, ante un verdadero “resarcimiento”. De aquí que en Alemania se asuma que el juez, en su
estimación equitativa, puede incluir el daño moral, lo cual, desde luego, no se aplica cuando hay que fijar una
“indemnización”, como explicaré más adelante (véase infra § 4).
36 SALEILLES, Raymond, Comentario sub § 829 BGB, en Code civil allemand promulgué le 18 août 1896 entré en vigueur le 1er.
janvier 1900, t. II, Imprimerie Nationale, París, 1906, p. 395.
37 MOMIGLIANO, Walter, “Il risarcimento del danno extracontrattuale cagionato da persona priva di discernimento”, en “Rivista di
diritto civile”, año XXIX, 1937, p. 193-255.
Precedentemente, había brindado valiosas referencias histórico-comparatísticas sobre el tema Giacomo VENEZIAN
(1861-1915), Studi sulle obbligazioni, parte I, Danno e risarcimento fuori dei contratti, Athenaeum, Roma, 1918, p. 92 y s.,
especialmente, p. 101 y s.
En la doctrina alemana: HEDEMANN, op. cit., p. 352-353. En el campo de la comparación jurídica, son de citar los
minuciosos recuentos de LIMPENS, Jean; KRUIHOF, Robert M., y Anne MEINERTZHAGEN-LIMPENS, Liability for One’s
Own Act, en International Encyclopedia of Comparative Law, vol. IX, cap. 2, J. C. B. Mohr, Tubinga, y Sithoff & Noordhoff,
Alphen a/d Rijn, 1979, p. 97 y sgtes; y, más recientemente, el de BAR, Christian von, The Common European Law of
Torts, vol. I, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 101 y s.
Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) de 181138 y, finalmente, el Allgemeines Landrecht für die königlichen
preussischen Staaten (ALR), del 1 de junio de 1794, donde ya se establecía que los dementes y los menores
de edad respondían con su patrimonio del daño inmediato que ocasionaran, siempre que con ello no se
les dejara sin sustento, y sólo en caso de imposibilidad de obtener el resarcimiento de parte de las
personas responsables de vigilarlos.
Se ha escrito que para tener una idea de la sociedad prusiana en cuyo marco se concibió aquella
disposición del ALR, basta imaginar a los traviesos hijos de los terratenientes destruyendo las ventanas
de las casas de los campesinos39.
Al elenco anterior hay que sumar algunas sentencias francesas del siglo XIX, importantes por
tener como marco al Código napoleónico, depositario de la idea de la no responsabilidad de aquellos a
los que no era posible atribuir ninguna culpa40. En un fallo muy famoso, del tribunal de Montpellier, se
resolvió, hacia 1867, que “la ley, en la aplicación de los principios de la responsabilidad, no tiene en
cuenta ni la intención ni la voluntad, de modo que un demente está obligado a reparar el daño causado
por un hecho que, para los demás, sí sería punible”41.
Desde luego que un repaso histórico cabal tampoco culminaría en este punto. Escrutadas las
primeras codificaciones civiles, el salto hacia la doctrina de los iusnaturalistas, y de ésta al derecho
romano cae por su propio peso.
Respecto de los primeros, se informa que ya Thomasius entendía que la acción de daños se
fundaba en la aequitas naturalis, y que ésta imponía que el derecho de propiedad lesionado se
restableciera incluso cuando el daño era sido producido por sujetos incapaces (infans o furiosus), los
cuales bien podían lesionar los derechos ajenos42.
En cuanto al derecho romano, hace tiempo que se formularon dudas sobre la razón por la cual la
responsabilidad no podía recaer en los dementes y en los menores de edad.

38 Se trata del § 1310 ABGB: “Si el damnificado no puede de este modo obtener el resarcimiento, el juez ordenará el
resarcimiento del daño en su totalidad o de una parte de éste a ser establecida en términos de equidad, teniendo en
cuenta las circunstancias, si al dañador, aunque no tenga ordinariamente el uso de la razón, tal vez se le pudiera
imputar la culpa en el caso determinado; o bien si el damnificado, para favorecer al dañador declinara de la defensa; o,
finalmente, teniendo en cuenta los medios del dañador y del damnificado”, según una antigua versión oficial en
italiano: Codice civile generale austriaco, parte I, Francesco Andreola, Venecia, 1823, p. 316.
VENEZIAN, op. cit., p. 107 juzga la norma como “conveniente en la transición desde las ideas metafísicas de la
imputabilidad a las ideas positivas, que marcarán un retorno al derecho primitivo”.
39 BAR, op. cit., vol. I, p. 102.
40 El realce es de ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, “La colpa oggettiva del malato di mente: le esperienze nord-americana e francese”,
en “Responsabilità civile e previdenza”, vol. LI, 1986, p. 9.
Explica CORSARO, Tutela del danneggiato e responsabilità civile, Giuffrè, Milán, 2003, p. 176-177, que el contexto de la
codificación napoleónica es el de una sociedad en la cual “los daños y el resarcimiento son hechos que conciernen,
exclusivamente, a los particulares. Por ello, la culpa es importante y fundamental a fin de responder. Y si un daño no
es resarcido, sea porque la culpa ha estado ausente en el agente, sea porque no existe solvencia en el dañador, ello no
es de interés de la colectividad”. Esta sería la razón a la que se debe la ausencia de un principio de responsabilidad del
incapaz en el texto original del Code.
Para que la situación cambiara iban a tener que pasar más de ciento sesenta años, con la dación de la Ley 68-5, del 3 de
enero de 1968, que modifica el Código napoleónico y dispone la responsabilidad civil de las personas en estado de
perturbación mental que causan daños. Véase infra, § 6 y nota (172).
41 La referencia es de VENEZIAN, op. cit., p. 101, quien remite a LAURENT, François, Principes de droit civil, 3ª. ed., t. XX,
Bruylant-Christophe & Cie., Bruselas y Librairie A. Marescq, París, 1878, § 446, p. 474.
42 Lo refieren MOMIGLIANO, op. cit., p. 237, y COMPORTI, op. cit., p. 174..
“Los maestros del derecho natural –anota VENEZIAN (op. cit., p. 105, 109)– enseñaban que el ciudadano está obligado
incondicionalmente al resarcimiento, cuando él mismo o su patrimonio son las causas inmediatas del daño sufrido por
otro ciudadano, porque de otra manera, la contravención prevalecería sobre el derecho; y que también la acción
involuntaria, es decir, sin libertad moral, que causa un daño, da derecho a exigir el resarcimiento. […] [E]l derecho
austríaco funda en el derecho natural de defensa la responsabilidad de personas no imputables”.
 Hay un pasaje del Digesto, atribuido a Ulpiano, en el cual la acción del “furioso” o del “infante” es
asimilada a la caída de un objeto:
“Y, por consiguiente, preguntamos: si un loco hubiese causado daño ¿se
aplica la acción de la ley Aquilia? Pegaso lo negó, porque ¿qué culpa tiene el
que no es cuerdo? De ahí que cesará en ese caso la acción de la ley Aquilia,
como cesa si un cuadrúpedo hubiese causado daño o si cayere una teja. Si
hubiese causado el daño un infante, deberá decirse lo mismo, pero si lo
hubiese hecho un impúber, dice Labeón que, toda vez que se obligaba por el
hurto, queda obligado también por la Aquilia. Y opino que esto es cierto con
tal que sea capaz de discernir la injusticia” (D. 9.2.5.pr. 2)43.
Se observa, sin embargo, que allí mismo, el parangón formulado en la fuente comprende el
hecho de un cuadrúpedo, y que, de todas maneras, en la ley Aquilia los daños producidos por el animal
afectan el patrimonio de su propietario44. ¿Podía, tal vez, servir este dato para fundar, por analogía, una
“responsabilidad” de los incapaces, aunque sea para afectar el patrimonio de éstos45?
La respuesta fue negativa y rotunda: la posición jurídica del dueño del animal no podía, así de
simple, asimilarse a la del demente46.
En otro ilustre testimonio de la época se lee que:
“No han faltado ingeniosos autores que, con sentimiento de injusticia frente
a las consecuencias […], han investigado diligentemente en las leyes romanas
con el propósito de encontrar una base para establecer, por lo menos en los
bienes del demente o del niño, la obligación de responder del daño. […].
[P]ero ninguno de tales intentos ha resistido ante la crítica, y la ciencia
moderna, abandonada la idea de encontrar un texto de ley positiva que
determine iure romano la responsabilidad civil de las personas no imputables,
se encuentra, hoy, totalmente de acuerdo en calificar como casus el daño
ocasionado por el furiosus o por el infans, juzgados a tenor de las leyes
romanas”47.

43 Transcribo aquí la versión del Digesto de Justiniano, al cuidado de Álvaro D’ORS y otros, t. I, Aranzadi, Pamplona, 1968,
p. 379-380.
Como se aprecia, la regla romana perdura hasta hoy, puesto que es el “discernimiento”, ni más ni menos, el que hace la
diferencia en la regulación que nuestro Código Civil da a la responsabilidad civil por daños cometidos por incapaces. Si
el incapaz (de ejercicio) actúa con discernimiento es solidariamente responsable con su representante legal (art. 1975);
si lo hace sin discernimiento “no” es responsable, pero puede ser pasible de la obligación dineraria y subsidiaria
(indemnización), en caso de que carezca de representante legal o en caso de que éste (único responsable indicado por
la norma) no pueda hacerce cargo, total o parcialmente, del resarcimiento, situación en la cual, el juez liquida la
indemnización atendiendo a la condición económica de las partes (arts. 1976 y 1977).
DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I, p. 440, aprecia aquí la creación de un “estándar de
no responsabilidad” por parte de los romanos.
44 Remito a cuanto tengo referido en LEÓN, Leysser L., “Apuntes sobre la responsabilidad civil derivada de los daños causados por
animales” (2001), ahora en el presente volumen, retro, parte cuarta, capítulo I.
45 La perspicaz observación es de VENEZIAN, op. cit., p. 92, quien rinde cuenta (ivi, p. 105-106) de una norma del
Westgalizisches Gesetzbuch (III, § 456): “A niños y dementes no se puede imputar dolo ni culpa. El daño derivado de sus
acciones, si nadie los ha conducido culposamente a cometerlo, pertenece al mero caso. Pero dado que el resarcimiento
se funda en el derecho de defensa, que también tiene lugar contra niños y dementes, así él debe recaer en el dañador, si
ocurre que no puede ser prestado por el culpable”.
46 CHIRONI, Gian Pietro, La colpa nel diritto civile odierno, II, Colpa extracontrattuale, vol. I, 2ª. ed., Fratelli Bocca editori,
Turín, 1903, p. 318.
47 GIORGI, Giorgio, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, 7ª. ed., vol. V, Casa editrice libraria “Fratelli
Cammelli”, Florencia, 1909, § 145, p. 233.
 También se consideraba que el demente y el niño podían concurrir en la responsabilidad no sólo
como autores del daño, sino como comitentes o propietarios de animales, de edificios, de industrias;
cabía, entonces, hacerlos responsables en tales circunstancias; en cambio:
“La responsabilidad no culpable por hecho ajeno (del representante o del
tercero) y por daños ocasionados por las cosas no puede extenderse a la
esfera de la responsabilidad por hecho propio, que está dominada por el
principio de la imputabilidad por culpa. Y el intento de expandir la
responsabilidad, si bien fundado en razones de equidad (las cuales, por
ejemplo, no toleran que al demente o al niño, poseedores de ingentes bienes
no se les pueda quitar ni siquiera una pequeña parte de ella para aliviar la
completa ruina de otro, ocasionada por el acto desadaptado de aquéllos) no
tiene base en nuestra ley”48.
Y se respondía, en fin, que por más notable que fuera una disposición como la del § 829 del
BGB, era un error invocar para otros ordenamientos una solución semejante, porque ella sólo podía ser
obra del legislador y no de los intérpretes49.

3. EXPLICACIÓN DE LA LLAMADA “RESPONSABILIDAD” DEL INCAPAZ DE DISCERNIMIENTO.

SU PRETENDIDA NATURALEZA OBJETIVA. ARGUMENTOS PARA SU CALIFICACIÓN COMO
FIGURA DE RESPONSABILIDAD POR CULPA: DE LA CULPA “SUBJETIVA” A LA CULPA
“OBJETIVA”. POSICIÓN PERSONAL: RAZONES PARA EXCLUIR EL SUPUESTO DEL ÁMBITO
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Según lo expuesto en el subcapítulo precedente, creo que hay que dar toda la razón a un
estudioso que ha establecido un símil entre la llamada Billigkeitshaftung (“responsabilidad por equidad”) y
un testimonio que ha ido pasando, de mano en mano, por distintas experiencias jurídicas, no
necesariamente sin variaciones50.

De todas formas, el autor citado (ivi, § 146, p. 234-235) se plantea lo siguiente: “Pero, si in iure condito el principio de
la no responsabilidad civil del niño y del demente no sufre ninguna controversia seria, puede decirse lo mismo in iure
condendo, o frente al derecho natural? Un demente muy rico, por ejemplo, que en una crisis de locura elude la
vigilancia de quien lo tiene bajo su cuidado, corre por la calle y rompe, a pedradas, las cerámicas que se encontraban en
una tienda cercana, y arruina al pobre vendedor. ¿Podría la equidad natural tolerar que dicho daño quede sin
reparación? Los estudiosos del derecho público no son de la misma opinión. BARBEYRAC, en sus comentarios a
PUFFENDORF, responde de manera afirmativa, porque según él sería necesario, de otro modo, el absurdo de sancionar
a quien cayendo de la ventana mata a un caminante. BÉLIME, por el contrario, no asiente ante tales razones, y juzga
contradictorio absolver al demente por defecto de culpa, cuando se condena al propietario de un animal que causa
daños, sin distinguir si existió o no culpa en la custodia de éste. Nosotros compartiríamos el parecer de BÉLIME, sólo
que, por fortuna, la cuestión tiene poca importancia práctica, porque es casi imposible, en las lesiones causadas por
niños o dementes que no se encuentre un responsable civil en la persona que tenía que dirigirlos o cuidarlos, ya sea el
padre de familia o el director del manicomio”.
La referida opinión de William BÉLIME (1811-1844), también era compartida por VENEZIAN, op. cit., p. 101.
En contra, CHIRONI, op. cit., p. 318-319, quien alegaba que la situación podía tener relevancia práctica en caso de
ausencia de alguien que fuera pasible de ser responsabilizado, en cuyo caso, la consecuencia de afectar los bienes del
agente podía verse como excesiva frente a la estricta aplicación de los principios, pero no “teniendo en cuenta la
equidad, tal y como lo acreditan las legislaciones que la han consagrado”.
48 CONDORELLI, Orazio, La responsabilità senza colpa, C. Galàtola, Catania, 1924, p. 60-61.
49 CARIOTA FERRARA, op. cit., p. 577, nota (11).
50 BAR, “A Common European Law of Torts”, en Saggi, conferenze e seminari del Centro di Studi e Ricerche di Diritto Comparato e
Straniero, dirigido por Michel Joachim BONELL, n. 19, Roma, 1996, p. 15 (del documento pdf):
http://w3.uniroma.it/idc/centro/publications/19vonbar.pdf.
En otros trabajos, BAR, “Die Billigkeitshaftung in den kontinantalen Rechten der Europäischen Union”, en Recht und Ökonomie der
Versicherung – Festschrift für Egon Lorenz zum 60. Geburstag, al cuidado de HUBNER, Ulrich; HELTEN, Elmar; y Peter
ALBRECHT , VVW, Karlsruhe, 1994, p. 78 y s.; ID., The Common European Law of Torts, cit., vol. I, p. 105, enumera entre
 En tal sentido, reviste utilidad continuar siguiendo las huellas históricas del precepto respectivo
del Código Civil italiano.
Al tiempo de su aparición en el ordenamiento italiano, el 2º. párrafo del artículo 2047 del Código
Civil de 1942 suscitó opiniones encontradas.
En los primeros comentarios doctrinales sobre este Código, la norma era saludada efusivamente.
Un autor no mostraba dudas al destacar que el legislador había obrado con recto criterio51. Otro
escribía:
“Antes se deploraba que tuviera que quedar sin ser indemnizada la víctima
del obrar de un incapaz, el cual podía ser también una persona provista de
medios, cuando no se contara con un responsable civil encargado de
vigilarlo, ya sea que se tratara de un encargado específico o de una institución

los países europeos cuyas codificaciones contienen esta disposición a Grecia, Bélgica y Portugal. Hacia 1979, LIMPENS
y otros, op. cit., p. 98, incluían a Polonia, Hungría, Egipto, Siria, Libia, Líbano y Taiwan. MOMIGLIANO, op. cit., p. 243,
nota (1), postulaba que el principio de la responsabilidad subsidiaria de equidad a cargo del incosciente era conocido
“en casi todas las legislaciones que han recibido, aunque sea indirectamente, la influencia del antiguo derecho
germánico”.
En cuanto a Latinoamérica, la figura es regulada, por ejemplo, en los Códigos Civiles de Venezuela, Paraguay, Brasil y
Argentina.
Según el elenco que brinda MELICH ORSINI, José, “La idea de un código uniforme de las obligaciones para los países latinos y la
actual legislación venezolana”, en Le Projet franco-italien du Code des Obligations, cit., p. 168, el Proyecto franco-italiano
representa la fuente de muchas de las disposiciones del Código Civil venezolano de 1942, entre ellas, ni más ni menos,
la norma relativa a la indemnización con arreglo a equidad a cargo del incapaz de discernimiento: “Artículo 1.187. En
caso de daño causado por una persona privada de discernimiento, si la víctima no ha podido obtener reparación de
quien la tiene bajo su cuidado, los jueces pueden, en consideración a la situación de las partes, condenar al autor del
daño a una indemnización equitativa”.
La norma aparece también, sin variaciones, en el Código Civil de Paraguay de 1985: “Art.1850.- En caso de daño
causado por una persona privada de discernimiento, si el perjudicado no ha podido obtener reparación de quien la
tiene bajo su cuidado, los jueces pueden en consideración a la situación de las partes, condenar al autor del daño a una
indemnización equitativa”.
Adviértase que tanto en el Código Civil venezolano cuanto en el paraguayo se aprecia la dualidad de los términos
“reparación” e “indemnización”.
También en el Código Civil brasileño del 2002 se señala: “Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas
por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes”. Y a continuación: “A indenização prevista
neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem”.
De distinto tenor es el artículo 907 del Código Civil argentino, conforme al texto reformado por la ley 17.111 de 1968:
“(1) Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con
la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere
enriquecido. (2) Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en
razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la
víctima”.
Nótese que la norma argentina no establece límites vinculados con la capacidad a los poderes del juez, lo cual haría
justificable que la doctrina de dicho país identifique un “factor de responsabilidad” –como dicen allá– en la equidad:
BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., p. 447.
Pero apréciese también, que textualmente se restringe el análisis de las condiciones de los involucrados a la esfera del
dañador. En cambio, la correcta lectura de la norma por nosotros importada comprende el análisis de ambos
involucrados, tal cual lo subraya, entre otros, MESSINEO, Franceso, Manuale di diritto civile e commerciale, 9ª. ed., vol. V,
Giuffrè, Milán, 1958, p. 575.
51 “Saggiamente” es el adverbio utilizado por BUTERA, Antonio, Il Codice civile italiano commentato secondo l’ordine degli articoli –
Libro delle Obbligazioni, parte II, Utet, Turín, 1943, p. 569. Y así prosigue: “la indemnización equitativa, mencionada en
este párrafo, es una responsabilidad ex officio iudicis, independiente de la culpa civil o penal, aplicable cuando no hay
posibilidad de hacer derivar el daño de la culpa. […]. Los dementes y los menores son, indudablemente, incapaces:
pero la responsabilidad por daños aquilianos debe ser independiente de la capacidad El sistema legislativo que declara
a los incapaces civilmente irresponsables puede conducir a resultados inicuos, contrarios a la equidad”.
También BARASSI, Lodovico, Teoria generale delle obbligazioni, 1ª. ed., vol. II, Giuffrè, Milán, 1946, p. 703, entiende que el
tema de la incapacidad del autor del daño se ha resuelto de la mejor manera en el Código Civil de 1942.
 (manicomio u hospital, para los enfermos mentales) […]. [H]oy se consagra
un principio de contenido moral y de alcance práctico. El incapaz, ya sea que
su estado derive de la edad, de condiciones psicológicas especiales
(permanentes o transitorias, pero relativas al momento en que ha cometido el
hecho) es siempre titular de un patrimonio, si es propietario, y si él ha
ocasionado un daño, lo más equitativo es que se reduzca su potencialidad
[…], en lugar de que se disminuya el derecho de un tercero no culpable”52.
Y se consideraba, en fin, que dejar sin reparación el daño causado por un incapaz a una persona
en condiciones económicas precarias habría sido “contrario al principio mismo de la solidaridad
humana, que reclama el resarcimiento de un daño como éste”53.
Pero no faltaron críticas, las cuales eran, y siguen siendo, comprensibles si se tiene presente que
el sistema de responsabilidad por hechos ilícitos vigente en Italia permanece preeminentemente ligado a
la culpa como criterio de imputación.
“No es conforme al sistema ni a la lógica –se anotaba, por ejemplo– el
traslado de la incidencia del daño derivado de un hecho natural, porque es así
como hay que entender el acto de un incapaz, que no puede, como tal, ser
considerado como autor jurídico del daño. En realidad, una conducta puede
ligarse con su autor sólo si éste tiene capacidad natural de acción, es decir, de
evaluar tal conducta y ponerla en práctica […]. Con esta norma, en concreto,
se crea una responsabilidad a cargo de un sujeto que no ha infringido, en
modo alguno, la ley, porque no podía hacerlo, y que, por lo tanto, ha
desarrollado una conducta jurídicamente irrelevante. Así, lo que se hace es
tener en cuenta únicamente la relación de causalidad material, y ello es aun
más censurable, si se considera que el legislador no se ha inspirado en el
criterio del riesgo, pues no ha exigido que el daño se haya producido en el
desarrollo de una actividad útil para el incapaz”54.
En las expresiones anteriores ya aparece con nitidez, de todas maneras, la razón por la cual esta
disposición iba a vincularse con la responsabilidad “objetiva”.
En la responsabilidad “objetiva”, en efecto, y siguiendo al mismo autor de la crítica anterior:
“Las consecuencias de un evento recaen en un sujeto sin que asuma ninguna
importancia su estado psicológico (culpa o dolo). […] No hay de por medio
ninguna valoración de la conducta; el evento se vincula con ésta porque, de
conformidad con motivos de política legislativa, se considera equitativo que
el damnificado no sufra las consecuencias de una situación completamente
extraña a él”55.
Sin perjuicio de reconocer la trascendental contribución de la doctrina italiana a la construcción
científica de la responsabilidad objetiva, lo cierto es que la regla fundamental del Código Civil de 1942
en esta materia sigue contando expresamente, entre los elementos de la fattispecie allí regulada, al dolo y a
la culpa.

52 BRASIELLO, Teucro, Comentario sub art. 2047, en Commentario del Codice civile diretto da Mario d’Amelio ed Enrico Finzi –
Libro delle obbligazioni, vol. III, G. Barbèra ed., Florencia, 1949, p. 247-248.
53 VALSECCHI, Emilio, “Responsabilità aquiliana e caso fortuito”, en “Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle
obbligazioni”, año XLV, 1947, parte I, p. 163.
54 QUAGLIARELLO, op. cit., p. 96-97. Según este autor (ivi, p. 98), el legislador de 1942 bien pudo haber adoptado, para
apoyar su persistencia en insertar la norma examinada en el Código Civil, “criterios” más conformes con el “sentido
ético” y la “tradición” italiana, como, por ejemplo, el de la “evitabilidad del daño” o el de la “utilidad obtenida por el
incapaz”.
55 Ibíd., p. 45.
 “Todo hecho doloso o culposo que ocasione a otro un daño injusto obliga a aquel que ha
cometido el hecho a resarcir el daño”, se dispone en el artículo 2043 del Código Civil italiano. Y si el
dolo y la culpa son, justamente, elementos de la fattispecie de la responsabilidad civil, aquí vista como
hipótesis normativamente planteada, a la cual se enlazan efectos jurídicos, fácil es deducir que faltaría a
la coherencia quien afirmara que alguien sin discernimiento, un incapaz “d’intendere e di volere” (“de
entender y de querer”), puede ser considerado “responsable”.
No sería admisible, desde ningún punto de vista, atribuir una “culpa” a los sujetos incapaces de
discernimiento. Además, en el propio Código Civil italiano se ha negado que ello sea viable, al
establecerse, en el artículo 2046, subtitulado “Imputabilidad del hecho dañoso”, que “no responde del hecho
dañoso quien no haya tenido capacidad de entender y de querer al momento de cometerlo, a menos que
el estado de incapacidad haya derivado de su propia culpa”.
“Para que un acto se convierta en fuente de responsabilidad –se ha escrito, al
respecto– tiene que ser valorado en función de la actitud psicológica –dolosa
o culposa– que lo ha determinado, y debe estar vinculado con un impulso de
libre y efectiva voluntad de su autor”56.
Estas consideraciones están relacionadas con un aspecto al que ya he hecho referencia: el
ordenamiento no prevé y no puede imponer reglas de conducta que los sujetos, a los cuales ellas se
dirigen, no están en condición de interiorizar a través del intelecto, ni, por lo tanto, de observar.
La doctrina de un excelso jurista57, que ha informado al derecho italiano por más de tres décadas,
identifica en este supuesto la presencia de un “daño no culposo”, lo cual es conforme con el
razonamiento que se viene exponiendo. A la vez, sin embargo, se postula que se trata de un daño que,
de todos modos, tiene que considerarse “antijurídico”, es decir, contrario a las normas del
ordenamiento58.
La explicación que se brinda es que las reglas jurídicas pueden ser infringidas “materialmente”
por los incapaces de discernimiento, aunque a éstos no se les pueda reprochar ninguna conducta
culposa. La culpa se caracteriza por ser “reprobable”: un estado de ánimo digno de reprobación,
disconforme de aquel que acostumbra presentarse en los individuos que se cuidan de evitar los daños.
Cuando no hay capacidad de discernimiento, el rasgo de la reprobabilidad está completamente ausente;

56 VENCHIARUTTI, op. cit., p. 205.

Bajo el Código Civil italiano de 1865, CESAREO-CONSOLO, Giovanni, Trattato sul risarcimento del danno in materia di delitti e
quasi delitti, Utet, Turín, 1908, p. 162-163 anotaba: “no puede haber delito si falta la intención de dañar, así como no
puede haber cuasidelito cuando el agente no sea responsable de las consecuencias de su propia negligencia o
imprudencia. Por lo tanto, no son responsables los menores que no tengan discernimiento ni aquellos que estén
privados del bien del intelecto”.
57 DE CUPIS, Adriano, Dei fatti illeciti, en Commentario del Codice civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, 2ª. ed., Nicola
Zanichelli ed., Bolonia y Società ed. del Foro italiano, Roma, 1971, p. 52-53.
58 DE CUPIS, Il danno – Teoria generale della responsabilità civile, 3ª. ed., vol. I, Giuffrè, Milán, 1979, p. 155.
De acuerdo, entre muchos otros: BILETTA, Leopoldo, “Note intorno agli artt. 2047 e 2048 cod. civ.”, en “Diritto e pratica
nell’assicurazione”, año XXIV, 1982, p. 19; y BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 5, La responsabilità, Giuffrè, Milán,
1994, p. 656. Según este último autor, la antijuridicidad del daño por el hecho del incapaz existe siempre que se realice
“la hipótesis material de la violación de una norma jurídica impuesta para la protección de un interés en la vida de
relación”.
Decidida es también la opinión de TORREGROSSA, Giovanni, Il problema della responsabilità da atto illecito, Giuffrè, Milán,
1964, p. 168, quien señala que el acto del incapaz se presenta, objetivamente, “en oposición a un determinado orden
de las relaciones intersubjetivas, asegurado por las normas que delimitan el ámbito del obrar lícito dentro del cual debe
desenvolverse el titular del interés protegido; así pues, no considerarlo ilícito equivaldría a admitir la impotencia de la
norma jurídica para garantizar el mantenimiento de aquel orden realizado, que constituye, en definitiva el fin del
derecho”.
En la doctrina alemana en torno del § 829 BGB, también se considera que el daño debe ser objetivamente antijurídico
(objektiv rechtswidrig) en esta hipótesis, y que la equidad atañe únicamente al momento resarcitorio. Así lo hace saber
CASTRONOVO, Carlo, Problema e sistema nel danno da prodotti, Giuffrè, Milán, 1979, p. 93, nota (34).
sólo que este criterio puede ser superado si se sigue la vía de la reacción jurídica ante un “daño
antijurídico no culposo”, es decir, “objetivamente antijurídico”: un daño producido por un hecho
humano que es “antijurídico” sólo en razón de su propia materialidad, y no desde el punto de vista
psicológico59.
Ya se ha replicado, sin embargo, que “para que se pueda verificar una antijuridicidad semejante
sería necesaria la posibilidad de referir al incapaz la violación de la ley, y ello no cabe, porque la norma
jurídica está dirigida sólo a los sujetos que están en condición de comprender y observar su
contenido”60; que la “responsabilidad” del incapaz de discernimiento no depende de un acto “ilícito”,
sino de la verificación de una fattispecie compleja, la cual comprende, más que la realización, por parte
del incapaz, de un acto objetivamente correspondiente a un acto ilícito, la circunstancia de que el
damnificado no pueda obtener el resarcimiento de manos del representante legal, así como de una
particular relación entre las condiciones patrimoniales del damnificado y del agente directo del daño61;
y, en fin, que aquí no cabe hablar de antijuridicidad porque el remedio legalmente previsto es la
“indemnización”, la cual procede, como máxima, cuando están de por medio hechos lícitos (no
antijurídicos), y se diferencia del “resarcimiento”, que se aplica ante los hechos ilícitos62.
Considero acertados tales reparos, en especial el tercero, que luego analizaré con mayor
detenimiento.
Empero, y sin perjuicio de la pertinencia de las observaciones anteriores, no cabe duda que es
muy corto el camino que dista entre la acogida de la premisa en torno de la “antijuridicidad material”
del comportamiento dañoso del incapaz de discernimiento y la consideración de la figura aquí tratada
como ejemplo de responsabilidad “objetiva”.
Los autores parecen disponer, además, de elementos conceptuales seguros para arribar a dicha
conclusión, provenientes de experiencias jurídicas que les son muy cercanas, y de las cuales reciben las
mayores influencias interpretativas.
Tal es el caso de Alemania, uno de los países que –como se ha visto– ha contribuido a la forja de
la norma en cuestión, y donde la visión de este supuesto de responsabilidad como “eine Ausnahme vom
Verschuldensprinzip”, como una “excepción al principio de la culpa” es tan generalizada cuanto pacífica63:

59 DE CUPIS, Dei fatti illeciti, cit., p. 48-49; ID., Il danno, cit., vol. I, p. 154.
Esta interpretación ha sido seguida por la Corte di Cassazione italiana, en su sentencia n. 8740, del 26 de junio del
2001, en “Giustizia civile”, vol. LII, 2002, parte I, p. 712: “El legislador, siguiendo la óptica tradicional, ha dispuesto
que sea resarcible sólo aquel daño que derive de un acto calificable como doloso o culposo, por lo cual, considerando
que no podía configurarse una forma de responsabilidad objetiva a cargo del sujeto incapaz de entender y de querer,
no hace referencia al «hecho ilícito», justamente por la ausencia del elemento psicológico. Descartado tal elemento
psicológico, para que pueda darse la responsabilidad de quien tiene a su cuidado al incapaz, sigue siendo necesario que
el hecho de éste presente todas las demás características de antijuridicidad, es decir, que sea tal de configurar un hecho
ilícito, si hubiese mediado dolo o culpa”.
60 MICCIO, op. cit., p. 802.
61 Es la opinión de TRIMARCHI, voz “Illecito (diritto privato)”, en Enciclopedia del diritto, vol. XX, Giuffrè, Milán, 1970, p. 110.
62 Éste es el argumento invocado por ALAJMO, op. cit., p. 190.
63 ENNECCERUS y LEHMANN, op. cit., p. 1044. En la doctrina más reciente: BROX, Hans, Besonderes Schuldrecht, 21ª. ed.,
Beck, Múnich, 1996, p. 336; ZEUNER, Albrecht, Comentario sub § 829 BGB, en SOERGEL, Hans Theodor y Wolfgang
SIEBERT, Bürgerliches Gesetzbuch, 12ª. ed., t. 5, vol. 2, Kohlhammer, Stuttgart, Berlín y Colonia, 1998, p. 317;
STAUDINGER, Ansgar, Comentario sub § 829 BGB, en Bürgerliches Gesetzbuch – Handkommentar, al cuidado de Reiner
SCHULZE, 3ª. ed., Nomos, Baden-Baden, 2003, p. 1014. Desde una perspectiva comparatística: BAR, The Common
European Law of Torts, cit., vol. I, p. 76 y s.
En Italia, BRASIELLO, I limiti della responsabilità per danni, 3ª. ed., Giuffrè, Milán, 1959, p. 10, opina que el artículo 2047,
2º. párrafo del Código Civil de 1942 constituye, ni más ni menos, una “norma de excepción”, pero que “no suena a
afirmación del principio de una responsabilidad objetiva, sino que fue inspirada por un criterio de justicia ampliamente
invocado por la doctrina, pues parecía inicuo que un no culpable, frente a alguien solvente que lo hubiera dañado, si
bien imposibilitado de entender y de querer, resultara sin ninguna indemnización” (las cursivas son añadidas).
y responsabilidad “sin culpa” es, prácticamente, como decir responsabilidad “objetiva”64. Además, los
trabajos preparatorios del Código Civil italiano, que informan sobre el origen y sentido de la norma –
que también he recordado– son igualmente consonantes con tal interpretación.
“Sin duda –expone un seguidor de estas directrices– la tendencia del
ordenamiento a realizar la reparación del daño de manera más amplia y
plena, y, por lo tanto, con prescindencia, en algunos casos, de la culpa del
autor, se ha manifestado en esta disposición. En efecto, el hecho de poner tal
obligación a cargo del incapaz, es decir, de un sujeto que por definición no
está en posibilidad de incurrir en culpa, constituye una indiscutible aplicación
del principio de la responsabilidad objetiva”65.
Así consta, es más, en una de las primeras sentencias italianas en las que se analizó el sentido del
dispositivo, en la cual la Corte di Cassazione señaló:
“El principio enunciado en el artículo 2046 del Código Civil, en virtud del
cual el incapaz de entender y de querer no responde de las consecuencias del
hecho dañoso cometido, cuando la incapacidad no derive de su culpa, ha
sido atenuado por el legislador, que ha establecido una responsabilidad
objetiva del incapaz mismo, a fin de evitar, en aras del principio de
responsabilidad social, la inequitativa consecuencia de que el patrimonio del
autor del daño no sufra disminuciones debido a la incapacidad del sujeto, el
cual, como quiera que sea, ha causado el daño con un hecho propio. Ha sido
para tal fin, por lo tanto, que se ha concedido al juez la facultad,
oportunamente regulada, de atribuir al damnificado una indemnización
equitativa reparatoria, poniéndola a cargo del autor del daño (artículo 2047,
2º. párrafo, del Código Civil). Esta responsabilidad del incapaz, que
prescinde del estado subjetivo de culpa, impuesto por el legislador como
presupuesto fundamental de la responsabilidad por hecho ilícito (artículo
2043 del Código Civil) es puramente subsidiaria, pues se realiza solamente si
el damnificado no ha podido obtener el resarcimiento de quien estaba
obligado a vigilar al incapaz. Además, la indemnización equitativa que se
permite debe ser liquidada por el juez con criterio de equidad, teniendo en
cuenta las condiciones económicas de las partes”66.
En el seno del bando “objetivista” merece ser destacado el planteamiento de un autor que para
asignar esta calificación de la responsabilidad civil se apoya, no ya en una mera contraposición con la
responsabilidad “por culpa” –modo de proceder que juzga erróneo–, sino en un juicio que comprende
el elemento de la causalidad.

64 Ésta me parece la lógica de la posición de DE CUPIS, Il danno, cit., vol. I, p. 454, y más incisivamente en ID., “Postilla sul
«favor» del diritto civile per gli incapaci”, en “Rivista di diritto civile”, año XXX, 1984, parte II, p. 254: “este artículo ha
constituido una etapa en el camino de la parcial desvinculación de la responsabilidad del presupuesto de la culpa, con
la introducción de una nueva hipótesis de responsabilidad objetiva”.
65 POGLIANI, Mauro, Responsabilità e risarcimento da illecito civile, Giuffrè, Milán, 1964, p. 106.
Contra lo que podría creerse, la afirmación de que aquí estamos frente a un supuesto de responsabilidad “objetiva” no
está tan consolidada en los manuales destinados a estudiantes. Entre los menos recientes, pueden citarse el de
BRANCA, Giuseppe, Istituzioni di diritto privato, 5ª. ed., Cesare Zuffi ed., Bolonia, 1955, p. 583; el de BURDESE, Alberto,
Manuale di diritto privato italiano, Utet, Turín, 1974, p. 591: “se trataría de un caso de la llamada responsabilidad objetiva,
por hecho propio, objetivamente contrario aun derecho aun cuando no subjetivamente imputable al responsable”, y,
obviamente, el de DE CUPIS, Istituzioni di diritto privato, 2ª. ed, Giuffrè, Milán, 1987, p. 469; entre los de nuestros días: el
de TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, 15ª. ed., Giuffrè, Milán, 2003, p. 123. En cambio, la gran mayoría de autores
omite, acaso prudentemente, pronunciarse sobre la naturaleza de la figura.
66 Corte di Cassazione italiana, sentencia n. 216 del 28 de enero de 1953, en “Responsabilità civile e previdenza”, vol.
XVIII, 1953, p. 124, y en “Giurisprudenza italiana”, año CV, 1953, parte I, 1, cols. 496-503, con comentario de TRAVI,
Amedeo, “Indennizzo dovuto dall’incapace” (ivi, cols. 497-500).
 Para él, la calificación de responsabilidad “objetiva” debería circunscribirse a las hipótesis en las
cuales “el nexo de relevancia y de imputación de la responsabilidad está constituido por la relación
causal entre conducta y daño (no culpable)”67. Se concluye, entonces, que el supuesto de la
responsabilidad del incapaz de discernimiento sería objetivo “en sentido estricto, es decir, fundado en la
producción no culpable del daño y, por consiguiente, en el nexo causal, el cual opera como criterio de
relevancia y de imputación”68.
En oposición a todo lo anterior, la inadmisibilidad de la equidad como “espíritu informador de
las reglas de responsabilidad objetiva”, también ha sido proclamada por algún autorizado especialista en
el tema69.
Sólo minoritariamente –y en lo que sigue, creo, hay que percibir una evolución de la
interpretación doctrinal–, se ha sostenido que la disposición analizada no se aparta del ámbito ni de los
cánones de la responsabilidad “subjetiva”.
Para llegar a esta conclusión, se ha escrito, con toda razón, que cuando una figura de
responsabilidad civil se asocia con un criterio objetivo de imputación, el presupuesto de la capacidad de
discernimiento carece de influencia y debe, por lo tanto, considerarse superfluo70.
Con el mismo propósito, los autores han variado radicalmente el modo tradicional de apreciar la
culpa. Ésta ha sido apartada del plano psicológico en sentido estricto, y se ha convertido en algo
susceptible de ser apreciado y predicado respecto de todos los sujetos, incluso de los incapaces de
discernimiento: se pasa de la culpa “subjetiva” a la “culpabilidad” (colpevolezza), a la culpa “objetiva”.

67 DE MARTINI, op. cit., p. 154-155.

68 Ibíd., p. 289. Precedentemente (ivi, p. 286-287) señala que se trataría de una “responsabilidad legal objetiva (referida al
solo nexo causal)”.
La visión de la responsabilidad “objetiva” como responsabilidad “por pura causalidad” tiene antiguas raíces en el
medio italiano. Su máximo exponente fue VENEZIAN, op. cit., p. 42-43, quien luego de advertir la necesidad
fundamental de hacer frente a las lesiones de derechos, consideraba que para dicha finalidad no se requería investigar
la voluntad de los sujetos: lo determinante, para restablecer el orden jurídico alterado era, entonces, afectar la
“causalidad natural” de tales contravenciones. El resarcimiento, para él, tenía como justificativo la existencia objetiva
de la lesión de un derecho, por un lado, y su nexo causal con el patrimonio del responsable, por otro. Su doctrina
queda bien sintetizada en esta frase (ivi, p. 59): “cada cual es responsable de las contravenciones que se enlazan
objetivamente con su esfera jurídica”.
VENEZIAN critica las bases históricas de la concepción rígidamente subjetivista de la responsabilidad civil, defendida
por Rudolf von JHERING (ivi, p. 77 y s.). Afirma que la responsabilidad por hecho de otro sería la prueba de que en el
derecho romano el nexo causal tenía carácter objetivo (ivi, p. 88), y que lo mismo cabía afirmar respecto de la teoría de
las acciones noxales (ivi, p. 90). Y es en este camino, de crítica al principio de imputabilidad, que expone sus dudas
sobre la posibilidad de considerar responsables a los niños y dementes de acuerdo con el derecho romano, en una
época en la que contar con esta base se consideraba imprescindible.
HEDEMANN, op. cit., p. 353, intuye que en el § 829 del BGB se abandona el principio de la culpabilidad, tomado como
base primaria del sistema, y que se realiza, en cambio, un acercamiento destacable hacia la responsabilidad derivada de
la pura causalidad.
Sólo que la doctrina ha hecho ver que “la imputación del hecho que es fuente de responsabilidad sobre la sola base de
la acción naturalísticamente entendida, con prescindencia de un análisis de la capacidad del agente de comprender su
propio obrar, equivaldría, en realidad, a una imputación mecánica; y no sería disímil, si se aprecia bien, de la
imputación de comportamientos no queridos, es decir, de no comportamientos. Así no se produciría aquella plenitud
de imputación que sí se logra, en cambio, con la presencia de la capacidad”: CORSARO, L’imputazione del fatto illecito, cit.,
p. 106.
Siempre en relación con la causalidad, hay quien advierte que el área de no responsabilidad para los tradicionalmente
considerados incapaces se ha reducido con el correr del tiempo, “por exigencias elementales de tipo práctico y
equitativo, que imponen que el comportamiento del incapaz sea apreciado siempre, y únicamente, a la luz de la
efectiva eficiencia causal que ejerce la genesis del evente”: BUSSANI, Mauro, La colpa soggettiva – Modelli di valutazione della
condotta nella responsabilità extracontrattuale, Cedam, Padua, 1991, p. 12.
69 TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., p. 30.
70 VISINTINI, “Imputabilità e danno cagionato dall’incapace”, cit., p. 123. En el mismo sentido: CORSARO, Tutela del danneggiato e
responsabilità civile, cit., p. 156-157.
 Para ser breves, basta apuntar que la noción “subjetiva” de la culpa desciende de una antigua
corriente de pensamiento; ella está fuertemente ligada a la voluntad, a la “libertad y conciencia sobre los
propios actos”71, y cuenta entre sus elementos esenciales de juicio, no sólo en los países del civil law, a la
previsibilidad o evitabilidad del evento dañoso. La noción “objetiva”, en cambio, identifica la culpa, sin
más, como infracción de parámetros, niveles o estándares de comportamiento prestablecidos, como la
“violación de reglas de conducta que tienen como fin la salvaguarda de los derechos ajenos, y que, si
son observadas, evitan eventos lesivos para los demás”72.
Se ha resaltado que esta última nocion de “culpa”, como “transgresión de una regla objetiva de
conducta”, sería la única forma correcta de concebirla, porque al prescindir de las condiciones
subjetivas del agente evita que las soluciones de los intérpretes se vuelvan relativas o inciertas73.
En la doctrina francesa, coincidentemente, hace tiempo que se identificaron, siguiéndose la línea
evolutiva de la jurisprudencia, dos formas distintas de “calificar” la culpa: la apreciación in concreto, que
tiene en cuenta el comportamiento ordinario del autor del daño, y la apreciación in abstracto, cuyo
referente es el hombre normal, prudente, el pater familias74.
Siguiendo esta nueva perspectiva, en Italia se señala que si el punto de partida es, justamente, una
noción “objetiva” de la culpa, como “no conformidad a un objetivo modelo de comportamiento
diligente”, se tiene que admitir que incluso el comportamiento del incapaz es susceptible de ser
calificado como culposo75; que “la autonomía recíproca de los requisitos de la culpa y de la
imputabilidad induce a no aceptar la tesis según la cual la responsabilidad del incapaz ex artículo 2047,
2º. párrafo, del Código Civil [italiano] configuraría una hipótesis excepcional de responsabilidad
objetiva, inspirada a favor de la víctima del daño. Las excepciones al régimen ordinario no residen, en
efecto, en la naturaleza objetiva de esta responsabilidad (que presupone, en realidad, la valoración del
comportamiento desde el punto de vista de la culpabilidad)”76.

71 CARIOTA FERRARA, op. cit., p. 578. En palabras de MICCIO, op. cit., p. 799: “para poder evaluar si la acción ha estado o
no viciada de culpa es necesario, ante todo, que haya sido resultado de la voluntad del agente y, por lo tanto, del
proceso formativo de esta última. En otras palabras, si la voluntad está ausente, la acción no es querida, no puede ser
imputada al sujeto y es totalmente inútil nalizar si fue correcta o no su realización”.
Para la antigua corriente, señala SCOGNAMIGLIO, “Responsabilità civile”, cit., p. 357, la culpa era vista como un hecho
psicológico: el estado o la actitud anímica, distinta de la voluntad, que es válido para integrar (psicológicamente) el
hecho antijurídico.
72 CORSARO, Tutela del danneggiato e responsabilità civile, cit., p. 159. Sobre el mismo punto: TRIMARCHI, voz “Illecito (diritto
privato)”, cit., p. 110; y GALLO, Paolo, “Appunti in tema di colpevolezza, colpa soggettiva ed efficenza economica (In occassione di
alcune recenti pubblicazioni)”, en “Quadrimestre”, 1993, n. 3, p. 714, quien recuerda la fórmula acuñada por el juez
estadounidense Learned HAND hace seis décadas: si la entidad del riesgo, unida a la probabilidad de su verificación, es
superior al costo de las posibles actividades preventivas, el comportamiento será culposo; viceversa, si el costo de las
actividades preventivas es superior al riesgo de daño, habrá que descartar la culpabilidad.
73 SCOGNAMIGLIO, “Responsabilità civile”, cit., p. 342.
74 Así explican la distinción, entre otros: STARCK, Boris, Droit civil – Obligations, Librairies Techniques, París, 1972, p. 120;
VINEY, Geneviève, La responsabilité: conditions, en Traité de droit civil sous la direction de Jacques Ghestin, L.G.D.J., París, 1982,
p. 555 y s.; de la misma autora, con Patrice JOURDAIN, Les conditions de la responsabilité civile, en Traité de droit civil sous la
direction de Jacques Ghestin, L.G.D.J., París, 1998, p. 350 y s.; MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, y Jean CHABAS, Leçons de
droit civil, t. II, vol. I, Obligations: Théorie générale, 8ª. ed., Montchrestien, París, 1991, p. 445-446, quienes aconsejan no
usar las expresiones “faute objective” y “faute subjective”, para que la primera no sea confundida con la “responsabilité
objective”.
Hoy por hoy ésta es una perspectiva unánimente seguida por los estudiosos franceses, según el recuento, mucho más
reciente, de CONTE, Philippe, voz “Responsabilité du fait personnel”, en Encyclopédie juridique Dalloz – Répertoire de droit civil,
vol. IX, Dalloz, París, 2002, p. 4 (de la separata).
75 BIANCA, op. cit., p. 656.
76 SALVI, op. cit., p. 1224; ID., La responsabilità civile, en Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè,
Milán, 1998, p. 107.
En términos coincidentes, en lo que atañe a la negación de que con la norma se haya configurado “una excepción a los
principios del ilícito civil mediante la previsión de una regla de responsabilidad objetiva”, ya se había manifestado
 Lo que se tendría que determinar en un caso concreto, según el razonamiento que se acaba de
describir, es si la conducta del incapaz de discernimiento presenta o no todas las características en
presencia de las cuales un sujeto capaz sería considerado responsable en aplicación de las reglas
jurídicas comunes77. Por lo tanto, la disposición estudiada constituiría una “hipótesis ordinaria de
responsabilidad, a pesar de la no imputabilidad del autor del hecho. Ésta, justamente, es la razón por la
cual en el hecho del incapaz debe existir el requisito abstracto de la culpabilidad; éste es un ejemplo en
el que se aprecia la operatividad del criterio de imputación subjetivo, desligado de la capacidad de su
autor”78.
Pero la doctrina subjetivista tampoco convence del todo.
Más de medio siglo atrás, un autor hacía ver que los intentos por encaminar hacia el ámbito de la
responsabilidad subjetiva un fenómeno que tiene que ver con personas no responsables responden a la
falaz creencia de que la única responsabilidad posible es la que se funda en la culpa79.
Ante las dos tendencias presentes en la doctrina, hay que tomar una posición. Como es obvio, la
base referencial debe ser nuestro Código Civil.
La calificación de la responsabilidad como “objetiva” o “subjetiva” en el derecho italiano tiene
como presupuesto algo que ya he subrayado: la existencia de una regla fundamental de tenor
subjetivista en el Código Civil de 1942 (art. 2043). De aquí que, para la formulación de una
responsabilidad objetiva, el camino trazado por los juristas italianos haya consistido en la deducción de
un principio general a partir de la lectura de reglas especiales contenidas en el mismo texto legal, en las
cuales la culpa no comparece (por ejemplo, la responsabilidad vicaria del empleador).
Dicho panorama no se presenta en el ordenamiento jurídico peruano.
En nuestro Código Civil existen dos cláusulas normativas generales (artículos 1969 y 1970) que
compendian, aunque lo hagan con discutible técnica legislativa, ambas especies de responsabilidad.
Para decirlo en pocas palabras: en Perú se responde, dejando a un lado las hipótesis especiales
que se han regulado subsiguientemente, tanto por los daños cometidos por dolo o culpa (art. 1969)
cuanto por la creación de situaciones riesgosas o peligrosas de las cuales deriven daños (art. 1970).
Puesto que es de responsabilidad aquiliana de lo que se está tratando, si se verifica en la realidad
cualquiera de los presupuestos de aplicación de nuestras cláusulas normativas generales, surgirá para el

PATTI, Salvatore, “Ancora sul «favor» del diritto civile per gli incapaci (E su una innovazione, di segno opposto, dell’ordinamento
francese)”, en “Rivista di diritto civile”, año XXIX, 1983, parte II, p. 643.
77 FRANZONI, Massimo, Dei fatti illeciti, en Commentario del Codice civile Scialoja e Branca a cura di Francesco Galgano, Zanichelli
ed., Bolonia y Soc. ed. del Foro italiano, Roma, 1993, p. 342-343.
78 FRANZONI, L’illecito, en Trattato della responsabilità civile diretto da Massimo Franzoni, Giuffrè, Milán, 2004, p. 616.
79 BARASSI, op. cit., vol. II, p. 705. Según este autor, lo que aquí tiene lugar es un supuesto de responsabilidad objetiva,
“cuya razón de ser debe buscarse, más que en el conocido principio: ubi commoda ibi et incommoda –el cual tiene su
verdadera aplicación respecto de la responsabilidad objetiva por hecho no propio– en la exigencia social de una más
justa distribución del riesgo”.
Que el excelso civilista tenía razón es algo que puede comprobarse con la lectura de este más bien reciente fragmento
de MOROZZO DELLA ROCCA, Paolo, “L’imputabilità”, en La responsabilità civile, vol. IX, a su vez en Il diritto privato nella
giurisprudenza, a cura di Paolo Cendon, Utet, Turín, 1998, p. 671: “para que se presente un problema de responsabilidad o
de indemnizabilidad (por parte del incapaz o de su patrimonio) es necesario que en el acto se pueda configurar una
manifestación exterior de culpabilidad, en el sentido de que debe resultar, de todas maneras, una disconformidad entre
el comportamiento del incapaz, que ha causado el hecho dañoso, y las normas de comportamiento objetivamente
dadas a los miembros de la sociedad a fin de evitar el surgimiento del daño”; o éste, de NIVARRA, Luca; RICIUTTO,
Vincenzo y Claudio SCOGNAMIGLIO, Istituzioni di diritto privato, 2ª. ed., reimpresión, Giappichelli, Turín, 2003, p. 268-
269: “La necesidad de formular, aunque sea en abstracto, una valoración en términos de culpa, incluso respecto del
comportamiento del incapaz, permite explicar la solución normativa prevista para la hipótesis en la cual la víctima no
pueda obtener el resarcimiento. […] Ahora bien, dicha medida [la indemnización equitativa] podrá ser adoptada,
justamente, sólo en caso de que, con referencia a la conducta del dañador, sea de todos modos posible formular un
juicio en términos de culpa ”.
agente la obligación de resarcir los daños ocasionados, a menos que éste –en el caso del artículo 1970–
alegue y demuestre que se ha presentado alguna de las eximentes que el Código Civil contempla
expresamente (art. 1972).
Es indudable que la situación del incapaz de discernimiento que produce daños no puede
asociarse con ninguna de las cláusulas normativas generales contenidas en nuestro Código Civil.
Si tal es el cuadro, una buena solución podría ser la de seguir a la doctrina que ha formulado la
existencia de un tercer sistema de responsabilidad, como flotante entre la responsabilidad subjetiva y la
objetiva.
Así se ha hecho en el derecho civil austriaco y en el derecho alemán.
Líneas atrás he tenido oportunidad de reconocer la importancia que el iusnaturalismo y el ABGB
tuvieron en la germinación de esta regla jurídica imitada en Perú.
Pues bien, en la doctrina autriaca reciente80, la responsabilidad se clasifica en “responsabilidad
por culpa” (Verschuldenshaftung), “responsabilidades sin culpa” (Nichtverschuldenhaftungen) y
“responsabilidad por equidad” (Billigkeitshaftung).
Dentro del grupo de las Nichtverschuldenhaftungen se incluyen la “responsabilidad por peligro”
(Gefährdungshaftung), la “responsabilidad causal” (Erfolgshaftung o Kausalshaftung) y la “responsabilidad por
interferencia” (Eingriffshaftung).
El planteamiento de un tercer sistema de responsabilidad civil también tiene precedentes en el
derecho alemán81. Justo es decir, sin embargo, que tal perspectiva no ha sido tan seguida por la doctrina
germana, que continúa fiel a la asimilación del supuesto con la responsabilidad “sin culpa”.
Sin embargo, y a pesar de la interesante sistematización efectuada por los autores germánicos, la
idea de un tercer sistema de responsabilidad ha sido siempre generadora de desconfianza.
“Entre responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva tertium non datur”, se ha llegado a
afirmar, categóricamente82.
Tal es la razón a la que ha debido, entre otras consecuencias, el merecido rechazo de la doctrina
frente a la propuesta de adicionar a los sistemas de responsabilidad subjetiva y objetiva un sistema de
responsabilidad “por relación de representación”83 o uno de “responsabilidades presuntas”, en los
cuales se tiene que ver no otra cosa que “cómodos expedientes” para comprender todas las figuras que,
a tenor de los dos principios fundamentales, no resultan fáciles de clasificar84.

80 Aquí y en lo que sigue expongo el esquema de BARTA, op. cit., parte I, p. 634-635.
81 HEDEMANN, Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX. Jahrhundert: ein Überblick über die Entfaltung des Privatrechts in Deutschland,
Österreich, Frankreich und der Schweiz, C. Heymann, Berlín, 1910, p. 107, citado por STOLL, op. cit., p. 145, quien, haciendo
suya la propuesta, ve en el § 829 BGB una “general rule of equitable liability”, sobre la base, igualmente, de los trabajos
preparatorios del Código Civil alemán.
En la doctrina italiana, me parece orientado hacia la idea de un tercer sistema ALAJMO, op. cit., p. 190-191. Él opina que
ver en la “responsabilidad” del incapaz un caso de responsabilidad “objetiva” conlleva el riesgo de utilizar una fórmula
vacía, porque en la figura no se percibe la presencia del riesgo; tampoco, por obvios motivos, sería una responsabilidad
“por culpa”. La fórmula normativa sería, entonces, no otra cosa que “la aplicación tout court de un principio de
causalidad pura”, el cual –siendo consecuentes con lo que anota el autor– no es encuadrable ni de la responsabilidad
objetiva ni de la subjetiva.
82 CASTRONOVO, voz “Responsabilità oggettiva II) Disciplina privatistica – Diritto comparato e straniero”, en Enciclopedia giuridica
Treccani, vol. XXVII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 4 (de la separata).
83 Como el propuesto por CHIRONI, op. cit., p. 384 y 424, criticado por VALSECCHI, op. cit., p. 166.
84 Son expresiones de SCOGNAMIGLIO, Renato, “Responsabilità per colpa e responsabilità oggettiva”, cit., p. 410, contra las
“híbridas nociones intermedias” que circulaban en el ámbito doctrinal italiano hacia el decenio 1960-1970.
 Parece ser, además, que los intentos orientados hacia la exposición de una acaso irrealizable
teoría general de la responsabilidad civil demandan, por el contrario, la reducción a la unidad de los
sistemas85.
La otra solución, más radical, y es a la que personalmente adhiero, es expulsar la figura del área
de la responsabilidad civil.
Para fundamentar la interpretación que propongo, tengo que volver a resaltar que el remedio
contemplado por el legislador en esta hipótesis es la “indemnización equitativa” y no el
“resarcimiento”, y exponer exhaustivamente las implicancias de este dato que emerge de la propia
norma estudiada.
Hay que admitir, con la unanimidad de los autores, que la “indemnización” difiere del
“resarcimiento”86, y que en los casos de daños cometidos por incapaces de discernimiento el
damnificado tendrá derecho a una “indemnización” (equitativa) cuando sea el patrimonio del incapaz el
que responde del daño, o a un “resarcimiento”, cuando el que responda sea su representante legal87.
Para caer en la cuenta de esta realidad, a algún autor le ha bastado observar que, respecto de la
“indemnización”, ha sido necesario utilizar el adjetivo “equitativa”, en sentido de cuantificación, porque
el “resarcimiento”, en cambio, debe siempre cubrir el entero monto del daño jurídicamente relevante:
“la determinación de la indemnización sobre la base de la equidad –expresa– demuestra la función de
reequilibrio de esta institución, que apunta a eliminar o moderar el indebido incremento de un
patrimonio en daño de otro, pero sin que tenga que coincidir con toda la dimensión de la disminución
patrimonial y del mal sufrido. Se trata, en resumen, de una compensación genérica, de monto oscilante,
para la desfavorable situación padecida”88.
Con mayor profundidad, la doctrina que debe seguirse ha contrapuesto al “resarcimiento”, que
es el instrumento típico de reparación de los daños, otro remedio que también es aplicable cuando se
tiene que hacer frente al sacrificio, menoscabo o lesión de intereses89. Dicho remedio sería la

85 Tómese como ejemplo la obra de DE CUPIS (subtitulada, precisamente, “teoría general de la responsabilidad civil”), donde la
culpa es la pauta que permite al maestro romano interpretar uniformemente la materia entera, mientras que los casos
de responsabilidad objetiva quedan relegados al nivel de excepciones a la regla básica del Código Civil italiano.
86 Una panorámica evolutiva de la doctrina italiana en materia es expuesta por SALVI, voz “Risarcimento del danno”, cit., p.
1091, y COMPORTI, op. cit., p. 33. Este último autor refiere que la distinción entre “indemnización” y “resarcimiento” fue
creada por la doctrina tradicionalmente ligada con la idea de la responsabilidad civil como sanción contra el acto ilícito
basado en el dogma de la culpa: se precisaba, al respecto, que el resarcimiento del daño constituía la sanción del
ordenamiento contra el daño injusto causado con el acto ilícito (doloso o culposo), mientras que la indemnización
dependía de un enriquecimiento en perjuicio de los demás, que el ordenamiento pretendía eliminar con intervenciones
puramente restitutorias. Para la superación de tal perspectiva –prosigue el profesor de la Universidad de Siena– fue
fundamental la revisión de la tesis de la “sanción contra el acto ilícito”, la cual fue sustituida por la, desde hace tiempo
predominante en Italia, concepción de la responsabilidad civil como “reacción frente a un daño injusto”.
Esta concepción moderna de la responsabilidad civil tiene como hito histórico el citado trabajo de SCOGNAMIGLIO,
Renato, “Responsabilità civile”, cit., p. 332: “la responsabilidad civil bien puede definirse en los términos de la reacción
que el derecho dispone frente al daño injusto, con la imposición, a quien lo ha causado, de la obligación de resarcirlo”.
87 Esta interpretación ya figura en BRASIELLO, Comentario sub art. 2047, cit., p. 248.
En la bibliografía que he consultado, sólo MESSINEO, op. cit., vol. V, p. 575 propone una lectura diferente del artículo
2047, 2º. párrafo del Código Civil italiano, al conjeturar, con tono dubitativo, que el empleo de la palabra “indennità” en
lugar de “risarcimento” podía deberse al hecho de que ley ya reconoce al damnificado un “resarcimiento” (a cargo del
representante legal), aunque éste no sea abonado concretamente. Por ello, lo pagado por el incapaz (en aplicación del
principio ne bis in idem) no podía ser también “resarcimiento”, sino, por contraposición, una “indemnización”.
88 DISTASO, Arcangelo, “L’indennità”, en Responsabilità civile – Corso di Diritto civile, per problemi e casi, svolto nella Facoltà di
Giurisprudenza dell’Università di Bari dal Prof. Michelle Spinelli, vol. I, Editrice Adriatica, Bari, s. f., pero de 1974, p. 191-192.
Entre nosotros, CORNEJO, op. cit., t. I, p. 377 observaba que “la indemnización, en este caso, no se basa en el derecho
estricto, sino en la equidad, [que] constituye, por decirlo así, una condition, a virtud de la cual la indemnización se desplaza
sobre el patrimonio del incapaz, no siendo necesario que cubra la integridad del daño, sino que éste se repare equitativamente, vale
decir, atendiendo a la situación de las partes, situación jurídica y situación económica” (las cursivas son añadidas).
89 SCOGNAMIGLIO, Renato, “Indennità” (1962), ahora en ID., Scritti giuridici, cit., vol. I, p. 313.
“indemnización”, en la cual se comprenden “todas las hipótesis en las cuales un sujeto está obligado a
una prestación en dinero, como contrapartida de un servicio prestado por otro, o atendiendo al
sacrificio, permitido por la ley, de un interés ajeno. Se trata de una prestación que apunta a la
reintegración, no tanto del patrimonio (globalmente considerado), sino del bien específico
(autónomamente considerado)”90.
Hay que admitir, pues, que existe un remedio como la indemnización, que presenta elementos de
afinidad con el resarcimiento, pero que se diferencia de éste porque su presupuesto de aplicación “no es
la reacción frente al daño, o porque su quantum es fijado según criterios diversos del de la reparación del
daño ocasionado por el responsable. En la primera hipótesis, se comprenden los casos en los cuales una
obligación pecuniaria se constituye con miras a la composición de intereses que resulta necesaria por la
pérdida o limitación de un derecho derivada de la verificación de una determinada fattispecie normativa.
[…]. La obligación pecuniaria deriva, por lo tanto, de la exigencia –conforme a un principio general en
materia de desplazamientos patrimoniales– de garantizar una justa contrapartida al sujeto cuya esfera
jurídica es afectada”91.
La indemnización se presenta en infinidad de supuestos: en las transferencias coactivas de
derechos reales (en la expropiación o en la constitución de servidumbre legal de paso, por ejemplo)92,
en el campo de los seguros privados (donde las sumas pagadas por las aseguradoras son de antemano
estipuladas mediante contrato, y no necesariamente cubren, a la larga, el monto exacto de los daños
sufridos), en el derecho laboral (donde las cantidades a abonar a los trabajadores, en caso de despido
injustificado, por ejemplo, se liquidan en un mayor o menor número de remuneraciones, conforme a un
método de cálculo señalado en nuestra legislación del sector), o en el caso de los llamados “actos lícitos
dañosos”, como el que se presenta cuando alguien ocasiona daños a bienes ajenos para conjurar
peligros actuales o inminentes93.
¿Dudará alguien que en todos los casos citados nos encontramos ante prestaciones dinerarias que
no pueden calificarse como “resarcimiento”? ¿Podría alguien sostener que cuando el Gobierno
expropia o cuando el empleador decide de modo arbitrario poner término a la relación laboral incurren
en “responsabilidad civil”?
La respuesta es negativa, desde luego. En el primer caso, el sacrificio de la persona que es
afectada por la expropiación tiene como justificativo el bien de la colectividad, pero la ley dispone, de
acuerdo con “una elemental exigencia de justicia, y en aplicación de un principio general del derecho,
atribuir al afectado una compensación dineraria”94. En el segundo, lo que se presentará es “una especie

Ya en las páginas de ROMANO, Salvatore, Il così detto risarcimento del danno in forma specifica, Tipografia Guerriero Guerra,
Perugia, 1929, p. 31, se lee que “no constituyen resarcimiento de daños las medidas con las cuales se provee
preventivamente para impedir el daño, lo cual es demasiado obvio, ni tampoco […] otras reacciones contra el daño
que han cobrado figuras jurídicas más o menos autónomas, y que, por lo tanto, están reguladas por principios en todo,
o al menos en parte, diversos”.
90 CICCARELLO, Sebastiano, voz “Indennità (diritto privato)”, en Enciclopedia del diritto, vol. XXI, Giuffrè, Milán, 1971, p. 105.
91 SALVI, voz “Risarcimento del danno”, cit., p. 1091; ID., La responsabilità civile, cit., p. 205-206.
92 En la Constitución se señala que “a nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de necesidad
nacional o seguridad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya
compensación por el eventual perjuicio” (art. 70); y en el Código Civil se prescribe que “la servidumbre legal de paso
se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos públicos” (art. 1051), pero que es onerosa y
que “al valorizársela, deberán tenerse también en cuenta los daños y perjuicios que resultaren al propietario del predio
sirviente” (art. 1052).
93 Es lo que textualmente se dispone en nuestro Código Civil: “el propietario no puede impedir que en su predio se
ejecuten actos para servicios provisorios de las propiedades vecinas, que eviten o conjuren un peligro actual o
inminente, pero se le indemnizará por los daños y perjuicios causados” (art. 959).
Otro caso de acto lícito dañoso es el regulado a renglón seguido: “si para construir o reparar un edificio es
indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar en él andamios, el dueño de éste debe consentirlo,
recibiendo indemnización por los daños y perjuicios que se le causen” (art. 960).
94 SCOGNAMIGLIO, Renato, “Indennità”, cit., p. 315.
de contrapartida de las prestaciones efectuadas por el trabajador, siendo prácticamente irrelevante toda
referencia a la ilicitud del comportamiento de las partes”95.
Lo anterior también puede predicarse en relación con la “indemnización equitativa” que puede
recaer en el incapaz de discernimiento.
Es obvio que con esta indemnización no se pretende el restablecimiento por equivalente del statu
quo ante, es decir, del estado de cosas anterior al evento dañoso; lo que se hace es menos ambicioso:
asignar, sencillamente, una cantidad en dinero que puede, como no, corresponder a los daños causados;
todo dependerá de lo que el juez conceda, ateniéndose a las directrices que el artículo 1977 del Código
Civil le impone.
Como se percibe en todos los ejemplos citados, cuando se habla de “indemnizaciones” siempre
hay siempre alguien que termina siendo obligado a efectuar un desembolso para aliviar la situación de
otro. Éste es el rasgo que suele suscitar graves confusiones entre la indemnización y el resarcimiento.
Por ello, no está de más hacer referencia a ulteriores elementos que la doctrina ha identificado
para establecer un claro deslinde.
Lo que se anota es que en la “indemnización equitativa” el daño constituye solamente un punto
de referencia, que cobra aspectos éticos, antes que jurídicos96; que ninguna obligación indemnizatoria
del incapaz de discernimiento preexiste al ejercicio de la acción judiciaria ni a la sentencia, como sí
ocurriría si se tratara de un resarcimiento, porque el damnificado no tiene una pretensión jurídica
dirigida a un prestación resarcitoria, sino un mero “poder de acción” para pedir el pronunciamiento
discrecional del juez sobre la procedencia o no de la indemnización97; que el resarcimiento tiene como
fundamento la imputación del daño a un sujeto (“responsable” de éste) y es estimado en su quantum
según la dimensión del daño mismo, mientras que la indemnización se funda en una exigencia de
equidad, y prescinde de una necesaria adecuación a la dimensión del daño98; que la indemnización no
corresponde a la restauración del daño sufrido y no podrá jamás corresponder a ésta, porque la ley
habla aquí de “indemnización” y no de “resarcimiento”, con lo que da a entender que se trata de
fenómenos distintos99; y, en fin, que la función de esta indemnización consiste, ante todo, en satisfacer
la “necesidad” de reparación del damnificado, la cual tendrá buenas posibilidades de realizarse a

95 CICCARELLO, op. cit., p. 102.

96 QUAGLIARELLO, op. cit., p. 99.
97 DE CUPIS, Dei fatti illeciti, cit., p. 54-55; ID., Il danno, cit., vol. II, p. 24, a quien siguen, entre muchos otros:
VENCHIARUTTI, op. cit., p. 224; FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., p. 344; ID., L’illecito, cit., p. 617; CURCURUTO, Filippo,
Comentario sub art. 2047, en RUPERTO, Cesare y Vittorio SGROI (directores), Nuova rassegna di giurisprudenza sul Codice
civile, libro IV, Le obbligazioni, Giuffrè, Milán, 1994, p. 4853; MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilità civile, en Trattato
di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco, Turín, Utet, 1998, p. 943.
Esta perspectiva tiene un antecedente que la propia doctrina italiana silencia. En efecto, ya MOMIGLIANO, op. cit., p.
254, indicaba, si bien no diferenciando la indemnización del resarcimiento, que “en los casos de responsabilidad por
equidad […] es al juez a quien compete el poder de obligar o no al resarcimiento: el derecho a la indemnización no
surge, entonces, con el hecho mismo de la lesión, sino sólo cuando el juez constituya la relación de resarcimiento,
porque en tales casos al juez no sólo le compete declarar cuáles son las condiciones equitativas en la fattispecie, sino
también evaluar si dichas condiciones son suficientes como para conllevar el resarcimiento. El lesionado sólo tiene el
derecho a que el juez tenga presente en sus decisiones las condiciones objetivas de equidad; antes de la sentencia
constitutiva del resarcimiento él no tiene otra cosa que un interés a ser resarcido, y todavía no un derecho”.
98 BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y Ugo NATOLI, Diritto civile, 3, Obbligazioni e
contratti, Utet, Turín, 1989, p. 699.
Que el resarcimiento podía ser total o parcial, dependiendo del patrimonio del dañador, era algo que ya resaltaba
CHIRONI, op. cit., p. 323.
99 CORSARO, voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”, cit., p. 16.
plenitud sólo cuando exista una manifiesta desproporción entre la mísera situación patrimonial de la
victima y la cómoda posición del incapaz autor del daño100.
En los países cuyos códigos civiles reconocen la institución del “resarcimiento en forma
específica” se cuenta con un argumento adicional: que los daños para los cuales la ley prevé como
remedio la indemnización son aquellos en lo que solamente es concebible una restitución “por
equivalente” (pecuniario)101.
Recientemente, un autor102 ha cuestionado, punto por punto, los distintos argumentos que han
sido esgrimidos como base de la distinción entre “indemnización” y “resarcimiento”. Sin embargo,
llegado el momento de analizar la “indemnización equitativa”, ni siquiera él ha podido evitar admitir
que, respecto de ésta, sí es posible efectuar un deslinde conceptual, porque el Código Civil la prevé
como forma pecuniaria de reparación de daños, no correspondiente a la entera lesión, y aplicable en
supuestos donde no están presentes los elementos de la fattispecie de responsabilidad civil, los cuales sí
darían como resultado el resarcimiento.
Las reglas de la indemnización equitativa, en efecto, no son iguales a las que se aplican, con
carácter general, en las hipótesis de responsabilidad civil. La indemnización equitativa “no comprende
las componentes normales del resarcimiento (daño emergente y lucro cesante), sino que corresponde a
una restauración pecuniaria que es inferior, en todo caso, al resarcimiento íntegro”103.
No debe generar equívocos, por otro lado, el hecho de que la doctrina alemana hable, en la
hipótesis aquí estudiada, de “deber jurídico de resarcimiento” (Ersatzpflicht)104.
De manera coherente con su terminología, los civilistas germanos reconocen que en aplicación
del § 829 BGB es procedente la reparación integral, de modo que también es dado liquidar el
Schmerzensgeld o pretium doloris, el daño moral105.
Es más, cuando el dañador dispone de un seguro, la impresión que nace en algún jurista alemán
es que no debería existir ningún obstáculo para que el monto judicialmente determinado corresponda
plenamente al de los daños ocasionados106. En Alemania, por ello, el hecho de que el autor directo del
daño disponga de un seguro es tomado en cuenta en el análisis que los jueces efectúan de las
condiciones de las partes107.

100 BILETTA, op. cit., p. 19; VENCHIARUTTI, op. cit., p. 224; ID., Comentario sub art. 2047, en Commentario al Codice civile diretto
da Paolo Cendon, vol. IV, 2, Utet, Turín, 1991, p. 2062; MONATERI, La responsabilità civile, cit., 943, quienes se ciñen al
texto de una sentencia de la Corte d’Appello de Nápoles, Sala I, del 5 de mayo de 1967, publicada en “Archivio della
responsabilità civile”, 1968, p. 178 y s., donde se lee (ivi, p. 179) que “la indemnización equitativa a la que se refiere el
artículo 2047 del Código Civil […] tiene, esencialmente, la función de satisfacer la «necesidad» de reparación de la
persona damnificada, teniendo en cuenta las posibilidades económicas de la contraparte”. Para más referencias sobre
este fallo véase infra § 5.
“En el fondo del compromiso legislativo –anota, por su parte, FORCHIELLI (op. cit., p. 100)– está la acostumbrada
justificación básica: evitar lo más posible que un damnificado quede sin resarcimiento, una relación cualquiera de un
sujeto con un daño (autor «incapaz», empleador del culpable, propietario del edificio, etc.) puede resultar socialmente
suficiente para imponer todo o parte del respectivo riesgo al patrimonio de dicho sujeto”.
101 Reconoce valor decisivo a este argumento: TORREGROSSA, op. cit., p. 155 y s.
102 COMPORTI, op. cit., p. 38.
103 Ibíd., loc. ult. cit.
104 A pesar de que en el texto del § 829 BGB se utiliza el término “Schladloshaltung”, que bien podría traducirse como
“indemnización”. En Austria, BARTA, op. cit., parte I, p. 665, hace referencia al llamado “Billigkeitsersatz”.
105 MEDICUS, Dieter, Schuldrecht, t. II, Besonderer Teil, 6ª. ed., Beck, Múnich, 1993, p. 359; STAUDINGER, op. cit., p. 1015.
106 STOLL, op. cit., p. 146, señala que es el propio principio de la responsabilidad por equidad lo que exige que la demanda
contra el asegurador sea vista como un mecanismo para conseguir un resarcimiento íntegro (full compensation), porque a
él no le está permitido sacar provecho de la situación de incapacidad del asegurado.
107 Lo refieren, por ejemplo, LIMPENS y otros, op. cit., p. 99; MEDICUS, “Risarcimento del danno ed equità”, trad. de A.
PIGNATELLI, en “Responsabilità civile e Previdenza”, vol. LV, 1990, p. 284-285; MARKESINIS, Basil S., The German Law
 La tendencia verificada en Alemania contradice, como es obvio, la idea, más ponderada, de que
con la previsión legal sólo se pretende “aliviar las consecuencias patrimoniales desfavorables producidas
en la esfera del damnificado”108.
Me parece evidente, de cualquier forma, que ninguno de los desarrollos logrados en el
ordenamiento jurídico alemán es concebible, entre nosotros, mientras se continúe hablando de
“indemnización”, en lugar de “resarcimiento”.
Que la hipótesis aquí analizada no pertenezca al ámbito de la responsabilidad civil, que es lo que
yo sostengo, es algo que ya intuía un autor que la definió como “responsabilidad en sentido lato”,
porque lo que en ella se presenta no es más que “un deber de prestación consiguiente a un daño que se
ha provocado”109. Para referirse a la figura, se han empleado otras expresiones que también rinden
cuenta de su ambigüedad, como responsabilidad “de un patrimonio” frente a otro110, “responsabilidad
limitada”111, “responsabilidad objetiva atenuada”112, “responsabilidad objetiva limitada”113, “figura
anómala de responsabilidad eventual y subsidiaria”114, etc.
Se ha afirmado que aquí, en rigor, tampoco es correcto hablar de un supuesto “excepcional” de
responsabilidad civil, porque la regla del Código Civil según la cual el incapaz no es responsable de las
consecuencias del hecho dañoso que comete no es derogada en este punto: lo que ocurre, en realidad,

of Obligations, vol. II, The Law of Torts: A Comparative Introduction, 3ª. ed., Clarendon Press, Oxford, 1997, p. 900; y BAR,
The Common European Law of Torts, cit., p. 103-104.
Consciente de esta realidad, MEDICUS, Schuldrecht, cit., t. II, p. 358-359 plantea el siguiente problema: ¿Con la gran
difusión alcanzada por los seguros, puede considerarse apto para el resarcimiento, sólo por ello, al causante del daño
que disponga de alguno? Y, en sentido inverso: ¿Se le va a negar el resarcimiento al damnificado que cuenta con un
seguro de accidentes que le permite mitigar el daño sufrido?
En Italia han aludido, si bien mínimamente, a la vinculación de esta figura con los seguros, autores como MOROZZO
DELLA ROCCA, op. cit., p. 674; VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, 2ª. ed., Cedam, Padua, 1999, p. 511, y
GALLO, Istituzioni di diritto privato, 2ª. ed., Giappichelli, Turín, 2000, p. 711. Ya hace cuatro décadas, sin embargo,
RODOTÀ, op. cit., p. 142, nota (35), advertía la expansión de una tendencia jurisprudencial a fundar la responsabilidad
de un sujeto en su posibilidad de contratar un seguro.
108 CORSARO, voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”, cit., p. 17.
Esta interpretación ha tenido acogida en la jurisprudencia italiana, en aquel que, a decir de BAR, The Common European
Law of Torts, cit., p. 107, puede considerarse el leading case –por la diversidad de puntos que se tratan– en relación con
el antecedente legislativo más cercano del artículo 1977 de nuestro Código Civil. Me refiero a la sentencia del Tribunal
de Macerata, del 20 de mayo de 1986, publicada en “Foro italiano”, vol. CIX, 1986, parte I, cols. 2594 y s., con
comentario de Pasquale STRAZIOTA (ivi, cols. 2594-2596), donde se señala, precisamente, que “el daño no patrimonial
no es resarcible cuando el autor del hecho, abstractamente previsto por la ley como delito, es un menor de catorce
años, incapaz de entender y de querer según las leyes civiles”. Más adelante expondré con más detenimiento lo
extremos de este fallo (véase infra § 5).
El Tribunal de Venecia, en una sentencia más reciente, del 14 de julio de 1999, publicada en “Il Foro padano”, año
LVI, 2000, parte I, cols. 428 y s., con comentario de FRANCESCHIN, Gianmaria, “Osservazioni in tema di risarcimento del
danno morale cagionato dall’incapace prosciolto in sede penale” (ivi, cols. 431 y s.) ha establecido, en el mismo sentido, que “en
caso de lesiones personales causadas por un incapaz que haya sido exculpado en el ámbito penal por falta de
imputabilidad, el juez civil que condena al pago a favor del damnificado de una indemnización equitativa en virtud del
artículo 2047 del Código Civil, no puede comprender los daños morales” (véase también infra § 5).
109 TRAVI, op. cit., col. 497.
Menos resuelto es FORCHIELLI, op. cit., p. 99, quien, a pesar de reconocer, exactamente, que aquí “puede parecer hasta
acrobático el empleo del término «responsabilidad»”, concluye que “un débito ex lege existe y, por la misma razón, existe
una «responsabilidad»”.
110 DE RUGGIERO, Roberto, Istituzioni di diritto civile, 6ª. ed., vol. III, Casa editrice Giuseppe Principato, Mesina y Milán,
s.f., p. 495.
111 MESSINEO, op. cit., vol. V, p. 575.
112 Esta expresión es utilizada en la sentencia de la Corte di Cassazione citada retro, nota (66).
113 VALSECCHI, op. cit., p. 162.
114 BIGLIAZZI-GERI y otros, p. 699.
es que “la no responsabilidad del incapaz puede ir de la mano –a manera de correctivo, dictado por
exigencias equitativas– de una obligación que tiene por objeto el pago de una indemnización”115.
Con agudeza no menor, se ha escrito que esta indemnización “da la impresión de escapar del
sistema de la responsabilidad, incluso de la objetiva, pues parece determinada por el principio equitativo
de hacer obtener de todas maneras, e independientemente de las reglas del derecho, una determinada
reparación al damnificado”116.
Lo que me termina de convencer de lo acertado de la tesis que vengo construyendo en estas
páginas, es la severa y persuasiva opinión de dos autores que afirman que lo dispuesto en el artículo
1977 de nuestro Código Civil sobrepasa, simplemente, lo que se debe entender por responsabilidad
civil; que es una regla que debe desterrarse del elenco de las normas que describen esta institución
jurídica.
La “indemnización equitativa” –escribe el primero– no es debida “en virtud de que se ha
ocasionado un daño, sino del hecho ulterior de que las condiciones económicas de las partes son
distintas entre sí”117.
Lo que verdaderamente se hace con esta norma –complementa el segundo– es dar fundamento a
un derecho que no existiría desde la perspectiva de la responsabilidad civil, pues se trata de algo que
responde, exclusivamente, a la lógica de proteger a los terceros. Lo que se consagra, por lo tanto, es “un
principio de social security a favor del tercero, y en perjuicio del incapaz, que no encuentra justificación
sino en la misma previsión normativa que la instituye, y que, por ello, debe ser apreciada como
absolutamente excepcional. […]. Ella funda, en otras palabras, un poder de activación de la equidad del
juez que únicamente favorece a las víctimas indigentes de incapaces prósperos, en ausencia de una
responsabilidad a cargo de otro. Ésta es una situación excepcional y, ni más ni menos, exclusivamente
equitativa”118.
Esta propuesta se refuerza con la apreciación, no menos irrefutable, de que el juez, en el caso
que nos interesa, está facultado para ejercer poderes que van más allá de la aplicación del propio

115 Ibíd., loc. cit.

116 COMPORTI, op. cit., p. 199.
Esta opinión de COMPORTI tiene un precedente, algo diverso, en su famosa obra Esposizione al pericolo e responsabilità
civile, Morano, Nápoles, 1965, p. 238, donde se lee que aquí se presenta una hipótesis de “responsabilidad objetiva en sentido
lato”, en tanto y en cuanto no fundada en la culpa, pero que –nótese bien– no debe ser comprendida en el sistema de
responsabilidad objetiva “por exposición al peligro”, pues constituye una excepción del todo particular (por estar basada en la
equidad) al criterio unitario del sistema de responsabilidad objetiva trazado por el autor (el criterio de la “exposición al
peligro”, precisamente).
117 CORSARO, voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”, cit., p. 16.
118 MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 942-943, 944; ID., Illecito e responsabilità civile, en Trattato di diritto privato diretto da
Mario Bessone, Giappichelli, Turín, 2002, p. 14-15.
A esta decidida toma de posición, a mi modesto parecer digna de seguir, se ha opuesto, recientemente, el siguiente
argumento: “El poder discrecional atribuido al juez comporta que el damnificado, por efecto de la lesión sufrida no
ostente un derecho a la indemnización, sino que sea titular de un mero poder de acción. Una vez estimadas
comparativamente las condiciones económicas de las partes y determinada la dimensión del perjuicio sufrido, el juez
podrá traducirlo en indemnización. En realidad, lo que caracteriza la indemnización en el plano funcional es la
exigencia de satisfacer una necesidad del damnificado. Ello implica que si el incapaz es de condición pudiente, la
indemnización podría incluso coincidir con la íntegra restauración del daño sufrido por la víctima. Si bien la
indemnización a favor del damnificado constituye normalmente un minus respecto del resarcimiento, la ausencia del
derecho a obtenerla determina nuevas implicaciones en el plano sistemático, pero que no excluyen con certeza este
ilícito de la responsabilidad civil”: FRANZONI, L’illecito, cit., p. 617-618.
Esta réplica me parece fundada en la idea, expuesta ya en una obra precedente de FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., p.
1151, según la cual no existen razones que obsten para comprender la indemnización en el resarcimiento. “El hecho
de que la indemnización compense sólo en una parte la real pérdida sufrida significa que se resarce sólo por una parte
el daño sufrido, no que nos encontremos fuera de la lógica reparatoria” (ivi, p. 1151-1152).
derecho civil. Aquí lo que tiene lugar es la instauración de un juicio “equitativo”, que es distinto del
juicio civilístico en torno de la responsabilidad119.
Es de la equidad, justamente, de lo que hay que tratar a continuación.

4. EL PAPEL DE LA EQUIDAD EN LA “RESPONSABILIDAD” DEL INCAPAZ DE

DISCERNIMIENTO. NEGACIÓN DE SU VALOR COMO PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
CIVIL Y COMO CRITERIO DE IMPUTACIÓN (DE RESPONSABILIDAD CIVIL). LA SITUACIÓN
ECONÓMICA DE LAS PARTES COMO VERDADERO CRITERIO DE IMPUTACIÓN (DE
CONSECUENCIAS JURÍDICAS). EL ASPECTO “EQUITATIVO” DE LA INDEMNIZACIÓN
JUDICIALMENTE DETERMINADA.

Una vez que se ha puesto en tela de juicio lo acertado de comprender la fattispecie del artículo
1977 del Código Civil en el ámbito de la responsabilidad civil, a menos que se participe de la idea que
concebir un tercer sistema, junto a la responsabilidad subjetiva y objetiva, el paso sucesivo es analizar
cuál es el papel que desempeña la equidad, expresamente invocada por el legislador.
No creo que la equidad sea un principio de reconocimiento de la indemnización ni, mucho
menos, un criterio de imputación de consecuencias jurídicas.
Respecto de lo primero, nuestra propia doctrina nos enseña que sostener la existencia de un
principio de equidad en la responsabilidad civil no tendría sentido, porque la equidad es, sencillamente,
“lo menos científico del derecho (sin que esta afirmación implique menosprecio alguno); la equidad es
el recurso al sentimiento –llámese clementiam o benegnitatem o caritatem o pietatem o moderationem o
humanitatem– para enfrentarlo a las exigencias de la lógica”120.
Ha sido motivo de satisfacción para mí haber dado con un equivalente de estas muy atinadas
expresiones de un jurista peruano en la opinión de un connotado estudioso del derecho romano, que
señalaba, sin hesitaciones, que la equidad se presenta, en la fase más reciente de la historia, como algo
sin límites, que sirve para “autorizar toda aberración. Ella se manifiesta como una perniciosa «justicia
del caso concreto», que juristas y emperadores aducen en sostén de toda apresurada o facilista solución
de problemas sensibles y delicados. Inevitablemente, la aequitas termina convirtiéndose, […] en el plano
práctico, en la cómoda justificación del laicisismo en el derecho: una expresión de benegnitas, de
humanitas, de pietas, de caritas, es decir, de valores cristianos altamente admirables desde el punto de vista
religioso, pero en la misma medida reprobables desde el punto de vista jurídico”121.
Respecto del propio Código Civil austriaco se ha señalado, por lo demás, que la
“responsabilidad” del inimputable no armoniza con las demás normas de responsabilidad civil que en él
se disponen, y que parece ser una reliquia del antiguo derecho germánico, incluida en el ABGB sólo por
la fuerza que tenía el “sentimiento de equidad” entre los iusnaturalistas, pero en modo alguno
correspondiente a la justicia122.

119 MONATERI, Illecito e responsabilità civile, cit., p. 15.

Inspirándose en el pensamiento de Emilio BETTI, COMPORTI, Esposizione al pericolo e responsabilità civile, cit., p. 239,
plantea que “mientras la interpretación de las fattispecie de responsabilidad objetiva se realiza mediante un proceso de
autointegración, que opera con el canon de la totalidad y de continuidad lógica del ordenamiento, la decisión según la
justicia del caso individual en vía de equidad se realiza con un proceso de heterointegración, en el cual el intérprete
puede servirse de fuentes diversas y, en cierto sentido, extrañas al sistema, osea que puede recurrir al criterio de la
equidad”.
120 DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I, p. 455.
121 GUARINO, Antonio, voz “Equità (diritto romano)”, en Novissimo Digesto italiano, vol. VI, Utet, Turín, 1964, p. 624.
122 MOMIGLIANO, op. cit., p. 242, quien remite al ya recordado estudio de UNGER, “Beitrag zur Lehre vom Schadenersatz”, cit.,
p. 229.
 La misma lucidez informa opiniones de otros autores que han puesto en evidencia que la norma
en cuestión “no puede justificarse sobre la base de principios de responsabilidad social o de equidad,
porque, si se tiene presente que bajo el aspecto natural y jurídico la actividad del incapaz no es
susceptible de ninguna valoración, se advierte que tales principios, ni más ni menos, son violados por la
norma que hace recaer las consecuencias del daño en quien no es responsable de él”123; que con ella “el
fundamental principio de la igualdad ante la ley termina siendo violado; la responsabilidad económica
depende de las condiciones económicas de las partes; ella aumenta, se atenúa o desaparece, inclusive,
dependiendo de si el incapaz tiene la ventura de dañar con su acto inconsciente a un individuo próspero
o no, y atendiendo a la medida de su patrimonio; es como si la riqueza y la pobreza ascendieran al rango
de categorías jurídicas”124; que la equidad es un concepto genérico, inadecuado para constituir
fundamento o medida de la responsabilidad civil, pues crearía situaciones de incertidumbre y graves
inconvenientes sociales y económicos125; que el reenvío a la equidad “constituye el fruto de la
incapacidad de comprender la función de la institución [de la responsabilidad por riesgo no culpable], y
de explicarla de manera adecuada para su fin”126; que “todo intento de canonizar los principios de la
equidad está destinado al fracaso, porque la equidad misma está sujeta a continua evolución para
cumplir con su función institucional de adaptar la rigidez de las normas jurídicas a la mutación de la
conciencia social”127; que, históricamente, “la referencia a la equidad no constituía la propuesta de un
criterio válido por sí mismo, sino la indicación de un principio político, que justificaba la introdución de
particulares normas”128; que, en la hipótesis que nos interesa, “la equidad introduce una desviación,
propiamente dicha, de los principios generales, sea porque se establece la posibilidad de la
indemnización sin que, en rigor, se presenten los presupuestos de la obligación resarcitoria, sea porque
dicha reparación no es total, como en el caso del resarcimiento verdadero, sino que es determinada en
vía equitativa por el juez, teniendo en cuenta la distintas circunstancias y […] considerando también las
condiciones económicas de las partes”129; que, en fin, la equidad desenvolvería, a lo sumo, el más bien
limitado papel de “factor o motivo de inspiración de soluciones normativas”130.

123 QUAGLIARELLO, op. cit., p. 97-98.

En cambio, FORCHIELLI, op. cit., p. 95, opina que en la norma se recoge el principio de la “excepcional necesidad
social”. En el mismo error de perspectiva incurre FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., p. 343, para quien el fundamento de la
indemnización “reposa en una imprescindible exigencia de solidaridad social, de modo que la liquidación debe ser
efectuada según la equidad, aquí entendida como exigencia de reparar a la víctima no culpable, aun cuando fuera en la
medida resultante de la valoración comparativa de las condiciones económicas de las partes”.
124 QUAGLIARELLO, op. cit., p. 99.
ALAJMO, op. cit., p. 190, conjetura que si la conducta del incapaz se considera “antijurídica” –como muchos proponen,
según hemos visto– el artículo 2047, 2º. párrafo del Código Civil italiano (o sea, nuestro artículo 1977) sería
inconstitucional, porque al hacer nacer de ella una “indemnización” y no un “resarcimiento” atentaría contra el
principio de igualdad ante la ley que no distingue por raza ni por sexo ni por “condiciones personales”.
125 TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., p. 28.
Según la singular visión de este autor (ivi, p. 29): la atribución al juez del poder de decidir sobre la base de una
valoración equitativa “terminaría sustituyendo una distribución de riesgos realizada según directrices constantes y
dirigida al interés general, por una secuela de decisiones imprevisibles y determinadas más por los sentimientos
suscitados por un caso en particular, que por consideraciones económicas de alcance más amplio”.
126 Ibíd., p. 29.
127 TORREGROSSA, op. cit., p. 151.
128 RODOTÀ, op. cit., p. 143.
129 COMPORTI, Esposizione al pericolo e responsabilità civile, cit., p. 237.
130 SCOGNAMIGLIO, Renato, “Responsabilità civile”, cit., p. 329.
En otro escrito, “Responsabilità per colpa e responsabilità oggettiva”, cit., p. 414, el mismo autor insta a que no se confunda la
ratio mediata de la ley, es decir, el conjunto de razones y valores que se encuentran en el fondo de sus disposiciones,
con su “fundamento inmediato” según los datos que se han traducido en la realidad normativa, y que son sus seguros
puntos de referencia. Es imprescindible, pues, diferenciar bien los “criterios inspiradores” de los “elementos
constitutivos” de las fattispecie de responsabilidad.
 En apoyo de tales consideraciones hay que indicar, igualmente, la peligrosa asociación de la
equidad, ya desde el derecho civil austriaco del siglo XIX131, con la máxima “riqueza obliga” (“richesse
oblige”)132, con la cual se propone hacer del hecho dañoso una “ocasión para una transferencia de
riqueza de las clases más ricas a las clases menos pudientes”133.
A lo anterior hay que responder, terminantemente, que “si de veras se pretende atenuar las
disparidades económicas entre las clases sociales a través de transferencias de riqueza de una a otra de
ellas, ello debe hacerse de manera sistemática y coherente, no de modo esporádico, dominado por la ley
del caso, y que no tiene el carácter de la planificación social, sino más bien el de la beneficencia
obligatoria”134.
Si acaso lo reseñado no bastara como demostración de que la equidad no tiene valor de principio
de responsabilidad civil, hago notar que en nuestro Código Civil, además, no se establece ni siquiera
que la indemnización tenga que ser “exigida” por la equidad, expresión aparentemente irrelevante, pero
que resulta decisiva para que la doctrina germana, por ejemplo, pueda interpretar que el § 829 BGB no
constituye una limitación del resarcimiento “por motivos de equidad”, sino el “fundamento” de una
obligación de resarcimiento que, por más parcial que sea, simplemente no existiría en ausencia de lo
previsto de modo explícito en la ley135.
Un testimonio de la lógica de este último argumento en el ordenamiento alemán es una sentencia
del Bundesgerichtshof del 11 de octubre de 1994136.
La causa giraba en torno de un accidente de tránsito: un joven perdió el control del automóvil
que conducía y atropelló a una muchacha que circulaba cerca de él, en bicicleta. En el proceso se

131 Lo comprobaba MOMIGLIANO, op. cit., p. 250, 253, con la lectura de Joseph UNGER (1828-1913), “Beiträge zur Lehre
vom Schadenersatz nach österreichischem Recht”, en “Grünhuts Zeitschrift für das Privat-und öffentliche Recht der
Gegenwart”, vol. VIII, 1881, p. 209 y s.
VENEZIAN, op. cit., p. 108, también había prestado atención a aquel estudio de UNGER, y citaba el siguiente fragmento:
“Ya los hechos dañosos que en la actualidad no son imputables a personas potencialmente imputables son resarcidos
por éstas sua sponte, por espíritu de natural humanidad. […]. A lo sumo, podría surgir una dificultad para las personas
no imputables, por ello sujetas a la tutela o a la curatela, cuyo patrimonio no es disponible; y para eliminar tal dificultad
bastaría con habilitar al tutor o curador para que reparen los daños cometidos por los niños o los dementes”. De tal
forma, añadía VENEZIAN, “la ley civil asumiría con franqueza, más allá del oficio de determinar el derecho, el oficio
subalterno de inculcar el débito de limosna”. Más adelante (ivi, p. 112), afirma algo que sigue siendo válido
actualmente: que “cuando el resarcimiento es demandado por las partes, y es concedido por los jueces, como una
limosna antes que como un derecho, se pretende restringirlo, reducirlo a los mínimos términos; y así, el orden jurídico
alterado no se restablece”.
A otro trabajo de UNGER, “Handeln auf eigene Gefahr: Zugleich ein Beitrag zur Kritik des deutschen Entwurf”, en “Jahrbücher
für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts”, vol. XXX, 1891, p. 363 y s., remite, en cambio,
RODOTÀ, op. cit., p. 142, nota (35).
132 Expresamente invocada por HEDEMANN, Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, cit., p. 353: “la aplicación del § 823
BGB se basará, las más de las veces, en circunstancias patrimoniales: el agente, enfermo mental rico, responde frente al
damnificado pobre. A ello, precisamente, se refiere la máxima “richesse oblige”. En la doctrina italiana lo hacen DE
CUPIS, “Postilla sul «favor» del diritto civile per gli incapaci”, cit., p. 254; y TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di diritto civile, 40ª.
ed., Cedam, Padua, 2001, p. 218.
133 TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., p. 29.
134 Ibíd., loc. ult. cit.
TRIMARCHI recuerda, en este punto, el parecer de Roscoe POUND, según el cual la beneficencia obligatoria equivaldría
a una “regla del buen samaritano involuntario”.
135 De este parecer es MEDICUS, “Risarcimento del danno ed equità”, cit., p. 289. Aclaro, sin embargo, que el autor expone esta
idea en un subcapítulo dedicado a los “argumentos utilizados para limitar el resarcimiento”; en otro lado, en cambio
(ivi, p. 282 y s.), se limita a enunciar los “argumentos para sostener el derecho al resarcimiento”.
También BAR, The Common European Law of Torts, cit., p. 103, precisa que el ámbito de aplicación de la “German liability
in equity” es el de casos “where equity «demands» (rather than merely allows) damages”. Lo mismo subrayaban ya ENNECCERUS
y LEHMANN, op. cit., p. 1045.
136 El texto de esta sentencia, traducido al inglés por Raymond YOUNGS, puede consultarse en el website del Institute of
Global Law de la Universidad de Londres: http://www.ucl.ac.uk/laws/global_law.
demostró que el demandado había sufrido un ataque semejante a la epilepsia, que lo había privado de
conciencia al momento de los hechos137. La víctima pretendió, entonces, la imposición del
resarcimiento previsto en el § 829 BGB, y alegaba, entre otras cosas, que los presupuestos para ello se
podía deducir del hecho de que el dañador disponía de un seguro vehicular contra accidentes.
En el citado fallo, se deja sentado –y esto es lo que me interesa resaltar– que ninguna demanda
de resarcimiento que pretenda fundarse en el § 829 BGB está garantizada por el solo hecho de que la
justicia lo permita; lo imprescindible es que todas las circunstancias del caso concreto “exijan”
realmente que se responsabilice a la parte demandada sobre la base de lo que es justo.
No hay cómo no estar de acuerdo, pues, con quien ya nos ha hecho ver que si el legislador
peruano hubiese querido referirse a la equidad como principio justificativo de la obligación del incapaz
de pagar una indemnización, la norma debió haber sido escrita así: “si la parte no ha podido obtener
reparación del representante legal, puede el juez, por razones de equidad y en vista de la situación
económica de las partes, considerar una indemnización a cargo del autor directo”138.
También es de tener en cuenta la tendencia doctrinal que pasa por alto toda consideración sobre
la equidad al momento de analizar la regla que exime de las consecuencias del hecho dañoso al que no
tiene capacidad de discernimiento, y que interpreta, diversamente, que su fundamento estaría, más bien,
en “una razón primaria de protección del incapaz”, porque hacer recaer sobre éste la obligación de
“resarcir” el daño significaría hacer de él la víctima del daño, y descuidar un interés que no es menos
merecedor de tutela que el interés del damnificado139.
Con esta última propuesta, es claro que se invierte la visión tradicional de la disposición, que
partía de la premisa de que la “indemnización equitativa” había sido contemplada nada más que para
proteger al damnificado.
Otro argumento que expondré en contra del valor de la equidad como principio de
responsabilidad civil es que ella, distintamente de la culpa, el riesgo y la exposición al peligro, no puede
ser extendida ni generalizada a hipótesis diversas de la amonedada en la previsión normativa donde es
mencionada140.
En efecto, cuando se reflexiona acerca de la culpa y del riesgo, por ejemplo, a lo que se tiende es
a hacer de tales conceptos elementos que servirán para la comprensión y uniformación del sentido de
elencos de disposiciones legales. En cambio, ninguna pretensión de sistematizar la responsabilidad civil
podría recurrir a la equidad, porque ésta no se presta para ir más allá de supuestos circunscritos y
explícitamente enunciados por el legislador141.

137 ENNECCERUS y LEHMANN, op. cit., p. 1045, señalan que, para aplicar del § 829 BGB, el acto dañoso tiene que haber
sido cometido en “estado de inconciencia”, o de “perturbación mental” que priven al sujeto de la libre determinación
de su voluntad, o por un niño o adolescente no imputable.
138 DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I, p. 455.
139 BIANCA, op. cit., p. 656-657. En el mismo sentido: PATTI, op. cit., p. 643.
De diversa opinión es DE CUPIS, “Postilla sul «favor» del diritto civile per gli incapaci”, cit., p. 254, quien, en polémica con
PATTI, replica que los criterios de moderación de la responsabilidad de los incapaces, consagrados en el Código Civil
italiano de 1942 no pueden ser asumidos como indicativos de un favorecimiento legislativo para éstos, sino,
simplemente, como factores de ablandamiento de la severidad del legislador frente a los propios incapaces.
140 Así me lo sugiere la lectura de CASTRONOVO, Problema e sistema nella responsabilità per danno da prodotti, cit., p. 618.
141 Un solitario intento –al que, extrañamente, no hace referencia ninguno de los autores citados hasta este punto– de
convertir a la responsabilidad por equidad en un sistema paralelo al de la responsabilidad por culpa fue efectuado por
MOMIGLIANO, op. cit., p. 251 y s. Según su propuesta, había que distinguir los daños cuyo resarcimiento es impuesto
por el principio de la culpa y el de los daños que se tenían que resarcir por la existencia de motivos de equidad. En el
primer grupo, el autor incluía, por ejemplo, al “abuso del derecho”, porque no todas las situaciones de “abuso”
conducían al resarcimiento, sino sólo aquellas que superaban los límites de la buena fe, e invocar ésta significaba
remitir a la equidad, porque la buena fe depende de las condiciones particulares del caso concreto.
 Teniendo en cuenta todo lo expuesto, me parece indudable que han dejado de ser atendibles
opiniones como las de un gran civilista que escribía, hace más de un siglo, que “si bien es justo que del
perjuicio producido por carencia de intelecto no se tenga que responder, es muy equitativo que, por el
cotejo entre el estado de fortuna del dañador y del damnificado, y teniendo en cuenta los efectos de la
infracción, el patrimonio del pudiente deba resarcir en todo o en parte el daño producido, aunque haya
sido sin culpa, a quien cae en triste condición por el perjuicio producido”142.
Respecto del segundo punto, creo que es más sencilla de desvirtuar la creencia según la cual la
equidad constituiría un “criterio de imputación” (de responsabilidad civil), equiparable a la culpa, al
riesgo o la exposición al peligro143.
Para exponer mis argumentos, es inevitable volver a asumir, ficticiamente, que la figura analizada
se encuentra comprendida en el ámbito de la responsabilidad civil. De lo contrario, la cuestión a tratar
ni siquiera sería proponible, porque se podría seguir hablando de “criterio de imputación” o “de
coligación”, pero no ya respecto de la responsabilidad civil, sino de aquella particular consecuencias
jurídica desventajosa que consiste en la imposición de la obligación de abonar la indemnización
equitativa.
Si, como reza una de las tantas definiciones didácticas, los “criterios de imputación” de
responsabilidad civil son aquellos “elementos normativos sobre la base de los cuales el daño es
atribuido a un sujeto”144, es fácil constatar que la equidad, en el artículo 1977, no está referida a la
operación lógica de imposición de la indemnización al incapaz de discernimiento, sino a la
cuantificación de ésta.
La equidad no es más que el criterio para medir la indemnización145.
La inapelable explicación que debe acogerse, en este punto, es que con la ampliación de los
poderes del juez y con la remisión a un “juicio de equidad”, no se hace referencia a un criterio de
responsabilidad que sea de colocar al lado de los demás, ni mucho menos a uno que se superponga a
ellos, sino más bien a las modalidades mediante las cuales es dado finiquitar la configuración de una
hipótesis normativa: la apreciación “equitativa” se refiere siempre a la dimensión de la indemnización; el
criterio sobre cuya base ella debe ser abonada está constituido únicamente, y como se lee en la propia
disposición, por la “situación económica de las partes”146.

142 CHIRONI, op. cit., p. 319, quien, allí mismo, afirma que la solución constituye “una decisión legal extraña a la
responsabilidad propiamente dicha”, que se asimilaría, entonces, a la noción, por él propuesta, de la “garantía”.
143 “En la equidad –apunta, por ejemplo, VALSECCHI, op. cit., p. 161– vemos constituido uno de los criterios
fundamentales de la responsabilidad objetiva en nuestro derecho”. Entre nosotros, aunque por influencia, como ya he
indicado (véase retro, nota 2), de la desorientadora doctrina argentina, éste es el esquema que propone ESPINOZA
ESPINOZA, op. cit., p. 128-129.
144 TUCCI, Giuseppe, “La responsabilità civile: Responsabilità per colpa e responsabilità oggettiva”, en Responsabilità civile – Corso di
Diritto civile, per problemi e casi, svolto nella Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Bari dal Prof. Michelle Spinelli, cit., vol. I, p.
22.
La función de los criterios, según RODOTÀ, op. cit., p. 151, es la de “imputar un evento determinado (hecho dañoso),
no ya a una acción subjetiva (como ocurriría si el juicio de responsabilidad se agotara en la determinación del ciclo
causal del hecho), sino a un sujeto; así pues, la constatación fáctica de la culpa determina el nacimiento de la obligación
de resarcimiento del mismo modo en que la determina, por ejemplo, la constatación de la calidad de propietario [en la
hipótesis de la responsabilidad por caída de edificio]”.
145 TORREGROSSA, op. cit., p. 149.
146 Este es el razonamiento de RODOTÀ, op. cit., p. 143.
En contra: COMPORTI, Fatti illeciti: le responsabilità presunte, cit., p. 39, quien, a pesar de reconocer la autoridad de la
opinión aquí seguida, señala que ésta puede mantenerse sólo “en el nivel del puro dato formal de las normas”. Ella no
sería aceptable –prosigue– porque “si se considera la ratio sustancial inspiradora de las normas, se comprende
fácilmente que sólo la equidad podía haber justificado, sea la aplicación de fattispecie reparatorias en casos donde están
ausentes presupuestos del juicio de responsabilidad, sea la excepcional relevancia jurídica de circunstancias especiales,
sea la discrecionalidad del poder del juez de determinar el monto de la indemnización y, es más, de establecer si la
indemnización es o no debida, atendiendo a las condiciones subjetivas y objetivas del caso”.
 Puesto que la estimación equitativa del juez “no constituye el criterio para la atribución de la
indemnización, y dado que mediante esta última se realiza una transferencia (aunque sea parcial) del
daño de una esfera jurídica a otra, [es] la comparación de las condiciones económicas (en la cual se funda todo)
[la que] bien puede considerarse un criterio funcionalmente idéntico a aquellos que de ordinario fundan
el juicio de responsabilidad”147.
La obligación del juez de tener en cuenta la “situación económica” del dañador y del
damnificado se enlaza, por otro lado, con lo que ya he señalado acerca de la distinción entre
“indemnización” y “resarcimiento”. Es dicha obligación que la ley le impone la que configura,
ciertamente, “una relevante y aislada excepción a los principios del resarcimiento del daño –indiferente,
por lo general, a la consistencia de los patrimonios de las partes–, que testimonia, aun más, el carácter
de la regla examinada”148.
Negado, fundadamente, todo valor a la equidad como principio de responsabilidad o como
criterio de imputación, es conveniente detenerse en explicar cuál es el verdadero papel que ella cumple
en la “responsabilidad” del incapaz de discernimiento.
Ya he expresado que, en mi opinión, el papel de la equidad se reduce al de ser el criterio para la
liquidación de la indemnización. Ello significa que el juez debe aplicar su “sentido de justicia” –si se
admite esta expresión– en la fijación del quantum indemnizatorio, y no ya tanto en el denominado “an
debeatur” o “an respondeatur”, es decir, en la decisión sobre si la indemnización procede o no.
Distintamente, un sector de la doctrina ha sostenido que en este ámbito los poderes del juez
conciernen, por igual, a la decisión sobre si hay lugar o no a la indemnización y a la determinación del
monto de ésta.
“La condena al pago de una indemnización –sostienen, en tal sentido, algunos– es una
consecuencia no necesaria, sino solamente posible: el juez «puede» condenar, si lo considera equitativo,
y atendiendo a las condiciones económicas de las partes. La apreciación equitativa del juez no se limita,
por lo tanto, a la determinación del quantum, sino que se extiende a la valoración del an debeatur”149.
A la generalización de esta óptica ha de haber contribuido la unánime apreciación de la
indemnización equitativa a cargo del incapaz como “subsidiaria”150.
Según esta idea –como se ha tenido oportunidad de ver en muchos de los puntos previamente
tratados–, a la víctima se atribuye “un derecho de solicitar la decisión discrecional del juez sobre el an y
sobre el quantum de la reparación, ambos subordinados, por igual, a la apreciación equitativa de las
condiciones de las partes. Se trata, entonces, de una obligación indemnizatoria subsidiaria (respecto de
la obligación resarcitoria principal del [representante legal] y meramente eventual, además que de
medida determinada, y que, por lo general, no equivale a la íntegra reparación del daño”151.

147 RODOTÀ, op. cit., p. 161 (las cursivas son añadidas).

148 PATTI, op. cit., p. 643.
149 BIGLIAZZI-GERI y otros, op. cit., p. 699; pero ya TRAVI, op. cit., col. 499; y DE CUPIS, Dei fatti illeciti, cit., p. 54-55; ID., Il
danno, cit., vol. I, p. 454-455, vol. II, p. 25, quien cita a su favor los trabajos preparatorios del Código Civil italiano. En
el mismo sentido: DISTASO, op. cit., p. 203; CURCURUTO, op. cit., p. 4853; SALVI, voz “Responsabilità extacontrattuale (diritto
vigente)”, cit., p. 1224; ID., La responsabilità civile, cit., p. 107; COMPORTI, Fatti illeciti: le responsabilità presunte, cit., p. 199;
JANNARELLI, Antonio, “Struttura dell’atto illecito”, en Istituzioni di diritto privato, a cura di Mario Bessone, 11ª. ed.,
Giappichelli, Turín, 2004, p. 897.
Ésta, por lo demás, es una perspectiva que ya sugería SALEILLES, op. cit., p. 395.
150 Terminología común a todos los autores italianos citados y presente también en la doctrina alemana, pero aplicada,
más que a la obligación, a la responsabilidad por motivos de equidad (Subsidiarität der Billigkeitshaftung): MERTENS,
Hans-Joachim, Comentario sub § 829, en Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, t. 5, Schuldrecht – Besonderer Teil
III, al cuidado de Peter ULMER, 3ª. ed., Beck, Múnich, 1997, p. 1763; STAUDINGER, op. cit., p. 1015.
151 COMPORTI, Fatti illeciti: le responsabilità presunte, cit., p. 199.
 Coherentemente con esta apreciación, hay quienes consideran que la sentencia del juez que
declara procedente la indemnización equitativa es de naturaleza “dispositiva”, porque con ella no se
constituye una relación jurídica, sino que se crea una nueva norma, con la cual se regula,
simultáneamente, el caso concreto152.
Hay que dejar en claro, empero, sin perjuicio de admitir el carácter de la subsidiariedad, y
evitando, como aconseja la prudencia, pronunciarnos sobre los delicados aspectos procesales, que lo
correcto es rechazar una interpretación literal de la expresión “el juez puede” y entender, por el
contrario, que el juez “tiene que” establecer la indemnización equitativa cuando el damnificado cumpla
con aportar la prueba de los presupuestos expresamente indicados en la ley; de lo contrario –como
previene la doctrina que aquí conviene seguir–, “se estaría afirmando una plena discrecionalidad del
juez, la cual se traduciría, sustancialmente, en arbitrariedad”153.
En otras palabras, la indemnización equitativa siempre es debida, “a menos que” la comparación
entre la situación económica del incapaz de discernimiento y del damnificado la hagan aparecer como
inútil, incongruente o inconveniente154.

5. CUESTIONES PRÁCTICAS. EL CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA INDEMNIZACIÓN Y SU

LIQUIDACIÓN EQUITATIVA EN LA EXPERIENCIA JURISPRUDENCIAL ITALIANA. OTROS
ASPECTOS APLICATIVOS IMPORTANTES.

Los autores han planteado y resuelto algunos problemas que podrían tener reflejo en la
aplicación práctica del remedio de la indemnización equitativa a cargo del incapaz de discernimiento.
Hay que tener presente, ante todo, cuáles son los elementos que integran la hipótesis normativa
que aquí se presenta: el hecho dañoso del incapaz, la falencia de la responsabilidad del representante
legal, y las particulares condiciones de las partes, que el juez tiene que evaluar155.
De igual forma, hay que recordar que “el criterio judicial de liquidación de la indemnización
atañe a su cuantificación, y constituye el instrumento de la evaluación de mérito, en la cual se deberá
tener en cuenta, preeminentemente, la dimensión del daño, dada la innegable proporción que debe
existir entre el resarcimiento integral y la mera indemnización, porque ésta constituye, de todas
maneras, una forma de reparación, si bien en modo reducido”156.
El daño representa, pues, el límite dentro del cual se instaura el juicio equitativo en torno de la
indemnización, porque es indudable que entre los objetivos de la norma no está el de arribar a una
determinación de una indemnización que sea de un monto superior al que tendría un resarcimiento157.

152 TRAVI, op. cit., col. 499; DISTASO, op. cit., p. 203, nota (45). Ambos autores se amparan en el magisterio de Francesco
CARNELUTTI, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, 4ª. ed., vol. I, Soc. ed. del Foro italiano, Roma, 1951, p. 32, 37.
153 CORSARO, voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”, cit., p. 17, quien sostiene, con igual exactitud, que “la
discrecionalidad del juez goza de un espacio más amplio cuando el damnificado sólo ha podido lograr un
resarcimiento parcial del daño de parte del [representante legal]; porque en esta hipótesis, dada la generalidad de la
norma (‘no haber podido obtener la reparación’) es posible afirmar que, atendiendo al quantum ya conseguido por el
damnificado, el incapaz podrá ser sentenciado a una indemnización equitativa”.
Que DE CUPIS, Dei fatti illeciti, cit., p. 54, por ejemplo, interpreta literalmente la norma es algo que fluye de sus propias
palabras: “de la expresión «puede condenar» se deduce que está en el poder discrecional del juez que se produzca o no
la reparación del daño a través de la indemnización señalada”. De esta cuestionable y restrictiva óptica participaba
TRAVI, op. cit., col. 499; y también es la adoptada por DISTASO, op. cit., p. 203.
154 DEVOTO, Luigi, L’imputabilità e le sue forme nel diritto civile, Giuffrè, Milán, 1964, p. 56.
155 COMPORTI, Fatti illeciti: le responsabilità presunte, cit., p. 198-199.
156 POGLIANI, op. cit., p. 107.
De ningún punto de vista es aceptable la opinión de MICCIO, op. cit., p. 803, quien señalaba que la cuantificación de la
“responsabilidad” del incapaz dependía de la pura apreciación del juez, y no ya de la consistencia del daño.
157 Así lo hace ver MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 943.
 Estos conceptos pueden ser apreciados en acción en el texto de la sentencia italiana más
importante en materia158.
La causa tuvo origen en un lamentable accidente. Un niño –un menor de catoce años– hirió
gravemente en un ojo a otro, con un dardo de papel disparado con una cerbatana. Como consecuencia,
la víctima quedó tuerta, lo que equivale, pare efectos de la responsabilidad civil en el derecho italiano, a
un 25% de invalidez permanente. Los padres del menor infortunado demandaron por daños y
perjuicios a los del dañador.
A propósito de la situación presentada, el juez tuvo la oportunidad de efectuar un repaso de
diversos temas, y de manifestarse, implícitamente, a favor de la opinión de la mayoría de los autores.
Se señala, para comenzar, que lo procedente es una “indemnización”, la cual, a pesar de poder
corresponder, abstractamente, a la reparación integral, depende, sea en el quantum, sea en el an, de una
“valoración comparativa de las condiciones económicas de las partes”. Al realizar esta operación, el juez
interpreta que el legislador ha estipulado la norma aplicable con el fin de “satisfacer la exigencia de
reparación de la persona damnificada, sobre la base de los principios de solidaridad social respecto del
propio sujeto lesionado, sobre el cual, en presencia de determinadas condiciones, el daño mismo
termina gravando de manera parcial. En particular, la indemnización de la que se habla se presenta
como pasible de sufrir disminuciones, si se la compara con la dimensión del resarcimiento integral del
daño, según directrices equitativas dictadas por las condiciones económicas del sujeto que se debería
hacer cargo de ella, hasta llegar al punto, inclusive, de que se considere que ella no se debe en absoluto,
cuando la valoración comparativa requerida por la norma haga emerger una manifiesta desproporción
entre la posición económica del damnificado, por casualidad próspera, y la precaria posición del
dañador”.
Seguidamente, se efectúa el análisis de la situación económica de los protagonistas del accidente,
los cuales, en lo que demoraba el proceso, ya habían alcanzado la mayoría de edad.
En relación con el dañador, se dejó constancia de que pertenecía a una familia compuesta por
siete personas, tres de las cuales percibían ingresos autónomos (sin que se descartara la posibilidad de
que alguno de sus abuelos también fuese beneficiario de una pensión). Acerca del damnificado, se
constató que su núcleo familiar era más reducido: padre, madre y dos hijos, y que sólo el primero de
ellos trabajaba.
Sobre la base de tales verificaciones, el juez concluyó que el dañador, al momento del
pronunciamiento (que es el dato temporal tomado en cuenta para todo el análisis realizado) se
encontraba, “ciertamente, en condiciones de asumir cargas económicas, en tanto y en cuanto perceptor
de renta personal, y como parte de una familia provista de otras fuentes de sustento, suficientes para
satisfacer las cotidianas y ordinarias exigencias de sus componentes”. Además, se indicó que el dañador
no se hacía cargo de gastos de carácter familiar.
A la luz de dicho razonamiento, se resolvió lo siguiente:
“Ateniéndonos, entonces, al criterio comparativo de las condiciones
económicas (en parte ya descritas) de la víctima y del dañador, ambos
pertenecientes al ámbito de sus respectivas familias originarias, cuyos
ingresos, por lo tanto, tienen directa influencia en la determinación de los
datos a comparar, y teniendo en cuenta que el presunto mayor ingreso
representado por los réditos de los componentes de la familia [del dañador]
[…] no es, ciertamente, inferior a la única retribución de la que se beneficia la
familia [del damnificado], constituida por el salario del jefe de familia, este
Tribunal opina que la función de solidaridad social entre los sujetos
protagonistas del accidente, función que la indemnización de la que aquí se

158 Es la sentencia del Tribunal de Macerata, del 20 de mayo de 1986, citada retro, nota (108).
 trata tiende a satisfacer, impone la repartición de la carga consiguiente al
daño producido según las situaciones económicas bajo examen. Por lo tanto,
el grave perjuicio sufrido por el damnificado […] parece ser más fácil de
amortizar para el autor del daño, en comparación con aquel que lo ha
padecido; así pues, el primero de éstos, por sus recursos económicos
apreciablemente mejores que los del otro, parece, ciertamente, en condición
de asumir dos tercios en la repartición que de una carga semejante debe
hacerse, entre él y el sujeto lesionado”.
Otro interesante caso en el que se aplicaron todos los elementos de la norma analizada fue
resuelto, hace pocos años, por el Tribunal de Venecia159.
En un acto demencial, de connotaciones psicopatológicas, un individuo agredió y ocasionó
severas lesiones físicas a una dama. Entablada la causa, un examen pericial estableció que el demandado
era un enfermo mental, que padecía de delirio de persecución, el cual se manifestaba en violentos
ataques de ira. Se trataba, por lo tanto, de un incapaz de discernimiento. La víctima pretendía que los
familiares de su agresor fueran sentenciados a resarcir los daños que había sufrido.
El juez señaló, sin embargo, que los parientes no eran responsables, porque el demandado era un
adulto, que no había sido declarado interdicto, y que ni siquiera convivía con su familia, desde muchos
años antes de los hechos.
Lo que sí se consideró procedente fue aplicar la indemnización equitativa a cargo del propio
incapaz.
Para tal fin, lo primero que se hizo fue estimar los daños sufridos por la demandante (fracturas y
convalescencia por ocho meses), que ascendieron, al final, a treinta y seis millones con ciento cincuenta
mil liras (unos ochenta mil nuevos soles). Luego se pasó a considerar las condiciones económicas de las
partes, a partir de sus respectivas declaraciones de ingresos y de las pruebas presentadas.
En la sentencia se expresa que las condiciones del agresor demandado eran “bastante modestas”,
atendiendo a que tenía como único ingreso una pensión de invalidez, debido a su estado de salud. Se
indagó y se supo, empero, que él, de todos modos, era propietario del departamento en el que habitaba,
así como de un tercio de un inmueble que había pertenecido a su padre. En cuanto a la víctima, se
señala que su renta personal anual era de algo más de veinte millones de liras al año (unos cuarenta mil
nuevos soles), y que era propietaria de una casa.
Con tales datos, el juez establece que la situación de la víctima, a pesar de ser superior a la del
demandado, también es “modesta”. Decide, entonces, liquidar la “indemnización equitativa” en
veinticinco millones de liras (unos cincuenta mil nuevos soles), incluidos intereses y revaluación
monetaria (el evento dañoso tuvo lugar en 1991, y la sentencia aquí reseñada se emitió en 1999).
Otro de los temas que han despertado interés entre los autores es, por ejemplo, la interrogante
sobre si resulta o no necesario ejercer previamente acción contra el representante legal para que luego
sea procedente la aplicación del remedio de la indemnización equitativa160.
Algún autor ha resuelto negativamente la cuestión, y ha opinado que el damnificado no puede
dirigirse directamente contra el incapaz con la pretensión de obtener de éste la indemnización, sino que

159 Citada retro, nota (108), en relación con la exclusión del daño moral del concepto de “indemnización equitativa”, del
que también se deja constancia en este fallo.
160 Interrogante planteada por QUAGLIARELLO, op. cit., p. 99, con referencia, obviamente, a la necesidad o no de demandar
previamente al que tiene a su cuidado al incapaz, según la terminología del Código Civil italiano.
debe, en primer lugar, interponer acción, por el resarcimiento, contra el representante legal. Sólo si este
último resulta insolvente, entonces, la víctima tendrá libre el camino para pretender la indemnización161.
Como réplica, sin embargo, se ha opuesto un argumento que me parece inobjetable: no es
necesaria una demanda específicamente dirigida a obtener la indemnización equitativa; es suficiente que
el damnificado demande que el daño sufrido sea reparado, porque en dicha pretensión se comprende
todo lo que a él le corresponde con fines reparatorios162.
Interesante es también la situación que se presenta cuando no hay representante legal a la vista, y
el incapaz de discernimiento resulta ser, por lo tanto, el único sujeto hacia el cual puede dirigirse la
víctima de los daños.
La Corte di Cassazione italiana ha expresado su parecer sobre la cuestión y ha señalado que en
dicho supuesto no existe ningún obstáculo para la aplicación de la norma aquí analizada: que con la
imposibilidad para el damnificado de obtener el resarcimiento de manos de otro, ya existe el
“presupuesto informador de la norma”:
“Dado el fin perseguido por el legislador al permitir la atribución de la
indemnización al damnificado, debe entenderse que los presupuestos para el
ejercicio por parte del juez de dicha facultad se presentan todas las veces que
exista la imposibilidad para el mismo damnificado de obtener el
resarcimiento, y también, por lo tanto, en el caso en que no exista la persona
obligada a vigilar al incapaz. En dicha hipótesis, se verifican las mismas
consecuencias determinadas por el resultado positivo de la prueba liberatoria
brindada por el que está obligado a la vigilancia, es decir, la imposibilidad del
damnificado de obtener el resarcimiento, y se presenta, además, el prepuesto
informador de la norma, en virtud del cual se ha querido impedir que,
aunque el daño haya sido cometido por un incapaz, el patrimonio de éste no
se vea afectado”163.
En el mismo sentido hubo de manifestarse la Corte d’Appello de Nápoles, en una causa
promovida por los parientes (viuda y hermanos) de un agricultor que fue asesinado por un enfermo
mental al que había dado trabajo, como guardián, en su chacra.
El juez reconoció, sólo a favor de la viuda (anciana, de cincuenta y siete años, al momento de los
hechos), el derecho de obtener la indemnización por parte del propio homicida, que no tenía a nadie
que lo vigilara o cuidara ni que pudiera ser responsabilizado por su actos. En la sentencia se alude, una
vez más, a la situación económica de las partes:
“[A]l hacer referencia a las condiciones económicas de las partes, y al atribuir
al juez un poder discrecional en relación con tales condiciones, [la norma
bajo examen] pretende asegurar al damnificado, para el cual, más allá de un
derecho preciso, exista la «necesidad» de la reparación, por lo menos una
indemnización en vía equitativa; y dicha necesidad no desaparece, de ninguna

161 Ésta es la opinión de POGLIANI, op. cit., p. 106-107, y fue aplicada en una sentencia del Tribunale di Roma, del 28 de
mayo de 1987, citada por CURCURUTO, op. cit., p. 4853; VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., p. 512; y,
críticamente, por COMPORTI, Fatti illeciti: le responsabilità presunte, cit., p. 200, nota (84).
162 BIANCA, op. cit., p. 674.
Con mayor énfasis, se ha escrito que sostener que la demanda de resarcimiento de daños no incluye implícitamente la
demanda dirigida a la liquidación de la indemnización equitativa sólo puede ser atribuible a un “inaceptable
conceptualismo”: COMPORTI, Fatti illeciti: le responsabilità presunte, cit., p. 200, nota (84), quien informa (ivi, p. 43, nota
56) que la Corte di Cassazione si ha reconocido la solución correcta, a partir de un fallo que se remonta a 1971.
163 En la sentencia citada retro, nota (66). Recuérdese que –como he señalado desde el comienzo– en el derecho italiano
aquel que tiene a su cuidado al incapaz de discernimiento puede eximirse si demuestra que no pudo impedir el hecho.
 manera, cuando falta del todo la persona responsable contra la cual se
pudiera dirigir, en vía principal, la demanda de resarcimiento”164.
Hace años que la doctrina se había manifestado a favor de tal interpretación, al advertir que la
ausencia de alguien que respondiera a título de “resarcimiento” no iba a ser poco frecuente, como
tampoco iba a serlo la situación en que los medios del obligado a “resarcir” no fueran suficientes para
asumir cabalmente lo que la ley impone165.
Otro problema ha sido el de establecer si la indemnización equitativa, pese a ser diferente,
comparte el mismo régimen de intereses que el resarcimiento.
Como se sabe, el resarcimiento genera intereses desde la fecha de realización del evento dañoso,
según lo expresamente dispuesto, por lo demás, en el artículo 1985 de nuestro Código Civil: “el monto
de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”.
Pues bien, en Italia se presentó un caso en el cual el abogado del incapaz de discernimiento
demandado sostuvo que no se debía aplicar a la indemnización el régimen de intereses normativamente
previsto para el resarcimiento.
El argumento, en síntesis, era que los intereses son debidos únicamente cuando se liquida un
“resarcimiento”, porque en la “indemnización” el título es una facultad que la ley concede al juez, y no
un derecho de la parte contraria.
En ejemplar pronunciamiento, la Corte di Cassazione señaló al respecto:
“El damnificado, desde el momento en que se verifica el hecho productivo
del daño, tiene un derecho de crédito, el cual, por otro lado, no puede ser
accionado contra el autor del daño que sea incapaz, sino que debe ser hecho
valer frente a la persona obligada a su vigilancia. Cuando tampoco es factible
realizar el crédito respecto de esta última, surge la posibilidad jurídica de
atribuir al damnificado una indemnización, la cual, si bien se diferencia del
resarcimiento, entendido en sentido técnico, puesto que es liquidada en vía
equitativa, y con prescindencia del estado de culpa del sujeto autor del daño,
tiene, sin embargo, la misma finalidad reparatoria. Por lo tanto, no puede
considerarse incompatible con ella la aplicación de los intereses desde la
fecha del evento lesivo, porque ellos, también en este caso, tienen la función
de compensar al damnificado por la demora, y complementan, así, aquella
indemnización reparatoria que ocupa el lugar del resarcimiento”166.
En la doctrina también se ha planteado la pregunta sobre qué pasaría si el damnificado de la
situación es el propio sujeto al que le tocaría responder por el hecho del incapaz de discernimiento (el
representante legal, para nosotros). ¿Es concebible que él se dirija contra su representado, ya que no
puede hacerlo contra sí mismo?

164 Es la sentencia citada retro, nota (100).

165 Ya BRASIELLO, Comentario sub art. 2047, cit., p. 248, indicaba: “para que el incapaz quede obligado es necesario que el
damnificado no haya podido obtener el resarcimiento de aquel que estaba obligado a vigilarlo, lo cual puede
verificarse, prescindiendo de los casos en que la vigilancia ni siquiera exista –hipótesis nada infrecuente, especialmente
en relación con los enfermos mentales transitorios, cuyo mal se manifiesta de improviso, justamente a la hora del acto
dañoso–, ya sea cuando el obligado a vigilarlo no tenga la posibilidad económica de resarcir a quien ha sufrido el
perjuicio, o bien cuando él pruebe que no pudo impedir el hecho”.
166 En, una vez más, la sentencia citada retro, nota (66), contra la cual lanzaba inmediatas y desatendibles críticas, respecto
de este punto, TRAVI, op. cit., col. 499: “la fattispecie de la cual deriva el crédito por indemnización se perfecciona, no
con el mero hecho del daño, sino con el concurso del daño y de la sentencia (es decir, del ejercicio en sentido
favorable del poder discrecional del juez), y se perfecciona en el momento de la sentencia. Por ello debe considerarse
que los intereses de la indemnización se deben desde la sentencia, y no desde la fecha del daño”.
 La respuesta a esta cuestión también es negativa. La norma examinada está pensada en función
de los terceros, y el representante legal no lo es. No puede, entonces, “ser protegido por una norma ad
hoc, que pretende, por el contrario, fundar una pretensión indemnizatoria sui generis de los terceros que,
ocasionalmente, entren en contacto con un incapaz, sobre el cual no tienen ningún poder de
control”167.

6. CONSIDERACIONES FINALES. POLÍTICA DEL DERECHO Y TENDENCIAS ACTUALES DE LA

DOCTRINA HACIA EL RECONOCIMIENTO DE LA PLENA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
INCAPACES DE DISCERNIMIENTO.

Llegados a este punto, parecerá extraño, pero es obligatorio, informar a quienes no lo hubieran
ya intuido, que desde la entrada en vigor del Código Civil italiano, la norma que prevé la indemnización
equitativa por parte del incapaz de discernimiento ha sido aplicada en escasas oportunidades168.
Y como ocurre con varias de las normas que han sido incorporadas, con mucho de mecanicidad,
a nuestro Código Civil, lo que en otros ordenamientos jurídicos es de aplicación escasa, resulta
inexistente en el Perú.
Entre las explicaciones que se aducen en Italia para explicar este fenómeno, parecen estar bien
sustentadas aquellas que han advertido la prioridad en importancia que se suele reconocer, en la
situación concreta, al gravoso régimen de responsabilidad aplicable a los terceros que tienen bajo su
cuidado al incapaz (como los encargados de cuidarlos o sus padres)169; la condición generalmente poco
acomodada de los incapaces (en especial, la de los enfermos mentales); así como la existencia de un
discutible régimen jurisprudencial que parte siempre de la premisa de favorecer al incapaz170.
Pero la doctrina no ha permanecido indiferente ante la mínima relevancia de la norma en el
terreno de la práctica.
Se ha venido formando, en tal sentido, una tendencia hacia el abandono progresivo de las
directrices decimonónicas que propendían exclusivamente a la protección de la víctima de los daños
cometidos por incapaces de discernimiento. En dicho marco, el canon de la no responsabilidad del

167 MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 943.

168 Éste es un realce que no dejan de efectuar, entre otros autores: ZENO-ZENCOVICH, op. cit., p. 13; CENDON, Paolo,
“Note critiche sulla responsabilità degli operatori e dei servizi psichiatrici”, en Infermità di mente e responsabilità civile, a cura di Paolo
Cendon, Cedam, Padua, 1993, p. 28; FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., p. 345; MOROZZO DELLA ROCCA, op. cit., p. 674;
VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., p. 509; GALLO, Istituzioni di diritto privato, cit., p. 711; pero ya lo había
efectuado POGLIANI, op. cit., p. 106.
La misma situación se presenta en Alemania, como ya se dejaba constancia en ENNECCERUS y LEHMANN, op. cit., p.
1045.
169 Que es mucho más gravoso conforme al Código Civil peruano, dado que –como he destacado en su momento– la
responsabilidad del representante legal del incapaz de discernimiento no admite ninguna eximente.
En Italia, sin embargo, lo cierto es que tampoco la norma que impone la responsabilidad del que tiene bajo su cuidado
al incapaz ha tenido gran aplicación. Hay quien la circunscribe a los casos de daños cometidos por menores internos
en instituciones de protección de la infancia, y de particulares que asumen la tarea de hacerse cargo de un incapaz de
discernimiento (conviviente de uno de los padres del incapaz o baby sitter, por ejemplo): GALGANO, Francesco, Diritto
civile e commerciale, 4ª. ed., vol. II, t. II, Le obbligazioni e i contratti, Cedam, Padua, 2004, p. 428, quien informa, así mismo,
que luego de una reforma legislativa, que se remonta a 1978, dejó de estar incluidos en este ámbito el personal de las
entidades que brindan asistencia psiquiátrica. Para BIANCA, op. cit., p. 659, la situación no habría cambiado, porque las
instituciones de salud en el ramo siguen siendo responsables por la negligente vigilancia y falta de atención hacia los
pacientes que representen un peligro para sí mismos y para los demás. De la misma opinión es MONATERI, op. cit., p.
936-937.
170 Todas estas posibles explicaciones son planteadas por VISINTINI, “Imputabilità e danno cagionato dall’incapace”, cit., p. 123;
EAD., Trattato breve della responsabilità civile, cit., p. 509; a quien siguen MOROZZO DELLA ROCCA, op. cit., p. 674-675; y
FRANZONI, L’illecito, cit., p. 618.
incapaz ha venido diluyéndose poco a poco, por obra de la jurisprudencia y de la doctrina,
indistintamente171.
Un punto de referencia, al respecto, ha sido la orientación del ordenamiento francés, donde,
desde 1968, se reconoce la plena responsabilidad de los enfermos mentales, para lo cual fue necesario
introducir una disposición expresa en el Código de Napoleón, el artículo 489-2, donde se establece:
“aquel que causa un daño a otro encontrándose encontrándose en estado de perturbación mental no
está por ello menos obligado a resarcirlo”172.
Y en el derecho de Estados Unidos, de un tiempo a esta parte exportador principal de modelos
jurídicos, la insanity no se considera eximente ni atenuante en los supuestos de strict liability173.
Es más, en los últimos años, como fruto de importantes estudios interdisciplinarios, se ha
tomado nota de que la moderna psiquiatría enseña que el no considerar a los enfermos mentales
responsables por sus acciones equivale a sostener que no son ellos los autores del daño que ocasionan,
sino el mal que padecen. Si tales personas son colocadas fuera del campo de aplicación de la
responsabilidad civil, se les hace sentir diversas y su situación se agrava174. Ser considerados no
responsables y gozar de las ventajas de la no responsabilidad conduce sólo a ulteriores conductas
irresponsables175. Todo aquello que haga evidente la “diversidad” del sujeto “contribuye a su inmediata
identificación, y a acrecentar su aislamiento social. El particular status jurídico del enfermo mental y, por
consiguiente, los criterios de responsabilidad adoptados frente a él pueden contribuir a inhibir, no sólo
sus relaciones humanas, sino también sus relaciones jurídicas, lo que conduce a crearle un sentimiento
de minusvalía e inferioridad”176.
Las comprobaciones anteriores han movido al primer especialista italiano en este sector de la
responsabilidad civil, novedoso e interesante, a sugerir, a inicios de la década pasada, la consagración en
el Código Civil de la plena responsabilidad del incapaz, pero sin prescindir del elemento de la
apreciación equitativa del juez en lo que atañe al quantum respondeatur, con particular atención a la
gravedad del estado de incapacidad y, desde luego, a las condiciones económicas de las partes.
Según dicha propuesta:
“De un sistema inspirado en un principio general de no responsabilidad, que
luego se corrige con la previsión de una indemnización equitativa que el juez
puede asignar a la víctima, se pasaría a un sistema inspirado en un principio
general de responsabilidad para el incapaz de entender y de querer, que luego
se corregiría con la facultad reconocida al juez de moderar, en vía equitativa,
el monto del resarcimiento. A parte del valor político y cultural de la

171 CENDON, op. cit., p. 48.

172 Norma introducida mediante la Ley 68-5, del 3 de enero de 1968, a la cual han prestado especial atención los
MAZEAUD y CHABAS, op. cit., p. 448 y s.; VINEY y JOURDAIN, Les conditions de la responsabilité, cit., p. 351, 530 y s., y,
desde un punto de vista comparatístico, LIMPENS y otros, op. cit., p. 100; ZENO-ZENCOVICH, op. cit., p. 9 y s.;
CENDON, op. cit., p. 48-49, nota (49); y VENCHIARUTTI, voz “Incapaci in diritto comparato”, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, vol. IX, Utet, Turín, 1993, p. 390. En Francia, existe una corriente doctrinal que postula
extender el ámbito de aplicación de la norma citada a los menores de edad.
Según CARBONNIER, Jean, Droit civil, 1ª. ed. “Quadrige”, vol. 2, Les biens – Les obligations, Presses Universitaires de
France, París, 2004, p. 2300, aquí se sacrifica la protección del incapaz en aras del interés de las víctimas y se consagra
un régimen de responsabilidad objetiva. En opinión de PATTI, op. cit., p. 645, con este “sacrificio” de los incapaces que
resulta del ordenamiento francés, se “confirma el proceso de apartamiento de la responsabilidad civil de la
responsabilidad moral, así como la progresiva disminución de la relevancia de la culpa como fundamento de la
responsabilidad, a favaro de reglas de tipo objetivo, las cuales realizan una función de garantía”.
173 La referencia es de ZENO-ZENCOVICH, op. cit., p. 5; y VENCHIARUTTI, voz “Incapaci in diritto comparato”, cit., p. 394.
174 VISINTINI, “Imputabilità e danno cagionato dall’incapace”, cit., p. 120.
175 Es la opinión del psiquiatra Mario NOVELLO, en “10 domande ai civilisti, ai medici legali e agli psichiatri”, a su vez en
Infermità di mente e responsabilità civile, cit., p. 201.
176 ZENO-ZENCOVICH, op. cit., p. 7.
 innovación, también se presentaría la diferencia –respecto de la situación
vigente– representada por el hecho de que la obligación reparatoria del
incapaz natural perdería su carácter de subsidiaria”177.
En palabras de una destacada civilista178, sería auspiciable, así mismo, que se volviera a prestar
atención hacia el instrumento de la “responsabilidad del patrimonio” de los enfermos mentales, el cual
podría surtir un efecto terapéutico, inclusive. Una solución conveniente –sugiere– podría ser eliminar la
subsidiariedad de la figura, y admitir como legitimados pasivos “solidarios” al incapaz y a su
representante legal179.
Estas propuestas han suscitado el rechazo terminante de otro académico, que defiende la
perspectiva subjetiva de la “responsabilidad” del incapaz. Para él, la idea de transformar en civilmente
responsable a la persona incapaz de discernimiento no tiene sustento en una exigencia real de progreso
civil180. A su entender, la propia doctrina francesa parecería haberse dado cuenta de ello, porque hay
entre sus autores quien reconoce que la innovación en materia de responsabilidad del incapaz no ha
hecho más que “sustituir una injusticia por otra”181. Y no le convence, tampoco, la pretendida función
de estímulo que adquiriría el resarcimiento en estos casos, porque se trata siempre de “un remedio de
naturaleza económica, que se traduce en una obligación pecuniaria, y que, por lo tanto, resulta
insusceptible de incidir en la psique de quien no está en condición de entender ni de querer”182.
Creo, a pesar de todo, que la convicción que ha cobrado arraigo, y de la cual no tendría sentido
discrepar ahora, es la necesidad de reexaminar el papel que la normativa en materia de responsabilidad
civil podría cumplir a futuro en el terreno descrito, tan actual cuanto inexplorado.

* * * * *
“Incapacidad de discernimiento e indemnización equitativa. Apuntes sobre el artículo 1977 del Código Civil
peruano”, escrito en Pisa en abril de 2005, se publicó originalmente en “Revista jurídica del Perú”, año
LV, n. 63, Trujillo, julio/agosto de 2005, p. 109-160.

* * * * *

El autor del comentario sub artículo 1977 que integra la obra Código Civil comentado por los 100
mejores especialistas, t. X, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 168-171, Jorge BELTRÁN PACHECO, dedica sólo
tres breves párrafos a la explicación de la norma a su cargo, y dos páginas (¡!) a aspectos completamente
prescindibles en el estudio de la “indemnización equitativa”. En términos generales, sin embargo, y a
pesar de su aparatosa formulación, se puede concordar con la afirmación de que “la afectación del
patrimonio del incapaz no está justificada en la asunción de un deber de indemnizar (puesto que no
tiene capacidad de ejercicio por ser inimputable), sino en un mandato legal para lograr la adecuada
satisfacción del interés del perjudicado, logrando la redistribución” (op. cit., p. 170).

177 CENDON, op. cit., p. 51.

178 Son palabras de VISINTINI, “Imputabilità e danno cagionato dall’incapace”, cit., p. 123.
179 VISINTINI, en “10 domande ai civilisti, ai medici legali e agli psichiatri”, a su vez en Infermità di mente e responsabilità civile, cit., p.
206.
180 BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilità, cit., p. 661. En otro lugar, “10 domande ai civilisti, ai medici legali e agli psichiatri”, a
su vez en Infermità di mente e responsabilità civile, cit., p. 189, el ilustre autor reafirma su visión del fenómeno: “la acogida
de una noción objetiva de culpa induce a admitir que también el acto del incapaz sea susceptible de ser calificado
como culposo”.
181 Tales son las expresiones de VINEY, La responsabilité: conditions, cit., p. 707.
182 BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilità, cit., p. 660.
 PARTE QUINTA
LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL
 CAPÍTULO I
LA BUENA FE EN LA NEGOCIACIÓN DE LOS CONTRATOS:
APUNTES COMPARATÍSTICOS SOBRE EL ARTÍCULO 1362 DEL
CÓDIGO CIVIL PERUANO Y SU PRESUNTO PAPEL COMO
FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. Propósito y orden de la exposición.- 3. La

cláusula normativa general de buena fe del libro de contratos del Código
Civil peruano. Preimeras revelaciones sobre su trasfondo.- 4. Administración
de los daños precontractuales por ruptura de tratativas en los países del
common law. Rechazo de la buena fe y remedios alternativos.- 5. La
experiencia francesa. La aplicación del régimen sobre la responsabilidad
extracontractual a la figura bajo examen.- 6. Estado de la cuestión en un
ordenamiento imitador del modelo francés: Bélgica.- 7. La experiencia
alemana. Evolución de la culpa in contrahendo. Génesis y características
aplicativas del modelo contractual.- 8. Dos países imitadores de la solución
alemana: Grecia y Portugal.- 9. Singularidades histórico-comparativas del
modelo italiano: su distorsionado arribo al derecho peruano.- 10.
Consecuencias de la imitación imperfecta. La discusión sobre la
“objetividad” o “subjetividad” de la buena fe precontractual. Paralelo con el
régimen sobre la interpretació de los negocios jurídicos.- 11. Consecuencias
de la imitación imperfecta (sigue). La inexacta composición del artículo 1362
del Código Civil peruano. Inutilidad de la referencia a la “común intención
de las partes”.- 12. Los orígenes de la dualidad buena fe “subjetiva”–buena fe
“objetiva” en el derecho italiano. Razones de la dificultad de su aplicación
conforme al Código Civil peruano.- 13. La propuesta de la “subjetividad” de
la buena fe precontractual. La mala imitación española del derecho suizo e
italiano. ¿Por qué la doctrina española no es idónea para clarificar la cuestión
en el derecho peruano?.- 14. Más sobre la “subjetividad” y “objetividad” de
la buena fe.- 15. La buena fe precontractual siempre es de carácter objetivo.-
16. Hacia la imposición del modelo extractontractual. Sus ventajas y
 coherencia en el tratamiento de los daños precontractuales por tratativas
interrumpidas.

1. PREMISA.
En las páginas de su entretenida Storia della filosofia moderna concernientes a la vida y obra de
Leonardo da Vinci, Luciano De Crescenzo refiere una pasmosa experiencia: en un reciente certamen de
belleza celebrado en Italia se preguntó a una de las candidatas quién era Leonardo, y esta respondió:
“un aeropuerto”. Si tal es la situación –apunta el autor– “urge que alguien cuente a las nuevas
generaciones quién fue el más grande genio del Renacimiento”1.
Imposible no experimentar una sensación semejante cuando, durante un encuentro académico
organizado por una revista de estudiantes, dedicado al análisis y perspectivas del régimen contractual,
uno de los expositores, incapaz, para su mala fortuna, de comprender cuanto acababan de explicar los
harto más preparados invitados que lo habían precedido, lanza tan agrias cuanto ridículas críticas contra
la doctrina.
El auditorio tiene que asistir otra vez, entonces, a una exhibición de ignorancia –disfrazada,
como en otras oportunidades, de pragmatismo y de alardeante conciencia de las exigencias del tráfico
económico– sobre el valor de lo que es, en el fondo, y hay que saberlo, el estudio del derecho.
La sorpresa es mayor porque el tema que se debía tratar, en dicha oportunidad, era el de los
contratos preparatorios.
Es de suyo deplorable que ninguna voz amiga haya aconsejado a aquel desatinado abogado, antes
de que tomara la palabra, que lo mejor que uno puede hacer, cuando no tiene nada que decir, es
permanecer en silencio.
Y alguien también debería enseñarle –tal es la palabra– que sin la labor de aquella doctrina, que
ha demostrado conocer meramente de oídas, y que desprecia y minusvalora sin tener ni el más
elemental conocimiento de la misma, él ni siquiera habría tenido de qué hablarle al público, porque los
contratos preparatorios, como bien saben todos los que sí conocen la materia, no han sido una pura
creación de comerciantes o letrados, sino también un genuino y laborioso producto de las fatigas de la
dogmática jurídica2.

1 DE CRESCENZO, Luciano, Storia della filosofia moderna. Da Niccolò Cusano a Galileo Galilei (2003), reimpresión, Mondadori,
Milán, 2004, p. 39.
2 Para ser precisos, de los pacta praeparatoria, de los que hablaban los intérpretes de la fase tardía del derecho intermedio,
como SCHWICHELDT, Maximilian Heinrich von, De pacto futuri contractus praeparatorio, Rommeius, Tubinga, 1668; LIER,
Johannes Jacob von, Pactum praeparatorium actionem producens et non producens, Meyer, Altdorf, 1716; y PETERMANN,
August Gottlob y Christian SCHMID, De valore pactorum quibus praeparantur contractus, Tietze, Leipzig, 1730. Estas y otras
referencias son brindadas por FORCHIELLI, Paolo, voz “Contratto preliminare”, en Novissimo Digesto italiano, vol. IV, Utet,
Turín, 1959, p. 683-684; y GABRIELLI, Giovanni, Il rapporto giuridico preparatorio, Giuffrè, Milán, 1974, p. 3 y nota (1).
Las disertaciones aquí citadas de SCHWICHELDT, LIER, PETERMANN y SCHMID (SCHMIDIUS), pueden consultarse en la
digitale Bibliothek del Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschichte, http://dlib-diss.mpier.mpg.de/.
En lo que atañe al contrato preliminar (Vorvertrag), se puede identificar con nombre propio a su más importante
sistematizador: el catedrático de la Universidad de Tubinga, Heinrich DEGENKOLB (1832-1909), “Der Begriff des
Vorvertrages”, en Festschrift ihrem hochverehrten Senior Hernn Dr. Johann Adam Fritz zu seinem 50jährigen Doctorjubiläum”,
Wagner, Friburgo de Brisgovia, 1871 (separata); ID., “Zur Lehre vom Vorvertrag”, en “Archiv für die civilistische Praxis”,
vol. 71, 1887, p. 1 y s.
Por sus referencias histórico-comparatísticas acerca del origen de los contratos preparatorios, su origen germano y su
inicial difusión en Francia, bajo la especie del avant-contrat, por obra de Raymond SALEILLES, a fines del siglo XIX e
inicios del siglo XX, es informativa la consulta de MUSTARI, Manuela, “La fuga dal consensualismo – Genesi e caratteri del
«contratto preliminare» nell’Italia otto-novecentesca”, en “Revista internacional de direito da Unicap”,
http://www.unicap.br/rid/artigos2004/lafuga.doc, Universidade Católica de Pernambuco, 2004, especialmente, nota
(17).
 El arduo nacimiento de los contratos preparatorios ha sido descrito, justificadamente, con estas
palabras: “las necesidades instintivas de la práctica y las tendencias espontáneas del pensamiento
jurídico se encontraron con el ala docta (desarrollada, en Alemania, sobre la base de las concepciones
del derecho romano y del derecho común), que hubo de elaborar la categoría del «Vorvertrag», como
fase evolutiva de la antigua categoría de los pacta de contrahendo”3.
Para quien lo considere necesario, por duda o por sana curiosidad, para salir de un estado de
desconocimiento, anotaré que la dogmática ha dado otras pruebas de su “utilidad”, al forjar el
instrumental lógico del que se han servido los operadores del derecho de ordenamientos jurídicos
foráneos para las soluciones de casos concretos; soluciones que ya han arribado o arribarán, tarde o
temprano, e inevitablemente, a nuestra cultura.
Así ha ocurrido con varias teorías de raíz civilística, provenientes de Alemania, y que hoy por hoy
están en boca de todos, en diversas partes del mundo –y el Perú, en algunos casos, no es la excepción–,
como la alteración de la base del negocio jurídico, la presuposición, la imposibilidad sobrevenida de la
prestación, los deberes de protección, las obligaciones de medios y de resultado, la consideración de la
cláusula normativa general de buena fe como fuente autónoma de deberes, y la culpa in contrahendo4, que
será el argumento de mis breves reflexiones.

2. PROPÓSITO Y ORDEN DE LA EXPOSICIÓN.

El propósito del presente artículo es aportar elementos, con el auxilio de la comparación
jurídica5, para un cuestionamiento –que no tiene por qué ser leído como una negación– del
aparentemente indiscutido valor del artículo 1362 del Código Civil peruano como fundamento legal de
la responsabilidad civil que puede nacer cuando alguien se aparta de los tratos previos de un contrato
que viene negociando, y ocasiona daños, con dicha conducta, al otro tratante.
En el primer estudio que se ha dedicado a tan fascinante tema en nuestro medio, mi apreciado
amigo José Juan Haro Seijas suma a los méritos de su exhaustivo examen una denuncia inobjetable
sobre la “escasez normativa” y “oscuridad” de la norma citada6. En su investigación se combinan con
uniformidad y fluidez notables, además, el documentado discurso del bien civilista y el uso del siempre
revelador análisis económico del derecho7.

3 SACCO, Rodolfo, Il contratto, en Trattato di diritto civile italiano, dirigido por Filippo VASSALLI, vol. VI, t. II, Utet, Turín,
1975, p. 679-680, y ahora en SACCO, Rodolfo y Giorgio DE NOVA, Il contratto, 3ª. ed., t. II, en Trattato di diritto civile,
dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turín, 2004, p.268.
En oposición, MESSINEO, Francesco, voz “Contratto preliminare”, en Enciclopedia del diritto, vol. X, Giuffrè, Milán, 1962,
p. 168, sostiene que el nacimiento de la figura se produjo totalmente al margen de las “escogitazioni dei giuristi”, con miras
a evitar o a diferir los resultados de los contratos, o para superar exigencias de diversa índole, incluso de naturaleza
tributaria.
4 Estos “modelos de decisión”, propiamente dichos, son convenientemente destacados por MENGONI, Luigi, voz
“Dogmatica giuridica”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, p. 5 (de
la separata).
5 Como bien sostiene BENATTI, Francesco, “Culpa in contrahendo”, en “Contratto e impresa”, año III, 1987, p. 310: “la
doctrina de la culpa in contrahendo no puede prescindir de la historia de la institución y del conocimiento del derecho
comparado”.
6 HARO SEIJAS, José Juan, “¿Podría usted «no hacer» negocios conmigo? Sobre la responsabilidad precontractual y la buena fe”, en
“Advocatus”, nueva época, n. 7, Lima, 2002, p. 122-146.
7 En relación con este realce, una autora italiana ha destacado que el análisis económico del derecho, “a pesar de no
brindar soluciones unívocas sobre la conveniencia de sancionar la mala fe prenegocial”, sí provee útiles indicaciones
para racionalizar la materia de la responsabilidad in contrahendo, así como “para enfocar con exactitud sus problemas
relevantes: por ejemplo, la cuantificación de los daños precontractuales y la monetización de la confianza” que una de
las partes tuviere en la celebración del contrato: CARUSO, Daniela, La culpa in contrahendo – L’esperienza statunitense e
quella italiana, Giuffrè, Milán, 1993, p. 81-82.
 El problema del sustento legal de la responsabilidad precontractual no es poco importante,
mucho menos en una experiencia como la peruana donde, en primer lugar, no existen referencias
jurisprudenciales notorias vinculadas con esta figura.
Al respecto, hay tener presente aquella inveterada práctica de nuestros jueces, según la cual, lo
determinante para decidir si una demanda es fundada o no resulta ser, exclusivamente, la existencia de
una norma legal que sirva de sustento a la pretensión8.
A una manera de ver las cosas así de equivocada se debe, justamente, y entre otras
consecuencias, la inexistencia o rareza de precedentes judiciales peruanos relativos a instituciones
jurídicas que –como la responsabilidad precontractual– han dado lugar a importantes investigaciones
monográficas en otros ordenamientos, algunas de las cuales han llegado a ser bien conocidas en nuestro
medio.
De aquí, también, la necesidad de recurrir, no sólo en el nivel docente, a la referencia a casos
resueltos en otros países, a fin de apreciar en acción y ejemplificar el funcionamiento de diversas
figuras.
En segundo lugar, una identificación atendible y convincente del substrato normativo que
servirá, entre nosotros, para la construcción de la responsabilidad por ruptura de las tratativas
precontractuales, será relevante para la solución del problema de la sujeción de la institución analizada a
las reglas de la responsabilidad contractual o extracontractual; problema que no puede ser
minusvalorado en un ordenamiento como el peruano, donde ambos regímenes normativos y
procedimentales son perfectamente distinguibles, y donde la mejor doctrina ha contribuido a eliminar
los vestigios del inadmisible discurso en torno de la “unificación” de la responsabilidad civil, que
nuestros autores importaron de la bibliografía argentina, con pasividad y aplauso increíbles, a inicios de
la última década del siglo pasado.
En el desarrollo de estas reflexiones también habrá ocasión de emitir juicio sobre la
apriorísticamente asumida dualidad buena fe “objetiva”/buena fe “subjetiva”.
Como se verá, el desarreglado tratamiento del Código Civil peruano no permite establecer con
claridad los ámbitos de ambos conceptos, lo cual vuelve más dificultoso todo intento de planteamiento
de la responsabilidad precontractual, tradicionalmente coligada con el tema de la buena fe.

8 Señalo, como curiosidad, que en una sentencia de la Corte di Cassazione italiana, la n. 5610, del 18 de octubre de 1980,
se estableció, con el mismo razonamiento que se critica, que “la conducta de las partes, en la formación del contrato,
genéricamente contraria a los deberes de corrección y de buena fe (artículos 1175 y 1375), no puede ser considerada de
por sí ilícita, y por ende, causa de nulidad del contrato, además de fuente de obligación resarcitoria, si la ley no hace que la
violación de dichos deberes sea seguida, en vía primaria y autónoma, de una específica sanción civilística, como ocurre en los casos del
dolo contractual, de la competencia desleal, etc. Por lo tanto, los deberes genéricos de lealtad, de corrección y de
buena fe impuestos a las partes en las tratativas precontractuales y en la formación de los contratos representan sólo
criterios de apreciación y de calificación de la conducta realizada por ellas en tales fases negociales, pero no son válidas, de
por sí, para crear en las demás partes, que tengan intereses contrapuestos, derechos subjetivos protegidos erga omnes, a menos que estos se
encuentren reconocidos por una expresa disposición legal” (las cursivas son añadidas).
Dicho fallo fue objeto de las lúcidas críticas de Lina BIGLIAZZI-GERI, “Note in margine alla rilevanza dell’art. 1337 c.c.”
(1982), en ID., Rapporti giuridici e dinamiche sociali – Scritti giuridici, Giuffrè, Milán, 1998, p. 780 y s.
En las normas citadas del Código Civil italiano se dispone: “1175. Comportamiento con arreglo a la corrección.- El deudor y el
acreedor deben comportarse con arreglo a las reglas de la corrección”; y “1375. Ejecución de buena fe.- El contrato debe
ser ejecutado con arreglo a la buena fe”.
En precedencia, la Corte di Cassazione, sentencia n. 357, del 16 de febrero de 1963, en “Il Foro padano”, vol. XIX,
1964, parte I, cols 1284 y s., con comentario de Stefano RODOTÀ, “Appunti sul principio di buona fede”, llegó a afirmar
que la violación de deberes genéricos de lealtad y de corrección es fuente de responsabilidad por daños sólo cuando
concrete la violación de un derecho ajeno, reconocido sobre la base de otras normas. RODOTÀ (ivi, col. 1286) anotaba que, así, se
estaba afirmando “la irrelevancia de la buena fe como principio normativo autónomo, al admitirse que el legislador
sólo puede inspirarse en él para la formulación de normas atributivas de específicos derechos, respecto de los cuales,
por lo tanto, la buena fe tendría relevancia únicamente en el aspecto de la ratio legis”.
3. LA CLÁUSULA NORMATIVA GENERAL DE BUENA FE DEL LIBRO DE CONTRATOS DEL
CÓDIGO CIVIL PERUANO. PRIMERAS REVELACIONES SOBRE SU TRASFONDO.
El aparentemente indiscutible papel que toca desempeñar al artículo 1362 del Código Civil
peruano, que se someterá a revisión en estos apuntes, tiene una historia.
Gracias a la monumental obra de Manuel de la Puente y Lavalle sobre el contrato en general, han
podido llegar a nosotros las imprescindibles referencias que permiten identificar de modo inequívoco la
voluntad que movió al legislador a redactar la norma en cuestión; voluntad favorable a la admisión del
carácter resarcible de los daños ocasionados en la fase precontractual.
Se sabe, además, que una mención específica de la figura bajo examen, que estaba presente en los
anteproyectos, fue cancelada al redactarse el texto definitivo9.

9 Lo conveniente que sería para el ordenamiento jurídico peruano contar con una regla expresa sobre la responsabilidad
precontractual está fuera de dudas. Este es un punto en el que es imperioso admitir la inutilidad de las cláusulas
normativas generales en los países donde la magistratura no tiene la preparación adecuada que demanda la tarea.
No basta, pues, una norma que señale que “los contratos deben negociarse de buena fe”. Lo ideal sería señalar de
modo explícito que entre las conductas prohibidas y sancionables en virtud de tal enunciado, se comprenden, por
ejemplo, el ocultamiento de información, el silencio sobre negociaciones paralelas, etc.
Este modo de proceder es el seguido incluso en los proyectos de los académicos actualmente empeñados –si no es que
obsesionados– con la más bien ardua, y quimérica, para muchos, empresa de la unificación del derecho civil europeo.
Consigno algunas de las normas propuestas en tales documentos, sólo con fines informativos:
1. UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law): Principles of International Commercial
Contracts (Roma, 1994):
Article 2.15 (Negotiations in bad faith).
(1) A party is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement.
(2) However, a party who negotiates or breaks off negotiations in bad faith is liable for the losses caused
to the other party.
(3) It is bad faith, in particular, for a party to enter into or continue negotiations when intending not to
reach an agreement with the other party.
2. COMMISSION ON EUROPEAN CONTRACT LAW (presidida por Ole LANDO), Principles of European Contract Law,
Parts I and II (2000), Section 3, Liability for negotiations.
Article 2:301. Negotiation contrary to good faith.
(1) A party is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement.
(2) However, a party which has negotiated or broken off negotiations contrary to good faith and fair
dealing is liable for the losses cause to the other party.
(3) It is contrary to good faith and fair dealing, in particular, for a party to enter into or continue
negotiations with no real intention of reaching an agreement with the other party.
Article 2:302. Breach of confidentiality.
If confidential information is given by one party in the course of negotiations, the other party is under a duty
not to disclose that information or use it for its own purposes whether or not a contract is subsequently
concluded. The remedy for breach this duty may include compensation for loss suffered and restitution of the
benefit received by the other party.
3. ACCADEMIA DEI GIUSPRIVATISTI EUROPEI, Code européen des contrats, coordinado por Giuseppe GANDOLFI
(Pavía, 2002), Titre II, Formation du contrat, Section 1, Tractations précontractuelles:
Art. 6. Devoir de correction.
1. Chacune des parties est libre d’entreprendre des tractations en vue de conclure un contrat sans qu’on
puisse lui imputer la moindre responsabilité au cas où le contrat n’est pas stipulé, sauf si son
comportement est contraire à la bonne foi.
2. Agit à l’encontre de la bonne foi la partie qui entreprend ou poursuit les tractations sans l’intention de
parvenir à la conclusion du contrat.
3. Si au cours des tractations les parties ont déjà examiné les éléments essentiels du contrat, dont on
prévoit l’éventuelle conclusion, celle des parties qui a suscité auprès de l’autre une confiance
raisonnable quant à la stipulation du contrat, agit à l’encontre de la bonne foi dès lors qu’elle
interrompt les tractations sans motif justifié.
 Hay que reconocer que en ausencia de aquellos antecedentes, nada impediría poner en tela de
juicio el valor comúnmente atribuido al artículo 1362 del Código Civil como disposición susceptible de
ser invocada por los eventuales damnificados de la interrupción injustificada de los tratos previos al
contrato, más aun si se considera la clamorosa vaguedad del texto, oportunamente evidenciada por
Haro.
Si no se dispusiera de tales antecedentes, entonces, o si se participara de la legítima, y muchas
veces forzosa, descreencia del carácter vinculante de los documentos preparatorios de los codificadores,
habría que buscar el fundamento en otra norma del Código Civil, que en este caso tendría que ser, si la
vista no nos engaña, nuestra primera cláusula normativa general en materia de responsabilidad nacida
de acto ilícito (artículo 1969: “aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a
indemnizarlo”).
Y si se examinan las experiencias foráneas, se cae en la cuenta de que la regla es, ni más ni
menos, la ausencia de una reglamentación precisa de esta subespecie de la responsabilidad
precontractual10.

4. ADMINISTRACIÓN DE LOS DAÑOS PRECONTRACTUALES POR RUPTURA DE TRATATIVAS

EN LOS PAÍSES DE COMMON LAW. RECHAZO DE LA BUENA FE Y REMEDIOS
ALTERNATIVOS.

La observación anterior, demasiado fácil de constatar, relativa a la ausencia de reglas específicas

en materia de responsabilidad por ruptura de los tratos previos al contrato, es válida, desde luego, para
los países del common law.
Un estudioso inglés resume así el estado de la cuestión en su país:
“Jamás hemos adoptado el principio jheringniano de la culpa in contrahendo. No
reconocemos, pues, que la iniciación de negociaciones para un contrato pueda crear, por sí
misma, ninguna especie de deber. Nosotros creemos que las partes asumen un riesgo mientras el
contrato no se ha formado realmente. No vemos nada de malo, por lo tanto, en que una parte

4. Dans les cas prévus aux alinéas précédents, la partie qui a agi à l’encontre de la bonne foi est tenue de
réparer le dommage subi par l’autre partie au maximum dans la mesure des frais engagés par cette
dernière au cours des tractations en vue de la stipulation du contrat, ainsi que de la perte d’occasions
similaires causée par les tractations pendantes.
Art. 7. Devoir d’information.
1. Au cours des tractations, chacune des parties a le devoir d’informer l’autre sur chaque circonstance de
fait et de droit dont elle a connaissance ou dont elle doit avoir connaissance et qui permet à l’autre de
se rendre compte de la validité du contrat et de l’intérêt à le conclure.
2. En cas d’omission d’information ou de déclaration fausse ou réticente, si le contrat n’a pas été conclu
ou s’il est frappé de nullité, celle des parties qui a agi à l’encontre de la bonne foi est tenue pour
responsable devant l’autre dans la mesure prévue à l’alinéa 4 de l’art. 6. Si le contrat a été conclu, elle
est tenue à restituer la somme ou à verser l’indemnité que le juge estime conformes à l’équité, sauf le
droit de l’autre parti d’attaquer le contrat pour erreur.
Los Principles del UNIDROIT pueden consultarse en http://www.unidroit.org. En su momento, fueron analizados, en
relación con el tema aquí tratado, por FARNSWORTH, E. Allan, “Duties of Good Faith and Fair Dealing under the Unidroit
Principles, Relevant International Conventions, and National Laws”, en “Tulane Journal of International and Comparative
Law”, vol. 3, 1995, p. 47 y s., quien colabororó en su redacción.
La versión italiana de las partes I y II de los Principles of European Contract Law de la Comisión LANDO, ha sido
publicada, al cuidado de Carlo CASTRONOVO, por la editorial Giuffrè de Milán, en el 2001. El avant-projet del Code
européen des contrats, también ha sido publicado por Giuffrè, en el 2002.
10 En efecto, la interrupción injustificada de las tratativas constituye sólo una de las subespecies de la responsabilidad in
contrahendo. Otra de ellas, acaso más clásica, es la responsabilidad de la parte que, teniendo conocimiento de una causa
de invalidez del negocio celebrado, calla al respecto. Producida, culposamente, la invalidez, y dañada la confianza de la
otra parte, que esperaba haber estipulado un contrato válido, la parte que guardó silencio resulta responsable.
 que desarrolla negociaciones se aparte arbitrariamente de ellas, aunque sólo faltara la firma de la
otra para finiquitarlas. Tampoco vemos nada de malo en que una parte realice negociaciones en
paralelo, con varios tratantes, sin decir a nadie que está negociando con otros”11.
Esta singularidad del common law inglés, es decir, su tradicional desconfianza frente al criterio de la
buena fe12, representa uno de los puntos críticos en los actuales intentos de los académicos empeñados
en la uniformización del derecho contractual europeo13.
En Estados Unidos, la buena fe precontractual tampoco es considerada como un deber general
en la negociación de los contratos14.

11 GOODE, Roy, “The Concept of Good Faith in English Law” (1992), en Saggi, conferenze e seminari, Centro di Studi e Ricerche
di Diritto Comparato e Straniero, Università di Roma “La Sapienza”, http://w3.uniroma1.it, p. 5-6 (del documento
pdf).
Otro informativo cuadro del estado de la cuestión en el derecho inglés es el ofrecido por BROWNSWORD, Roger,
“Positive, Negative, Neutral: the Reception of Good Faith in English Contract Law”, en BROWNSWORD, Roger, HIRD, Norma J.,
y Geraint HOWELLS (editores), Good Faith in Contract – Concept and Context, Ashgate y Dartmouth, Burlington y
Aldershot, 1999, p. 13 y s.; y, desde la perspectiva de la comparación jurídica, por KÖTZ, Hein, Europäisches Vertragsrecht
(1992), trad. inglesa, European Contract Law, al cuidado de Tony WEIR, vol. I, Clarendon Press, Oxford, 1997, p. 40-41;
COHEN, Nili, “Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate”, en BEATSON, Jack y Daniel FRIEDMANN
(editores), Good Faith and Fault in Contract Law, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 25 y s.; y VAN ERP, Sjef, “The
Precontractual Stage”, en HARTKAMP, Arthur y otros (editores), Towards a European Civil Code, 2ª. ed., Ars Aequi Libri y
Kluwer Law International, Nijmegen y La Haya-Londres-Boston, 1998, p. 207 y s.
12 El nulo cuestionamiento del deber de buena fe, considerado en cuanto tal, en el estudio de HARO, es demostrativo del
error –lamentablemente común entre nosotros– de identificar las soluciones del common law (que no reprime, con
carácter general, la mala fe en las negociaciones contractuales) con las soluciones del análisis económico del derecho
(que, practicado en clave peruana, puede justificar o no la responsabilidad precontractual, pero siempre dejando al
reparo, como correctamente hace HARO, el deber de buena fe estatuido por nuestro Código Civil; mientras que, en
clave estadounidense, se orientará, naturalmente, a la demostración de la ineficiencia de la imposición del deber de
buena fe en la negociación).
Esta última línea de pensamiento, que retrata con fidelidad la situación en el derecho de Estados Unidos, se percibe,
por ejemplo, en las páginas de autores como Anthony KRONMAN, “Mistake, Disclosure, Information and the Law of
Contract”, en “Journal of Legal Studies”, vol. 7, 1978, p. 1 y s., y Richard A. POSNER, Economic Analysis of Law, 3ª. ed.,
Little, Brown & Company, Boston, 1986, p. 96 y s., dedicadas a la explicación económica de la ineficiencia del general
duty of disclosure (deber general de información) entre los tratantes (por la idea de que la obligación de revelar la
información obtenida generaría un desincentivo para que los sujetos de una negociación busquen y se provean de
información relevante en situaciones del género).
Empero, intentos de demostración de lo contrario, es decir, de la eficiencia de la imposición de tal deber ya han sido
efectuados, con buenos resultados, a mi parecer, en el sistema francés, por FABRE-MAGNAN, Muriel, “Duties of
Disclosure and French Contract Law: Contribution to an Economic Analysis”, en BEATSON y FRIEDMANN (editores), op. cit., p.
99 y s., especialmente, p. 107 y s.; y en el área geográfica del common law más cercana, culturalmente, a la tradición del
derecho civil (como Canadá), por MACKAAY, Ejan y Violette LEBLANC, “The Law and Economics of Good Faith in the Civil
Law of Contract”, en http://www.crdp.umontreal.ca/fr/productions/textes/T12.pdf, Université de Montréal, Faculté
de Droit, Centre de Recherche en Droit Public, 2003, p. 25-26 (del documento pdf), y algunos años atrás, aunque no
desde la perspectiva del análisis económico del derecho, por WADDAMS, Stephen M., “Pre-contractual Duties of
Disclosure”, en CANE, Peter y Jane STAPLETON, Essays for Patrick Atiyah, Clarendon Press, Oxford, 1991, p. 254 y s.
COOTER, Robert, MATTEI, Ugo, MONATERI, Pier Giuseppe, PARDOLESI, Roberto y Thomas ULEN, Il mercato delle regole
– Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, Bolonia, 1999, p. 297, afirman, en cambio, el principio económico de que
en los supuestos contractuales donde se presentan asimetrías informativas tiene que existir un deber de información, si
y sólo si la reticencia fuere destructiva, es decir, en caso de que la no revelación de la información pueda causar daños
a personas o cosas.
13 Pese a lo cual, es digno de estudio el aporte del profesor de la London School of Economics, Hugh COLLINS, The Law
of Contract, 3ª. ed., Butterworths, Londres, 1997, p. 168 y s. Según dicho autor, la buena fe no solamente es oscura, sino
también de escasa incidencia como criterio de conducta a ser aplicado en la negociación de los contratos; puesto que
“what English law requires of parties is carefulness towards each other during the period of negotiation”, lo aconsejable sería forjar un
nuevo principio, un “duty to negotiate with care”, propiamente dicho.
14 Por razones de orden histórico, sin embargo, los tribunales del Estado de Louisiana, que dispone de un código civil,
han adoptado la doctrina de la culpa in contrahendo. Así lo informa GODERRE, Diane Madeline, “International Negotiations
 Allá se enseña, por el contrario, que “despite scholarly suggestions that the American courts embrace this
concept, they have decline to do so. They continue to view contract negotiations as, at bottom, an undertaking in which self-
interest is the accepted norm. Each party assumes the risk that, despite a heavy investment in the negotiation process, no
agreement will be reached”15.
Es importante tener en cuenta, sin embargo, que aunque en el mundo del common law se
desconozca la existencia de un deber de buena fe en la negociación, ello no quiere decir que la
responsabilidad bajo examen sea ignorada; lo diverso –como puntualiza algún autor– es que, para darle
sustento, entran a tallar otros conceptos16.
Tal es el caso del promissory estoppel, “quintaesencial criatura del common law”17, recogido en el
Restatement (Second) of Contracts, Section 90, a través del cual, los jueces han concedido protección a
la parte que confía en las promesas realizadas por la otra durante las tratativas, mediante el
resarcimiento de reliance interests, identificados, en este caso, con los “gastos efectuados con la razonable
previsión en que iba a lograrse una determinada ventaja con la celebración del contrato”18.
Un caso célebre en la jurisprudencia estadounidense, que ilustra cuán severa –si no pintoresca–
puede ser la protección de los intereses de las partes durante la fase de las tratativas, es la sentada en el
caso Texaco Inc. v. Pennzoil Co.
El pleito surgió porque Texaco frustró, en su propio favor, la compra de un paquete accionario
de la empresa Getty Oil, que esta ya había negociado, en un nivel muy avanzado, a tal punto que existía
un agreement in principle, con Pennzoil.
En dicha oportunidad, Texaco fue considerada responsable por tortius interference, es decir, por
haber instado al incumplimiento contractual a Getty Oil, en perjuicio de Pennzoil, y fue condenada al
pago de una cantidad astronómica a título de actual damages y punitive damages19.

gone Sour: Precontractual Liability under the United Nations Sales Convention”, en “University of Cincinatti Law Review”, vol.
66, 1997, p. 267-268.
De la reciente jurisprudencia de la United States District Court for the Eastern District of Louisiana, en materia, puede
citarse Starco Meats, Inc. vs. Bryan Foods, Inc., del 21 de marzo del 2003, donde se lee: “the doctrine of detrimental reliance was
codified in 1985, but is not actually new in Louisiana. Our courts have long recognized the German theory of culpa in contrahendo,
which permits a plaintiff to recover damages which result from his change of position caused by reliance upon an unenforceable contract”.
15 BURTON, Steven J. y E. G. ANDERSEN, Contractual Good Faith, Little, Brown & Company, Boston, Nueva York,
Toronto y Londres, 1998, p. 330-331.
16 FARNSWORTH, “The Concept of Good Faith in American Law” (1993), en Saggi, conferenze e seminari, Centro di Studi e
Ricerche di Diritto Comparato e Straniero, Università di Roma “La Sapienza”, en http://w3.uniroma1.it, p. 2 (del
documento pdf).
Una cabal demostración de la funcionalidad de los conceptos elaborados en el derecho estadounidense (negligence,
estoppel, implied contracts, etc.), en los mismos supuestos en que los países del derecho civil recurren al deber general de
buena fe y a la teoría de la culpa in contrahendo (error, falsa representación, ruptura de las negociaciones, etc.) fue dada,
hace años, por KESSLER, Friedrich y Edith FINE, “Culpa in contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of
Contract: a Comparative Study”, en “Harvard Law Review”, vol. 77, n. 3, enero de 1964, p. 401 y s.
17 La expresión es de SNYDER, David V., “Comparative Law in Action: Promissory Estoppel, the Civil Law, and the Mixed
Jurisdiction”, en “Arizona Journal of International and Comparative Law”, vol. 15, 1998, p. 695, quien rinde cuenta (ivi,
especialmente, p. 698 y s.) de la introducción de esta figura en el ya citado Código Civil de Louisiana (artículo 1967),
así como del reconocimiento, por parte de la jurisprudencia de este Estado, de que la culpa in contrahendo es “the civilian
equivalent of the common law concept of promissory estoppel”.
18 MUSY, Alberto M., voz “Responsabilità precontrattuale (culpa in contrahendo)”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione
civile, vol. XVIII, Utet, Turín, 1998, p. 398.
La figura también es recordada por KESSLER y FINE, op. cit., p. 408; y TURACK, Daniel C., USA Report, en HONDIUS,
Ewoud H. (editor), Precontractual Liability – Reports to the XIIIth Congress International of the Academy of Comparative Law
(Montreal, Canadá, 18 al 24 de agosto de 1990), Kluwer Law & Taxation Publishers, Deventer y Boston, 1991, p. 344
y s.
19 La reseña es de TURACK, op. cit., p. 335 y s.
 Se ha observado, entonces, que el deber de buena fe precontractual “no requiere ser formulado
bajo la especie de una cláusula normativa general, porque el common law, si es correctamente aplicado,
está en capacidad de reaccionar, de muchas otras maneras, frente a las incorrecciones comerciales”20
que pueden presentarse en este ámbito.
El catedrático de la Universidad de Columbia, E. Allan Farnsworth refiere:
“[H]ay varias justificaciones que explican la renuencia judicial a imponer un deber general
de corrección [fair dealing] de las partes en las negociaciones precontractuales. La visión aleatoria
de las negociaciones, por parte del common law, le sienta bien a una sociedad que no tiene ningún
interés en que ellas consigan un buen resultado. [...] Aunque a la sociedad sí le interesa proveer
un régimen bajo el cual las partes sean libres para negociar contratos ordinarios, el resultado de
cada negociación en particular es objeto de indiferencia. No existe razón para creer que la
imposición de un deber general de corrección mejoraría el régimen jurídico bajo el cual tienen
lugar las negociaciones precontractuales. Lo difícil de determinar el momento exacto en que
surge el deber de corrección entre la partes de una negociación, generaría incertidumbre. Un
deber de corrección podría producir el efecto, no deseado, de disuadir a las partes de emprender
negociaciones cada vez que las probabilidades de éxito sean remotas. Podría producirse, del
mismo modo, un no menos indeseable efecto acelerador, al incrementarse la presión sobre las
partes para la celebración definitiva de la operación, aun cuando esta sea presurosa”21.
No se puede desconocer, por otro lado, y siempre en lo tocante a la experiencia estadounidense,
que en el Uniform Commercial Code de 1978 (Section 1-203) y el Restatement (Second) of Contracts
de 1981 (Section 205)22, se impone a las partes el deber de buena fe (obligation of good faith), pero en la
ejecución (performance) o cumplimiento (enforcement) del contrato23.

El caso citado es un punto de referencia importante en los estudios italianos sobre la tutela aquiliana del credito, es decir,
la protección del derecho de un acreedor por medio de la responsabilidad extracontractual: RUBINO SANMARTANO,
Mauro, “Responsabilità extracontrattuale per interferenza in rapporti contrattuali: Sme Buitoni – Pennzoil Texaco. In medio stat
virtus?”, en “Il Foro padano”, vol. XLII, parte I, 1987, cols. 469 y s.; FRANZONI, Massimo, “La tutela aquiliana del
contratto”, en I contratti in generale, dirigido por ALPA, Guido y Mario BESSONE, vol. IV, t. II, a su vez en Giurisprudenza
sistematica di diritto civile e commerciale fondata da Walter Bigiavi, Utet, Turín, 1991, p. 1077 y s.
20 CARUSO, op. cit., p. 156.
21 FARNSWORTH, “Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations”, en “Columbia Law
Review”, vol. 87, 1987, p. 242-243.
22 Ambos documentos son minuciosamente analizados por SUMMERS, Robert S., “The Conceptualisation of Good Faith in
American Contract Law: a General Account”, en ZIMMERMANN, Reinhard y Simon WHITTAKER (editores), Good Faith in
European Contract Law, University Press, Cambridge, 2000, p. 118 y s.
Como señala HARO, op. cit., p. 139, nota (47), los Restatements, elaborados por el American Law Institute (ALI) no
poseen carácter vinculante; sin embargo, tienen gran influencia en las decisiones de los tribunales estadounidenses.
Hay quien se ha referido a ellos como “el más ilustre producto de la doctrina jurídica en un país de common law. [...].
Una operación semejante es un producto exquisitamente doctrinal que para ser realizada necesita una cultura jurídica
notablemente uniforme”: MATTEI, Ugo, voz “Restatement”, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, vol. XVII,
Utet, Turín, 1998, p. 417, 422.
23 El realce es de BURTON, “Breach of Contract and the Common Law Duty to Perform in Good Faith”, trad. italiana, “L’esecuzione
del contratto secondo buona fede”, por Sergio DI PAOLA y Roberto PARDOLESI, en “Rivista critica del diritto privato”, año
II, 1984, p. 13-14; y de FARNSWORTH, “Good Faith in Contract Performance”, en BEATSON y FRIEDMANN (editores), op. cit.,
p. 153 y s.
La indicación de la “good faith” en el primero de los textos citados, donde es definida como “honesty in the conduct or
transaction concerned”, y como “honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in the trade”, es
directamente atribuible a su redactor, Karl Nickelson LEWELLYN (1893-1962), notable estudioso del derecho germano
y máximo representate del bando “sociológico” del “realismo jurídico”, quien introdujo la expresión (tomada del
alemán Treu und Glauben) en el discurso estadounidense. Este es un dato recordado y puesto en evidencia por la
mayoría de estudiosos que han tratado el tema de la buena fe en el derecho de Estados Unidos: FARNSWORTH, “The
Concept of Good Faith in American Law”, cit., p. 2, 12; CARUSO, op. cit., p. 6, nota (3), 17 y s.; MUSY, “The Good Faith
Principle in Contract Law and the Precontractual Duty to Disclose: Comparative Analysis of New Differences in Legal Cultures”, en
5. LA EXPERIENCIA FRANCESA. LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN SOBRE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL A LA FIGURA BAJO EXAMEN.

Sin perjuicio de lo anteriormente referido, me parece que lo importante para los objetivos que
me he trazado es destacar las diferencias que se perciben al interior de las familias jurídicas romanista y
germánica.
En Francia, por ejemplo, no existe una regulación específica del supuesto, no obstante lo cual ha
sido pacíficamente reconocido en el nivel jurisprudencial y doctrinal24. Existen sentencias francesas
relativas a la ruptura injustificada de las tratativas, a la pérdida de manuscritos enviados con el fin de
iniciar la tratativa, y al viaje, largo, efectuado inútilmente, a causa de la revocación injustificada de la
oferta, que se remontan a inicios del siglo XX, inclusive25.
Para su planteamiento, las explicaciones se centran en el artículo 1382 del Code Napoléon, que
impone la obligación general de reparar el daño ocasionado con dolo o culpa, tal cual hace, entre
nosotros, el artículo 1969 del Código Civil vigente.
En ello ha tenido que ver, en primer lugar, la negativa, propia del derecho francés, a reconocer
efectos al contrato mientras la voluntad de las partes no haya quedado sellada con la celebración.
Hay, sin embargo, quien denuncia la falsedad de la idea, también común en el medio francés, de
que dos empresas no estén obligadas a ser leales una frente a otra, “sino hasta el instante en que
resultan ligadas por un contrato”26.
En tal sentido, se informa sobre la actualidad y la trascendencia que ha cobrado la
responsabilidad por ruptura abusiva de las tratativas en el campo de las actividades tecnológicas, a causa
de los importantes intercambios de información que suelen producirse antes de la celebración de los
contratos definitivos, y al cada vez más generalizado empleo del non disclosure agreement (accord de
confidentialité) en este tipo de negociaciones.
En segundo lugar, ha sido determinante la limitada relevancia reconocida, en el ordenamiento
jurídico francés, al principio de la buena fe en la contratación, que sólo en los últimos años viene siendo
objeto de expansión en la argumentación de los jueces.
En efecto, aunque los trabajos preparatorios del Code Napoléon permiten apreciar que la bonne foi
fue tomada en cuenta por sus redactores, como noción fundamental del derecho de contratos, fiel a la
concepción moralizadora ligada con el derecho natural, lo cierto es que su utilización, con carácter

http://www.icer.it, International Center for Economic Research, 2000, p. 10 (del documento pdf); DE VITA, Anna,
“Buena fede e common law”, en “Rivista di diritto civile”, año IL, parte I, 2003, p. 254; entre otros.
24 A partir de un famoso estudio de SALEILLES, “De la responsabilité précontractuelle – A propos d’une étude nouvelle sur la
matière”, en “Revue trimestrielle de droit civil”, t. 6, 1907, p. 697 y s.; seguido por MOREL, René Lucien, “Du refus de
contracter opposé en raison de considérations personnelles”, en la misma revista, vol. 8, 1908, p. 289 y s., especialmente, p. 306 y
s. En esta poco citada obra (p. 307) ya se encuentra una asociación conceptual de la responsabilidad precontractual
con la doctrina del abuso del derecho (que prosperará, por demás desfigurada, en la doctrina argentina, y que ha sido
convincentemente replanteada y sistematizada en Italia, por SACCO, Il contratto, cit., p. 661 y s., y ahora en SACCO y DE
NOVA, op. cit., t. II, p. 223 y s.).
De la doctrina francesa más reciente son de destacar las contribuciones de SCHMIDT, Joanna, “La sanction de la faute
précontractuelle”, en “Revue trimestrielle de droit civil”, t. 62, 1974, p. 51-52; de la misma autora, French Report, en
HONDIUS (editor), Precontractual Liability, cit., p. 148; GHESTIN, Jacques, Le contrat – Formation, 2ª. ed., en Traité de droit
civil, dirigido por Jacques GHESTIN, L.G.D.J., París, 1988, p. 251; ESPAGNON, Michel, voz “Droit à réparation. Rapports
entre responsabilités délictuelle et contractuelle”, en Juris-Classeur – Civil code, Art. 1146 à 1155, fasc. 16-10, París, 2002, p. 10 y
s. (de la separata).
25 Lo refiere ALPA, Guido, voz “Responsabilità precontrattuale III) Diritto comparato e straniero”, en Enciclopedia giuridica Treccani,
vol. XXVII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 1 (de la separata).
26 ITEANU, Oliver, “La rupture abusive des pourparlers portant sur la tecnologie”, en “Le Journal du Net”,
http://www.journaldunet.com/juridique/juridique010912.shtml, edición del 12 de septiembre del 2001.
general, ha tenido lugar sólo recientemente, a partir del decenio 1960-1970, a causa del interés que
suscitó en la doctrina francesa el tema de la protección de la parte más débil, y del desarrollo del
comercio internacional, con los debates en torno de la lex mercatoria, donde la buena fe cumple un papel
central27.
En el artículo 1134, n. 3, del Code Napoléon se señala, sencillamente, que las convenciones “deben
ejecutarse de buena fe” (“doivent être executées de bonne foi).
Ni en dicha norma ni en ninguna otra se menciona la “formación” o “negociación” de los
contratos.
Sin embargo, se refiere que la jurisprudencia francesa ha dado solución a tal laguna, “al resolver
que la buena fe también debe gobernar el período precontractual. Como la causa, la buena fe acompaña
al contrato cual si fuera una sombra, durante toda su existencia, desde su nacimiento hasta su extinción,
con su completa ejecución recíproca o con su resolución”28.
Dada la primacía del criterio según el cual los contratos solamente se tienen por existentes
cuando el acuerdo de las partes ha sido consagrado con la celebración, se recurre al artículo 1382, que
establece la regla general de la responsabilidad extracontractual: aquel que causa un daño a otro por
dolo o culpa está obligado a reparar dicho daño.
En relación con este punto, se ha observado que el Code Napoléon “no contiene ninguna
disposición sobre la tratativas precontractuales; sin embargo, la figura del ilícito prenegocial que ha sido
objeto de reconocimiento general, y de sanción, desde época antigua, es, justamente, el receso
injustificado de las tratativas. Para poderlo sancionar, empero, ha sido necesario recurrir a los artículos
1382 y 1383 del Code civil y, por lo tanto, a la figura general del ilícito civil y a sus elementos
constitutivos, en particular, al elemento subjetivo de la culpa, lo que limita, inevitablemente, la
relevancia jurídica de la institución”29.
En el ordenamiento jurídico francés, entonces, la ruptura maliciosa de las tratativas (pourparlers) es
considerada como un acto ilícito, generador de responsabilidad “delictual” (délictuelle) –o
“extracontractual” (extracontractuelle), según la terminología que, desde cierto punto de vista, hemos
heredado–, y es la víctima del perjuicio, por lo tanto, la que tiene que probar la culpa (faute) del tratante
al que se imputa la frustración de la operación.
En dicho marco, “muchos elementos son tomados en consideración en la apreciación de la
culpa: lo avanzado de las negociaciones antes de la ruptura, la importancia y la singularidad (o no) del
contrato en cuestión, la condición, o no, de comerciante profesional del autor de la ruptura, la
publicidad que este ha realizado, la existencia de una oferta de contrato (que haya hecho nacer en la otra
parte confianza y esperanza particulares), el grado de precisión de la oferta, el plazo de la misma”30.
Hay que tener en cuenta, de igual forma, que “en aplicación del principio que no admite el
concurso entre la responsabilidad contractual y delictual, el fundamento del fallo [que concede el
resarcimiento] no puede ser [en este supuesto] sino delictual o cuasidelictual, debido a la total ausencia
de contrato. En oposición, si se ha firmado algún acuerdo preliminar [avant-contrat] durante las tratativas,

27 Todo ello es informado por TALLON, Denis, “Le concept de bonne foi en droit français de contrat” (1994), en Saggi, conferenze e
seminari, Centro di Studi e Ricerche di Diritto Comparato e Straniero, Università di Roma “La Sapienza”, en
http://w3.uniroma1.it, p. 5 (del documento pdf).
28 LE TOURNEAU, Philippe, voz “Bonne foi”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, t. III, Dalloz, París, 1995,
p. 3 (de la separata).
29 PIGNATARO, Gisella, Buona fede oggettiva e rapporto giuridico precontrattuale: gli ordenamenti italiano e francese, ESI, Nápoles,
1999, p. 115-116.
30 LE TOURNEAU, op. cit., p. 4.
o en previsión de éstas, la infracción de tales estipulaciones generarán, evidentemente, la
responsabilidad contractual de su autor”31.
En la causa Soc. Network Management Group c. Soc. Alizée, culminada con sentencia de la Chambre
Commerciale de la Cour de Cassation, del 18 de junio de 200232, los representantes de dos empresas
habían desarrollado tratos precontractuales desde febrero de 1998, con miras a la adquisición, por parte
de Network Management Group, del rubro de actividad “redes y telecomunicación” de Alizée. El 8 de
abril, la primera entidad emite una “carta de intención” (lettre d’intention). El empleo de este documento
es común en la negociación de los contratos internacionales y de las grandes empresas francesas33. En
este caso, la carta contenía una propuesta económica, sujeta a ciertas condiciones, las cuales no fueron
inmediatamente aceptadas por el gerente de Alizée, cuyo propósito era la transferencia de toda la
empresa, la cual estaba por ser objeto, además, de un proceso de reestructuración, el cual se inicia,
judicialmente, el 22 de mayo. Siete días después, Network Management Group comunica a Alizée, con
una misiva, la suspensión definitiva de sus proyectos. Entonces, Alizée interpone una demanda de
responsabilidad civil, declarada infundada por el Tribunal de primera instancia, pero concedida por la
Cour d’Appel, a título de resarcimiento (dommages-intérêts) por ruptura tardía y culposa de las tratativas
(rupture tardive et fautive des pourparlers).
En su decisivo fallo, la Cour de Cassation desestima el recurso de Network Management Group.
Se señala, a propósito, que las tratativas pueden interrumpirse libremente si así lo decide una de las
partes, a menos que tenga lugar un perjuicio atribuible a la culpa de la renunciante. En relación con este
punto, los magistrados juzgaron como “culpa” el pleno conocimiento que el representante de Network
Management Group tenía, desde un primer momento, de la apremiante situación de Alizée, tal cual lo
comprobaba el hecho de que el abandono de los planes de inversión se produjera no bien tuvo
comienzo el procedimiento de reestructuración. Por lo tanto, Network Management Group era
responsable por haber despertado, y mantenido, la ilusión de Alizée en una futura y concreta inyección
de capital. Por otro lado, se consideró que Alizée había sido afectada con la pérdida de la oportunidad
(perte d’une chance) de entablar conversaciones con otra empresa interesada en negociar con ella.
La pérdida de la posibilidad de obtención de una utilidad futura ha sido empleada con
frecuencias en la argumentación de los jueces franceses, como figura de daño resarcible, incluso en el
supuesto bajo examen34, y “siempre que se pruebe que existía una posibilidad razonable para la
realización de la chance. Para dicho fin, se tiene en cuenta cuán avanzadas hayan estado las tratativas,
para verificar si la perspectiva de ganancia merece ser, al menos parcialmente, tomada en consideración
para el cómputo del daño. De ello se deduce que, en dicho caso, no se resarce toda la ganancia frustrada
a causa de la interrupción de lo negociado, sino solamente la parte correspondiente a un daño cierto, es
decir, a la probabilidad de realización de las ganancias esperadas”35.
Un similar parecer se aprecia en Soc. civ. Poleval c. Soc. Laboratoires Sandoz (Francia) y Soc. Sandoz
Pharma AG (Suiza), resuelto por la Cour de Cassation, Chambre Commerciale, con sentencia del 7 de
abril de 1998.
La empresa Poleval había patentado, entre 1985 y 1987, el sistema “Diapack” para el
empaquetado de productos farmacéuticos. En el mismo año 1987, inicia tratativas con Sandoz Pharma,
de Suiza, y a través de ésta, con Laboratoires Sandoz, de Francia, para la eventual concesión de una
licencia. Sandoz Pharma prepara y remite distintos proyectos de contrato, a los que Poleval responde
afirmativamente. Sin embargo, y luego de la realización de ciertos estudios de factibilidad, Sandoz

31 Ibid., loc. ult. cit.

32 El texto completo de las sentencias francesas que reseño en este acápite puede consultarse en http://www.lexinter.net,
voces “Rupture des pourparlers” y “Pourparlers fautives”, respectivamente.
33 Pero su escasa eficacia, en tanto documentos sujetos, a su vez, a interpretación judicial, ha sido bien subrayada por
KÖTZ, op. cit., p. 36.
34 SCHMIDT, French Report, cit., p. 149.
35 PIGNATARO, op. cit., p. 176.
Pharma decide apartarse de las tratativas, y comunica su decisión en diciembre de 1989; otro tanto
ocurre con Laboratoires Sandoz, que interrumpe todo contacto con Poleval en agosto de 1990.
Seguidamente, Poleval interpone demanda de responsabilidad civil contra ambas compañías, por
ruptura abusiva de las tratativas.
En primera y segunda instancia, la pretensión de Poleval procede, y le es concedido un
resarcimiento de cuatro millones de francos, por la inmovilización de su patente, y por la imposibilidad
de divulgar su know-how por el tiempo que duraron las negociaciones, así como por la pérdida de la
oportunidad de negociar con otra posible interesada.
La Cour de Cassation, a su turno, desestima el recurso de Sandoz Pharma y Laboratoires Sandoz.
Se consideró, al respecto, que la circunstancia de haber dejado a Poleval a la espera de un contrato
definitivo por cuatro años constituía un acto culposo de deslealtad, y perjudicial en su contra.
En otra causa, tres empresarios árabes, titulares del 99% del accionariado de “Peninsular”, una
sociedad anónima de nacionalidad francesa, obtuvieron quinientos mil francos como resarcimiento por
la ruptura culposa de las tratativas que habían desarrollado con monsieur Pierre Ossona, un inversionista
del sector inmobiliario, interesado en adquirir el íntegro del capital social de “Peninsular”. En octubre de
1990, Ossona remitió a los accionistas una carta que contenía una propuesta de acuerdo, con el precio
de la operación: noventa millones de francos, y la modalidad de pago, a saber, 10% a la firma del
contrato, mediante depósito bancario, y el saldo, al cabo de seis meses. Tras una nueva reunión, se fija,
inclusive, la fecha en que las partes tenían que presentarse ante el notario, para el 8 de noviembre de
1990, y la fecha de la cesión definitiva, para el 30 de abril de 1991.
Sin embargo, el inversionista no consigue arribar a buen puerto en la gestión de un mutuo de
dinero ante una institución financiera, con el cual pensaba pagar la cuota inicial pactada. Por ello, la
operación se frustra.
La Chambre Civil de la Cour d’Appel de París, que resolvió definitivamente el pleito, en segunda
instancia, mediante sentencia del 6 de enero de 1998, consideró el avanzado estado de las tratativas
realizadas, y determinó que Ossona había incurrido en responsabilidad por reticencia dolosa (réticence
dolosive) frente a los demás tratantes, al haber ocultado a estos que no disponía del dinero para cancelar,
por cuenta propia, la inicial prometida, y que el pago de tal cantidad dependía del otorgamiento de un
préstamo.

6. ESTADO DE LA CUESTIÓN EN UN ORDENAMIENTO IMITADOR DEL MODELO FRANCÉS:

BÉLGICA.
También en Bélgica rige el Code Napoléon. Este fue adoptado como Código Civil belga el mismo
año de su entrada en vigor en Francia, es decir, en 1804. Con algunas modificaciones, se mantiene
vigente. El texto oficial en neerlandés se remonta a inicios del decenio 1960-1970.
En Bélgica, entonces, tampoco existen prescripciones que sirvan de sostén directo a los
perjudicados con el rompimiento de las tratativas, pero la buena fe sí ha sido utilizada en la
argumentación judicial. También en este país, por otro lado, se reconoce la naturaleza extracontractual
de la especie de responsabilidad que nos ocupa36.
En la causa Start Trading c. S. A. Générale de Banque, resuelta en segunda instancia por la Cour
d’Appel de Liège, el 19 de noviembre de 1996, se desestimó la pretensión de una empresa de productos
informáticos que había demandado a una institución bancaria por los daños –pérdidas económicas–
sufridos a consecuencia del rompimiento de los tratos preliminares de un contrato de licencia exclusiva
para la utilización de un programa original.

36 CORNELIS, Ludo, Belgian Report, en HONDIUS (editor), Precontractual Liability, cit., p. 67.
 De los hechos, resultaba que ambas entidades habían sostenido reuniones de negocios entre los
meses de diciembre de 1990 y abril de 1991, al cabo de los cuales la demandante pidió, por escrito, una
respuesta definitiva sobre la firma del futuro contrato. La demandada no contestó sino hasta octubre de
1991, es decir, siete meses después, con una carta en la cual solicitaba un dossier técnico general y una
propuesta de precio. La respuesta fue inmediata, pero la destinataria de la oferta volvió a guardar
silencio. La demandante, entonces, procedió a emitir una factura por la licencia, en enero de 1992. Sólo
en junio de 1992, la demandada respondió que no estaba de acuerdo con los términos de la propuesta,
que desconocía la factura, y que se negaba a cancelarla.
El razonamiento de los magistrados belgas, que modificó el parecer, favorable, de la instancia
inferior, se basó en el examen de la conducta del demandante, y estableció que este se había precipitado
y que, de alguna manera, había ejercido presión en la destinataria de la oferta.
Además, se estimó que no había quedado acreditada la culpa del demandado, imprescindible en
los procesos por responsabilidad.
La máxima jurisprudencial establecida fue que “el período precontractual se rige por el principio
de la libertad de contratar o no contratar. Sin embargo, este principio debe ser atenuado, por un lado,
con la obligación de buena fe que recae en las partes durante la fase preparatoria, y por otro, con las
reglas de la responsabilidad delictual. En caso de tratativas truncas, se tiene que brindar la prueba de un
culpa cometida por la parte que se aparta de ellas, para obtener la indemnización. La víctima de la
ruptura debe abstenerse de todo comportamiento prepotente o que denote falta de seriedad y rigor de
su parte”37.

7. LA EXPERIENCIA ALEMANA. EVOLUCIÓN DE LA CULPA IN CONTRAHENDO. GÉNESIS Y

CARACTERÍSTICAS APLICATIVAS DEL MODELO CONTRACTUAL.

En Alemania, donde, como se suele afirmar, se descubrió38 o reinventó39 la responsabilidad

precontractual, la especie (Verschulden bei Vertragsverhandlungen) tampoco contaba con un reconocimiento
expreso, a pesar de que en la época de elaboración del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), el famoso estudio
de Rudolf von Jhering sobre la culpa en contrahendo, o la responsabilidad que surge en los contratos nulos

37 El texto del fallo, y la máxima jurisprudencial de él deducida, con comentario de GOBERT, Didier, “Le principe de bonne
foi dans la formation du contrat” (1996), pueden consultarse en http://www.droit.fundp.ac.be/textes/contratdit96.pdf. El
citado autor critica, entre otras cosas, la divergencia de las sentencias de los tribunales belgas en casos de este tipo: “la
souplesse d’interpretation de ces règles crée malheureusement une certaine insécurité juridique”.
38 CANARIS, Claus-Wilhelm, “Die Bedeutung einer allgemeinen Regelung des Schuldverhältnisses und die Abschnitte I und II des zweites
Buches des BGB”, trad. italiana, “Il significato di una regolamentazione generale dell’obbligazione e i titoli I e II del secondo libro del
BGB”, por Maria Cristina DALBOSCO, en I cento anni del codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana, actas
del congreso celebrado en Ferrara, del 26 al 28 de septiembre de 1996, Cedam, Padua, 2002, p. 296, en alusión al
estudio de Rudolf von JHERING, “Culpa in contrahendo, oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten
Verträgen” (1861), ahora en ID., Gesammelte Aufsätze aus den “Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deustchen
Privatrechts” (1881), reimpresión, t. I, Scientia, Aalen, 1969, p. 327 y s.
39 Esta es, en cambio, la expresión que prefiere SCHLECHTRIEM, Peter, “The German Act to Modernize the Law of Obligations
in the Context of Common Principles and Structures of the Law of Obligations in Europe”, en “Oxford University Comparative
Law Forum”, http://ouclf.iuscomp.org/articles/schlechtriem2.shtml, n. 2, 2002, nota (29), en tanto, como él refiere,
la figura ya estaba prevista en el Allgemeines Landrecht prusiano de 1794 (§ 284), y también, según informaba, mucho
tiempo atrás, pero sin ninguna pretensión aclaradora, TITZE, Heinrich, voz “Verschulden beim Vertragsschluß”, en
Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, fundado por STIER-SOMLO, Fritz y Alexander ELSTER, vol. VI, Walter de Gruyter
& Co., Berlín y Leipzig, 1929, p. 518, en el § 285, I, 5: “wer bei Abschließung oder Erfüllung des Vertrags seine Pflichten
vorsätzlich oder aus grobem Versehen verletzt hat, muß dem Anderen sein ganze Interesse vergüten”, es decir, “quien dolosamente o
por descuido grave infringe su deber en la celebración o cumplimiento del contrato, deberá resarcir el interés del otro”.
También aborda este delicado punto histórico WIEDEMANN, Herbert, Comentario sub § 275, en SOERGEL, Hans
Theodor y Wolfgang SIEBERT, Bürgerliches Gesetzbuch, vol. II, Schuldrecht, parte I, 12ª. ed., Kohlhammer, Stuttgart, Berlín
y Colonia, 1990, p. 602.
Lo cierto es que JHERING, op. cit., p. 368 y s., y especialmente, p. 371, tuvo en cuenta la recopilación prusiana.
o que no llegan a perfeccionarse, tenía varios años de publicado40, y contaba con una reimpresión,
inclusive.
Sin embargo, en el texto original del BGB, las ideas de Jhering se recogieron para la regulación
de hipótesis ligadas únicamente con el supuesto de la invalidez contractual, como, por ejemplo, el
contrato celebrado por quien carece de poder para hacerlo, es decir, por un falsus procurator (§ 179, 1er.
párrafo): “Quien celebra un contrato en calidad de representante [Vertreter], y no demuestra su poder de
representación [Vertretungmacht], queda obligado frente a la otra parte, a decisión de ésta, al
cumplimiento, o bien al resarcimiento, si el representado [Vertreten] no acepta ratificar el contrato”.
Sin perjuicio de su peculiaridad de reconocer la posibilidad, para el perjudicado, de demandar, no
sólo el resarcimiento, sino también el cumplimiento, por cuenta del representante que no tenía poderes,
la citada norma alemana tiene equivalente en el artículo 1398 del Código Civil italiano: “quien contrata
como representante sin tener los poderes, o excediendo los límites de las facultades a él conferidas, es
responsable del daño que el tercero sufre, por haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato”, y
a través de éste, en el artículo 161 de nuestro Código Civil: “el acto jurídico celebrado por representante
excediendo los límites de las facultades que le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación
al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros. También es
ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la
representación que se atribuye”.
La buena fe constituye un principio, no sólo fundamental, sino caracterizador41 del derecho civil
alemán: “acogida en el BGB para regular hipótesis que era imposible codificar legislativamente, por
medio de una casuística minuciosa, la buena fe ocupa un puesto de relevancia entre los preceptos que
tienen que ser permanentemente concretizados, y según las controversias y la índole que caracteriza a
éstas. Y justamente por su naturaleza no definida, y por la finalidad de establecer con un criterio
indiscutible la amplitud de su eficacia, ella se presta a legitimar demandas éticas y doctrinas
heterogéneas, que subsume en su propio ámbito”42.
Según el § 242 del BGB, “el deudor está obligado a ejecutar la prestación [Leistung] como lo exige
la buena fe y atendiendo a los usos del tráfico”43.

40 La extrañeza es expresada por MEDICUS, Dieter, “Culpa in contrahendo”, trad. italiana de Maria Rosaria MARELLA, en
“Rivista critica del diritto privato”, año II, n. 3, 1984, p. 573.
41 SOMMA, Alessandro, “Il diritto dei contratti tra scienze economiche e scienze sociali”, en ID., Diritto comunitario vs. diritto comune
europeo, Giappichelli, Turín, 2003, p. 56.
En el mismo sentido: HATTENHAUER, Hans, Grundbegriffe des bürgerlichen Rechts (1982), trad. castellana, Conceptos
fundamentales del derecho civil, por Gonzalo HERNÁNDEZ, Ariel, Barcelona, 1987, p. 91-92; MARKESINIS, Basil, The German
Law of Obligations, vol. I, The Law of Contracts and Restitution: a Comparative Introduction, por MARKESINIS, Basil, LORENZ,
Werner y Gerhard DANNEMANN, Clarendon Press, Oxford, 1997, p. 510 y s.; EBKE, Werner F. y Bettina M.
STEINHAUER, “The Doctrine of Good Faith in German Contract Law”, en BEATSON y FRIEDMANN (editores), op. cit., p. 171 y
s.; ZIMMERMANN y WHITTAKER, “Good Faith in European Contract Law: Surveying the Legal Landscape”, en ZIMMERMANN y
WHITTAKER, op. cit., p. 18 y s.; y GALLO, Paolo, “Buona fede oggettiva e trasformazioni del contratto”, en “Rivista di diritto
civile”, año XLVIII, parte I, 2002, p. 240.
42 Son expresiones de CORRADINI, Domenico, Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privato, Giuffrè, Milán, 1970, p.
197.
43 La flexibilidad de esta “cláusula normativa general” [Generalklausel] es graficada por ZIMMERMANN, “Breach of Contract
and Remedies under the New German Law of Obligations” (2002). Dicho trabajo puede consultarse en el ya señalado website
del Centro di Studi e di Ricerche di Diritto Comparato e Straniero de la Universidad de Roma “La Sapienza”,
http://w3.uniroma1.it.
ZWEIGERT, Konrad y Hein KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung (3a. ed., 1996), trad. inglesa, An Introduction to
Comparative Law, al cuidado de Tony WEIR, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 150, expresan: “La cláusula normativa
general del § 242 del BGB ha dado prueba, pues, de una espléndida capacidad para lograr la adaptación del derecho de
los contratos a las cambiantes actitudes colectivas y morales de la sociedad”.
Los mismo autores señalan que la cláusula de la buena fe –traducida por WEIR como de “good faith and fair dealing”– ha
servido de sustento para la “moralización” de las relaciones contractuales, concretizada, a través del tiempo, en la
 No han existido problemas, entonces, para que sea reconocida la procedencia del resarcimiento
en el supuesto de las tratativas que se interrumpen con infracción del precepto citado.
Hace más de diez años, un autor refería que la jurisprudencia alemana reconoció que el BGB
contenía una laguna, y que “los sujetos entre los que se desarrollan tratativas, que apuntan a disponer la
celebración de un contrato, no pueden ser considerados como meros extraños: en efecto, como
consecuencia de la participación en las tratativas, cada una de las partes suscita en la otra la legítima
confianza en que ella, durante tal fase, se comportará de manera tal que evite generarle un daño. [...]
[D]esde antes de la celebración del contrato, mientras duran las tratativas, existe una relación entre las
partes; una relación de la cual resultan ciertos deberes, asimilables a los deberes contractuales”44.
En una sentencia del Bundesgerichtschof (Tribunal Federal de Justicia) del 11 de mayo de 1979,
se llegó a definir la culpa in contrahendo como una “costumbre reconocida por todos”, con lo cual
quedaba reafirmado que se trataba de “una hipótesis de responsabilidad de derivación jurisprudencial,
cuya identificación se ubica en el ámbito institucional del recubrimiento de las lagunas del
ordenamiento jurídico”45.
Conforme al modelo alemán imperante hasta hace poco tiempo, entonces, la base para la
concesión del resarcimiento por ruptura injustificada de las tratativas era identificada en la lesión
(Verletzung) de la relación de confianza (Vertrauenverhältnis) que se presupone establecida entre las
personas que negocian los términos de un futuro contrato y, más en general, entre los sujetos de toda
relación obligatoria46.
La especie ha sido considerada “contractual”, esencialmente, por exclusión, porque la
responsabilidad nacida de acto ilícito –nuestra responsabilidad “extracontractual”– sólo procede en

resolución de causas generadas por el colapso de la economía luego de la Primera guerra mundial, o vinculadas con la
variación de la moneda oficial, debida a la reunificación de Alemania, en 1990, así como para atenuar,
progresivamente, el individualismo excesivo y original del derecho de los contratos del BGB, con figuras como la
alteración de la base del negocio jurídico, o la cláusula “rebus sic stantibus”, y para el control del empleo equitativo de las
condiciones generales de contratación.
Muchos años antes, Emilio BETTI, Système du code civil allemand, curso de Derecho Civil Comparado, dictado en la
Universidad d’Ains Chams de El Cairo (1962-1963), Giuffrè, Milán, 1965, p. 22 y s., describía la situación en términos
similares: “el principio del § 242 ha devenido punto de orientación de toda una jurisprudencia, que eleva la exigencia
de la cooperación al papel de idea directriz de las relaciones entre deudores y acreedores. Se ha resaltado que este
principio ha engendrado una serie de máximas particulares, que recuerdan, en gran medida, a las máximas
desarrolladas por la equity de la jurisprudencia inglesa”.
En la sentencia del Bundesgerichtshof del 14 de octubre de 1992, referida a la variación de la unidad monetaria que
tuvo lugar a causa de la reunificación, se lee que la buena fe constituye un principio inmanente de todo sistema
jurídico.
El Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional alemán), en un fallo del 19 de octubre de 1993, ha reconocido, a
su vez, que “existe unanimidad en la doctrina respecto de la afirmación de que el precepto de la buena fe se traduce en
la posibilidad de un control judicial del contenido del contrato, a tenor, justamente, de aquella inmanente limitación a
la posibilidad de configuración del contenido del contrato, que es dada por la buena fe”. La cita es de SOMMA, op. cit.,
p. 58.
44 SONNENBERGER, Hans Jürgen, La conclusione del contratto secondo il diritto tedesco, Cedam, Padua, 1991, p. 114-115, 116. En
el mismo sentido: WIEDEMANN, op. cit., p. 607 y s.; LORENZ, Werner, “German Report”, en HONDIUS (editor),
Precontractual Liability, cit., p. 161 y s.; ESSER, Josef y Eike SCHMIDT, Schuldrecht, t. I, Allgemeiner Teil, vol. II, 7ª. ed., C. F.
Müller, Heidelberg, 1993, p. 134 y s.; y BROX, Hans, Allgemeines Schuldrecht, 22ª. ed., Beck, Múnich, 1995, p. 40 y s.
45 La referencia es de SONNENBERGER, op. cit., p. 116.
46 CANARIS, op. cit., p. 282-283: “el lado inverso de la medalla de la relatividad de la relación obligatoria está representado,
en cierto sentido, y según el derecho alemán, por su carácter de relación especial. Conforme a dicho principio, la
obligación vincula efectivamente sólo a las dos partes, pero las vincula con elevada intensidad. Ello comporta, ante todo,
que entre las mismas rigen los deberes de buena fe y lealtad del § 242 del BGB, y que, por lo tanto, existen deberes
más rigurosos, y en mayor medida que cuanto ocurre entre personas que no están vinculadas por una obligación, las
cuales, por lo tanto, se someten únicamente a los deberes generales que nacen del principio del neminem laedere”.
hipótesis bien tipificadas: “la lesión de la vida, el cuerpo, la salud o los bienes” de la víctima, tal cual se
prescribe en el § 823 del BGB47.
Con la reciente Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones, del 11 de octubre del 2001
(Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts), en vigor desde el 1 de enero del 2002, algunos parágrafos del
BGB han sido modificados para reconocer la figura, en un acto legislativo que ha sido visto como una
Kodifisierung von Richterrecht, es decir, como la codificación de una institución predominantemente
desarrollada por la jurisprudencia o, sencillamente, como la codificación de lo que ya deciden los
jueces48.
Ahora, entonces, de acuerdo con los reformados § 311, Relaciones obligatorias de carácter negocial y
cuasinegocial, 2º. párrafo, n. 1 (“una relación obligatoria con deberes [...] nace, así mismo, del inicio de las
tratativas”), y § 241, Deberes que nacen de la relación obligatoria, 2º. párrafo (“Por el contenido de la relación
obligatoria cada una de las partes puede estar comprometida al respeto de los derechos, bienes jurídicos
e intereses de la otra”), se reconoce que el inicio de tratativas (Aufnahme von Vertragsverhandlungen) puede
dar lugar al nacimiento de una relación obligatoria, y esta última conlleva el deber de cada una de las
partes de respetar, recíprocamente, sus derechos, bienes jurídicos e intereses49.
Según el nuevo régimen: “si, existiendo una relación precontractual, se vulnera, causando un
daño, la obligación establecida en el § 241.2, podrá exigirse una indemnización con base en el § 280.1;
precepto en el que ahora se establece una fórmula general de responsabilidad obligacional. Esta
indemnización se fijará partiendo del criterio, establecido en el § 249, de que deberá reponerse la
situación que existiría si la circunstancia que da lugar a la reparación no se hubiera producido. Por lo
que hace, pues, a la obligación indemnizatoria no hay preceptos específicos relativos a la

47 SONNENBERGER, op. cit., p. 115 y s.

Dicho punto es particularmente enfatizado por PIOTET, Paul, Culpa in contrahendo et responsabilité précontractuelle en droit
privé suisse, Éditions Stæmpfli & Cie., Berna, 1963, p. 31 y s.; y por la doctrina italiana que ha estudiado a fondo el
modelo alemán: BESSONE, Mario, “Rapporto precontrattuale e doveri di correttezza (Osservazioni in tema di recesso della trattativa”,
en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, año XXVI, 1972, p. 1014 y s.; MORELLO, Umberto, “Culpa in
contrahendo, accordi e intese preliminari (Un classico problema rivisitato)”, en AA. VV., La casa di abitazione tra normativa vigente e
prospettive, II, Aspetti civilistici, Giuffrè, Milán, 1986, p. 119 y s.; BENATTI, Francesco, op. cit., p. 288; TURCO, Claudio,
Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, Giuffrè, Milán, 1990, passim; PATTI, Guido y Salvatore PATTI, Responsabilità
precontrattuale e contratti standard, en Il Codice civile – Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffrè, Milán, 1993,
p. 14; MUSY, voz “Responsabilità precontrattuale (culpa in contrahendo)”, cit., p. 395-396.
También hay valiosas referencias al respecto en el mejor libro español dedicado a esta materia: ASÚA GONZÁLEZ,
Clara, La culpa in contrahendo (Tratamiento en el derecho alemán y presencia en otros ordenamientos), Departamento de
Publicaciones de la Universidad del País Vasco, Bilbao, 1989, p. 194-195. De la misma autora, en colaboración con
José Javier HUALDE SÁNCHEZ, “Codificación de la culpa in contrahendo en el derecho alemán”, en Estudios jurídicos en
homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, t. II, Derecho civil – Derecho de obligaciones, Thomson - Civitas, Madrid, 2003, p. 1415 y
s.
48 CANARIS, “Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen”, en “Juristenzeitung”, año 56, n. 4, 2001, p. 519; ID., La riforma del
diritto tedesco delle obbligazioni – Contenuti fondamentali e profili sistematici del Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, al
cuidado de Giovanni DE CRISTOFARO, Cedam, Padua, 2003, p. 26-27, quien habla, al respecto, de “codificación de las
instituciones jurídicas no escritas” (die Kodifizierung “ungeschriebener” Rechtsinstitute); HOHLOCH, Gerhard, “La codificazione
degli obblighi di protezione e della responsabilità per culpa in contrahendo”, trad. italiana de Gianluca CAROBENE, en La
riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per il futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti?, al cuidado de Giorgio
CIAN, actas del Congreso celebrado en Ferrara, 7-8 de marzo del 2003, Cedam, Padua, 2004, p. 247 y s.
49 MEDICUS, “Leistungsstörungrecht”, en HASS, Lothar y otros, Das neue Schuldrecht, Beck, Múnich, 2002, p. 117-118.
En relación con los trabajos preparatorios de la Schuldrechtsmodernisierung son útiles las referencias de CANARIS, “Die
Reform des Rechts der Leistungsstörungen”, op. cit., p. 519 y s.
En Alemania, como se aprecia, no ha sido necesaria la codificación específica de la responsabilidad por rompimiento
injustificado de las tratativas, como se proponía en los trabajos preparatorios del Código Civil peruano, y en el
Proyecto de Código Civil argentino de 1998. Al respecto, remito a cuanto tengo escrito en LEÓN, Leysser L., “La
importancia del derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la formación de una verdadera Escuela de civilistas peruanos. A
propósito de la modernización del derecho de obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung)”, en “Ius et Veritas”, año XIII,
n. 26, 2003, p. 38 y s., ahora también en ID., El sentido de la codificación civil – Estudios sobre la circulación de los modelos
jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 175 y s.
responsabilidad in contrahendo, y las concreciones y particularidades han de quedar para el plano de la
aplicación jurisprudencial”50.
Con las disposiciones reformadas se continuará permitiendo el reconocimiento, como casos de
culpa in contrahendo, de supuestos como el del comprador potencial de un automóvil ocasiona daños a
éste durante un recorrido de prueba; o el de un cliente potencial que sufre lesiones físicas como
consecuencia de la imprudencia de un dependiente del local negocial51.
Muchos años antes de la Schulrechtsmodernisierung, un estudioso alemán opinaba que una norma
general que reconociera la responsabilidad precontractual habría tenido poco sentido, y que, a lo sumo,
habría servido para “exonerar al juez de la imposición de recurrir a principios extraños al derecho
positivo para poder arribar a su decisión: a él le bastaría con indicar la nueva norma. [...] Una norma
general sobre la culpa in contrahendo estaría, en gran medida, privada de consecuencias”52.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que dicho parecer fue expresado en un contexto donde la
institución bajo examen estaba plenamente asentada en la praxis judicial.
Así las cosas, se ha podido sostener que, “tras la codificación, la culpa in contrahendo, y a salvo el
extremo de su propia legitimación, sigue ofreciendo sus perfiles tradicionales. Nada relevante ha
cambiado en el contenido o funcionamiento de la institución: el reconocimiento de una relación
obligatoria precontractual, el consiguiente carácter contractual de la responsabilidad, las circunstancias
determinantes del inicio de la relación, la inclusión de terceros, etc., son extremos que ahora encuentran
acogida legal pero que ya estaban aceptados. Los comentarios, preocupaciones o críticas –estas últimas
relacionadas con la falta de cohesión y el carácter invasivo de un fundamento de responsabilidad cuya
delimitación es compleja– que han llenado muchas páginas de las obras jurídicas alemanas pueden
reiterarse prácticamente en los mismos términos. De ahí que quepa decirse que un cambio, sin duda
importante, supone, sin embargo, el mantenimiento del statu quo”53.

8. DOS PAÍSES IMITADORES DE LA SOLUCIÓN ALEMANA: GRECIA Y PORTUGAL.

En el Código Civil de Grecia de 1946, artículo 198, 1er. párrafo, se establece que la parte de una
negociación contractual que ocasiona una pérdida a la otra por medio de una conducta culposa, está
obligada a resarcir el daño causado, incluso si el contrato no llega a existir54.
Y en el Código Civil de Portugal, de 1966, el artículo 227 señala que quien negocia con otro para
celebrar un contrato debe proceder, tanto en los preliminares cuanto en la formación de aquél, según

50 ASÚA GONZÁLEZ y HUALDE SÁNCHEZ, op. cit., p. 1429.

En las otras normas citadas por los autores españoles se señala: “§ 280. Resarcimiento del daño por infracción de un deber. (1)
Si el deudor infringe un deber nacido de la relación obligatoria, el deudor puede pretender el resarcimiento del daño de
ello derivado. Ello no procede en el caso en que el deudor no sea responsable de la infracción del deber”; y “§ 249.
Naturaleza y contenido del daño. (1) Quien está obligado al resarcimiento del daño debe realizar el estado de cosas que se
habría creado si no se hubiese verificado la circunstancia que lo obliga al resarcimiento”. El texto de esta última norma
es el que resulta de la modificación introducida por el Zweites Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher
Vorschriften, del 19 de julio del 2002.
51 Ambas hipótesis, ya reconocidas por la jurisprudencia precedente a la reforma del BGB, son recordadas por
HOHLOCH, op. cit., p. 248-249, quien añade el elemento del “contacto negocial”, es decir, que “una responsabilidad por
culpa in contrahendo presupone siempre contactos negociales; simples contactos sociales no son suficientes para fundar una
responsabilidad semejante”.
52 MEDICUS, “Culpa in contrahendo”, cit., p. 573-574.
53 ASÚA GONZÁLEZ y HUALDE SÁNCHEZ, op. cit., p. 1433.
54 Las referencias son de BAR, Christian von, Gemeineuropäisches Deliktsrecht (1a. ed. alemana, 1996), trad. inglesa, The
Common European Law of Torts, vol. I, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 496.
las reglas de la buena fe, bajo sanción de responder por los daños que cause culposamente a la otra
parte55.

9. SINGULARIDADES HISTÓRICO-COMPARATIVAS DEL MODELO ITALIANO. SU

DISTORSIONADO ARRIBO AL DERECHO PERUANO.

Del modelo que fluye del Código Civil italiano de 194256, hay que saber, ante todo, que se
caracteriza por una problemática diversidad de soluciones: mientras la jurisprudencia se pronuncia,
mayoritariamente y tradicionalmente, por la naturaleza extracontractual de la responsabilidad in
contrahendo57, la tesis contractualista, que hace eco de la obra de los autores germanos, es ardorosamente
defendida por la doctrina58.
Y se caracteriza, por otro lado, porque el formante jurisprudencial italiano ha establecido como
presupuestos de la responsabilidad precontractual: el estado avanzado de las tratativas y la confianza

55 Código Civil de Portugal (1966): Art. 272, 1er. párrafo, “Quem negoceia com outrem para conclusão de un contrato deve, tanto nos
preliminares como na formaçao dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à
outra parte”.
No puede no llamar la atención la admirable sistemática y técnica del legislador portugués. La norma citada se
encuentra en la subsección III, “Perfeccionamiento de la declaración negocial”, de la sección I, “Declaración
negocial”, del capítulo I, “Negocio jurídico”, del subtítulo III, “De los hechos jurídicos”, del título II, “De las
relaciones jurídicas”, del libro I, Parte general”, del Código.
56 De la reciente doctrina italiana sobre el tema son de destacar las obras de ROVELLI, Luigi, “La responsabilità
precontrattuale”, en ALPA, Guido y otros, Il contratto in generale, t. II, a su vez en Trattato di diritto privato, dirigido por Mario
BESSONE, Giappichelli, Turín, 2000, p. 201 y s.; ROPPO, Vincenzo, Il contratto, en Trattato di diritto privato, al cuidado de
Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffrè, Milán, 2001, p. 175 y s.; D’AMICO, Giovanni, “Buona fede in contrahendo”,
en “Rivista di diritto privato”, 2003, p. 355 y s.; MONATERI, “La responsabilidad precontractual en el ordenamiento jurídico
italiano”, en LEÓN, Leysser L. (editor), Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-
2002), ARA editores, Lima, 2003, p. 471 y s.; y GALLO, “Responsabilità precontrattuale: la fattispecie”, en “Rivista di diritto
civile”, año L, 2004, parte I, p. 295 y s.; ID., “Responsabilità precontrattuale: il quantum”, en “Rivista di diritto civile”, año
L, parte I, p. 487 y s.
57 La naturaleza extracontractual de la responsabilidad in contrahendo ha sido sostenida en Italia a partir del primer
comentario del Código Civil italiano de 1942: FRAGALI, Michele, en Codice civile – Commentario, dirigido por Mariano
D’AMELIO y Enrico FINZI, Libro delle obbligazioni, vol. I, G. Barbèra, Florencia, 1948, p. 369, quien vincula los deberes
precontractuales con el principio general de neminem laedere; asociación conceptual que tiene precedentes mucho más
remotos: PACIFICI-MAZZONI, Emidio, Istituzioni di diritto civile italiano, 4ª. ed. al cuidado de Giulio VENZI, vol. IV,
Fratelli Cammelli, Florencia, 1908, p. 459 y s. En el mismo sentido: MIRABELLI, Giuseppe, Delle obbligazioni – Dei
contratti in generale, 3ª. ed., en Commentario del codice civile, Utet, Turín, 1980, p. 113, 115.
Ahora, la tesis extracontractual además de estar unánimemente avalada por la jurisprudencia, cuenta entre sus
defensores, con importantes matices entre sus planteamientos, a autores como BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile,
3, Il contratto, 2ª. ed., Giuffrè, Milán, 2000, p. 157 y s.; ROPPO, op. cit., p. 184 y s.; GALLO, “Responsabilità precontrattuale: la
fattispecie”, cit., p. 299 y s.; y SACCO, en SACCO y DE NOVA, op. cit., t. II, p. 260 y s. Así mismo: PIGNATARO, “La
responsabilità precontrattuale”, en I contratti in generale, vol. V, a su vez en Il diritto privato nella giurisprudenza, al cuidado de
Paolo CENDON, Utet, Turín, 2000, p. 170.
La afirmación de la naturaleza extracontractual de esta figura permite a SACCO, op. ult. cit., t. II, p. 261, deducir, entre
otras consecuencias importantes, el carácter de deuda de valor del resarcimiento aquí aplicable, y comprender
cabalmente el sentido y dimensión del “interés negativo” –concepto demasiado vulgarizado, como cumple con
subrayar el mismo autor– a ser reparado.
Al respecto, la Corte di Cassazione, sentencia n. 4299, del 29 de abril de 1999, ha establecido lo siguiente: “puesto que
la violación de los deberes referidos en los artículos 1337 y 1338 del Código Civil da lugar a responsabilidad
extracontractual, el consiguiente débito del responsable debe considerarse «de valor» y no «de una suma en dinero»,
comporta la generación de los intereses a partir del hecho ilícito, y no sólo a partir de la demanda, y se sustrae, en
principio, en lo tocante al reconocimiento de la revaluación monetaria, a la regla impuesta por el artículo 1224, 2º.
párrafo, del Código Civil”: la cita es de MALFITANO, Daniela, “Le trattative e la responsabilità precontrattuale”, en BESSONE,
Casi e questioni di diritto privato, XXI, Il contratto in generale, al cuidado de ALESSI, Rosalba y Giuseppe GRISI, vol. II, t. I,
Giuffrè, Milán, 2002, p. 730.
58 Para la bibliografía al respecto, véase infra, notas (96) y (97).
razonable suscitado en la celebración del contrato, la ausencia de una justa causa de apartamiento de las
tratativas, y, por consiguiente, la violación del deber de buena fe59.
Contra las unánimes opiniones de los mismos juristas italianos, por lo demás, este modelo debe
ser considerado intermedio.
En el Codice civile no existe, en efecto, ninguna norma que establezca la responsabilidad para la
especie que es objeto de la presente investigación.
Sí se regula, en cambio, la responsabilidad in contrahendo por la invalidez del contrato. En el
artículo 1338 del Codice civile, subtitulado “conocimiento de las causas de invalidez”, se dispone: “La
parte que conociendo o debiendo conocer, la existencia de una causa de invalidez del contrato, no ha
dado noticia de ello a la otra parte, está obligada a resarcir el daño sufrido por esta última, que confió,
sin su culpa en la validez del contrato”.
La peculiaridad del texto normativo italiano, sin embargo, es el artículo 1337, que puede
considerarse como un antecedente de lo que hoy se lee en el artículo 1362 del Código Civil peruano.
En dicho artículo 1337, subtitulado “Trattative e responsabilità precontrattuale”, se dispone,
simplemente, que “en el desarrollo de las tratativas y en la formación del contrato, las partes deben
comportarse con arreglo a la buena fe”.
Es de interés conocer de primera mano cuanto se consigna en los trabajos preparatorios del
Codice.
En la Relazione al progetto ministeriale di libro delle obbligazioni, de 1940, se lee:
“Nuevo también es el artículo 189 [del proyecto], que impone a las partes, en las tratativas
y en la formación del contrato, el deber de un comportamiento de buena fe.
Este deber es difícilmente deducible del derecho vigente, no obstante el predominio del
principio de buena fe en la ejecución de los contratos. Su afirmación explícita es coherente con la
concepción de un sano ordenamiento jurídico, como lo es el fascista, el cual extrae del antes
recordado carácter social y ético de sus principios, la necesidad de un mínimo de lealtad y de
honestidad, incluso en el libre juego de los intereses privados”60.
Coincidentemente, en la Relazione alla Maestà del Re Imperatore, elaborada por el ministro de gracia
y justicia, Dino Grandi, se expresa (n. 612):
“Está gobernada por el deber de lealtad y por el deber de buena fe (en sentido objetivo) la
materia de las tratativas contractuales, y la concerniente a los llamados contratos por adhesión.
Dicho deber es invocado, con carácter general, en el artículo 1337, como base del
comportamiento de las partes en el desarrollo de las tratativas y en la formación del contrato.
Este deber exige de los sujetos de una relación contractual, en la esfera de la misma relación, un
comportamiento inspirado por el sentido de la probidad, sea de la representación leal y no
cavilosa de los derechos y de los deberes que de ella derivan, sea en el modo de hacerlos valer o
de observarlos, atendiendo, en todo caso, al fin que el contrato pretende satisfacer, a la armonía
de los intereses de las partes y de los intereses, superiores, de la Nación, los cuales requieren una
pacífica colaboración productiva. Dicho deber, referido a la fase precontractual, desemboca en

59 Estos presupuestos son enumerados por SGROI, Renato, sub art. 1337, en, RUPERTO, Cesare y Vittorio SGROI, Nuova
rassegna di giurisprudenza sul codice civile 1998-2000, Giuffrè, Milán, 2001, p. 251-252.
60 En: PANDOLFELLI, G. y otros, Codice civile: Libro delle obbligazioni. Illustrato con i lavori preparatori e disposizioni di attuazione e
transitorie, Giuffrè, Milán, 1942, p. 167.
 una responsabilidad in contrahendo cuando una parte conozca y no revele a la otra la existencia de
una causa de invalidez del contrato”61.
El artículo 1337 del Codice ha suscitado las opiniones favorables de algunos autores que perciben
en el mismo una ventaja frente a los demás ordenamientos.
Alguien ha anotado, a propósito, que “la doctrina y jurisprudencia italianas gozan de una
condición de indiscutible privilegio, que los casos de apartamiento de las tratativas ilustran mejor que
todos los demás. Una norma que hace de la corrección el modelo de comportamiento a observar en
todo momento de la relación precontractual sugiere, sin más, indicios de valoración en virtud de los
cuales apreciar cada una de las iniciativas que hayan precedido su ruptura. En ausencia de una
disposición como el artículo 1337, en cambio, un control semejante debe proveerse de instrumentos a
través de una auténtica integración del sistema de las normas, que vuelve bastante ardua la tarea de la
doctrina y de la jurisprudencia”62.
La norma citada del Codice influyó, a su vez, en la reforma del Código Civil argentino (Ley 17.711
de 1968)63, que derivó en la redacción actual de su artículo 1198, 1er. párrafo: “Los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”64.
Como es claro, es esta última norma la semejante, textualmente, a nuestro artículo 1362... y no la
fuente original.

10. CONSECUENCIAS DE LA IMITACIÓN IMPERFECTA. LA DISCUSIÓN SOBRE LA

“OBJETIVIDAD” O “SUBJETIVIDAD” DE LA BUENA FE PRECONTRACTUAL. PARALELO CON
EL RÉGIMEN SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS.

En Italia –como han referido, en su momento, Manuel de la Puente y Lavalle y José Juan Haro
Seijas– se considera que la buena fe a la que se refiere la norma citada es la buena fe “objetiva”, es decir,
la realización de un comportamiento con arreglo a la lealtad.
La infracción de tal deber, en caso de ser generadora de perjuicios, vuelve procedente el
resarcimiento de los daños ocasionados en la fase de los tratos previos al contrato65.
Aquí es conveniente hacer un alto.
Tengo que señalar que veo el estudio de Haro como una excelente oportunidad para dilucidar si
con los elementos que brinda nuestro Código Civil, estamos legitimados o no a efectuar una distinción
que es común en otro ordenamiento, en otro lenguaje: la distinción entre buena fe “objetiva” y
“subjetiva”.

61 Codice civile. Relazione del Ministro Guardasigilli preceduta dalla relazione al disegno di legge sul “valore giuridico della Carta del
lavoro”, 1ª. ed. estereotipada del texto oficial, Libreria dell’Istituto Poligrafico dello Stato, Roma, 1943, p. 391.
62 BESSONE, “Rapporto precontrattuale e doveri di correttezza”, cit., p. 987.
63 Esto es reconocido por Pablo LERNER, en uno de las escasos datos veraces de su artículo “El Código Civil italiano de
1942 y las reformas al Código Civil argentino”, en “Boletín mexicano de derecho comparado”, n. 103, 2002, en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/103/art/art6.htm. Inaceptable, en cambio, es su siguiente
apreciación: “La reforma de 1968, al proclamar el principio de la buena fe, no hizo más que reconocer un principio
universalmente aceptado, tanto en lo relativo al cumplimiento del contrato como a la etapa de las negociaciones previas”
(las cursivas son añadidas). A menos, desde luego, que el “universo” no comprenda los ordenamientos donde impera
el common law.
64 Guarda silencio, en cambio, sobre el antecedente itálico del artículo 1.198 del Código Civil argentino, además de
incurrir en todos los errores de planteamiento, de sistemática y de redacción imaginables, FERREIRA RUBIO, Delia, La
buena fe – El principio general en el derecho civil, Montecorvo, Madrid, 1984, p. 307 y s.
65 Sin olvidar, claro está, los “presupuestos” indicados retro, § 9.
 Porque hay que admitir que no son pocas las distinciones que carecen de sustento según el
régimen del Código Civil, pero que, de todas formas, han venido siendo estudiadas en nuestro medio, a
causa de una “importación” mecánica de problemas foráneos que no nos conciernen.
Recordaré, entre otras, y sin perjuicio de su valor en el plano de la lógica, las distinciones entre
“objeto” y “contenido” del negocio jurídico; entre “patrimonialidad del interés” y “patrimonialidad de
la prestación”; entre “daño moral” y “daño a la persona”; entre “daño patrimonial” y “daño no
patrimonial”.
Y es que en el Código Civil peruano la expresión “buena fe” se emplea de manera tan irregular
que resulta imposible identificar una clara perspectiva de nuestro legislador respecto de ella.
Basta pensar en el tema de la interpretación del negocio jurídico.
En una de las normas que regula esta materia, se habla de “principio” de la buena fe (artículo
168: “el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el
principio de la buena fe”66); y en la otra –la que aquí nos interesa– se habla de “reglas” de la buena fe
(artículo 1362: “los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y
común intención de las partes”).
Conforme al régimen del Código Civil peruano, entonces, se puede deducir, sin inconvenientes,
que hay un único “principio” de la buena fe (artículo 168), pero, al mismo tiempo, y en sentido
contrario, que existen diversas “reglas” de la buena fe (artículo 1362).
Para mayor confusión, la referencia al “principio de la buena fe” se incluye en el libro dedicado a
la regulación del negocio jurídico, lo cual significa, naturalmente, que dicho precepto es aplicable a la
especie negocial por antonomasia, es decir, al contrato67.
Aquí es imprescindible establecer que los artículos 168 y 1362 no tienen ninguna vinculación que
vaya más allá del empleo de un mismo término.
En la primera de dichas normas se impone un criterio para la interpretación del negocio jurídico;
en la segunda, se establece una regla de comportamiento que tiene que ser observada en la negociación,

66 En esta norma se recoge lo establecido en el § 157 del BGB: “Los contratos se interpretan como lo exige la buena fe,
atendiendo a los usos del tráfico”; y, más directamente, en el artículo 1366 del Código Civil italiano: “El contrato debe
ser interpretado según la buena fe”.
En Alemania, la interpretación basada en la buena fe y en los usos, o interpretación “estandarizada”, representa “la
segunda fase del proceso interpretativo: una vez establecido que las declaraciones de las partes no tienen significado
específico, al cual ellas hayan pretendido referirse, la buena fe impone que las declaraciones mismas sean entendidas
según el significado que tienen en el contexto social al que pertenecen ambas partes”: SONNENBERGER, op. cit., p. 134.
En Italia, la interpretación con arreglo a la buena fe ha dividido a la doctrina. La mayor parte de los autores la
considera un criterio de integración de los contratos, aplicable solamente cuando los demás no permiten determinar lo
que las partes del contrato pretendían. En la jurisprudencia, también ha sido considerada como pauta subsidiaria
respecto del criterio general que reconoce prioridad a la búsqueda de la común intención de las partes, a la que “sólo
se permite recurrir siempre que exista la concreta imposibilidad de identificar de modo claro la voluntad negocial a
través de la interpretación literal y la búsqueda lógica de la común intención de las partes”: Corte di Cassazione,
sentencia n. 4815, del 13 de mayo de 1998, citada por ALPA y otros, L’interpretazione del contratto – Orientamenti e tecniche
della giurisprudenza, Giuffrè, Milán, 2001, p. 153.
67 Un observador neutral ha destacado que “la feliz formulación del artículo 168 del Código Civil peruano, en el cual se
afirma el principio de la buena fe como criterio que, con carácter general, debe servir de soporte al intérprete para
conocer y comprender lo expresado en el acto jurídico, tiene una natural y lógica capacidad aplicativa que se extiende
desde el contrato hasta el testamento; [...]. Por lo tanto, la interpretación de buena fe parece «naturalmente» destinada a
extenderse al testamento; distintamente de cuanto ocurre, en la experiencia italiana, en la cual, con excepción de
algunos estudiosos, la doctrina tiende, inconvenientemente, a excluir al testamento de la posibilidad de recurrir a la
interpretación de buena fe”: FERRI, Giovanni Battista, “Brevi riflessioni sul negozio giuridico e il sistema del codice civile
peruviano”, en “Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni”, año C, parte I, 2002, p. 325;
ID., Il negozio giuridico (1ª. ed., 2001), trad. castellana, El negocio jurídico, al cuidado de Leysser L. LEÓN, ARA editores,
Lima, 2002, p. 48.
celebración y ejecución de los contratos, al mismo tiempo que se eleva la buena fe a condición de
fuente de integración del reglamento contractual.
En los desordenados discursos de la mayoría de los autores nacionales que han escrito al
respecto, se echa de ver, principalmente, la copia irreflexiva e inexacta de lugares comunes en la
doctrina italiana68; ello, cómo no, aunque las fuentes originales hayan sido desconocidas o, peor aun,
leídas a través de intermediarios de habla castellana poco fiables.
Lo cierto –y es todo lo que señalaré sobre el punto, en esta oportunidad– es que en el Código
Civil peruano, probablemente con nula conciencia sobre lo que se estaba haciendo, la interpretación
“según lo expresado” en el negocio, y la interpretación “según buena fe”, han sido ubicadas por nuestro
legislador en el mismo nivel, y nada autoriza a establecer –como sí es proponible respecto del régimen
italiano69– una prioridad entre tales criterios.
Pero, como es obvio, las potencialidades de nuestras propias normas no se apreciarán bien
jamás, mientras se siga persistiendo en copiar esquemas de razonamiento, y en asumir explicaciones, sin
prestar atención al contexto en que ellos han sido forjados.

68 Si se persiste en este modus operandi, el único discurso que, en mi modesta opinión, calzaría perfectamente a todo lo que
resulta de nuestras normas sería el de CARRESI, Franco, Dell’interpretazione del contratto, en Commentario del codice civile
Scialoja e Branca, al cuidado de Francesco GALGANO, Zanichelli ed. y Soc. ed. del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1992,
p. 108. Según dicho autor, la buena fe referida en el artículo 1366 del Codice no se identifica con la buena fe
mencionada en el artículo 1337. En esta última norma, la expresión “buena fe” es utilizada “como «criterio de
valoración de los comportamientos humanos», y por lo tanto, en el sentido de regla de conducta, porque es a partir de
ella, ante el silencio de la ley [...] que se deduce cómo es que las partes deben comportarse durante las tratativas y en la
ejecución del contrato”. En cambio, cuando se habla de buena fe respecto de la interpretación, la expresión tiene que
ser entendida como sinónimo de “razonabilidad” y de “plausibilidad”. “En particular, entonces, hay que decir que el
artículo examinado [1366] es aplicado correctamente por el juez, no cuando interpreta el contrato en la forma en que
debían entenderlo, y ejecutarlo, en todo caso, dos personas paradigmáticas que durante las tratativas, en su formación,
se hubiesen comportado rigurosamente según lo prescrito en el artículo 1337, sino cuando lo interpreta en la forma en
que debían entenderlo, plausiblemente, esas dos determinadas personas que, movidas por el propósito de realizar esos
ciertos, particulares, fines prácticos, y que, en consecuencia, desarrollaron de ese cierto, particular modo, sus tratativas,
y se vincularon, finalmente, a dicho texto”.
Sólo que es imprescindible advertir, sin embargo, que la posición de CARRESI es minoritaria, y acaso única en Italia,
debido a la coordinación que sí existe entre los artículos referidos y la “buena fe objetiva” (artículos 1175, 1337, 1366 y
1375, porque en la doctrina italiana, la visión de los juristas puede variar por circunstancias tan particulares como la
ubicación de las normas), como fluye de la síntesis sobre la coordinación entre las normas sobre la correttezza y sobre la
buona fede en el Codice, efectuada por PANUCCIO, Vincenzo, “Due mezzi di integrazione contrattuale: buona fede e correttezza”,
intervención en el Congreso internacional sobre el Código europeo, celebrado en Roma, 8-9 de noviembre del 2002, p.
4 del texto mecanografiado.
En cambio, yo juzgo que tal parecer es perfectamente aplicable en el caso del Código Civil peruano, donde no existe
una coordinación semejante.
69 Ello, según una “tradicional bipartición de las reglas de hermenéutica contractual”, sometida a un minucioso examen
por TURCO, “Note in tema di ermeneutica contrattuale e principio di buona fede ex art. 1366 c.c.”, en “Rivista critica del diritto
privato”, año IX, 1991, p. 315 y s.
Así, por lo demás, lo ha reconocido también la Corte di Cassazione, en su sentencia n. 4693, del 3 de noviembre de
1977, donde se señala que las normas sobre la interpretación de los contratos se dividen en dos grupos: “el primero,
que comprende los artículos 1362 a 1365, regula la interpretación subjetiva (o histórica) del contrato, en tanto
orientada a aclarar la concreta intención común de las partes; el segundo, constituido por los artículos 1366 a 1370,
regula la interpretación objetiva, así llamada porque apunta a eliminar ambigüedades y dudas; entre los dos grupos de
normas existe una relación de subordinación lógica, del segundo grupo respecto del primero, en el sentido de que se debe recurrir a las
reglas de interpretación subjetiva sólo cuando no sea posible determinar la voluntad de las partes por su equivocidad,
dado que el intérprete puede valerse de las normas de interpretación subjetiva únicamente cuando no sea posible
determinar, sin dudas, la común voluntad de las partes”. La cita es de SPAPPERI, Silvia, “L’interpretazione del contratto”, en
I contratti in generale, vol. V, a su vez en Il diritto privato nella giurisprudenza, al cuidado de Paolo CENDON, Utet, Turín,
1998, p. 263 (las cursivas son añadidas).
11. CONSECUENCIAS DE LA IMITACIÓN IMPERFECTA (SIGUE). LA INEXACTA COMPOSICIÓN
DEL ARTÍCULO 1362 DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO. INUTILIDAD DE LA REFERENCIA A LA
“COMÚN INTENCIÓN DE LAS PARTES”.
Un análisis literal del artículo 1362 del Código Civil peruano, que apunte a evaluar sus aptitudes
como respaldo legal de la pretensión resarcitoria de un tratante perjudicado por el rompimiento de los
tratos preliminares, impone concentrarse en una porción de la norma, y dejar totalmente de lado la otra.
En efecto, en el citado precepto no sólo se hace referencia a la buena fe, sino también a la
“común intención de las partes”.
Tal expresión deriva de la lengua jurídica francesa. En el artículo 1156 del Code Napoléon se prevé
que “en las convenciones se debe buscar la común intención de las partes contratantes, en lugar de limitarse
al sentido literal de las palabras”.
Para los redactores del Code –como se ha escrito– “imbuidos de la teoría del derecho natural y de
la autonomía de la voluntad”70, el principio fundamental de la interpretación tenía que ser subjetivo, es
decir, la búsqueda de la commune intention des parties, atendiendo al reconocimiento de la supremacía de la
voluntad interna sobre la voluntad declarada.
La norma francesa fue transcrita en el Código Civil italiano (artículo 1362), y no es improbable
que haya sido por dicho medio que arribó a nuestra legislación vigente, pues la “común intención de las
partes” constituye un tema omnipresente en la doctrina del derecho privado italiano71.
Giuseppe Osti explica que la “común intención de las partes” representa el objeto de la
interpretación, en tanto “síntesis de las voluntades individuales de los contratantes”. La búsqueda de esa
“común intención” –según el mismo autor– es un principio dirigido al juez, “que tiene que resolver un
conflicto surgido entre las partes sobre el significado que se debe atribuir a sus respectivas
declaraciones”; pero, al mismo tiempo, es una advertencia para los contratantes, porque estos, “fuera de
toda controversia judicial, deben evaluar sus respectivos deberes y derechos, no a tenor del significado
literal de sus declaraciones, sino de conformidad con lo que han querido concordemente, o con lo que
han dado la apariencia de querer”72.
Todas las referencias anteriores permiten apreciar, con certeza, que en la poco feliz redacción de
nuestro artículo 1362 se han reunido una regla de comportamiento, derivada del Código Civil italiano y,
más en general, del BGB, y un retazo del enunciado literal de un principio derivado del Code Napoléon y,
secundariamente, del Código Civil italiano, que impone al intérprete de los contratos la “búsqueda de la
común intención de las partes”.
¡No es ni siquiera el enunciado completo del principio!
La expresión “común intención de las partes” se limita a significar el objeto cuya búsqueda es
reconocida como criterio hermenéutico en otros ordenamientos. Pero, en la ubicación que se le ha
destinado en el Código Civil peruano, está totalmente fuera de lugar, y condenada a la inaplicación.
Si bien aquí no viene al caso entretenerse con los diversos sentidos que se pueden atribuir al
texto del artículo 1362, según su redacción actual, señalaré que soy de la opinión que el fragmento en
cuestión es totalmente inservible.

70 MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, y François CHABAS, Leçons de droit civil, t. II, vol. 1, Obligations. Théorie générale, 8ª. ed.,
Montchrestien, París, 1991, p. 316.
71 A juicio de RIZZO, Vito, Interpretazione dei contratti e relatività delle sue regole, ESI, Nápoles, 1985, p. 62-63, “determinar lo
que se debe entender por común intención representa el aspecto central de toda teoría de la interpretación del
contrato. Ello se debe, entre otras cosas, a que del tipo de solución que se dé al problema se derivará, en general, toda
ulterior forma de enlace con las demás disposiciones (y de explicación de su contenido) llamadas a regular esta
actividad”.
72 OSTI, Giuseppe, voz “Contratto”, en Novissimo Digesto italiano, vol., Utet, Turín, 1959, p. 522.
 Dicho retazo no es útil ni siquiera como principio de integración del contenido del contrato –
como sí lo es la buena fe, en la ejecución del mismo–, y sería demasiado forzado entender que el
legislador ha incorporado un criterio hermenéutico adicional, únicamente válido en materia contractual,
y que consistiría, precisamente, en la búsqueda de la “común intención de las partes”.
Además, tal apreciación es desmentida, de plano, por lo que se lee en el propio artículo 1362,
donde no se menciona ni se alude a la interpretación.

12. LOS ORÍGENES DE LA DUALIDAD BUENA FE “SUBJETIVA”–BUENA FE “OBJETIVA” EN EL

DERECHO ITALIANO. RAZONES DE LA DIFICULTAD DE SU APLICACIÓN CONFORME AL
CÓDIGO CIVIL PERUANO.
Pero vuelvo a concentrarme en la buena fe.
En la mayoría de las hipótesis previstas en nuestro Código Civil, la buena fe se identifica con la
creencia que tiene una persona en la legitimidad de su conducta, o bien en el desconocimiento sobre el
hecho de que su comportamiento puede generar perjuicios, o que los genera, concretamente, para un
tercero.
Tales son, por ejemplo, los supuestos de la inoponibilidad de derechos a los terceros que
adquieren, a título oneroso, un bien transferido por su titular aparente, que, a la larga, resulta
involucrado en una causa por simulación (artículo 194); el del matrimonio invalidado, que produce,
conforme a ley, los mismos efectos civiles que un matrimonio válido disuelto mediante divorcio,
respecto de los cónyuges e hijos, si fue contraído de buena fe (artículo 284); o el de las normas
aplicables en la concurrencia de acreedores de bienes muebles e inmuebles (artículos 1135 y 1136).
No hay que olvidar, de igual forma, lo dispuesto en el artículo 906, donde se señala que “la
posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia u error de
hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título”.
En el lenguaje de los juristas italianos, tal es la buena fe en sentido “subjetivo”.
En todos los casos recordados, entonces, la buena fe es entendida como “estado subjetivo de la
conciencia [...], como convicción (errónea) de estar actuando conforme al derecho, como ignorancia de
la lesión de un derecho ajeno, como confianza en una situación jurídica aparente (distinta de la real). Y
el efecto que la ley atribuye al estado subjetivo de buena fe consiste, según cada caso, en la
conservación de la situación o de los efectos jurídicos en los que el sujeto había confiado, o bien en la
exclusión de responsabilidad o de efectos jurídicos negativos para el sujeto”73.
En cambio, el artículo 1362 del Código Civil peruano se refiere a comportamientos, como lo son
la “negociación”, la “celebración” y la “ejecución” de los contratos.
¿Por qué, entonces, se emplea la expresión “reglas” de la buena fe?
Creo que la única razón –a menos que, como en muchos otros casos, el problema se limite a la
trascripción fuera de contexto de una norma extranjera– es que la buena fe no se presenta aquí como
criterio dotado de unicidad. El criterio hermenéutico de buena fe sí está dotado de unicidad, en tanto
guía para la interpretación que se realizará. No se puede hablar, en plural, de “criterios” hermenéuticos
de la buena fe, pero sí de “reglas” de la buena fe, en las fases de la contratación. En la interpretación de
los negocios jurídicos, la buena fe es una sola; en la negociación, celebración y ejecución de los
contratos, la buena fe cobra variados rostros. En este último ámbito, la buena fe se manifiesta, y hace
pensar, en un haz de conductas.

73 BESSONE, Mario y Andrea D’ANGELO, voz “Buona fede”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. V, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 1 (de la separata).
 Es como si la buena fe impusiera a los tratantes, en la negociación del contrato, al oferente y al
destinatario de la oferta, en la formación del contrato, y a las partes, en la ejecución del contrato, la
observancia de distintas conductas. En todas las fases de la contratación, entonces, la buena fe podrá
encarnarse en las más plurales manifestaciones: claridad, lealtad, información, puntualidad, rectitud, etc.
En el lenguaje de los juristas italianos, este último conjunto de fenómenos –que son, apréciese
bien, comportamientos concretos, y vinculados, exclusivamente, con el derecho de obligaciones y
contratos74– es englobado en el concepto de buena fe en sentido “objetivo”.
Como sostienen algunos autores, el orden normativo dispuesto por el codificador italiano sí
permite un análisis unitario de la buena fe objetiva, distintamente de cuanto ocurre con la subjetiva.
Desde tal punto de vista, “en el ámbito de la buena fe en sentido objetivo, como regla de
conducta, se inscriben las normas expresadas en el artículo 1358 del Código Civil, que dispone que «el
contrato debe ser ejecutado de buena fe», en el artículo 1358, que asume la buena fe como regla de
comportamiento de los contratantes durante la vigencia de la condición, en el artículo 1460, 2º. párrafo,
que identifica en la buena fe el criterio del ejercicio legítimo de la facultad de rechazar el cumplimiento,
atendiendo al incumplimiento del otro contratante, y en el artículo 1337, que impone a las partes
comportarse según buena fe en el desarrollo de las tratativas y en la formación del contrato. Y se ha
asociado generalmente con la buena fe en sentido objetivo, si bien en términos diversos, también el
canon hermenéutico de buena fe enunciado en el artículo 1366” 75.
Una excelsa estudiosa deducía lo “objetivo” de la buena fe mencionada en los citados artículos,
de la circunstancia de que el legislador italiano no haya utilizado expresiones como “comportamiento de
buena fe”, ni “comportamiento en buena fe”, sino que haya preferido escribir “según la buena fe”, con lo
que quedaría descartada, nítidamente, toda alusión a una mera actitud de la conciencia76.
Como se aprecia, esta última observación es igualmente válida para el Código Civil peruano,
donde también se lee que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse “según la buena fe”.

74 Curiosamente, los juristas brasileños utilizan como sinónimas las expresiones “boa-fé objetiva” y “boa-fé obrigacional”. Así
lo informa MARTINS-COSTA, Judith, “A boa-fé como modelo (Notas para a compeensão da boa-fé obrigacional como modelo
doutrinário e jurisprudencial no direito brasileiro)”, en “Roma e America. Diritto romano comune”, n. 13, Roma, 2002, p. 71.
En este interesante artículo, la autora informa que la buena fe “objetiva” hizo su ingreso en la doctrina brasileña por
obra de Emilio BETTI, quien dictó un curso en la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Rio Grande do
Sul, en 1958, y transmitió la doctrina de la existencia inmanente de los deberes de colaboración en las relaciones
obligatorias, por fuerza, precisamente, de la buena fe.
El nexo entrevisto por MARTINS-COSTA se verifica plenamente si se repasan las páginas de BETTI, Teoria generale delle
obbligazioni, vol. I, Prolegomeni: funzione economico-sociale dei rapporti d’obbligazioni, Giuffrè, Milán, 1953, p. 69, donde el
maestro italiano expresa la exigencia de diferenciar, con claridad, “la buona fede caratteristica dei rapporti di obbligazione, detta
«buona fede contrattuale», dalla buona fede di cui nel codice civile stesso è parola al di fuori delle obbligazioni”.
75 BESSONE y D’ANGELO, op. cit., p. 1.
En el ya citado artículo 1366 del Código Civil italiano, subtitulado “Interpretación de buena fe”, se establece que “el
contrato debe ser interpretado según la buena fe”. En su momento, MESSINEO, voz “Contratto (diritto privato)”, en
Enciclopedia del diritto, vol. IX, Giuffrè, Milán, 1961, p. 356 y s., llegó a sostener que la regla de interpretación de buena
fe de los contratos incluida en el Código Civil italiano no tenía ninguna posibilidad de hacer que la “común intención”
de las partes se modificara, lo que revelaba el carácter superfluo de tal norma, que terminaba representando, entonces,
la “quinta rueda del coche”, teniendo en cuenta todos los demás artículos del mismo texto legal, en los cuales, según el
ilustre autor, ya se había cumplido con delimitar, a suficiencia, el campo de operación de la buena fe en materia
contractual.
A juicio de Domenico RUBINO, “Sui limiti dell’interpretazione dei contratti secondo buona fede”, en “Giurisprudenza completa
della Corte di Cassazione”, 1947, II, p. 386 y s., el artículo 1366 del Código Civil italiano constituía no otra cosa que
una “expresión de tinte corporativista”. La cita es de CARRESI, op. cit., p. 107.
76 BIGLIAZZI-GERI, voz “Buona fede nel diritto civile”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. II, Utet, Turín,
1988, p. 169.
13. LA PROPUESTA DE LA “SUBJETIVIDAD” DE LA BUENA FE PRECONTRACTUAL. LA MALA
IMITACIÓN ESPAÑOLA DEL DERECHO SUIZO E ITALIANO. ¿POR QUÉ LA DOCTRINA
ESPAÑOLA NO ES IDÓNEA PARA CLARIFICAR LA CUESTIÓN EN EL DERECHO PERUANO?

En el estado de cosas descrito, es entendible que Haro concluya, siguiendo al civilista español
José Luis de los Mozos, que la buena fe referida en el artículo 1362 del Código Civil peruano tiene
carácter “subjetivo”, y no “objetivo”, como piensa, en cambio, y de acuerdo con la mayoría de la
doctrina italiana, el profesor De la Puente y Lavalle.
“Sin perjuicio de que entiendo las razones que justifican la posición mayoritaria de la
doctrina italiana –escribe Haro– no puedo compartir su punto de vista sobre la buena fe en las
tratativas. En su lugar, estimo, como De los Mozos, que cuando de lo que se trata es de valorar
una conducta humana, sólo puede hablarse en recto sentido de buena fe subjetiva. Esto es tanto
más cierto en el campo de la responsabilidad precontractual [...] [S]ólo debería admitirse ésta
cuando uno de los potenciales contratantes haya creído erróneamente en que la probabilidad de
celebrar el contrato era mayor que la real. Desde esa perspectiva, es precisamente la creencia
errónea la que legitima a uno de los participantes en la negociación para obtener una
indemnización de modo tal que si esta creencia no está presente la responsabilidad no puede
engendrarse. La buena fe objetiva constituye tan sólo un estándar, como existen varios en el
derecho para evaluar la concurrencia de culpa en el comportamiento dañoso”77.
La solución al problema, como sucede en tantos debates jurídicos, es la doctrina que se tome
como base, la cual debe ser leída –repito– teniendo en cuenta el contexto donde ha sido engendrada.
El profesor De los Mozos es libre de entender lo que mejor le parezca sobre la buena fe.
Así es, porque en el Código Civil de su país, a despecho de una tradición que merecería ser
objeto de un mejor estudio78, y del reconocimiento en el artículo 7, 1er. párrafo, de su título preliminar –
debido a una reforma que tuvo lugar en 1974, y en flagrante copia del Código Civil suizo de 190779–, de
que “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”80, con todas las

77 HARO, op. cit., p. 135-136, sobre la base de DE LOS MOZOS, José Luis, “Responsabilidad en los «tratos preparatorios» del
contrato”, en DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo y Mariano YZQUIERDO TOLSADA (coordinadores), Estudios de responsabilidad
civil en homenaje al profesor Roberto López Cabana, Ed. Ciudad Argentina y Dikinson S. L., Madrid, 2001, p. 181.
En cambio, el discurso de los juristas italianos respecto de la buena fe objetiva es íntegramente admitido, y repetido,
por MANZANARES, Alberto, “La responsabilidad precontractual en la hipótesis de ruptura injustificada de las negociaciones
preliminares”, en “Anuario de derecho civil”, t. XXXVII, fasc. III, 1984, p. 694 y s.; GARCÍA RUBIO, María Paz, La
responsabilidad precontractual en el derecho español, Tecnos, Madrid, 1991, p. 43 y s.; PASCUAL ESTEVILL, Luis, Derecho de
daños, 2ª. ed., t. II, Bosch, Barcelona, 1995, p. 1047; y de manera velada, pero a la larga evidenciable, por DÍEZ-PICAZO
Y PONCE DE LEÓN, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. I, 5ª. ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 278-279. Lo
mismo vale, pese a su perspectiva crítica, para ASÚA GONZÁLEZ, La culpa in contrahendo, cit., p. 253-254.
78 CARDILLI, Riccardo, “La «buona fede» come principio di diritto dei contratti”, en “Roma e America. Diritto romano comune”,
n. 13, 2002, p. 167 y s., ha seguido el rastro de la figura en la tradición romano-ibérica. No ha encontrado indicios de la
buena fe en las Siete Partidas (siglo XIII), a pesar de que en ellas se reconoce la institución de la laesio enormis, la “lesión
enorme”, pero sí en el derecho clásico de Castilla y de León y, más precisamente, en una ley del rey Enrique IV, que se
remonta a 1458, donde se lee: “Qualquier que se obligare por qualquier contrato de compra o vendida, o troque, o por otra causa y
razon qualquiera, o de otra forma o calidad, si fuere mayor de veinte y cinco años, aunque en el tal contrato haya engaño que no sea más de
la mitad del justo precio, si fueren celebrados los tales contratos sin dolo e con buena fe, valan, y aquellos que por ellos se hallan obligados,
sean tenidos de los cumplir”.
79 Código Civil suizo (1907), Título preliminar, art. 2, 1er. párrafo: “Cada cual está obligado a actuar según la buena fe, sea
en el ejercicio de su propios derechos, sea en el cumplimiento de sus propios deberes”.
El mismo DE LOS MOZOS, “La buena fe en el título preliminar del Código Civil” (1977), en ID., Derecho civil (Método, sistemas y
categorías jurídicas), Civitas, Madrid, 1988, p. 219, reconoció, en su momento, que en la reforma del Código Civil español
“se ha estado más a copiar el Código Civil suizo que a considerar lo que pueda decir el nuestro”.
80 La reforma tuvo lugar, pues, casi cien años después de la promulgación del Código Civil español (1899). Según refiere
MÍQUEL GONZÁLEZ, José María, Comentario sub art. 7º. 1, en MINISTERIO DE JUSTICIA, Comentarios al Código Civil, 2ª. ed.
actualizada, t. I, Secretaría General Técnica – Centro de Publicaciones, Madrid, 1993, p. 37-38, dicha reforma “procuró
fortalecer la creación judicial del Derecho y puso a disposición de los jueces los instrumentos necesarios para
implicancias que ello comporta, el concepto bajo examen no es mencionado sino en contados pasajes
del régimen general sobre las obligaciones y contratos (cuatro artículos, si no se incluyen las veces en
que se hace referencia a la “mala fe” del deudor)81.
A mi parecer, es indudable que el esquema del Código Civil español no permite la adaptación
íntegra del discurso italiano sobre la buena fe objetiva.
Acaso el más importante de los señalados pasajes sea el artículo 1258, donde se dice que “los
contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”82.
Tal norma tiene como antecedentes, por un lado, el artículo 1135 del Code Napoléon, del que se ha
traducido equité como “buena fe”: “Les conventions obligent no seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à
toutes les suites que l’equité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature”, es decir, “las convenciones
no sólo obligan a lo expresado en ellas, sino también a todas las consecuencias que la equidad, el uso o
la ley atribuyen a la obligación, según la naturaleza de ésta”. Por otro lado, se inspira en el artículo 1124
del Código Civil italiano de 1865: “I contratti debbono essere eseguiti di buona fede, ed obbligano non solo a quanto è
nei medesimi espresso, ma anche a tutte le conseguenze che secondo l’equità, l’uso o la legge ne derivano”, es decir, “los
contratos deben ser ejecutados de buena fe, y obligan no sólo a cuanto está expresado en ellos, sino
también a todas las consecuencias que de ellos derivan según la equidad, los usos o la ley”.
Está a todas luces que la norma española, como sus fuentes, francesa e italiana, eleva la buena fe
a la categoría de principio de integración del contenido del contrato en la fase ejecutiva de ésta83.

acomodar las leyes a la realidad social. En estas tareas, el principio de la buena fe ocupa un papel destacado, junto a la
equidad, prohibición del abuso del derecho, interpretación conforme a la realidad social y fraude a la ley. Se reconoce
la existencia de lagunas propias e impropias que deben ser colmadas y superadas por medio de estas herramientas, y en
una labor de auxilio, complemento y corrección del Derecho escrito”.
81 Distintamente de lo que pasa, en el mismo Código Civil español, en el régimen sobre la posesión de buena fe, donde el
concepto es empleado abundantemente.
En el viejo Código de Comercio español de 1885, el artículo 57 establecía: “los contratos de comercio se ejecutarán y
cumplirán de buena fe, según los términos en que fueron hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones
arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras, dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente
deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones”.
82 También reviste algún interés el artículo 1252, que, desde cierto punto de vista, atribuye efectos a la buena fe en el
período de formación del consentimiento.
El texto de la norma citada, conforme a la reforma introducida por la Ley n. 34 del 11 de julio del 2002, dice como
sigue:
“El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de
constituir el contrato.
Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente
conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido al aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe. El
contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante
dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación” (las cursivas son añadidas).
83 Así lo ha reconocido, asumiendo el discurso alemán e italiano al respecto, no obstante toda la autóctona derivación
que declama, DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Comentario sub art. 1.258, en MINISTERIO DE JUSTICIA, Comentario del
Código Civil, cit., t. II, p. 437: “Como señaló COSSÍO, la buena fe en nuestro Derecho positivo es una fuente de normas
objetivas o, dicho de otro modo, un complejo de normas jurídicas, que carecen de una formulación positiva concreta.
Se aspira a que el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, el ejercicio de los derecho y el cumplimiento de las
obligaciones, se produzcan conforme a una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios,
aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o el contrato. En su aplicación al
régimen de una relación contractual, la buena fe constituye un criterio de determinación del alcance de las prestaciones
contractuales y de la forma y modalidades del cumplimiento, y una fuente de creación de derechos accesorios al deber
principal de prestación (p. ej. el vendedor de una empresa tiene ex fide bona el deber contractual de no hacer
concurrencia al comprador). La regla de la buena fe se dirige también al acreedor o titular de derecho subjetivo en
virtud de la relación contractual, imponiéndole formas y modalidades del acto de ejercicio de su derecho y
 En cambio, la acogida, sin reparos, de la distinción entre buena fe “objetiva” y “subjetiva” en los
tratos preliminares, constituiría sólo la enésima transposición de un discurso germano-italiano a la
cultura jurídica hispánica.
No se piense, sin embargo, que la inadmisibilidad de la buena fe “objetiva” sea un “privilegio” –
llamémoslo así– que solamente se pueden permitir los juristas españoles.
En Italia, hace años que Alberto Montel –un autor traducido al castellano, por lo demás–
defendía la idea de que la buena fe sólo podía ser entendida psicológicamente:
“Dejando de lado, por el momento, la búsqueda del concepto [de buena fe] adoptado por el
derecho, lo cierto es que en el campo ético-social, la buena fe indica el comportamiento del
hombre de bien, y significa la más austera observancia del propio deber en las relaciones con los
propios semejantes. Actúa de buena fe, según las comunes apreciaciones, quien dice la verdad,
quien respeta la palabra dada, quien ejecuta las prestaciones pactadas, quien no hace caer en
engaño a los demás, quien no nos promete más de lo que sabe que puede cumplir y, en general,
quien no lesiona conscientemente y voluntariamente el derecho ajeno. De tal forma, sin
embargo, no se da más que el concepto genérico de buena fe; quien pretenda declarar su
contenido específico en los distintos casos, no puede prescindir del objeto referido en las
distintas hipótesis. Y dado que un caballero no lesiona conscientemente el derecho ajeno, es
claro que, en lo concerniente a la adquisición de la posesión, por ejemplo, la buena fe debe
implicar, necesariamente, que el sujeto ignore que está realizando, con la adprehensio, una lesión;
es necesario, en otras palabras, que él ignore que la cosa ya ha sido transferida, el defecto de
capacidad del transferente, etc. Así pues, la buena fe implica, necesariamente, un estado
psicológico del sujeto”84.
A dicho planteamiento se puede responder que la afirmación de la existencia de una buena fe
“objetiva” no significa negar el aspecto psicológico del concepto general.
En efecto, entender la buena fe como lealtad y honestidad es, simplemente, privilegiar en el
análisis una “actitud activa”, que, “lejos de ser puramente psicológica”, se “aprecia de un modo
objetivo: la intención del agente cuenta menos que su comportamiento efectivo, en comparación con el
que habría tenido un buen padre de familia, un buen contratante. Por lo tanto, la buena fe, entendida en
este segundo sentido, precisamente, no constituye una noción meramente objetiva: por la fuerza de las
cosas, ella conserva un substrato subjetivo”85.
Por otro lado, si se presta atención a todas las explicaciones de los civilistas italianos que se han
citado, resulta fácil deducir que ellas, además de tomar como punto de partida la normativa de su
propio Código Civil, están plenamente condicionadas por la estructura de dicha regulación.
Si en Italia se habla de buena fe “objetiva” y “subjetiva”, y si ambas especies son, en mayor o
menor medida, identificables para los investigadores, es, fundamentalmente, porque así lo permite la
estructura del Codice, que actúa como línea de confín entre las interpretaciones dignas de atención y las
puras especulaciones, y porque las normas, si son analizadas a la luz del sentido común, avalan las
distintas posiciones de los estudiosos.

estableciendo para él determinados límites, más allá de los cuales el acto de ejercicio del derecho se convierte en
abusivo, y puede ser repelido por el obligado”.
En idéntico sentido se pronuncia ASÚA GONZÁLEZ, La culpa in contrahendo, cit., p. 253.
84 MONTEL, Alberto, voz “Buona fede”, en Nuovo Digesto italiano, vol. II, Utet, Turín, 1937, p. 360; ID., con respuesta a
algunas de las críticas contra él formuladas en el ínterin, voz “Buona fede”, en Novissimo Digesto italiano, vol. II,
reimpresión, Utet, Turín, 1968, p. 601-602.
De todas maneras, MONTEL advertía que las normas podían tomar en consideración la buena fe como “elemento
productivo de consecuencias jurídicas o como regla de comportamiento”, o bien “porque ella determina que no se
produzcan las consecuencias que se derivarían de la mala fe, o de la participación fraudulenta frente a otra persona”.
85 LE TOURNEAU, op. cit., p. 2.
 Por ello, se ha podido hablar de la “nítida distinción entre la buena fe en sentido objetivo y una
buena fe subjetiva que emerge de las fórmulas utilizadas por el legislador [italiano] de 1942, cuidadoso
en distinguir entre un comportamiento según buena fe y el comportamiento de buena fe, o de quien tiene
buena fe”86, que acentúa, respecto de un mismo hecho, el comportamiento, el aspecto (objetivo) del
modo de ser, o el cómo del comportamiento, y el aspecto (subjetivo) “del ser del autor de la conducta”87.

14. MÁS SOBRE LA “SUBJETIVIDAD” Y “OBJETIVIDAD” DE LA BUENA FE.

No se puede, entonces, pretender efectuar un discurso sobre la clasificación de la buena fe, en
clave nacional, pero que tenga como punto de referencia la doctrina italiana, sin antes preguntarse si
esta última es plenamente adaptable a nuestra realidad normativa.
El paso siguiente, por lo tanto, es establecer si el conjunto de reglas que componen el Código
Civil peruano permiten aplicar, sin más, el esquema italiano que distingue la buena fe “objetiva” de la
buena fe “subjetiva”, con específica referencia a la contratación.
Algo hay que decir sobre el origen de la distinción.
Una peculiaridad del razonamiento de los civilistas alemanes es la clasificación de los fenómenos
jurídicos en “positivos” y “negativos”.
Si se efectúa un repaso de los múltiples tratados alemanes dedicados al derecho de obligaciones,
por ejemplo, se aprecia que una parte fundamental de los mismos trata sobre la infracción o violación
“positiva” del crédito (positive Forderungsverletzung) y sus especies: la imposibilidad de la prestación, el
retraso en la ejecución de la prestación, la infracción de los deberes de protección. Y, a propósito de la
responsabilidad precontractual, que es nuestro tema, se distingue, desde el célebre estudio de Jhering, el
interés contractual positivo (positives Vertragsinteresse) del interés contractual negativo (negatives
Vertragsinteresse)88.
Otra forma habitual de razonar de los juristas alemanes, pero mucho más afín a nosotros, es la
que distingue los conceptos y planteamientos en atención a la “objetividad” o “subjetividad”.
Se habla, así, de teoría “subjetiva” (o “voluntarista”) y teoría “objetiva” (o “preceptiva”) del
negocio jurídico; de responsabilidad civil “objetiva” (“por riesgo” o por “exposición al peligro” o, más
sencillamente, “sin culpa”) y “subjetiva” (“por culpa”); de interpretación “subjetiva” (orientada a la
determinación de la voluntad de las partes) y “objetiva” (sujeta a la buena fe, y atendiendo a los usos del
tráfico”; etc.
En la doctrina alemana, como resultado de una importante evolución del pensamiento histórico-
jurídico y iusfilosófico89, y con arreglo al BGB, se distinguen perfectamente, incluso con locuciones

86 BIGLIAZZI-GERI, voz “Buona fede nel diritto civile”, cit., p. 158: “La netta distinzione tra una buona fede in senso oggettivo ed una
buona fede soggettiva che emerge dalle formule utilizzate dal legislatore del 1942, attento a distinguere tra un comportamento ‘secondo’
buona fede e quello di colui che è ‘in’ (o ‘di’) buona fede”.
87 BIGLIAZZI-GERI, L’interpretazione del contratto, en Il Codice Civile – Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffrè,
Milán, 1991, p. 201.
88 Concepto que se ha pretendido encapsular en una mediocre definición contenida en el Proyecto de Código Civil
argentino de 1998 (artículo 920): “Deber de buena fe.- Las partes deben comportarse de buena fe para no frustrar
injustamente las tratativas contractuales, aunque todavía no haya sido emitida una oferta. El incumplimiento de este
deber genera responsabilidad por daño al interés negativo”.
89 CORRADINI, op. cit., p. 137-138, relata que “el debate surgido en Alemania, además del problema de los presupuestos
prácticos y axiológicos del orden normativo y de las decisiones del jurisconsulto, contiene las semillas de una
distinción característica, en la medida en que parece sugerir una separación entre el análisis del animus y de las imágenes
del intelecto, y el análisis de la conducta y de sus formas concretas, si bien los estudiosos se mostrarán propensos,
todavía por largo tiempo, a referirse a la primera, y a subvalorar la segunda. Dicha separación, de la que es posible
captar un preludio en los ensayos de BRUNS y WÄCHTER, y de todos aquellos que discuten sus observaciones, emerge,
sobre todo, y aunque en términos no siempre unívocos, en los últimos años del siglo XIX, y en los inicios del siglo
distintas, los supuestos de guter Glaube (literamente “buena fe”, “creencia” o “confianza” y, por ende,
“subjetiva”) y de Treu und Glaube (literalmente, “fidelidad”, Treue, y “fe”, Glaube, es decir, “buena fe
objetiva”)90.
La primera especie, que privilegia la actitud pasiva del sujeto, y que es protegida por la ley en
tanto este último “ignora el obstáculo legal que no permite el pleno efecto de una situación jurídica”
tiene su raíz en la teoría pretoriana de la apariencia, que protegía al poseedor, y constituía un requisito
para la usucapión, por ejemplo; la segunda, deriva de la fides romana, que se identificaba con la
“fidelidad en los compromisos y la sinceridad en las palabras”91.

XX, y constituye, respecto de la bona fides, una adquisición de método no episódica, contribuyendo a ramificar, al
menos como máxima, la obra del intérprete, y a asignarle materias distintas o autónomas: por un lado, los iura in re, y
en particular, la posesión, donde domina la conciencia de estar en lo justo, o la ignorancia de lesionar los privilegios del
propietario legítimo de la cosa (buena fe subjetiva); y por otro lado, los contratos y relaciones obligatorias, donde el
examen debe referirse, de cerca, al actuar del individuo, y no a los impulsos internos de la psique, y juzgarlo a la luz de
la honestidad y de la rectitud (buena fe objetiva), entendidas como criterios de lo lícito en la formación del negocio y
en el cumplimiento de los compromisos pactados”.
El autor citado aclara, sin embargo, que el “concepto objetivo de fides y de bona fides no era extraño al pensamiento
filosófico europeo”, y, así, encuentra ecos de la misma en la obra de Duns SCOTO, que se remonta a inicios del 1300, y,
con mayor amplitud, en el ensayo De universi juris uno principio, et fine uno (1720), de Giambattista VICO.
90 BIGLIAZZI-GERI, voz “Buona fede nel diritto civile”, cit., p. 159, nota (9). En el mismo sentido: BENATTI, La responsabilità
precontrattuale, Giuffrè, Milán, 1963, p. 47, nota (26): “se debe reconocer que nosotros, a diferencia de los alemanes, no
tenemos expresiones diversas para indicar los dos significados en que puede ser empleada la noción de «buena fe»”.
En Alemania, por ejemplo, la interpretación “subjetiva” es la que se orienta a determinar la voluntad de las partes; la
interpretación “objetiva” es la que tiene como regla, ni más ni menos, la buena fe y la atención a los usos del tráfico (§
157 del BGB): WOLF, Manfred, Comentario sub § 157, en SOERGEL y SIEBERT, Bürgerliches Gesetzbuch, vol. I, Allgemeiner
Teil, 12ª. ed., Kohlhammer, Stuttgart, Berlín, Colonia y Mainz, 1987, p. 1172.
En Francia, similarmente, el método “subjetivo” responde al principio voluntarista, y la interpretación “tiende a
descubrir la voluntad común de las partes”; el método “objetivo” considera las exigencias de la buena fe, y también los
usos: BOYER, Louis, voz “Contrats et conventions”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, t. IV, Dalloz, París,
1993, p. 25 (de la separata).
La doctrina italiana sobre el artículo 1366 del Codice civile también distingue entre interpretación “subjetiva o histórica”
y “objetiva o ahistórica”: OPPO, Giorgio, Profili dell’interpretazione oggettiva del negozio giuridico (1943), ahora en ID., Scritti
giuridici, vol. III, Obbligazioni e negozio giuridico, Cedam, Padua, 1992, p. 1. La diferencia está en el criterio: o se da
prioridad a la voluntad común sobre lo que las partes han declarado (criterio subjetivo); o se da prioridad a lo
declarado por encima de la voluntad unilateral (criterio objetivo): SACCO, Il contratto, cit. p. 780. El criterio
hermenéutico de la buena fe constituiría un criterio “objetivo”, en tanto opuesto a la búsqueda de la común intención
de las partes: GALGANO, Francesco, Il negozio giuridico, 2ª. ed., en Trattato di diritto civile e commerciale, dirigido por Antonio
CICU y Francesco MESSINEO, continuado por Luigi MENGONI y ahora por Piero SCHLESINGER, Giuffrè, Milán, 2002,
p. 471: “un criterio general de interpretación objetiva es, por el contrario, el que establece que el contrato debe ser
interpretado según la buena fe (artículo 1366): dicho criterio impone dar al contrato el significado que le atribuirían
contratantes rectos y leales, aun cuando, en concreto, ambas partes del contrato a interpretar, o una de ellas, no lo sea
en modo alguno. Es un criterio que puede conducir a dar al contrato un significado distinto del significado textual de
las expresiones que figuran en él, siempre que este significado distinto sea el que darían al contrato contratantes rectos
y leales”.
91 LE TOURNEAU, op. cit., p. 1-2.
Sobre el mismo punto: BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, cit., vol. I, p. 78-79; GROSSO, Giuseppe, voz “Buona fede
(premesse romanistiche)”, en Enciclopedia del diritto, vol. V, Giuffrè, Milán, 1959, p. 662-663; BIGLIAZZI-GERI, voz “Buona
fede nel diritto civile”, cit., p. 156-157; ID., Interpretazione del contratto, cit., p. 200: los romanos “fueron conscientes de la
diversidad de los papeles cumplidos, respectivamente, por una fides bona, como criterio objetivo (y ético) traducido en
los términos de una lealtad comercial destinada a encontrar en los bonae fidei judicia la respuesta, en el plano procesal, a
la violación del vinculum juris derivado de negocios y relaciones configuradas sobre la base de una regla de conducta
dotada de alcance normativo, y como tal, luego absorbida en el jus civile; y por una bona fides, respecto de la cual, aquel
original significado, de una regla ya destinada a intervenir en el ámbito de las relaciones obligatorias, se pierde en
enunciados en los cuales lo que emerge pasa a ser una entidad exclusivamente subjetiva, consistente en la ignorancia de
lesionar el derecho ajeno y/o en la convicción de comportarse jure”; SENN, Pier Daniel, voz “Buona fede nel diritto
romano”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. II, Utet, Turín, 1988, p. 130 y s.; y BIANCA, op. cit., p. 504:
“de la buena fe en sentido subjetivo las fuentes no brindan una definición, pero la noción estaba enraizada en la
15. LA BUENA FE PRECONTRACTUAL SIEMPRE ES DE CARÁCTER OBJETIVO.
Creo que no reviste dificultad apreciar que todos los esquemas señalados han llegado a calar, de
una u otra manera, aunque siempre con clamorosas distorsiones, en nuestro lenguaje jurídico.
Y aunque admito que la desordenada e irregular sistemática del Código Civil peruano podría dar
cabida, en el peor de los casos, a todo juicio sobre la buena fe, discrepo cortésmente de Haro cuando
sostiene que la buena fe que se exige a los tratantes sea de carácter subjetivo.

16. HACIA LA IMPOSICIÓN DEL MODELO EXTRACONTRACTUAL. SUS VENTAJAS Y

COHERENCIA EN EL TRATAMIENTO DE LOS DAÑOS PRECONTRACTUALES POR
TRATATIVAS INTERRUMPIDAS.

Si el cuadro descrito es exacto, puede concluirse que la estructura del Código Civil peruano exige
de los intérpretes forzamientos inapropiados para la aplicación óptima de los razonamientos que han
prosperado en otros países, y que rotan en torno de la dualidad buena fe “objetiva”/buena fe
“subjetiva”.
La situación se vuelve más delicada cuando se conoce que la buena fe no es más que un eslabón
de la cadena lógica que conduce a la solución del problema de los daños surgidos en la fase
precontractual.
En efecto, en caso de que se admitiera el valor comúnmente atribuido al artículo 1362, para estos
efectos, también habría que conocer, y hacer que cobren arraigo en la praxis del derecho nacional, otros
conceptos provenientes de la doctrina alemana, principalmente, la “relación obligatoria sin deber
primario de prestación” (u “obligación sin prestación”)92, las “relaciones de confianza”, el “contacto
negocial” y los “deberes de protección”, y, sobre todo, la idea de la responsabilidad civil que puede

conciencia social, y expresaba la idea ética de la lealtad que el ciudadano honesto observa en las relaciones con los
demás, ya conciudadanos, ya extranjeros”.
92 LARENZ, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts, I, 14ª. ed., Beck, Múnich, 1987, p. 104 y s., 122 y s. La referencia es de
CASTRONOVO, “L’obbligazione senza prestazione – Ai confini tra contratto e torto”, en Scritti in onore di Luigi Mengoni, t. I,
Giuffrè, Milán, 1995, p. 168, nota (43).
Según explica HOHLOCH, op. cit., p. 255, aquel que se encuentra gravado con un deber de protección “está obligado a
un hacer o un no hacer, como, por ejemplo, a brindar informaciones detalladas, garantizar la seguridad de ciertos
objetos, y de las relaciones de intercambio en general. Para el sujeto protegido, sin embargo, no existe ningún derecho de
prestación: él sólo puede exigir el resarcimiento del daño en caso de violación del deber de protección”.
Sobre este punto, véase LEÓN, Leysser L., “El consentimiento informado al tratamiento médico y su lugar central en el debate sobre
los derechos del paciente”, en “Revista peruana de jurisprudencia”, año 4, n. 32, Trujillo, 2003, p. 59 y s., ahora en el
presente volumen, infra, parte sexta, capítulo II.
deducirse de una relación obligatoria nacida del simple contacto negocial o social93, ¡en un país cuyo
Código Civil ni siquiera contiene una norma que señale cuáles son las fuentes de las obligaciones94!
La buena fe precontractual sigue constituyendo un mero paso lógico en la única propuesta de la
doctrina italiana que me parece en condición de ser adaptada a nuestro ordenamiento95.
Según dicha propuesta, y contra la opinión de la doctrina germana, una relación de hecho no
puede generar por sí sola, ante el silencio de la ley, una relación jurídica de la cual surjan deberes para
los tratantes96. Lo determinante para el nacimiento de tal relación jurídica (obligatoria) sería el deber,
legalmente establecido, de efectuar las tratativas, de negociar el contrato, con arreglo a la buena fe
(artículo 1337 del Código Civil italiano; artículo 1362 del Código peruano). El deber de buena fe
constituiría, entonces, “un vínculo obligatorio entre dos sujetos determinados, de relevancia patrimonial
(aun cuando encaminado al fin de proteger de toda lesión la confianza ajena en el desenvolvimiento de
las tratativas, y aunque actúe, por consiguiente, en términos genéricos). [...] [A]nte el silencio de la ley
sobre las consecuencias de la mala fe de los tratantes, sólo la configuración de un deber jurídico de
comportamiento (en buena fe) permite fundar de manera fácil y segura la resarcibilidad del daño
causado por aquella conducta (cuya relevancia y contenido tendrían que ser determinadas diversamente,
en ausencia de un deber semejante)97.

93 Teoría de la que ha sacado provecho la doctrina y la jurisprudencia de Italia para explicar la responsabilidad del médico
dependiente de una entidad de salud, a partir, entre otras sentencias, de la n. 589 de la Corte di Cassazione, del 22 de
enero de 1999, en “I contratti”, 1999, p. 999 y s., con comentario de Ezio GUERINONI, “Obbligazione da «contatto sociale»
e responsabilità contrattuale nei confronti del terzo” (ivi, p. 1007 y s.), donde se fijó la siguiente máxima jurisprudencial: “La
obligación del médico dependiente del servicio sanitario, por responsabilidad profesional frente al paciente, aun
cuando no fundada en el contrato, sino en el «contacto social», tiene naturaleza contractual. En consecuencia, y
respecto de dicha responsabilidad, los regímenes de repartición de la carga de la prueba, del grado de la culpa y de la
prescripción son los típicos de las obligación de contrato de obra intelectual profesional”.
En el supuesto de la culpa in contrahendo, sin embargo, y como ya he señalado (véase retro, nota 51), el contacto debe ser
negocial; en otras palabras, tiene que justificar el surgimiento de una confianza, atendiendo a las singulares
circunstancias. “Una eventualidad similar puede verificarse cuando una empresa vinculada con el deudor induce al
acreedor a realizar actos de disposición del patrimonio, o cuando, en el contexto del ejercicio de una actividad
profesional, se dan informaciones de particular relevancia para quien las recibe”: HOHLOCH, op. cit., p. 250.
94 Motivo por el cual ninguna de las obras sobre el derecho de obligaciones, escritas en el Perú, contiene un tratamiento
satisfactorio de este importante tema. Ello es algo que siguen pasando por alto quienes escriben cientos de páginas en
materia dando la impresión de considerar que lo que no está en el Código no existe ni debe ser objeto de estudio, y lo
que es peor, que lo que está erróneamente incluido en el régimen de las obligaciones del Código (regulación de la
cláusula penal, pago indebido, transacción, por ejemplo), sí merece ser tratado, automáticamente, en este ámbito, sin
ofrecer ninguna aclaración al respecto.
95 En esta ocasión, tengo que dejar en el tintero la exposición del interesante planteamiento que enlaza, en sentido
derivativo, la buena fe prenegocial con el principio constitucional de solidaridad (artículo 2 de la Constitución italiana
de 1948): DEL FANTE, Anna, “Buona fede prenegoziale e principio costituzionale di solidarietà”, en “Rassegna di diritto civile”,
1983, p. 157, quien se inspira en agudas intuiciones de RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, Giuffrè, Milán, 1969,
p. 132 y s., y ha recibido la adhesión, entre otros, de FUSARO, Andrea, “Fondamento e limiti della responsabilità
precontrattuale”, en “Giurisprudenza italiana”, vol. CXXXVI, 1984, parte I, col. 1200, nota (3), y PIGNATARO, “La
responsabilità precontrattuale”, cit., p. 86-87. Según esta última autora: “la buena fe [...] constituye un aspecto del principio
general: expresa la necesidad de un espíritu de colaboración recíproca entre los contratantes, y en condiciones de
paridad, en función de la realización de la persona humana y de su pleno e igual desarrollo [...]. La solidaridad
constitucional, en efecto, que se centra en el ser humano, tiene sentido y opera efectivamente sólo en condiciones de
igualdad sustancial”.
Es seguro que asumiendo esta convincente perspectiva, que no puede ser desconocida por quienes pretendan importar
razonamientos de la doctrina italiana a nuestra realidad (y que elimina, en definitiva toda discusión sobre la objetividad
o subjetividad de la buena fe en las tratativas, en favor de la primera solución), la experiencia italiana termina de
particularizarse, y se hace de casi imposible adaptación en el marco de un ordenamiento como el peruano, visto en su
conjunto (Constitución y Código Civil).
96 SCOGNAMIGLIO, Renato, Dei contratti in generale, en Commentario del codice civile, al cuidado de Antonio SCIALOJA y
Giuseppe BRANCA, Nicola Zanichelli ed. y Soc. ed. del Foro italiano, Bolonia y Roma, 1970, p. 203.
97 SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 213-214. Para el autor, la responsabilidad por ruptura injustificada de las tratativas tendría,
por lo tanto, naturaleza contractual.
 Pero si a la opción por los caminos germano o italiano que se acaban de describir –los únicos
admisibles para afirmar el carácter contractual de la responsabilidad in contrahendo– se opone la
indiscutible esterilidad en el Perú de la cláusula normativa general de buena fe consagrada en el artículo
1362 del Código –que he puesto suficientemente al descubierto en otra oportunidad98–, quienquiera
puede pensar en proponer, sin que le falten ni fundamentos ni razón, que el verdadero sustento legal de
la responsabilidad precontractual en nuestro medio es, como en Francia99, la cláusula normativa general
en materia de responsabilidad nacida de acto ilícito100, es decir, el artículo 1969.
Con mayor razón, porque en nuestro Código Civil, el descargo por falta de dolo o culpa
corresponde al autor del acto ilícito (según la segunda parte del artículo 1969); peculiaridad de la
normativa peruana que resulta decisiva, a la larga, porque una de las razones que mueven a desconfiar
del esquema francés (que, como se ha visto, crea la responsabilidad precontractual a partir de la

La tesis ya había sido sostenida por MENGONI, “Sulla natura dell responsabilità precontrattuale”, en “Rivista del diritto
commerciale e del diritto generale delle obbligazioni”, año LIV, parte II, 1956, p. 364: “Cuando una norma jurídica
sujeta el desenvolvimiento de una relación social al imperativo de la buena fe, ello es un indicio seguro de que esta
relación se ha transformado, en el plano jurídico, en una relación obligatoria, cuyo contenido se trata de especificar,
justamente, a tenor de una valoración de la buena fe. En realidad, el principio de la buena fe (en sentido objetivo) se ha
desarrollado históricamente, y se ha conservado, como una directriz peculiar de las relaciones obligatorias, y, por lo
demás, no es concebible sino en el ámbito de estas relaciones”.
La posición de MENGONI fue acogida, en su momento, por MESSINEO, Il contratto in genere, t. I, en Trattato di diritto civile
e commerciale, dirigido por Antonio CICU y Francesco MESSINEO, Giuffrè, Milán, 1968, p. 365-366; y ahora ha sido
retomada, y en parte reelaborada, aunque sin mayor fortuna, por CASTRONOVO, Carlo, op. cit., p. 169 y s.; RICCIUTO,
Vincenzo, “La formazione progressiva del contratto”, en I contratti in generale, al cuidado de Enrico GABRIELLI, vol. I, a su vez
en Trattato dei contratti, dirigido por Pietro RESCIGNO, Utet, Turín, 1999, p. 237-238; ID., “La responsabilità precontrattuale
nella prospettiva dei Principles of European Contract Law”, en Il contratto e le tutele – Prospettive di diritto europeo, al cuidado
de Salvatore MAZZAMUTO, Giappichelli, Turín, 2002, p. 138-139; y por ROVELLI, op. cit., p. 347 y s.
BENATTI, “Culpa in contrahendo”, cit., p. 310, además de participar de esta perspectiva, considera que el citado
artículo de MENGONI constituye el mejor trabajo italiano en materia.
98 LEÓN, Leysser L., “La reforma del Código Civil vista en serio”, en “Normas legales”, t. 327, vol. II, 2003, p. 22 y s., ahora
también en ID., El sentido de la codificación civil, cit., p. 295 y s.
El problema no se solucionará si llega a concretizarse la irrazonable incorporación de la siguiente disposición al título
preliminar: “los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe”, que figura (artículo V) en los
proyectos de la Comisión que actualmente prepara su reforma del Código Civil de 1984.
El texto que se propone grafica todas las imperfecciones que se pueden cometer en una importación normativa, a
saber: desconocimiento de los orígenes del texto importado (el Código Civil suizo, según el cual el juez está autorizado
a crear derecho, a proceder como si fuera un legislador, si se presenta alguna laguna) y del valor y significado de los
“principios”; precaria información (limitación del ángulo visual, por pereza u ignorancia, al texto del Código Civil
español, que copió al suizo en la reforma acaecida en el decenio 1970-1980) y, en definitiva, robótica copia de una
norma foránea sin la menor correspondencia a nuestra realidad (donde hay más de un elemento que autoriza a
cuestionar que la “buena fe” constituya un principio propiamente dicho) y, en consecuencia, sin ninguna posibilidad
de adecuarse a ésta
99 Y, desde luego, como en Italia, bajo el Código Civil de 1865. Así pues, la bibliografía jurídica italiana cuya difusión
resultaría más valiosa para apoyar la construcción conceptual de la responsabilidad precontractual en el Perú sería la
precedente al Código Civil de 1942; primero entre todos, el volumen de Gabriele FAGGELLA, I periodi precontrattuali e la
responsabilità precontrattuale, 2ª. ed. revisada y ampliada, Società Cartieri Centrali, Roma, 1918, donde la figura es
construida en términos de responsabilidad por pura causalidad (es decir, de verdadera responsabilidad “objetiva”).
100 En favor de la solución extracontractual, en Italia, se ha escrito, igualmente, que ella es la más homogénea atendiendo
a la función que “las normas sobre la actividad precontractual están llamadas a cumplir en un mercado caracterizado
por una cada vez más compleja articulación de los mecanismos de asignación de los recursos económicos y
financieros; un mercado en el cual la creciente circulación de informaciones entre los empresarios, y entre estos y el
público, destinadas a la distribución de los bienes y de los servicios, a la colocación de títulos, a la circulación de
capitales, plantea problemas de protección de la confianza que terminan involucrando a la generalidad de los sujetos
que operan en el mercado mismo. Desde esta perspectiva, no parece ilógico considerar la corrección en la actividad
precontractual como un deber que pesa sobre todo sujeto, frente al interés de la generalidad de los demás sujetos en
no sufrir, a causa de la violación de dicho deber, un daño injusto, en lugar de ver ello como contenido de una
obligación (ex lege) que surge frente a uno o más sujetos determinados, calificables como contrapartes de una relación
contractual in itinere”: VIGOTTI, Franco, “La responsabilità precontrattuale”, en La responsabilità civile – Una rassegna di dottrina
e giurisprudenza, dirigida por ALPA y BESSONE, cit., vol. I, 1987, p. 263-264.
responsabilidad delictual) es, precisamente, la exigencia de la prueba de la culpa, que según el derecho
galo tiene que correr por cuenta de la víctima del daño extracontractual101.
Esta solución sería la única coherente, así mismo, con algo de lo que todos debemos ser
conscientes: la necesidad de evolucionar progresivamente, difundiendo ideas realizables y creando
convicciones sobre éstas, y no dando saltos conceptuales, en el vacío, ni procediendo por imitación,
con el solo soporte de la lectura superficial de una norma jurídica importada en 1984 (y de la
bibliografía de su país de origen), acaso con el puro afán de mantener a la moda el Código Civil.
El valor comparatístico de la experiencia extranjera puede apreciarse, ni más ni menos, en la
demostración de la posibilidad, conveniencia e imperiosidad de interpretar coordinadamente y
coherentemente las cláusulas normativas generales de buena fe precontractual y de responsabilidad por
acto ilícito, y en la prueba de que sólo una evolución asentada en bases bien afirmadas, por el trabajo de
la doctrina y de la jurisprudencia, permitirá lograr soluciones uniformes y constantes, en sintonía con las
legítimas expectativas sociales de seguridad jurídica.

* * * * *
“La buena fe en la negociación de los contratos: Apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código Civil
peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual”, escrito en Pisa en octubre de
2004, se publicó originalmente en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 49, Lima, 2004, p. 127-
152.
En el mismo número monográfico de esta revista, dedicado al derecho contractual, con
interesantes contribuciones de autores estadounidenses, italianos y nacionales, puede consultarse el
ensayo de ESCOBAR ROZAS, Freddy, “Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual”, p. 153-160.

101 De aquí que la más importante autora francesa en esta área considere que lo verdaderamente importante y delicado no
es tanto la definición del régimen aplicable a ruptura “culposa” de las tratativas (contractual o delictual), sino el
establecer cuáles son las conductas de los tratantes que pueden configurar un supuesto de culpa: SCHMIDT, “La sanction
de la faute précontractuelle”, cit., p. 52.
 CAPÍTULO II
ACTUALIDAD DE JHERING
LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL POR EL DAÑO A LA
CONFIANZA EN HABER CELEBRADO UN CONTRATO REGULAR

CONTENIDO: 1. Introducción al tema.- 2. El pensamiento de Jhering y la

redacción del Código Civil alemán.- 3. La acogida de las ideas de Jhering en
la doctrina y codificación italianas.- 4. Un caso italiano de responsabilidad del
falsus procurator.- 5. El resarcimiento de los daños precontractuales a la
confianza en el Código Civil peruano.

1. INTRODUCCIÓN AL TEMA.
Uno de los errores a los que conduce, irremediablemente, la asociación, tan constante cuanto
irreflexiva, de un sector jurídico con un solo problema es la reducción del campo visual del estudioso.
Una “problemática”, o sea una gama de problemas, queda reducida a “un” problema.
Éste, ni más ni menos, es el error de perspectiva en que se incurre, por lo menos entre nosotros,
al analizar la responsabilidad in contrahendo, desde siempre asociada con “el” problema exclusivo de la
ruptura injustificada de los tratos previos al contrato.
Para ilustrar las graves consecuencias de esta irregularidad recordaré uno de los argumentos con
los cuales se ha pretendido fundamentar, de modo global, la responsabilidad precontractual. Me refiero
a la propuesta –de origen francés e importada a Latinoamérica por un desinformado sector de la
doctrina argentina– del abuso del derecho como explicación adecuada del sentido y alcances de esta
variante de la responsabilidad civil. Según se afirma, el abuso del derecho, el ejercicio antifuncional de
un derecho, serviría de base a la pretensión resarcitoria del damnificado en la fase previa al contrato.
Este enunciado forma parte de aquel discurso, mucho más exagerado, pero no menos
desatendible, según el cual el abuso del derecho constituye un “factor de atribución”1 –como

1 Como ejemplo de esta terminología, desacertada y peligrosamente arraigada entre nosotros, basta y sobra con citar el
volumen de ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y Roberto M. LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y
comerciales, 1ª. ed. (1995), 2ª. reimpresión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 158, 179 y s., 689. Allí se señala que el
erradamente se suele anotar– “autónomo” y “objetivo”2, equiparable al dolo, la culpa, el riesgo, la
garantía, etc.
Semejantes elucubraciones pierden todo sustento no bien se advierte que los daños que pueden
producirse en la fase precontractual no tienen como origen, necesariamente, la ruptura injustificada de
los tratos preliminares.
En efecto, fuera de lo inaceptable del esquema de los “factores de atribución”, al que nos ha
malacostumbrado una nociva dependencia cultural, resulta sorprendente comprobar que en el propio
medio argentino ya se ha advertido, hace años, que la propuesta de aplicar la teoría del abuso del
derecho para fundamentar la responsabilidad precontractual, a pesar de su apariencia “seductora”, no
resiste un “análisis más profundo de la cuestión”3. La razón que se aduce en este punto es que “los
casos de responsabilidad in contrahendo por actos nulos o anulables, los cuales constituyen un capítulo
muy importante de dicha teoría, no encuentran explicación suficiente en la doctrina del acto
antifuncional”4.
A la superación de la visión miope de la responsabilidad precontractual ya ha contribuido parte
de nuestra doctrina5. El resarcimiento de los daños producidos por la confianza en haber celebrado un
contrato válido representan, indudablemente, un importante sector de la responsabilidad civil, el cual
corre el riesgo de permanecer en la sombra en el medio nacional, debido, no sólo a la escasa atención
de nuestros estudiosos, sino, por encima de todo, a la ausencia de una regla expresa en el Código Civil
que establezca el carácter resarcible de estos daños.
Naturalmente, un vacío legal como el indicado no es obstáculo para la propuesta de una solución
equivalente a la que rige en ordenamientos jurídicos de avanzada, con mayor o menor influencia en el
Perú, como el alemán y el italiano. En dichas experiencias, los jueces no dudan al momento de
conceder resarcimientos a aquellos que, sin incurrir en culpa, están seguros de ser parte de un contrato
firme, el cual, sin embargo, termina siendo afectado por alguna patología estructural o funcional.
Este supuesto de responsabilidad precontractual está históricamente ligado –es obligatorio
conocerlo– con un famoso estudio de Rudolf von Jhering (1818-1892), publicado en el cuarto volumen
de los Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts (1860): “Culpa in contrahendo
oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zum Perfection gelangten Verträgen”, es decir, “Culpa in contrahendo, o
del resarcimiento en los contratos nulos o que no llegan a perfeccionarse”.

“factor de atribución” es “una razón suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor. Tal
factor de atribución puede ser subjetivo (culpabilidad) u objetivo”. Véanse mis críticas en: LEÓN, Leysser L.,
“Incapacidad de discernimiento e indemnización equitativa. Apuntes sobre el artículo 1977 del Código Civil peruano”, en “Revista
jurídica del Perú”, año LV, n. 63, 2005, p. 110, ahora también en el presente volumen, retro, parte cuarta, capítulo IV.
2 Esta es la posición de ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, 2ª. ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p.
119 y s.
3 Son expresiones de BREBBIA, Roberto, Responsabilidad precontractual, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1987, p. 67.
4 BREBBIA, loc. ult. cit.
5 En orden cronológico: HARO SEIJAS, José Juan, “¿Podría usted ‘no hacer’ negocios conmigo? Sobre la responsabilidad
precontractual y la buena fe”, en “Advocatus”, nueva época, n. 7, Lima, 2002, p. 134, nota (32); PRIORI POSADA, Giovanni,
Comentario sub art. 161, en Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 703;
ESCOBAR ROZAS, Freddy, “Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual (El caso del artículo 207 del Código Civil
peruano)”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 49, Lima, 2004, p. 153 y s.; LEÓN, Leysser L., “La buena fe en
la negociación de los contratos. Apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código Civil peruano y su presunto papel como
fundamento de la responsabilidad precontractual”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 49, Lima, 2004, p. 127 y s.,
especialmente, p. 137 y s., ahora también en el presente volumen, retro, parte quinta, capítulo I; y más recientemente:
SAAVEDRA VELAZCO, Renzo, “La responsabilidad precontractual en debate. Panorama de la doctrina jurídica nacional”, en “Ius et
Veritas”, año XV, n. 31, Lima, 2005, p. 155 y s. En el lado opuesto se ubica quien, comentando nuestra legislación,
pasa por alto esta especie de la culpa in contrahendo, y contribuye, así, a perpetuar su desconocimiento en el medio
peruano: PÉREZ GALLARDO, Leonardo P., Comentario sub art. 1362, en Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas,
t. VII, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 131 y s.
 La reciente traducción italiana de esta obra6, a cargo de mi apreciado amigo romanista Federico
Procchi, docente de la Universidad de Pisa, me ha animado a redactar estos apuntes, en los cuales me
he propuesto el modesto objetivo de demostrar la sorprendente actualidad del pensamiento de Jhering
en el problema analizado7, y de reafirmar, a la vez, el fundamental papel que la doctrina desempeña en
la forja de soluciones o “modelos de decisión” para concretas situaciones de conflicto8.

2. EL PENSAMIENTO DE JHERING Y LA REDACCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL ALEMÁN.

Cuando se elaboró el Bürgerliches Gesetzbuch, el Código Civil alemán (BGB), hacia fines del siglo
XIX, la citada obra de Jhering tenía varios años de publicada9. Si se tiene en cuenta, además, que
normas aplicables a los daños producidos en ocasión de la celebración del contrato o por contratos
nulos que se suponían regulares ya habían sido recogidas en el Allgemeines Landrecht (ALR) prusiano de
179410 y en el Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) austriaco de 181111, llamará la atención

6 JHERING, Rudolf von, Della culpa in contrahendo ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione,
traducción del alemán y nota de lectura de Federico PROCCHI, Jovene, Nápoles, 2005, 239 p. La obra ha aparecido
como volumen 90 de la colección Antiqva, dirigida por Luigi Labruna, en la cual ya había sido publicada la versión
italiana de otro famoso estudio de JHERING, Il momento della colpa nel diritto privato romano, traducción del alemán y nota
de lectura de Francesco FUSILLO, Jovene, Nápoles, 1990, 82 p. El trabajo de Procchi merece especial mención, sin
embargo, por la decisión del traductor de acompañar a su versión el texto original alemán, para permitir al lector, “en
todo momento, el poder verificar con facilidad el tenor literal del original y el poder juzgar críticamente la fidelidad de
la opción interpretativa propuesta”.
7 En los Principles of European Contract Law (2000) de la Commission on European Contract Law, presidida por el jurista
danés Ole Lando, se prevé lo siguiente: “A party who avoids a contract [...] may recover from the other party damages so as to put
the avoiding party as nearly as possible into the same position as if it had not concluded the contract, provided that the other party knew or
ought to have known of the mistake, fraud, threat or taking of excessive benefit or unfair advantage” (artículo 4:117, n.1).
8 MENGONI, Luigi, voz “Dogmatica giuridica”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XII, Istituto della Enciclopedia Italiana,
Roma, 1989, p. 4-5 (de la separata).
9 Para mi investigación he tenido a la vista, además de la reciente traducción a cargo de Procchi: el texto original de
JHERING, Rudolf von, “Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur perfection gelangten Verträgen”, en
Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, vol. 4, Jena, 1861, p. 1-112; la versión corregida
por el autor incluida en sus Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen
Privatrechts, t. I, Fischer, Jena, 1881, p. 327-345, ahora reimpresos por la editorial Scientia, Aalen, 1969; y la versión
francesa De la culpa in contrahendo ou des dommages-intérêts dans les conventions nulles ou restées imparfaites, en JHERING,
Œuvres choisies, traducidas con autorización del autor por Octave Louis Marie Ghislain de MEULENAERE, t. II, Librairie
A. Marescq, París, 1893, p. 1-100.
10 Algunas de las normas del Allgemeines Landrecht que Jhering cita en este punto son las siguientes: “Quien, tras haberse
informado debidamente, es inducido a celebrar un contrato con un incapaz, puede pretender una indemnización
contra los bienes de este último” (ALR I, 5 § 33). “Quien conociendo su propia ausencia de capacidad, induce a otro
sujeto a celebrar un contrato, será sancionado como estafador” (ALR I, 5 § 36). “Sin embargo, el acreedor que ha sido
realmente engañado por un deudor semejante [en relación con el caso del individuo que se hace pasar por agente
capaz], sin que exista negligencia de su parte, podrá demandar, sobre la base de los principios generales de la ley, la
reparación del daño a costa de los bienes del deudor” (ALR II, 2 § 135). “Si la imposibilidad inherente de la condición
era conocida sólo por quien se obligaba al acto o a la prestación imposible, éste debe mantener completamente
indemne a la contraparte” (ALR I, 5 § 53). “Sin embargo, si él [el declarante] ha cometido el error a causa de propia
culpa grave o de mediana entidad, y si la contraparte no sabía que el declarante se equivocaba, este último está
obligado a reparar el daño ocasionado por su error” (ALR I, 4 § 79). “Lo que se establece en relación con el grado de
culpa por el cual se responde en la ejecución del contrato se aplica, igualmente, al caso en que uno de los contratantes,
en la celebración del contrato, descuida los deberes que pesaban sobre él” (ALR I, 5 § 284). Todo ello, según la
traducción de Procchi.
11 Aquí las normas citadas por JHERING son, según la traducción de PROCCHI: “Quien hace creer, fraudulentamente, que
es capaz de celebrar contratos, y de esta forma engaña al otro contratante, que no ha podido ser fácilmente informado,
está obligado al resarcimiento” (ABGB, § 866). “El menor que, habiendo cumplido veinte años, se hace pasar por
mayor de edad en algún negocio, responde de todos los daños si la contraparte, antes de la celebración del negocio, no
ha podido procurarse fácilmente informaciones sobre la verosimilitud de su aserción” (ABGB, § 248). “Aquello que
no puede ser objeto de un préstamo o lo que es absolutamente imposible o ilícito no puede, en modo alguno, ser
objeto de un contrato válido. Quien engaña a otro sujeto, con afirmaciones como éstas, o quien por ignorancia
culpable le crea un detrimento u obtiene un beneficio dañándolo, es responsable” (ABGB, § 878).
comprobar que el codificador germano no consideró conveniente, en su oportunidad, incluir una
disposición general al respecto, sino que se limitó a fijar algunas reglas dispersas, como aquella que se
aplica en la hipótesis de la responsabilidad del que celebra un contrato sin tener poder para hacerlo, es
decir, del llamado falsus procurator12.
Los ejemplos de Jhering se inspiraban en la experiencia cotidiana, y no es improbable que a esta
singularidad de sus trabajos se deba lo perdurable de sus ideas. “Una persona –propone el jurista
alemán– quiere ordenar cien libras de un producto, pero confunde el símbolo de las libras con el de los
quintales; los cien quintales arriban y el que ha realizado la orden los rechaza. [...]. Suponiendo que el
error se demostrara verosímilmente, el contrato sería nulo, de ello no cabe duda. Pero ¿quién se hará
cargo de los gastos de embalaje y envío que se realizaron inútilmente? ¿No responde de alguna manera
la parte que ha cometido el error, por los gastos que se ocasionaron por su culpa?”13. “Yo encargo a un
amigo que tengo en Bremen que ordene en mi nombre a un comerciante de tabacos ¼ de caja de
puros; mi amigo se equivoca y ordena 4 cajas. Las cajas me son enviadas, pero yo no las acepto. ¿El
remitente debe soportar el gasto por el transporte de ida y vuelta, o puede demandar un reembolso,
indistintamente, a mí o a mi intermediario?”14. “La empresa X de Colonia había encargado a través de
un telegrama al banco Z de Frankfurt vender, por cuenta de ella, cierto número de títulos que tenían
una determinada cotización. Por un error en la transmisión del telegrama, la sílaba ‘ver’ de ‘verkaufen’
[vender] desapareció, y quedó sólo la palabra ‘kaufen’ [comprar], y fue así, con este sentido literal, que el
mensaje arribó al mandatario, el cual dio ejecución a la orden tal cual la había recibido. Las cotizaciones
de mercado sufrían una considerable caída, de modo que la diferencia de valor de los títulos no era para
nada marginal. Creo que la cotización alcanzó, aproximadamente, el tope de 30,000 florines. ¿Tenía el
banco Z de Frankfurt el derecho de demandar el reembolso por la compra a la empresa X de Colonia?
Esta última lo negó, alegando que el mandato, como todo otro contrato, presupone la formación de un
acuerdo, que no había tenido lugar en el caso señalado”15.
En todos los ejemplos de Jhering, el problema que surge es establecer si, a pesar de la nulidad del
contrato, la persona que propiciaba el error, o a la que, de alguna manera, se podía achacar el error,
incurría en alguna forma de responsabilidad y, por lo tanto, debía resarcir los daños ocasionados al
tratante que había creído formar parte de una relación regular.
El problema no era de fácil solución. La llamada Willenstheorie (“teoría de la voluntad”), que había
cobrado arraigo con la obra de Savigny, imperaba sin discusión16. Esta teoría –anota un notable civilista
italiano– conducía a resultado inicuos y “desastrosos” [sic] cuando era llevada hasta sus extremos,
porque lo decisivo para la validez o invalidez del negocio jurídico era siempre la intención interna del

12 Véase: infra, § 4.
13 JHERING, Della culpa in contrahendo, trad. it. cit., p. 5.
14 Ibíd., p. 9.
15 Ibíd., p. 13.
16 En Alemania, el negocio jurídico ha sido explicado, históricamente y sucesivamente, por la teoría de la voluntad
(Willenstheorie), la teoría de la declaración (Erklärungstheorie) y la teoría de la vigencia (Geltungstheorie). En nuestro medio,
han alcanzado difusión tres teorías italianas, con visos de originalidad, pero igualmente inspiradas en obras de autores
alemanes y austriacos: la “teoría preceptiva” (Bülow, Betti, Taboada Córdova), la “teoría normativa” (Kelsen,
D’Eufemia, Pergolesi, L. Ferri, Scoca, Ugas, Morales Hervias) y, en la época actual, la teoría del negocio como “acto
programático” (Falzea) y la, por mí denominada, “teoría antropológica” (Sacco). No han tenido la misma suerte otras
variantes italianas, también de inspiración germana, como la “teoría de la responsabilidad” (V. Scialoja, Ferrara sr.,
Stolfi) y la “teoría de la confianza” (Santoro-Passarelli, aunque con reservas), que son –hay que saberlo– atenuaciones
de la teoría de la voluntad y de la teoría de la declaración, respectivamente. No se conocen, en cambio, los importantes
avances de la doctrina portuguesa, a partir de la obra de FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, Texto e enunciado na teoria do
negócio jurídico, vol. I, Almedina, Coimbra, 1992, en especial, p. 121 y s., quien, desde una original perspectiva filosófica
y lingüística, considera al negocio como “acto performativo”. Al respecto, y también en relación con las teorías más
recientes sobre el negocio jurídico, es de enorme valor la consulta de MOTA PINTO, Paulo Cardoso Correia de,
Declaração tácita e comportamento concludente no negócio jurídico, Almedina, Coimbra, 1995, p. 18 y s.
agente, con el consiguiente sacrificio del receptor de la declaración de voluntad17. Se admitía, entonces,
que los negocios jurídicos viciados de error en el contenido de la declaración de voluntad no podían ser
sino nulos18. Una declaración que fuera discordante con el querer interno del agente, cualquiera que
fuera la razón, no podía tener ningún efecto vinculante para las partes. Y si el contrato viciado de error
era nulo, ¿cuál era, entonces, la base para derivar una responsabilidad en el tratante que bien podía
haber cometido un descuido grave o incluso haber inducido a error al otro?
Hasta la obra de Jhering, se descartaba que dicha base pudiera ser la responsabilidad
“contractual”, atendiendo a que no había conseguido formarse ningún vínculo entre los celebrantes.
Tampoco podían emplearse las reglas de la responsabilidad aquiliana, porque en aquel contexto se
observaba con rigor la tipicidad de los daños extracontractuales, que luego iba a consagrarse en la
redacción del BGB.
En dicho cuadro, la obra de Jhering adquiere un valor notable, sobre todo por dos razones.
En primer lugar, porque el autor concentra su esfuerzo en construir una solución conforme con
el “sentido de la justicia”19, con plena conciencia de la necesidad de liberarse de los esquemas rigurosos
que regían la construcción científica entre los pandectistas. ¿No es cierto que aun en nuestros días sería
difícilmente admisible lo equitativo de dejar los daños por invalidez contractual donde ellos recaen, más
aun si el daño determinado por el error-vicio es plenamente identificable20?
En segundo lugar, es destacable que el autor oriente su discurso hacia una meta clara: la
“contractualización” de la especie de responsabilidad por él esclarecida, si bien no descubierta. En la
actualidad, la ausencia de objetivos es una lamentable peculiaridad de los trabajos de investigación.
Para arribar a su objetivo, Jhering reformula el concepto de “nulidad”. Él juzga desacertada una
concepción rígida de la nulidad, porque ésta designa, no la ausencia de todos los efectos de un negocio
jurídico, sino solamente la de algunos. Como los contratos existen para ser cumplidos, el deber de
cumplir será el fin primario de aquellos, pero ello no significa que el contrato nulo, por no dar pie a tal
deber, no genere obligaciones “de otro tipo”. “Si falta el efecto principal del contrato, no
necesariamente tienen que sufrir la misma suerte los efectos accesorios [...]. [L]a celebración de un
contrato no genera sólo una obligación de cumplimiento, sino también, según los casos, una obligación
de resarcimiento del daño, cuando la ejecución deviene imposible a consecuencia de algún
impedimento legal”21.

17 FERRARA sr., Francesco, Della simulazione dei negozi giuridici, 5a. ed., Athenaeum, Roma, 1922, p. 2. Para el autor, la teoría
de la culpa in contrahendo de Jhering apunta hacia la sanción del comportamiento negligente de los emisores de las
declaraciones jurídicas. Un asombroso paralelismo entre esta evolución y la de la doctrina estadounidense ha sido
puesta en evidencia, con su habitual agudeza, por KENNEDY, Duncan, “From the Will Theory to the Principle of Private
Autonomy. Lon Fuller’s «Consideration and Form»”, en Columbia Law Review, vol. 100, 2000, especialmente, p. 143, 147. En
la doctrina comparatística de Estados Unidos, sigue siendo importante el ensayo de KESSLER, Friedrich y Edith FINE,
“Culpa in contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: A Comparative Study”, en Harvard Law Review,
vol. 77, 1964, especialmente, p. 402.
18 SCHAPP, Jan, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1986, p. 34 y s.; FLUME, Werner,
Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, t. II, Das Rechtsgeschäft, 4ª. ed., Springer, Berlín – Heidelberg - Nueva York, 1992, p.
60-61, 440 y s.; KRAMER, Ernst, Comentario sub § 116, en Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, t. 1, 3ª. ed.,
Beck, Munich, 1993, p. 879-880; ZIMMERMANN, Reinhard, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian
Tradition (1ª. ed., 1990), reimpresión, University Press, Oxford, 1996, p. 614 y s.; SCHERMAIER, Martin, Comentario sub
§§ 116-124, en RÜCKERT, Joachim, SCHMOECKEL, Mathias y Reinhard ZIMMERMANN (directores), Historisch-kritischer
Kommentar zum BGB, t. I, Allgemeiner Teil, Mohr Siebeck, Tubinga, 2003, p. 406 y s. En la doctrina italiana, reelabora y
reafirma este principio: PIETROBON, Vittorino, Errore, volontà e affidamento nel negozio giuridico, Cedam, Padua, 1990, p.
300.
19 Esto es subrayado insistentemente por PROCCHI, en la Nota di lettura a su traducción de JHERING, cit., p. XXXIX.
20 Véanse, en tal sentido, las reflexiones de ESCOBAR ROZAS, op. cit., p. 157.
21 JHERING, Della culpa in contrahendo, trad. it. cit., p. 61, 65.
 El fundamento de la responsabilidad así trazada es de tenor subjetivo: la culpa in contrahendo. “No
sólo las relaciones contractuales existentes, sino las que van naciendo deben estar bajo la protección de
las reglas de la culpa, de modo tal que las relaciones contractuales no se comprometan gravemente y
que ningún contratante sea abandonado frente al peligro de devenir víctima de la negligencia ajena”22.
Para Jhering, la “diligencia contractual” (contractlichen diligentia) “es requerida en las relaciones
contractuales en fase de formación y en las relaciones contractuales ya perfeccionadas. La inobservancia
de dicha diligentia da lugar, en ambos supuestos, a la acción contractual para el resarcimiento del daño.
[...] Todo contratante debe responder de la certeza de su declaración de voluntad. Si esta declaración es
comprometida por un vicio que ha frustrado realmente la perfección del contrato, en la cual la
contraparte creía, se debe el resarcimiento del daño. [...]. [U]n error de escritura acerca de puntos
esenciales del contrato, como el monto o la dirección por ejemplo, comporta la nulidad del contrato y, a
título de culpa in contrahendo, una obligación de resarcimiento de los daños”23.
En la época que le tocó vivir a Jhering, el derecho romano representaba el “derecho actual”, de
modo que la remisión a las fuentes era imprescindible para avalar todo planteamiento doctrinario. Por
ello, Jhering hace referencia a casos como los de la venta de una res extra commercium, o sea, de una cosa
que no puede ser comercializada. En tal hipótesis, como en la venta de una cosa sagrada o pública o de
una herencia inexistente, o en la venta en calidad de esclavo de un hombre libre24, según otro ejemplo
brindado por el autor, la culpa es identificada en el haber inducido a error a la contraparte, por la falsa
apariencia de un contrato. De tal forma, se deduce una regla, curiosamente coincidente con la solución
brindada en las fuentes justinianeas: “cuando la ley [...] impone al vendedor la prestación del
resarcimiento de los daños, en buena cuenta le hace este reproche: tú no debías celebrar el contrato,
porque habrías tenido que conocer el impedimento, y a causa de tu ignorancia, la contraparte ha sufrido
un daño. [...]. [Q]uien hace una promesa tiene el deber preciso de no equivocarse: si comete un error,
debe asumir los gastos, en lugar de hacerlos de cargo de la contraparte”25.
Finalmente, el trabajo de Jhering es recordado por haber legado a la posteridad una afortunada
expresión técnica: el “interés negativo” (negatives Interesse). En la hipótesis de la venta de una res extra
commercium –propone el autor– el interés del autor es, ante todo, “positivo”, o sea, un interés en la
conservación, y ejecución, del contrato, de manera que su expectativa es obtener el equivalente en
dinero de todo lo que habría obtenido si el contrato hubiese sido válido. Al mismo tiempo, sin
embargo, hay un interés vinculado con la celebración frustrada del contrato, el cual consiste en obtener
aquello que se habría obtenido “si no hubiese existido la apariencia exterior de la celebración del
contrato. [...]. Cuando el mensajero ordena, por error, 10 cajas de puros en lugar de 1/10 de caja, el
primer interés consiste en la ganancia que el vendedor habría obtenido por 10 cajas, y el segundo interés
consiste en el reembolso de los gastos de embalaje y envío. [...] Las consecuencias perjudiciales de los
actos que la contraparte ha llevado a cabo en ocasión del contrato pueden consistir en pérdidas
propiamente dichas o en un lucro cesante. En la primera categoría se comprenden los gastos que la
contraparte ha realizado con vistas a la conclusión o ejecución del contrato, como los gastos en papel
sellado, notariales, tasas registrales, de embalaje, de envío, de depósito, de aduana, por las propinas de

22 Ibíd., p. 85.
23 Ibíd., p. 105, 147, 165.
24 MARRONE, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 2a. ed. (1994), 7a. reimpresión, Palumbo, Palermo, 2000, p. 482, explica
que la emptio venditio de un hombre libre era válida, a condición de que el comprador estuviera convencido de que se
trataba de un siervo. Sólo que una venta semejante no implicaba, naturalmente, que el comprador pudiera obtener la
cosa aparentemente adquirida. Lo que ocurría era que el emptor disponía de una acción (actio empti) contra el vendedor,
con la cual podía obtener el reembolso del precio pagado, así como el resarcimiento del perjuicio sufrido (id quod
interest) como consecuencia de la venta.
25 JHERING, Della culpa in contrahendo, trad. it. cit., p. 69, 79.
rigor, etc.”26. Hoy la doctrina alemana cifra con este concepto “las pérdidas patrimoniales que el
contratante frustrado sufre por haber confiado en la eficacia del contrato”27.
Pese a su presencia en los trabajos preparatorios del BGB, la doctrina de Jhering terminó siendo
recogida de una forma desperdigada, y no en una disposición de carácter general28. Ello se debió,
quizás, a la atenuación de los postulados de la Willenstheorie. Bernhard Windscheid (1817-1892) había
sentado, en efecto, las bases de la Verschuldungstheorie (“teoría de la responsabilidad”), al afirmar que un
negocio podía ser válido, a pesar del conflicto entre la voluntad y la declaración, si la causa de la
divergencia residía en el dolo o en la culpa lata del declarante. “El autor de la declaración disconforme
no se obliga simplemente al resarcimiento del daño, sino también al cumplimiento de la promesa, a la
satisfacción de la expectativa frustrada”29.
Para ser precisos, el BGB contempla la posibilidad de “impugnar” –léase la posibilidad de
demandar la “anulabilidad”– una declaración de voluntad si el que la efectúa ha cometido un error
sobre su contenido (error en la calidad de la persona o de la cosa, por ejemplo, si ellas se consideran
esenciales según el tráfico) o no ha tenido intención de emitirla, siempre que del análisis resulte que el
declarante no habría emitido la declaración si hubiese conocido la situación de hecho, o si hubiese
valorado razonablemente las circunstancias concretas (§ 119, párrafos 1º y 2º.). A continuación, se
reconoce también la “impugnabilidad” de la declaración de voluntad emitida de manera inexacta por la
persona o entidad empleados para transmitirla (§ 120)30. En caso de verificación de la hipótesis de
alguna de las normas citadas –he aquí lo destacable–, el legislador germano estipula que el emisor de la
declaración debe resarcir al sujeto frente al cual ella se ha efectuado o a todo tercero, “el daño sufrido
por haber confiado en la validez de la declaración” (§ 122, párrafo 1º.). En la doctrina, este daño es
denominado “daño a la confianza” (Vertrauensschaden), en atención a que lesiona el “interés de
confianza” (Vertrauensinteresse)31. En el mismo parágrafo se precisa, sin embargo, que el resarcimiento no
superará “el monto del interés que el destinatario o el tercero tienen en la validez de la declaración”32, y

26 Ibíd., p. 33.
27 MEDICUS, Dieter, “Culpa in contrahendo”, trad. it. de Maria Rosaria MARELLA, en Rivista critica del diritto privato, año II,
n. 3, 1984, p. 576.
28 Las referencias son de LORENZ, Werner, “German Report”, en HONDIUS, Ewoud H., (editor), Precontractual Liability.
Reports to the XIIIth Congress. International Academy of Comparative Law. Montreal, Canada, 18-24 August 1990, Kluwer Law
and Taxation Publishers, Deventer-Boston, 1991, p. 161.
29 FERRARA sr., op. cit., p. 8. A este ilustre civilista, catedrático, por muchos años, en la Universidad de Pisa, se debe la
reivindicación del papel de WINDSCHEID como “precursor y fundador” de la “teoría de la responsabilidad”.
30 LARENZ, Karl, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts (3a. ed., 1975), trad. española, Derecho civil. Parte general, a
cargo de Miguel IZQUIERDO Y MACÍAS-PICAVEA, Edersa, Madrid, 1978, p. 516, ilustraba esta disposición con el
siguiente ejemplo: “si alguien encarga por telégrafo tres calderas de calefacción para un nuevo edificio, y en la copia del
telegrama entregado al destinatario figuran cinco, debido a una equivocación del empleado que recogió el telegrama, el
pedido es válido, ciertamente, por cinco calderas de calefacción, pero el cliente puede impugnar tal declaración, dado
que no ha querido emitirla con ese contenido. Evidentemente, ha de resarcir en este caso al proveedor, quien tal vez
ha enviado ya las cinco calderas, el interés negativo, esto es, los costos del transporte infructuoso y del transporte de
vuelta. A tal respecto, soporta el riesgo del medio de comunicación por él elegido”.
31 FLUME, op.cit., p. 422-424; PAWLOWSKY, Hans-Martin, Allgemeiner Teil des BGB, 5ª. ed., Müller, Heidelberg, 1998, p.
259-260; MEDICUS, Dieter, Allgemeiner Teil des BGB, 8ª. ed., Müller, Heidelberg, 2002, p. 307-308; KÖHLER, Helmut,
BGB. Allgemeiner Teil, 28ª. ed., Beck, Munich, 2004, p. 98-99. En la doctrina alemana traducida al castellano: TUHR,
Andreas von, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, trad. de Tito RAVÀ, Derecho civil. Teoría general del derecho civil
alemán, vol. II, t. 2, Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 283-284; OERTMANN, Paul, Recht des Bürgerlichen Gesetzbuch.
Allgemeiner Teil (3ª. ed., 1926-1928), trad. de Luis SANCHO SERAL, Introducción al derecho civil, Editorial Labor, Buenos
Aires-Barcelona, 1933, p. 243-244; LEHMANN, Heinrich, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches (7ª. ed., 1952), trad.
de José María NAVAS, Parte general, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 388-389; ENNECCERUS,
Ludwig y Hans-Carl NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts (15ª. ed., 1960), trad. de Blas PÉREZ GONZÁLEZ y
José ALGUER, actualizada por Valentí FIOL, Derecho civil (Parte general), vol. II, parte 1, 3ª. ed. al cuidado de Antonio
HERNÁNDEZ MORENO y María del Carmen GETE-ALONSO, Bosch, Barcelona, 1981, p. 373-374.
32 “El impugnador –explica LARENZ, op. cit., p. 530-531– ha de resarcir a la otra parte sólo el daño que ésta ha sufrido
debido a que confió en la validez de la declaración; es lo que se denomina interés negativo. Esto significa que el impugnador
que no hay obligación resarcitoria si el damnificado conocía, o ha desconocido por negligencia
atribuible a él, la causa de impugnabilidad (§ 122, párrafo 2º.).
La doctrina33 explica que en estos casos hay un tratante experto, o responsable por otros
motivos, que no observa ni respeta los presupuestos que son necesarios para el perfeccionamiento del
contrato. En ello hay que percibir la violación de un deber particular, relacionado con los presupuestos
que deben reunirse para la eficacia de la celebración del contrato. Lo que da pie a la responsabilidad es
la creación de una causa de ineficacia, entonces, o bien el no evitar dicha causa, si ésta ha sido conocida
mas no revelada, o fue ignorada o no fue comunicada culposamente.
En una nada reciente sentencia del Bundesgerichtshof34, de 1965, una empresa constructora de
casas y departamentos destinados a uso habitacional pretendió oponer a su contraparte la invalidez del
contrato celebrado con ésta, en el que se había cometido un vicio de formalidad notarial. Como la
empresa era especializada en el ramo inmobiliario, sin embargo, y teniendo en cuenta la confianza
creada en el adquirente, inexperto en este tipo de operaciones, los jueces desestimaron la invocación de
la invalidez y concedieron al adquirente un resarcimiento por su confianza en la eficacia del contrato.
Así se confirmó el principio, de creación jurisprudencial, según el cual los tratantes deben evitar o
tienen que comunicarse recíprocamente aquellas causas de ineficacia que se puedan considerar
comprendidas en su esfera de control y responsabilidad.
En el BGB está regulada también –como ya anticipé– la figura de la representación sin poder35.
Se dispone que el que celebra un contrato como representante, pero no acredita su poder, queda
obligado frente a la otra parte, a elección de ésta, “al cumplimiento o al resarcimiento, en caso de que el
representado se niegue a ratificar el contrato” (§ 179, párrafo 1º.). Para esta figura, la precisión es que
“si el representante no conocía la ausencia de poder, él está obligado a resarcir sólo aquellos daños que
derivan a la otra parte por el hecho de haber confiado en la existencia del poder y, en todo caso, no más
allá del importe del interés que la otra parte tiene en la eficacia del contrato” (§ 179, párrafo 2º.).
La doctrina explica así esta norma: en principio, el falsus procurator está obligado, frente al tercero
damnificado, a ejecutar el contrato o al resarcimiento del daño, de modo que el criterio aplicable, en
ambos casos, es el del interés “positivo”. Solamente si el representante no tenía conocimiento de la
ausencia de poder, él tendrá que resarcir el daño conforme al interés “negativo”. Pero si la contraparte
conocía la ausencia de poder o si pudo conocerla de haber actuado diligentemente, el representante sin
poder no es responsable36.
Otros parágrafos del BGB, actualmente derogados, reglamentaban este tipo de responsabilidad
civil. En el § 307 se estipulaba la obligación resarcitoria que debía afrontar la parte contractual que
creaba en la otra, con conocimiento de causa, la expectativa de la ejecución de una prestación que, en
realidad, era imposible. En el § 309 se extendía la aplicación del § 307 al supuesto en que la
imposibilidad era determinada por la existencia de una norma prohibitiva. Como puede observarse,
ambas hipótesis eran distintas de las que me he propuesto estudiar en estas páginas, y por ello no
añadiré más comentarios sobre ellas, ni sobre las demás normas del BGB que la doctrina ha enlazado,
desde siempre, con la culpa in contrahendo.

ha de situar económicamente a la otra parte en la posición en que ésta se hallaría ahora si no hubiera contado con la
validez de la declaración o, en caso de tratarse de un contrato, con la realización del mismo”.
33 WOLF, Manfred, “La culpa in contrahendo nel diritto tedesco”, trad. de Alessandra SANTONOCITO e Iris TAPPEINER, en
Annuario di diritto tedesco, 2003, p. 73 y s.
34 El caso es relatado por WOLF, op. cit., p. 74-75.
35 Esta figura también ha sido prevista en los ya citados Principles of European Contract Law: “Failing ratification by the principal
[...], the agent is liable to pay the third party such damages as will place the third party in the same position as if the agent had acted with
authority. This does not apply if the third party knew or could not have been unaware of the agent’s lack of authority” (artículo 3:204, n.
2).
36 Las referencias son de SONNENBERGER, Hans Jürgen, La conclusione del contratto secondo il diritto tedesco, con la
colaboración para el texto italiano del Dr. Massimo STEFANI, Cedam, Padua, 1991, p. 170-171.
 No está de más recordar que con la Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones
(Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) del 2001, en vigencia desde el 2002, se rescribió el § 311 del BGB, a fin
de reconocer, en adhesión a antiguos dictámenes de la doctrina y jurisprudencia, que el establecimiento
de una relación obligatoria, con deberes de protección consiguientes a cargo de las partes, puede tener
lugar ya en la fase inicial de un contrato, incluso antes de los tratos preliminares concretos, cuando
median contactos negociales por los cuales una de las partes permite a la otra afectar sus derechos,
bienes jurídicos o intereses, o le confíe éstos (§ 311, párrafo 2º., n. 2)37.
Además de confirmar que la relación jurídica por contacto precontractual es de naturaleza
obligativa y legal, y que ella no requiere la celebración efectiva del contrato, el nuevo § 311, párrafo 2º.,
n. 2, amplía los deberes de diligencia que deben observar los tratantes, con el fin de “promover un
comportamiento leal que, al margen del perfeccionamiento del contrato, cree la base para que se
instauren relaciones comerciales confiables, en las que no se tenga temor por los derechos, bienes
jurídicos e intereses propios, y en las que sea posible fiarse de la contraparte. Si se produce una
violación culposa de estos deberes de lealtad, puede surgir el derecho de resarcimiento de los daños, a
favor de la parte damnificada”38.

3. LA PROYECCIÓN DE LAS IDEAS DE JHERING EN LA DOCTRINA Y CODIFICACIÓN CIVIL

ITALIANAS.

En lo que atañe a la responsabilidad civil enlazada con la irregularidad contractual, la doctrina y

codificación italianas revisten singular importancia para un análisis comparatístico. Las razones serían,
por un lado, su absoluta ascendencia en el medio español39, del que provienen las referencias
bibliográficas más usuales –cuando no las únicas– entre nuestros operadores del derecho, y, por otro
lado, el haber sido fuentes directa de inspiración del régimen vigente en el Perú en lo que se refiere a los
vicios de la voluntad y la representación.
Antes de analizar la normativa vigente en el ordenamiento italiano, es menester aclarar que la
proyección de las ideas de Jhering, a despecho de su enorme prestigio más allá de las fronteras
alemanas, no fue inmediata. Con el arraigo del método sistemático entre los civilistas-romanistas
italianos de fines del siglo XIX, y, sobre todo, con la ejemplar formación académica que muchos de
ellos recibieron en centros universitarios de Alemania, no faltaron voces que se opusieran,
tempranamente, al magisterio jheringniano.
Se señaló en algún momento, por ejemplo, que Jhering “ofendía el buen sentido” (sic) al afirmar
que quien contrataba por telégrafo o por correo incurría, sin más, en “culpa”, sólo por el hecho de no

37 Sobre este parágrafo, y sobre la “modernización” del Schuldrecht alemán en general, véase: LEÓN, Leysser L., El sentido
de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano, Palestra Editores,
Lima, 2004, p. 225-226. A la bibliografía allí citada añado, ahora: HOHLOCH, Gerhard, “La codificazione degli obblighi di
protezione e della responsabilità per culpa in contrahendo”, en La riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per il futuro diritto
europeo delle obbligazioni e dei contratti?, actas del Congreso celebrado en Ferrara, 7-8 de marzo del 2003, al cuidado de
Giorgio CIAN, Cedam, Padua, 2004, p. 243 y s.
38 WOLF, op. cit., p. 68.
39 Esto queda sobradamente comprobado si se consultan, entre otros: ALONSO PÉREZ, Mariano, “La responsabilidad
precontractual”, en “Revista crítica de derecho inmobiliario”, año XLVII, n. 485, 1971, p. 859-922; MANZANARES
SECADES, Alberto, “La naturaleza de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo”, en “Anuario de derecho
civil”, t. XXXVIII, 1985, p. 979-1009; GARCÍA RUBIO, María Paz, La responsabilidad precontractual en el derecho español,
Tecnos, Madrid, 1991, en especial, p. 155 y s.; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis y Antonio GULLÓN
BALLESTEROS, Sistema de derecho civil, vol. II, 7ª. ed., Tecnos, Madrid, 1995, p. 80 y s., 123; CABANILLAS SÁNCHEZ,
Antonio, “El ámbito de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo”, en “Revista crítica de derecho
inmobiliario”, año LXXI, n. 628, 1995, p. 747-788; LOSA TOVAR, María Dolores, “La responsabilidad precontractual”, en
DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio y Julián MARTÍNEZ-SIMANCAS Y SÁNCHEZ (directores), Estudios sobre derecho procesal,
vol. IV, Sopec, Madrid, 1996, p. 151-174. En todas estas obras llama la atención la forma en que las soluciones
elaboradas en el derecho civil italiano, y consagradas en la codificación de 1942, se consideran automáticamente, y sin
mayor análisis, aplicables a un ordenamiento regido por un código civil decimonónico de inspiración francesa.
comunicarse directamente con la otra parte40. ¿Cómo se puede hablar de culpa –se preguntaba otro
autor– si la ausencia de ésta es requerida para que proceda la acción de nulidad por error? Y si la culpa
es la base de una supuesta responsabilidad in contrahendo ¿por qué limitar el resarcimiento, en tal caso, a
un “interés negativo”, en lugar de incluir en él todas las consecuencias del contrato que jamás se
cumplió? Por esta vía, se llegaba a la conclusión de que la culpa no podía ser fundamento de la
responsabilidad civil del que incurría en error porque, así de simple, “si hay culpa, no hay error”41.
Sin perjuicio de lo anterior, la solución actualmente dada al tema tratado está consagrada en el
artículo 1338, subtitulado “conocimiento de las causas de invalidez”, del Código Civil italiano de 1942,
en el cual se establece: “la parte que conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de
invalidez del contrato no ha dado noticia de ella a la otra parte está obligada a resarcir el daño sufrido
por ésta al haber confiado, sin culpa, en la validez del contrato”.
Es común entender que existe un deber de información o comunicación, entonces, que, en caso
de ser incumplido, con secuela dañosa para una de las partes, y siempre que a ésta no le pueda achacar
culpabilidad alguna, activaría la protección resarcitoria. Comete esta infracción –según se estila enseñar–
y será responsable, por lo tanto, el comisionista de una empresa automotriz que en las negociaciones
para una venta se da cuenta de que el cliente cree estar comprando un automóvil con motor petrolero,
cuando se trata, en realidad, de un modelo a gasolina, y no cumple con hacer notar el error42. Como el
error en la calidad del bien adquirido es “esencial” y “reconocible”, la consecuencia será la anulabilidad
del contrato, pero con derecho al resarcimiento de los daños para la parte afectada por este vicio de la
voluntad. La conclusión es la misma en el caso de un anticuario que se percata de que uno de sus
clientes cree estarle comprando un mueble de fines del siglo XVII, cuando en realidad es de fines del
siglo XIX, pero guarda silencio sobre la verdadera calidad del bien43.
El razonamiento del legislador italiano –según una interpretación– ha de haber sido el siguiente:
“si la parte hubiese conocido la causa de invalidez, no habría estipulado el contrato; así, ella se habría
ahorrado los gastos, la pérdida de tiempo, la situación de inactividad en lo concerniente a la satisfacción
de algunos intereses. Esta satisfacción se habría tenido que realizar, justamente, con la celebración de
aquel contrato”44.
Un vasto sector de la doctrina45 ha apreciado en el artículo 1338 una aplicación de la norma
precedente, el artículo 1337, subtitulado, “tratativas y responsabilidad precontractual”: “en el desarrollo

40 COVIELLO sr., Leonardo, “Della cosiddetta culpa in contrahendo”, en “Il Filangieri”, año XXV, 1900, p. 733.
41 FUBINI, Riccardo, La dottrina dell’errore in diritto civile italiano, Fratelli Bocca editori, Turín, 1902, p. 241. Esta posición es
examinada críticamente, junto con toda la doctrina italiana precedente al Código Civil de 1942, por VERGA, Angelo,
Errore e responsabilità nei contratti, Cedam, Padua, 1941, p. 91 y s.
42 El ejemplo es del manual de ROPPO, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, 3a. ed., Monduzzi, Bolonia, 2001, p. 343. En
la jurisprudencia italiana, la Corte d’Appello de Milán, en una sentencia del 15 de enero de 1952, estableció: “si una
parte, en el transcurso de los tratos preliminares para la formación del contrato, se percata de que la otra está
incurriendo en error, ella tiene el deber de advertírselo, mas no el de indagar sobre sus causas o de precisarle otros
particulares, aptos para esclarecerle el verdadero estado de cosas”. La cita es de LOI, Maria Leonarda y Franca
TESSITORE, Buona fede e responsabilità precontrattuale, Giuffrè, Milán, 1975, p. 57.
43 El ejemplo es de NAVARRETTA, Emanuela, “Formazione e forma del contratto”, en el manual de BRECCIA, Umberto y
otros, Diritto privato, parte I, Utet, Turín, 2003, p. 236.
44 RAVAZZONI, Alberto, La formazione del contratto, vol. II, Le regole di comportamento, Giuffrè, Milán, 1974, p. 8.
45 Entre otros: TRIMARCHI, Vincenzo Michele, Appunti in tema di responsabilità precontrattuale, Giuffrè, Milán, 1958, p. 21;
BENATTI, Francesco, La responsabilità precontrattuale, Giuffrè, Milán, 1963, p. 15; PIETROBON, Vittorino, Il dovere generale
di buona fede, Cedam, Padua, 1969, p. 21; MESSINEO, Francesco, Il contratto in genere, t. I, en Trattato di diritto civile e
comerciale diretto da Antonio Cicu e Francesco Messineo, Giuffrè, Milán, 1968, p. 362; SCOGNAMIGLIO, Renato, Dei contratti in
generale, en Commentario del Codice Civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Nicola Zanichelli editore, Bolonia y
Soc. ed. del Foro Italiano, Roma, 1970, p. 219; RAVAZZONI, Alberto, op. cit., vol. II, p. 6; LOI y TESSITORE, op. cit., p.
55; MIRABELLI, Giuseppe, Dei contratti in generale, 3a. ed., en Commentario del Codice civile, Utet, Turín, 1980, p. 119; FERRI,
Luigi, Lezioni sul contratto, 2a. ed. (1982), reimpresión, Zanichelli editore, Bolonia, 1987, p. 64 (hay traducción al
castellano de esta obra, Lecciones sobre el contrato, por Nérvar Carreteros Torres, ed. al cuidado de Rómulo Morales
Hervias y Leysser L. León, Grijley, Lima, 2003, p. 38-39); TURCO, Claudio, Interesse negativo e responsabilità precontrattuale,
de las tratativas y en la formación del contrato, las partes deben comportarse con arreglo a la buena fe”.
Dicha interpretación tiene de su parte lo que el ministro de justicia y gracia, el “guardasellos”, Dino
Grandi, escribió en la Relazione al Código Civil, donde la responsabilidad in contrahendo por conocer y no
revelar a la otra parte la existencia de una causa de invalidez del contrato aparece ligada al deber de
lealtad y de buena fe (en sentido objetivo) que rige en el ámbito de las trattative precontrattuali46. En
atención a ello, se ha llegado a postular que el artículo 1338 sería “innecesario”, si no es que “inútil”,
“superfluo” y “pleonástico” (sic)47, porque el “deber de comunicar” (las causas de invalidez) bien habría
podido derivarse de la norma, más general, del artículo 1337.
Frente a esta perspectiva tradicional y difundida, un preclaro civilista ha planteado la necesidad
de diferenciar las hipótesis de culpa in contrahendo que se pueden deducir de las dos normas citadas. Lo
que se propone, para lograr tal propósito, es identificar el fundamento de la responsabilidad civil
prevista en el artículo 1338 en el comportamiento doloso o culposo de aquel que conocía, o debía
conocer, la existencia de una causa de invalidez del contrato, y no dio noticia de ella a la otra parte.
“No basta –entonces– que la parte comunique a la otra lo que sabía en relación con las causas de
invalidez del contrato: es necesario que determine, a tenor de la diligencia ordinaria, las causas de
invalidez o ineficacia que están comprendidas dentro de su ámbito de control. En ausencia de ello,
responderá por culpa, aun en caso de que se tuviera que descartar su mala fe”48.
Con esta línea de pensamiento coincide quien opina que el artículo 1338 del Código Civil italiano
prevé “un complejo comportamiento omisivo, doloso o culposo, susceptible de ocasionar daño y que
siempre consiste en una omisión de comunicación y, eventualmente, en una omisión de diligencia”49. Se
trataría, por consiguiente, de una norma que prevé la lesión de un interés al que se reconoce protección
jurídica: “el interés en no ser damnificado en la formación de un contrato por un comportamiento
doloso o culposo de la contraparte que viole el deber de rectitud que pesa sobre todo sujeto”50.
Estas consideraciones son de gran utilidad para aquellos que –como el autor de estas páginas–
creen en la necesidad de asociar la responsabilidad precontractual con las reglas de la responsabilidad
extracontractual (o sea, con el régimen del artículo 1969 del Código Civil peruano) y no creen que el
contacto negocial pueda considerarse entre nosotros como “fuente” de obligaciones, a imagen y
semejanza de lo admitido –por razones que no deberían desconocerse– en la experiencia jurídica
alemana51. Si, por un lado, el fundamento de la responsabilidad civil ligada con la invalidez contractual

Giuffrè, Milán, 1990, p. 17; PATTI, Guido, Commentario sub art. 1338, en PATTI, Guido y Salvatore PATTI, Responsabilità
precontrattuale e contratti standard, en Il Codice civile. Commentario diretto da Piero Schlesinger, Giuffrè, Milán, 1993, p. 162;
CATAUDELLA, Antonino, I contratti. Parte generale, 2a. ed., Giappichelli, Turín, 2000, p. 38. Formulan dudas al respecto:
BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 3, Il contratto, 2a. ed., Giuffrè, 2000, p. 171; y SACCO, Rodolfo, “Il contratto
invalido”, en SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio, Il contratto, 3a. ed, t. II, en Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco,
Utet, Turín, 2004, p. 596 y s.
46 El texto de la Relazione (n. 612), al que aquí se hace referencia, puede consultarse íntegramente en LEÓN, “La buena fe en
la negociación de los contratos”, cit., p. 141.
47 RAVAZZONI, op. cit., vol. II, p. 9, 153; LOI y TESSITORE, op. cit., p. 54; BENATTI, Francesco, “Culpa in contrahendo”, en
Contratto e impresa, año 3, 1987, p. 292.
SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 219-220, conjetura que el legislador tuvo la intención de eliminar toda posible perplejidad
acerca de una hipótesis de culpa in contrahendo de singular importancia (la cual representa, además, el punto de partida
histórico de la enunciación de la figura en la dogmática moderna), y también “ilustrar” el alcance y contenido del deber
de buena fe, a través de la mención de “uno” de sus objetos.
48 BIANCA, op. cit., p. 171.
49 MIRABELLI, op. cit., p. 119.
50 Ibíd., p. 120.
51 Véase: LEÓN, Leysser L., El sentido de la codificación civil, cit., en especial, sobre la cláusula normativa general de la buena
fe y la inaplicación del artículo 1362 del Código Civil, p. 304 y s. Ha contribuido a desmitificar, críticamente, la
insostenible, aunque difundida, idea de la buena fe como “principio” en el Perú: MORALES HERVIAS, Rómulo, “La
doctrina de los actos propios. Entre el negocio jurídico y el contrato”, en Diálogo con la jurisprudencia, año XI, 2006, p. 111 y s., en
especial, p. 128.
es de carácter subjetivo, y por otro lado, no existe un contrato, no hay problema para aplicar el régimen
aquiliano al resarcimiento de aquellos daños provocados por el comportamiento, no arreglado a la
diligencia, del que conocía o debía conocer la causal de invalidez del contrato52.
A partir de la entrada en vigor de la norma citada, la doctrina italiana ha trabajado
denodadamente en la delimitación de su ámbito. Como los artículos 1337 y 1338 del Código Civil
interactúan, los autores han diseñado un modelo resarcitorio de protección para el contratante que es
dañado, sin culpa de su parte, por haber depositado su confianza en la celebración de un contrato
regular. Las “competencias” ambos artículos se han distribuido así53: el 1338 regularía, en primer lugar,
la responsabilidad precontractual vinculada con el error, es decir, como la había perfilado Jhering. Por
interpretación extensiva, sin embargo, dicha norma también entraría a tallar cuando una de las partes
conoce que un tercero ha engañado a la otra (dolo del tercero), o ha sufrido en su propia esfera una
intimidación, pero no comunica tales vicios de la voluntad, que anularán, a la larga, el contrato. En el
alcance del artículo 1337 estarían comprendidos, en cambio, los casos en que una de las partes sea la
autora del vicio de la voluntad (dolo o intimidación) o de alguna otra causa que anulará el contrato.
Engañar a la otra parte o intimidarla para celebrar el contrato son, entonces, formas de infringir el
deber de comportarse con arreglo a la buena fe, pero cuya sanción se deduce de la regla general (deber
de buena fe en los tratos preliminares y en la formación del contrato) no de la especial (violación del
deber de comunicar las causas de invalidez).
Hay, además de lo anterior, algunos puntos que han ido perdiendo su carácter controvertido, y
de los cuales conviene rendir cuenta para completar la presente panorámica.
Un primer asunto a destacar es la afirmación en el nivel doctrinal de que el desconocimiento de
la legislación de observancia obligatoria o, para ser más precisos, de normas imperativas, no es
impedimento para la procedencia de la responsabilidad in contrahendo.
La jurisprudencia italiana se ha manifestado constantemente en contra de esta perspectiva54,
debido a la rígida observancia del principio de que la ley se presume conocida por todos (“nemo ius
ignorare censetur” y, por lo tanto, “ignorantia legis non excusat”), de modo tal que nadie podría ignorarla “sin
culpa”, como se exige, en cambio, en el artículo 1338. Sólo que –como se ha encargado de precisar la
doctrina55– cuando alguien pacta desconociendo una norma imperativa que va a causar la invalidez del
contrato, y demanda la responsabilidad correspondiente de su contraparte, que debía conocer ese
impedimento, el principio señalado no es contravenido, tanto es así que la disposición legal que estipula

52 Solución que es conforme a lo que hube de exponer en LEÓN, “La buena fe en la negociación de los contratos”, cit., p. 150 y
s., para el supuesto de la responsabilidad in contrahendo por ruptura de los tratos previos al contrato. En este mismo
sentido, pero para la hipótesis ahora estudiada: ESCOBAR ROZAS, op. cit., p. 160, quien propone, sin embargo,
identificar en el “deber de actuar de buena fe en la etapa de las tratativas no otra cosa que una manifestación específica
del deber genérico de no causar daño, pues, siendo exigible a todos los que intenten celebrar un contrato (o que
efectivamente consigan su objetivo), tiene como finalidad mantener indemne la esfera de los protagonistas, de modo
que éstos no sufran daños injustos como consecuencia de haber invertido recursos y tiempo en tratativas no serias, de
haber celebrado un contrato ineficaz, etc.”.
53 Según la exposición de PATTI, op.cit., p. 191.
54 En la sentencia de la Corte di Cassazione n. 1638 del 30 de mayo de 1959, citada por LOI y TESSITORE, op. cit., p. 61, se
dictaminó, en tal sentido, que si la causa de invalidez “deriva de una norma imperativa o prohibitiva de ley, o de otras
normas con eficacia de derecho objetivo, es decir, susceptibles de ser conocidas, con presunción absoluta, por la
generalidad de los ciudadanos, o tales que su ignorancia podía, y debía, ser superada a través de un comportamiento de
diligencia normal, entonces no puede configurarse de ninguna manera culpa precontractual a cargo del otro
contratante, que omitió hacer notar a la contraparte la existencia de dichas normas, y no hay lugar, por lo tanto, al
resarcimiento del daño”. No hace muchos años, PATTI, op. cit., p. 167, y MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilità
civile, en Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco, Utet, Turín, 1998, p. 654-655, informaban que esta tendencia de la
magistratura italiana se mantiene.
55 Esta precisión ya figura obras como las de SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 224, y PANZA, Giuseppe, Buon costume e buona fede,
Jovene, Nápoles, 1973, p. 210: “no es difícil admitir que también la ignorancia o el falso conocimiento de la norma
imperativa puede ser, en el sujeto destinatario de la declaración, la causa de una errónea representación del reglamento
contractual”. En idéntico sentido: RAVAZZONI, op. cit., vol. II, p. 153; y PATTI, op. cit., p. 234.
la invalidez produce plenamente sus efectos. Se ha propuesto, por ello, que el resarcimiento sería
perfectamente aplicable a los casos de ignorancia de normas jurídicas, bajo ciertas condiciones y a la luz
de un evaluación del comportamiento de la parte que cae en error, como ocurriría cuando un tratante es
experto o profesional y el otro no lo es. En tal supuesto, parece claro que no sería justificado librar de
responsabilidad civil a la parte profesional que, negligentemente, no tiene presente una normativa de su
sector de actividad56.
Este razonamiento movió a la Corte di Cassazione, en cierta ocasión, a reconocer como
responsable a un ganadero que vendió reses tuberculosas a pesar de que conocía que la normativa
reglamentaria de la policía veterinaria prohibía la comercialización de animales enfermos. Teniendo en
cuenta que el comprador no estaba al tanto de tales disposiciones, y que la operación devino nula por
imposibilidad jurídica del objeto, los magistrados consideraron que el resarcimiento era procedente57.
Igual de relevante es la opinión favorable a una interpretación en sentido amplio de la norma
bajo examen, a fin de abarcar, no sólo el supuesto en que una de las partes conoce una “causa de
invalidez” del contrato, sino también el del conocimiento de una “causa de ineficacia” o incluso “de
inexistencia”. Una puntualización como ésta, no obstante su cariz académico, permite extender la
protección resarcitoria a la parte que es damnificada por la ignorancia culposa de algún evento que
impida, estructuralmente o funcionalmente, la realización de los efectos esperados. Sería difícil –se
sostiene– dejar sin sanción a la parte que conocía motivos de “ineficacia” del contrato y se aprovecha
de semejante ventaja para dañar a la otra58.
Finalmente, apartándose del texto de los §§ 122 y 179, párrafo 2º., del BGB, y coincidiendo más
bien con las enseñanzas de Jhering59, la doctrina italiana ha admitido que, en atención a las
circunstancias, será posible aplicar en la liquidación del resarcimiento, no el criterio del interés negativo,
sino el del interés positivo. Ello ocurrirá –según un especialista en la materia– cuando la ganancia que se
habría conseguido con la celebración de otro contrato (interés positivo) sea superior a aquella que se
habría logrado con la celebración de un contrato sin irregularidades (interés negativo), porque, a fin de
cuentas, en el ordenamiento jurídico italiano no existe una norma que limite el resarcimiento al interés
negativo60.

56 Es la opinión de ROPPO, Vincenzo, Il contratto, en Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè,
Milán, 2001, p. 879.
En un fallo del Tribunale di Roma, del 14 de mayo de 1980, citado por MALFITANO, Daniela, “Le trattative e la
responsabilità precontrattuale”, en BESSONE, Mario (director), Casi e questioni di diritto privato, vol. XXI, al cuidado de
Rosalba ALESSI y Giuseppe GRISI, Giuffrè, Milán, 2000, p. 718, se opina sobre lo excesivo que resultaría imponer “el
deber de estar siempre informado del estado de la legislación que, en lo que atañe a los entes locales, es
extremadamente compleja e intrincada”. Un deber como éste “no podría fundarse [...] en aquel criterio de diligencia
media a cuyo tenor [...] se tiene que evaluar el comportamiento de las partes, incluso durante los tratos preliminares”.
Es de remarcar que esta sentencia parece recoger, literalmente, la opinión de SCOGNAMIGLIO, loc. ult. cit.
57 El caso es relatado por PATTI, op. cit., p. 168, nota (10).
58 MONATERI, op. cit., p. 655-656.
59 JHERING, Della culpa in contrahendo, trad. it. cit., p. 43: “el interés negativo puede, en ciertos casos, elevarse hasta
coincidir con el interés positivo”. El autor señalaba como ejemplos de esta equiparación el caso del cochero reservado
erróneamente, para una fecha diferente de la que se tenía en mente, y el del hospedaje donde se reservan habitaciones
por equivocación. En ambos casos (loc. cit.), los damnificados “obtienen exactamente lo que habrían podido exigir en
caso de ejecución del contrato”, pero si y sólo si por comprometerse con aquel que cometió el error hubieren
desechado otras ofertas. En la doctrina alemana vertida al castellano admite que el interés negativo puede, en ciertos
casos, ser superior al Erfüllungsinteresse (“interés de ejecución”): FISCHER, Hans Albrecht, Der Schaden nach dem
Bürgerlichen Gesetzbuche für das deutsche Reich (1903), trad. de Wenceslao ROCES, Los daños civiles y su reparación, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1928, p. 99.
60 BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 151. El autor considera que la liquidación del resarcimiento por daño in
contrahendo se regula, naturalmente, por el régimen general previsto en Código Civil para la responsabilidad contractual
y extracontractual, de modo que no existiría razón para asumir apriorísticamente que el interés negativo no pueda
superar jamás el interés positivo. Adhieren a esta opinión, entre muchos otros: CARUSO, Daniela, La culpa in
 Aunque esta constatación ha contribuido a que se ponga en cuestión, seriamente, el valor de la
expresión “interés negativo”61, hay que aclarar que esto no avala una confusión entre dicho concepto y
el de “interés positivo”. En un ejemplo que puede considerarse clásico62, un sujeto confía en la
regularidad del contrato de compraventa, celebrado por 400, y estima que obtendrá una ganancia de
150, pues se propone revender el bien a 550. En caso de no realización del vínculo contractual, la
pérdida no será directamente 150 (interés positivo), sino la resultante de restar al precio de reventa (que
sigue siendo 550) el precio de adquirir un bien similar, pero de otro vendedor. Si este último, de cuya
oferta se tuvo que declinar por confiar en el primer vendedor, pedía 500 por el bien, el interés negativo
resarcible será solamente de 50. A lo que se insta, sin embargo, es a no creer en que el monto
resarcitorio del interés negativo tenga que ser inferior, todas las veces, al del interés positivo.
Para demostrar este último aserto, se propone la siguiente situación: la empresa A adquiere un
local de ventas confiando en las afirmaciones de la empresa enajenante, B, acerca de lo redituable de la
actividad comercial y de las bondades urbanísticas del inmueble. Para esta operación, la empresa A ha
tenido que renunciar a la posibilidad de celebrar un contrato igual de ventajoso o más ventajoso con
otra contraparte. En caso de anulación de la operación, imputable a la conducta de B, no habría cómo
negar un resarcimiento que, a pesar de concederse a título de interés negativo, puede ser de monto igual
o superior al que procedería a título de interés positivo63.
También se ha señalado que al tener que evaluarse, en la determinación del monto resarcitorio,
tanto el daño emergente cuanto el lucro cesante64, o sea, aquellos mismos conceptos que integran el
resarcimiento común y corriente, no existiría razón para asumir apriorísticamente que la lesión del
interés negativo recibirá siempre una reparación menor que la del interés positivo65. Si se echa un

contrahendo. L’esperienza statunitense e quella italiana, Giuffrè, Milán, 1993, p. 174 y s.; MONATERI, op. cit., p. 666; y
GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, 10ª. ed., ESI, Nápoles, 2003, p. 852-853.
Para ilustrar el tenor contrario del § 122 del BGB, sigue siendo útil el ejemplo de OERTMANN, op. cit., p. 244: “la
obligación de indemnizar experimenta, por su parte, ciertas limitaciones: en primer lugar, el importe de la
indemnización no puede exceder del importe del interés que el acreedor a ella tuviese en la validez de la declaración, es
decir, que no cabe reclamar un interés negativo que exceda del importe del interés positivo. Si X compra a Y en 950
marcos un caballo que vale realmente 1.000 y el ir a recoger el caballo al lugar donde se encuentra le origina un gasto
de 80 marcos, nunca podrá reclamar a Y, por regla general, en caso de que éste hiciese anular la venta por error, una
indemnización que exceda de 50 marcos, ya que no podría pedir más (diferencia entre el valor de 1.000 y el precio de
compra 950) como indemnización ni aún en la hipótesis de que el vendedor Y hubiera dejado culpablemente morir al
caballo, lo hubiera enajenado a otra persona con infracción del contrato primitivo, o de cualquier otro modo hiciera
imposible su prestación a X”.
61 En la bibliografía helvética, PIOTET, Paul, Culpa in contrahendo et responsabilité précontractuelle en droit privé suisse, Stæmpfli
& Cie., Berna, 1963, p. 19, declina de emplear la expresión “interés negativo”, y la asocia con la metodología de la
Begriffsjurisprudenz, o sea, de la “jurisprudencia de conceptos” imperante en la experiencia alemana del siglo XIX. La
culpa in contrahendo –afirma el autor– “obliga a resarcir todo daño que ella ocasione, directamente o indirectamente”. En
Italia, una posición crítica similar ha sido asumida por BENATTI, “Culpa in contrahendo”, cit., p. 306. Para una reseña
de la doctrina italiana sobre el punto, véase: LEÓN, El sentido de la codificación civil, cit., p. 226 y s.
62 Según la formulación de NAVARRETTA, op. cit., p. 238.
63 Este ejemplo es brindado por PARDOLESI, Paolo, “Interesse negativo e responsabilità precontrattuale: di paradossi e diacronie”, en
“Il Foro italiano”, año CXXIX, parte I, 2004, col. 3011. Para revelar la falsedad de la creencia en que el monto del
interés negativo es siempre inferior al del interés positivo, el autor citado utiliza el análisis económico del derecho.
64 LOI y TESSITORE, op. cit., p. 97 citan un fallo de la Corte d’Appello de Nápoles del 21 de mayo de 1957, donde se
estableció, para un caso de ruptura injustificada de tratos previos al contrato, que “la responsabilidad precontractual no
comporta el resarcimiento de todos los daños sufridos, sino solamente el resarcimiento comprendido en el llamado
interés negativo, esto es, en el interés en no iniciar, ni siquiera, los tratos preliminares; dicho resarcimiento comprende
sólo los gastos realizados por la contraparte con miras a la celebración del contrato [...], así como las pérdidas sufridas por
esta última, por no haber aprovechado otras ocasiones que se presentaron durante el transcurso de los tratos
preliminares, es decir, por no haber celebrado con otro un contrato idéntico o similar a aquel para el cual se
establecieron los tratos preliminares que se interrumpieron sin causa justa”.
65 La admisibilidad del lucro cesante, en especial, mueve a LOI y TESSITORE, op. cit., p. 92, nota (15), 96, a descreer de un
carácter necesariamente “limitado”, desde un punto de vista cuantitativo, del resarcimiento de los daños
precontractuales. Esta reflexión de las juristas italianas es compartida por nuestro primer estudioso del derecho
vistazo a la jurisprudencia en materia, se percibe que incluso la Corte di Cassazione adopta la expresión
“interés negativo” “como un contenedor, en el cual se comprenden elementos bastante
heterogéneos”66.
Da la impresión, pues, de que estaba en lo cierto quien hacía ver, dos décadas atrás, que la
responsabilidad in contrahendo “no designa una forma de responsabilidad conceptualmente unitaria y
funcionalmente homogénea, sino una serie abierta de ilícitos, cuya característica común está
representada por la modalidad cronológica de la conducta lesiva, es decir, por la verificación de ésta en
la fase de los tratos preliminares o de la formación de un contrato”67.

4. UN CASO ITALIANO DE RESPONSABILIDAD DEL FALSUS PROCURATOR.

La jurisprudencia italiana proporciona una variada gama de casos de aplicación del resarcimiento
frente a daños por la confianza en haber celebrado un contrato regular. Se ha afirmado que dicho
resarcimiento sería admisible cuando el “conocimiento” de las causas de irregularidad recaiga, por
ejemplo, en la imposibilidad del objeto o en la contrariedad a las buenas costumbres, que también
provocan la nulidad. Por otro lado, se han disipado positivamente las dudas acerca de la posibilidad de
que Administración pública incurra en esta particular forma de responsabilidad precontractual, siempre
que ella no actúe como autoridad, con poder discrecional, sino iure privatorum, es decir, como mero
tratante de un contrato, bajo el régimen del derecho privado.
Pero la hipótesis que analizaré con detalle, a la luz de una sentencia de la Corte di Cassazione, es
la de la responsabilidad del falsus procurator por la creación de la apariencia de un contrato válido entre el
supuesto representado y la correspondiente contraparte.
Para regular esta figura, el legislador italiano ha dispuesto, en el artículo 1398 del Código Civil,
subtitulado “representación sin poder”, que “aquel que ha contratado como representante sin tener
poderes para ello o excediendo las facultades a él conferidas, es responsable del daño que el tercero
contratante sufriere por haber confiado, sin culpa, en la validez del contrato”. Como en las hipótesis
que se consideran comprendidas en el artículo 1338, entonces, aquí también la responsabilidad del falsus
procurator está ligada con una situación de “invalidez”, que la doctrina ha asimilado tradicionalmente a la
“ineficacia”68.
Esta solución difiere de la consagrada en el § 179, párrafo 2º., del BGB, porque, como se refirió
en el segundo acápite, el legislador alemán distingue la situación del falsus procurator que obra
culposamente y la del que actúa sin culpa: en el primer caso, el tercero perjudicado puede elegir entre la

contractual: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del
Código Civil, t. I, Palestra Editores, Lima, 2001, p. 372 y nota (123).
66 MANINETTI, Pierangelo, “Responsabilità precontrattuale e risarcimento dei danni: verso una concezione sempre più estensiva”, en
Danno e responsabilità, 2000, p. 988.
67 LUMINOSO, Angelo, “La lesione dell’interesse contrattuale negativo (e dell’interesse positivo) nella responsabilità civile”, en Contratto e
impresa, año 4, 1988, p. 803. En relación con la experiencia alemana, HOHLOCH, op. cit., p. 246, observa que “el campo
de aplicación de la culpa in contrahendo ha sido elaborado en forma de constelaciones de hipótesis tomadas de una vasta
casuística”.
68 Entre otros: SCOGNAMIGLIO, Renato, Contratti in generale, 3a. ed., en Trattato di diritto civile diretto da Giuseppe Grosso e
Francesco Santoro-Passarelli, Vallardi, Milán, 1976, p. 81; NATOLI, Ugo, La rappresentanza, Giuffrè, Milán, 1977, p. 121 y s.;
TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di diritto privato, 11a. ed., Giuffrè, Milán, 1996, p. 269; BIANCA, op. cit., p. 108;
CATAUDELLA, op. cit., p. 247; GALGANO, Francesco, Il negozio giuridico, 2a. ed., en Trattato di diritto civile e commerciale già
diretto da Antonio Cicu, Francesco Messineo e Luigi Mengoni, continuato da Piero Schlesinger, Giuffrè, Milán, 2002, p. 403;
GAZZONI, op. cit., p. 1033-1034. En contra: MIRABELLI, op. cit., p. 394 y s., quien considera, “en adhesión a las normas
positivas”, que el negocio celebrado por el falsus procurator es nulo. Para DE NOVA, Giorgio, “La rappresentanza”, en
SACCO y DE NOVA, op. cit., t. II, p. 187, nota (8), es indiferente hablar de nulidad o de ineficacia. La misma actitud se
echa de ver en las páginas de FRANCARIO, Lucio, “La rappresentanza senza potere”, en BIGLIAZZI-GERI y otros, Lina y
otros (al cuidado de), Il contratto in generale, t. VI, en Trattato di diritto privato da Mario Bessone, Giappichelli, Turín, 2000, p.
91.
ejecución de lo pactado o el resarcimiento del interés positivo; en el segundo, el monto del
resarcimiento se limita al daño a la confianza en la eficacia del contrato, es decir, al interés negativo.
Al respecto, informaré que la doctrina contempla como presupuestos para la procedencia de la
responsabilidad según esta disposición que el falsus procurator actúe señalando que lo hace en nombre del
dominus, que su comportamiento sea doloso o culposo, que el tercero contratante no haya incurrido en
culpa al confiar en la regularidad del contrato, y que no se produzca la ratificación del contrato por
parte del supuesto representado69.
La calificación de la responsabilidad del falsus procurator es largamente favorable a la
responsabilidad in contrahendo, remarcándose su sometimiento a las reglas de la responsabilidad
extracontractual70.
La causa que me propongo relatar surgió en 1988, por la ineficacia de dos contratos preliminares
de venta de terrenos que cierto señor Franco realizó en 1974, aparentemente como apoderado del
propietario de tales inmuebles, en favor de dos contrapartes. Éstas demandaron la restitución de las
sumas que pagaron a cuenta, al enterarse de que el pseudo apoderado carecía de poder, porque el
supuesto poderdante había fallecido, y de que los terrenos prometidos en venta habían sido
irregularmente lotizados.
En la sentencia de primera instancia, el Tribunale di Siracusa declaró procedente la demanda.
Franco fue responsabilizado por su actuación como falsus procurator, y se le impuso resarcir el daño
causado, mediante la restitución de las sumas cobradas “a cuenta”, debidamente revaluadas y con
intereses.
Franco interpuso recurso de apelación y logró la modificación parcial de la sentencia, ante la
Corte d’Appello di Catania, en 1994, la cual excluyó del resarcimiento, por prescripción, la actualización
de los montos pagados por los demandantes por todo el período precedente al quinquenio anterior a la
fecha de inicio del proceso.
Los demandantes interpusieron, entonces, recurso de casación. En el fallo de la Corte, el n.
13097, del 30 de diciembre de 199771, los magistrados dilucidaron el problema, no poco importante, de
la prescripción de la acción para demandar el daño producido por la actuación del representante sin
poder. Al respecto, parten de afirmar que esta especie de ilícito civil tiene naturaleza extracontractual
(según el Código Civil italiano, el plazo de prescripción de la acción de daños y perjuicios por
responsabilidad aquiliana es de cinco años) y que queda perfeccionado “en el momento mismo de la
celebración del contrato, mediante el uso del nombre del pseudo representado por parte del pseudo
representante, porque es en este momento que, en violación de los deberes de corrección y de buena fe,
se genera en el tercero no culpable la confianza en la celebración directa del contrato con el sujeto que
fue indicado como dominus, induciéndose al primero a expresar su consentimiento”.
Aplicado al caso concreto, el razonamiento anterior determinaba que el plazo de prescripción de
la acción resarcitoria para los demandantes se había vencido cinco años después de la firma de los

69 BIANCA, op. cit., p. 115 y s.; ROPPO, Il contratto, cit., p. 301 y s.; DE NOVA, op. cit., p. 191 y s. Entre nosotros, conforme
al esquema italiano: PRIORI POSADA, op. cit., p. 161.
70 BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 69 y s.; LOI y TESSITORE, op. cit., p. 65-66; NATOLI, op. cit., p. 121;
MIRABELLI, op. cit., p. 403; BIANCA, op. cit., p. 115; ROPPO, op. cit., p. 301; DE NOVA, op. cit., p. 192-193. Sin embargo,
CATAUDELLA, op. cit., p. 249-250, observa: “el daño, como emerge de la formulación de la norma, debe ser estimado
como interés negativo. Este es un dato de la regulación que puede sugerir una asimilación a la responsabilidad
precontractual; en realidad, la responsabilidad en cuestión tiene otra naturaleza, porque no nace de la realización de las
tratativas, por parte del falso representante, en forma tal que se violen las reglas de buena fe dictadas por los artículos
1337 y 1338, sino, sobre todo, del haber comenzado a hacer tratos, en nombre ajeno, sin tener poder para ello. En esta
ilegítima intromisión en la esfera ajena de autonomía se identifica un ilícito civil, que no deriva de la violación de las
normas citadas, y que debe calificarse, por lo tanto, como extracontractual”.
71 Publicado en I Contratti, 1998, p. 561 y s., con comentario de GUERINONI, Ezio, “Il diritto al risarcimento verso il «falsus
procurator» presupposti e prescrizione” (ivi, p. 564 y s.).
contratos preliminares de venta. Con ello se desestimaba la pretensión de los damnificados, que
consideraban aplicable el plazo de prescripción quinquenal, sí, pero a partir de la fecha de vencimiento
del plazo expresamente otorgado al supuesto representado para ratificar72 los contratos celebrados por
el representante aparente.
En la doctrina se ha denunciado, prontamente, el error de perspectiva de la Corte. El argumento
empleado73 es de compartir. Puesto que el derecho a resarcimiento nace, no de una mera conducta
contra ius (como lo sería, en este caso, el obrar sin poder), sino ante la producción de un daño cierto
(gastos notariales, renuncia a otras ocasiones, asunción de compromisos, etc.), en la intervención del
falsus procurator será necesario que la situación de ineficacia causada por la ausencia de poder de
representación sea definitiva, es decir, que ya no exista ninguna posibilidad de ratificación del contrato
(por negativa explícita, silencio o muerte del supuesto representado, por ejemplo).

5. EL RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS PRECONTRACTUALES A LA CONFIANZA EN EL

CÓDIGO CIVIL PERUANO.

Llegados a este punto, corresponde formular la pregunta sobre si es posible proponer un modelo
de responsabilidad precontractual por daños a la confianza en hacer celebrado un contrato válido según
el Código Civil peruano.
Para comenzar, la evocación directa del problema tratado por Jhering tropieza con lo dispuesto
en el artículo 207: “la anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las partes”.
Como ha denunciado uno de nuestros estudiosos, esta norma es “una fórmula que no encuentra
cabida en ningún sistema coherente, pues permite al destinatario de la declaración viciada quede
exonerado de responsabilidad aun cuando haya conocido la existencia del error”74. La extrañeza que
genera tal disposición es mayor si se toma en cuenta que se enmarca en una deplorable mutilación del
modelo italiano de regulación de los vicios de la voluntad, en la que se decidió dejar de lado el tantas
veces citado artículo 1338 del Codice75.

72 Código Civil italiano (1942):

“1399. Ratifica.- Nell’ipotesi prevista dall’articolo precedente [exceso o ausencia de representación], il contrato può esser ratificato
dall’interessato, con l’osservanza delle forme prescritte per la conclusione di esso.
La ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei terzi.
Il terzo e colui che ha contrattato come rappresentante possono d’accordo sciogliere il contratto prima della ratifica.
Il terzo contraente può invitare l’interessato a pronunziarsi sulla ratifica assegnandogli un termine, scaduto il quale, nel silenzio, la ratifica
s’intende negata”.
Código Civil peruano:
“Art. 162. En los casos previstos por el artículo 161 [exceso, violación o ausencia de facultades], el acto jurídico puede
ser ratificado por el representado observando la forma prescrita para su celebración.
La ratificación tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero.
El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán resolver el acto jurídico antes de la
ratificación, sin perjuicio de la indemnización que corresponda.
La facultad de ratificar se transmite a los herederos”.
73 Por GUERINONI, op. cit., p. 566, quien parece adherir a la opinión de BIANCA, op. cit., p. 116: “el daño sufrido por el
tercero debe ser resarcido en tanto y en cuanto se trate de daño cierto. Esta certeza no existe sino hasta el momento en
que la ineficacia del contrato celebrado por el falso representante se hace definitiva”. En contra: DE NOVA, op. cit., p.
193, quien aprueba lo decidido en la sentencia bajo examen.
74 ESCOBAR ROZAS, op. cit., p. 157.
75 Como se verá, el tema ahora estudiado permite comprobar la tesis, por mí formulada en LEÓN, El sentido de la
codificación civil, cit., passim, acerca de los nocivos efectos de la importación normativa fragmentaria.
 A la confusión han contribuido los autores que han saludado lo normado por nuestro
codificador, por considerarlo consecuente con la exigencia del requisito de la “reconocibilidad” del
error, en los artículos 201 y 20376, a fin de que el negocio jurídico sea anulable. De acuerdo con esta
equivocada opinión, que incluso se ha pretendido amparar en los postulados de la “teoría de la
confianza”77, la protección que merece el receptor de la declaración impone prohibir toda pretensión
resarcitoria, porque “él pudo haberse percatado del vicio y, por tanto, pudo no haber dado crédito a la
declaración o hecho notar al declarante el error en que se encontraba. Hubo entonces una falta de la
parte receptora. Por la comisión de esta falta de cuidado, no se le autoriza a reclamar daños y
perjuicios”78.
Contra esta opinión ya se han expuesto dos desmentidos contundentes: lo inaceptable de creer
que la reconocibilidad del error sea impedimento para considerar responsable al que recibe la
declaración del errans y el lamentable desconocimiento de las enseñanzas de nuestros propia doctrina
que, ya sobre la base de la normativa del Código Civil de 1936, admitía el resarcimiento en los casos de
anulación por error unilateral79.
En el estado de cosas reinante, da la impresión de que fuera necesario insistir en explicar cuál es
el sentido del requisito de la reconocibilidad del error. Con este atributo del error-causa de anulación
del negocio se hace referencia a la posibilidad concreta que tiene el receptor de la declaración para
advertir el yerro de la contraparte. La reconocibilidad –se dice– “atañe al aspecto exterior de la
declaración y significa la posibilidad que tiene el que recibe la declaración de reconocer el error ajeno en
que ésta se funda”80.
Cierto es que gran parte de la doctrina italiana –en especial, aquella que tiene mayor influencia
entre nosotros– juzga la reconocibilidad del error como un correctivo aportado por la teoría del
affidamento al enfoque voluntarista de este vicio de la voluntad. Quienes conocen el tema saben, sin
embargo, que era Savigny, o sea, un “voluntarista”, el más alto expositor de la Willenstheorie, quien
opinaba que la anulación del negocio por error no daba lugar a ningún resarcimiento entre las partes81.
¿Cómo, además, se explicaría la decisión del codificador italiano, buen conocedor de la teoría de la
confianza, de fijar la responsabilidad precontractual del que no revela la causa de invalidez del contrato
a la contraparte? ¿Por qué los artífices del Código italiano, inspirador del nuestro, no vieron ninguna
contradicción entre la exigencia del requisito de la reconocibilidad del error, en aras de la protección de
la confianza, y la responsabilidad in contrahendo, que también reglamentaron?

76 Código Civil peruano:

“Art. 201.- El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte”.
“Art. 203.- El error se considera conocible cuando, en relación al contenido, a las circunstancias del acto o a la calidad
de las partes, una persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo”.
77 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, El negocio jurídico, 2ª. ed., Grijley, Lima, 1994, p. 482-483; ID., Comentario
sub art. 207, en Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas, cit., t. I, p. 881.
78 LOHMANN LUCA DE TENA, loc. cit. De la doctrina menor que participa de esta equivocación se puede citar a VIDAL
RAMÍREZ, Fernando, Comentario sub art. 207, en REVOREDO, Delia (compiladora), Código Civil, IV, Exposición de motivos y
comentarios, 3ª. ed., Okura editores, Lima, 1988, p. 323; ID., El acto jurídico en el Código Civil peruano, 2ª. ed., Cultural
Cuzco, Lima, 1989, p. 337; TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Acto jurídico, Idemsa, Lima, 2001, p. 634; y MOREYRA GARCIA
SAYÁN, Francisco, El acto jurídico según el Código Civil peruano, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2005, p. 293.
79 ESCOBAR ROZAS, op. cit., p. 156-157 y nota (17), quien remite, ilustradamente, a LEÓN BARANDIARÁN, José, Comentarios
al Código Civil peruano, t. I, EDIAR, Buenos Aires, 1954, p. 148; y CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, Los vicios de la voluntad,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1978, p. 57. Ahora puede consultarse: LEÓN BARANDIARÁN,
Tratado de derecho civil, t. II, Acto jurídico, WG Editor, Lima, 1991, p. 169: “la parte que por error anula el acto,
indemnizará a la otra por daños, salvo que la última haya conocido o debido conocer el error”.
80 CORSARO, Luigi, L’abuso del contraente nella formazione del contratto (Studio preliminare), Università di Perugia, Pubblicazioni
della Facoltà di Giurisprudenza, 1979, p. 127.
81 Lo remarca ZIMMERMANN, op. cit., p. 614: “more clearly than anybody else, Savigny spelt out the consequences of his basic premises:
there can be no claim for damages, even if the party in error was at fault”.
 La respuesta es que no existe contradicción alguna. En la experiencia italiana, lo que determina la
responsabilidad precontractual del receptor de una declaración errada, como ya se ha visto, es la
violación, con efectos dañosos, de su deber de comunicar la causa que acarreará la invalidez del
contrato. Si el error no fuera reconocible, ni siquiera concurriría uno de los presupuestos de aplicación
del artículo 1338 del Codice, que es, justamente, la situación de “invalidez” causada por este vicio de la
voluntad.
Si, en el ejemplo brindado líneas atrás, el vendedor del automóvil con motor gasolinero “no se da
cuenta” del error del cliente que quiere un automóvil con motor petrolero, eso no influye en la
“reconocibilidad” del vicio ni en la imputación de responsabilidad in contrahendo. La norma italiana
estipula que la responsabilidad recae en aquel que “conocía” o “debía conocer” la causa de invalidez y el
remedio resarcitorio se activa por la no comunicación de dicha causa a la otra parte, siempre que ésta
no haya cometido culpa. Si el vendedor no tenía forma de reconocer el error, el contrato no sería
inválido (por error), sino que quedaría en pie, y no se podría aplicar, obviamente, el artículo 1338.
En atención a lo que se acaba de indicar, si la razón por la que creyeron guiarse nuestros
codificadores era el respeto debido a la teoría de la confianza, sería lícito conjeturar, más de veinte años
después, que ni siquiera entendían el significado de esta última. No deben quedar dudas, entonces, de lo
equivocado de la decisión de impedir la procedencia del resarcimiento cuando una de las partes no
revela a la otra el error que ésta ha cometido, y del cual aquélla se ha percatado o debía percatarse.
La disposición analizada no se opone sin embargo, a la admisión en el ordenamiento jurídico
peruano de otras formas de culpa in contrahendo que ya he identificado al describir la experiencia italiana.
La primera figura de responsabilidad precontractual que ha quedado a salvo de lo prescrito en el
artículo 207 se deduce directamente del texto de la norma. El resarcimiento entre las partes no procede
en caso de “anulación del acto por error”: por lo tanto, sí podría ser admitido... cuando el acto quede
con vida.
En efecto, la doctrina ha visto un supuesto de responsabilidad in contrahendo –bastante relevante,
por cierto– en la celebración de un contrato “no deseado”, o sea, que no es conforme a aquel que las
partes, seguramente, habrían estipulado en ausencia de todo vicio.
El contrato celebrado podría no coincidir, por ejemplo, con aquel que la parte que comete el
error habría celebrado si hubiese conocido el defecto que no le fue revelado por la otra. Existiría un
daño precontractual causado por la celebración de un contrato en términos que no habrían sido los
deseados si la información brindada por la contraparte hubiese sido la conveniente.
“La tercera situación de daño precontractual –anota, en este punto, un
prestigioso contractualista– es aquella en la cual la incorrección de una parte
conduce a celebrar un contrato válido y eficaz, pero inconveniente para la
otra parte. Así, si el engaño no es tan grave como para conducir a la
anulación (dolo incidental), el contrato es válido, y la víctima tiene derecho al
resarcimiento por haber aceptado, a causa del engaño, condiciones diferentes
y peores. Igual ocurre cuando se omite información o se brinda información
falsa, y se da lugar a error no esencial, que no vuelve anulable el contrato”82.

82 ROPPO, Il contratto, cit., p. 184. En la doctrina anterior: BENATTI, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 38; BIGLIAZZI-
GERI, Lina; BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco Donato y Ugo NATOLI, Diritto civile, I-2, Fatti e atti giuridici (1a.
ed., 1987), reimpresión, Utet, Turín, 2000, p. 659: “el hecho de que el contrato no sea anulable no descarta que el error
incidental pueda provocar un perjuicio para el sujeto que incurre en él, comportando, además, una responsabilidad a
cargo de la contraparte, a causa del comportamiento eventualmente contrario a la rectitud, de esta última, en el acto de
celebración del contrato”; COSTANZA, Maria, Profili dell’interpretazione del contratto secondo buona fede, Giuffrè, Milán, 1989,
p. 72. La figura ha sido enunciada, últimamente, por DI MAJO, Adolfo, “La nullità”, en DI MAJO, Adolfo y otros (al
cuidado de), Il contratto in generale, t. VII, en Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, Giappichelli, Turín, 2002, p.
59.
 Para disipar toda duda al respecto, basta tener en cuenta que la norma que sirve de punto de
partida a los juristas italianos para esta afirmación – relativa al “dolo incidental”– es una que sí fue
importada, con algún “retoque” poco feliz, por el codificador peruano, a saber, la de nuestro artículo
211: “si el engaño no es de tal naturaleza que haya determinado la voluntad, el acto será válido, aunque
sin él se hubiese concluido en condiciones distintas; pero la parte que actuó de mala fe responderá de la
indemnización de daños y perjuicios”83. En la experiencia italiana, donde se habla de “vicios
incompletos del contrato”, el resarcimiento consiste, por lo general, en la rectificación del precio
pactado, con la cual se busca restablecer la equidad de la operación84.
Otros supuestos de responsabilidad in contrahendo que no deberían de tener problemas para ser
admisibles bajo el régimen de nuestro Código Civil, serían los, en su momento explicados, del dolo o
intimidación empleados por un tercero para determinar la voluntad de la parte de un contrato. Si el
receptor de la declaración conoce que la voluntad de su contraparte ha sido viciada, él será responsable,
por no haber puesto en evidencia la causa de la invalidez del contrato.
Finalmente, no deberían existir problemas para reconocer también la responsabilidad del
representante que se excede en el uso del poder otorgado o lo infringe, y crea en un tercero la confianza
en haber celebrado un contrato regular. En el artículo 161 de nuestro Código Civil se establece,
justamente, que “el acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades
que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las
responsabilidad que resulten frente a éste y a terceros”85. Alguna discusión podría generar, en cambio, la
hipótesis de la responsabilidad del falsus procurator, porque en el segundo párrafo de la norma citada no
hay pronunciamiento sobre las consecuencias resarcitorias, al indicarse, simplemente, que “también es
ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la
representación que se atribuye”. Alguien que se guiara por el texto de este enunciado podría deducir
que la responsabilidad sólo es procedente cuando media exceso o violación del poder de
representación. Para que se imponga la interpretación correcta, no queda más que confiar en la fuerza
persuasiva, a la vez que unánime, de la doctrina del derecho civil86, para que se subsane esta inexplicable
omisión del codificador peruano.
Resta señalar, como confirmación de lo que he sostenido en otro lugar87, que el reconocimiento
de los supuestos de responsabilidad in contrahendo que se acaban de enunciar urge de la más amplia

En igual sentido se expresaba, recogiendo la evolución de la doctrina y jurisprudencia alemanas, RAVAZZONI, op. cit.,
vol. II, p. 15. Acerca del derecho alemán vigente, en efecto, WOLF, op. cit., p. 99-100, informa que “si luego de la
violación de los deberes en el curso de las tratativas contractuales se celebra un contrato indeseado, el damnificado
tiene derecho al resarcimiento del daño a la confianza, y puede pretender ser colocado en las mismas condiciones en
que se encontraría si dicha violación no hubiese sido cometida y si el contrato, por lo tanto, no hubiese sido estipulado
en la forma indeseada. [...] El resarcimiento puede estar dirigido, por ejemplo, a la disminución del precio de
adquisición, si el interesado hubiere sido engañado en el valor del objeto adquirido”.
83 La norma del Código Civil italiano dice: “1440. Dolo incidente.- Se i raggiri non sono stati tali di determinare il consenso, il
contratto è valido, benché senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse; ma il contraente in mala fede risponde dei danni”.
84 Lo refiere, entre otros: GALLO, Paolo, Diritto privato, 4a. ed., Giappichelli, Turín, 2006, p. 505.
85 La norma del Código Civil italiano que sirvió de plantilla para este artículo ha sido citada infra, § 4. La incorrecta
trascripción realizada por el codificador peruano es clamorosa.
86 PRIORI POSADA, op. cit., p. 161, acierta al dar por descontada la admisibilidad de la responsabilidad del falsus procurator.
87 LEÓN, “La buena fe en la negociación de los contratos”, cit., p. 151. La propuesta de adoptar el modelo francés de protección
frente a los daños precontractuales, construido sobre la base de la cláusula normativa general de responsabilidad
extracontractual, es reconfortada por un dato histórico. En una de las primeras causas judiciales alemanas (resuelta en
1856) donde se tuvo que ventilar el tema de los daños por nulidad del contrato imputable a una de las partes, la
cuestión tuvo que ver con un error en un mensaje telegráfico. El Landgericht de Colonia argumentó su dictamen
inspirándose en el artículo 1382 del Code Napoléon (base de nuestro artículo 1969) que permite resarcir a los
damnificados contra todo daño, siempre que éste sea cometido con dolo o culpa. Sólo así se pudo superar la barrera –
ya aludida en estas páginas– de la tipicidad de los daños resarcibles por vía aquiliana en el ordenamiento alemán, que
terminó consagrándose en el § 823 del BGB. Todo esto es resaltado por ZIMMERMANN, op. cit., p. 603, nota (87). El
caso en mención fue el de aquella empresa que envió un mensaje telegráfico a un banco con la intención de “vender”
concepción del daño resarcible, y que ésta sólo es favorecida, como lo acredita la experiencia francesa,
con la aplicación del régimen extracontractual (artículo 1969 de nuestro Código Civil).
En efecto, en un medio donde la inconveniencia de cláusulas normativas generales está ante los
ojos de todos, se pecaría de optimismo si se pensara que el artículo 1362 del Código Civil peruano, que
consagra el deber de actuar de buena fe en la negociación de los contratos, puede servir para derivar,
como con un toque mágico, el remedio resarcitorio que la razón jurídica demanda en los diversos
conflictos identificados en el presente estudio88.
Sin negar que sea digno del mayor auspicio el empleo del artículo 1362 a la manera de los
magistrados italianos, que aprovechan de forma ejemplar su equivalente artículo 1337, el
convencimiento ahora reafirmado tiene un sólido punto de apoyo en aquellos discursos doctrinales
sobre el resarcimiento de los daños in contrahendo que prescinden, convenientemente, de la buena fe.
Por este camino, que comenzó a ser allanado por Jhering, va también un autor que se refiere a
estos daños como “lesiones a la libertad negocial”89, y que al ponderar el alcance de la responsabilidad
in contrahendo frente a la parte que confía en la validez de un contrato celebrado, declina de considerar si
el comportamiento del que conocía, o debía conocer, la causa de invalidez ha sido o no contrario a la
buena fe, porque aquí lo determinante –como quería el jurista alemán– es la culpa90.
No puede no asombrar la coincidencia de esta propuesta con lo que se lee en las páginas de una
sutil comparatista que, tras verificar que “violence or fraud are likely to constitute civil wrongs and may impose
liability in tort to the contracting party”, afirma que “this has nothing to do with the question whether the legal system
contains a general principle of good faith in the bargaining process”91.

* * * * *
“Actualidad de Jhering. La responsabilidad precontractual por el daño a la confianza en haber celebrado un
contrato regular”, escrito en Lima en junio de 2006, fue publicado originalmente en “The Cardozo

títulos (pero, por un error de transmisión, en el mensaje decía “comprar”), revisado por el propio JHERING, Della culpa
in contrahendo, trad. it. cit., p. 13, 213 y s. Véase: infra, § 2. No debe sorprender, en el marco de esta vindicación del
aporte francés, que algunos autores remitan, con admirable manejo de las fuentes, a las intuiciones de DOMAT y
POTHIER sobre las consecuencias de la nulidad en el plano resarcitorio: Verga, op. cit., p. 149 y s.; y BENATTI, La
responsabilità precontrattuale, cit., p. 4, notas (8) y (9).
88 Distinta es la experiencia portuguesa. Sobre la base de una norma explícita del Código Civil de 1966, en la que se
establece que “aquel que negocia con otro para la celebración de un contrato debe actuar, tanto en las tratativas cuanto
en la formación de éste, según las reglas de la buena fe, bajo sanción de responder por los daños causados culposamente a la otra
parte” (artículo 227, párrafo 1º.), el modelo alemán, entroncado en la cláusula normativa general de buena fe, las
relaciones obligativas nacidas del contacto negocial, los deberes de protección y la protección resarcitoria de la
confianza, se ha afirmado sin inconvenientes, con el apoyo de una doctrina realmente admirable: CARNEIRO DA
FRADA, Manuel A., Contrato e deveres de protecçao, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1994, p. 143 y s.;
ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de, Direito das obrigações, 9ª. ed. (2001), reimpresión, Almedina, Coimbra, 2006, p. 267 y s.;
CARVALHO MARTINS, António, Responsabilidade pré-contratual, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, passim, especialmente,
sobre la responsabilidad por daños a la confianza, p. 79 y s.; MENEZES CORDEIRO, António, Tratado de direito civil
português, vol. I, Parte general, t. I, 3a. ed., Almedina, Coimbra, 2005, p. 497 y s.
89 BIANCA, op. cit., p. 115, 155, 170.
90 Ibíd., p. 157: “la responsabilidad precontractual puede tener como fundamento, además de la infracción de la buena fe
[scorrettezza], la culpa, de acuerdo con la regla general de la responsabilidad extracontractual. [...]. El interés protegido
en materia de responsabilidad precontractual es el de la libertad negocial. Todas las hipótesis de responsabilidad
precontractual son, en efecto, hipótesis en las cuales el sujeto es lesionado en el interés en el libre desenvolvimiento de
su autonomía negocial. Dicho interés es jurídicamente protegido contra comportamientos dolosos o culposos, según el
precepto general del respeto del derecho ajeno (neminem laedere). Es protegido, así mismo, mediante la imposición deber
de buena fe, que aquí debe ser entendido como canon de lealtad: el deber de buena fe no agota, entonces, el tema de la
responsabilidad precontractual, sino que es un ulterior y específico medio de protección de la libertad negocial”.
91 COHEN, Nili, “Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate”, en BEATSON, Jack y Daniel FRIEDMANN
(editores), Good Faith and Fault in Contract Law, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 26.
Electronic Law Bulletin”, vol. 12, 2006, y en “Derecho y Sociedad”, año XVII, n. 26, Lima, 2006, p.
287-301.
 PARTE SEXTA
LA RESPONSABILIDAD POR
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES
 CAPÍTULO I
RESPONSABILIDAD INDIRECTA POR EL
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

CONTENIDO: 1. Presentación.- 2. Planteamiento del problema.- 3.

Caracterización de la responsabilidad indirecta por incumplimiento: 3.1.
Presupuestos. 3.2. Fundamentos. 3.2.1. Apunte histórico. 3.2.2. Génesis de
las teorías subjetivistas. 3.2.3. Superación de las teorías subjetivistas. 3.2.4.
Teorías objetivistas. 3.2.4.1. Teoría del “actual a propio riesgo”. 3.2.4.2.
Teoría del “deber de garantía”.- 4. Crítica de la regulación contenida en el
Código Civil peruano.- 5. Consideraciones conclusivas.

1. PRESENTACIÓN.
(*)Debo a Carlos Cárdenas Quirós el estímulo inicial y decisivo para emprender un estudio sobre
el tema del presente trabajo. A él, igualmente, tengo que reconocerle mucho de mi convencimiento
acerca del provecho de la tarea.
Desde aquella incitación primera, sin embargo, algunos años han transcurrido. En el decurso
hasta la actualidad, diversos hechos fueron sumándose para enriquecer mi investigación.
En septiembre de 1994, con ocasión de un congreso de juristas que conmemoraba los diez años
de vigencia del Código Civil peruano, conocí al doctor Enrique Carlos Banchio, un civilista argentino a
quien, hasta hace muy poco, se debía el único libro en lengua castellana sobre la responsabilidad del
deudor por hechos de terceros1.

* Esta investigación, realizada en los inicios de mi carrera académica, fue enormemente deudora de la consulta del
material bibliográfico que me facilitaron los profesores Gastón FERNÁNDEZ CRUZ y Hugo FORNO FLÓREZ. Al tiempo
de volver reconocer su generoso apoyo, agradezco a ambos las sugerencias, siempre valiosas, que me brindaron en el
transcurso de mis indagaciones.
1 BANCHIO, Enrique Carlos, Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973; ID., con importantes
reconsideraciones, “Fundamento de la responsabilidad obligacional del deudor por el hecho de otro”, en TRIGO REPRESAS, Félix y
Rubén STIGLITZ (directores), Contratos. Homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p.
235-258.
 Era él un convencido de la necesidad de incorporar al código civil de su país una norma sobre la
institución que nos había convocado, y accedió, con gentileza, a exponerme las directrices que, según su
parecer, debían reglamentarla.
A aquel prolongado diálogo, que, pese a la cordial disposición de mi interlocutor no llegó a
repetirse, le tengo que atribuir mi certeza de entonces sobre lo limitado de mis avances, y la
reafirmación definitiva y posterior de mi interés por el tema.
En el verano de 1998, consultando las novedades hemerográficas argentinas de San Marcos,
tomé morosa noticia del fallecimiento de Banchio.
Un emotivo testimonio del doctor Luis Moisset de Espanés2, su antiguo amigo y compañero de
docencia en la Universidad Nacional de Córdoba, me hizo comprobar lo que ya me había sido dado
intuir por la amabilidad del extinto profesor cuando hubo de departir conmigo: que sus cualidades de
jurista equivalían exactamente a sus virtudes personales.
A la memoria de don Enrique Carlos Banchio, dos años después de su sentida desaparición,
están dedicadas estas páginas.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

Cuéntase entre las cuestiones más interesantes que abarca el vasto campo de la responsabilidad
civil aquella que pesa sobre un obligado cuando el interés del acreedor se vulnera por el obrar de los
terceros que intermedian en la ejecución de la prestación.
La responsabilidad indirecta3 por incumplimiento de obligaciones es la institución que
compendia las implicancias jurídicas y patrimoniales que recaen sobre un deudor cuando la prestación
que ha comprometido frente al acreedor no se cumple, o se verifica de manera inexacta (parcial, tardía o
defectuosa), como consecuencia de la actuación de los terceros empleados por el primero para la
ejecución de lo debido.
Hacia fines del siglo XIX, Philipp Heck (1858-1943) y Max Rümelin (1861-1931), catedráticos de
la Universidad de Tubinga, iniciaron el magisterio de que las instituciones jurídicamente consagradas
son desenlaces de conflictos de intereses; de que las distintas opciones normativas tienen como
singularidad, y como rumbo natural, el coronamiento de una “disposición reivindicativa” (interés) en el
ámbito jurídico, de forma tal que ella sea reconocida por la sociedad en su conjunto, y muy
especialmente, por la magistratura, llegado el momento de resolver las controversias atinentes a la
correcta forma de interpretar el sentido de un precepto o de cubrir una laguna del derecho4.

2 En “Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”, t. XXXV, Córdoba, 1996, p. 377-
379.
3 El error de plantear la existencia de una responsabilidad “indirecta” fue ya subrayado por Stefano RODOTÀ, Il problema
della responsabilità civile, Giuffrè, Milán, 1964, p. 81, con estos términos: “es evidente la inexactitud en la que incurre
quien habla de responsabilidad directa o indirecta: sobre todo, porque en tal caso, debería hablarse de un obligado
directo o no; y más precisamente, porque el deber de resarcimiento nace siempre de manera directa, a continuación del
juicio de responsabilidad” (las cursivas son añadidas).
Con un razonamiento distinto, Rubén COMPAGNUCCI DE CASO, “Responsabilidad contractual indirecta” (comentario de
jurisprudencia), en “Revista jurídica argentina La Ley”, t. 1992-B, p. 313, opina que la responsabilidad del deudor por
hechos de los auxiliares es invariablemente directa, “pues quienes obran con esa culpa son aquellos de los que se sirve el
deudor para el cumplimiento, y no existe sustitución jurídica que admita una especie de traslado indirecto de
responsabilidad”.
Por mi parte, concuerdo con Adriano DE CUPIS, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, 3ª. ed., vol. II, Giuffrè,
Milán, 1979, p. 135 y nota (129), y creo, como él, que sí es posible hablar de una responsabilidad indirecta, pero
limitada a significar los casos en los que aquélla “recae en una persona extraña a la producción causal del daño”.
4 En nuestro idioma, puede consultarse: HECK, Philipp, “Das Problem der Rechtsgewinnung” (1ª. ed., 1912; 2ª. ed., 1932),
trad. de Manuel ENTENZA, El problema de la creación del derecho, Ariel, Barcelona, 1961, § 7, p. 68 y s.; e ID.,
 Con el correr de los años, aquella doctrina, que hiciera fama bajo la denominación de
“jurisprudencia de intereses” (Interessenjurisprudenz), que identificara a una Escuela, y que trascendiera a
los cenáculos de Italia, Francia, España, Inglaterra y Estados Unidos, inspirando por doquiera clásicos
imperecederos de la cultura jurídica, ha padecido un sin número de críticas y negaciones.
Tengo para mí, sin embargo, que la verosimilitud de los argumentos de Heck y Rümelin no ha
quedado totalmente desvirtuada; como ellos, creo que el análisis del contenido de intereses que
prefigura cada una de las normas es una herramienta esencial para discernir y tomar decisiones en el
nivel de la administración de justicia; y para sopesar, en el no menos laborioso nivel de la doctrina, las
virtualidades de una institución jurídica, determinar cuán conveniente es su actualidad, exponer pautas
para su reformulación, o argumentar, si fuera el caso, la necesidad de su eliminación.
Así me lo demuestra, a propósito, una intuitiva formulación del problema de la responsabilidad
indirecta por el incumplimiento de las obligaciones debido a Francesco Ferrara senior (1877-1941).
En un extenso estudio de 1903, luego de identificados los supuestos de la especie de
responsabilidad que nos ocupa, el jurista italiano exponía la pugna de reivindicaciones que se
encontraba en su base; un conflicto de intereses entre los sujetos de la relación obligatoria: el deudor,
desde cuya perspectiva es arbitrario, tanto que se le impute una responsabilidad “desmesurada e
invisible” por las acciones de un ajeno, las cuales él no estaba en capacidad de evitar, cuanto que se le
haga responder sin haber incurrido en culpa; y el acreedor, para quien es injusto, en primer lugar, que a
pesar de encontrarse ligado sólo con el deudor, habiendo confiado exclusivamente en la puntualidad y
solvencia personales de éste, tenga que encarar, luego, a un tercero, que le es desconocido, a alguien con
quien no ha contratado; y en segundo lugar, que deba padecer las consecuencias fatídicas de la
intervención de una persona del todo extraña para él, la cual no se podía presumir5.
Años después, en Francia, Émile Becqué resumía el problema de la responsabilidad contractual
du fait d’autrui en la pregunta sobre si el deudor debía responder vis-à-vis frente al acreedor cuando la
ejecución de la prestación, a cargo de aquél, se tornaba imposible, o ya no podía llevarse a cabo
conforme con lo estipulado en el contrato, siempre que tales implicancias se debieran a la intervención
de terceros, introducidos en el cumplimiento de la obligación por decisión del deudor mismo; o si en la
misma situación, por el contrario, se debía reconocer al deudor la posibilidad de invocar en su favor el
hecho de los terceros, como si este representara una causa de liberación de responsabilidad6.
Cualquiera de las dos fórmulas citadas, a la cuales se podrían añadir otras versiones, se caracteriza
por poner de manifiesto cómo, verificado el incumplimiento o el cumplimiento inexacto a causa del

“Interessenjurisprudenz” (1932), trad. de Manuel GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, “Jurisprudencia de intereses”, en “Anales de la

Academia Matritense del Notariado”, t. IV, 1948, p. 529 y s. Igualmente: LARENZ, Karl, Rechts-und-Staats Philosophie (2ª.
ed., 1935), trad. al castellano de Eustaquio GALÁN GUTIÉRREZ y Antonio TRUYOL SERRA, La filosofía contemporánea del
derecho y del Estado, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1942, p. 43-44; DE COSSÍO, Alfonso, “Jurisprudencia conceptual y
jurisprudencia de intereses”, en “Revista general de legislación y jurisprudencia”, año LXXXVIII, 2ª. época, t. VI, 1943, p.
463 y s.; MOLITOR, Eric y Hans SCHLÖSSER, Grundzüge der neueren Privatrechtsgeschichte. Ein Studienbuch (1975), trad. al
castellano de Ángel MARTÍNEZ SARRIÓN, Perfiles de la nueva historia del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1980, p. 160
5 FERRARA sr., Francesco, “Responsabilità contrattuale per fatto altrui”, en “Archivio giuridico «Filippo Serafini»”, vol. LXX,
1903, p. 402, y ahora en ID., Scritti giuridici, t. II, Obbligazioni e contratti, Giuffrè, Milán, 1954, p. 6. En adelante, cito sólo
la segunda edición.
La formulación del problema en los términos citados, como el mismo FERRARA senior lo reconoce (loc. cit., nota 2), se
debió a Levin GOLDSCHMIDT (1829-1897), “Über die Verantwortlichkeit des Schuldners für seine Gehülfen”, en “Zeitschrift für
das gesamte Handelsrecht”, vol. XVI, 1871, p. 338, y a Emil STROHAL (1844-1914), en PFAFF, Leopold; RANDA,
Anton von, y Emil STROHAL, Drei Gutatchen über die beantragte Revision des 30. Hauptstückes im II. Theile des a. b.
Gesetzbuches: dem österreichischen Advocatentage erstattet, C. Fromme, Viena, 1880, p. 155.
6 BECQUÉ, Émile, “De la responsabilité du fait d’autrui en matière contractuelle”, en “Revue trimestrielle de droit civil”, t. XIII,
1914, p. 260.
Los términos de esta formulación del problema fueron recogidos, en la doctrina sudamericana, por Arturo ACUÑA
ANZORENA, “Responsabilidad contractual por el hecho de otro”, en “Jurisprudencia argentina”, t. 53, 1936, sección doctrina,
n. 2, p. 2.
actuar de los colaboradores del deudor, los intereses de éste y del acreedor disponen de argumentos
para ser protegidos por el derecho, de forma tal que ninguno de los dos sea subestimado a priori en el
momento de estructurar la regla jurídica aplicable al supuesto7; así, pues, o bien se salvaguarda la
indemnidad del acreedor, y la confianza que este deposita en el obligado, o bien se desconoce que el
deudor puede ser responsable por un hecho no propio.
Actualmente, se ha llegado a un estadio de pacífica convicción ante el criterio (ya admitido como
principio general, ya legalmente estipulado) según el cual, en un contexto semejante, el interés que debe
prevalecer es, primariamente, el del acreedor.
Hay una tendencia difundida, entonces, que reconoce al deudor como el sujeto que debe
responder por los daños causados por los auxiliares que emplea en el cumplimiento.
Ordinariamente, instituciones y principios jurídicos se encuentran cifrados en el texto de las
diferentes normas que componen un cuerpo legal. Algunas líneas del Código Civil peruano nos brindan
la idea del contrato, de la propiedad, del testamento; otras consagran los principios de identidad del
pago, del numerus clausus en los derechos reales, de la irrevocabilidad de la oferta.
En el artículo 1325 se ha hecho lo propio con la responsabilidad del obligado por los hechos de
los terceros que emplea en el cumplimiento de su débito, al prescribirse: “El deudor que para ejecutar la
obligación se vale de terceros responde de los hechos dolosos o culposos de estos, salvo pacto en
contrario”8.
Superando, por regla expresa, el dilema de la admisibilidad de la institución, que continúa
concentrando la atención de la doctrina y jurisprudencia extranjeras, el problema que se suscita en
nuestro Código Civil radica en que, pese a permitirse, ex artículo 1325, que las partes “pacten en
contrario”, esta concesión legal figura antecediendo una norma en la cual se prohíben, justamente, los
convenios de exoneración de responsabilidad por dolo o culpa de los auxiliares utilizados en el
cumplimiento.
En efecto, en el primer párrafo del artículo 1328 se lee: “Es nula toda estipulación que excluya o
limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se
valga”.
¿En torno de qué –tal es la pregunta– podrían “pactar en contrario” los sujetos de la relación
obligatoria?
“Un acuerdo de asunción de responsabilidad tout court, incluso por culpa leve de los auxiliares”,
responderían algunos.
Ciertamente, aquella sería la única salida concebible si admitiéramos que el sistema de
responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones fuera rigurosamente subjetivista.
No me cuento, sin embargo, entre quienes practican dicho magisterio; creo, en oposición, que la
responsabilidad indirecta por incumplimiento de las obligaciones es una de las más serias
manifestaciones de la evolución de la responsabilidad obligativa entera, hacia un fundamento de

7 FERRARA senior escribió mientras regía el Código Civil italiano de 1865, en el cual, a imitación del Código napoleónico
(inspirador, a su vez, de la obra de BECQUÉ), no se incluía una norma precisa que regulara la responsabilidad indirecta
por incumplimiento.
El problema de la ausencia de norma expresa sobre la materia identifica otros códigos civiles afines al peruano, como
los de España y Argentina. Por lo demás, tal era la situación que se constataba en nuestro ordenamiento jurídico
durante la vigencia de los códigos civiles de 1852 y 1936.
8 La norma se inspira en el artículo 1228 del Código Civil italiano de 1942: “Responsabilità per fatto degli ausiliari.- Salva
diversa volontà delle parti, il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si vale dell’opera di terzi, risponde anche
dei fatti dolosi o colposi di costoro” [“Responsabilidad por hecho de los auxiliares.- Salvo diversa voluntad de las partes, el
deudor que en el cumplimiento de la obligación se vale de la obra de terceros responde también de los hechos dolosos
o culposos de estos” ].
carácter objetivo; de la superación, en suma, del dogma de la culpa del deudor como la privilegiada base
de la responsabilidad por incumplimiento.
Expondré, pues, una defensa de las bases objetivas de la responsabilidad del deudor por los
hechos de sus auxiliares.
La finalidad no es otra que la de demostrar, con miras a una eventual modificación legislativa, las
inadvertencias cometidas en la concepción del artículo 1325, al exigirse el dolo o la culpa inexcusable de
los auxiliares como requisito para la imputación de responsabilidad al deudor que de ellos se sirve.
También es menester establecer cómo debe ser concordada la admisión del “pacto en contrario”
que incide sobre la responsabilidad obligativa indirecta, y la regla prohibitiva de exoneración por este
tipo peculiar de responsabilidad.
A diferencia del problema precedentemente expuesto –el de si es necesaria la culpabilidad de los
auxiliares– no me cabe duda de que en esta segunda cuestión ha mediado un desatino de
sistematización de los codificadores, pues es palmariamente opuesto a la libertad de los contratantes
que se les impida hacer de cargo de uno solo de ellos (el acreedor) o del auxiliar mismo, las
consecuencias perjudiciales del accionar de éste.
Básteme destacar, por el momento, el hecho de que, con menor temeridad –si no es que más
ponderadamente– el legislador italiano estipuló en el artículo 1229 de su Código Civil sólo la nulidad de
los pactos excluyentes o limitativos de responsabilidad por dolo o culpa grave del deudor9. No hay en
dicha regla –equivalente al artículo 1320 del Código Civil peruano– ninguna alusión a la responsabilidad
por dolo o por culpa inexcusable de los auxiliares.

3. CARACTERIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD INDIRECTA POR INCUMPLIMIENTO.

3.1. PRESUPUESTOS.
Al margen de los requisitos que son comunes a todo supuesto de responsabilidad civil –el daño
injustamente causado y demás–, la responsabilidad indirecta por incumplimiento de obligaciones
precisa que la participación de los terceros se deba a la propia voluntad del deudor, y que la
intervención de aquéllos tenga lugar en la ejecución de la prestación, o en el cumplimiento de las
diversas imposiciones que integran la situación jurídica de débito.
Así las cosas, la figura bajo análisis se diferencia claramente del denominado “pago por tercero”.
Como es sabido, según el artículo 1222 del Código Civil peruano es dable que cualquier persona
satisfaga, por propia decisión, el débito ajeno.
La admisión de este medio satisfactorio del crédito no está limitada por la voluntad del deudor:
este puede consentirlo o no, pero solamente un pacto prohibitivo previo o la naturaleza de la prestación
comprometida pueden impedirlo. El tercero que cumple por cuenta del otro satisface el interés
creditorio, y sólo los efectos liberatorios de su conducta (respecto del acreedor original) inciden sobre el
deudor10.

9 Código Civil italiano:

Artículo 1229: “Clausole di esonero di responsabilità”.- È nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la
responsabilità del deudore per dolo o per culpa grave.
È nullo altresì qualsiasi patto preventivo di esonero o di limitazione di responsabilità per i casi in cui il fatto del
debitore o dei suoi ausiliari costituisca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico”.
10 DI MAJO, Adolfo, Delle obbligazioni in generale, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de Francesco
GALGANO, Zanichelli Editore y Società Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1988, p. 404-405.
 En el cumplimiento mediante auxiliares, contrariamente, se considera que la prestación es
satisfecha por el deudor mismo; es éste quien paga, si bien valiéndose del comportamiento de
colaboradores, los cuales desempeñan un papel puramente instrumental.
Como vislumbró Achille Giovene, en efecto, la intervención de auxiliares no altera la estructura
original de la relación obligatoria e su ámbito subjetivo: para el acreedor es irrelevante que sea el
tercero, y no el deudor, quien actúa. Para él, igualmente, los procederes del deudor y su auxiliar son
equivalentes11.
No es inusual –y por lo mismo, no ha de llamar la atención– que al llevar a efecto la prestación a
su cargo, el deudor se sirva de la actuación de personas ajenas a la relación obligatoria que tiene
establecida con el acreedor.
La naturalidad de este último fenómeno radica en el hecho de que una división de las labores
perdería sus ventajas habituales si se pretendiera establecer como regla que será únicamente el deudor
quien deba tomar a su cargo la realización efectiva de la conducta que ha de satisfacer el interés de su
contraparte.
Sea, por ejemplo, el caso del titular de un establecimiento de mecánica automotriz que tuviera
que efectuar por cuenta propia todas las reparaciones solicitadas por sus clientes. Obsérvese, de un
lado, los ingresos que el dueño del negocio dejaría de percibir en dicho supuesto, ya que tendría que
restringir sus servicios a un limitado número de clientes, conforme con la medida de su disposición para
satisfacer la demanda del público usuario sin requerir ayuda; y de otro lado, en el perjuicio que se
generaría para los clientes, que se verían forzados a contar, en todos los casos, con la asistencia personal
de un mecánico. Como es evidente, la coincidencia de tales hipótesis elevaría ineluctablemente el costo
de los servicios12.
La especulación económica referida a las ineficientes consecuencias que se acaban de describir
permite comprender, pues, por qué es legítimo brindar al obligado original la posibilidad de valerse de
terceros para el despliegue de su actividad comprometida, sin importar si esta tiene o no carácter
empresarial.
Los colaboradores o auxiliares del deudor son aquellos que, sin sustituir al obligado en su
posición como tal frente al acreedor, ejecutan la conducta, practican la abstención o entregan la cosa
empeñada por aquél. Por modesto que fuera su desenvolvimiento, los terceros son componentes de
una suerte de organización que es presidida por el deudor13.

11 GIOVENE, Achille, L’impossibilità della prestazione e la “sopravvenienza” (La dottrina della clausola “rebus sic stantibus”), Cedam,
Padua, 1941, p. 193 y s.
Mediante sentencia del 16 de julio de 1991, publicada en “Revista jurídica argentina La Ley”, n. 90.309, p. 302-319, un
tribunal bonaerense resolvió que “como los establecimientos asistenciales se valen de la actividad ajena de los médicos
para el cumplimiento integral de su obligación, habrán de responder por la culpa en que incurran sus sustitutos,
auxiliares o copartícipes en razón de la irrelevancia jurídica de tal sustitución, ya que al acreedor no le interesa que el
cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual este se valga para sus fines; y de la
equivalencia de comportamientos del obligado y de sus sustitutos, que determina que el hecho de cualquiera de ellos se considere como si
proviniese del propio deudor” (las cursivas son añadidas).
12 Con razón, se ha sostenido que en el caso de los servicios prestados en los establecimientos de mecánica, el acreedor
sabe de antemano que la atención no le va a ser brindada por el titular del negocio; equivalentemente, este último
debería suponer que le serán atribuidas las consecuencias dañosas suscitadas por el actuar de su auxiliares. Así: DÍEZ-
PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. II, 5ª. ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 593.
13 Así: BARASSI, Lodovico, Teoria generale delle obbligazioni, 2ª. ed., vol. III, Giuffrè, Milán, 1948, § 316, p. 325. En el mismo
sentido: FERRARA sr., op. cit., p. 118; BECQUÉ, op. cit., p. 265; ACUÑA ANZORENA, op. cit., p. 41 y s.; GIUSIANA, Enrico, Il
concetto di danno giuridico, Casa Editrice Ambrosiana, Milán, 1944, p. 272; HEDEMANN, Justus Wilhelm, Schuldrecht des
Bürgerlichen Gesetzbuches (3ª. ed., 1949), trad. al castellano por Jaime SANTOS BRIZ, Derecho de obligaciones, Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 106; CATTANEO, Giovanni, La responsabilità del professionista, Giuffrè, Milán, 1958, p.
106; BANCHIO, Responsabilidad obligacional indirecta, cit., p. 42; BIANCA, C. Massimo, Diritto civile, 4, L’obbligazione, Giuffrè,
 Siendo la intervención de los terceros una mera circunstancia práctica, impuesta por la
razonabilidad de la división del trabajo, es natural que para efectos de la atribución de responsabilidad al
deudor por la conducta ajena sea indiferente el hecho de que entre ambos exista una relación de
dependencia14.
Sí se considera fundamental, en cambio, que la intromisión de los auxiliares se produzca por
iniciativa del deudor, y en la ejecución de la prestación o en la observancia de los deberes que este tiene
a su cargo.
“No hay auxiliar –anota Jordano Fraga– ni posible responsabilidad contractual del deudor por él,
sino cuando el tercero que interviene en el marco de lo debido, según la relación obligatoria de la que el
deudor es parte, lo hace autorizado o legitimado por éste; por encargo suyo o con su consentimiento”15;
así mismo, “para afirmar la responsabilidad contractual indirecta del deudor por su auxiliar, no basta
con que este realice una conducta antijurídica y dañosa para el acreedor, sino que la ilicitud o
antijuridicidad de ese daño ha de resultar, precisamente, de la vulneración o incumplimiento de alguno
de los deberes que específicamente pesan sobre el deudor/principal, en tanto que parte de una
determinada relación obligatoria”16; deberes de conservación y de protección y situaciones jurídicas
subjetivas pasivas similares, que el deudor asume como efecto de su posición en la relación obligatoria
son factibles de violación.
Fuera del marco del cumplimiento de lo pactado, los daños causados por los auxiliares siempre
pueden ser resarcidos por la vía de la responsabilidad extracontractual.
Admitida que fuera la intervención de terceros, con el objeto de no menoscabar la eficiencia del
intercambio de bienes y servicios, es pertinente ponderar, a continuación, cuál es el grado exacto en que
tiene que ampliarse la responsabilidad del deudor cuando este no realiza la prestación personalmente.
Para tal fin, interesa precisar el fundamento de la responsabilidad indirecta por incumplimiento
de las obligaciones.

Milán, 1990, § 144, p. 280; JORDANO FRAGA, Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el
cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994, p. 45.
14 MESSINEO, Francesco, Manuale di diritto civile e commerciale, 9ª. ed., vol. III, Giuffrè, Milán, p. 322. Con este parecer
coinciden todos los autores citados en la nota anterior.
Mediante fallo del 14 de diciembre de 1985, la Corte di Cassazione italiana ha establecido: “la calificación como
«vigilante» del personal dependiente de una entidad privada de vigilancia no afecta la naturaleza privada de la relación
de trabajo subordinado respectiva, ni la concesión al acreedor del trabajo de los poderes normales de dirección y de
control, en orden al cumplimiento de las tareas confiadas, y no es relevante, por lo tanto, para excluir que la entidad
misma, en relación con un deber de vigilancia asumido frente a terceros, tenga también que responder por los hechos
del antedicho personal, de acuerdo con el artículo 1228 del Código Civil”: NICOLÒ, Rosario y Mario STELLA-RICHTER
(directores), Rassegna di giurisprudenza sul codice civile, años 1984-1988, t. III-1, Giuffrè, Milán, 1990, p. 1480.
15 JORDANO FRAGA, op. cit., p. 113. Del mismo autor: La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987, p. 561 y s.
16 JORDANO FRAGA, La responsabilidad del deudor por los auxiliares, cit., p. 175-176; ID., La responsabilidad contractual, cit., p.
562.
Los civilistas alemanes han delimitado con precisión el ámbito objetivo (los hechos por los cuales responde el deudor)
en esta especie de responsabilidad, al excluir los daños producidos “con mera ocasión” del cumplimiento. Así lo
refieren ENNECCERUS, Ludwig y Heinrich LEHMANN, Recht der Schuldverhältnisse, trad. al castellano de Blas PÉREZ
GONZÁLEZ y José ALGUER, Derecho de obligaciones, 2ª. ed. al cuidado de José PUIG BRUTAU, vol. I, Bosch, Barcelona,
1954, § 44, p. 235-236; LARENZ, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts (2ª. ed., 1957), trad. al castellano de Jaime SANTOS BRIZ,
Derecho de obligaciones, t. I, Revista de Derecho Privado, Madrid, § 19, p. 292; HEDEMANN, op. cit., p. 163-164; MEDICUS,
Dieter, Schuldrecht (2ª. ed., 1992), trad. al castellano de Ángel MARTÍNEZ SARRIÓN, t. I, Bosch, Barcelona, 1995, § 29, p.
158-159.
Esta última tendencia también prevalece en la doctrina argentina, desde ACUÑA ANZORENA, op. cit., p. 1-3. Entre los
estudios más recientes: ZAGO, Jorge Alberto, “Responsabilidad contractual indirecta”, en ALTERINI, Atilio Aníbal y Roberto
M. LÓPEZ CABANA (directores), La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1995, p. 237; y AGOGLIA, María; BORAGINA, Juan y Jorge A. MEZA, Responsabilidad por hecho ajeno,
Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 180.
 3.2. FUNDAMENTO.
3.2.1. APUNTE HISTÓRICO.
En el esplendor de la civilización romana, la responsabilidad obligativa por hecho ajeno no
mereció una regulación privativa.
Quizás debido al carácter esencialmente casuístico con el que los juristas de aquel período
singularizaron sus reglas de derecho, la ausencia de una normativa expresa y el prudente recurso a la
abstracción marcaron la pauta en el tratamiento común de las instituciones jurídicas.
No obstante dicho rasgo, los investigadores han identificado en una máxima sobre el contrato de
locación-conducción, contenida en el Digesto, uno de los antecedentes más dignos de crédito respecto
de la figura bajo examen.
Débese a Gayo la sentencia: “qui columnam transportandam conduxit, si ea, dum tollitur, aut portatur, aut
reponitur, fracta sit, ita id periculum praestet, si qua ipsius eorumque, quorum opera uteretur, culpa acciderit”, esto es,
“el que tomó en arriendo el transporte de una columna, si esta se rompió al retirarla, llevarla o dejarla
en su sitio, ha de ser responsable de este riesgo si hubiese ocurrido con culpa del mismo o de aquellos
que están a su servicio” (Digesto. 19, 2, 25, 7)17.
Tratábase, pues, de un supuesto en el cual se imponía la reparación del daño (la destrucción de la
columna con ocasión de su porteo), aunque el mismo se debiese a la desafortunada intervención de
personas distintas del transportista al que directamente había contratado el consignatario del bien.
Durante la Edad Media, pese a que no se encontraba estipulada en un estatuto, primó en el nivel
de las corporaciones la regla de que el patrón de una bodega tenía que ser considerado responsable
frente a sus clientes por los daños causados a estos por obras de los aprendices que aquél tenía a su
cargo.
Comprendíanse en este último campo tanto la simple inejecución de la prestación, cuanto la
ejecución defectuosa, que eran sancionadas mediante la imposición de severas multas a los dañadores18.
Muy posteriormente, con la aparición en Europa de los primeros cuerpos normativos de derecho
civil, como el Landrecht prusiano (1794), los códigos de Austria (1811) y de Sajonia (1856) o la primera
versión del Código suizo de las Obligaciones (1881), así como con la acentuación de una práctica
jurisprudencial favorable, a la cual no fueron ajenos los ordenamientos del common law, la
responsabilidad indirecta por incumplimiento de obligaciones terminó de vislumbrarse como un
principio general.
En el derecho de Sajonia, imperaba la regla según la cual el deudor estaba imposibilitado para
hacerse sustituir en el cumplimiento, y si lo hacía, era directamente responsable por su decisión19.

3.2.2. GÉNESIS DE LAS TEORÍAS SUBJETIVISTAS.

17 Tal es la traducción del latín que se adopta en El Digesto de Justiniano, edición en castellano al cuidado de Álvaro D’ORS
y otros, t. I, Aranzadi, Pamplona, p. 720.
18 Lo informan FERRARA sr., op. cit., p. 55 y s.; BECQUÉ, op. cit., p. 270, nota (4); y BANCHIO, Responsabilidad obligacional
indirecta, cit., p. 19.
En el campo del derecho marítimo –refieren los mismos autores–, normas como el Statut de Marseille (Francia) y el
Statuto di Ancona (Italia) hicieron igualmente responsables a los capitanes de las naves por los daños que su tripulación
ocasionara al equipaje transportado.
19 FERRARA sr., op. cit., p. 60 y s.; y BECQUÉ, op. cit., p. 272-273.
A parte de semejante régimen, y como informan los autores citados, el principio se aplicaba ya en el Código de
Comercio alemán de 1861, cuyo § 400 establecía la responsabilidad del transportista por los agentes y demás personas
de las que se sirviese para llevar a cabo su encomienda.
 Llamo teorías subjetivistas a aquellas que para atribuir responsabilidad al obligado por los hechos
de los terceros que utiliza en el cumplimiento exigen el requisito de la concurrencia de un único criterio
de imputación: la culpabilidad, en cualquiera de sus especies tradicionales, a saber, el dolo y la culpa.
Si bien se ha calificado tradicionalmente como subjetivistas a las doctrinas que centran su análisis
en la culpa del deudor, creo que no hay razón que impida comprender, también en este campo, aquellas
que, por prestar atención al comportamiento desenvuelto por los terceros, trasladan el examen de la
culpabilidad a este nivel.
Asumo, por lo tanto, que son no menos subjetivistas las teorías que consideran responsable al
deudor solamente cuando media la culpa o el dolo de sus auxiliares.
El antes citado texto de Gayo, sobre la responsabilidad del porteador de la columna, fue el punto
de partida de las primeras tesis subjetivistas.
Con el correr del tiempo, habíase suscitado una ardua controversia sobre la forma correcta de
entender la expresión latina “eorumque”, contenida en la regla justinianea20.
Un sector de la doctrina interpretó dicha voz en sentido conjuntivo, y resultaba, así, que para
establecer la responsabilidad indirecta del porteador se requería la suma de dos culpas: la de éste y la de
sus asistentes21. El enfoque de la culpabilidad del deudor se centró o en su falta de cuidado en la
elección de un personal idóneo para la ejecución de la prestación, inocuo para el acreedor (culpa in
eligendo), o en su descuido al controlar la actividad de ese personal (culpa in vigilando). Ambas especies se
convirtieron en las bases conceptuales sobre las cuales se apoyó la dilatada andadura de la tesis
subjetivista, en su versión original22.
Un ejemplo de aplicación reciente de la doctrina subjetivista más rígida lo proporciona la
jurisprudencia del Tribunal Supremo español.
Un dentista y la clínica en la que él laboraba fueron demandados para que indemnizaran a una
mujer por los daños derivados de una endodoncia mal practicada. Un fragmento de la desgastada lima
que se utilizó durante el tratamiento se desprendió y quedó incrustado en una pieza dentaria sana, de
modo que esta tuvo que ser extraída para eliminar el elemento extraño.
En las instancias iniciales, no se halló una fórmula que trasladara las consecuencias de la falta del
facultativo, por su clamorosa infracción de las reglas de la lex artis, al centro médico que lo tenía a su
servicio. Toda la carga por el daño se hacía recaer en aquél, atendiendo al grave despropósito cometido
(no revisar el material quirúrgico).
En oposición, el Tribunal Supremo estableció que sí debía pesar una responsabilidad sobre la
clínica, porque la paciente damnificada no había recabado directamente la asistencia de un profesional

20 ZIMMERMANN, Reinhard, The Law of Obligations, 1ª. ed. (1990), reimpresión, Juta & Co. Ltd y Kluwer Law and Taxation
Publishers, Sudáfrica y Deventer (Holanda), 1992, p. 399-440. También lo refieren FERRARA sr., op. cit., p. 38 y s.; y
JORDANO FRAGA, La responsabilidad del deudor por los auxiliares, cit., p. 356 y s.
21 En las anotaciones que acompañan su célebre Lehrbuch des Pandektenrechts, Bernhard WINDSCHEID escribió que la
responsabilidad indirecta requería, a parte de la culpa de los auxiliares, la concurrencia de la falta de cuidado del deudor
mismo en la elección de aquéllos (culpa in eligendo).
He tenido a la vista la traducción italiana de la 7ª. ed. (1891) de la citada obra, Diritto delle Pandette, al cuidado de Carlo
FADDA y Paolo Emilio BENSA, vol. II, parte 2, Utet, Turín, 1904, p. 147-148, nota (5).
22 En una obra concebida hacia fines del siglo XIX, un autor italiano testimoniaba: “rige también hoy el principio
romano de que todo deudor es responsable del hecho de los terceros de los cuales se sirvió para cumplir la obligación,
si se le puede achacar culpa in eligendo o culpa in vigilando, o cuando se haya valido del acto del tercero en una prestación
que por la índole del contrato o por pacto explícito hubiera debido cumplir personalmente, ya que en tales casos
concurre la culpa del deudor mismo”: GIORGI, Giorgio, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, trad. del
italiano, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, al cuidado de la Redacción de la Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, vol. II, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1909, § 143, p. 204.
concreto y determinado: había, más bien, acudido a otra institución, la cual tomó a su cargo la
designación del odontólogo que, a la larga, provocó el daño.
Fue, pues, una mala elección (culpa in eligendo) lo que, a entender del Tribunal Supremo, hacía que
la clínica también fuera responsable por el obrar desatinado del autor material del hecho: uno de los
miembros de su plantel de profesionales23.
De índole igualmente subjetivista fue la denominada “teoría de la representación”.
Según dicha teoría, la especie de responsabilidad que nos ocupa se fundaba en la imposibilidad
para el acreedor de distinguir las voluntades del deudor y de sus colaboradores como fuentes del
incumplimiento: ambos eran uno solo frente a aquél. Uno de sus sostenedores postulaba que cuando el
obligado llevaba a efecto su débito mediante interpósitas personas, estas ejercían una representación
“impropia”, no pactada, a resultas de la cual su desempeño incidía directamente en la esfera de quien las
había comisionado24.
La representación “impropia” no fue sino un artificio ideado para encontrar la fuente de la
responsabilidad –siempre la culpa– en el comportamiento del deudor. Y al asumirse, por otro lado, que
las voluntades formaban una sola entidad, ni siquiera era propio hablar de responsabilidad “indirecta”:
invariablemente, el obligado tenía que ser considerado como el autor material del evento dañoso.
Más recientemente, el jurista español Ferrán Badosa Coll ha renovado la perspectiva subjetivista
del fundamento de la responsabilidad obligativa por el hecho de otro.
Su primer paso es la negación del valor de la distinción entre culpa in eligendo y culpa in vigilando en
lo atinente a la figura, puesto que el fenómeno que verdaderamente interesaría resolver con los
mecanismos jurídicos es el de la intromisión de un ajeno en el cumplimiento; intromisión que obedece a
la voluntad del deudor.
Pretendiendo “objetivar” su posición, el autor citado aduce que los daños ocasionados al
acreedor como consecuencias de la intervención de los auxiliares son de cargo del directamente
obligado, porque es a éste a quien se debe la circunstancia de que el tercero se encuentre en situación de
dañar, porque al deudor le es imputable la legitimación del tercero para intervenir, todo lo cual
constituiría una infracción del deber de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones25.
En mi opinión, la propuesta de Badosa Coll que se acaba de describir no merece ser separada del
campo de las tesis subjetivistas.
Postular una especie de “culpa objetivada” del deudor –si se me permite la expresión– como
fundamento de su responsabilidad por los hechos de sus auxiliares, y consistente en la decisión de aquél
de servirse de terceros, no es más que apelar a una argucia verbal para esconder una nueva
interpretación subjetivista: el deudor siempre tendrá que responder por “culpa”. El tenue matiz que se

23 Tribunal Supremo español, sentencia del 22 de febrero de 1991, doña Pilar Herráez García de Montesinos contra “Cirden
S.A.” (propietaria de la Clínica Janos) y don Antonio Muro Aceña, médico de dicha clínica, sobre responsabilidad por culpa o
negligencia.
Los antecedentes fácticos de la sentencia figuran en JORDANO FRAGA, “Sobre la no aplicación efectiva de un principio general
de responsabilidad contractual por los auxiliares de cumplimiento del deudor” (comentario de jurisprudencia), en “Anuario de
derecho civil”, t. XLVI, fasc. II, 1993, p. 915 y s.
24 CHIRONI, Giampietro, La colpa nel diritto civile odierno. Colpa contrattuale, trad. al castellano por Adolfo González POSADA,
La culpa en el derecho civil moderno. Culpa contractual, 2ª. ed., Hijos de Reus, Madrid, 1907, § 176, p. 454.
Tal fue, así mismo, la tesis a la que adhirieron, entre otros, Henri y Léon MAZEAUD y André TUNC, Tratado téorico y
práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual (5ª. ed.), trad. del francés por Luis ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO,
EJEA, Buenos Aires, § 992, p. 699 y s., aunque sea de destacar, allí mismo, el parecer discrepante de TUNC. En la
doctrina española conforme: PUIG PEÑA, Federico, Tratado de derecho civil español, t. IV, vol. I, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1974, p. 241 y s.
25 BADOSA COLL, Ferrán, La diligencia y la culpa del deudor en la obligación, Publicaciones del Real Colegio de España,
Bolonia, 1987, p. 774 y s.
introduce es que esa culpa ya no está asociada ni con la elección ni con la supervisión de los auxiliares,
sino solamente con la participación de estos en la ejecución de la prestación.

3.2.3. SUPERACIÓN DE LAS TEORÍAS SUBJETIVISTAS.

Bien asentado, como estaba, el dogma de “no hay responsabilidad si no existe culpa”, sólo un
minoritario grupo de juristas –Ferrara senior, entre ellos– descreía de que el deudor, para asumir
responsabilidad por los daños generados por la actividad de sus auxiliares, tuviese que incurrir, él
mismo, en una de las especies de la culpa.
En la actualidad, empero, bien podemos afirmar que se encuentra cercano el consenso definitivo
en cuanto a la admisión, por parte de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia que nos es afín, de
que la culpa, en cualquiera de sus especies, ya no es el fundamento invariable de la responsabilidad
obligativa indirecta.
Casi podría sostenerse que un camino distinto –y negador, a fin de cuentas– del seguido por los
propugnadores de las teorías subjetivistas se formó de manera paralela a éstas.
En efecto, admitida nomás la posibilidad de hacer responsable a una persona por el hecho de
otro en el ámbito contractual, el favorable resultado de la expurgación de las fuentes del derecho
romano hizo que se decantara un nuevo principio: una regla debida al célebre jurista Paulo: “Secundum
naturam est commoda cuisque rei eum sequi, quem sequentur incommoda”, o sea, “es conforme a la naturaleza que
las ventajas de una cosa correspondan al mismo que sufre los inconvenientes” (Digesto, 50, 17, 10)26.
Correspondientemente, quien obtiene un beneficio mediante una conducta, debe resarcir, como
contrapartida, los perjuicios que ella genere a los demás: “cuius commoda eius incommoda esse debent”, según
reza su versión más difundida.
Desde antaño, inspirados por aquella regla, los estudiosos han reparado en el hecho de que la
responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento tiene como sustento una
razón de carácter socioeconómico, antes que jurídico.
Becqué, en efecto, calificó a la especie como una “imperiosa necesidad económica”, sin la cual
era impensable la protección eficaz del público, de la clientela.
Sin embargo, esa misma idea prefiguraba la renovadora tesis: que exigir la culpa personal del
deudor era asegurar una situación privilegiada para los grandes industriales; la prueba de la culpabilidad
contra estos era de ejecución más difícil que aquella requerida para hacer responsable a un pequeño
artesano.
Consciente de ello, el autor francés expresaba: “el deudor debe padecer el riesgo de la
inejecución por el hecho de sus auxiliares; para él, dicho riesgo se limita a constituir un «pasivo» de su
empresa: la contrapartida del ensanchamiento de su actividad económica, que le es procurado por los
auxiliares”27.
Las reacciones iniciales contra las tesis subjetivistas –que acondicionan el posterior estadio de
primacía y diversificación de las tesis objetivistas– se inspiraron, entonces, en un dato metajurídico: el
vinculado con las virtualidades de la intervención de auxiliares en el cumplimiento de las obligaciones
en el plano socioeconómico.
Un criterio de equidad, ya vislumbrado en las primeras líneas de la presente investigación,
imponen que la expansión del campo de actividad del deudor –al valerse de la conducta de terceros
para su propio provecho– tenga que ser compensado, mediante el recurso a los mecanismos jurídicos,
con un resguardo conveniente de los intereses del acreedor frente a los daños que pudieran afectarle.

26 Siempre según la citada edición de El Digesto de Justiniano, t. III, p. 870.

27 BECQUÉ, op. cit., p. 283-284.
 Así, en nuestro ejemplo inicial, el titular del taller mecánico amplía su capacidad de atención al
público al hacer participar de las labores a personas ajenas a las relaciones que mantiene que sus
clientes, circunstancia que le significa un ingreso económico mayor al que obtendría si prestara sus
servicios en solitario.
Resulta equitativo, pues, que a un beneficiario semejante le sean imputadas las consecuencias
negativas que afectaran a su contraparte por la intervención, propiciada por aquél, de los terceros.
Según mi punto de vista, empero, la solución jurídica concebida, que no es otra que la de hacer
responsable al deudor por el hecho de sus auxiliares, requiere un acicate extra: que dicha
responsabilidad no pase por el expediente –tan gravoso para el acreedor damnificado– de la prueba de
la culpabilidad de sus dañadores.

3.2.4. TEORÍAS OBJETIVISTAS.

En la categoría de las teorías objetivistas agrupo las construcciones doctrinarias caracterizadas, si
bien no esencialmente, por la exposición y justificación de la responsabilidad obligativa indirecta con
prescindencia de una consideración de la culpa como su único y exclusivo fundamento28.
Sin desconocer las variaciones que han operado en la evolución de sus planteamientos, sólo dos
de las teorías objetivistas a las cuales he hecho alusión han conocido la posteridad, y por ello,
convencido de su conveniencia, las expongo a continuación.

3.2.4.1. TEORÍA DEL “ACTUAL A PROPIO RIESGO”.

De acuerdo con esta línea de pensamiento, el deudor que se vale de un tercero para cumplir
introduce un elemento personal que es potencialmente dañoso para el acreedor.
Por consiguiente, el riesgo de los perjuicios que se causaran al deudor tiene que ser de cargo del
generador del supuesto, id est, del obligado mismo.
En su versión original, debida a Joseph Unger (1828-1913)29, la teoría se centraba en el hecho de
que el deudor requiere a los auxiliares para cumplir un compromiso que le concierne sólo a él; los
escoge por sí mismo, para su negocio y en interés propio. Así, pues, si el actuar correcto de los
auxiliares reporta ventajas para el deudor, también el actuar culposo de aquéllos debe ser perjudicial
para éste, y no para el acreedor, que ni siquiera ha tenido participación en la escogencia. Por motivos de

28 Con ocasión del XVII Congreso de Juristas Alemanes (celebrado en Würzburg, en 1884), que precedió la
promulgación del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), y en la elaboración de los “motivos” de éste, una inusitada variedad de
puntos de vista sobre la institución aquí estudiada salieron a la luz.
En las sesiones de aquel congreso se rindió cuenta, entre otras, de la teoría “del resultado” (LEONHARD), de la teoría
de la “garantía tácita” (preconcebida por PUCHTA), de la teoría de la “obligación genérica” (que años después, sería
defendida por WERTHEIMER, Die Haftung des Schuldners für seine Gehülfen, Francfort, 1900), y de la teoría “del actuar a
propio riesgo” (UNGER). Ninguna de ellas –he aquí el punto– consideraba la culpabilidad del deudor como un criterio
esencial para responsabilizarlo por los hechos de sus auxiliares.
Contrariamente, en el texto definitivo del BGB, que entró en vigencia en 1900, no se pudo neutralizar la perspectiva
subjetivista, acaso promovida por WINDSCHEID. Fue así como se legisló: “§ 278. El deudor debe responder de la culpa
de su representante legal y de la de las personas de las que se sirve para la ejecución de su compromiso, en la misma
medida que si se tratase de su propia culpa”.
De todo lo anterior informa FERRARA sr., op. cit., p. 62 y s., quien, como anécdota recuerda las dificultades que tuvo
para procurarse las actas del Congreso en mención: Verhandlungen des 17. Deutschen Juristentages (Würzburg, 1884),
Guttentag, Berlín, 1884-1885, 2 vols. También destacan aquel contrapunto doctrinario alemán, BECQUÉ, op. cit., p. 274
y s.; y ACUÑA ANZORENA, op. cit., parte III, p. 3 y s.
29 UNGER, Joseph, “Handeln auf eigene Gefahr: Zugleich ein Beitrag zur Kritik des deutschen Entwurfs”, en “Jahrbücher für die
Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts”, vol. XXX, 1891, p. 363 y s.
justicia, de equidad y de utilidad, en suma, quien emplea colaboradores para cumplir lo hace “a propio
riesgo”30.
Una versión más elaborada, expuesta por Pietro Trimarchi, confirma que mediante la actividad
de los auxiliares el deudor amplía la esfera de su propia actividad y sus propias posibilidades de
ganancia. Sin embargo, tal ampliación no debe darse con un perjuicio sustancial de los derechos del
acreedor. El deudor que delegue en otros la ejecución de la prestación debe seguir siendo responsable
por el incumplimiento.
A este último razonamiento se suma un hecho capital, que empieza a tomarse en cuenta: cuando
empresario, el deudor es quien puede, mejor que toda otra persona, asegurarse contra los riesgos que
envuelve su actividad, y distribuir después, entre todos, el costo total de la producción31.
Se ha replicado a esta teoría que la actuación de los terceros no sólo genera ventajas para el
deudor; que, en la mayoría de los casos, el acreedor no tiene cómo pretender que la satisfacción de su
crédito le sea deparada por una actuación personal del deudor: para ver realizada su necesidad, él tiene
que consentir la participación de los colaboradores del deudor; así, también el acreedor se hace de las
ventajas de la división del trabajo.
Por otro lado, se admite que el deudor que se convierte en responsable por el hecho de los
terceros que le sirven en el cumplimiento tiene luego acción legítima contra estos para que le sea
reparada la disminución patrimonial que experimenta al cubrirlos por su accionar.
Banchio infiere, entonces, que “si la base de la teoría se funda en el provecho que el principal
obtiene de la actividad del dependiente, no se justifica la acción recursoria de aquél contra éste”32.

3.2.4.2. TEORÍA DEL “DEBER DE GARANTÍA”.

Según esta tesis, la responsabilidad por los auxiliares utilizados en el cumplimiento es una
manifestación de cierto “deber de garantía” que impone al obligado no generar detrimento (al acreedor,
obviamente) con la actuación de las distintas prerrogativas que le son concedidas por su posición en la
relación obligatoria33.

30 La referencia es de BANCHIO, Responsabilidad obligacional indirecta, cit., p. 58-59, además de los autores citados en la nota
anterior.
31 TRIMARCHI, Pietro, “La responsabilità per il fatto dei dipendenti (Contrubuto ad una teoria del rischio d’impresa)”, en “Rivista di
diritto civile”, año V, parte I, p. 614-615.
Así es como se aprecia la responsabilidad indirecta por incumplimiento de obligaciones desde la perspectiva del
análisis económico del derecho, según Hans-Bernd SCHÄFER y Claus OTT, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des
Zivilrechts (1ª. ed., 1986), trad. al castellano de Macarena von CARSTENN-LICHTERFELDE, Manual de análisis económico del
derecho civil, Tecnos, Madrid, 1991, p. 237 y s.
32 BANCHIO, “Fundamento de la responsabilidad”, cit., p. 247.
33 Este planteamiento difiere de la teoría de la “obligación de garantía tácita”.
A tenor de esta última, vislumbrada, aparentemente, por Georg Friedrich PUCHTA, y defendida, entre otros, por Nicola
COVIELLO y Raymond SALEILLES, se postula la ficción de que el deudor garantiza anteladamente a su acreedor, es
decir, asume virtualmente una obligación (nacida de la ley), por los eventuales daños que provocaran los colaboradores
de los que el primero se sirve para satisfacer el crédito.
Brindan consideraciones al respecto: FERRARA sr., op. cit., p. 69 y s.; BECQUÉ, op. cit., p. 280-282; y ACUÑA ANZORENA,
op. cit., parte III, p. 57-58. Tal es la tesis que defiende, igualmente, Jorge BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la
responsabilidad civil, 5ª. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 344.
Con algunas variaciones, también autores como BARASSI, op. cit., vol. III, § 316bis, p. 332-334, y LARENZ, Derecho de
obligaciones, cit., t. I, § 19, p. 294, aluden a la existencia de una garantía del deudor frente al acreedor por el actuar de los
terceros en el cumplimiento.
Cualquiera que fuera el argumento, sin embargo, es evidente que no existe tal asunción de garantía, pues ésta, por su
propia naturaleza, no se concibe si no es en el marco de la libre determinación de las partes.
 Lo que se asume es que la responsabilidad obligativa indirecta cumple una “función protectora”
respecto el acreedor; que sólo el deudor es pasible de imputación porque no puede despojarse de su
posición de sujeto potencialmente responsable por la infracción de la obligación; además, que pese a la
intervención de terceras personas, promovida por el deudor, con arreglo a la libertad de organización
que se le reconoce, nunca se produce una mutación, ni del obligado ni del patrimonio contractualmente
responsables”34.
La teoría del “deber de garantía” tampoco es satisfactoria.
Lo equívoco de su terminología es un rasgo que, de suyo, la descarta. De acuerdo con Francisco
Jordano Fraga, emplear dicha expresión es persistir en la creencia en construcciones que nacieron por la
obstinación de juristas que no admitían la existencia de criterios de imputación diferentes de la culpa. Si
en algún momento se recurrió a la “garantía”, ya obligación, ya sólo deber, fue únicamente para
sostener la responsabilidad en una hipótesis en la cual al deudor no se le podía atribuir una culpabilidad
personal. Pero recurrir a la noción de “garantía”, en la actualidad es persistir en la alusión “a cualquier
forma de responsabilidad no fundamentada en la culpa del sujeto responsable: como si los confines de
la responsabilidad fuesen los de la culpa/negligencia, como si la responsabilidad no conocieses otros
criterios de imputación/fundamentación”35.

4. CRÍTICA DE LA REGULACIÓN CONTENIDA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO.

La indagación sobre el fundamento de la responsabilidad indirecta por incumplimiento, al menos
en el ordenamiento jurídico nacional, carece de mayor trascendencia.
Bien vistas las cosas, en efecto, las elaboraciones conceptuales sobre el punto han tenido razón
de ser en sistemas jurídicos donde no existe una regla expresa que consagre la figura estudiada.
En dichos contextos, donde, si no es reclamando la existencia de un principio general, no hay
modo de responsabilizar indirectamente al obligado, sí es imprescindible absolver la pregunta de si este
resulta comprometido o no por los hechos de sus auxiliares.
Otros son los problemas que se presentan en el Código Civil peruano, y es a ellos a los que hay
que prestar atención.
El punto de partida está dado por el hecho de que se ha consagrado un principio subjetivo de
responsabilidad en materia de “inejecución de obligaciones”– como reza el título correspondiente de
nuestro Código.
Según lo prescrito en el artículo 1314, “quien actúa con la diligencia ordinaria requerida no es
imputable por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardía o defectuoso”;
igualmente concordante con la perspectiva subjetivista es el artículo 1321, en cuyo texto se ha
establecido que “queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve”.

“No se alcanza a percibir –apuntaba ACUÑA ANZORENA, loc. ult. cit.– qué razón, lógica o jurídica, puede existir para
que se presuma en el deudor, ya disminuido en su capacidad económica y jurídica, la voluntad de constituir en favor de
su acreedor una obligación suplementaria de garantía por el hecho de sus auxiliares”.
De acuerdo con la teoría del “deber de garantía”, en cambio, “el fundamento de la responsabilidad contractual por
hecho ajeno está constituido por la idea de que el deudor debe garantizar a su aceedor por el actuar de las personas de
las que se vale en el cumplimiento de la obligación, porque el acreedor no tiene ninguna relación con los auxiliares, y
no puede ejercitar su pretensión al resarcimiento del daño si no es frente al acreedor, que es el único titular de la
obligación”: VISINTINI, Giovanna, “L’inadempimento delle obbligazioni”, en Trattato di diritto privato, dirigido por Pietro
RESCIGNO, vol. 9 (1984), reimpresión, Utet, Turín, 1988, p. 223; EAD., Trattato breve della responsabilità civile, 1ª. ed.,
Cedam, Padua, 1996, p. 639.
34 JORDANO FRAGA, La responsabilidad del deudor por los auxiliares, cit., p. 404.
35 JORDANO FRAGA, op. ult. cit., p. 405.
 Sin perjuicio de mi total convicción sobre la necesidad de plantear, a la vista de los avances de
nuestra mejor doctrina, la existencia de un sistema objetivo de responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones, con la solitaria asistencia inicial del artículo 1315 del Código Civil (“caso fortuito o fuerza
mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que
impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”)36, es
palmario que el antedicho criterio subjetivista ha primado, igualmente, en la regulación de la
responsabilidad indirecta por incumplimiento, al haberse exigido, para la existencia de ésta, el dolo o la
culpa inexcusable de los auxiliares.
No diga nadie, pues, que la responsabilidad indirecta por incumplimiento posee una naturaleza
objetiva en el Código Civil peruano.
Para ganar lícitamente tal status, no es suficiente con que se prescinda del análisis de la
culpabilidad del obligado. Ello es apreciar la “objetividad” de forma sesgada y miope. Una
responsabilidad propiamente objetiva es aquella cuya aplicación conoce una sola limitación: el deudor
es responsable por el incumplimiento a menos que se suscite un hecho que imposibilite o entorpezca la
ejecución de la prestación; hecho que, además, debe ser sobrevenido, y no atribuible al deudor37.
El fundamento de la responsabilidad del deudor por el obrar de los auxiliares puede encontrarse,
si se quiere, en la simple circunstancia de que la actuación de estos, que es la causa directa del
menoscabo del interés del acreedor, no es admisible como un supuesto de imposibilidad sobrevenida (id
est, liberatoria para el deudor) de la prestación38.
Exigiéndose el dolo o la culpa de los auxiliares se mantiene, pues, la perspectiva subjetivista de
esta especie de responsabilidad39.
Y es allí, precisamente en tal exigencia, donde se incurre en un grave contrasentido.

36 Tema que, desde luego, requeriría un estudio específico. De momento, deseo sumarme a quienes han subrayado ya el
absurdo cometido por nuestros codificadores al consagrar, en lo atinente a las reglas sobre incumplimiento de
obligaciones, una dualidad de supuestos de exoneración de responsabilidad del deudor por circunstancias subjetivas
(actuación diligente, ex artículo 1314) y por circunstancias objetivas (caso fortuito y fuerza mayor, ex artículo 1315).
Al respecto, es representativa la alarma y la confusión que un yerro legislativo semejante ha suscitado en juristas
foráneos como Massimo FRANZONI, “Il libro delle obbligazioni e dei contratti”, ponencia leída en el Congreso internacional
“Presencia jurídica italiana en el Perú”, celebrado en Lima del 11 al 13 de noviembre de 1992, en “Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile”, año XLVIII, 1993, p. 870-871.
37 Dicha tesis tuvo como autor a Giuseppe OSTI, “Revisione critica della teoria sulla impossibilità della prestazione”, en “Rivista di
diritto civile”, año X, 1918, p. 209-259, 313-360, 417-471.
En un trabajo posterior, “Deviazioni dottrinali sulla impossibilità della prestazione”, en “Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile”, 1954, p. 606, el mismo OSTI expresaba: “conviene insistir en que, si bien la culpa del deudor (en
sentido lato, defecto de diligencia y dolo) tiene relevancia para dar fundamento a la responsabilidad, la ausencia de su
culpa no es suficiente para exonerarlo: [...] es necesario distinguir lo que está in obligatione de lo que no lo está; la
prestación, en sí misma considerada, por un lado, y los medios necesarios para predisponerla y actuarla, por otro;
carece de importancia la imposibilidad determinada por un comportamiento atinente a los segundos; [...] de aquí el
principio sancionado en el artículo 1228 [del Código Civil italiano], según el cual, independientemente de la culpa in
eligendo, el deudor responde de los hechos dolosos o culposos de los terceros de cuya obra se vale para cumplir la
obligación. Sólo cuando, opuestamente, el impedimento tenga vinculación directa con la prestación debida, será
entonces relevante la valoración del comportamiento del sujeto de acuerdo con el criterio del buen padre de familia, y
será necesario que el deudor incurra en culpa para que, aun siendo objetivamente imposible la prestación, él esté
obligado, sin embargo, a responder por el incumplimiento”.
38 Anota JORDANO FRAGA, La responsabilidad del deudor por los auxiliares, cit., p. 551: “si, en mi opinión, la culpa o el dolo
del deudor no son presupuestos necesarios de su responsabilidad contractual personal, la aplicación del principio
básico de la responsabilidad contractual indirecta me lleva, lógicamente, a la conclusión de que tampoco la culpa o el
dolo del auxiliar son presupuestos necesarios de la responsabilidad contractual del deudor por él”. Del mismo autor,
La responsabilidad contractual, cit., p. 585.
39 Tal cual sostiene, en la doctrina italiana, Ugo NATOLI, L’attuazione del rapporto obbligatorio, t. 2, Il comportamento del debitore,
en Trattato di diritto civile e commerciale, dirigido por Antonio CICU y Francesco MESSINEO, continuado por Luigi
MENGONI, Giuffrè, Milán, 1984, p. 75-76.
 ¿En qué cosa –preguntémonos– consisten el dolo y la culpa del auxiliar?
Si se trata de un tercero, el cual, como se viene insistiendo, no mantiene relación de ninguna
especie con el acreedor de la relación obligatoria principal, ¿frente a quién, entonces, podría obrar
culposamente aquél?
Ni una palabra sobre los daños de carácter extracontractual que el tercero puede inferir al
acreedor, aprovechándose de su papel en el ejecución de la prestación adeudada. Es obvio que en dicho
nivel es posible detectar criterios subjetivos de imputación de responsabilidad en la resolución del
tercero, que mueve a éste a quebrantar el deber general de no causar daño a nadie.
Por el contrario, si nos restringimos al ámbito obligativo –como corresponde– el
comportamiento de los terceros, calificable como doloso o culposo, solamente es factible frente al
deudor que requirió la intermediación, de acuerdo con el vínculo que ligara a éste con aquéllos.
El empleador o el aprendiz del taller mecánico no pueden, por lo tanto, actuar con dolo o culpa
“obligativos” respecto del cliente, con quien no tienen ningún vínculo establecido. En sentido
contrario, sí pueden actuar en tal sentido respecto de su patrón, el titular del taller, a quien le adeudan
prestaciones y deberes emanados, ya de un contrato de trabajo, ya de un contrato de locación de
servicios, ya de un contrato atípico.
No hay dolo o culpa “obligativos” de un tercero que sean posibles frente al acreedor, porque
aquél, el ejecutor materia de la prestación, no está vinculado con éste40.
No es equitativa, tampoco, la exigencia del dolo o la culpa inexcusable de los terceros empleados
por el deudor. En materia probatoria, ella hace más gravosa la posición del acreedor perjudicado por el
incumplimiento. La “intención deliberada” o la “negligencia” de los terceros –el dolo y la culpa ficticios,
en realidad– serían más difíciles de probar para el acreedor en el ámbito de la empresa, donde pueden
ser distintos los niveles involucrados en la división del trabajo: mientras más sean tales niveles, menos
se podrán analizar e identificar los tenues aspectos subjetivos de cada comportamiento.
Pasemos a otro punto.
El artículo 1325 señala que es admisible el “pacto en contrario” atinente a la responsabilidad por
dolo o culpa de los auxiliares.
Si la regulación actual permaneciera, dicho pacto sólo podría ser interpretado en sentido
agravatorio.
En primer lugar, sería factible que el deudor asumiera una responsabilidad por todo concepto, de
forma tal que quedaran a su cargo incluso las consecuencias del obrar dañoso de los terceros que se
debieran a una mera culpa leve.

40 Criticando la redacción del § 278 del BGB (véase retro, nota 27), MEDICUS, op. cit., t. I, § 30, p. 161, manifiesta: “por
una ‘culpa’ del auxiliar ha de responder el deudor con la misma extensión que por su propia culpa. Pero esto expresa lo
pensado sólo muy defectuosamente. Pues el auxiliar nada adeuda al acreedor respecto a la obligación que cumple (por
ejemplo, nada debe el aprendiz de cristalero al cliente, porque no participa en el contrato sobre la colocación del
cristal). Por ello, tampoco existe culpa alguna del auxiliar frente al acreedor, porque la culpa presupone la lesión de un
deber. El auxiliar sólo está obligado a su principal en el negocio (esto es, al deudor que cumple la obligación); a saber,
por el contrato de aprendizaje o semejante. Pero si el auxiliar lesiona culpablemente esta obligación, no puede ser
decisiva para el § 278: además la disposición no puede descargar al acreedor de todos los inconvenientes de la división
del trabajo”.
Con acierto, un frustrado proyecto modificatorio del Código Civil argentino elaborado por una comisión especial de
“Unificación Legislativa Civil y Comercial”, en 1987, señalaba, simplemente: “Artículo 521.- El obligado responde por
los terceros que haya introducido en la ejecución de la obligación, y por las cosas de que se sirve o tenga a su cuidado”.
De él rinde cuenta BANCHIO, “Fundamento de la responsabilidad”, cit., p. 257.
El texto del proyecto argentino no es inexacto sino en el empleo de la expresión –mal calcada del francés, y que
también figura, lamentablemente, en el Código Civil peruano– “ejecución de la obligación”: Lo correcto es “ejecución
de la prestación” y “cumplimiento de la obligación”.
 En otras palabras, nada obstaría para que el deudor consintiera, voluntariamente y con
antelación, que le serán imputados el incumplimiento o la ejecución inexacta propiciados por sus
colaboradores, aun cuando estos incurrieran sólo en culpa leve.
En segundo lugar, el pacto en contrario podría convertirse en un mecanismo para que las partes,
por propia voluntad, consagraran un régimen de responsabilidad objetiva por incumplimiento: por
ejemplo, que el deudor aceptara asumir la responsabilidad frente al acreedor por el incumplimiento o en
el cumplimiento inexacto, aunque no mediaran ni el dolo ni la culpa inexcusable de sus auxiliares41.
Así, pues, el “pacto en contrario” de las partes no podría tener, en caso alguno, una connotación
favorable al deudor, id est, excluyente o limitativa de su responsabilidad obligativa por hecho ajeno: sólo
podría ser agravatorio de ésta.
La conclusión anterior se funda en el texto del artículo 1329 del Código Civil, donde está
consagrada la nulidad de toda estipulación limitativa o excluyente de responsabilidad para el deudor por
el dolo o culpa inexcusable de sus auxiliares.
Según este último artículo, individualmente analizado, sólo cabría una especie de pacto de
limitación de responsabilidad para el deudor: que las partes acordaran que el obligado va a quedar
liberado de responsabilidad cuando sus colaboradores se conduzcan con culpa leve.
Sin embargo, un pacto semejante sería completamente redundante, dado que en el artículo 1325
ya se ha estipulado que la inejecución por culpa leve es el único grado de culpabilidad de los terceros
por el que no le corresponde asumir responsabilidad al deudor. Es a todas luces innecesario, entonces,
que las partes estipulen una liberación de responsabilidad al deudor para dicha hipótesis, porque tal
beneficio ya lo ha concedido la ley.
Aceptada que fuera la impronta subjetivista de nuestro Código Civil en torno de la
responsabilidad por incumplimiento, el problema del que no se libra la regla del artículo 1328 es que
limita la voluntad del deudor y del acreedor en cuanto a la posibilidad que ellos deberían tener para
establecer –si así lo decidieran– que no se imputará responsabilidad al primero por el dolo o culpa
inexcusable de sus auxiliares.
En tal sentido, es suficientemente revelador que aquel tipo de pactos sea pacíficamente admitido
en ordenamientos jurídicos como el alemán –que, como el nuestro, exige la culpa del tercero para la
imputación de responsabilidad al deudor– y el italiano, cuyas experiencias pueden brindarnos, si no
criterios definitivos, cuando menos pautas para inspirar una mejor interpretación de nuestras normas, y
para su conveniente coordinación42.

41 Este tipo de pactos de agravación de la responsabilidad no son vejatorios por sí mismos. En oposición, ellos deben ser
vistos como una vía para “objetivar” la responsabilidad contractual. Véase: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El
contrato en general, primera parte, t. III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidada Católica del Perú, Lima, 1994, p.
204, 212.
42 Ya autores como BECQUÉ, op. cit., p. 313, y ENNECCERUS y LEHMANN, op. cit., vol. I, § 43, p. 226-227, y nota (2), § 44,
p. 232-233, rendían cuenta de la inexistencia de “reparos de índole moral” frente a las cláusulas de exoneración de
responsabilidad por dolo del auxiliar.
Con nuestra regla actual no sería posible por ejemplo, que las partes dispusieran que en caso de comportamiento
culpable de los terceros en el cumplimiento sean estos, y no el deudor, los que respondan directamente frente al
acreedor.
Umberto BRECCIA, Le obbligazioni, en Trattato di diritto privato, al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffrè,
Milán, 1991, p. 615-616, señala que una “clausula de garantía” (clausola di manleva) en tal sentido sería totalmente válida,
por tratarse de acuerdos que, sin afectar las reglas de la responsabilidad contractual, inciden sólo en la determinación
del sujeto imputable, de modo que ese lugar le corresponda, por ejemplo, al auxiliar, y no al deudor mismo.
Mediante sentencia del 21 de noviembre de 1988, la Corte di Cassazione italiana ha establecido: “no puede
considerarse prohibida por el artículo 1229 del Código Civil, y es válida, por consiguiente, la así llamada cláusula de
garantía, mediante la cual el adjudicante de una contrata (appaltante) vuelca en el adjudicatario (appaltatore) los deberes
derivados de su propia responsabilidad frente a los terceros –y ello, sin importar cuál fuera su grado de culpa, y aun en
 En lo que coinciden aquellos dos ordenamientos es en la censura exclusiva del pacto liberatorio
o limitativo de responsabilidad para el deudor por culpa propia. Se han mantenido fuera de esa
prohibición justificada los pactos del mismo tenor concernientes al dolo y la culpa de los auxiliares del
deudor43.
Una réplica atendible ha observado que si el deudor no puede limitar su responsabilidad por
culpa propia –en lo cual el consenso es general–, con menor razón podría hacerlo por la
responsabilidad debida a la culpa de los terceros que son empleados por él para ejecutar la prestación
debida44.
A ello hay que responder, en primer lugar, que el efecto de un pacto equivalente no obstaculiza la
responsabilidad extracontractual del tercero frente al acreedor (que no queda desamparado); en segundo
lugar, que el acreedor, si así lo quiere, puede asumir el riesgo por la actuación de los terceros que
apoyan a su deudor; y en tercer lugar, que el acreedor no necesariamente va a padecer una
desprotección si se estatuye que el deudor no va a ser responsable del comportamiento doloso o
culposo de sus auxiliares, porque puede pactarse válidamente, por ejemplo, que será el auxiliar mismo, y
no el deudor que se vale de éste, quien asuma la responsabilidad por la insatisfacción del interés
creditorio45.

5. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS.
Dos eran los problemas que me propuse analizar al emprender mi estudio, y sobre ellos tratan las
consideraciones conclusivas que paso a exponer:
a) En el juicio de imputación de responsabilidad indirecta por incumplimiento de
obligaciones es prescindible el análisis del dolo o la culpa inexcusable de los terceros que
colaboran en la ejecución de la prestación. Es impropio sostener que dichos terceros
puedan desarrollar una conducta de índole obligativa, dolosa o culposa stricto sensu,
respecto del acreedor, puesto que entre éste y aquéllos no media un vínculo jurídico.
b) Admitida, con el común de la doctrina y jurisprudencia de los ordenamientos jurídicos
contemporáneos, la imperiosidad de “objetivar” la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones, según la primigenia fórmula, debida a Giuseppe Osti, se constata que la
única circunstancia que permite consentir que el deudor no sea responsable por la falta de
satisfacción del interés creditorio, lo constituye la imposibilidad sobrevenida liberatoria
debida a “causa extraña”, a caso fortuito o fuerza mayor. Dicha liberación de
responsabilidad para el deudor nunca puede venir dada por el solo hecho de que sus
colaboradores en el cumplimiento actúen con “culpa leve”, puesto que a estos no les es
atribuible ninguna forma de culpabilidad “obligativa” respecto del acreedor.
c) Aunque se decidiera mantener las directrices subjetivistas que han inspirado nuestro
régimen legal en materia de incumplimiento de obligaciones, siempre sería necesario
reformar el primer párrafo del artículo 1328, de manera tal que quede suprimida la parte

la hipótesis de que la misma se concretara en la violación de las normas de ley–, con la condición, sin embargo, de que
quien asuma tales deberes posea un interés”.
43 Más razonablemente, un integrante de la Comisión que reformó el Código Civil de 1936, Jorge VEGA GARCÍA,
propuso, hacia 1973, una alternativa de texto que seguía con fidelidad el régimen del Código Civil italiano.
En efecto, en el artículo 195 de aquella propuesta, que debió recogerse en definitiva, se establecía: “Es nulo todo pacto
que excluya o limite preventivamente la responsabilidad del deudor por dolo o culpa inexcusable”: Proyectos y
Anteproyectos de la reforma del Código Civil, t. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 1980,
p. 165.
44 GARCÍA AMIGO, Manuel, Cláusulas limitativas de la responsabilidad contractual, Tecnos, Madrid, 1968, p. 408-410.
45 Véase retro, nota 41.
 que establece la nulidad del pacto, no inmoderado ni vejatorio naturaliter, de limitación de
responsabilidad para el deudor por el dolo o la culpa inexcusable de sus auxiliares.
“Post tenebras spero lucem” reza la versión latina de una frase de Job (17:12), reproducida en los
emblemas que adornan las portadas originales de las dos partes del Quijote.
De algún modo, también espero la luz después de las tinieblas. Abrigo la esperanza, confío, en
que las oscuridades que he procurado resaltar en mi trabajo se superarán si no por una creativa,
renovadora y objetivante interpretación de nuestros jueces, sí por una razonada reforma futura.

* * * * *
“Responsabilidad indirecta por incumplimiento de las obligaciones”, escrita en Lima, en agosto de 1998, fue
originalmente publicada, con el título “Responsabilidad indirecta por incumplimiento de las obligaciones. Régimen
actual en el Código Civil peruano y pautas para su modificación”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n.
38, Lima, 1998, p. 89-102. Esta última versión puede consultarse también en http://dike.pucp.edu.pe.
El artículo está basado en el trabajo de investigación, sobre el mismo tema, que me fue asignado
por el profesor Carlos CÁRDENAS QUIRÓS, en el marco del curso de Derecho de Obligaciones por él
dictado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, durante el 2º.
semestre de 1992.
De la bibliografía jurídica italiana más reciente sobre el punto merece ser destacado el volumen
de Grazia CECCHERINI, Responsabilità per fatto degli ausiliari. Clausole di esonero da responsabilità, en Il Codice
Civile-Commentario, fundado por Piero SCHLESINGER, y ahora dirigido por Francesco Donato
BUSNELLI, Giuffrè, Milán, 2003, con importantes consideraciones sobre el diferente fundamento de la
responsabilidad obligativa indirecta y la responsabilidad extracontractual por terceros (ivi, p. 37-38):
“La doctrina ha aclarado que el fundamento de la responsabilidad
extracontractual del patrón o del comitente por el ilícito del dependiente es el
hecho objetivo de la relación de subordinación que liga al primero con el
segundo; el artículo 1228 [del Código Civil italiano], en cambio, debe ser
considerado desde la perspectiva de la falta de realización de la relación obligatoria
por parte del acreedor, con la consiguiente lesión del crédito. Así, en la
primera hipótesis es lesionado un interés jurídicamente relevante de un
tercero, como consecuencia de un comportamiento doloso o culposo del
dependiente, fuente de una responsabilidad que nace a cargo del patrón y del
comitente, justamente, como consecuencia de la relación de subordinación;
en la segunda, se prevé una responsabilidad a cargo del deudor incumplidor
que conscientemente se ha valido del tercero para ejecutar la prestación
debida, o mejor aun, para desarrollar las actividades necesarias para la
ejecución de la misma”.
Las elementales diferencias entre las dos versiones de la responsabilidad civil por hecho de
tercero (por incumplimiento y por acto ilícito) son ignoradas –como no podía ser de otra manera– en
un ridículo Proyecto de Ley (06327, del 4 de abril del 2003) del congresista Alcides CHAMORRO
BALVÍN, del Frente Independiente Moralizador, a través del cual se busca modificar el texto del artículo
1325 de nuestro Código Civil.
Según consta en la Exposición de motivos de semejante documento46, la norma vigente, al no
permitir la demanda simultánea contra el deudor y su auxiliar, “recorta la posibilidad de que el acreedor
cuente con una mayor garantía de resarcimiento en caso de que se produzcan daños como consecuencia
de la inejecución de la obligación o de su ejecución parcial, tardía o defectuosa. De esta manera dicho

46 Se lo puede consultar en el web-site del Congreso, http://www.congreso.gob.pe.

artículo [1325] transgrede la finalidad principal del sistema de responsabilidad civil, que es la reparación
integral de la víctima, es decir, que en la medida de lo posible se procure dejarla en la misma situación
en la que se encontraba antes del evento lesivo”.
Desde tan burda perspectiva se reputa necesario “establecer que la responsabilidad del deudor
que se vale de terceros para ejecutar su obligación sea solidaria. Con ello no sólo se unificarían los
sistemas de responsabilidad civil adoptados por nuestra legislación sino que también se otorgaría un
medio más eficaz a la víctima para que pueda obtener una reparación adecuada, ya que podría dirigirse
por el íntegro del monto indemnizatorio, de manera indistinta, tanto contra el deudor como contra el
tercero del cual este se vale”47.
El nuevo texto que se propone es el siguiente: “El deudor de una obligación así como el tercero
del cual se vale para la ejecución de la misma son solidariamente responsables frente al acreedor por los
daños que se pudieran causar”.

47 Para el indocumentado congresista en mención, la “responsabilidad solidaria” –de la cual, como es evidente, no tiene
ni la más mínima idea– sería también la clave para resolver otros problemas.
En efecto, y con apreciaciones tan o más erróneas de las ya citadas, ha presentado el Proyecto de Ley N.° 10702 (del
28 de mayo del 2004), actualmente en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso, para establecer la
“Responsabilidad solidaria de los funcionarios o servidores públicos frente al Estado y de estos con el Estado frente a
terceros”.
El enredado título sirve de encabezado a propuestas normativas como las siguientes:
“Artículo 1.- Responsabilidad solidaria.
Los funcionarios y servidores públicos, sin excepción alguna e independientemente de su jerarquía, responden
solidariamente frente al Estado por los daños y perjuiciios que le irroguen en el ejercicio de sus funciones, sea
por acto u omisión, doloso, culposo o por ignorancia inexcusable”.
Salvo mejor, o peor, parecer, el texto no se entiende. La ignorancia inexcusable, por otro lado, es una especie de culpa.
“Artículo 2.- Derecho de repetición del Estado.
Cuando el daño o perjuicio sea irrogado a un tercero, los funcionarios o servidores públicos responden, con su
patrimonio, solidariamente con el Estado. Si el Estado resarce los daños, está obligado a repetir contra el que
los causó. Bajo responsabilidad del titular del sector o quien haga sus veces” (¡!).
Con dicho texto se obra el milagro de pasar de la responsabilidad civil a la responsabilidad patrimonial, además de
desnaturalizarse la figura jurídica de la repetición.
Como argumento de tamaño adefesio, tal es la palabra, se lee, en la Exposición de motivos respectiva: “nunca se ha
establecido en forma expresa la responsabilidad civil de los funcionarios públicos por los actos administrativos que
realizan ostentando dignidad o cargo público, que cause perjuicio al propio Estado o a terceros. Esa irresponsabilidad,
prácticamente cohonestada por la Ley, ha servido de incentivo para que malos funcionarios o servidores públicos,
mediante actos administrativos, arbitrarios, ilegales o abiertamente inconstitucionales, generen perjuicios materiales al
Estado o a particulares. Siendo que en este último caso, es el Estado el obligado a indemnizar los daños causados por
estos. Hecho que debe ser corregido urgentemente, a fin que no sea sólo el Estado el que deba soportar las
consecuencias económicas derivadas de estas inconductas, sino también el propio funcionario o servidor que las
originó, a fin de disuadri el uso arbitrario o irregular del poder que ostentan, independientemente de su origen,
jerarquía, poder del Estado, repartición pública o del régimen legal al cual pertenezcan, y sin perjuicio de la
responsabilidad penal o administrativa a que haya lugar o de las consecuencias que estas generen. [C]onsiderando que
la solidaridad no se presume, sino que esta debe estar expresamente establecida en la Ley o en el título de la obligación,
conforme lo establece el Artículo 1183° del Código Civil, es necesario aprobar una disposición legal para este
propósito: disciplinando su ámbito de aplicación, quiénes son los sujetos pasivos de la misma, las normsa relativas a la
prescripción de la acción, las eventuales medidas cautelares, entre otros aspectos, que le permitan al Estado [sic]
recuperar las ingentes sumas de dinero que de ordinario se ve obligado a pagar a terceros por los daños que causan sus
servidores. [A]sí, el presente Proyecto de Ley propone establecer expresamente, mediante Ley, la responsabilidad
solidaria de los funcionarios y servidores públicos frente al Estado por los daños que le irroguen, así como la de éste y
aquéllos por los daños que le irroguen a terceros. [P]or otro lado, establece la obligación del Estado de repetir contra el
funcionario o servidor público que generando perjuicios a terceros, genera deudas por indemnizaciones al propio
Estado. Procesos judiciales que deben interponerse obligatorialmente contra los malos servidores públicos, bajo
responsabilidad del titular del sector o de quien haga sus veces. Prescripción que obligará, en todos los casos, a demandar a los
servidores que generen estas obligaciones pecuniarias al Estado, a fin que este puda resarcirse de los pagos que por concepto de
indemnizaciones se vea compelido a realizar” (¡!).
Sin comentarios.
 ¿Qué comentar al respecto?
En la actitud del proponente de la reforma se entrevé, además de su ignorancia, y sin lugar a
dudas, la ociosa, enfermiza e infructuosa búsqueda de artículos que modificar en el Código Civil;
búsqueda que constituye una común y deplorable forma de perder el tiempo de ciertos parlamentarios.
Tal es la única explicación que admite la prédica, por demás aparatosa, de las inexactas
afirmaciones que siguen:
1) Que la finalidad principal de la responsabilidad civil es la reparación
integral de la víctima; cuando lo exacto es que ello constituye sólo uno
de los objetivos de la protección resarcitoria, en no menor medida,
por ejemplo, que la prevención de los daños.
2) Que el acreedor-víctima está desprotegido –término de inequívoco tono
político– porque no existe solidaridad de responsabilidades entre el
deudor y su auxiliar; cuando lo exacto es que el gran logro que recoge
la regla de nuestro Código Civil –como ocurrió, en su momento, con
el artículo 1228 del Código Civil italiano, del cual es copia casi fiel–,
consiste en haber ampliado la natural y lógica imputación del autor
directo del incumplimiento (auxiliar) –responsable extracontractual–
hacia el deudor que lo emplea en la ejecución de la prestación.
3) Que la unificación de las responsabilidades, sobre la base de una
asimilación de los regímenes de la responsabilidad obligativa indirecta
(artículo 1325) y de la responsabilidad vicaria del empleador sea un
objetivo digno de perseguir, cuando no es más que una
incomprensible importación doctrinaria de la más desestimable
doctrina argentina (véase retro, parte primera, capítulo único, §§ 8 y
sgtes.).
En su libro, CECCHERINI aborda, así mismo, el tema de la naturaleza objetiva o subjetiva de esta
especie de responsabilidad por incumplimiento, y permite entrever que en Italia el tema no está zanjado
(ivi, p. 38-39, 51):
“Si bien nadie duda [...] que la responsabilidad de los patrones y comitentes
tiene naturaleza exquisitamente objetiva, dado que la culpa es considerada
sólo para efectos de la calificación del comportamiento del dependiente o
encargado como hecho ilícito, existe incertidumbre en la civilística italiana
sobre la naturaleza (objetiva o subjetiva) de la responsabilidad del deudor en
la fattispecie prevista en el artículo 1228. A quien cree que se está frente a una
hipótesis de responsabilidad objetiva, en la cual el comportamiento del
auxiliar que ha ‘sustituido al deudor’ es valorado según el mismo criterio de
valoración del deudor en el caso de ejecución personal de la prestación, se
contrapone quien, contrariamente, entiende que la responsabilidad del
deudor tiene naturaleza subjetiva, porque es la decisión de valerse
discrecionalmente de la obra de un tercero lo que causa el hecho doloso o
culposo del auxiliar. En otras palabras, según esta última opinión, el hecho
del tercero termina siendo imputable al deudor, como a la causa causae. [...] En
síntesis, en el artículo 1228 la responsabilidad por la falta de realización de la
relación obligatoria se presente vinculada con el hecho propio del deudor,
que comprende indirectamente, y en vía de propagación, la culpa”.
En este último punto, la conclusión de la autora, sin embargo, no me parece para nada
satisfactoria. Con discutible antiformalismo sostiene (ivi, p. 75) que:
 “El dilema de una opción entre responsabilidad subjetiva u objetiva, tal cual
ha sido planteado por la doctrina predominante pertenece al elenco de los
pseudo problemas. Es necesario, por el contrario, un replanteamiento radicar
del método de investigación, libre de construcciones meramente teóricas y de
rígidos dogmas, que privilegie una análisis desprejuiciado de la casuística
jurisprudencial. Desde esta perspectiva, por lo tanto, será el juez quien
establecerá si el deudor llamado a responder del hecho doloso o culposo del
auxiliar puede ser liberado de la responsabilidad dando la prueba de haber
sido diligente, o si debe, en cambio, alegar una causa específica que
interrumpa el nexo de causalidad. Y la decisión será en un sentido o en el
otro, según la naturaleza de la prestación y de las modalidades concretas en
las cuales se ha desarrollado la relación obligatoria”.
En Italia, nadie ignora que una propuesta como la anterior, repetida como proclama por los
autores menos preparados, para un vuelco total de los estudios hacia el análisis de la jurisprudencia, es
propia de las investigaciones superficiales y, aunque no sea el caso del volumen citado, mediocres.
En el ámbito de las labores de grupos de académicos que apuntan hacia una codificación civil
europea, el Code européen des contrats, elaborado por la Académie des Privatistes Européens, con sede en
Pavía, bajo la coordinación del profesor Giuseppe GANDOLFI, incluye la siguiente norma:
“Art. 162
Condiciones de la responsabilidad contractual.
1. En caso de incumplimiento, de cumplimiento inexacto o de demora,
el deudor está obligado a resarcir los daños que, razonablemente,
deban ser considerados consecuencia de ello. Sin perjuicio de lo
previsto en el párrafo 3 de este artículo, el deudor queda exento de
responsabilidad si demuestra que el incumplimiento, el cumplimiento
inexacto o la demora no son atribuibles a su conducta, sino que se han
verificado por efecto de una causa (extraña) imprevisible e irresistible.
2. El principio señalado en el precedente párrafo 1 se aplica a todo otro
hecho o situación configurados como fuente de responsabilidad por
daños en las normas del presente Código.
3. En el caso previsto en el párrafo 3, primera parte, del artículo 75, el
deudor queda exento de responsabilidad por daños si demuestra que
ha adoptado la diligencia requerida en la situación específica, según lo
indicado en la misma disposición, y si aporta las pruebas requeridas en
el artículo 94, párrafo 3. Si el deudor de una prestación profesional ha
obrado, en la ejecución de ésta –con el consentimiento informado del
damnificado, o de sus parientes, o de quien ejerce su representación o
asistencia legal–, en un campo en el cual la experimentación científica
no ha logrado todavía resultados consolidados, responde solamente si
se ha comportado con culpa grave.
4. A menos que el deudor haya actuado con dolo o con culpa, el
resarcimiento por él debido está limitado al daño del cual deben
razonablemente entenderse –sobre la base del texto del contrato, de
las circunstancias, de la buena fe, de los usos– que como persona de
normal cuidado haya implícitamente asumido el deber de responder.
5. A menos que medie acuerdo distinto, el deudor es también responsable, en el
sentido del párrafo 1 del presente artículo, si ha recurrido, para la ejecución del
 contrato, a auxiliares o terceros, sin perjuicio de su derecho de repetición contra
estos últimos.
6. Salvo pacto en contrario, en caso de incumplimiento, de
cumplimiento inexacto o de demora relativos a un contrato con varios
deudores, se aplica, para el resarcimiento del daño consiguiente se
aplica la regulación del artículo 88.
7. La existencia del daño debe ser probada, y la dimensión del mismo
debe ser verificada, o debe ser cuantificable como se prevé en el
artículo 168, párrafo 1”48.
Sobre el valor puramente referencial, y en modo alguno autorizado, de proyectos como el Code
européen des contrats, demasiado ligado a la letra del Código Civil italiano de 194249, remito a cuanto tengo
escrito en “La reforma del Código Civil vista en serio”, en “Normas Legales”, tomo 327, vol. II, Trujillo,
agosto del 2003, p. 29 y sgtes.
Del todo insatisfactoria, y llena de errores, es la reseña de jurisprudencia italiana sobre la
responsabilidad obligativa indirecta, elaborada por Anna Rita MANCA, “La responsabilità contrattuale per
fatto degli ausiliari nella giurisprudenza”, en “La Nuova giurisprudenza civile commentata”, 2004, parte II, p.
123 y sgtes. De ella no son destacables sino las referencias a los rubros de aplicación más actuales del
artículo 1228 del Código Civil italiano: el transporte de cosas muebles, la subcontratación, y las
actividades de handling, es decir de “aquellas prestaciones accesorias al contrato de transporte aéreo de
personas o cosas, que deben ejecutarse, necesariamente, en el interior de la estructura aeroportuaria”.

* * * * *

En el comentario de MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos, sub art. 1325, en Código Civil comentado por los
100 mejores especialistas, t. VI, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 939 y sgtes. se leen inexactitudes como las
que siguen: “[C]onsideramos que el legislador se equivocó al anotar en el artículo 1325 del Código Civil
que el deudor ‘responde de los hechos dolosos o culposos de éstos’, pues esta redacción podría generar
interpretaciones restrictivas e inadecuadas del mencionado dispositivo legal. Creemos que hubiera sido

48 ACADÉMIE DES PRIVATISTES EUROPÉENS, Code europeen des contrats. Avant- projet. Livre premier, coordinado por Giuseppe
GANDOLFI, Giuffrè, Milán, 2002, p. 998-999.
49 Lúcidamente, Salvatore PATTI, “«Diversità, armonizzazione, unificazione e codificazione»: le tappe di un difficile percorso”, en
“Giurisprudenza italiana”, año CLV, 2003, parte IV, p. 1971-1972, escribe: “la presencia de múltiples comisiones que
estudian diversas materias del derecho privado, me mueve a efectuar algunas reflexiones relativas a su método y
contenidos. Respecto del método, y en cuanto a las experiencias de las codificaciones europeas, percibimos algunas
diferencias que no deben ser menospreciadas. Los códigos europeos fueron escritos por comisiones que se ocuparon –
aunque sea repartiéndose el trabajo entre algunas subcomisiones– de todo el derecho privado. Hoy, por el contrario,
operan contemporáneamente, en distintos países, múltiples comisiones que se dedican a sectores específicos. Ello
conducirá, seguramente, y en ciertos aspectos, a un buen resultado, pero, quizás, a un cierto punto, nos daremos
cuenta de que no es sencillo reunir los muchos pedazos. Según creo, ha existido una excesiva fragmentación. En
efecto, si miramos hacia atrás, apreciamos que los códigos fueron redactados sobre la base de trabajos preparatorios de
uno o de pocos estudiosos. Piénsese en el Código Civil francés, el suizo el holandés. En cambio, para el código
europeo se ha formado un pequeño ejército de estudiosos, lo cual puede ser juzgado en sentido positivo, porque en
los diversos grupos trabajan especialistas de la materia, pero el gran número de comisiones podría conducir a una
suerte de disgregación cultural que hará más difícil la tarea del legislador europeo”.
En nuestro país, a juzgar del criticable modo de trabajar de la actual comisión que prepara la reforma del Código Civil
de 1984, hemos sido capaces de imitar incoscientemente y puntualmente todos aquellos errores sistemáticos de los
juristas-legisladores europeos, cuyos malos resultados tarde o temprano saldrán a la luz, sea en el viejo continente, sea
en el Perú; errores de los cuales bien pudieron tenernos precavidos el conocimiento de la historia del derecho y la
práctica de la comparación jurídica.
mejor que simplemente se establezca: «El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros,
responderá por los daños que éstos ocasionen [...]»”.
En semejante especulación, plena de ingenuidad, se acaba postulando, como es evidente, la
equiparación de la responsabilidad obligativa por los hechos de los auxiliares y la responsabilidad del
empleador por los hechos de sus dependientes. El desconocimiento del origen germano de la primera
figura, y del origen francés de la segunda, no permite a MISPIRETA GÁLVEZ –quien, además, endilga a
los lectores (op. cit., p. 941) el horroroso neologismo “extraobligacional” (¡!)– diferenciar, como habría
sido deseable, la ratio de los artículos 1325 y 1981 de nuestro Código Civil.
 CAPÍTULO II
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO AL
TRATAMIENTO MÉDICO Y SU LUGAR CENTRAL
EN EL DEBATE SOBRE LOS DERECHOS DEL PACIENTE(*)

CONTENIDO: 1. Introducción: nuevas consideraciones sobre el valor del

estudio de la jurisprudencia extranjera.- 2. Planteamiento del problema,
referencias legislativas peruanas y orden de la exposición.- 3. El
consentimiento informado como cuestión bioética.- 4. Los múltiples perfiles
jurídicos del consentimiento informado: Grundrecht, derecho consagrado en la
normativa internacional, derecho de formación jurisprudencial.- 5.
Consecuencias en el terreno civil del reconocimiento del consentimiento
informado como derecho fundamental: procedencia de la protección
aquiliana.- 6. El consentimiento informado en el marco de una relación
obligatoria que liga al médico y al paciente: deberes de protección y
procedencia de la responsabilidad por incumplimiento: 6.1. La información
como deber de protección a cargo del médico. 6.2. Valor didáctico de la
experiencia italiana para la contractualización de la responsabilidad del
médico (con especial referencia a los deberes de protección).- 7. El
consentimiento informado en la práctica: 7.1. Características y contenido.
7.2. Consentimiento por tercero. 7.3. Negativa al tratamiento médico. 7.4.
Atención médica de urgencia. 7.5. Prueba del consentimiento.- 8. De vuelta a
la sentencia argentina analizada: cuestionamientos.- 9. Reflexiones finales: la
desatinada reforma de la Ley general de salud.

1. INTRODUCCIÓN: NUEVAS CONSIDERACIONES SOBRE EL VALOR DEL ESTUDIO DE LA

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA.

* Estas reflexiones son deudoras de las enseñanzas del profesor Francesco Donato BUSNELLI, así como a las valiosas
indicaciones bibliográficas y metodológicas de mis amigas Simona CACACE y Marilena GORGONI, a quienes expreso mi
agradecimiento.
 Hace un año, más o menos, daba inicio a uno de mis estudios1 formulando una premisa sobre el
análisis de la jurisprudencia extranjera y el valor que tal operación puede cobrar en el ordenamiento
jurídico peruano, desde siempre distinguido por la ausencia de datos de “derecho viviente”2 respecto de
tantas instituciones y problemas jurídicos que concentran –con justicia, en muchos casos– la atención
de los estudiosos de otros países, de mayor o menor cercanía cultural con el nuestro.
Escribí, entonces, que la consulta de sentencias extranjeras, en especial cuando provienen de
sistemas jurídicos afines al peruano, permite conocer reflexiones a tener presentes en la interpretación y
aplicación de nuestras normas, y que se complementan bien con la cita tan usual, aunque forzada (por
ausencia de trabajos doctrinales autóctonos sobre algunos temas puntuales), de textos jurídicos de
juristas de otros países.
Posteriormente3, he tenido oportunidad de destacar cómo es que el estudio de las experiencias de
ordenamientos extranjeros puede ser considerado como un medio para proyectar el mejoramiento de
nuestro propio derecho nacional4.
Nuevas lecturas, efectuadas en tiempos más recientes, me llevan a comunicar ulteriores
consideraciones sobre el mismo problema.
En primer lugar, hay que precisar la índole del estudio de las sentencias extranjeras.
Gino Gorla (1906-1992), maestro indiscutido de los comparatistas italianos, era de la idea de
distinguir, por un lado, la comparación de normas jurídicas, entendida como búsqueda y determinación de
diferencias o semejanzas entre el derecho nacional y extranjero, y como explicación y evaluación de las
mismas; y por otro lado, el estudio del derecho foráneo.
Desde tan sutil perspectiva, la reforma o mejoramiento del derecho nacional, o la recepción del
derecho de otro país, suelen servirse –nótese bien– del estudio de las experiencias extranjeras, antes que de la
comparación propiamente dicha.
La comparación entra a tallar, en realidad, para juzgar y establecer cuáles son las mejores y más
adecuadas normas o instituciones de entre varias consideradas, teniendo en cuenta la situación social,
económica y política, o la situación cultural lato sensu, del ordenamiento nacional del estudioso5.

1 LEÓN, Leysser L., “Consideraciones sobre los daños por homicidio de un ser querido y las técnicas para su resarcimiento”, en “Revista
Peruana de Jurisprudencia”, año 4, n. 18, Trujillo, 2002, p. VIII-IX. Dicho estudio forma parte del presente volumen.
Véase retro, parte tercera, capítulo II.
2 O sea, el derecho en vigor conforme a su significado consolidado en la aplicación jurisprudencial. La expresión
(lebendes Recht) se debe a uno de los precursores la sociología del derecho: el jurista austriaco Eugen EHRLICH,
Grundlegung der Soziologie des Rechts, Múnich y Leipzig (1ª. ed., 1913; 2ª. ed., 1929).
Las referencias son de Luigi MENGONI, voz “Diritto vivente”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. VI,
Turín, 1990, p. 447, 450, quien hace ver que, “jurídicamente, el derecho viviente es el mismo derecho vigente, tal cual
es interpretado y aplicado por la jurisprudencia”.
3 LEÓN, Leysser L., “La importancia del derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la formación de una verdadera Escuela
de civilistas peruanos”, en “Ius et Veritas”, año XIII, n. 26, 2003, p. 17.
4 Lo he sostenido respaldándome en una idea de René DAVID (1906-1990), “Méthode et buts de la recherche comparative en
matière de droit”, en Inchieste di diritto comparato coordinadas por Mario ROTONDI, 2, Buts et méthodes du droit comparé, Cedam
y Oceana Publications, Padua y Nueva York, 1973, p. 94: “Le droit comparé est utile pour mieux connaître notre droit national et
l’améliorer”, es decir, “el derecho comparado es útil para conocer mejor nuestro propio derecho nacional y mejorarlo”;
del mismo autor, Les grands systèmes de droit contemporains, (10ª. ed., 1992), trad. italiana coordinada por Rodolfo SACCO, I
grandi sistemi del diritto contemporaneo, Cedam, Padua, 1994, p. 5 y 70.
También Konrad ZWEIGERT y Hein KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung: auf dem gebiete des Privatrechts (3ª. ed., 1996),
trad. inglesa de Tony WEIR, Introduction to Comparative Law, 3ª. ed., Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 21, destacan la
importancia del derecho comparado en la educación jurídica, en tanto brinda al estudiante de derecho una dimensión
enteramente nueva: “él puede aprender a respetar las especiales culturas jurídicas de otros pueblos, puede entender
mejor su propio derecho, puede desarrollar los estándares críticos en condición de guiar el mejoramiento del mismo, y
puede aprender cómo es que las reglas jurídicas están condicionadas por hechos sociales, y cuáles son las diferentes
formas que ellas pueden asumir”.
 Estudiar el derecho extranjero, para recabar de él modelos que puedan orientar la reforma de
nuestro derecho nacional, no significa necesariamente, entonces, que se esté efectuando comparación
jurídica.
En segundo lugar, hay que dar advertencias al lector sobre el peculiar ámbito de proveniencia de
la sentencia bajo comentario6.
La jurisprudencia argentina es singularmente rica en materia de responsabilidad civil de los
médicos –y otro tanto cabría afirmar de la bibliografía argentina sobre el tema–, pero su consulta, para
los propósitos que destaco desde las primeras líneas de mi presente estudio, exige muchísima cautela,
debido a que no existe en dicho medio –como sí en Italia, por ejemplo– la prohibición de citar doctrina
en las sentencias7.
De resultas, y haciendo votos para que ello nunca se vuelva costumbre entre nosotros –pues
existen fallos de tribunales peruanos que incurren en la misma irregularidad8– los tribunales se
convierten en verdaderos campos de batalla de doctrinas y discursos falazmente académicos, muchas
veces desatendibles por completo, y en los cuales se impone a menudo, ¿por qué no anotarlo?, la cita de
los libros de autores-jueces, o de autores cercanos y simpáticos al grupo en el poder; y todos argentinos,
por supuesto.
Para muestra, basta un botón.
En el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, del 19 de julio del 2002, el
vocal doctor José L. Galmarini anota: “se ha recordado que aunque tradicionalmente la cirugía estética
ha sido señalada como ejemplo de obligación médica de resultado, en la actualidad se hacen precisiones
más puntuales y se la considera sujetas a criterios comunes. Se ha puesto de relieve que «A lo sumo, se
sugiere que la obligación del médico podría ser apreciada con un criterio de mayor severidad (Acuña
Anzorena, Bustamante Alsina), pero es inapropiado calificarla genéricamente como de resultado, puesto
que, al igual que cualquier cirugía, está expuesta a fracasos...» (Atilio Aníbal Alterini, Oscar José Ameal,

5 GORLA, Gino, voz “Diritto comparato e straniero”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XI, Roma, 1989, p. 6 (de la
separata).
6 Se trata de una sentencia argentina, pronunciada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, el 21 de
abril del 2003, cuyo texto completo se reproduce infra, Apendices, II, y que puede resumirse como sigue:
“Sólo si a la luz de los exámenes practicados a un paciente hasta cierto momento resultan elocuentes y previsibles los
riesgos que corre, el hecho de no ilustrarlo o prevenirlo sobre las consecuencias de tales riesgos [en el caso, las
derivadas de un grave proceso infeccioso, que tuvo como desenlace la perforación del útero, y ulterior histerectomía,
de la demandante] puede constituir un claro factor de atribución de responsabilidad [improcedente en el caso, sobre la
base de las pruebas actuadas durante el proceso, que no suscitarion convicción en los magistrados sobre la culpa de los
médicos que prestaban servicios para la empresa encausada]”.
7 En efecto, el artículo 118 de las disposizioni attuative e transitorie del Codice di procedura civile (1942), lleva por título
motivazione della sentenza, y dice, en su 3er. párrafo: “In ogni caso deve essere omessa ogni citazione di autori giuridici” [“en todos
los casos debe omitirse citar autores jurídicos”].
El antecedente de la prudente disposición puede encontrarse en la lucha contra los juristas emprendida por Federico
El Grande, rey de Prusia, en cuya codificación, el Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten, el ALR de 1794, se
establecía, precisamente, dicha prohibición, la cual se extendía, sin embargo, a la cita de sentencias de los demás
tribunales. De todo ello informa Pier Giuseppe MONATERI, Il modelo di civil law, 2ª. ed., Giappichelli, Turín, 1997, p. 82
y nota (2).
8 Tal cual he informado en LEÓN, Leysser L., “Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios jurídicos (con especial referencia
a los contratos”, en Estudios sobre el contrato en general (por los sesenta años del Código Civil italiano 1942-2002), selección,
traducción y notas de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2003, p. 820, teniendo a la vista la sentencia Cas. N.°
2248-99, del 25 de febrero del 2000, emitida por la Sala Civil transitoria de nuestra Corte Suprema de Justicia, en cuyo
quinto considerando se lee: “La causa de un acto jurídico es el motivo que mueve o la razón que inclina a hacer alguna
cosa; en el derecho civil es el fin esencial o más próximo que los contratantes se proponen al contratar; es el motivo
personal (Ver la voz Causa en el Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas)” (¡!).
Roberto M. López Cabana, «Derecho de Obligaciones-Civiles y Comerciales», p. 783, N° 1865ter, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995)” 9.
Sólo que los otros vocales firmantes de la sentencia en cuestión son Fernando Posse Saguier y
Jorge Horacio Alterini.
En casos como estos, no creo que pueda hablarse, ni siquiera, de “argumento de autoridad”
(argumentum ab auctoritate).
Distinto era el panorama en tiempos bien antiguos, en el siglo XVIII europeo, por ejemplo,
cuando las citas de doctrina en las sentencias evocaban nombres de juristas realmente “autorizados” en
el entero mundo del derecho de raíz romana, de doctores, propiamente dichos.
Con todo, incluso respecto de dicha época, se ha considerado el proceder tenía efectos nocivos.
Lo negativo, empero, “no consistía en fundarse en la autoridad de los doctores (y de los grandes
tribunales), verosímilmente expertos en juzgar, y dotados de alta capacidad de decisión; ello era valerse
de la experiencia acumulada, una tendencia hacia la estabilidad o certeza del derecho y también una
promoción de su desarrollo mediante aquella alta capacidad. El mal consistía, más bien, en la citación acrítica,
sin discernimiento en torno del valor de cada doctor, y también en citar autores obscuros o de ningún valor. Y consistía,
además, y sobre todo, en el hecho de que las soluciones (‘doctrinarias’) dadas por tales doctores a los casos prácticos habían
devenido contradictorias o generadoras de confusión”10.
En tercer y último lugar, me valgo de la presente oportunidad para formular mis dudas,
maduradas en los últimos años, y desde hace algún tiempo expuestas en mis lecciones universitarias,
sobre la afirmación del valor de la jurisprudencia como fuente de derecho.
Es muy probable que, ya a primera vista, la exclusión de la jurisprudencia de las fuentes del
derecho parezca fuera de lugar o irreverente.
Hasta donde llega mi conocimiento, efectivamente, en el Perú no hay ningún estudiante de
abogacía a quien no se enseñe, en los primeros años universitarios, en las lecciones y en los manuales de
introducción al derecho, que la jurisprudencia, como la ley, la doctrina y los principios generales ostenta
la condición de fuente del derecho.
Y sin embargo, se ha escrito contundentemente que según el mismo modelo del civil law la
jurisprudencia no forma parte de las fuentes, porque “aun cuando la interpretación del juez goza de la
mayor libertad, ella siempre se ha considerado reconocedora de un significado normativo existente,
impuesto por una norma de derecho objetivo, o en todo caso, deducible del contacto entre las normas
ordenadas en un sistema, o de los principios de este último”11.

9 Publicada en “Revista de responsabilidad civil y seguros”, año IV, n. 5, 2002, p. 80 y s. También en la sentencia que he
elegido para mi comentario hay referencias a tan endebles doctrinas.
10 GORLA, “Il cosidetto «dottrinarismo giuridico» della giurisprudenza napoletana nel ’700”, en ID., Diritto comparato e diritto comune
europeo, Giuffrè, Milán, 1981, p. 765 (las cursivas son añadidas).
11 PEDRAZZA GORLERO, Maurizio, Le fonti del diritto: lezioni, Cedam, Padua, 1995, p. 7, quien puntualiza que la afirmación
es igualmente válida para la jurisprudencia constitucional, que “manipula” textos legales, y en la cual “las disposiciones
sometidas al control del Tribunal Constitucional [Corte costituzionale] parecen ser reescritas con el añadido o sustitución
de nuevos significados normativos. Aunque se tenga que reconocer que se trata de operaciones interpretativas
contiguas a la producción normativa, en tanto confieren eficacia general a un significado normativo que no es
directamente dispuesto, es indiscutible que dicho significado corresponde a la realización de un principio
constitucional eficaz de por sí, y vinculante para el legislador: es decir, que la interpretación del Tribunal incide en una
carencia de la disposición, con respecto a la cual el legislador carece de discrecionalidad”.
Más brutalmente, fiel al estilo de su opera omnia, Manuel ALBALADEJO, “La jurisprudencia”, en “Revista de derecho
privado”, tomo LIV, 1970, p. 549, señala: “puesto que la función de la fuente jurídica es crear normas, y la jurisprudencia
no las crea, es claro que no es fuente. [...] Lo dicho dicho es seguro y perfectamente distinto de que en la práctica la
jurisprudencia tenga toda la importancia que se quiera (a este respecto, es descriptiva la frase de que «la ley reina y la
jurisprudencia gobierna»)”.
 Por lo que a mí respecta, y si no bastara percibir lo ridículo que resulta hablar de “jurisprudencia-
fuente de derecho” en un país donde las sentencias de la más alta instancia difícilmente superan la
página, carecen de toda fundamentación, y se descalifican y desvalorizan a sí mismas por su pobre
redacción, tengo a la vista la obra de uno de los más ilustres civilistas italianos12, y allí leo hasta tres
razones inapelables para avalar el aserto:
1) La jurisprudencia no se menciona entre las fuentes del derecho porque el poder judicial se
distingue tradicionalmente del poder legislativo, y dicha diferencia se ha plasmado en la
Constitución.
La exigencia proclamada por la Revolución francesa, y preservada en los posteriores
ordenamientos liberales, consistía en separar netamente el poder judicial de los demás
poderes, con el fin de garantizar, tanto la independencia de la magistratura, cuanto el
peligro de una abusiva interferencia de ésta en la potestad legislativa, reservada a los
parlamentarios.
2) La exclusión de una potestad normativa de la magistratura guarda concordancia con el
principio de los límites subjetivos del pronunciamiento, es decir, el principio de que la
sentencia sólo tiene eficacia entre las partes del proceso (o sus sucesores, de ser el caso), y
jamás para terceros.
3) En el ordenamiento italiano –como en el peruano– se ignora el principio del carácter
vinculante de los precedentes (stare decisis)13, de modo que el juez no está obligado a actuar
uniformemente con otras sentencias, emitidas por él mismo o por otros jueces.

12 BIANCA, C. Massimo, Diritto civile, 1, La norma giuridica – I soggetti, 2ª. ed., Milán, 2002, p. 78.
Contraria, por ejemplo, es la línea de pensamiento del ilustre comparatista Rodolfo SACCO, “Legal Formants: A Dynamic
Approach to Comparative Law”, en “American Journal of Comparative Law”, vol. XXXIX, 1991, p. 344, quien considera
que: “One can believe both in the omnipotence of the legislator and in the creative power of the judge. The reason is that statute and judicial
practice are concerned with different legal formants of the system, which themselves may have different contents. One can afirm the power of
the legislator to make statutes without denying that judicial decisions are another source of law. To do so, however one must acknowledge
that judicial decisions are another source of law, wheter or not they are mentioned in the constitution. Any account of the sources of law is
incomplete unless it describes all legal formants of the system. To have a complete account, we must recognize the rules promulgated by organs
of the state and enforced by its coercive power are not the only sources of law. The positivist view that law is created and enforced by the state
creates a dangerous optical illusion. The organs of the state may choose, conscientiously or unconsciously, to enforce rules created elsewhere, for
example, the rules found in scholarly writings, in manuals, and in teaching in the universities. The positivist view leads one to neglect these
sources”.
Este punto de vista se enmarca en la singular teoría de los “formantes” del mismo SACCO, de la que no puedo rendir
cuenta cabalmente en esta oportunidad. Básteme precisar, eso sí, que el catedrático de la Universidad de Turín
entiende ampliamente la expresión fuente de derecho, de modo que ella comprende “todos los órganos que
condicionan, fácticamente, la aplicación del derecho”: SACCO, voz “Dottrina (fonte del diritto)”, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, vol. VII, Utet, Turín, 1991, p. 214-215. Tales impresiones son sustancialmente compartidas, y
reelaboradas, por MONATERI, voz “Fonti del diritto”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. VIII, Utet,
Turín, 1992, p. 379 y s.
Otro estudioso italiano, y maestro en el terreno de la historia del derecho, Paolo GROSSI, Prima lezione di diritto, Roma y
Bari, Laterza, 2003, p. 77, rescata el valor metafórico del término “fuentes”, como manifestaciones o formas que el
derecho asume en las diversas experiencias históricas, lo que permitiría comprender los usos, las leyes, las sentencias,
las resoluciones administrativas, etc.
Sin perjuicio de lo anterior, y en sentido estricto, la jurisprudencia en el Perú no puede reconocerse como fuente del
derecho ni siquiera sobre la base de interpretaciones tan amplias como las anteriores.
Como podrán apreciar los entendidos en teoría general del derecho, por lo demás, posiciones como la de BIANCA no
pueden concebirse como rigurosamente positivistas, pues él alecciona, op. cit., p. 26, por el contrario, a “considerar los
textos legislativos sólo como el dato inicial de un análisis encaminado a captar la efectiva operatividad de la norma en
el contexto socio-economíco. Factor importante –mas no exclusivo– para una verificación semejante es la práctica
jurisprudencial”.
13 Y no se diga que una comprobación tan evidente es desvirtuada por el hecho de que en la Ley Orgánica del Poder
Judicial se hace de cargo de las Salas Especializadas de la Corte Suprema la ordenación y publicación de la
jurisprudencia que será de “observancia obligatoria”: “Art. 22.- Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial. Las Salas
 En lo tocante a la experiencia italiana, sin embargo, el profesor Massimo Bianca precisa que
aunque el juez no esté obligado a mantener uniformidad con lo que se ha decidido en otros fallos, en la
práctica cotidiana ocurre que las sentencias tienden a formar orientaciones constantes, y el juez se adecua a
éstas, sobre todo cuando provienen de la instancia más alta –la Corte di Cassazione en Italia, la Corte
Suprema, entre nosotros–.
Dado, entonces, que el juez se atiene, generalmente, a las directrices jurisprudenciales que se van
afirmando, estas asumirían el valor de reglas jurídicas efectivamente operantes en el contexto social.
Así, pues, “la jurisprudencia, aun sin ser fuente del derecho en cuanto tal, contribuye a la
formación del mismo [...]. En conclusión, el conocimiento del ordenamiento no puede prescindir del
derecho jurisprudencial. [...]. La jurisprudencia contribuye a la formación del derecho, no como fuente formal del
mismo, sino en tanto las máximas jurisprudenciales, que se traducen en orientaciones consolidadas, confieren a la norma
un significado que tiende a ser recibido en el tejido social. Los miembros de la sociedad, en efecto, conocen las
normas tal cual éstas son aplicadas por la jurisprudencia, y conformemente a tal conocimiento modelan
sus relaciones, al ejecutar prestaciones, al observar prohibiciones, y al plantear pretensiones”14.
Como es obvio, estas consideraciones finales –a diferencia de las primeras, relativas a la negación
del valor de la jurisprudencia como fuente de derecho– no pueden adaptarse a la realidad peruana.
A lo sumo, yo podría expresar mi esperanza en que, en el futuro, nuestra jurisprudencia también
contribuya a la creación del derecho.
En tal estado de cosas, crear conciencia sobre el verdadero papel de la jurisprudencia15, más
modesto, pero no menos importante, es una tarea que deben asumir los juristas que aspiren a contribuir
a que nuestro poder judicial, hoy en la mira de la crítica, consiga ser reconocido por todos en su exacta
dimensión16.

especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial «El
Peruano» de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas
las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales,
cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso de que por excepción decidan
apartarse de dicho criterio, está obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que
desestiman y de los fundamentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden
excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando
debidamente su resolución, lo que debe hacerse conocer mediante nuevas publicaciones, también en el Diario Oficial
«El Peruano», en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de
los fundamentos que invocan” (las cursivas son añadidas).
La disposición que prevé todas aquellas maravillas bien puede considerarse no aplicada, y aunque hubiese ocurrido lo
contrario, no nos habríamos hallado ante el stare decisis propiamente dicho, a menos que se pretenda concebir una
jurisprudencia vinculante “a la peruana”, con su propio y extravagante sistema de “overruling”, para los casos en que el
juez decida apartarse de los precedentes.
Aunque toma partido y perfecciona la teoría de su maestro –SACCO (retro, nota 11)–, MONATERI, voz “Fonti del diritto”,
cit., p. 386, no deja de percibir, acertadamente, que la jurisprudencia da la impresión de ser “menos fuente” cuando los
tribunales son libres de no seguir los precedentes.
14 BIANCA, op. cit., p. 79-80, las cursivas son añadidas.
15 Cometido que puede obscurecerse si se continúa insistiendo acríticamente en la necesidad de conocer por conocer la
jurisprudencia, a la que se deben las compilaciones bien intencionadas pero inorgánicas y no racionalizadas que se han
publicado en nuestro medio en los últimos años.
16 En mi reciente trabajo “La reforma del Código Civil vista en serio”, en “Normas Legales”, tomo 327, vol. II, Trujillo, agosto
del 2003, p. 11-12, he referido que con la Independencia, el Perú se hizo, de la noche a la mañana, de un Código Civil
y de un poder judicial, lo que ha dado lugar a malenteder, desde entonces, la expresión “poder”, como “capacidad de
autorregulación”, “omnipotencia” e “inmunidad”. Y en tiempos más cercanos, el presidente de nuestra Corte Suprema
ha tenido la audacia de proclamar la existencia de un “principio constitucional de autogobierno del poder judicial” (¡!).
Allí mismo (p. 25 y s.), véanse mis críticas contra la falsa visión de la buena fe como principio general del derecho, que
se pretende consagrar, por arte de magia, con su inserción en el título preliminar del Código Civil, según las
disposiciones actualmente proyectadas por la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma
del Código Civil.
 Al respecto, no merece ni la más mínima estimación, y sí todas las censuras, un irrazonable
proyecto de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma del Código
Civil, con el cual se pretende liquidar, de un plumazo, un orden coherentemente preservado desde el
derecho justinianeo.
En efecto, en uno de los documentos de trabajo de dicha Comisión, se acoge la bien ligera
propuesta de incorporar al “título preliminar”, hasta ahora incomprendido y mal entendido por los
comisionados, el artículo siguiente:
“Artículo I.- Son fuentes del derecho peruano.
1. Las normas legales.
2. La costumbre.
3. La jurisprudencia con los alcances que establece la ley” (¡!).
Enunciados como los anteriores no llaman la atención, empero, si su incongruencia es
comparada con la de otras disposiciones proyectadas, como las que siguen: “los principios del derecho,
la doctrina de los autores, la analogía y otros tipos de argumentación jurídica son utilizados en la aplicación
del derecho y ameritados para la fundamentación de las resoluciones” (artículo II); “los derechos se
ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe” (artículo V); “son nulos, total o parcialmente,
los actos contrarios al orden público o a las buenas costumbres, salvo disposición legal distinta” (artículo
VIII); etc.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA, REFERENCIAS LEGISLATIVAS PERUANAS Y ORDEN DE

LA EXPOSICIÓN.

En el ámbito médico se habla de consentimiento respecto de dos situaciones que se suceden en

el tiempo: el consentimiento a la prestación profesional de la atención médica, y el consentimiento al
tratamiento propiamente dicho.
En ambos supuestos entra a tallar el deber de información por parte del médico. En el primero
de ellos, sin embargo, el consentimiento puede asimilarse a aquel que media entre las dos partes de un
contrato cualquiera17.
Guido Alpa identifica las siguientes fases de la relación médico-paciente: (i) el primer contacto, y
la fase de la información; (ii) los contactos sucesivos y la fase del diagnóstico; (iii) la fase de la
intervención y el consentimiento del paciente; en particular, el consentimiento del menor de edad y del
enfermo mental; (iv) la fase de la terapia y el empleo de maquinarias o medicamentos; (v) la intervención
del médico para la vida (procreación, inseminación artificial) o para la muerte (encarnizamiento
terapéutico, experimentación, eutanasia)18.

17 Como escribió, hace años, Giovanni CATTANEO, “Il consenso del paziente al trattamento medico-chirurgico”, en “Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile”, año XI, 1957, p. 953-954, 955 “el consentimiento del paciente al tratamiento
no se identifica necesariamente con el consentimiento contractual, es decir con la declaración del contrayente que
concurre para llevar a cabo un contrato de obra intelectual. Con este último acto de voluntad, el cliente pretende
realizar un contrato, del cual derive, para la otra parte, el deber de atención, y para él, el deber de pagar el honorario.
En el otro caso, el paciente quiere solamente permitir que el médico lo atienda. [...] el consentimiento del paciente al
tratamiento es algo distinto del consentimiento contractual. [...] los dos conceptos deben distinguirse; por un lado, una
declaración dirigida, de acuerdo con la contraparte, a los efectos propios del contrato; por otro lado, una declaración
dirigida a permitir que el médico cumpla, en la persona del interesado, un tratamiento que, en la situación contraria,
sería ilícito”.
18 ALPA, Guido, “La responsabilità medica”, en “Responsabilità civile e previdenza”, vol. LXIII, 1999, p. 323.
El “encarnizamiento” terapéutico u “obstinación” terapéutica (accanimento terapeutico, en italiano), o distanasia, es la
intervención médica que no hace sino retrasar la muerte, a veces haciendo infligiendo atroces sufrimientos al
 Pues bien, el consentimiento “informado” es la admisión libre y expresa del paciente –y,
excepcionalmente, por parte de alguien que lo haga en su nombre, cuando no tiene capacidad para
realizarlo por sí mismo– a someterse a un tratamiento médico, en toda fase de este último19, teniendo
como presupuesto esencial el suministro, por parte del facultativo, de la información que se considere
imprescindible para efectuar una legítima decisión.
Se trata, como es claro, de otro de aquellos temas de innegable interés que no disponen,
lamentablemente, de una casuística jurisprudencial nacional que pueda utilizarse como base para un
examen de tendencias, para consideraciones sobre lo favorable o lo negativo de las mismas, o para una
especulación ponderada sobre el porvenir.
La palabra “lamentablemente” no es gratuita, y nunca debe ser anotada sin una reflexión previa.
Creo que si se aspira a evitar el riesgo de la erudición inútil, de la investigación hedónica que no
diferencia lo relevante de lo prescindible, los estudios inspirados en las certezas indicadas –importancia
del estudio de la experiencia jurisprudencial y normativa extranjera– deben apuntar, principalmente, a
demostrar de modo veraz la trascendencia de la problemática sometida a examen, y jamás darla por
presupuesta.
Y si se logra una convicción sobre la señalada relevancia, hay que brindar la mayor información
posible al lector, operador del derecho, para que éste, en último análisis, pueda extraer sus propias
conclusiones, sin perjuicio, desde luego, de dejar sentadas impresiones personales sobre los temas
tratados.
En mi opinión, la ignorancia o menosprecio de tales peligros, la acumulación y difusión
irreflexiva de datos, así como la superficialidad, constituyen los defectos más graves de todo cuanto se
ha escrito en nuestro medio –en el país, no hay que olvidarlo, de las tristemente e internacionalmente
famosas esterilizaciones forzadas– en torno del mal llamado “derecho genético”, que ha hecho perder
de vista, y ciertamente banalizado, el verdadero y trascendental problema de la ardua relación entre el
derecho, la técnica, y las cuestiones éticas ligadas con la vida en general.
El descuido que se denuncia ha sido de tal dimensión que empalidecería, se quedaría corto, y
pecaría de facilismo, todo reproche puramente terminológico a la equívoca materia, por el
ensombrecimiento en su denominación –que con timidez se ha intentado superar en los últimos
tiempos– de lo que es, en el fondo, su verdadero objeto: los temas de la bioética20, por un lado, y la

moribundo. Por esta última razón, constituye una práctica que se considera atentatoria contra la dignidad humana del
paciente (véase infra, § 7.3., in fine).
La norma aprobada en la sesión del Congreso del 11 de septiembre del año en curso (véase infra § 9), con la cual se
pretende modificar el artículo 15 de la Ley general de salud, establece que el paciente tiene derecho “a que se respete el
proceso natural de su muerte”.
19 De acuerdo con Ferrando MANTOVANI, “Il consenso informato: pratiche consensuali”, en “Rivista italiana di medicina legale”,
vol. XXII, 2000, p. 10 y s., el consentimiento informado se articula en dos fases: (1) la información al paciente; y (2) el
consentimiento mismo del paciente.
En la jurisprudencia italiana, el Tribunale de Florencia, en sentencia del 7 de enero de 1999, esableció que la “correcta
información tiene relevancia no sólo en la fase que precede la celebración del contrato, en tanto permite al paciente
autodeterminarse conscientemente en el proceso decisional de adhesión al tratamiento terapéutico, sino también en la
fase ejecutiva de la relación, debido a que es funcional para permitir al destinatario de la prestación la adopción de las
medidas de precaución más idóneas para la salvaguarda del bien-salud” (sobre todo ello, véase infra, § 4).
20 La Encyclopedia of Bioethics define la bioética como “el estudio sistemático de la conducta humana en el ámbito de las
ciencias de la vida y de la salud, cuando dicha conducta es examinada a la luz de valores y problemas morales”. La
referencia es de Paolo ZATTI, “Verso un diritto per la bioetica: risorse e limiti del discorso giuridico”, en “Rivista di diritto
civile”, año XLI, parte I, 1995, p. 44, y nota 2, quien subraya la evolución con respecto al significado primigenio del
término: “la parte de la ética que se ocupa de las decisiones morales vinculadas con las ciencias de la vida”. El término
se remonta a 1970, año de publicación del estudio “Bioethics: Science of Survival”, del oncólogo Van Rensselaer POTTER.
reflexión, desde la perspectiva jurídica, sobre la incidencia de la actividad y el progreso médicos y
científicos en la vida de los seres21, por otro.
La superficialidad y la banalización observadas eran, desde mi punto de vista, inevitables,
teniendo en cuenta el carácter mediático22 de los temas de la bioética, es decir, su proclividad a suscitar,
predominantemente, el interés de los medios de comunicación (incluido el periodismo jurídico), con la
ligereza de trato que ello supone.
Sin perjuicio de censurar dicho modo de proceder, nadie puede negar que hoy es perfectamente
posible escribir sobre bioética, y pasar por “bioeticista” –como ya se autoproclaman algunos–, con el
solo recurso a las fuentes que suministra la Internet.
En las páginas que siguen me ocuparé de una institución que cuenta entre sus notas relevantes la
de haber protagonizado, ni más ni menos, la forja misma de la bioética, como una secuela de los juicios
que condenaron en Nuremberg23 los criminales experimentos realizados con seres humanos durante el
régimen nacionalsocialista, y que representa, para la mayor parte de las concepciones éticas de hoy en
día, el eje de la valoración de la relación médico-paciente24.

21 BUSNELLI, Francesco Donato y Erica PALMERINI, voz “Bioetica e diritto privato”, en Enciclopedia del diritto, Aggiornamento,
V, Giuffrè, Milán, 2001, p. 142, señalan que “la exigencia de reflexionar a plenitud sobre la incidencia del progreso
médico o científico en la vida del ser humano no ha hecho de la bioética un saber realmente autónomo, sino un punto
de encuentro y de confluencia de disciplinas filosóficas, jurídicas, antropológicas, científicas en sentido estricto, así
como otros tantos modos de aproximación al estudio de estos temas. En tal sentido, el binomio «derecho privado y
bioética», en virtud del carácter preceptivo del primer término, compendia uno de los métodos favoritos de
investigación. Además de describir una aproximación metodológica, dicho binomio expresa también un nexo
sustancial que es dado por la relación biunívoca entre principios generales de los más conocidos sistemas jurídicos y
cánones fundamentales de los principales modelos bioéticos: estos últimos derivan, en cierta medida, de los primeros,
en virtud del hecho de que los principios jurídicos siguen siendo una lente privilegiada para leer los «hechos de la vida
material» de los cuales se ocupa el saber bioético”.
22 He leído el certero adjetivo [massmediatico, en italiano] en un soberbio artículo de Francesco D’AGOSTINO, “Bioetica e
ideologia”, en “L’Arco di Giano–Rivista di medical humanities”, n. 36, 2003, p. 71: “Llamado en 1999 a efectuar una
conferencia en la prestigiosa American Society for Bioethics and the Humanities, Albert R. JONSEN (autor de The Birth
of Bioethics, una valiosa historia de los orígenes de esta disciplina) eligió un título provocador: «Why has bioethics become so
boring?». No sé si su tesis sea totalmente de compartir (dado que, a pesar de todo, y al menos en el nivel mediático, la
bioética sigue llamando la atención, y perfectamente). Lo que sé es que, desde su nacimiento la bioética tiene ahora, a
sus espaldas, un considerable número de años, por lo menos treinta. Y nadie ignora el hecho de que ni siquiera luego
de tres décadas de debate se ha logrado dar respuestas unánimes a ninguna cuestión bioética realmente esencial. Y creo que
puede afirmarse también que como disciplina académica, o más generalmente, como mero ámbito interdisciplinario de
reflexión, la bioética tampoco ha adquirido en las últimas décadas aquel estatuto epistemológico, unitario y
razonablemente consolidado que era, y sigue siendo, considerado deseable por parte de todos. No es de maravillarse
que por parte de algunos se comience a sugerir renunciar al término bioética, y volver a utilizar las menos
comprometedoras expresiones ética médica o ética de la investigación científica” (las cursivas son del autor).
23 Se considera que los juicios de Nuremberg fueron el escenario histórico en que se originó la expresión, y la doctrina
estadounidense del “informed consent”. En el Nuremberg Code (1947), en efecto, se establece como primer principio, a ser
observado para actuar de conformidad con los conceptos morales, éticos y morales, que el consentimiento voluntario
de la persona humana para someterse a la experimentación, es absolutamente esencial: “this means that the person involved
should have legal capacity to give consent; should be situated as to be able to exercise free power of choice, without the intervention of any
element of force, fraud, deceit, duress, overreaching, or other ulterior form of constraint or coercion; and should have sufficient knowledge and
comprehension of the elements of the subject matter involved as to enable him to make an understanding and enlightened decision. This latter
element requires that before the acceptance of an affirmative decision by the experimental subject there should be made known to him the
nature, duration, and purpose of the experiment; the method and means by which it is to be conducted; all inconveniences and hazards
reasonably to be expected; and the effects upon his health or person which may possibly come from his participation in the experiment”.
STEEVES, H. Peter, “«Start a Line and Get Me a Consent Waiver, STAT!» Autonomy, Community Consultation, and Informed
Consent in Emergency Research”, en “Queen: A Journal of Rethoric and Power” (2000), p. 2, en http://www.ars-
rhetorica.net/Queen/VolumeSpecialIssue/Articles/Steeves.pdf, refiere la condena a muerte, en Nuremberg, de siete
médicos nazis que habían experimentado con seres humanos sin el consentimiento de estos.
24 Lo resalta Caterina BOTTI, voz “Consenso”, en LECALDANO, Eugenio, Dizionario di bioetica, Laterza, Roma y Bari, 2002,
p. 59, quien hace ver que al margen de las bases que sirven para su justificación, lo que realmente divide a los autores
conciernen al modo de entender y aplicar el requerimiento del consentimiento.
 En el plano jurídico, hay quien ha llegado a sostener que “sería dificultoso, si no imposible,
entender plenamente el derecho médico sin considerar y entender la amplitud y el significado del
concepto de consentimiento. [...] Dondequiera que la naturaleza confidencial de la relación médico-
paciente haya sido vista como uno de los aspectos del derecho médico bajo la presión del nuevo
lenguaje de los derechos del paciente y de la elección del consumidor, y donde los litigios por
negligencia médica hayan devenido escenarios de pugna entre el viejo paternalismo y el nuevo
liberalismo del control del paciente sobre su atención, no sería incorrecto señalar que el verdadero
problema que preserva la unidad del espectro de la temática del derecho médico es el consentimiento. Este ilustra los
dilemas de la filosofía moral, el lugar que ocupan los derechos humanos en la atención médica, el punto
central y primario para «hacer lo que sea mejor» y respetar el derecho filosófico, ético e intuitivo del
paciente a su autodeterminación. Es también el ámbito donde los dilemas de la medicina moderna se
hacen más agrestes”25.
Al respecto, es de recordar y de tener en cuenta, como punto preliminar, que en nuestro país
tiene vigor una Ley general de salud (Ley N.° 26842 de 1997) –cuya reforma se acaba de discutir
desarregladamente en el Congreso26– donde se establece:
“Artículo 4°.- Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico sin su
consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere
impedida de hacerlo.
Se exceptúan de este requisito las intervenciones de emergencia.
La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de responsabilidad al médico
tratante y al establecimiento de salud, en su caso.
En caso de que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los
relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del artículo 44° del Código Civil,
negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el
médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad
competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la
salud de los mismos.
El reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que deben observarse para
que el consentimiento se considere válidamente emitido”.
En nuestra Ley general de salud también se consagra (artículo 15) el derecho del usuario de los
servicios de salud (literal f) “a que se le brinde información veraz, oportuna y completa sobre las
características del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones
del servicio”; (literal g) “a que se le dé en términos comprensibles información completa y continuada
sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como sobre
los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de los medicamentos que se le prescriben y
administren”; y (literal h) “a que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su
consentimiento informado, previo a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, así como
negarse a éste”27.

25 DAVIES, Michael, Medical Law, 2ª. ed., Blackstone Press, Londres, 1998, p. 126 (las cursivas son añadidas).
26 Rendiré cuenta sobre ello infra § 9, en la parte conclusiva de la investigación.
27 En la página-web de nuestro Ministerio de Salud, http://www.minsa.gob.pe, puede consultarse cierto Documento de
trabajo del proyecto de nueva Ley general de salud. El artículo 2, inserto en el capítulo dedicado a los Derechos relacionados con la
salud, lleva como encabezado Consentimiento informado, y dice como sigue: “Ninguna persona puede ser sometida a
tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo, excepto en los siguientes casos: a) Cuando la no
intervención suponga un riesgo para la salud pública; b) Cuando no esté capacitada para tomar decisiones, en cuyo
caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; c) Cuando la emergencia no permita demoras
por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento”.
 En el ámbito de la deontología profesional, el Código de Ética del Colegio Médico del Perú
establece que (artículo 49) “el médico no debe exponer a su paciente a riesgos injustificados y deberá
pedir consentimiento escrito para aplicar tratamientos especiales, realizar pruebas riesgosas o practicar
intervenciones que puedan afectarle físicamente”, y que (artículo 50) “si el paciente no está capacitado
para dar la autorización pertinente se la debe solicitar a las personas que tienen la responsabilidad de él,
y si el consentimiento fuera negado, el médico no está facultado para actuar. En todo caso, dejará
establecido por escrito, en presencia de dos testigos, la responsabilidad de quienes negaron la
autorización comunicando de inmediato el hecho a la autoridad competente”28.
Como premisa, tengo muy presente la lección de un excelso jurista y humanista, quien en la
primera página del volumen que recoge sus reflexiones en torno de la bioética y el derecho privado29,
“confiesa”, con encomiable y ejemplar honestidad intelectual, su estímulo a buscar los fundamentos de
aquélla en la tabla de valores de su propio ambiente cultural de formación, como una forma de
reivindicar la persistente vitalidad de principios cuya conciencia tiende a perderse a causa de la frenética
imitación de modelos que él juzga alejados de la tradición de la que se considera, legítimamente,
heredero.
Desde tal punto de vista, las referencias a la doctrina extranjera que efectuaré pueden y deben ser
sometidas a un ulterior y definitivo juicio de admisibilidad por parte del lector peruano, a la luz de
nuestros propios principios y valores30, por razones que van más allá de la circunstancia de que el
atarantado –tal es la palabra– redactor de la Ley general de salud haya establecido una remisión directa

En el artículo 7 del mismo documento de trabajo se precisa que “toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene
derecho: [...] f) a que se le brinde información veraz, oportuna y completa sobre las características del servicio, las
condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones del servicio; por parte del prestador; g) a que
se le dé en términos comprensibles información completa y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico,
pronóstico y alternativas de tratamietno, así como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de
los medicamentos que se le prescriban y administren, y los documentos correspondientes; así como a que se le
entregue el informe de alta al finalizar su estancia en el establecimiento de salud y, si lo solicita, copia de la epicrisis y
de su historia clínica; h) A que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su consentimiento informado,
previo a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, así como negarse a éste”.
28 El texto del Código, actualizado al 13 de agosto del 2002, puede consultarse en la página-web del Colegio Médico del
Perú, http://www.colmedi.org.pe/cr-ii/etic2.htm.
En relación con este punto, es de destacarse la mayor precisión del Codice deontologico italiano de 1998, donde se
establece (artículo 32, 3er. párrafo) que “el procedimiento diagnóstico y/o el tratamiento terapéutico que puedan
comportar grave riesgo para la incolumidad de la persona deben ser efectuados sólo en caso de extrema necesidad, y
con previa información sobre las posibles consecuencias, todo lo cual debe ser seguido por una oportuna
documentación del consetimiento”. La disposición citada es favorablemente considerada por Simona CACACE,
“Informazione, consenso e rifiuto di cure: (il)liceità del trattamento sanitario e (im)possibile conciliazione fra diritti del paziente e libertà del
sanitario” (2003), en curso de publicación, p. 8 y s., y nota 30 (del texto mecanográfico), con importantes referencias al
ordenamiento francés.
En el Code de déontologie médical, del 6 de septiembre de 1995, se precisa que (artículo 35): “le médecin doit à la personne qu’il
examine, qu’il soigne ou qu’il conseille, une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et le soins qu’il lui
propose. Tout au long de la maladie, il tient compte de la personnalité du patient dans ses explications et veille à leur comprehénsion”;
(artículo 36): “le consentement de la personne examinée ou soignée doit être à rechercher dans tuout les cas”; y que (artículo 42): “un
médecin appelé a donner des soins à un mineur ou à un majeur protégé doit s’efforcer de prévenir ses parents ou son réprésentant légal et
d’obtenir leur consentement”.
29 BUSNELLI, Bioetica e diritto privato–Frammenti di un dizionario, Giappichelli, Turín, 2001, p. XIII: “en cuanto jurista
educado en un distinto ambiente cultural, que es el sintetizado en las tablas de valores en que se fundan las principales
cartas constitucionales del continente europeo, me veo estimulado a buscar en éstas los fundamentos de una bioética,
la cual no tiene la ambición, ciertamente, de imponerse como ciencia universal, sino que reivindica la persistente
vitalidad de valores y de principios cuya conciencia se pierde demasiado a menudo, en el frenesí de imitar, más o
menos conscientemente, modelos distantes de las tradiciones de las cuales, para bien o para mal, somos «hijos»”.
30 BUSNELLI, op. ult. cit., p. 226-225: “en particular, el jurista positivo debe cuidarse de la tentación de una mecánica
transposición, inconsciente (o demasiado consciente) de instituciones o instrumentos deducidos de otros sistemas, sin
una previa verificación de la homogeneidad (o no homogeneidad) de los principios que rigen en los sistemas
sometidos a cotejo”.
de sus intérpretes (Título preliminar, artículo XI), en caso de defecto o deficiencia de esta norma, a los
“principios generales del derecho” (¡!).
En mi escrito privilegio, como es obvio, la perspectiva del derecho civil.
No brindaré, entonces, sino algunas referencias sobre los fundamentos del consentimiento
informado como cuestión bioética, que juzgo imprescindibles, teniendo en cuenta el doble significado31
expresado por la afirmación del consentimiento informado como “principio”:
1) “[El] significado ético-cultural, en tanto y en cuanto ha marcado el paso de la antigua y
tradicional concepción paternalista de los deberes del médico, benefactor y que todo lo decide, a la
moderna concepción personalista de los derechos del paciente, el cual se ubica en el centro de la
relación médico-paciente y de la estructura sanitaria, como portador de derechos propios y
fundamentales, primero entre todos, el derecho a la salud y el derecho a la
autodeterminación en orden a las intervenciones en su propio cuerpo: a la participación en
las decisiones médico-quirúrgicas que le conciernen.
2) [El] significado jurídico y práctico operativo, porque indica que el fundamento primario de los
poderes deberes del médico radica en el consentimiento del sujeto. Si, por un lado, con el
consentimiento del sujeto toda intervención médica no sólo es, por ello, lícita, porque la
actividad médico-quirúrgica se somete también a fundamentales límites objetivos, marcados,
sobre todo, por el principio de la salvaguarda de la vida, salud e integridad física del sujeto;
sin el consentimiento del sujeto, por otro lado, la intervención es ilícita, con consiguientes
responsabilidades jurídicas para el médico, incluso penales (por lo delitos, si se presentan
sus presupuestos, de violencia privada, secuestro de persona, incapacidad de
discernimiento procurada)”32.
Si bien es cierto que ahora existen datos normativos de gran actualidad, como las reglas sobre el
consentimiento informado contenidas en la reciente Ley española 41/2002, del 14 de noviembre, básica
reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en
vigor desde mayo del 200333, desisto de efectuar una pura crónica de los mismos.
Prefiero, por el contrario, informar sobre los aspectos generales de la institución a la luz de los
estudios a ella dedicados, y en la parte especial de la investigación, sobre sus implicancias en el campo

31 El esquema es de MANTOVANI, op. cit., p. 9.

32 MANTOVANI, loc. ult. cit. (las cursivas son del autor).
33 Publicada en el Boletín Oficial del Estado (BOE) del 15 de noviembre del 2002, n. 22188. De ella, interesa destacar desde
ahora, que en su capítulo dedicado a los Principios generales se consagra como principio básico (artículo 2, n. 2) que
“toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes y
usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará
por escrito en los supuestos previstos en la Ley”; que (artículo 2, n. 3) “el paciente o usuario tiene derecho a decidir
libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles”; que (artículo 2, n. 4)
“todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados por la Ley. Su
negativa al tratamiento constará por escrito”; y que (artículo 6) “todo profesional que interviene en la actividad
asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de
información y documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente”.
La figura es expresamente definida (artículo 3) como “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente,
manifestada en pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una
actuación que afecta a su salud”.
A la pregunta sobre cuál es la información requerida, el legislador español responde (artículo 4, n. 1): “los pacientes
tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible
sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete
su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando
constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus
riesgos y sus consecuencias”. Y luego desarrolla el concepto (artículo 8, n. 1): “Toda actuación en el ámbito de la salud
de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista
en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso”.
de la responsabilidad civil, que es el tema de la sentencia argentina que sirve de punto de referencia
práctico mi estudio.

3. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO CUESTIÓN BIOÉTICA.

Ubaldo G. Nannini conjetura que en épocas pasadas habría generado extrañeza que alguien se
planteara el problema del consentimiento del paciente al tratamiento médico, porque antiguamente
resultaba del todo natural que el enfermo no se preocupara por obtener información sobre la naturaleza
del mal que lo atacaba.
La sencilla razón de tal actitud era que el estado de salud deteriorado se apreciaba
metafísicamente, es decir, como un castigo divino por comportamientos contrarios a preceptos
religiosos o a principios de orden moral34.
Para el cambio de perspectiva en torno del papel del médico, hoy por hoy sindicado como único
depositario de los conocimientos que pueden permitir la curación –con la responsabilidad que ello
comporta– ha sido necesaria la ampliación de los horizontes de la medicina35, el abandono progresivo
de la concepción de la enfermedad como hecho esencialmente no técnico, y la primacía alcanzada por
el principio contrario, según el cual, aquélla constituye un fenómeno autónomo, que cobra forma en el
cuerpo humano, y cuya existencia puede ser demostrada mediante evaluación y experimentación
clínica36.
Como producto del señalado cambio, el enfermo deja de ser visto como “el protagonista
principal de su propia y eventual curación, y deviene mero espectador de una actividad que se lleva a
cabo en su cuerpo, pero por parte de otro; el terapeuta, en oposición, asume en definitiva las tareas de
«taumaturgo», porque es sólo él quien posee el bagaje de conocimientos y los instrumentos operativos
(es decir, la posibilidad de emitir un diagnóstico exacto y de aplicar los medios curativos adecuados al
caso) que permiten el «recobro» de la salud perdida”37.
Ahora bien, en el marco de una concepción como la tradicional, el deber de información del
médico frente al enfermo se comprende entre los deberes deontológicos de carácter general a los cuales
el primero está comprometido por la ética profesional38.
Como es fácil advertir, era improbable que la inobservancia de estos últimos deberes dieran lugar
a responsabilidad del facultativo desde el punto de vista jurídico, porque “el normal clima de confianza,
que caracterizaba la relación entre el médico y el paciente justificaba la escasa importancia atribuida al
problema de la información. Bastaban las normas deontológicas, la conciencia del profesional y su
sentido moral. En el pasado, por lo demás, el médico se limitaba a atender al enfermo, y preveía, como
máximo, lo que le iba a ocurrir, sin intervenir nunca. La medicina actual dispone, en cambio, de medios
capaces de modificar radicalmente el curso de la enfermedad, conoce técnicas idóneas para prolongar la
vida, aun cuando fuera sólo vegetativa, en condiciones impensables; hace milagros con los trasplantes y
la sustitución de órganos. Sin embargo, estos medios y estas técnicas son extremadamente riesgosos, y a
veces conllevan la necesidad de tomar, en poco tiempo, decisiones graves y definitivas, las cuales, por
un lado, no pueden ser dejadas a la discrecionalidad del médico, y por otro lado, por involucrar

34 NANNINI, Ubaldo G., Il consenso al trattamento medico, Giuffrè, Milán, 1989, p. 5 y s. No se crea que la superada visión
que aquí se describe es tan antigua. Las referencias literarias que guían al autor en sus especulaciones llegan hasta fines
del siglo XIX.
35 Como escribe Jean-Pierre DUPRAT, “Le consentement anticipé aux soins pour maladies graves”, en “La Semaine Juridique”,
2001, n. 50, p. 2291, con especial referencia a las enfermedades de deterioro mental en edad senil, “dans une conception
humaniste de la médecine, la place accordée au médecin n’est pas pour surpendre. À chaque phase d’une maladie gravement invalident, le
médecin doit toujours s’efforcer d’informer le malade âgé, même en état de démence, afin de lui permettre d’exprimer une volonté”.
36 Todo ello lo hace ver NANNINI, op. cit., loc. cit.
37 NANNINI, op. cit., p. 7.
38 Descrito por Anna Maria PRINCIGALLI, La responsabilità del medico, Jovene, Nápoles, 1983, p. 189.
psíquicamente y físicamente al enfermo, pueden exponerlo a decisiones apresuradas y poco
meditadas”39.
Es entonces que comienza a echar raíces la convicción de que la decisión última respecto del
tratamiento corresponde al paciente mismo.
Aunque esta idea se ha plasmado legislativamente en varios países –incluido el Perú, a pesar del
desordenado tratamiento de nuestra Ley general de salud–, el consentimiento no ha dejado de constituir
una fundamental cuestión de la ética de la medicina.
Hoy, en efecto, el consentimiento informado forma parte del repertorio de voces vinculadas con
la bioética, en el mismo nivel que las nuevas técnicas de reproducción humana, el aborto, la eutanasia, la
clonación, etc.40.
Uno de los autores más destacados de la bioética estadounidense, el médico y filósofo Hugo
Tristram Engelhardt jr., ha afirmado que la “práctica del consentimiento libre e informado se justifica
tanto como forma de respeto a la libertad de los individuos, cuanto como instrumento para la
persecución de sus mejores intereses”41.
Entre las justificaciones favorables a su práctica, Engelhardt señala que el consentimiento:
1) Es un instrumento de adquisición del consentimiento de los demás y de la autorización
para servirse del mismo.
2) Respeta distintas ópticas en torno de la dignidad individual.
3) Se encuentra en sintonía con distintos valores asociados con la libertad de los individuos.
4) Reconoce que los individuos son, a menudo, los mejores jueces de sus propios intereses.
5) En los casos en que los individuos no son los mejores jueces de sus propios, y mejores,
intereses, reconoce que la satisfacción de escoger libremente es a menudo preferida a la
satisfacción de ver cómo otro impone la decisión justa.
6) Refleja el hecho de que la relación médico-paciente comporta, por lo general, una
confianza tan honda que conduce a imponer la obligación brindar todas las informaciones
del caso42.

39 PRINCIGALLI, op. cit., p. 189-190.

40 Lo cual no quiere decir que la bioética se limite a proponer al derecho meros contenidos (aborto, eutanasia, inicio y fin
de la vida humana, etc.). Si así fuera, y como advierte D’AGOSTINO, Bioetica, Giappichelli, Turín, 1991, p. 83, los
juristas de formación normativista no tendrían problemas para ocuparse de tales temas, y toda su tarea se limitaría a
examinar la coherencia sistemática de las normas: los temas de la bioética deberían servir, más bien, para que el
derecho recobre su valor antropológico.
He aquí un indicio de la preparación y amplitud de campo visual que demanda el estudio de las cuestiones bioéticas,
por el peligro de incurrir en el incongruente, y por momentos ridículo, discurso del “derecho genético”, que pretende
resolver todo mediante reformas constitucionales y nuevas leyes.
El mismo D’AGOSTINO, “Il diritto naturale, il diritto positivo e le nuove provocazioni della bioetica”, en “Rivista internazionale di
filosofía del diritto”, serie V, año LXXIX, n. 3, 2002, p. 411, refiere que en el campo bioético se sostiene que “el mejor
derecho sería ningún derecho; o bien, en suborden, que la mejor fuente de derecho, a la que se podría conceder cierta
legitimación, sería aquella habilitada para producir meros decretos administrativos” (las cursivas son del autor).
41 ENGELHARDT jr., Hugo Tristram, The Foundations of Bioethics, (2ª. ed., 1996), trad. italiana por S. RINI, Manuale di bioetica,
Il Saggiatore, Milán, 1999, p. 319.
42 Todo ello lo hace ver ENGELHARDT, op. loc. cit., quien también hace referencia (p. 144) al “principio del permiso” que
“expresa el hecho de que en una sociedad laica, pluralista, la autoridad para resolver las disputas morales no puede
derivar sólo del acuerdo de los participantes, porque no puede derivar ni de la argumentación racional ni de una
creencia común. Por ello, el permiso o consentimiento es el origen de la autoridad, y el respeto al derecho de los participantes a dar o
negar su propio consentimiento es condición necesaria para la posibilidad de una comunidad moral. El principio del permiso brinda la
gramática mínima del discurso moral laico. Es imprescindible, al igual que el interés de las personas en expresar elogios
o reproches justificados, y en resolver los problemas con autoridad moral” (las cursivas son añadidas).
 Por lo demás, uno de los fundamentos insistentemente proclamados por la bioética
estadounidense43 –que, sin perjuicio de reconocerla como la precursora y la más desarrollada en el
mundo, pretende imponerse, discutiblemente, a todo modelo alternativo44–, junto con la
“beneficialidad” –el médico debe promover el bienestar del paciente– y la “justicia” –que comporta la
igualdad de trato, y respecto del Estado, la equitativa distribución de los fondos para la sanidad e
investigación en salud– es la llamada “autodeterminación”45 o autonomía46, expresada –siempre en el

43 Ello no deja de ser cierto porque el mismo ENGELHARDT haya dado un título más audaz y ambicioso a una de sus más
recientes obras: The Foundations of Christian Bioethics, Swets & Zeitlinger Publishers, Lisse-Abingdon-Exton-Tokio, 2000.
En relación con este punto es de destacar una importante verificación de Amedeo SANTOSUOSSO, “Bioetica e diritto”, en
Medicina e diritto: prospettive e responsabilità della professione medica oggi, al cuidado de Mauro BARNI y Amedeo SANTOSUOSSO,
Giuffrè, Milán, 1995, p. 30: “si en Estados Unidos existe la consolidada tendencia a resolver las cuestiones políticas y
morales, y por lo tanto, también la bioética, en cuestiones judiciales; en Italia, en cambio, el derecho no ocupa una
posición de primer plano y tiene, de todas formas, una particular reluctancia a intervenir en las cuestiones bioéticas”.
44 Importante es tenerlo en cuenta, porque la importación acrítica de doctrinas y el elogio o rendición de cuentas neutral,
o pseudoneutral, sobre modelos foráneos que no tienen una base adecuada para desarrollarse en el país receptor
permite predecir con total certeza los inconvenientes que se generarán en este último. “Where foreign law is imposed and
legal evolution is external rather than internal, legal institutions tend to be much weaker”, es la conclusión de Daniel BERKOWITZ,
Katherine PISTOR y Jean-François RICHARD, “The Transplant Effect”, en “American Journal of Comparative Law”, vol.
LI, 2003, p. 189; de la que daba cuenta en LEÓN, Leysser L., “La reforma del Código Civil vista en serio”, cit., p. 20.
Como sostiene Stefano RODOTÀ, “Modelli culturali e orizzonti della bioetica”, en ID., Tecnologie e diritti, Bolonia, Il Mulino,
1994, p. 126: “La breve historia de la bioética demuestra que ella no está destinada a vivir solamente entre conflictos
de distinto género (metodológicos, ideológicos, religiosos), sino también entre tensiones determinadas por la adopción,
consciente o inconsciente, de modelos culturales distintos. Los dilemas de la democracia pluralista se hacen aquí
particularmente evidentes y agudos. Y la tensión no nace solamente de los sistemas de valores en juego (por ejemplo,
indisponibilidad del cuerpo, o, al menos para algunas de sus partes, posibilidad de considerarlo como mercadería), sino
también de la adopción de técnicas de reglamentación sustancialmente diferentes (por ejemplo, derecho o ética o
deontología profesional)”.
En relación con esta última inconveniencia, Patrizia BORSELLINO, Bioetica: tra autonomia e diritto, Milán, Zadig, 1999, p.
52, refiere que “una bioética cuyas palabras claves sean «razón», «autonomía» y «derechos humanos» halla obstáculos
insuperables en tradiciones culturales y religiosas que adoptan modos de pensar antiracionalistas y no analíticos, y que
asignan un valor fundamental a las ideas de benevolencia humana y de vida desenvuelta en armonía con la naturaleza”.
BUSNELLI y PALMERINI, op. cit., p. 143, nota 5, advierten que la elevación del principio de autonomía a la condición de
criterio exclusivo para la resolución de los dilemas bioéticos hace que queden protegidas las decisiones individuales, en
cuanto actos de ejercicio del derecho de autodeterminarse, pero “sin considerar que sólo ficticiamente tales decisiones
pueden definirse como auténticamente personales «in a reality composed of relationships rather than people standing alone»
(FLICK). La aproximación individualista, además, al terminar por atribuir la identificación de los valores relevantes en
cada caso únicamente a quien está en grado de ejercitar dicha autonomía, queda irremediablemente ligada a la premisa
filosófica que distingue entre agentes morales, personas en el sentido cabal del término, y seres humanos dotados de
una dignidad inferior, a los cuales, el ejercicio de la autodeterminación es impedido en los hechos”.
45 Los principios son enunciados por Dionigi TETTAMANZI, Dizionario di bioetica, al cuidado de Marco DOLDI, Edizioni
Piemme, Casale Monferrato, 2002, p. 76.
MORSCH, A., “L’autorisation d’expériences bio-médicales du point de vue de la recherche menée sur les personnes mineurs”, en
Bioéthique: les enjeux du progrès scientifique –France, Allemagne–, actas del Congreso celebrado en Nancy, el 7 de marzo de
1998, Bruylant, Bruselas, 2000, p. 110, señala, por ejemplo, que “le consentement est conçu là, par essence, comme une
renonciation à la protection juridique; il est légitimé par le droit du sujet à l’auto-détermination. Pour ce qui est de ses effets, cependant, il est
limité au domaine dans lequel l’ordre juridique permet au sujet protégé de faire usage de son droit de auto-détermination en renonçant aux
bien qui sont les siens”.
Sin embargo, conviene considerar una perspicaz reflexión de BUSNELLI, Bioetica e diritto privato, cit., p. 225-226, quien
advierte los peligros de emplear este término (autodeterminazione, en italiano) que no cuenta con correspondientes en el
ordenamiento jurídico italiano: “El jurista positivo debe evitar la adopción apriorística de términos que, en el sistema
normativo que está llamado a interpretar y/o a aplicar, no tienen una precisa calificación jurídica, y/o que expresan
una opción ideológica preconstituida. Tal es el caso de autodeterminazione, que no tiene referencia en nuestro sistema y
que parece implicar adhesión a una ética de la neutralidad o de la tolerancia, «con la aceptación de la política de que
cada cual puede hacer todo lo que quiere en materias concernientes a sí mismo [...]»”.
Me parece indiscutible que esta verdadera enseñanza debe también ser inculcada en nuestro medio.
46 De “autonomía” habla GARCÍA AZNAR, A., “Sobre el respeto a la autonomía de los pacientes”, en CASADO, M. (coord.),
Estudios de bioética y derecho, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, p. 208: “El derecho de los pacientes a ser respetados en
su autonomía viene determinado por el hecho de ser personas aunque padezcan una enfermedad, y excepto en
ordenamiento estadounidense– en un right to bodily integrity y en la self-determination enunciados en la
sentencia del juez Benjamin N. Cardozo en la causa Schloendorff v. Society of New York Hospital (1914) 105
NE 92: “Every human being of adult years and sound mind has a right to decide what shall be done to his own body;
and a surgeon who performs an operation without the patient’s consent commits an assault for which he is liable in
damages”47.
Todo parece indicar, pues, que es necesario emplear dos términos: paternalismo y autonomía48, que
corresponden a dos modelos de relación terapéutica.
En el modelo paternalista, que puede considerarse tradicional, media una relación de confianza, en
la cual un sujeto en posición de inferioridad, el enfermo, queda en manos de un sujeto en posición de
superioridad, que es el operador de la sanidad en general, pero, sobre todo, el médico. Este último “se
presenta como el único sujeto en condición de influenciar, con sus decisiones, en la sucesión de los
eventos, mientras que al enfermo no le queda más que el papel de destinatario, o quizás sería mejor
decir: el papel de objeto pasivo de intervenciones, respecto de las cuales no es requerida, por lo general,
su participación consciente”49.
El otro es el modelo liberal de relación médico-paciente, centrado en el principio de autonomía, y
radicalmente distinto en cuanto al papel de los sujetos involucrados.
“La diferencia fundamental es que no nos encontramos ya frente a un solo centro de valoración
y decisión de las intervenciones a llevarse a cabo en la gestión de la enfermedad, sino frente a dos
centros. Uno de estos últimos lo sigue siendo, obviamente el agente sanitario, que es el único que puede
identificar, sobre la base de su propia competencia, las estrategias terapéuticas alternativas proponibles
en una determinada situación clínica. El segundo centro, en cambio, está constituido por el mismo
enfermo, al cual es reconocida, a pleno título, la dignidad de sujeto capaz de autodeterminarse y de
decidir respecto de las intervenciones diagnósticas y terapéuticas sobre su persona, propuestas por los
agentes sanitarios”50.

determinadas patologías o situaciones, no dejan de ser individuos con capacidad para actuar de forma autónoma. Pero,
como todos los derechos y aunque el respeto a la autonomía de los pacientes es un valor fundamental, éste no es un
valor absoluto, y puede restringirse si no existen los recursos adecuados o se hace en aras del bien social. El respeto a
la autonomía implicaría el derecho a ser informados, a no ser tocados, a consentir antes de cualquier intervención pero
no a exigir pautas que no sean reconocidas o para las que no existan recursos o que menoscaben derechos de otras
personas o que obliguen a los profesionales a actuar en contra de sus criterios o de su conciencia. En estos casos, el
paciente debe recibir información veraz y argumentada de los motivos por los cuales se ha denegado su solicitud.
Existen situaciones como el rechazo a un tratamiento, el respeto a un documento de directrices anticipadas o la
negativa a seguir tratamiento para prolongar la vida o el derecho a que se respete afrontar la muerte de acuerdo con
aquello que han sido las creencias y ha dado sentido a la vida, que son muestras de expresión de la autonomía y que
deben ser tenidas en consideración”.
47 La cita es de DAVIES, op. cit., p. 129.
48 CACACE, “Informazione, consenso e rifiuto di cure”, cit., pág, 1, explica la clasificación debida a Mark SIEGLER, del Center for
Clinical Ethics (Chicago, 1985) quien distingue, en la historia de la relación médico-paciente, una época paternalista,
caracterizada por el principio de que el médico está profesionalmente obligado a proveer para la curación del enfermo,
en interés del mismo, y aun con prescindencia de la voluntad del mismo; una época de la autonomía, donde decae el
adagio “doctor knows the best”, y los sujetos con capacidad de discernimiento devienen, por ende, capaces de
autodeterminarse, y de obrar conforme a un plan de libre elección, y de decidir sobre todo lo que les concierne, sin
ninguna interferencia o imposición externa; y una época de la burocracia parsimoniosa, caracterizada por una restricción
de los recursos económicos.
49 BORSELLINO, op. cit., p. 71-72.
Al interior del paternalismo, Anton LEIST, “Autonomia e giustizia”, en Questioni di bioetica, al cuidado de Stefano RODOTÀ,
con la colaboración de Margherita PELAJA y Grabriela BONACCHI, Laterza, Bari y Roma, 1993, p. 20, propone, tras los
pasos de J. FEINBERG, distinguir entre el paternalismo débil, del cual se habla “cuando la capacidad de juicio de la
persona en cuestión sea prejuzgada”, y el paternalismo fuerte, que se presenta “cuanto el paciente es incapaz,
incompetente, o bien está sometido, en lo concerniente a sus propias decisiones, a una constricción interna”.
50 BORSELLINO, op. cit., p. 72.
 En el modelo paternalista, “si se da espacio a la información, se lo hace dentro de los estrechos
límites en que así se pueda favorecer la llamada alianza terapéutica, es decir, en la medida en que pueda
permitir una mejor adhesión del enfermo a los tratamientos, de todas maneras decididos,
unilateralmente, por el médico. En lo concerniente al consentimiento del enfermo, puede entendérselo,
a lo sumo, como instrumento destinado a ubicar al operador de sanidad fuera del peligro de
consecuencias legales por su labor”51.
En el modelo de la autonomía, en cambio, la idea de fondo es que, como regla “la voluntad del
enfermo no puede ser sustituida por la de otros sujetos: ni por la de los familiares ni, sobre todo, por la
del médico. En lo que concierne a este último, que deja de ser el único protagonista de la decisión
terapéutica, tanto la comunicación del diagnóstico, del pronóstico y de las alternativas terapéuticas,
cuanto la exigencia del consentimiento informado del enfermo, sobre la base de las informaciones
recibidas, pasan a configurar deberes propiamente dichos, deontológicos y jurídicos, además de
morales. Ellos son inherentes a la relación terapéutica, como relación entre sujetos que tienen igual
dignidad, y no contradicen la naturaleza de la relación de confianza. Desde esta perspectiva, el
consentimiento informado se presenta como el instrumento a través del cual la autonomía del enfermo
puede concretizarse”52.
El discurso no se limita a los dos modelos señalados, ni a una mera evolución del primero hacia
el segundo53.
Como autorizadamente se ha escrito, “la superación de la estación «autoritaria» del llamado
paternalismo médico no debe inducir a concluir necesariamente –como ha menudo se ha hecho, con la
invocación de nuevas reglas para la protección de la autodeterminación del paciente– que la relación
entre el médico y el paciente se haya invertido, y que «el modelo nuevo de médico, auspiciado por casi
todos» sería el de un médico que se pone «al servicio del enfermo», teniendo en cuenta y poniendo en
ejecución las decisiones de este último, incluso cuando no sean concordantes con las propias”54.
Al respecto, se ha hablado de un “imperativo ético, que hunde sus raíces en un fundamental
principio de moral natural, consistente en el derecho de cada cual a no ser defraudado en torno de
verdades que lo conciernen directamente, y de cuyo conocimiento pueden derivar decisiones de
importancia capital. Por ello, es deber preciso del médico dar al paciente una información correcta, fiel
a la realidad, si bien modulada conforme a la capacidad de comprensión de este último, sobre todo

51 BORSELLINO, op. cit., loc. ult. cit.

52 BORSELLINO, op. cit., p. 72-73, quien allí mismo aclara que “el modelo de relación terapéutica conforme al principio de
autonomía no confunde, en todo caso, el derecho de ser autónomo centro de decisiones con la obligación de serlo. Se
toma en consideración y se respeta, en efecto, la eventualidad de un paciente que exprese su voluntad de no ser
informado, y que delegue a otro, como al médico o a otro operador de sanidad, el poder de decidir por él”.
53 La misma BORSELLINO, op. cit., p. 74, rinde cuenta del “modelo deliberativo”, propuesto por Esekiel y Linda EMANUEL, en
el cual se supera “la presunción de incapacidad del enfermo, que subyace al modelo paternalista, pero se insiste
también en el hecho de que, para poder conocer y afrontar siempre mejor la difícil realidad propia, el paciente debe
poder confiar en un médico que sea confidente y maestro, un médico que sepa elegir cómo informar al enfermo, con
una valoración de su personalidad y capacidad de reacción, y que, para hacer ello, se valga de una esfera de
discrecionalidad bastante amplia, aun cuando destinada a colmar la diferencia que lo separa del paciente”.
54 BUSNELLI, “Diritto e bioetica: il paradosso italiano”, en Un quadro europeo per la bioetica? al cuidado de Cosimo Marco
MAZZONI, Leo S. Olschki, Città di Castello, 1998, p. 151-152.
En la óptica sesgada que se critica incurre, por ejemplo, Roberto A. VÁSQUEZ FERREYRA, “El consentimiento informado en
la práctica médica”, en http://www.sideme.org/doctrina/articulos/ci-ravf.pdf, Sociedad Iberoamericana de Derecho
Médico, p. 1, quien se limita a repetir el lugar común del paso de una medicina paternalista a una medicina en donde
prima el principio de autonomía.
Otra manera de apreciar la evolución en la ética de la medicina es la de S. SPISANTI, quien identifica tres épocas: la
premoderna, basada en una tradición hipocrática de paternalismo médico; la moderna, basada en la bioética, en los
derechos del enfermo; y la postmoderna, que tiene como pauta la ética de la organización y del contrato de asistencia
entre la hacienda y la población. De ella informa Francesco DI PILLA, “Informazione, educazione, chiavi di volta per una nuova
sanità”, en Consenso informato e diritto alla salute, actas del congreso celebrado en Perugia, el 26 de noviembre de 1999, al
cuidado del mismo autor, ESI, Nápoles, 2001, p. 11.
evento atinente al diagnóstico, la orientación terapéutica o la prognosis que le incumbe, y que por esta
misma razón, le pertenece”55.
De otro lado, se advierte que hasta ayer el clima tradicional de la relación entre médico y paciente
“estaba esencialmente caracterizado por la confianza, y bastaban las normas deontológicas, y sobre
todo, el sentido moral del profesional, para fijar una regulación aceptable y aceptada. Hoy no sólo la
emoción, sino la conciencia jurídica imponen un discurso nuevo o renovado en torno de los derechos y
límites de la actividad médica respecto de las libertades fundamentales del enfermo”56.
El tema a la orden del día en este conflictivo campo de la bioética es el de la transfusión de
sangre, práctica rechazada por los adeptos a la Watch Tower Society (WTS), comúnmente conocidos como
“testigos de Jehová” (Jehova’s witnesses).
De acuerdo con estas personas, someterse a una transfusión trae como consecuencia la “condena
del enfermo receptor del fluido, quien, si sobrevive a la enfermedad por la que requirió la transfusión,
podrá ser objeto no sólo de remordimientos de conciencia, al sentir que se ha violado un precepto
divino, sino también de la sanción más terrible de la religión: la expulsión (acción judicial por un
anciano) o la disociación (el testigo de Jehová se excluye a sí mismo de la congregación, sanción más
publicitada desde junio del 2001 y que eximiría de responsabilidad a la WTS), se equipara a una rebelión
contra Jehová. El sujeto afectado es señalado vergonzosamente y relegado al ostracismo (afectación
parcial o total de la comunicación y convivencia normal entre el infractor y su familia y amigos que
permanecen miembros en activo), además de ser expulsado de los salones del reino y de las actividades
de proselitismo. Pero, sobre todo, se le priva del derecho de vivir la vida eterna, ya que «para recibir
vida eterna en el paraíso terrestre, tenemos que servir a Dios formando parte de esta organización». Se
ha disociado o expulsado a padres de niños menores transfundidos. Como puede comprenderse, es una
situación tan dramática que puede orillar el suicidio”57.
En un interesante caso italiano, se libró de responsabilidad al equipo médico que respetó la
decisión de un paciente, “testigo de Jehová”, que rechazó la hemotransfusión que habría mejorado sus
posibilidades de salvamento58.
Se determinó perfectamente, entonces, el nexo causal entre la omisión de la cura y el resultado
fatal, pero se acreditó, al mismo tiempo, la manifestación de voluntad del enfermo, en plenitud de sus
capacidades.
En la resolución citada no se dejó de expresar que no existe ningún deber jurídico que imponga a
los facultativos una intervención coactiva, pues el rechazo del paciente sólo puede ser ignorado
“cuando una norma legal lo permita explícitamente”59.
Frente a este delicado problema, la exigencia del consentimiento informado se ha transformado
en un punto de apoyo para que los “testigos de Jehová” aseguren el respeto a su creencia, y obtengan su

55 BRUNETTI, P., Conclusioni, en Consenso informato e diritto alla salute, cit., p. 113.
56 CRISCUOLI, Giovanni, “Ragionevolezza e «consenso informato» del paziente”, en “Rassegna di diritto civile”, 1985, p. 480.
57 La terrible descripción que transcribo, no sin expresar mis reservas, es de Alejandro G. PIMENTEL PÉREZ, “Los testigos
de Jehová y el consentimiento informado” (2002), en “Revista médica”, vol. 40, n. 6, p. 497, a su vez en
http://www.imss.gob.mx/IMSS/dpmedicas/publica/medica/noviembre, Instituto Mexicano de Seguridad Social. El
autor es médico-pediatra del Hospital General de la Zona 8 del Instituto Mexicano del Seguro Social.
58 Importante es destacar que la misma jurisprudencia italiana condenó por homicidio culposo, en 1970, a los padres,
testigos de Jehová, de un menor de edad que rechazaron la transfusión de sangre que habría podido salvar la vida de su
hijo. Como refiere BUSNELLI, Bioetica e diritto privato, cit., p. 159, en aquella oportunidad se consideró “predominante el
principio del respeto y conservación de la vida, por encima de la afirmación de la libertad religioso”. El mismo autor
informa que tal modelo argumentativo no parece haber sido abandonado del todo, y que, en consecuencia, en caso de
contraste, “la libertad religiosa sucumbre frente a valores fundamentales de la persona, como respeto a la vida, si es
que la libertad religiosa impone soluciones incompatibles con aquélla”.
59 Las referencias son de CACACE, “Informazione, consenso e rifiuto di cure”, cit., p. 24, quien destaca la coherencia
argumentativa de la decisión del juez, en este caso, del Pretore de Roma, sentencia del 3 de abril de 1997.
protección en el terreno legal, con las consiguientes responsabilidades de los médicos que desconozcan
su derecho.
Frente a tal riesgo, de incurrir en responsabilidad por salvar una vida, un portavoz de los
médicos ha respondido que “es aberrante que un médico, al salvar la vida a un semejante, siguiendo los
lineamientos de conciencia, de la ética, de la Institución y de la Constitución, ponga en peligro su
integridad física, libertad y derecho a ejercer su profesión. No puedo creer que las normas religiosas que
hacen mártires entre sus adeptos tengan también justificación legal para sacrificar al personal médico
cuando pretenden salvar una vida”60.
Con algo de ironía se ha referido que hay hospitales y clínicas financiadas por comunidades que
no están de acuerdo con los “testigos de Jehová” o con agrupaciones distintas, y que ponen como
condición de tratamiento la aceptación de todas las curas necesarias para salvar la vida y la integridad
física. “Pero si los testigos de Jehová fueran como los amish o como los yanomano, y se retiraran en
comunidades aisladas del resto del mundo, o crearan hospitales propios para hacer que sus hijos reciban
sólo las curas admitidas por su religión, no existiría ninguna razón para intervenir, si no es en socorro de las
personas capaces de discernimiento que desearan ser curadas”61.
“Quien se ocupa de ética médica –anota Anton Leist– aconseja, por lo general, que se deje morir
a los «testigos de Jehová», cuando tal sea, declaradamente, su voluntad”62.
Sin embargo, el mismo autor propone que en la crítica situación de decidir si efectuar o no la
transfusión deben sopesarse los deseos en conflicto del paciente, a saber: el de seguir viviendo y el de la
autodeterminación por medio de la religión; y tendría que imponerse el deseo que, en cierto sentido, sea
menos conflictivo con la cultura científica occidental, pues. “cuando dos deseos se hallan en conflicto, y
cuando un tercero, como el médico, puede tomar sólo uno de ellos como fundamento de sus propias
acciones, entonces debería utilizarse aquel que desde el punto de vista cultural sea menos discutible. En
el ejemplo del «testigo de Jehová», ello significa que el médico debería intervenir de manera paternalista,
y suministrar una transfusión de sangre”63.
Michael Davies prefiere proponer el siguiente caso: Juan sufre un accidente de tránsito, y necesita
una transfusión con urgencia, pero la rechaza, debido a su condición de “testigo de Jehová”. Su mujer,
sin embargo, insiste en que el médico la lleve a cabo, porque si su marido muere, ella y sus hijos se
quedarán sin sustento. La dimensión del problema se echa de ver cuando se piensa en que uno de los

60 PIMENTEL PÉREZ, op. cit., p. 502, quien clama por una legislación sobre el punto en México, donde han tenido lugar
protestas de testigos de Jehová en hospitales, contra las transfusiones sanguíneas decididas autoritariamente por los
médicos, y amenazas de demandas de responsabilidad civil y penal. Y sería necesaria –a su entender– una legislación
específica “sobre las directrices generales del profesional, tanto en el sector público como en el privado, en las tres
principales variables de la relación médico/paciente, con testigos de Jehová o no, en relación con la necesidad de
transfusión y las situaciones de responsabilidad médica en el mismo rubro, y que no son otras que las implícitas en la
definición del consentimiento informado y en la filosofía moral, y que ya están vigentes en otros países civilizados”.
La propuesta del autor es que (1) “el paciente individual, competente para decidir (con capacidad legal), bien
informado, que necesita la transfusión de manera no urgente, pero que no la acepta por motivos personales: tiene
derecho a solicitar el método alternativo a los directivos y al Comité de Bioética de la institución de salud, grupo que se
hará responsable de decidir el manejo ulterior, habiendo el médico tratante manifestado sus objeciones científicas y
morales para tratarlo sin sangre y que le dispensan de su ejercicio en el caso”; (2) “el paciente competente y bien
informado que necesita transfusión de manera urgente pero no la acepta: debe auxiliársele con la mejor terapéutica
sustitutiva a la mano, la cual deberá estar bien protocolizada”; (3) “en cuanto a los pacientes incompetentes, México ha
suscrito códigos de derecho internacional que comprometen al Estado para su protección. El Congreso de la Unión
tiene la responsabilidad de decidir si se aplican o no en nuestra legislatura, definiendo adecuadamente los conceptos,
alcances y repercusiones de la ley”.
61 ENGELHARDT, The Foundations of Bioethics, ed. cit., p. 355.
62 LEIST, op. cit., p. 21.
63 LEIST, op. cit., p. 25-26. La carga ideológica del pensamiento de este autor resalta por sí sola.
caminos significará, ciertamente, el respeto de la autonomía, pero el desconocimiento de los derechos
morales de la familia64.
Reviste interés destacar, para poner fin a este punto, el documento que recoge las conclusiones y
propuestas del Comitato Nazionale per la Bioetica (C.N.B.), de Italia, en su sesión del 20 de junio de
199265, que se sustenta en lo siguiente:
1) La constatación de que en la práctica común de la medicina se observan frecuentes
carencias en la adquisición del consentimiento informado del paciente a las prácticas
diagnósticas y terapéuticas.
2) La conciencia de que las antedichas carencias dan lugar, de modo creciente, a litigios y
pronunciamientos de la magistratura.
3) La reafirmación del principio de que la actividad médica vista globalmente, y en los
específicos actos médicos, debe ser conforme a las normas generales de la deontología
profesional, encaminadas a realizar el bien del enfermo.
4) La confirmación del principio de que la responsabilidad primaria en el ejercicio del
derecho a la curación corresponde a la persona individualmente considerada, que se vale
de la prestación de un profesional libremente elegido o puesto a disposición por la
sociedad, a través de la organización de las atenciones sanitarias, para ser ayudado a
prevenir la enfermedad o a curarla, o a rehabilitar sus fuerzas y sus capacidades
fundamentales.
5) La conciencia del hecho de que gran parte de las dificultades que se encuentran en las
relaciones entre el médico y el paciente se deben no sólo a la objetiva disparidad de
competencias técnicas y de experiencia profesional entre los dos componentes de la
relación, sino también a la precariedad de la comunicación.
Sobre la base de tales certezas, el ente señalado expone, desde el punto de vista sociológico, lo
siguiente:
1) “El consentimiento informado, que se traduce en una más amplia participación del
paciente en las decisiones que lo conciernen, es cada vez más requerido en nuestras
sociedades; se considera superada la estación del «paternalismo médico», en el cual el
facultativo se sentía legitimado, en virtud del mandato a aplicar en el ejercicio de la
profesión, a ignorar las decisiones e inclinaciones del paciente, y a transgredir éstas cuando
contravinieran la indicación clínica en sentido estricto”.
2) “Se reconoce, sin embargo, la necesidad de marcar los límites de un énfasis legalista del
«principio de autonomía» en medicina, y de evitar, en primer lugar, una definición
burocrática de las formas en que el consentimiento debe expresarse y ser recibido.
En la búsqueda sistemática, y casi obsesiva, de una adhesión a todo acto médico se puede
llegar, en efecto, a un recurso indiscriminado a «formularios» para recoger el
«consentimiento informado escrito»: una «formularización» semejante, aun si redactada
con diligencia, no cubre todas las imprevisibles situaciones de la realidad clínica, y corre el
riesgo de burocratizar y malograr el peculiar carácter de confianza que identifica la
relación”.

64 DAVIES, op. cit., p. 128.

65 COMITATO NAZIONALE PER LA BIOETICA, Considerazioni conclusive e proposte adottate nella seduta del 20 giugno 1992, en
BILANCETTI, Mauro, La responsabilità penale e civile del medico, 4ª. ed., Cedam, Padua, 2001, Appendice (I), p. 1125 y s.
En este documento, que como se puede apreciar tiene el mérito de la completitud, se señala que, en el aspecto jurídico
“el consentimiento constituye legitimación y fundamento del acto médico”.
3) “En opinión del C.N.B., la sincera confianza en que el médico haga –aun sin dar continua
y precisa noticia de ello– todo cuanto está en su poder para proteger la salud del enfermo,
es condición esencial para el desarrollo sereno y eficaz de la relación terapéutica. En
aparente contraste con el requerimiento de mayor información, los pacientes se lamentan
a menudo, precisamente, de la actual desnaturalización de la relación de atención médica,
que ha pasado a ser un encuentro impersonal y anónimo, y humanamente no
comprometedor, entre el prestador de la actividad y el que se beneficia de ésta. La
deplorable carencia de una relación de confianza parece deberse a una imposibilidad de
comunicación genuina, y esta imposibilidad es alimentada, a su vez, por una actitud de
desconfianza, y hasta sospechosa. A la comunicación impersonal no le basta una
información fría e indiferente, aun cuando legalmente precisa, que por sí sola no brinda las
condiciones de una verdadera consensualidad”.
Y en lo atinente al aspecto ético, il Comitato concluye:
1) “En caso de enfermedades importantes y de procedimientos diagnósticos y terapéuticos
prolongados, la relación facultativo-paciente no puede limitarse a un único y fugaz
encuentro”.
2) “El facultativo debe poseer suficientes dotes de psicología, tales que le permitan
comprender la personalidad del paciente y su situación ambiental, para regular sobre
dichas bases su propio comportamiento al proveer las informaciones”.
3) “Las informaciones, si revisten un carácter tal que pueda procurar preocupaciones y
sufrimientos particulares al paciente, deberán ser proporcionadas con circunspección, con
uso de terminologías no traumatizantes y siempre acompañadas de elementos aptos para
dejar al mismo la esperanza de una, aun cuando difícil, posibilidad de éxito”.
4) “Las informaciones relativas al programa diagnóstico o terapéutico deben ser veraces y
completas, pero limitadas a aquellos elementos que la cultura y condición psicológica del
paciente están en capacidad de recibir y aceptar, y evitando exasperadas precisiones de
datos (porcentajes exactos, difícilmente definibles, sobre todo, de complicaciones, de
mortalidad, fracasos funcionales) que interesan a los aspectos científicos del tratamiento.
En todo caso, el paciente debe ser puesto en condición de ejercer correctamente sus
derechos, y por lo tanto, de formarse una voluntad que sea efectivamente tal, respecto de
los cambios y de las alternativas que le sean propuestas”.
5) “La responsabilidad de informar al paciente pesa sobre el médico principal, en el
establecimiento de salud público, y en todo caso, en aquel que tiene la tarea de realizar o
de coordinar procedimientos diagnósticos o terapéuticos”.
6) “El requerimiento de los familiares para que se provean al paciente informaciones que no
sean veraces no es vinculante. El médico tiene el deber de brindar al enfermo las
informaciones necesarias para que este afronte responsablemente la realidad, pero
ateniéndose a los criterios de prudencia, sobre todo, en la terminología, tal cual se ha
enunciado antes”.
7) “El consentimiento informado en forma escrita es deber moral en todos los casos donde,
por la particularidad de las prestaciones diagnósticas y terapéuticas, resulte oportuna una
manifestación inequívoca y documentada de la voluntad del paciente”.
8) “El requerimiento del consentimiento informado en forma escrita es, además, un deber
moral del médico, en el caso del paciente incapaz legalmente o incapaz de hecho, en las
hipótesis referidas en el punto 7), frente a quien ejerza la tutela del paciente o a quien
tenga con el paciente vínculos familiares (o de comunión de vida) que justifiquen la
responsabilidad o el poder de conocer o decidir, sin perjuicio de que dichas intervenciones
 tengan un significado relativo, y de que el médico que afronta decisiones fundamentales
para la salud y la vida del paciente no quede libre de las responsabilidades ligadas con los
poderes que le corresponden”.

4. LOS MÚLTIPLES PERFILES JURÍDICOS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO:

GRUNDRECHT, DERECHO CONSAGRADO EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL, DERECHO
DE FORMACIÓN JURISPRUDENCIAL.

Quien trate el tema del consentimiento informado –ahora desde el punto de vista jurídico–
hallará en el mismo un punto de encuentro de discursos relativos a los derechos fundamentales, al
derecho constitucional, al derecho penal, al derecho civil, etc.
En Europa se ha postulado, en efecto, la existencia de un Grundrecht propiamente dicho, es decir,
de un “derecho fundamental”66 al consentimiento informado, el cual no constituye, “desde la óptica de
una relación contractual entre el médico y el enfermo, una mera condición indispensable para los fines
de la formación del contrato mismo, sino que representa, sobre todo, desde una perspectiva de derecho
público, y fuera de la existencia o no de dicho vínculo contractual, la modalidad por excelencia de expresión de
una libertad del individuo: la libertad del paciente de negarse a recibir la mínima ofensa, el mínimo daño, es
decir, [el derecho] a su propia integridad física, sin importar cuál sea su estado patológico, y más allá de
las consecuencias de tal rechazo. Si bajo el marco del juramento hipocrático no existía ninguna huella
de la voluntad del paciente, el modelo paternalista de la medicina, que investía al profesional del poder
indiscutido de juzgar qué era bueno para el enfermo ha sido sustituido, hoy en día, por la
imprescindibilidad del respeto de la dignidad y de la libertad del individuo”67.
El anterior punto de vista ha recibido consagración en la normativa europea supranacional, y es
importante hacer referencia a ella, aunque sea de manera brevísima, porque condiciona las
interpretaciones de la doctrina del viejo continente que actualmente presta atención a nuestro tema, y
por ende la de sus lectores extranjeros, aunque sea general entre nosotros –en todas las áreas del
derecho– la costumbre de seguir al pie de la letra cuanto escriben los autores españoles, sin tener
debidamente en cuenta que estos últimos también elaboran sus estudios en el contexto europeo.
No menos significativamente, conocer el contenido de las declaraciones de derechos europeas en
materia puede ser útil para esbozar las bases de una futura configuración de un derecho equivalente
entre nosotros, a partir de las fuentes jurídicas interamericanas.
Las palabras claves son, entonces, “dignidad”, “libertad personal”, “integridad física”, así como
“derecho a la salud”.
No puede faltar una referencia al Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser
humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina: Convenio relativo a los derechos humanos y la

66 Como enseña BIANCA, op. cit., p. 139-140, por “derechos fundamentales”, o “derechos de la personalidad”, se
entienden “aquellos derechos que protegen a la persona en sus valores esenciales”. En la Constitución italiana, tales
derechos “están previstos como «derechos inviolables». Este término, no rigurosamente técnico, pretende “expresar el
solemne compromiso del Estado en garantía de dichos derechos, y pretende expresar, además, una decisión de fondo
del ordenamiento. Tal decisión puede indicarse precisamente en el sentido de que el ordenamiento está predispuesto
en función del ser humano, el cual no es, por lo tanto, el instrumento de los fines del Estado, sino más bien, él mismo,
el fin último de las normas jurídicas”.
En el Código Civil peruano, claramente influenciado por la doctrina italiana sobre los diritti de la personalità, el artículo 5
dispone que “el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana
son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. [...]”.
67 CACACE, “Loi Kouchner: problemi di underdeterrence e undercompensation”, en “Danno e responsabilità”, 2003, p. 439
(las cursivas son añadidas).
biomedicina, dado por el Consejo de Europa, en la ciudad de Oviedo, el 4 de abril de 1997, cuyo capítulo
II está dedicado al consentimiento68.
La regla general del artículo 5 del Convenio es que “una intervención en el ámbito de la sanidad sólo
podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e inequívoco consentimiento.–
Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y naturaleza
de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias.– En todo momento la persona afectada
podrá retirar libremente su consentimiento”.
En relación con este último supuesto –de la persona que retira su consentimiento–, se precisa
(artículo 9, Deseos expresados anteriormente) que “serán tomados en consideración los deseos expresados
anteriormente respecto de una intervención médica por un paciente que, en el momento de la
intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad”69.
Así mismo, en el Preámbulo de la reciente Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea
(Niza, 2000)70, se lee que ésta se funda en “los valores indivisibles y universales de la dignidad humana,
la libertad, la igualdad y la solidaridad, y se basa en los principios de la democracia y del Estado de
Derecho”71.
El capítulo I de la Carta se titula Dignidad, y en el artículo 1 se establece que la “la dignidad
humana es inviolable. Será respetada y protegida”. Inserto en el mismo capítulo, el artículo 3 lleva como
encabezado Derecho a la integridad de la persona, y allí se señala que (n. 1) “toda persona tiene derecho a su
integridad física y psíquica”, y que (n. 2) “en el marco de la medicina y de la biología se respetarán, en
particular: (-) el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las
modalidades establecidas en la ley; (-) la prohibición de las prácticas eugenésicas, y en particular, las que
tienen por finalidad la selección de las personas; (-) la prohibición de que el cuerpo humano o partes del
mismo en cuanto tales se conviertan en objeto de lucro; (-) la prohibición de la clonación reproductora
de seres humanos”.

68 En la Exposición de motivos de la Ley española 41/2002 se destaca, respecto del Convenio, que “a diferencia de las distintas
declaraciones internacionales que lo han precedido, es el primer instrumento internacional con carácter jurídico
vinculante para los países que lo suscriben. Su especial valía reside en el hecho de que establece un marco común para
la protección de los derechos humanos y la dignidad humana en la aplicación de la biología y la medicina. El Convenio
trata explícitamente, con detenimiento y extensión, sobre la necesidad de reconocer los derechos de los pacientes,
entre los cuales resaltan el derecho a la información, el consentimiento informado y la intimidad de la información
relativa a la salud de las personas, persiguiendo el alcance de una armonización de las legislaciones de los diversos
países en estas materias”.
69 FERRANDO, Gilda, “Consenso informato del paziente e responsabilità del medico, principî, problemi e linee di tendenza”, en “Rivista
critica del diritto privato”, año XVI, 1998, p. 62 contextualiza esta parte del Convenio para el medio italiano, y explica
que entre las soluciones extremas, de aquellos que niegan a las informaciones sanitarias toda relevancia, sobre la base
del principio de que el consentimiento debe ser actual –es decir, que no debe admitirse un consentimiento anticipado–
y de la necesidad de dejar a salvo toda posible reconsideración por parte del paciente, y la solución de aquellos que
consideran que tales informaciones son más bien vinculantes para el médico, en tanto expresión de la autonomía del
paciente, “el Convenio europeo de bioética ha elegido un camino intermedio, que impone al médico tenerlas en cuenta, sin
sentirse completamente vinculado a ellas”.
70 Este es un documento que, a diferencia del Convenio, carece de valor jurídicamente vinculante, pero que, como explica
AZZENA, L., “Prospettive della carta europea dei diritti e ruolo della giurisprudenza”, en I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza,
al cuidado de FERRARI, G. F., Giuffrè, Milán, 2001, p. 143, podría se utilizada por los tribunales europeos de la Unión
para convertir los derechos en ella contenidos en “derechos de origen jurisprudencial”, o como “fuente cultural que
opere como derecho transnacional”.
71 Agudamente, BUSNELLI, “Diritto privato italiano. Radiografia di un sistema”, en “Rassegna di diritto civile”, 2002, n. 1-2, p.
17, expresa que es preocupante cotejar la afirmación contenida en la Carta con el modelo constitucional y bioético
estadounidense, porque “ninguno de los cuatro valores comunes indicados como fundamentales por la Unión
Europea tiene equivalentes en los Four Principles de la bioética estadounidense: autonomy, beneficency, non-maleficency,
justice”.
Insisto en que semejante incompatibilidad debe ser tomada en cuenta por todo estudioso de la materia bioética de
nuestro país que decida construir sus discursos a partir de la lectura de textos de proveniencia europea o
estadounidense.
 Tales son los explícitos datos normativos que –como antes anotaba– empiezan a reproducirse en
los recientes estudios sobre el consentimiento informado, y es de esperar que otro tanto ocurra en las
sentencias de los tribunales constitucionales y de distinta jerarquía.
Como quiera que sea, no puede ignorarse la perspicaz advertencia de un autor italiano que
considera que todas aquellas recientes declaraciones de derechos pueden jugar un importante papel si y
sólo si serán consideradas como formas de reconocimiento del desarrollo de una communis opinio en
bioética; en cambio, si son consideradas como actos de creación desde un alto nivel, ellas terminarán
asemejándose al législateur de Rousseau, con su preocupante ambición de plasmar la naturaleza
humana72.
Ello no quiere decir que con precedencia a la dación de tales documentos, los jueces europeos
hayan ignorado la trascendente dimensión del derecho al consentimiento informado. Todo lo contrario:
la protección dada a tal derecho ha tenido como pauta la invocación de las disposiciones
constitucionales.
En Francia, por ejemplo, la jurisprudencia ha reconocido que la obligación de requerir el
consentimiento de la persona enferma antes de toda intervención de prevención, diagnóstico, o
atención médica, se funda en el principio general, y constitucionalmente consagrado, del respeto de la
dignidad de la persona humana y de la autonomía de ésta, que se traduce en el respeto de la
inviolabilidad e integridad del cuerpo humano, así como en la protección otorgada a la persona
enferma.
Una sentencia de octubre del 2001 de la Cour de Cassation dice, al respecto, que “un médecin ne
peut être dispensé de son devoir d’information vis-à-vis de son patient, che trouve son fondement dans l’exigence du respect
du principe costitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, par le seul fait qu’un risque grave ne se
réalise qu’exceptionnellement”73, esto es, “un médico no puede ser dispensado de su deber de información
frente a su paciente, deber que tiene su fundamento en la exigencia de respetar el principio
constitucional de salvaguarda de la dignidad de la persona humana, de modo que un riesgo grave no se
presente sino excepcionalmente”.
Se entiende que el ser humano es libre, “patrón de su voluntad y de su cuerpo. La traducción
trágica de este principio se halla en el hecho de que el suicidio no es objeto de ninguna incriminación
legal. Esta voluntad del hombre sobre su cuerpo no está limitada sino por reglas de orden público,
cuando se trata de proteger a otras personas (por ejemplo, en el caso de personas «con problemas
mentales que comprometen la seguridad de personas o que atentan gravemente contra el orden
público») o a la especie humana (por ejemplo, la prohibición de arrendar el propio cuerpo para procrear
en lugar de otro). Para que esta voluntad se exprese, es menester que la persona enferma sea
correctamente informada. [L]as obligaciones de cargo de los profesionales de la salud, para respetar la
autonomía y la dignidad de la persona humana no son otra cosa que la traducción de las obligaciones de
toda persona en sus relaciones con los demás”74.
En Italia, un magistrado y jurista llegó a considerar que, por no existir –según su opinión– un
derecho “sobre” la vida ni “sobre” la integridad personal, el consentimiento del paciente a la
intervención médica carecía de toda eficacia jurídica, y no tenía ninguna influencia, entonces, en la

72 La irrefutable observación es de SANTOSUOSSO, “«Judge made law» e dichiarazioni dei diritti in bioetica”, en “Politica del
diritto”, año XXXII, 2001, p. 60.
73 Cour de Cassation, 1ª. Sala Civil, sentencia n. 1511, del 9 de octubre del 2001, A. C. c/ C. et a., en “La Semaine
Juridique”, 2002, n. 12, p. 551, con nota de Olivier CACHARD, “La contagion rétroactive de l’obligation médicale d’information”.
El mismo fallo, con inclusión del extenso informe del presidente del tribunal, Pierre SARGOS, fue previamente
publicado en “Dalloz”, 2001, n. 43, p. 3470 y s., con nota de comentario de Dominique THOUVENIN, p. 3474 y s.
74 ÉVIN, Claude, “Les nouvelles responsabilités médicales depuis la loi du 4 mars 2002”, en “Revue générale de droit médical”, n.
10, 2003, p. 13.
responsabilidad del facultativo, la cual debía deducirse siempre que mediara error profesional de su
parte75.
En nuestros días, en cambio, el derecho al consentimiento informado ha terminado
configurándose en aquel mismo país sobre la base de una elaborada interpretación constitucional,
plasmada en el nivel jurisprudencial, como una extensión del derecho a la salud76, entendido como
“derecho a participar en las decisiones relativas a la elección del tratamiento sanitario”77.
En el artículo 32 de la Constitución italiana de 1948 (título II, Relaciones ético-sociales) se señala:
“La República protege la salud como derecho fundamental del individuo y como interés
de la colectividad, y garantiza cuidados gratuitos a los menesterosos.
Nadie puede ser obligado a un determinado tratamiento sanitario si no es por disposición
de la ley. En ningún caso la ley puede violar los límites impuestos por el respeto a la persona
humana”.
Se ha indicado78 que en la disposición citada debe leerse una negativa de la posibilidad de
efectuar tratamientos sanitarios sin la voluntad o contra la voluntad del paciente, así como un deber
jurídico de curarse, o de estar sano, en atención al cual, el individuo debe evitar todo perjuicio para la
sociedad derivado de su propio estado de salud (piénsese en el caso de la vacunación obligatoria).
En su segunda parte, la norma prevé las condiciones formales (reserva de ley) y sustanciales
(respeto de la persona humana) que deben caracterizar las eventuales excepciones al respecto, y
consagra la inviolabilidad física y la libertad en las decisiones individuales.
Como el artículo 32 de la Constitución italiana “excluye de manera expresa –mediante una
reserva de ley, la cual está rígidamente condicionada, además, por los límites que impone el respeto a la
persona humana–, que alguien pueda ser obligado a un tratamiento sanitario cualquiera, es implícito que
así es imposible que no se reconozca que cada sujeto es el único que tiene el derecho a
autodeterminarse al respecto. Y dado que este último derecho no podría ser ejercido plenamente y
conscientemente, sino en la medida en que su titular sea exhaustivamente informado (no sólo sobre su
propio estado de salud, sino también) sobre el tipo de tratamiento elegido, su respectivo derecho a la
información, que es presupuesto esencial para el efectivo ejercicio del primero, debe considerarse
protegido por la disposición constitucional”79.

75 BRASIELLO, Teucro, “Il consenso del paziente negli interventi chirurgici”, en “Il nuovo diritto”, año XLI, 1964, p. 464:
“Nosotros, entonces, por cuanto consideramos, y nuestra afirmación es compartida por todos, que un derecho sobre la
vida y sobre la integridad personal no existe, podemos concluir que el consentimiento del paciente para que se le
practique una operación, que puede comprometer su existencia o su integridad personal, no tiene ninguna eficacia, y
mucho menos el consentimiento de los parientes, cuanto el paciente no pueda expresar su voluntad. De ello se deduce
que, aun cuando el cirujano cuente con dicho consentimiento, éste es improductivo de efectos jurídicos, y la
responsabilidad recae siempre en el que realiza la operación, que responderá sólo si incurre en error profesional en ella.
Es sólo en estos casos, observamos nosotros, donde el médico puede ser objeto de persecución penal o de
persecución civil”.
76 Según Paolo CARETTI, I diritti fondamentali. Libertà e diritti sociali, con la colaboración de Giovanni TARLI BARBIERI,
Giappichelli, Turín, 2002, p. 395, la expresión “derecho a la salud” denota situaciones subjetivas distintas, y bastante
diferentes entre sí; y es tutelado, sobre todo, como “derecho a la propia integridad psico-física”: “la pretensión a que
los terceros no lleven a cabo actos que puedan perjudicarlo, incluso con prescindencia de toda intermediación
legislativa o administrativa”. Entiendo que la interpretación es válida para nuestro ordenamiento.
77 CARETTI, op. cit., p. 398.
78 CACACE, “Informazione, consenso e rifiuto di cure”, cit., p. 2.
79 CRISCUOLI, op. cit., p. 484-485.
 También se ha recurrido al artículo 13 de la Constitución italiana, incluido en la parte I, Derechos y
deberes de los ciudadanos, título I, Relaciones civiles, en cuyo primer párrafo se establece que “la libertad
personal es inviolable”80.
En una sentencia de la Corte di Cassazione, del 15 de enero de 199781, se lee:
“La necesidad del consentimiento –inmune de vicios y, cuando conlleve actos de
disposición del propio cuerpo, no contrario al orden público ni a las buenas costumbres– se
deduce, en general, del artículo 13 de la Constitución, donde se consagra la inviolabilidad de la
libertad personal –en cuyo ámbito debe considerarse comprendida la libertad de salvaguardar la
salud e integridad física propias–, con el descarte de toda restricción, a menos que medie acto
motivado por la autoridad judicial, y sólo en los casos previstos en la ley, y con las modalidades
previstas en ésta”.
En la doctrina italiana, concordemente, se señala que “la libertad de la persona implica un general
poder de autodeterminación en cuanto a las propias vicisitudes existenciales, a las propias decisiones
personales, libertad que puede ser limitada en algunos casos, pero sólo en atención a la exigencia de
proteger intereses en conflicto, de peso y valor comparables a ella. En su aspecto pasivo, ella puede ser
entendida como libertad frente a, es decir, como libertad de no sufrir actos y disposiciones impuestas no
justificadas; en su aspecto activo, ella puede ser entendida como libertad de, es decir, como libertad de hacer
y decidir todo aquello que no está prohibido legítimamente”82.
Y se precisa que la función del deber de brindar la información encaminada a la prestación del
consentimiento “es la de permitir al paciente la autodeterminación, al darle la posibilidad de evaluar
subjetivamente la relevancia de la probabilidad de resultado positivo o infausto”83 del tratamiento.
En una sentencia del Tribunale de Milán del 14 de mayo de 199884, se estableció que la ejecución
de una intervención médica sin el consentimiento del paciente, o sin una previa información de los
riesgos, constituye, por sí propia, un hecho ilícito, lesivo del derecho a la determinación y del derecho a
la salud.
En el citado caso, una paciente con un tumor cerebral perdió la vida a causa de la realización de
seis delicadas biopsias, a los cuales, como se demostró, no había consentido.
En el fallo se enuncian dos derechos del paciente: (i) la libertad de escoger autónomamente si se
somete o no a una intervención médica; y (ii) ser informado del riesgo inherente, para su propia salud y
expectativa de vida, al tratamiento terapéutico brindado.
“En la relación médico-paciente –se lee– el común denominador de las posiciones jurídicas
subjetivas es, en sentido amplio, el llamado derecho a la salud, que, por lo general, es reconocido como

80 Ya CATTANEO, op. cit., p. 949-950, señalaba: “aquí se trata, ante todo, de proteger el derecho a la libertad. En principio,
cada ser humano es el único que puede decidir si permite intervenciones extrañas en su propio cuerpo. Es un aspecto
de aquella libertad personal, que según nuestra Constitución es inviolable (art. 13, 1er. párrafo) y que es proclamada en
la Declaración universal de los derechos del hombre (art. 3)”.
81 Corte di Cassazione, Sezione III, sentencia n. 364, del 15 de enero de 1997, publicada en “Danno e responsabilità”,
1997, p. 178 y s., con comentario de Vincenzo CARBONE, “Il consenso all’operazione vale come consenso all’anestesia?, p. 180 y
s., y en “Responsabilità civile e previdenza”, vol. LXII, 1997, p. 374 y s., con nota de MARTORANA, Cristina,
“Considerazioni su informazione del paziente e responsabilità medica”, p. 383 y s.
82 FERRANDO, op. cit., p. 50-51, quien precisa que en el artículo 32 de la Constitución italiana, el consentimiento del
paciente es valorizado con miras a la protección de la salud; mientras que en el artículo 13, la autodeterminación es
protegida en sí misma, independientemente de todo finalismo específico. Esta interpretación ha recibido la adhesión
de autores como Guglielmo PASSACANTANDO, “Il principio del consenso e l’arbitrarietà del trattamento medico-chirurgico”, en
“Rivista italiana de medicina legale”, vol. XXV, 2003, p. 69.
83 CAFAGGI, Fabrizio, voz “Responsabilità del professionista”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. XVII, Utet,
Turín, 1998, p. 176.
84 Publicada en “Responsabilità civile e previdenza”, vol. LXIII, 1998, p. 1623 y sgtes, con nota de MAGLIONA, B.,
“Libertà di autodeterminazione e consenso informato all’atto medico: un’importante sentenza del Tribunale di Milano”, p. 1633 y s.
derecho primario y absoluto del individuo a conservar su propia integridad psíquica y física, directamente
protegido por la Constitución (artículos 13 y 32). En el plano de los pronunciamientos constitucionales,
a decir verdad, y en lo atinente a la relación médico-paciente, ha incidido mucho la sentencia de la Corte
Costituzionale n. 471 del 1990, que a pesar de partir de un problema totalmente extraño a la relación
médico-paciente, llegó a afirmar, por vez primera, que la «libertad» de la que se habla en el artículo 13
de la Constitución comprende también la libertad de cada cual de disponer de su propio cuerpo. Por
vez primera, en efecto, se reconoció jurídicamente que la libertad de autodeterminarse en orden a actos que
comprometen el propio cuerpo tiene un directo fundamento constitucional en el principio de la libertad personal”.
Es claro el paralelo de la “libertad de autodeterminación” consagrado en la Constitución italiana
–a saber, el reconocimiento de que nadie es sometido a un tratamiento si no es voluntariamente o
porque la ley lo impone– con una famosa y malentendida disposición de la Constitución peruana
(artículo 2, inc. 24, letra a): “Toda persona tiene derecho [...] 24. A la libertad y a la seguridad
personales. En consecuencia: a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohíbe”.
Es curioso, por otro lado, percibir que en nuestra Constitución el derecho a la salud no tiene un
reconocimiento equivalente al que goza en Italia, es decir, como derecho fundamental.
En efecto, en el Capítulo II de la Constitución Política del Perú, dedicado a los derechos sociales y
económicos se señala, simplemente, que (artículo 7) “todos tienen derecho a la protección de la salud, la
del medio familiar y la de comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La
persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al
respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”85.
No tiene por qué llamar la atención, entonces, que a los ojos de un jurista extranjero, este último
tipo de declaración, relativa a la protección de la salud, comúnmente inserta en las Constituciones de
países subdesarrollados –“en vía de desarrollo” escribe él–, como Argelia, Alto Volta, Chile, Ecuador,
Paraguay, Perú o Turquía, no pasen de ser una ficción [una lustra] o un mero “wishful thinking”86.
En teoría, hay que reconocer, de todas maneras, que el marco constitucional peruano es
perfectamente idóneo para construir el derecho fundamental al consentimiento informado.
Sólo que debe admitirse, igualmente, que la magistratura de nuestro país ha demostrado su total
incapacidad para asumir el cometido.
Por ello, debe pensarse seriamente en perfeccionar la regulación de la figura, sobre la base de lo
ya ha avanzado con la Ley general de salud, y de lo que resultará de la modificación de ésta, aprobada
recientemente por el Congreso.
Una posibilidad podría ser la de recoger la enseñanza del legislador español, que, como se ha
visto, que no ha dudado en dedicar una norma explícita a la materia.
Otra posibilidad es la codificación, ahora que también se discute la reforma del Código Civil
peruano.
En el texto vigente del Code Napoléon, modificado por la Ley 94-643 del 24 de julio 1994,
prescribe que “Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité thérapeutique pour la

85 En el Capítulo I de nuestra Constitución, en cambio, dedicado a los derechos fundamentales de la persona, se consagra
(artículo 2, inc. 1) el derecho de toda persona “a la vida, a su identidad, a su integridad psíquica y física y a su libre
desarrollo y bienestar”.
86 LUCIANI, Massimo, voz “Salute I) Diritto alla salute – Diritto costituzionale”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVII,
1991, p. 1 (de la separata), sobre la base de la Constitución peruana de 1979.
El sentido de estas consideraciones no cambia con la Constitución Política vigente en nuestro país desde 1993 –
actualmente en riesgo de ser empeorada por un Parlamento que se precia de actuar en un régimen democrático, y ya
no bajo una dictadura–, que mantiene el tenor declarativo de la Constitución de 1979 (que fue la observada por el
autor).
personne. Le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement, hors le cas où son état rend nécessaire une
intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir” (artículos 16-3 y 16-1).
No menos ejemplar es el Código Civil de Québec de 1991.
En relación con el punto analizado, este último cuerpo legal ha dedicado varios artículos del libro
I, Des personnes, título II, De certains droits de la personnalité, capítulo I, De l’intégrité de la personne, al tema del
tratamiento médico.
Pueden citarse, por ejemplo, el artículo 10: “Toute personne est inviolable et a droit à son intégrité. Sauf
dans les cas prévus par la loi, nul ne peut lui porter atteinte sans son consentement libre et éclairé”, es decir, “toda
persona es inviolable y tiene derecho a su integridad. Salvo en los casos previstos por la ley, no se puede
atentar contra ella sin su consentimiento libre e informado”; y el artículo 11, 1er. párrafo: “Nul ne peut être
soumis sans son consentement à des soins, quell’ qu’en soit la nature, qu’il s’agisse d’examens, de prélèvements, de
traitements ou de toute autre intervention. Si l’intéressé es inapte à donner ou à refuser son consentement à des soins, une
personne autorisée par la loi ou par un mandat donné en prévision de son inaptitude peut le remplacer”, es decir, “nadie
puede ser sometido sin su consentimiento a atención médica, cualquiera que sea la naturaleza de ésta, y
ya sea que se trate de exámenes, muestras, tratamientos o de toda otra intervención. Si el interesado no
está capacitado para dar o rehusar su consentimiento a la atención, una persona autorizada por la ley o
por un mandato emitido en previsión de su incapacidad puede reemplazarlo”.

5. CONSECUENCIAS EN EL TERRENO CIVIL DEL RECONOCIMIENTO DEL CONSENTIMIENTO

INFORMADO COMO DERECHO FUNDAMENTAL: PROCEDENCIA DE LA PROTECCIÓN
AQUILIANA.

La relevancia jurídica del consentimiento informado del paciente puede sintetizarse en la

siguiente proposición: el consentimiento informado hace que la intervención del médico sea lícita87.
Viceversa, toda intervención del facultativo que no se sustente en el consentimiento informado
del paciente, o en el de los que actúan en su nombre, en algunos casos, debe considerarse ilícita y
generadora de responsabilidad, en tanto y en cuanto lesiva de los derechos fundamentales expuestos en
el acápite anterior.
Dicha idea debe analizarse con cuidado.

87 Para ilustrarlo, remito la máxima jurisprudencial establecida en la sentencia de la Corte di Cassazione italiana, Sezione
penale, n. 2041, del 11 de julio del 2001, citada infra, § 8.
También es interesante la máxima de la sentencia n. 9374 de la Sezione civile de la misma Corte, del 24 de septiembre
de 1997: “Si de la ejecución, aun cuando prudente, diligente y técnicamente correcta, de una intervención quirúrgica o
de una verificación diagnóstica invasiva, deriva un daño o incluso la muerte del paciente, no informado por los
médicos, dependientes de un centro hospitalario, de los riesgos graves para su vida o incolumidad física que podía
enfrentar, para efectos de prestar su consentimiento necesario para que se proceda con dicha intervención, existe la
responsabilidad del centro, aunque no se haya individualizado al médico sobre el cual recaía el deber en cuestión”.
En Francia, PENNEAU, J., voz “Médecine”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, t. VII, Dalloz, París,
1993, p. 39 (de la separata), anota: “Éclairé par l’information préalable, seul le consentement du malad permet, en principe, au
médecin, d’agir”.
Por su parte, THOUVENIN, “L’expérimentation sur l’homme en France: analyse globale du système, points sensibles”, en Bioéthique:
les enjeux du progrès scientifique –France, Allemagne–, cit., p. 140-141, señala: “Encore faut-il préciser la fonction du consentement. Ce
dernier est originellement une condition de validité du contrat prévue par l’article 1108 du code civil: la volonté engage contractuellement celui
qui l’exprime. Mais en l’occurrence tel n’est pas le cas. En effet, la personne dont le consentement est recueilli n’est pas vis-à-vis du médecin
un cocontractant; elle accepte qu’un médecin, voire un autre professionnel intervienne sur son corps pour conduire un essai. Le recueil du
consentement est donc pour le médecin une obligation qui constitue une condition à respecter pour ne pas tomber sous le coup de la loi pénal;
pour la personne, le fait de donner son accord équivaut à une renonciation à la protection qui lui est reconnue par la loi n° 94-653 du 29
julliet 1994 de ne voir porter atteinte à son intégrité physique qu’en cas de nécessité thérapeutique pour elle”.
La ley citada por este último autor, modificatoria del Code Napoléon ha sido analizada retro, § 4, in fine.
 En primer lugar, admitir el consentimiento informado no significa que el médico tenga carta libre
para hacer lo que le parezca: la integridad física es un derecho irrenunciable de la persona, tal cual lo
reconoce el Código Civil peruano (artículo 5)88.
Y no hay que pensar, por otro lado, que basta el consentimiento para intervenir, lo cual
constituiría una suerte de “burocratización” de la atención médica: el facultativo hace que le firmen un
papel y queda libre de responsabilidad.
Aun cuando constara por escrito, el consentimiento no exime al médico “de eventuales hipótesis
de culpa profesional. Apréciese bien: el paciente suscribe que acepta el riesgo, mas no la impericia ni la
imprudencia ni la negligencia, ni mucho menos la inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o
regulaciones por parte del médico, situaciones que –de presentarse– representarían siempre hipótesis de
responsabilidad profesional. Es superfluo confirmar que la suscripción por parte del enfermo no tiene
ningún valor, ni formal ni sustancial, si la información del facultativo no ha sido adecuada y
exhaustiva”89.
Como bien escribe, por otro lado, el penalista Ferrando Mantovani, la “auténtica finalidad del
consentimiento informado no es, ciertamente, exasperar y dramatizar la relación médico-paciente, sino,
por el contrario, cumplir una función humanizadora y serenante de la buena relación de confianza y
colaborativa, de la «alianza terapéutica» entre los dos principales protagonistas. Ello, empero, con la
doble condición de que el consentimiento informado: a) no sea vivido como momento de tensión y
conflicto entre las partes; b) no sea –y he aquí los dos riesgos que se presentan–, por un lado,
burocratizado como formalidad liberadora de una desagradable carga médica, que queda realizada con la
mera adquisición de un formulario predispuesto; y por otro lado, exasperado por parte del enfermo, de
modo aterrorizante: en daño, no sólo para el médico, sino, por reflejo, también para el enfermo mismo.
[El consentimiento informado debe] más bien, ser vivido, entre las partes, como un momento
dialógico, como la continuación entre médico y paciente de un perdurante diálogo, que no se agota en
un único y fugaz encuentro consensual. Ello porque una correcta relación entre médico, paciente y
familiares contribuye también –como enseña la experiencia– a reducir el riesgo de las controversias
judiciales, salvo en los casos de inexcusable error médico o de pacientes (y familiares) con manía por los
juicios o con fuerte sentido lucrativo, a veces apoyados por abogados no demasiado escrupulosos”90.
Lo que interesa destacar, en todo caso, es que, ante el silencio de nuestra Ley general de salud
sobre la naturaleza de la responsabilidad civil del médico91, quien haga suyo el discurso del

88 En esta línea de pensamiento, CATTANEO, op. cit., p. 949, indicaba que, por regla, la licitud del tratamiento médico-
quirúrgico está subordinada al consentimiento del interesado, pero ello no significa que “la licitud del tratamiento se
funde exclusivamente en el consentimiento, lo cual podría suceder sólo si el acto pudiera considerarse como
consentimiento a la lesión de un bien disponible, mientras que, por el contrario, dicha disponibilidad es casi siempre
descartada en virtud del artículo 5 [del Código Civil italiano]”.
En la norma citada, intitulada Actos de disposición del propio cuerpo, se establece que “los actos de disposición del propio
cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física, o cuando sean de
cualquier manera contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres”.
La imperfecta versión peruana de tal regla, que mutila la referencia a la ley (artículo 6, 1er. párrafo, de nuestro Código
Civil) dice: “los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución
permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas
costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico
o si están inspirados por motivos humanitarios”.
89 PERNA, A., Neuro-chirurgia, neuro-traumatologia e medicina legale. Profili di responsabilità professionale e stima del danno, Giuffrè,
Milán, 1994, p. 110.
90 MANTOVANI, op. cit., p. 9-10. Niega todo valor al consentimiento obtenido “in a burocreatic fashion”, Christian VON BAR,
The Common European Law of Torts, vol. II, Damages and Damages, Liability for and without Personal Misconduct, Causality, and
Defences, Clarendon Press, Oxford, 2000, p. 332.
91 En efecto, nuestra Ley general de salud se limita a establecer (artículo 36) que “los profesionales, técnicos y auxiliares a
que se refiere este Capítulo [I, Del ejercicio de las profesiones médicas y afines y de las actividades técnicas y auxiliares en el campo de
la salud], son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e
imperito de sus actividades”.
consentimiento informado como derecho fundamental del paciente, o del usuario de los servicios de
salud, quien apele a la dignidad del individuo y demás derechos de la personalidad, debe reconocer, si
quiere ser consecuente, que la protección jurídica de dicho derecho opera mediante la responsabilidad
extracontractual, es decir, mediante la cláusula normativa general de la primera parte del artículo 1969 de
nuestro Código Civil.
Como enseña Luigi Corsaro, en el ordenamiento existen situaciones jurídicas protegidas en
cuanto tales, como la integridad física de la persona.
En dicho caso, el individuo no tiene ninguna pretensión ante un sujeto determinado –como sí
ocurre en el derecho de crédito–, porque “el interés del titular es satisfecho con el simple hecho de que
la persona puede gozar de la situación en la cual se encuentra”92. Son éstas, ni más ni menos, las
situaciones jurídicas que son objeto de reconocimiento en las declaraciones de derechos.
“Hecho ilícito”, entonces, “es el que lesiona la integridad física ajena o la reputación ajena o el
derecho de propiedad ajeno u otra situación subjetiva protegida con carácter general por la ley, y que
contraviene el deber de abstenerse de lesionar las situaciones ajenas jurídicamente protegidas (alterum
non laedere). [...] Tal es el ilícito que viola el deber general de respeto a la persona ajena y al patrimonio
ajeno en la vida de relación”93.
Por ello, hay que dar la razón a quien señala que “en el plano del derecho privado, la violación de
los derechos de respeto a la personalidad integra los extremos del ilícito civil y conlleva el remedio
general del resarcimiento del daño. [L]a violación de los derechos fundamentales del ser humano
reclama el resarcimiento del daño consistente en la lesión del bien protegido considerado en cuanto tal,
con prescindencia de sus consecuencias económicas negativas”94.
Conforme a esta línea de pensamiento, la violación del deber de información del médico, por sus
implicancias en el terreno de los principios constitucionales de protección de la libertad y de la dignidad
de la persona, comportaría “la comisión de un ilícito extracontractual, que puede ser autónomamente
evaluado como productivo de daño, si el comportamiento del médico ha incidido de modo efectivo en
la esfera de autonomía de la persona o en su estado de salud anterior, y ello al margen de las
consecuencias lesivas, en el aspecto estrictamente clínico y físico, del tratamiento realizado sin el
consentimiento. En otras palabras, la lesión del derecho a la libertad de autodeterminación del paciente
representaría, independientemente del resultado del tratamiento médico respecto del cual ha faltado el
consentimiento, una lesión de la libertad del sujeto titular del derecho de autodeterminarse, resarcible,
como tal, a tenor del principio del neminem laedere”95.

92 CORSARO, Luigi, Tutela del daneggiato e responsabilità civile, Giuffrè, Milán, 2003, p. 19.
Complementariamente, BIANCA, op. cit., p. 147, advierte que la estructura de los derechos fundamentales no es la
misma en todos los casos: “en los derechos de respeto a la dignidad humana, el interés del titular se satisface mediante
poderes de goce de la propia personalidad, a los cuales corresponden deberes de no ingerencia por parte de los terceros.
Se trata, por lo tanto, de derechos absolutos, es decir, válidos frente a todos (erga omnes). En los derechos de
solidaridad, en cambio, el interés del titular se satisface mediante la prestación ajena: ellos, por lo tanto, se estructuran
generalmente como pretensiones frente a determinados sujetos”.
93 CORSARO, op. cit., p. 20.
94 BIANCA, op. cit., p. 149.
95 AMODIO, Claudia, voz “Responsabilità medica”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Aggiornamento 2, t. II, Utet,
Turín, 2003, p. 1193, quien reconoce, sin embargo, la primacía que ostenta la tesis que liga el supuesto en mención con
la responsabilidad contractual.
Con precedencia, NANNINI, op. cit., p. 96-97 señalaba que todo tipo de intervención, independientemente de su
resultado, constituye un acto que viola, al mismo tiempo, un deber establecido para la protección de un interés general,
y una “regla impuesta para la protección de un interés particular del sujeto que sufre la conducta ilícita: el bien
lesionado –la integridad de la persona– se comprende, en efecto, también entre los intereses más estrictamente
inherentes a la esfera de la protección del individuo”.
En la jurisprudencia italiana, la citada sentencia del Tribunale de Milán del 14 de mayo de 1998 (véase retro, nota 83)
establece que “la violación de ambas posiciones jurídicas (derecho a la autodeterminación y derecho al consentimiento
 El problema que surge claramente –sobre todo en un contexto como el peruano, donde la
interpretación judicial es precaria, y donde ya constituiría un logro que se concediera un resarcimiento
por algo tan difícil de cuantificar monetariamente, como la violación de un derecho de la personalidad–
es la necesidad de superar la idea generalizada que asocia, automáticamente y exclusivamente, el
resarcimiento de los daños cometidos en el desenvolvimiento de la actividad médica con la
responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, o “contractual”, y además afirmar, como es
obvio, en todos los niveles de justicia, la plena protección de los derechos fundamentales.
La experiencia italiana se hace mucho más interesante en este punto.
Por mucho tiempo, las disposiciones constitucionales de 1948 carecieron de influencia en las
decisiones de los jueces italianos, a tal punto que se habla, mayoritariamente, de un “redescubrimiento”
del derecho a la salud.
Por esta última razón, autores como Mario Zana, subrayan que el momento presente da la
impresión de imponer un “salto cualitativo”, hacia una efectiva protección de la libertad de
autodeterminación desde la perspectiva del derecho a la salud, y por ende, de los derechos
fundamentales: “ello permitiría evitar, entre otras cosas, los efectos distorsionadores que sufre,
inevitablemente, la regla del consentimiento –aun si es formulada, en términos bastante categóricos, en
el plano de los principios–, cuando es filtrada a través de la lógica del contrato [de atención médica]”96.
¡Claro que sí! Basta pensar –y Zana lo anota– en la cabida que tendría, de acuerdo con la lógica
contractual, la discusión en torno de la posibilidad de un “consentimiento tácito”97.

informado), protegidas por nuestro ordenamiento, comporta la comisión de un ilícito extracontractual que puede ser
autónomamente valorado como productivo de daño, si el comportamiento médico adoptado ha incidido
efectivamente en la esfera de autonomía de la persona o en su anterior estado de salud, y ello con prescindencia de las
consecuencias lesivas en el plano estrictamente clínico y físico: el comportamiento médico, en dicho caso, afecta
bienes personalísimos, que no son susceptibles de intrusiones externas y que no se pueden sacrificar en nombre del
«mejor interés del paciente»”.
Cautamente, Marilena GORGONI, “La «stagione» del consenso e dell’informazione: strumenti di realizzazione del diritto alla salute e
di quello all’autodeterminazione”, en “Responsabilità civile e previdenza”, año LXVI, 1999, p. 502, señala que la
“superación de la perspectiva contractual bien puede ser realizada a través de la referencia a valores constitucionales,
pero ello impone atribuir al paciente no sólo el derecho a no ser curado, sino el derecho a ser sometido, con
conciencia y libremente, a buenas atenciones médicas”.
96 ZANA, Mario, Responsabilità medica e tutela del paziente, Giuffrè, Milán, 1993, p. 40, las cursivas son añadidas.
Aferrado a la lógica del contrato, un autor como Carlo LEGA pudo escribir, treinta años atrás, Le libere professioni
intellettuali nelle leggi e nella giurisprudenza, Giuffrè, Milán, 1974, p. 632, que en el tratamiento médico, dada la repetición
en varios momentos del consentimiento del paciente, tenía cabida, ni más ni menos, la figura del contrato de
formación sucesiva: “En la relación médico-paciente, más a menudo que en otras relaciones profesionales, puede
verificarse la necesidad de pedir al enfermo que renueve el consentimiento inicialmente dado, siempre que se
presenten, durante la atención, hechos nuevos, complicaciones, fenómenos irregulares en el curso de la enfermedad,
tales de exigir la aplicación de otros remedios terapéuticos, que eventualmente pueden no estar libres de peligros.
Frente a tales acaecimientos, es menester que el paciente sea requerido por el médico para confirmar su voluntad de
ser atendido según las ulteriores exigencias del curso de la enfermedad. Puede ocurrir, entonces, que al repetirse varias
veces el consentimiento, se pueda configurar un contrato de prestación de obra profesional que se desarrolla en fases
sucesivas, o sea, un contrato de formación sucesiva”.
Lo mismo se percibe en el discurso de Alberto DONATI, “Consenso informato e responsabilità da prestazione medica”, en
“Rassegna di diritto civile”, 2000, p. 7-8, para quien, el derecho al consentimiento informado es “un derecho de
crédito, que halla su propio e inmediato fundamento en el «contrato de prestación médica», y su propio fundamento
último en el derecho de la personalidad a la integridad psicofísica. El derecho al consentimiento informado es, por lo
tanto, parte integrante del programa obligatorio derivado de la celebración del contrato y no tiene existencia
independientemente de dicho contexto. [...] El derecho al consentimiento informado, por lo tanto, no es un derecho
«inviolable» de la persona humana: es un derecho de crédito que halla en tal contrato específico su fuente inmediata”.
97 Pese a ser docente de negocio jurídico, no puedo dejar de reconocer lo incómodo que me ha resultado conocer,
fundamentalmente a través de NANNINI, op. cit., en especial, p. 150 y s., y ZAMBRANO, Virginia, “Il trattamento terapeutico
e la falsa logica del consenso”, en “Rassegna di diritto civile”, 2000, p. 760 y s., las distintas teorías dedicadas a la
“naturaleza jurídica” del “consentimiento informado”, de las que he optado por prescindir, en la medida de lo posible,
en el desarrollo de mi trabajo. La incomodidad ha sido aun mayor porque he dado con tesis enfrentadas, que llegan a
 Como puede deducirse, ello comportaría “el riesgo de constreñir al paciente a expresar
abiertamente su propio disentimiento, y lo gravaría con una carga impropia”98.
Se ha alertado, por lo demás, acerca de los riesgos que implica una excesiva contractualización de
la relación médico-paciente, que “terminaría ensombreciendo la relación de colaboración en la empresa
curativa, que es el fin común con miras al cual se establece la «alianza terapéutica», que presupone la
conciencia y entendimiento del paciente respecto de los objetivos a perseguir y a los medios necesarios
para alcanzar estos”99.
Pero es justo señalar que de aquel “salto cualitativo”, digno de todos los auspicios, estamos
demasiado lejos.

6. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN EL MARCO DE UNA RELACIÓN OBLIGATORIA QUE

LIGA AL MÉDICO Y AL PACIENTE: DEBERES DE PROTECCIÓN Y PROCEDENCIA DE LA
RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO.

6.1. LA INFORMACIÓN COMO DEBER DE PROTECCIÓN A CARGO DEL MÉDICO.

Si el camino a seguir es el de la responsabilidad extracontractual, pero su postulación en nuestro
medio linda con la pura especulación academicista100, hay que replegarse e incidir en la alternativa de la
responsabilidad por incumplimiento, la cual, no lo ignoro, goza de la adhesión mayoritaria.

postular, precisamente, la naturaleza negocial –y para otros, de acto jurídico en sentido estricto– de dicho
consentimiento, lo que haría legítimo discutir sobre los vicios de la voluntad y sobre la invalidez que pueden afectarlo.
En sentido favorable al consentimiento tácito, sobre la base de alguna jurisprudencia italiana, se pronuncia MONATERI,
La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turín, 1998, p. 765.
El conceptualismo exhibe toda su abstracción al tratar temas tan prácticos como estos, más aun si se tiene en cuenta el
origen estadounidense de la doctrina del informed consent. Tal falta de tino favorece discursos antiformalistas como los
de Alfredo BULLARD GONZÁLEZ y Anna Cecilia MAC LEAN, “La enseñanza del derecho: ¿cofradía o archicofradía?” (2001), en
http://www.yale.edu/lawweb/lawfac/fiss/bullards.pdf, Universidad de Yale, p. 5, quienes no dudan en afirmar que
“los abogados (o los «juristas» que no son sino los abogados con aspiración de científicos) envidiamos a otras ciencias
el que tengan un objeto propio que antecede al conocimiento que lo estudia, y tratamos de «neutralizar» esa envidia
inventándonos «naturalezas jurídicas» inexistentes, porque, a fin de cuentas, el objeto de nuestra «ciencia» no precede
al conocimiento, sino que es consecuencia del mismo”. De igual modo, proclaman la inutilidad del concepto de
negocio jurídico, por motivos del todo desatendibles que, de todas maneras, ponderaré en otra oportunidad.
Lo cierto, con todo, es que, como afirma ZAMBRANO, op. cit., p. 770, “la naturaleza personal del consentimiento
debería impedir una explicación del mismo en clave negocial, pero no obstante ello, la doctrina termina asumiendo
posiciones contrastantes, y recuperan la visión negocial aun cuando fuera sub specie de negocio sui generis, en el intento
de explicar el poder de los padres de aceptar o rechazar la intervención en nombre de sus hijos. En concreto, la opción
entre acto o negocio no es irrelevante, porque permite aclarar si puede haber espacio o no para un fenómeno de
representación”.
La autora, sin que yo deje de renocer que es consecuente con su opinión, lleva hasta sus extremos la crítica, y sostiene
(p. 767) que “el consentimiento es, en el fondo, un acto celebrativo de una relación de contraposició/confianza entre
médico y paciente, en la cual el poder último de dirección queda siempre en manos del médico; y (p. 779) que “la
reflexión sobre la naturaleza jurídica del consentimiento, sobre su fundamento, o sobre su carácter personal, en
garantía del principio de autodeterminación, no hacen justicia al hecho de que el consentimiento se presenta como un
instrumento imperfecto de control de la actividad médica”.
Como señalaré más adelante, infra, § 7.1, la doctrina, al tratar del consentimiento habla de “libertad”, de “inexistencia
de vicios”, “invalidez” y demás locuciones claramente vinculadas con la teoría del negocio jurídico.
98 CAFAGGI, op. cit., p. 176.
99 FERRANDO, op. cit., p. 58-59.
100 Nada de lo que tengo anotado, ni de lo que anotaré enseguida, implica desconocer una observación de Vincenzo
ROPPO, “La responsabilità civile dell’impresa nel settore dei servizi innovativi”, en “Contratto e impresa”, año IX, 1993, p. 894,
quien ha percibido en la responsabilidad médica la existencia de un régimen “transtípico”, en el sentido de que “corta
horizontalmente y supera los compartimientos correspondientes a los dos «tipos» clásicos, de la responsabilidad
 Para lograr tal objetivo, lo primero que hay que hacer es rechazar, por imprecisa, la idea de que el
carácter contractual de la responsabilidad se deduce de sola existencia de un contrato de prestación de
servicios entre el médico y el paciente.
Es inadmisible sostener que los deudos de una persona que va a operarse de apendicitis en una
clínica, y que fallece por una conducta negligente del médico, son dañados con la inejecución de una
prestación debida.
Hace algún tiempo leí la versión impresa de la conferencia de una civilista brasileña que
informaba que, en su país, la concepción de la relación obligatoria como proceso que comprende
deberes de colaboración, o secundarios o anexos, así como la idea misma de la buena fe “objetiva” –
fuente autónoma de derechos y obligaciones, conforme a la interpretación desde siempre vigente en el
ordenamiento jurídico alemán–, ingresaron, prácticamente, “de manos” de Emilio Betti (1890-1968),
gran cultor del derecho germano, quien dictó un ciclo conferencias en la Universidad de Sao Paulo a
fines del lejano decenio 1950-1960101.
Lo refiero porque el paso a dar es conocer una doctrina foránea que puede ser útil para un mejor
entendimiento del problema propuesto.
Ante todo, hay que admitir que el discurso de la doctrina nacional sobre la responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones, en general, está aún por construir102.
Así, pues, quien analice tan arduo terreno tiene plena libertad de optar que la teoría que
prefiera103, sin perder de vista que aquello que se quiere demostrar, o aquello de lo que se pretende

contractual y extracontractual, y que se define, más bien, en función de su objeto material, del género de actividad
regulada y del género de consecuencias que pueden derivar de ella”.
101 MARTINS-COSTA, Judith, “A boa-fé como modelo (Notas para a compreensão da boa-fé obrigacional como modelo doutrinário e
jurisprudencial no direito brasileiro)”, en “Roma e America. Diritto romano comune”, n. 13, 2002, p. 77, quien hace suyas
las impresiones de Clóvis DO COUTO E SILVA, “O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português”, en Estudos de direito civil
brasileiro e português, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1986, p. 43, nota (1).
La autora, op. cit., p. 85, también hace referencia a la importación al ordenamiento brasileño de la doctrina alemana de
las positive Vertragsverletzungen, las “lesiones positivas del contrato”, concebida por Hermann STAUB (1856-1904), con
gran influencia en la forma de concebir la relación obligatoria en los distintos formantes del derecho brasileño. Sobre
esta teoría, remito a lo que tengo escrito en LEÓN, Leysser L., “La importancia del derecho comparado en la reforma del Código
Civil y en la formación de una verdadera Escuela de civilistas peruanos”, cit., p. 36 y s.
102 Con excepción de los estudios de Gastón FERNÁNDEZ CRUZ, “Responsabilidad civil médica”, en “Diálogo con la
jurisprudencia”, n. 1, 1995, p. 55-66; ID., “Los supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: la división de sistemas y la
previsibilidad”, en FERNÁNDEZ CRUZ, G. y A. BULLARD GONZÁLEZ (editores), Derecho civil patrimonial, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, p. 255-293; de Eric PALACIOS MARTÍNEZ, “La diligencia y la
imposibilidad en el cumplimiento de las obligaciones”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 35, Lima, 1997, p. 241-
250, y de mi trabajo “Responsabilidad indirecta por el incumplimiento de las obligaciones: régimen actual en el Código Civil peruano y
pautas para su modificación”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n. 38, Lima, 1998, p. 89 y s., además de las
importantes consideraciones de Juan ESPINOZA ESPINOZA en su Derecho de la responsabilidad civil, 2ª. ed., Lima, Gaceta
Jurídica, 2003, passim, no se ha escrito nada que sea digno de resalto sobre este punto entre nosotros.
103 En Francia por ejemplo, la jurisprudencia –y con ella, la doctrina– considera desde 1936, que la responsabilidad del
médico es, como regla, contractual: PENNEAU, op. cit., p. 35. En aquel año, la Cour de Cassation (sentencia del 20 de
mayo de 1936) estableció, al mismo tiempo, que de la relación establecida entre el médico y el paciente surge, una
obligation de moyens: “attendu qu’il se forme entre le médecin et son client, un véritable contrat comportant, pour le practicien, l’engagement,
sinon bien évidemment de guérir le malade, ce qui n’a d’ailleurs jamais été allégué, du moins de lui donner des soins, non pas quelconques
ainsi que paraît l’énoncer le moyen du pourvoi, mais consciencieux attentifs et, réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux
données acquises de la science”.
Hoy por hoy, sin embargo, va difundiéndose la idea de que surge también, y de todos modos, una obligation de résultat
para el facultativo, que sería la obligación material de entregar la información: “dans son contenu, l’obligation d’information ne
peut être que de moyens, en revanche l’obligation matérielle de délivrer l’information est de résultat”: TCHENDJOU, M., “L’alourdissement
du devoir d’information et de conseil du professionnel”, en “La Semaine Juridique”, n. 24, 2003, p. 1094, quien critica dicha
tesis, propugnada por autores como M. FABRE-MAGNAN, y Philippe LE TOURNEAU.
En consecuencia, y conforme con la difundida distinción de origen alemán, desde hace años impuesta y desarrollada
en Francia, entre obligaciones “de medios” y obligaciones “de resultado”, el facultativo que no ejecuta esta última
convencer a los lectores, es del fundamento “contractual” de la responsabilidad del médico, con
particular referencia al supuesto de la omisión de los deberes de información, y de la omisión de la
obtención del consentimiento informado.
En la situación que es objeto del presente estudio, lo que juzgo correcto, a menos que se atente
contra la coherencia, es comenzar por admitir que toda relación obligatoria, como enseña la doctrina
alemana, constituye una relación compleja104, de la cual nace un deber de prestación (Leistungspflicht), un
deber central o “primario” (primäre Leistungspflicht)105, así como múltiples “deberes de protección”
(Schutzpflichten).
Tales deberes de protección no tienen como objetivo la protección del crédito, ni tienen nada
que ver con la satisfacción del interés en la prestación misma (Leistungsinteresse); están ligados, por el
contrario, con otros intereses y bienes del acreedor que pueden ser conculcados en el marco de la
relación obligatoria: con el interés del acreedor en ser protegido (Schutzinteresse, o “interés de
protección”)106.

obligation de résultat –entregar materialmente la información [délivrance matérielle]– tiene en su contra la posibilidad de ser
considerado responsable si el paciente demuestra, simplemente, que la información no se brindó.
Un estudio serio de la experiencia francesa exigiría profundizar el desarrollo pasmoso que ha alcanzado la distinción
mencionada. El razonamiento de los jueces y de los autores se centra por completo en ella.
Por tal razón, y ateniéndome a cuanto señalo en esta parte de mi estudio –sobre la posibilidad de elegir la doctrina que
nos parezca mejor–, desisto de seguir tal camino, que demandaría, esencialmente, una renovación del modo de ver de
las obligaciones de medios y de resultado, desde hace muchos años gravemente deformadas por la doctrina argentina –
y parte de la doctrina española– que tiene difusión entre nosotros. Todo ello, qué duda cabe, merecería una
investigación autónoma.
Si más adelante me referiré a la distinción entre las obligaciones de medios y de resultado será desde la perspectiva
italiana, que juzgo más sencilla de entender, y que se entrelaza óptimamente con el discurso germano en torno de los
deberes de protección.
104 LANOTTE, A., “L’obbligazione del medico dipendente è un’obbligazione senza prestazione o una prestazione senza obbligazione?”, en
“Il Foro italiano”, vol. CXXII, 1999, col. 3338, señala bien que “la propuesta de un nuevo orden obligatorio, capaz de
englobar en su núcleo central (deber de prestación) nuevos deberes accesorios (los llamados deberes de protección),
no específicamente contemplados, pero impuestos a las partes para reforzar sus respectivas posiciones, incluso de
naturaleza patrimonial, ha provocado la expansión del radio de acción de la responsabilidad contractual, al hacer recaer
en su interior también la violación de los deberes «externos» a la prestación principal, naturalmente destinados a recibir
protección ex lege aquilia”.
105 Aquí me guío por las referencias de Claus-Wilhelm CANARIS, “Schutzgesetze, Verkehrspflichten, Schutzpflichten” (1983), trad.
italiana al cuidado de Adolfo DI MAJO y Maria Rosaria MARELLA, “Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di
protezione”, en “Rivista critica del diritto privato”, año I, 1983, p. 567 y s., quien considera (p. 802) que los deberes de
prestación están destinados a la realización y a la promoción del interés en la prestación, mientras que los deberes de
protección están destinados a la protección de los restantes bienes de la contraparte: “la peculiaridad decisiva de los
«deberes de protección» y al mismo tiempo, su diferencia sustancial con los «deberes del tráfico»– radica en el hecho
de que su violación determina una responsabilidad a tenor de los principios contractuales”. El mismo autor, “Die
Bedeutung einer allgemeinen Regelung des Schuldverhältnisses und die Abschnitte I und II des zweiten Buches des BGB”, trad. italiana
de Maria Cristina DALBOSCO, “Il significato di una regolamentazione generale dell’obbligazione e i titoli I e II del secondo libro del
BGB”, en I cento anni del codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana, actas del Congreso celebrado en
Ferrara del 26 al 28 de septiembre de 1996, Cedam, Padua, 2002, p. 274, señala que las Schutzverpflichten forman parte
de la categoría, más amplia, de las Verhaltenspflichten (los “deberes de comportamiento”), siempre distintas, eso sí, de los
deberes relativos a la prestación.
He brindado amplias referencias sobre la doctrina de las Schutzpflichten en LEÓN, Leysser L., “La importancia del derecho
comparado en la reforma del Código Civil y en la formación de una verdadera Escuela de civilistas peruanos”, cit., p. 36 y s.
106 STOLL, Heinrich, “Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung: Betrachtungen zum dreitzigjähringen Bestand der
Lehre”, en “Archiv für die civilistische Praxis”, vol. 136 (16 de la nueva época), 1932, p. 289, 298 y s.; LARENZ, Karl,
Schuldrecht, vol. I, Allgemeiner Teil, 14ª. ed., C. H. Beck, Múnich, 1987, p. 14; MEDICUS, Dieter, Schuldrecht, I, Allgemeiner
Teil, 5ª. ed., C. H. Beck, Múnich, 1990, p. 2-3; TEICHMANN, A., comentario sub § 242 BGB, en SOERGEL H. Th. y W.
SIEBERT, Bürgerliches Gesetzbuch, 12ª. ed., t. 2, Schuldrecht, I (§§ 241-432), Kohlhammer, Sttutgart, Berlín y Colonia, 1990,
p. 87 y s.; ESSER, Josef, Schuldrecht, vol. I, Allgemeiner Teil, 8ª. ed. al cuidado de E. SCHMIDT, C. F. Müller, Heidelberg,
1995, p. 105-106; BROX, Hans, Allgemeines Schuldrecht, 22ª. ed., C. H. Beck, Múnich, 1995, p. 9-10, quien prefiere hablar,
como es costumbre en un sector de la doctrina alemana, de Nebenpflichten (“deberes accesorios”), y distinguir entre
unselbständige Nebenpflichten (“deberes accesorios dependientes”) y selbständige Nebenpflichten (“deberes accesorios
 Como puede deducirse, la protección jurídica será distinta en ambos casos: el deber de
prestación inobservado puede ser objeto de ejecución forzada; la infracción de los deberes de
protección da lugar al resarcimiento107.
Dichos deberes de protección pueden consistir en actividades u omisiones, y pueden nacer de la
ley o –si existiera, claro está, una interpretación jurisprudencial como la que he echado de menos en
varias partes del presente estudio– de la cláusula normativa general de la buena fe108 (artículo 1362 del
Código Civil peruano: “los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe”).
Entre nosotros puede seguirse, sin problemas, el primer camino.
Nuestra Ley general de salud, como es obvio, no crea la relación entre el médico y el paciente –
ésta puede nacer por “contacto social” desde el momento en que un accidentado es conducido,
inconsciente, a la sala de emergencia de un hospital– pero sí enumera una serie de deberes que son de
cargo del primero frente al segundo, entre los cuales se cuenta, ni más ni menos, la obtención del
consentimiento informado.
El planteamiento que aquí se expone también es útil para entender correctamente la situación
que se presenta cuando la relación entre el médico y el paciente no se sustenta en ningún “contrato”,
sino en un hecho tan simple como el ingreso, con fines de atención, en un centro de salud.
En dicho supuesto, existe, sin duda, una serie de deberes de protección que son de cargo del
médico –los impuestos por la Ley general de salud, en el caso peruano– pero no un deber de
prestación, porque la relación se establece, en todo caso, con la entidad (clínica, hospital, etc.), y no con
el facultativo individualmente considerado.

autónomos”); HEINRICHS, Helmut, comentario sub § 241, en PALANDT, Otto, Bürgerliches Gesetzbuch, 59ª. ed., Múnich,
Beck, 2000, p. 222.
Panayotis J. ZEPOS y Phoebus CHRISTODOULOU, en International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI, Torts, chapter
6, Professional Liability, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) y Sijthoff & Noordhoff, Tubinga y Alphen a/d Rijn, 1978, p. 5,
encuentran semejanzas entre la teoría de las Schutzpflichten y el duty of care que se considera aplicable con ocasión de los
servicios profesionales en los países del common law. A la difusión de la doctrina en Europa dedica algunas páginas,
VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht (1996), versión inglesa, The Common European Law of Torts, vol. I, The Core Areas
of Tort Law, its Approximation in Europe, and its Accommodation in the Legal System, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 477 y
s.
107 SCHLECHTRIEM, Peter, Schuldrecht, I, 3ª. ed., Tubinga, 1997, p. 61. La cita es de DI MAJO, “Il secondo libro del BGB”, en I
cento anni del codice civile tedesco, cit., p. 366 y nota 47.
108 Ello, según las precisiones de Carlo CASTRONOVO, “Obblighi di protezione e tutela del terzo”, en “Jus”, año XXIII, 1976, p.
135, quien precisa, en otro trabajo, “Profili della responsabilità medica”, en Studi in onore di Pietro Rescigno, V, Responsabilità
civile e tutela dei diritti, Giuffrè, Milán, 1998, p. 126-127, 130, que el deber de información y el deber principal de
prestación están encaminados a la protección de bienes jurídicos distintos, y que por ello, las lesiones que derivan de la
infracción de cada uno de ellos y los daños resarcibles son distintos.
Al citado catedrático de la Università Cattolica del Sacro Cuore de Milán se deben los estudios italianos más
importantes en esta materia, efectuados en contemporaneidad con los de Adolfo DI MAJO, y que prosiguen en el
tiempo los pioneros aportes de Emilio BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, I, Giuffrè, Milán, 1953, p. 99 y s.; Luigi
MENGONI, “Obbligazioni di «risultato» e obbligazioni «di mezzi» (Studio critico)”, en “Rivista del diritto commerciale e del
diritto generale delle obbligazioni”, año LII, 1954, p. 368 y s.; y Francesco BENATTI, “Osservazioni in tema di «doveri di
protezione»”, en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, año XIV, 1960, p. 1342 y s.
Según el mismo CASTRONOVO, voz “Obblighi di protezione”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXI, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, p. 1 y 3, los deberes de protección “gravan a cada una de las partes de la relación
obligatoria, con el fin de conservar íntegra sus esferas jurídicas, al protegerlas de posibles invasiones lesivas que la
existencia misma de la relación hace más fáciles en atención a contacto social que con ella se realiza. [...]. Si los deberes
de protección extienden la protección contractual a la esfera subjetiva de las partes en su conjunto, su función es
análoga a la que cumple el mismo principio de alterum non laedere, que rige en la responsabilidad aquiliana. De ello
deriva que la infracción de los deberes de protección es un ilícito que escapa al régimen de esta última, y se adscribe al
ámbito de la responsabilidad contractual, justamente porque media la violación de un deber”.
 La explicación a la que adhiero permite hablar, sin que se falte al sentido común, de
responsabilidad contractual por la infracción de tales deberes (de protección), y una buena comprensión
de la especie, más general, de la responsabilidad del deudor por los hechos de los auxiliares que utiliza
en el cumplimiento (artículo 1325 del Código Civil peruano)109.
Karl Larenz (1903-1993) catalogaba los supuestos anteriores como “Schuldverhältnisse ohne (primäre)
Leistungspflicht”110 [“relaciones obligatorias sin deber (primario) de prestación], es decir, como
“relaciones obligatorias ex lege, carentes de un deber primario de prestación que provenga de contacto
negocial”111.
La doctrina italiana de influencia germana ha hablado –y ello no puede no sorprender a quien
por años haya asimilado la visión clásica, romanista, de la relación obligatoria– de “obligaciones sin
prestación”112.

109 Para el caso del médico dependiente de un establecimiento de salud, que con la teoría adoptada se considera
contractual, CASTRONOVO, “La responsabilità civile in Italia al passaggio del millennio”, en “Europa e diritto privato”, 2003,
p. 158-159, señala: “el paciente, ciertamente, espera un resultado útil de la prestación sanitaria, pero no frente al
médico, sino frente al establecimiento de salud, al cual a requerido y del cual ha obtenido la prestación. Mientras el
médico desarrolla su actividad sobre el paciente, se limita a realizar la relación obligatoria, como auxiliar del
establecimiento de salud, que responde, en virtúd del artículo 1228 del Código Civil [italiano], de los hechos dolosos y
culposos de aquél. En otras palabras, el auxiliar, en cuanto tal, no es sujeto pasivo de una relación obligatoria
autónoma frente al acreedor, porque es, o puede ser, sólo alguien a través de cuya obra el deudor ejecuta la prestación.
[...]. Por cuanto el médico no es deudor de la prestación, sino auxiliar del deudor, la solución que se adoptaba
precedentemente [en la jurisprudencia italiana] era atribuirle una responsabilidad aquiliana. La obligación sin prestación
reconoce lo que parece ser el carácter propio del hecho, tal cual ha sido calificado jurídicamente, es decir, que el
médico dependiente no es deudor, pero salva la responsabilidad del médico del peligro de ser equiparada a la
responsabilidad de un mero pasante”.
Como tengo escrito, LEÓN, Leysser L., “Responsabilidad indirecta por el incumplimiento de obligaciones”, cit., p. 91, nota (8), el
artículo 1325 del Código Civil peruano (“El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los
hechos dolosos o culposos de estos, salvo pacto en contrario”) se inspira en el artículo 1228 del Código Civil italiano
(“Responsabilidad por hecho de los auxiliares.- Salvo diversa voluntad de las partes, el deudor que en el cumplimiento de la
obligación se vale del obrar de terceros responde de los hechos dolosos o culposos de estos”).
110 LARENZ, op. cit., loc. cit.
111 DI MAJO, “L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione”, en “Il corriere giuridico”, 1999, p. 450, nota 17, quien
comenta la sentencia de la Corte di Cassazione n. 589, del 22 de enero de 1999, donde se ha reconocido por primera
vez la teoría analizada, para determinar la responsabilidad de un médico dependiente de un centro de salud: “se admite
que las obligaciones pueden surgir de relaciones contractuales de hecho, en los casos en que algunos sujetos entran en
contacto, sin que dicho contacto reproduzca las características hipótesis negociales, y sin embargo, se asocian a él
deberes de comportamiento de distinta naturaleza, dirigidos a garantizar que se protegan los intereses que han
emergido o se han expuesto a peligro con ocasión del contrato mismo”.
DI MAJO también ha abordado brevemente el tema en “Il secondo libro del BGB”, cit., p. 365-366, y con más amplitud en
Delle obbligazioni in generale, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de Francesco GALGANO, Roma-
Società Editrice del Foro Italiano, Bolonia-Zanichelli ed., 1988, p. 121 y s., donde propone, p. 127, coherentemente
con la teoría adoptada, la aplicación a los deberes de protección de todas las formas de tutela (“protección”)
contempladas para el deber de prestación, es decir, la ejecutiva y la inhibitoria, que se sumarían a la resarcitoria, y a la
resolutoria cuando se trata de Schutzverpflichten enmarcados en una relación de ejecución continuada; ID., La
responsabilità contrattuale, Giappichelli, Turín, 1997, p. 19 y s.
112 CASTRONOVO, “L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto”, en Le ragioni del diritto – Scritti in onore di Luigi
Mengoni, I, Giuffrè, Milán, 1995, p. 149 y s., en especial, p. 151: “la teoría moderna ha ido, desde hace tiempo, más allá
de la identificación de la relación obligatoria con el deber de prestación, y ha destacado la presencia de otros deberes,
que por decirlo así, acompañan a la prestación en función de la protección de intereses ulteriores de cada una de las
partes, ubicados de modo particular (es decir, en medida más alta e intensa), y en protección de la realización de la
relación misma. Y porque se trata de deberes, la violación de estos da vida a la responsabilidad contractual, de forma
análoga a la inejecución de la prestación. En el momento en que estos deberes accesorios se configuran como
autónomos, aunque funcionalmente vinculados con el deber de prestación, el paso ulterior, que se puede plantear al
menos como hipótesis, atiene a la posibilidad de concebir dichos deberes cuando esté ausente un deber de prestación”.
Contra esta terminología, para el supuesto de la responsabilidad del médico dependiente de un establecimiento de
salud, se han pronunciado CAFAGGI, op. cit., p. 181: “en las hipótesis comprendidas en dicho ámbito, a veces la
obligación tiene por objeto una prestación (por ejemplo, la transferencia de información), otras veces no existe una
 En el ámbito sanitario, la violación del deber de información (que es un deber de protección)113
conlleva que el médico asuma el riesgo ligado con el tratamiento114. Viceversa, “si el paciente decide
saber, y si el médico informa adecuadamente, la prestación de un consentimiento válido comporta la
asunción de los riesgos por parte del primero, con excepción de aquellos riesgos que derivan de la culpa
profesional”115.
Con independencia de la correcta ejecución de la prestación primaria por parte del facultativo, la
infracción del deber de información configura un incumplimiento, que, por lo tanto, es fuente de
responsabilidad contractual, y fuente del consiguiente deber de resarcimiento del daño, equiparado a un
“interés positivo”116.
Ello quiere decir que “en la relación entre el médico y el paciente, inserta en el ámbito de una
relación contractual, el llamado «interés positivo del acreedor» en el cumplimiento, ligado a la
prestación, se entrelaza con el interés del paciente en la conservación de su propio estado de salud (el

obligación en sentido técnico, desde el momento en que el contrato es estipulado con el establecimiento (de salud). En
este caso, sería más oportuno hablar de prestación sin obligación, y no de obligación sin prestación, desde el momento
en que la actividad del médico dependiente está de todos modos dirigida a mejorar la condición del paciente y a no a
mantenerlo indemne de un riesgo de daño generado por la prestación, como ocurre en la hipótesis de los deberes de
protección”. Adhiere a esta última interpretación: LANOTTE, op. cit., col. 3342.
113 También contrario a esta posición, CAFAGGI, op. cit., p. 172, con especial referencia a los deberes encaminados a
obtener el consentimiento del paciente, en los cuales “la función es la de asegurar al cliente el poder de definición del
contenido de la prestación, o bien, en el caso de actividad médica y legal, el derecho a la autodeterminación. La ligazón
entre la información y la prestación y la dependencia de ésta con respecto de aquélla hace problemático el recurso del
requisito característico del deber de protección: su autonomía para con el deber de prestación”.
114 ZEPOS y CHRISTODOULOU, op. cit., p. 35: “Where consent is lacking, the risk of the treatment or operation is no longer assumed by
the patient but by the physician. Even where the damage caused by the unauthorized treatment or operation es probably not due to a fault of
the physician and was unforeseeable, the physician is still liable. The legal reason of his liability here is not a possibly defective performance
of the operation but the very fact that he has acted without informed consent. However, the causal nexus between unauthorized treatment
and the damage has to be proved by the patient suing for damages”.
115 CAFAGGI, op. cit., p. 176: “se confirma, de tal modo, la correlación entre deberes de información y de prestación, en el
sentido de que con la transferencia de la información se da lugar a un proceso de distribución de riesgos distinto de
aquel que habría existido si la información no hubiese sido transferida”.
Precedentemente, y en el mismo sentido, PRINCIGALLI, op. cit., p. 224: “Al dar su consentimiento, el paciente asume
para sí el riesgo normal de la intervención. El médico es responsable sólo de las lesiones o daños dependientes de un
comportamiento negligente, imprudente o imperito. Para obtener el resarcimiento es necesario, por lo tanto que el
daño haya sido producido por la culpa del sujeto activo de la relación”.
116 DIURNI, A., “In margine ad un tema attuale: sterilizzazione, consulenza genetica e responsabilità del medico”, en “Annuario di
diritto tedesco” al cuidado de Salvatore PATTI, Giuffrè, Milán, 1999, p. 276-277. En este ilustrativo estudio, que nace
como comentario a una sentencia del Bundesverfassungsgericht, el Tribunal Constitucional alemán, del 12 de
noviembre de 1997, donde se sanciona con el resarcimiento (gastos de mantenimiento del hijo traído al mundo) por
incumplimiento a un médico que había practicado una operación de esterilización a la mujer demandante, que en la
práctica procreó, y a la que no se advirtieron los riesgos de una fertilidad latente, se hace saber (p. 275-276) que en el
derecho germano la información “es clasificada en el ámbito de las Sicherungaufklärungen [“aclaraciones de seguridad”].
Mientras que en la fase diagnóstica el deber de información antecede el consciente consentimiento del paciente, en la
fase de desenvolvimiento de la actividad, o en la fase inmediatamente sucesiva, grava al profesional con el deber de
identificar las circunstancias que podrían impedir la obtención del resultado esperado, y de informar de ello a la
contraparte. Este último es la Sicherungsaufklärungspflicht [“deber de brindar la aclaración de seguridad”], que se
comprende entre los deberes de protección, instrumentales e indistintos de la obligación principal. El régimen jurídico
del deber (‘de protección’) de información es del todo singular: su violación es considerada a tenro de un error médico,
con relevantes consecuencias en el plano probatorio, como la liberación del que demanda por daños al profesional, de
la carga de la prueba del nexo de causalidad. La omisión, por lo tanto, comporta la asunción, por parte del médico, del
riesgo conexionado con el tratamiento. La obligación de información se configura, en estas vestiduras, como
obligación de resultado, y llega modificar también la obligación principal inherente a la actividad médica, que –
tratándose de un contrato de obra profesional– es generalmente una obligación de medios, que compromete a poner
en acción los medios aparentemente más idóneos para la obtención del resultado al cual tiende la convención
contractual, e implica un análisis sobre la corrección en la ejecución de la prestación”.
llamado «interés negativo de protección»), por lo cual, en la protección del interés creditorio en el
exacto cumplimiento se identifican ambas posiciones”117.

6.2. VALOR DIDÁCTICO DE LA EXPERIENCIA ITALIANA PARA LA CONTRACTUALIZACIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO (CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS
DEBERES DE PROTECCIÓN).

Hay que insistir en subrayar las condiciones que presenta nuestro ordenamiento para la adopción
de la teoría expuesta.
La experiencia italiana es didáctica para tales fines, porque enseña cómo es que la importación de
una doctrina –germana, en este caso– logra legitimarse jurisprudencialmente luego de una necesaria
evolución que tuvo sus inicios desde el decenio 1950-1960, con los aportes, en el ámbito doctrinal, de
Emilio Betti, Luigi Mengoni (1922-2001) y Francesco Benatti, proseguidos por Adolfo Di Majo, y más
recientemente por Carlo Castronovo118.
En Italia, pues, con la asistencia de la doctrina, la jurisprudencia ha podido explotar toda la
potencialidad de una norma que entre nosotros pasa desapercibida: la citada cláusula normativa general
de la buena fe, que impone actuar con arreglo a ésta durante la negociación, celebración y ejecución del
contrato.
Vamos por partes.
Como bien se ha observado, la expresión “consentimiento informado” encierra, desde cierto
punto de vista, un contrasentido, en tanto el consentimiento no informado carecería de validez119.
Así, pues, aquello en donde verdaderamente se busca poner el acento es en la asimetría
informativa que caracteriza la relación médico-paciente, “para cuya superación se requiere la imposición
unilateral de una obligación informativa en favor de la parte que no pueda –o para la cual resulte
excesivamente oneroso– procurarse determinada información por sí sola”120.
Ya por el hecho de derivar del inglés “informed consent”, la expresión sintetiza uno de los puntos
fundamentales de la manifestación de voluntad del paciente: “el consentimiento, para constituir la
verosímil expresión de la autodeterminación y decisión del individuo, debe estar precedido por una
indónea información, inteligible y leal”121.

117 DE MATTEIS, Raffaella, “La responsabilità medica tra scientia iuris e regole di formazione giurisprudenziale”, en “Danno e
responsabilità”, 1999, p. 784, ya con el sustento de la obra de los autores citados retro, nota 90.
118 La teoría de los deberes de protección también tuvo un origen doctrinal en Alemania, en la obra de STOLL (véase retro,
nota 106). Luego fue la jurisprudencia la que tomó la posta, y la perfeccionó en la práctica.
Con la “modernización del derecho de obligaciones” del 2000 (Schuldrechtsmodernisierung), en vigor desde el 2001, toda
aquella doctrina ha recibido consagración en el mismísimo Bürgerliches Gesetzbuch.
En efecto, ahora el segundo párrafo del § 241 del BGB, la primera norma del libro dedicado al derecho de
obligaciones del Código Civil alemán, señala que “das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die
Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten”, es decir, que “por el contenido de la relación obligatoria, cada
una de las partes puede estar comprometida al respeto de los derechos, bienes jurídicos o intereses de la otra”.
119 RODOTÀ, “Dilemmi della vita e della morte”, en ID., Tecnologie e diritti, cit., p. 166: “la adición del adjetivo «informado» al
término «consentimiento» podría ser considerada superflua: un consentimiento no informado es un contrasentido
jurídico, o mejor dicho, no es idóneo para producir todas las consecuencias que ordinariamente se vinculan con el
hecho de que un sujeto haya manifestado su propia voluntad”. También lo destaca, en Francia, François CHABAS,
“Nuovi orientamenti della giurisprudenza francese in tema di informazione in campo sanitario”, en “Responsabilità civile e
previdenza”, vol. LXVI, 1999, p. 576: “el deber de información tiene un fin propio, pero es necesario considerar que
contribuye a la formación del consentimiento del paciente, en tanto el consentimiento no tiene ningún valor si no es
informado y consciente”.
120 GORGONI, op. cit., p. 490, quien en este punto sigue a RODOTÀ, “Dilemmi della vita e della morte”, loc. cit..
121 CACACE, “Informazione, consenso e rifiuto di cure”, cit., p. 3.
 Por ello es que resulta imprescindible incidir en el elemento del deber de información, pues “en
los sistemas donde el deber de información resulta más desarrollado, se sostiene que el mismo no se
cumple en el caso en que el médico se limita a una recopilación meramente burocrática del
consentimiento. Se precisa, además, que el médico deba rendir cuenta al paciente incluso de las
consecuencias del tratamiento que se han verificado en un número no significativo de casos: al menos
en la hipótesis en que las consecuencias en cuestión son idóneas para perjudicar la cualidad de la vida
del interesado”122.
Lo que determina todo es la ausencia de una legislación explícita al respecto.
Frente a tal eventualidad, la doctrina y jurisprudencia italianas invocan en su favor la cláusula
normativa general de la buena fe123, la cual, como ya se ha anotado, debe observarse en todas las fases
de la contratación: negociación, celebración y ejecución.
Se ha reconocido, al respecto, que el deber de informar deriva de la peculiaridad técnica de la
relación obligatoria que subyace a la relación médico-paciente124.
Conforme a esta última interpretación, la responsabilidad que nacerá de la inobservancia de
dichos deberes estará necesariamente ligada con el incumplimiento. En otras palabras, la
responsabilidad será de tipo “contractual”.
En cuanto a la cláusula normativa general de la buena fe, también en nuestro ordenamiento hay
un artículo del Código Civil donde se establece que los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse según las reglas de la buena fe, mas dicha cláusula es famosa por su total inaplicación125, lo
cual es de lamentar si se efectúa una comparación con los grandes desarrollos jurisprudenciales que se
verifican en ordenamientos como el alemán, de donde ella es originaria, y el italiano.
En Italia, la jurisprudencia y doctrina mayoritarias consideran, coherentemente, que existiendo
una relación originada en un contrato entre el médico y el paciente, el primero está obligado a brindar

122 SOMMA, Alessandro, “Responsabilità o immunità del professionista?”, en ID., Diritto comunitario vs. diritto comune europeo,
Giappichelli, Turín, 2003, p. 178.
123 CATTANEO, op. cit., p. 960: el “deber de informar al cliente puede deducirse del deber de buena fe, que asume una
importancia particular cuando se trata de profesionales”. El autor acoge una opinión expuesta muchos años atrás por
LEGA, La libera professione, 2ª. ed., Giuffrè, Milán, 1952, p. 235.
124 LEGA, Le libere professioni intellettuali nelle leggi e nella giurisprudenza, cit., p. 646-647, quien, dicho sea de paso, se limita a
hacer una breve mención a los deberes de protección (p. 631), escribía que la posibilidad de configurar un deber de
información a cargo del profesional, en general, deriva “de la naturaleza misma del contrato de prestación de obra
intelectual, y puede insertarse entre las obligaciones accesorias. Dicho deber aflora, en un primer momento, en la fase
de las tratativas precontractuales. El artículo 1337 del Código Civil dispone que las partes, en el desenvolvimiento de
las tratativas y en la formación del contrato deben comportarse según la buena fe. En consideración de la naturaleza
técnica de las prestaciones que deberán efectuarse y de la circunstancia de que el cliente, por lo general, está privado de
conocimientos técnicos, el profesional tiene necesidad de estar adecuadamente informado, y a su vez, debe informar al
cliente en torno de determinadas características del objeto a realizar y de las prestaciones a ejecutar, desde el punto de
vista técnico, pero no se descarta que también lo haga desde otros puntos de vista, como el de la conveniencia u
oportunidad de seguir un camino en lugar de otro, con miras a la mejor protección de los intereses del cliente. Se trata
de un comportamiento que puede plantearse como una carga de claridad para con el cliente, como una obligación
accesoria para el profesional. Para este último, el contenido de la obligación se limita a la exposición sintética y
accesible de los puntos principales del problema técnico a resolver, con el fin de determinar la formación de un
consentimiento libre y consciente por parte de quien pretende conferirle el encargo profesional. El cliente también
debe ser informado luego de nacida la relación, sea sobre los normales desenvolvimientos de ésta, sea, y con mayor
razón, cuando se presentan circunstancias nuevas no previstas, que inciden en la conducta profesional y en la
posibilidad de realizar el objeto del contrato. En efecto, para que el consentimiento del cliente se mantenga es
necesaria una información adecuada”.
En tiempos más cercanos, la línea de pensamiento propugnada por LEGA ha sido íntegramente adoptada por
Giuseppe CASSANO, “Obbligo di informazione, relazione medico-paziente, difficoltà della prestazione e concorso di responsabilità”, en
“Danno e responsabilità”, 2001, p. 161.
125 Lo he demostrado en mi estudio “La reforma del Código Civil vista en serio”, cit., p. 25 y s.
toda la información que, con arreglo a la buena fe, contribuya a la mejor realización del programa
contractual126.
En la citada sentencia de la Corte di Cassazione del 15 de enero de 1997, por ejemplo, se señala:
“[D]ado que la relación que media entre el médico (aun si este forma parte de una entidad
pública) y el paciente tiene naturaleza contractual de tipo profesional, la actividad de información
del médico atiene a la fase precedente a la estipulación del contrato, y está comprendida en el
deber de comportamiento según buena fe, impuesto a las partes por el artículo 1337 del Código
Civil, en el desenvolvimiento de las tratativas y en la formación del contrato”127.
En otra sentencia, de 1998, emitida por la Pretura de Tolmezzo, si bien no referida al deber de
información, se estableció la máxima jurisprudencial de que “la admisión en el hospital del paciente
para fines de recuperación determina la celebración de un contrato de naturaleza atípica, el cual se
centra en una prestación compleja en favor del paciente, que, en síntesis, se puede definir «de asistencia
sanitaria»; en el ámbito de dicha relación contractual atípica cobran relevancia, en efecto, además de las
prestaciones de naturaleza médica, las prestaciones de carácter lato sensu hospitalario, y las obligaciones
accesorias, llamadas de seguridad y/o de protección. La responsabilidad de la entidad hospitalaria frente
al paciente que reporta lesiones, luego de una caída que tuvo lugar en el interior de un centro de salud
en el que llevaba a cabo su rehabilitación, tiene, por lo tanto, naturaleza contractual, y puede existir en
caso de la inidoneidad organizativa de la entidad en relación con las tipologías de prestaciones
brindadas, con prescindencia de la posibilidad o no de determinar y/o identificar un comportamiento
culposo de un específico sujeto que desarrolle labores al interior de la misma organización”128.
Como se aprecia, el órgano resolutor distingue los deberes de protección, que protegen la
integridad física del paciente, y hacen responsable al centro de salud, aun luego de la atención médica
realizada, por una caída con lesiones sufrida a causa de una infraestructura defectuosa.
Otra sentencia de la Corte di Cassazione italiana, del 10 de septiembre de 1999129, adopta el
mismo modelo:
Un ginecólogo se habían comprometido a efectuar una operación de ligadura de trompas a una
paciente, sin informar a ésta sobre los posibles márgenes implícitos de inseguridad en la esterilización
(bien conocidos en la bibliografía médica). La paciente quedó encinta meses después de la operación, y
demandó al médico, con una prueba tan contundente del incumplimiento como el hecho de su preñez.
El médico pretendió ampararse en la naturaleza de “obligación de medios” de su prestación.
La Corte di Cassazione recordó, al respecto, que “a diferencia de las obligaciones de medios, las
cuales requieren al deudor sólo la diligente observancia del comportamiento pactado,
independientemente de su fructuosidad en relación con el fin perseguido por el acreedor, en la
obligación de resultado, en la cual la satisfacción efectiva del interés de una parte es asumido como

126 En contra, MARTORANA, op. cit., p. 389, “en cabeza de todo profesional médico existe un deber de información frente
al paciente, que halla su origen, no en la lealtad [correttezza] o buena fe objetiva –como considera la doctrina
mayoritaria, así como la jurisprudencia–, sino en la relación de atención [rapporto di cura] (cualquiera que fuere su
origen, contractual o no) en tanto inescindiblemente conexionado con la naturaleza de la prestación a la que está
obligado el médico”.
127 Citada retro, nota (81).
128 Sentencia del Pretore de Tolmezzo, del 21 de abril de 1998, publicada en “Responsabilità civile e previdenza”, vol.
LXIII, 1998, p. 1550 y s., anotada por Paolo SANNA, “Osservazioni critiche in tema di contratto di spedalità”, p. 1554 y s.,
quien destaca que “la prestación de asistencia sanitaria, definida como «compleja», estaría caracterizada, en efecto, ya
no sólo por actividades de carácter diagnóstico o terapéutico (prestaciones de naturaleza técnico-intelectual), sino
también por prestaciones asimilables a la erogación de servicios lato sensu hospitalarios [servizi lato sensu alberghieri]:
suministro de los alimentos, predisposición de un ambiente para la recuperación lo más acogedor y seguro, y de
acuerdo con la tipología de los pacientes en recuperación”.
129 Corte di Cassazione, sentencia n. 9617, del 10 de septiembre de 1999, en “Danno e responsabilità”, 2000, p. 730 y s.,
con comentario de Roberto NATOLI, “Consenso informato e obbligazioni di risultato tra esigenze di compensation ed esigenze di
deterrence”, p. 732 y s.
contenido esencial e irreducible de la prestación, el cumplimiento coincide con la plena realización del
fin perseguido por el acreedor, independientemente de la actividad y de la diligencia procuradas por la
otra parte para conseguirlo. Por lo tanto, la obligación de resultado puede considerarse cumplida sólo
cuando se haya realizado el evento previsto como consecuencia de la actividad desarrollada por el
deudor, en identidad con la previsión negocial y con la completitud cuantitativa y cualitativa de los
efectos previstos, y, por el contrario, no puede considerarse cumplida si la actividad del obligado, por
más diligente que fuere, no ha valido para lograr el resultado previsto”.
Reitero que, en mi opinión, y en ausencia de una legislación especial –no es el caso del Perú, que
cuenta con la Ley general de salud, de la que se derivan los deberes de protección del médico–, la
interpretación anterior representa, por su sencillez, el modelo interpretativo que es más fácil de seguir
para el reconocimiento judicial del deber de información.
La última jurisprudencia italiana citada tiene gran semejanza con la que es considerada la
sentencia española más completa en materia de consentimiento informado, a saber, la del Tribunal
Supremo del 25 de abril de 1994130.
Un individuo que no deseaba tener más hijos –demandante en la causa– acudió al consultorio de
un urólogo para que le practique una vasectomía. Transcurrido un mes desde la operación, el médico le
prescribe la realización de un espermiograma para confirmar la esterilidad, el cual da como resultado
160,000 espermatozoides por milímetro cúbico y un 25% de formas móviles. “A la vista de este
resultado, el médico le prescribe un nuevo seminograma, al mes del anterior, en el que se aprecia una
azoospermia. Tras este análisis, el médico dejó de tener relación con el actor, aunque el demandante
sostiene que después de realizados los análisis, el indicado facultativo le expresó que podía realizar vida
matrimonial con su esposa, lo que ha sido corroborado por los testigos de la parte actora. A los dos
meses de este último análisis, esto es, a los cuatro meses de la vasectomía, la esposa del actor quedó
embarazada (gestación gemelar), por lo que el actor realizó un nuevo seminograma, que arrojó un
resultado de 850,000 espermatozoides por milímetro cúbico. En un nuevo seminograma, realizado un
mes después, ya no se observan espermatozoides ni formas móviles. Según los informes periciales, un
80% de los vasectomizados tendrán azoospermia a las seis semanas de la operación, por lo que si
después de este período aparecieran espermatozoides móviles, ello será un indicio de haberse
producido una de las complicaciones que puede presentar toda vasectomía: la llamada recanalización
del conducto deferente, que se debe, en la mayoría de las ocasiones, a la formación de un granuloma en
el extremo testicular del conducto deferente. La mayoría de estas recanalizaciones tiene lugar dentro de
las primeras seis semanas desde la intervención, aunque se ha informado de recanalizaciones hasta
diecisiete meses después de la vasectomía, en cuyo caso los intervenidos deben seguir empleando otros
métodos anticonceptivos, hasta que se obtenga un recuento de cero espermatozoides en dos
determinaciones consecutivas realizadas con un intervalo de seis semanas”131.
La Audiencia Provincial de Badajoz ya había dado la razón al demandante, al considerar que la
obligación del urólogo no comprendía solamente la aplicación de las técnicas quirúrgicas adecuadas,
sino también “el derecho a recibir información completa y continuada, verbal y escrita, en términos
comprensibles, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, lo
que, obviamente, incluye información sobre posibles complicaciones que puedan presentarse, tanto en
el curso de la intervención, como en el postoperatorio. Y una de las complicaciones, bien que

130 Aquí y en adelante, transcribo las referencias que brinda el abogado, y doctor en Medicina, Julio César GALÁN
CORTÉS, El consentimiento informado del usuario de los servicios sanitarios, Colex, Madrid, 1997, p. 90 y s.
131 En Alemania, se considera que “el deber de información tiene dos diferentes objetivos. Por una parte, se halla la
llamada información sobre la autodeterminación, que juega su papel principal en la praxis del proceso; por otra parte,
la llamada información terapéutica o de seguridad. Objetivo de esta última es informar al paciente de la necesidad de la
atención médica, y hacerle conocer que determinados comportamientos son indispensables para favorecer la curación
o evitar riesgos para la salud. [...]. Las intervenciones de esterilización no ofrecen siempre una garantía de éxito; por ello es necesario
poner al corriente al paciente sobre la necesidad de un seminograma de control [...]”: FISCHER, G., “Nuovi sviluppi in tema di
responsabilità civile del medico in Germania”, en “Danno e responsabilità”, 2001, p. 361.
infrecuente –pues oscila entre el 0.4 y el 1% de los casos–, en el postoperatorio de la vasectomía es la
recanalización espontánea de la via seminal”.
El Tribunal Supremo español señala que la obligación del médico es de medios, pero que su
contenido abarca deberes como el de “informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo,
siempre, claro está, que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del
pronóstico que de su tratamiento pueda normalmente esperarse, de los riesgos que del mismo,
especialmente si este es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de
que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse
constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el
tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado, además de continuar el tratamiento del
enfermo hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que
su abandono le puede comportar, y, en los supuestos, no infrecuentes, de enfermedades o dolencias que
puedan clasificarse de recidivas, crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse
a los análisis y cuidados preventivos que resulten necesarios para la prevención del agravamiento o
repetición de la dolencia”.
En la sentencia se señala también que “en aquellos casos en los que la medicina tiene un carácter
meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una
dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético o, como en el presente
caso, para la transformación de una actividad biológica (la actividad sexual), en forma tal que se le
permita practicar el acto sin necesidad de acudir a otros métodos anticonceptivos, el contrato sin perder
su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se
aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor
garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el
interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada. De ahí que esta
obligación que, todavía es de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya sólo,
como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, así como las
obligaciones de informar, sino también, y con mayor fuerza aún, las de informar al cliente, que no
paciente, tanto del posible riesgo de la intervención, como de las posibilidades de que la misma no
comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten
precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención. La sentencia condenatoria para el
médico es confirmada por el Tribunal Supremo, ya que el médico no acreditó haber hecho llegar al
actor la información necesaria que le condujera a evitar que la reanudación que le condujera a evitar que
la reanudación de su vida matrimonial en forma normal condujera al embarazo de su esposa, por lo que
el acto médico puede calificarse de negligente, pudiéndose producir, como consecuencia de ello, la
correcta aplicación del mecanismo reparador que para los daños producidos por conductas
contractuales prevén los artículos 1.101 y 1.104 del Código Civil y sin que, por el contrario, al no
poderse calificar el acto como fortuito, quepa aplicar el artículo 1.105 del mismo cuerpo legal”132.

7. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA PRÁCTICA.

132 GALÁN CORTÉS, op. cit., loc. cit.

Código Civil español (1889):
Art. 1.101. Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus
obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de
aquélla.
Art. 1.104. La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la
obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería
al buen padre de familia.
Art. 1.105. Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que así lo declare la obligación, nadie
responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables”.
 7.1. CARÁCTERÍSTICAS Y CONTENIDO.
La mejor doctrina afirma que el consentimiento “debe ser válido; que, para ser válido, debe ser
consciente; y que, para ser consciente, debe ser informado; de aquí que la información constituya el primer deber
del médico frente al paciente”133.
Así mismo, “la información tiene que ser honesta, es decir, brindada: a) con claridad y
comprensibilidad del lenguaje; b) con esencialidad de los contenidos, pues debe tener por objeto todo lo que es
esencial para una decisión consciente del enfermo: diagnóstico, pronóstico, posibilidad e instrumentos
terapéuticos; eventuales alternativas terapéuticas; beneficios y riesgos; decurso posoperatorio y tiempos
de recuperación; incidencia del tratamiento en la calidad de vida; centros de salud más idóneos para los
fines terapéuticos; riesgos en caso de rechazo a la atención médica. El contenido informativo se
especifica [además] en relación con el tipo de intervención. En lo concerniente, en particular [...] a la mujer
en estado de gestación, la información puede referirse, por ser dos, en tal caso, los protagonistas del
episodio médico, la madre y el concebido: a) a los procedimientos diagnósticos fetales (por ejemplo,
para la evidenciación de anomalías del feto), con los eventuales y conexos riesgos maternales y fetales;
b) a la elección entre las múltiples técnicas del parto (fisiológico, con episiotomía, con cesárea, con
fórceps obstétrico o con ventosa extractora); c) a las ventajas del parto en un hospital, y los posibles
riesgos del parto en el domicilio, si la mujer pareciera proclive a optar por esta segunda alternativa”134.
En relación con este punto, hay que tener cuidado en mantener un equilibrio en la relación
médico-paciente: “el derecho del paciente a ser informado no puede transformarse en un medio de
retorsión contra el profesional. Si es verdad que el derecho es siempre, y de todos modos, la mediación
entre libertades que necesariamente se limitan unas a otras, al profesional no puede dejar de
reconocérsele un margen de discrecionalidad que racionalice su compromiso y su eventual
responsabilidad. Está bien que la información deba ser adecuada a las exigencias y necesidades del
paciente, pero no puede haber un límite en el juego de dichas exigencias y necesidades, pues no se
puede pretender, ciertamente, que el médico, por más competente, diligente y disponible que sea, tenga
o deba tener la capacidad de identificar las más remotas necesidades y las más íntimas exigencias del
paciente para satisfacerlas, bajo sanción de responsabilidad”135.
Si ello es cierto, no se puede no dar la razón a quien afirma que, en principio, el médico no está
obligado a brindar información al paciente sobre las eventualidades extremadamente inusuales, pero
que dicha regla no rige en materia de cirugía estética, donde el facultativo sí está obligado a informar al
paciente sobre todos los riesgos posibles, aun de los de rareza extrema136.

133 MANTOVANI, op. cit., p. 10, las cursivas son del autor.
134 MANTOVANI, op. cit., p. 11, las cursivas son del autor.
Según VON BAR, The Common European Law of Torts, cit., vol. II, p. 331-332, el médico “debe tener en cuenta la
habilidad del paciente en particular para entender la situación en que se encuentra, el tipo y serieda de su enfermedad y
del tratamiento, los factores potenciales de riesgo y complicaciones, y la existencia de métodos de tratamiento
alternativos”.
135 CRISCUOLI, op. cit., p. 487.
136 CHABAS, op. cit., p. 578, quien critica la jurisprudencia francesa que de cuando en cuando exige al médico conocer
riesgos que, a todas luces, son excepcionales; de la misma idea es PENNEAU, op. cit., p. 38, quien a la vista de las
sentencias acumuladas hasta 1993 podía escribir: “il est de jurisprudence constante que le médecin n’est tenu, en principe, d’informer
son patient que des seuls risques normalement prévisibles du traitement ou de l’exploration”. Véase, sin embargo, la sentencia citada
retro, nota (72).
En España, GALÁN CORTÉS, op. cit., p. 55, estima que “debe informarse sobre las consecuencias y riesgos que
razonablemente se puedan prever, es decir, los riesgos «típicos» pero no sobre los excepcionales o «atípicos», esto es,
aquellos que de acuerdo con la ciencia y experiencia médica no son previsibles en el acto médico concreto a efectuar.
No puede, por consiguiente, omitirse información sobre las consecuencias seguras y relevantes, ni sobre las posibles y
previsibles, y ello con absoluta independencia de su verificación y cuantificación estadística. El criterio puramente
estadístico o porcentual no es suficiente a la hora de decidir la información a facilitar al paciente, siendo preciso
 En la Ley española 41/2002 (artículo 10, 1er. párrafo) se establece que “el facultativo
proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:
a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.
b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.
c) Los riesgos probables y en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de
la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.
d) Las contraindicaciones.
En la doctrina se plantea que “el consentimiento del paciente o de su representante legal sólo
será considerado adecuado cuando toda la información necesaria, concerniente a la naturaleza,
importancia y necesidad de la intervención, en conjunto con todos los demás hechos comúnmente
considerados como capaces de influir en el paciente o en los que actúan en su nombre acerca del
consentimiento a la intervención debe ser procurado por el médico. Dicho deber sólo puede ser
omitido cuando media un consentimiento general y consciente a toda intervención, y cuando ésta se
efectúa para prevenir la muerte u otro daño grave, o cuando se entienda que dicha información puede
generar un agravamiento de la condición física o mental del paciente”137.
En la citada sentencia de la Corte di Cassazione italiana, del 15 de enero de 1997, se estableció
que en “en el ámbito de las intervenciones quirúrgicas, en particular, el deber de información concierne
al alcance de la intervención, las dificultades inevitables, los efectos consiguientes, y los eventuales
riesgos, de modo que el paciente sea puesto en condiciones de decidir sobre la conveniencia de
proceder al consentimiento u omitir éste, a través de la ponderación de las ventajas y riesgos”138.
En otro fallo, del 16 de mayo del 2000, la Corte di Cassazione señala que “la responsabilidad y
los deberes del médico no se refieren sólo a su propia actividad, y a la del eventual equipo bajo su
comando, sino que se extiende al estado de eficiencia y al nivel de dotaciones del centro de salud en el
que presta su actividad, y se traduce en un ulterior deber de información al paciente. El consentimiento
informado –personal del paciente o de un propio familiar– con miras a una intervención quirúrgica o de
otra terapia especializada o determinación diagnóstica que sean invasivas, no conciernen únicamente a
los riesgos objetivos y técnicos, en relación con la situación subjetiva y al estado de avance de la
disciplina, sino también a la concreta, y acaso momentáneamente, carente situación del centro de salud,
en lo tocante a las dotaciones y a la infraestructura, y a su regular funcionamiento, de modo que el
paciente pueda decidir, no sólo si se somete o no a la intervención, sino también si lo hará en dicho
centro o si se trasladará a otro. La omisión de información sobre el punto puede configurar una
negligencia grave, de la cual el médico responderá en concurso con el centro de salud en el plano de la
responsabilidad civil, y por ende, del resarcimiento del daño, y eventualmente, también en el plano
profesional, deontológico-profesional”139.

contemplar otra serie de importantes variables, como pueden ser el estado del paciente, la competencia del cirujano, la
calidad del centro hospitalario y la especificidad del acto en sí. Así, por ejemplo, en una vasectomía debe informarse
del riesgo de recanalización de los conductos deferentes, o en una tiroidectomía del riesgo de lesión del nervio
recurrente, y ello con independencia de que tales eventos sucedan en menos del 1% de los casos, ya que se trata de
riesgos típicos y específicos de las intervenciones referidas. Lo que resulta indiscutible es que el médico ha de
informar, en todo caso, de las consecuencias seguras y relevantes que se producirán a raíz de su actuación”.
137 ZEPOS y CHRISTODOULOU, op. cit., p. 34. Comparte esta idea, PENNEAU, op. cit., p. 38.
En España, GALÁN CORTÉS, op. cit., p. 45 opina que el médico debe informar al paciente de todas aquellas
circunstancias que pueden incidir de forma razonable en la decisión a adoptar por el mismo, por lo que deberá
informarle sore la forma (medios) y el fin del tratamiento médico, señalándole el diagnóstico de su proceso, su
pronóstico y las alternativas terapéuticas que existan, con sus riesgos y beneficios, así como la posibilidad, caso de ser
conveniente, de llevar a efecto el tratamiento en otro centro sanitario más adecuado”.
138 Véase retro, nota (81).
139 Publicada en “Danno e responsabilità”, 2001, p. 154 y s., con nota de CASSANO, “Obbligo di informazione, relazione medico-
paziente, difficoltà della prestazione e concorso di responsabilità”, cit.
 En cuanto al consentimiento propiamente dicho, se sostiene que “debe ser personal y real, es decir,
efectivamente prestado por el enfermo. O bien, en el caso de sujetos incapaces (menores o enfermos
mentales) por el representante legal, es decir, por los progenitores que ejercen la patria potestad, o por
el tutor. Ello, siempre que se trata de intervenciones médico quirúrgicas a beneficio de la salud del incapaz
(es decir, terapéuticas, o terapéutico-experimentales, dentro de los límites de la experimentación
terapéutica), y no de intervenciones en exclusiva ventaja de intereses extraños (experimentación
científica, extirpaciones con finalidades de trasplante)”140.
Y para ser válido, el consentimiento “también tiene que ser libre, es decir, libre de vicios de
invalidez: de toda forma, directa o indirecta, de coerción o de engaño. Así pues, no sólo los familiares,
sino también el médico, deben abstenerse de condicionamientos que no sean de carácter clínico-
terapéutico, sino ideológicos o utilitaristas (lucrativos, de prestigio científico, profesional, estadístico,
etc.)”141.
Si bien es irrefutable “que sin el consentimiento del paciente, la intervención es ilícita, es
igualmente incontestable que, no obstante el consentimiento o el expreso requerimiento del mismo, no
todo tratamiento médico deviene lícito por tal razón. En realidad, en caso de pluralidad de técnicas
terapéuticas y en fuerza del llamado principio de la salvaguarda de la vida, integridad física, salud,
dignidad del paciente, el médico no tiene libertad de elección –contrariamente a una usual y repetitiva
afirmación– según su propia ciencia y conciencia. Tiene, más bien, el deber preciso de practicar el
tratamiento que presenta la mayor idoneidad terapéutica integralmente considerado, según la mejor ciencia y
experiencia del momento histórico, y queda libre de escoger según su propia ciencia y conciencia sólo
en los casos en que los distintos tratamientos sean, todos, científicamente serios, y no resulte todavía
comprobada la superioridad terapéutica de uno frente al otro”142.
Irónicamente, Christian von Bar escribe que “the information rendered has to be particularly precise in
cases where the physician intends to apply an unusual method, i.e. if he wants to use the patient as a guinea-pig”143(¡!).

7.2. CONSENTIMIENTO POR TERCERO.

Relata H. Peter Steeves que los impulsores radicales del Nuremberg Code denunciaron que la
autonomía y el consentimiento informado habían sido abandonados, y que se había abierto una nueva
brecha para los abusos, cuando, hacia inicios del decenio 1960-1970, en la Declaración de Helsinski, la
World Medical Association estableció que, si bien el consentimiento informado de los seres humanos
para la investigación médica debía considerarse, en principio, como esencial, no siempre era así: “where
physical or mental incapacity makes impossible to obtain informed consent, permission from the responsible relative
replaces that of the subject”144, es decir, cuando se reconoció el consentimiento por tercero o surrogate consent
(artículo 24): “for a research subject who is legally incompetent, physically or mentally incapable of giving consent or is a
legally incompetent minor, the investigator must obtain informed consent from the legally authorized representative in
accordance with applicable law. These groups should not be included in research unless the research is necessary to promote
the health of the population represented and this research cannot instead be performed on legally competent persons”.

140 MANTOVANI, op. cit., p. 12.

141 MANTOVANI, op. cit., p. 15.
142 MANTOVANI, op. cit., p. 16.
143 VON BAR, The Common European Law of Torts, cit., vol. II, p. 331.
144 STEEVES, op. cit., p. 6. En la citadas Declaración de Helsinski, el artículo 21 establece el principio de que “the subjects must be
volonteers and informed participants in the research project”, mientras que en el artículo 23 se dice “in any research of human beings,
each potential subject must be adequately informed of the aims, methods, sources of funding, any possible conflicts of interest, institutional
affiliations of the researcher, the anticipated benefits and potential risks of the study and the discomfort it may entail. The subject should be
informed of the right to abstain from participation in the study or to withdraw consent to participate at any time without reprisal. After
ensuring that the subject has understood the information, the physician should then obtain the subject’s freely-given informed consent,
preferably in writing. If the consent cannot be obtained in writing, the non-written consent must be formally documented and witnessed”.
 Actualmente, es pacífico el reconocimiento del consentimiento por tercero en casos totalmente
excepcionales.
En la Ley general de salud (artículo 4, 1er. párrafo) se establece que el consentimiento puede ser
brindado por la “persona legalmente llamada a darlo”, en caso de que “correspondiere” o si el paciente
“estuviere impedido de hacerlo”.
Con dicho texto, el legislador demuestra haber tenido en cuenta no sólo los casos de incapacidad
de ejercicio (menores de edad, por ejemplo) donde media una representación legal, sino también los
supuestos en que el paciente no tiene posibilidad de expresarse por sí mismo (estado de coma, situación
de emergencia, por ejemplo).
Más detalladamente, la Ley española 41/2002 establece (artículo 9, 3er. párrafo) los siguientes
supuestos en los que procede el “consentimiento por representación”145:
a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de
la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el
paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas
vinculadas a él por razones familiares o de hecho146.
b) Cuando el paciente esté incapacitado legalmente.
c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de
comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el
representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años
cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero enmancipados
o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin
embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres
serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión
correspondiente.
Este es uno de los supuestos en que la legislación hace bien en ser explícita147.
Son de referir, una vez más, las delicadas cuestiones que se han presentado en los ordenamientos
a que se ha hecho referencia a través de estas páginas, cuando los padres de menores de edad que
forman parte de una agrupación religiosa (los testigos de Jehová, por ejemplo) pretenden arrogarse la
atribución de negar el consentimiento al tratamiento médico (transfusiones de sangre) para sus
descendientes, que a cierta edad tienen que ser considerados capaces de decidir lo mejor para sí mismos y
por sí mismos.

145 Además de estas referencias explícitas, se señala (artículo 9, 5º. párrafo) que “la prestación del consentimiento por
representante será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que se haya que atender, siempre en
favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma
de decisiones a lo largo del proceso sanitario”.
146 En el documento de trabajo del Ministerio de Salud, citado retro, nota (25), el consentimiento por tercero, cuando el
paciente no está “capacitado para tomar decisiones” es un derecho reconocido “a sus familiares o personas a él
allegadas”.
147 En ausencia de una regulación precisa, como ocurre en el ordenamiento italiano, GORGONI, op. cit., p. 500-501,
entiende que toda hipótesis relativa a los parientes legitimados a prestar el consentimiento en lugar del paciente da la
impresión arbitraria: hay quienes proponen referirse a la parentela próxima penalmente relevante, otros que sugieren
utilizar rígidamente las reglas de la responsabilidad legal, otros que señalan a sujetos que tengan con el paciente una
comunión de vida que justifique la responsabilidad y el poder de decidir, etc.
Siempre en Italia, se considera que la práctica misma de interpelar a los familiares, a pesar de su difusión, no tiene
ninguna eficacia jurídica, pues carece de sustento normativo, y entonces, no puede servir de fundamento a la
intervención médica; de resultas, el tratamiento que se practique por razones de necesidad y de urgencia, ante la
incapacidad del paciente, tendría como respaldo, realmente, el estado de necesidad: IADECOLA, Gianfranco, “Potestà di
curare e consenso informato”, en Il rischio in medicina oggi e la responsabilità professionale, actas del Congreso de la Federazione
Nazionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri, celebrado en Roma, el 26 de junio de 1999, Giuffrè,
Milán, 2000, p. 58 y s. De la misma opinión era CATTANEO, op. cit., p. 965 y s.
 7.3. NEGATIVA AL TRATAMIENTO MÉDICO.
Corolario de la afirmación del derecho al consentimiento informado del paciente es el derecho
de éste a rechazar el tratamiento terapéutico que se le propone.
De conformidad con nuestra la Ley general de salud, la negativa del paciente a recibir
tratamiento exime de responsabilidad al médico y al establecimiento sanitario (artículo 4, 3er. párrafo).
La vaguedad de tal disposición reclama una interpretación restrictiva, por lo cual hay que
entender que, ante el rechazo, el facultativo debería abstenerse de intervenir, para no quedar
comprometido por un eventual resultado infausto de un tratamiento practicado en oposición a la
voluntad del paciente.
“Del principio del consentimiento –escribe Gilda Ferrando– deriva, en primer lugar, que ninguna
intervención puede ser realizada contra la voluntad del paciente. [...] el médico no puede desarrollar
ninguna actividad diagnóstica o de atención contra el consentimiento del paciente, y en presencia de un
disentimiento de éste, debe suspender o interrumpir las que haya iniciado, aun cuando sepa que de
dicha interrupción podrá subseguir la muerte del paciente”148.
A este último respecto, no hay que perder de vista que “la renuncia del paciente a la atención, y la
misma actitud de desistimiento por parte del facultativo, son aceptables en el plano jurídico y moral,
siempre que la prestación médica se muestre desprovista de posibilidades, por más mínimas que fueran,
de un resultado favorable, aun de modo «excepcional», o si asume las características del llamado
encarnizamiento terapéutico, que consiste en aquella terapia que, sin producir efectos beneficiosos
significativos, se limita a prolongar el proceso de muerte, y así termina impidiendo las últimas
exteriorizaciones de la dignidad humana de la persona y las últimas manifestaciones de vida de relación,
inclusive”149.

7.4. ATENCIÓN MÉDICA DE URGENCIA.

El médico que interviene en una situación en la que el paciente está incapacitado para manifestar
su propia y consciente voluntad de someterse o no al tratamiento terapéutico, actúa sobre la base del
“presunto consentimiento del atendido, y por lo tanto, su intervención médico-quirúrgica no deviene
lícita, ni por las finalidades terapéuticas (extrañas a la estructura del delito) ni por un general deber del
médico de proteger el bien de la salud del sujeto, incluso contra la voluntad del paciente [...], sino por la
presunta existencia de la condición legitimadora (el consentimiento del asistido)”150.
En el mismo sentido, se explica que la necesidad y la urgencia constituyen una especie de
sustituto del consentimiento del paciente: en tal supuesto, “la intervención del terapeuta no sólo es
facultativa, sino necesaria; en efecto, la omisión de atención urgente a un enfermo privado de
conocimiento, o la negativa a prestar la propia obra cuando es requerida, configuran una
responsabilidad aquiliana del médico”151.
En estas consideraciones hay que identificar la racionalidad de la disposición de nuestra Ley
general de salud (artículo 4, 2º. párrafo) que prescinde del requisito del consentimiento en el caso de las
intervenciones de emergencia.

148 FERRANDO, op. cit., p. 59.

149 IADECOLA, op. cit., p. 79.
150 PASSACANTANDO, op. cit., p. 77.
151 MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 766.
 7.5. PRUEBA DEL CONSENTIMIENTO.
En la doctrina, es generalizada la admisión de que, en principio, el paciente debe quedar
exonerado de la prueba de haber dado su consentimiento, la cual sería normalmente de su cargo, dada
su posición de demandante.
El paciente-demandante –señala Nannini– no está “obligado a demostrar la «arbitrariedad» de la
conducta médica, sino solamente que un tratamiento ha sido ejecutado, de algún modo, en su cuerpo;
por el contrario, corresponderá al terapeuta, citado en juicio, probar que ha obrado en presencia de una
causa de justificación, es decir, sobre la base –con excepción de los casos en que la legitimidad de su
comportamiento pueda ser fundada de otra manera– del previo asentimiento prestado por el
enfermo”152.
Más claramente, al médico le corresponde en todos los casos “probar que ha actuado en
presencia de una causa de justificación; en cambio, si el paciente demanda que dio su consentimiento
porque no fue suficientemente informado, corresponderá a éste probar la incidencia de la ignorancia o
del falso conocimiento en la decisión tomada”153.
“El onus probandi del consentimiento informado –propone Julio César Galán Cortés– recae sobre
el médico por su situación de primacía, dado que para él resultará más fácil dejar exacta constancia de
los términos del mismo y, por ende, su acreditación. No obstante, sin tal exigencia formal, el médico
puede probar que cumplió con su deber de información con otros medios de prueba admitidos en
derecho (testigos sin tacha, cinta magnetofónica que lo acredite, historia clínica, etc.). Parece necesario,
en cualquier supuesto, atender a las circunstancias del caso concreto y a la mayor o menor facilidad de
las partes para la aportación del material probatorio adecuado, teniendo siempre presente el lógico
equilibrio inter partes y la necesaria confianza que prima en la relación médico-paciente”154.
Esta es otra razón para dudar de la contractualización de la relación médico-paciente, pues “la
definición del deber de información como obligación de naturaleza contractual tiene consecuencias
relevantes en la repartición de la carga de la prueba de su incumplimiento. [...] es el acreedor quien debe
demostrar el incumplimiento, mientras que pesa sobre el deudor la prueba liberatoria. En aplicación de
estos principios, la jurisprudencia [italiana] considera que debe ser el paciente quien demuestre que no
ha recibido las informaciones necesarias para orientar correctamente su decisión. Esta regla coloca al
médico en una cómoda posición de espera; el paciente, en cambio, debe asumir la prueba, nada fácil, de
la información lagunosa o inexistente”155.

8. DE VUELTA A LA SENTENCIA ARGENTINA ANALIZADA: CUESTIONAMIENTOS.

En la sentencia extranjera analizada, la parte apelante considera que existe responsabilidad de la
clínica demandada porque, a su entender, el médico no la instruyó de manera adecuada sobre los
riesgos que estaba corriendo; omisión que constituiría incumplimiento de deberes nacidos de la relación
instaurada, y por ende, fuente de responsabilidad por las graves lesiones sufridas (perforación de útero e
histerectomía ulterior).
Mas los magistrados de la instancia encargada de resolver la impugnación desestiman el, en mi
opinión decisivo, argumento, sobre la sola base de cierto informe pericial y de sus propias apreciaciones
de los hechos, que los convencen, contrariamente, sobre el correcto desempeño del personal médico de
la demandada.

152 NANNINI, op. cit., p. 129, quien añade (p. 468): “una vez acogida la tesis que juzga ilícito, por sí propio, el tratamiento,
será el médico quien tenga que probar que ha intervenido en presencia del consentimiento «iluminado» del sujeto (o de
otra causa de justificación)”.
153 MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 766.
154 GALÁN CORTÉS, op. cit., p. 38.
155 FERRANDO, op. cit., p. 86.
 Atendiendo a nuestro punto de partida, entonces, la sentencia no puede considerarse arreglada a
derecho, ni mucho menos digna de seguir.
De los precedentes judiciales argentinos en relación con el mismo tema156, citaré, por ser igual de
discutible, el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, 2001/02/14, C., M. A. c.
Sociedad de Beneficencia de Buenos Aires (Hospital italiano)157.
Un individuo entabla una acción de responsabilidad contra un hospital por haber una operación
donde le fue implantado, sin su consentimiento, un catéter doble jota en la uretra, que, posteriormente,
tuvo que serle extraído en otro centro de salud.
Aunque en primera y segunda instancia se rechaza la demanda, con el argumento de que los
daños alegados se produjeron en un segundo nosocomio, los magistrados de la Cámara enuncian que la
ausencia de consentimiento informado del paciente sobre la introducción en su organismo de un
cuerpo extraño que no tiene en sí mismo aptitud para causar daño no responsabiliza al nosocomio
cuando el perjuicio sufrido no se debe a la actividad desplegada en el desconocimiento de que portaba
el elemento sino a las manipulaciones realizadas en otro hospital para su extracción:
“Es cierto que el autor no prestó consentimiento expreso para la introducción e su uréter
de un de un catéter doble jota [...] también es cierto que, sin este elemento incorporado a su
organismo, no hubiesen sobrevenido las consecuencias dañosas derivadas de las manipulaciones
para su extracción y otras posteriores. [...] dado que –como queda señalado– los daños no son
consecuencia de la actividad habitual desarrollada por el paciente ni de los esfuerzos físicos
desplegados por éste, no consta la relación causa-efecto entre la ausencia de anoticiamiento por
escrito o «consentimiento informado» de la utilización de semejante catéter –que no es por sí
mismo un elemento dañoso para el uréter [....]”.
En tal fallo se desconoce también, entonces, que la intervención médica efectuada sin
consentimiento es, por sí propia, ilegítima.
En Italia, la Corte di Cassazione ha establecido, recientemente (sentencia del 11 de julio del 2001)
que “el consentimiento (oportunamente «informado» del paciente constituye un presupuesto de licitud
en concreto de la actividad médica, cuya ausencia determina la arbitrariedad del tratamiento médico-
quirúrgico, y su relevancia penal, en tanto llevado a cabo en violación de la esfera personal del sujeto y de
su derecho de decidir si permite intervenciones extrañas en su propio cuerpo, salvo en los casos
excepcionales de tratamientos obligatorios ex lege, o en la hipótesis en la cual el paciente no esté en
condición de dar su propio consentimiento, o en cuando se niegue a hacerlo, pero la intervención
médica resulte urgente e impostergable con miras a salvarlo de la muerte o de un grave perjuicio a la
salud”.
No menos cuestionablemente, en el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala
C, del 19 de julio del 2002, D. L., M. S. c. M., M.158, relativo a una causa promovida por una mujer que
quedó con una cicatriz a raíz de una dermilipectomía, extracción de tejido graso de la región abdominal,
la jueza de primera instancia consideró que no existió mala praxis, “pero juzgó que el médico
demandado debe responder por considerar inexcusable la información correcta y completa por parte
del profesional no sólo sobre el riesgo de infección, sino también sobre el resultado antiestético de la
cicatriz que en ese supuesto podría resultar, y por entender que incumbía al profesional la carga de la
prueba”.
En un clamoroso homenaje al formalismo, la Cámara revocó la sentencia apelada, y libró de
responsabilidad a los demandados (médico y compañía aseguradora), por considerar que, no

156 Para la jurisprudencia argentina anterior al 2000, remito al citado artículo de VÁSQUEZ FERREYRA, en especial, p. 9 y s.
157 Publicada en “Revista de responsabilidad civil y seguros”, año III, n. 3, 2001, p. 108 y s.
158 Véase retro, nota (9).
habiéndose tocado el punto del consentimiento informado en la demanda, el tribunal de grado inferior
se pronunció extra petitum (¡!):
“Cuando en la demanda –escribe el vocal informante– no se invoca la insuficiencia de
información acerca de los riesgos quirúrgicos, he juzgado que se trata de una cuestión en
principio ajena a la litis y por no haber sido propuesta al conocimiento de la magistrada de
primera instancia, excedería de la materia sobre la que puede conocer el tribunal de alzada. [...]
como la actora no había alegado en el escrito inicial hechos o circunstancias referidas a esa
insuficiencia de información para sustentar el derecho a la indemnización pretendida,
corresponde concluir que la juzgadora ha decidido «extra petita», por haberse apartado del
principio de congruencia, y consecuentemente debe revocarse el pronunciamiento apelado”.

9. REFLEXIONES FINALES: LA DESATINADA REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SALUD.

El 11 de septiembre del año en curso, el Congreso aprobó el proyecto de modificatoria del
artículo 15 la Ley general de salud, que de no ser observado, terminará consagrando el derecho de toda
persona, en tanto paciente en los servicios de salud, a: “(a) Ser atendida con pleno respeto a su dignidad
e intimidad, sin discriminación de ningún tipo. [...] (e) Recibir la información necesaria, en términos
comprensibles antes de ser sometida a procedimientos diagnósticos o terapéuticos, con excepción de
las situaciones de urgencia en que se requiera aplicar dicho procedimiento. Cuando el procedimiento
ponga en riesgo la integridad de la vida de la persona es necesaria la autorización escrita del paciente.
En caso de que el paciente no goce de capacidad para otorgar tal consentimiento, éste debe ser
efectuado por el representante legal o por el familiar más directo o cercano. [...] (f) Recibir información,
en términos comprensibles, acerca de su situación clínica: diagnóstico, riesgos, pronóstico, tratamiento,
contraindicaciones, advertencias y mecanismos de acción de los medicamentos que se le prescriba y
suministre. Luego de recibida la información puede formular su negativa a la aplicación de lo
propuesto. [...] (h) Recibir información completa de las razones que justifican su traslado dentro o fuera
del establecimiento de salud, otorgándole las facilidades para tal fin, minimizando los riesgos. El
paciente tiene derecho a no ser trasladado sin su consentimiento. Si no está en condiciones de hacerlo,
lo asume el representante legal o el familiar más directo o cercano. [...] (n) No ser sujeto a investigación
o ensayo terapéutico sin su consentimiento, informado y escrito. (u) Recibir una indemnización por el
daño causado en los casos de error, negligencia, impericia u omisión que causen lesiones, invalidez
temporal o permanente y/o muerte. A tal efecto, quienes desempeñan actividades profesionales propias
de la medicina deberán contar con un seguro obligatorio por responsabilidad en el ejercicio profesional,
de acuerdo a las condiciones que se establezcan por decreto supremo”.
Es desde todo punto de vista deplorable la ligereza con la cual se ha aprobado dicho proyecto, y
lo es aun más que todo parezca indicar que terminará convirtiéndose en ley.
En el documento se repiten salpicadamente todos los lugares comunes del discurso mediático de
un “derecho médico” rudimentario, importador de denominaciones antes que de líneas de pensamiento
foráneas.
1. La dignidad y la intimidad –que se malentienden, y que, además, no son todos los
derechos del paciente– parecen oponerse a la “no discriminación”, cuando lo que
significan en realidad –en ordenamientos como el francés, el italiano y el español, donde
se habla con fundamento de tales derechos y se les protege, más allá de un mero
enunciado– es el respeto a la condición de la persona en cuanto tal159.
En la Ley española 41/2002 se señala (artículo 2, n. 1), con mejor tino, que “la dignidad de
la persona humana, el respeto a la autonomía de la voluntad y a su intimidad orientarán

159 BIANCA, op. cit., p. 147, escribe que “los derechos fundamentales representan una categoría unitaria en la función
común de protección de la dignidad humana”.
 toda actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la
información y la documentación clínica”.
En la relación médico-paciente cobran importancia el derecho a la integridad de la vida, el
derecho a la intimidad, el derecho a la libertad, el derecho a la información, y al final, sólo
al final, el derecho a la dignidad, “que exalta y resume los demás derechos, y se compone
de exigencias elementales relativas al decoro, por ejemplo, durante el internamiento
hospitalario, en la dialéctica de la consulta, en la dinámica de la interrelación misma con
los operadores de la sanidad”160.
2. Sigue sin quedar claro que el consentimiento informado es lo que hace legítima, o si se
quiere, lo que hace no ilícita, toda intervención médica.
De nuevo es ilustrativo hacer referencia a la Ley española 41/2002 (artículo 2, n. 2): “toda
actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo
consentimiento de los pacientes y usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse
después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los
supuestos previstos en la ley”.
3. Se insiste en burocratizar la relación médico-paciente, al establecerse la autorización escrita
cuando exista riesgo para la integridad y la vida de la persona.
4. En lamentable ignorancia de todo cuanto significa la responsabilidad civil, se contempla la
obligación de los médicos de contar con un seguro obligatorio.
La decisión, al margen de las atendibles críticas de los representantes del gremio
profesional de los médicos, que ya han entrevisto el desmedido beneficio que obtendrán
las compañías de seguros, pasa por alto que el objetivo que persigue el sistema de la
responsabilidad civil no es el resarcimiento de las víctimas como fin último –lo cual, cómo
no, pasará a ser teóricamente más sencillo, pero no necesariamente más justo, con la
existencia del seguro–, sino la desincentivación de las conductas generadoras de
responsabilidad.
El país donde los problemas presupuestales del Gobierno –no necesariamente nacionales–
son resueltos subiendo los impuestos, el país donde no pocos taxistas cuentan con título
profesional, el país de la alarmante tasa de analfabetismo que se ha conocido hace poco,
está a un paso, pues, de sumar un nuevo elefante blanco.
Fuera del rechazo que merece, por sí propia, la desarreglada estipulación legal de tal
seguro, fruto de una incongruente y desinformada concepción, coronada con una abrupta
aprobación en una legislatura donde lo que realmente se estaba discutiendo era el nuevo
régimen de los derechos del paciente –primero entre todos, precisamente, y aún a la
espera de una normativa coherente y ordenada, el consentimiento informado en todas las
fases y circunstancias del tratamiento médico–, la propuesta evidencia tanto un deplorable
desconocimiento de la realidad peruana, cuanto una grave ignorancia en torno de la
función del sistema de responsabilidad civil.
La experiencia enseña que en los países donde existe el seguro obligatorio, la imposición
de éste se ha sustentado en cabales evaluaciones de los niveles de solvencia del gremio
médico local para afrontar las primas respectivas.
En Francia, la legitimidad para hacerlo sólo se ha logrado en marzo del año pasado, con
una ley especial, la loi Kouchner, promovida por su ministro de salud, y rica en

160 BARNI, M. y T. DE PALMA, “Il medico e l’ammalato nella tutela della salute: Codici deontologici e carte dei diritti del malato”, en
Responsabilità e progresso medico, al cuidado de Giuseppe DELL’OSSO, Giuffrè, Milán, p. 21.
 consideraciones de verdadera seguridad social161, al contemplarse una regla especial de
resarcimiento “a título de solidaridad nacional” de los daños al paciente que sean
consecuencia de “accident médical, affection iatrogène ou infection nosocomiale”, cuando estos, aun
cuando no fueran imputables a culpa del médico, sean de una gravedad “apreciable
atendiendo a la pérdida de capacidades funcionales y a las consecuencias en la vida privada
y profesional, estimadas teniendo en cuenta, principalmente, el grado de incapacidad
permanente”162.
En Italia, todavía está en debate el disegno di legge Tomassini, del 2001, que persigue la
creación de dicho seguro, pero sin hacerlo de mero cargo del médico individualmente
considerado, sino, principalmente, de los centros de salud –que, como es lógico, están en
mejor condición para asumir los costos–, y sin acallar su significado de fondo: un donativo
–consciente o no, pero donativo, propiamente dicho– del legislador a las compañías de
seguros163; y un trasplante robótico, sin pulimento ni labor, de un modelo jurídico foráneo
fácil de descalificar si se tiene en cuenta el contexto socio-económico del país
importador164.
Al mismo tiempo, el entero sistema de la responsabilidad civil es remecido. El seguro
obligatorio de los médicos es una virtual admisión del fracaso de las reglas resarcitorias
vigentes en un campo tan difícil de gestionar como la responsabilidad de los profesionales
de la salud (en un país subdesarrollado, además). Pero el buen sentido repudia la solución:
el privilegio de la protección del damnificado. El sistema no tiene por qué consagrarse a
esta sola función, pues debe encaminarse, en no menor medida, a la desincentivación de
las conductas generadoras de daño165, a la reducción del índice de litigios por
responsabilidad médica, nada de lo cual se logra con un seguro obligatorio (en Estados
Unidos, de donde viene la novedad, las víctimas mortales de la medical malpractice al año
superan el número de fallecidos, en el mismo período, por accidentes de tránsito, SIDA y

161 Virtud nítidamente destacada en el análisis de CACACE, “Loi Kouchner: problemi di underdeterrence e
undercompensation”, cit., passim.
162 BUSNELLI, “Il danno alla persona al giro di boa”, en “Danno e responsabilità”, 2003, p. 240; esta singularidad también es
resaltada por CACACE, op. ult. cit., p. 442-443.
163 Nada tiene de malo reconocer los intereses harto notorios de las compañías de seguros en la redacción de la norma
bajo comentario. Es característico de las leyes, por todos lados, y desde hace mucho tiempo, el ser “negociadas”, es
decir, el ser leyes que responden a demandas de grupos sociales. Tal es una de las constataciones del profesor Natalino
IRTI en su famosa exposición sobre L’età della decodificazione, 4ª. ed., Giuffrè, Milán, 1999, p. 40: “cuando un conjunto
de sujetos [...] consigue a través de la ley los fines que habría podido lograr, o aspirar a lograr, mediante los antiguos
instrumentos negociales, entonces la ley deviene regla de un grupo específico y deja de ser regla del ciudadano neutro e
indiferenciado”.
En Italia, no existe un seguro obligatorio de los médicos, pero los componentes del gremio mismo, de manera casi
unánime, por propia iniciativa y determinación (ante la excesiva tasa de demandas de responsabilidad profesional),
cuenta con la póliza respectiva. He aquí un supuesto en el cual las compañías de seguros obtienen sus fines mediante la
negociación directa con los interesados, y no transando políticamente, para que se den leyes que las favorezcan.
He brindado referencias sobre la “descodificación” en LEÓN, Leysser L., La reforma del Código Civil vista en serio, cit., p. 7
y s.
164 Y que, peor aun, ignora la existencia de técnicas alternativas de prevención del daño médico como la “gestión del
riesgo clínico” (risk-management), encaminada a la mejor de la calidad de las prestaciones en el ámbito sanitario, a través
del monitoreo, evidenciación y corrección de los errores médicos que suelen dar lugar, en mayor o menor medida, a
causas judiciales por responsabilidad civil: NOCCO, Luca, “La gestione del rischio clinico e il monitoraggio degli errori medici:
spunti di riflessione in chiave comparativa”, en “Danno e responsabilità”, 2003, p. 444 y s.
No se diga, pues, que no existen otras soluciones al problema de los daños cometidos en el ejercicio de la actividad
sanitaria.
165 Haciendo suyo el magisterio de Guido CALABRESI, el profesor Giulio PONZANELLI, “La responsabilità medica ad un bivio:
assicurazione obbligatoria, sistema residuale no-fault o risk-management”, en “Danno e responsabilità”, 2003, p. 429, señala
que mecanismos como estos pueden funcionar en el plano del resarcimiento, pero se revelan limitados en lo tocante a
la desincentivación de los daños.
 cáncer de seno, juntos)166. En el peor de los casos, mas no improbablemente, el efecto del
seguro será el contrario, es decir, aligerar al facultativo de la estricta observancia de sus
deberes de diligencia, sabedor del amparo que le procura la póliza que lo cubre, y de la
total inocuidad de las reglas deontológicas. Socialmente, el modelo donde se indemniza
demasiado es igual de inútil que el modelo donde nada se resarce, o donde se resarce
poco.
En el nada alentador estado de cosas descrito, y a la expectativa de lo que decidirá el Ejecutivo,
puede pronosticarse verosímilmente que el problema social y jurídico de los daños causados en la
actividad médica seguirá sin solución en el Perú..
Mas no podía ser de otra manera, si se aprecia el nivel de la discusión que ha perpetrado estos
despropósitos. Quien tenga curiosidad, eche un vistazo al diario de los debates del Congreso167. El
patetismo de los discursos que allí han quedado, para la posteridad, es otra razón para concluir, con
absoluta certeza, y sin temores, que el consentimiento informado del paciente al tratamiento médico
también seguirá siendo un problema por resolver.

* * * * *
“El consentimiento informado al tratamiento médico y su lugar central en el debate sobre los derechos del
paciente”, escrito en Pisa en septiembre del 2003, fue originalmente publicado en “Revista peruana de
jurisprudencia”, año 4, n. 32, Trujillo, 2003, p. 17-83.
La editorial “Grijley” de Lima ha publicado, en octubre del 2003, la traducción al castellano del
volumen del profesor Francesco Donato BUSNELLI, Bioetica e diritto privato–Frammenti di un dizionario
(Giappichelli, Turín, 2001), al cuidado de Olenka Woolcott Oyague y Nélvar Carreteros Torres. La
presentación de la obra tuvo lugar el mismo mes, con una conferencia magistral del autor, en la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima.
De la conferencia del profesor BUSNELLI, dedicada al tema del seguro obligatorio de los
médicos, cuya propuesta de consagración legislativa entre nosotros se ventilaba por aquel entonces,
rescato, sobre todo, su invitación a ser prudentes, a la hora de legislar, a fin de que no se privilegie una
función de la responsabilidad civil (como la reparatoria) en desmedro de otra (la prevención).
Con su rechazo ante aquella nada ponderada ni razonada iniciativa legislativa de dicho seguro, el
Ejecutivo terminó dando la razón al ilustre jurista italiano.

* * * * *
Con posterioridad a la publicación de mi ensayo ha aparecido, en el volumen Negocio jurídico y
responsabilidad civil. Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Córdova (citado retro, § 1), un amplio
estudio del profesor Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO dedicado a este tema: “Aspectos jurídicos del
‘consentimiento informado’ del paciente en la responsabilidad médica con especial referencia a la jurisprudencia
comparada” (p. 695-820).

166 La referencia es de PONZANELLI, op. cit., p. 430.

167 Las únicas expresiones sensatas, si bien toscamente articuladas, con las que he podido dar en semejante desperdicio –al
que todos pueden acceder a través de la Internet– corresponden al congresista VELARDE ARRUNÁTEGUI: “No se puede
[...], a título de hacer usufructo de los derechos del paciente, que los tiene bien ganados y son legítimos, tratar de imponer
en nuestro país algo para lo cual no estamos todavía preparados y que puede ser peor el remedio que la enfermedad. [...] a la vuelta de
algunos años, posiblemente, los hospitales y los centros de salud estarán llenos, ya no de pacientes, van a estar llenos de abogados a la caza
de negligencias médicas y a la caza de la recompensa de los seguros privados”.
 CAPÍTULO III
LA RESPONSABILIDAD CIVIL “AUTÓNOMA”
DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD
(Y LOS EQUÍVOCOS DE AYER Y HOY EN EL ENFOQUE
DE LA OBLIGACIÓN RESARCITORIA SOLIDARIA)

CONTENIDO: 1. Introducción al tema y esquema de la exposición.- 2. La

responsabilidad civil de los establecimientos de salud privados.- 3. Hacia una
correcta interpretación de la responsabilidad “solidaria” en el ámbito
sanitario.- 4. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN AL TEMA Y ESQUEMA DE LA EXPOSICIÓN.

Nada como los pleitos judiciales de responsabilidad civil en el ámbito sanitario como para poner
sobre el tapete las deficiencias de interpretación y análisis de nuestros magistrados y, de ser el caso, de
nuestras autoridades administrativas (INDECOPI). No obstante la más o menos frecuente anotación y
comentario de sentencias relativas a resarcimientos impuestos a médicos y establecimientos de salud, no
existen visos de que los tribunales peruanos se encaminen hacia una solución satisfactoria en este
campo.
Aquí, como en muchos otros sectores, el “periodismo jurídico” ha contribuido en gran medida a
crear confusión: sea aprovechándose de estas cuestiones para abordar temas que no vienen al caso
(como la distinción, de origen alemán, entre obligaciones con prestación de medios y obligaciones con
prestación de resultado o la “unificación”, inviable e inútil, de la responsabilidad civil)(1); sea emitiendo
juicios de valor tan desinformados cuanto banales, singularizados, además, por la prescindencia o
desconocimiento de los límites de nuestra propia legislación; sea, en fin, circunscribiéndose a la labor de

(1) El primer error de perspectiva se percibe en el comentario de CANALES TORRES, Claudia. “La actividad y la
responsabilidad médica. ¿A qué se obligan los médicos?”. En: “Diálogo con la jurisprudencia”. Año XI. N. 90. Lima, marzo de
2006, pp. 105 y ss., especialmente, pp. 107-108. El segundo error, en cambio, es notorio en WOOLCOTT OYAGUE,
Olenka. La responsabilidad civil de los profesionales. ARA Editores. Lima, 2002, p. 349, así como en ESPINOZA ESPINOZA,
Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 4ª. ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 643, quien, a propósito de un fallo nacional
en materia de responsabilidad sanitaria, insta a “reflexionar nuevamente sobre si resulta justo (o racional) contar con
dos sistemas de responsabilidad civil, cada uno con sus propias reglas, cuando en verdad lo relevante es contar con un
instrumentario jurídico que permita al dañado hacer efectivo su derecho a la indemnización”.
deducción de “máximas jurisprudenciales”, que casi siempre son reiteraciones, al pie de la letra, de
fragmentos de los fallos. Por estas deplorables falencias, el género mismo del “comentario
jurisprudencial” se corrompe y no aporta nada –léase: “no persuade ni convence”– a la uniformación
de criterios a la que aspira, aunque sin llegar a ser jamás fuente de derecho, la jurisprudencia.
“Frente al espejo –nos instruye un notable comparatista– la jurisprudencia tiene que ver con
claridad sus propias virtudes y defectos: pero no solitariamente, porque así no haría nada. Corresponde
a la doctrina, pues, hablar a la jurisprudencia, y hablarle con severidad”(2).
Un ulterior elemento de confusión ha sido determinado por el arribo del cuestionablemente
llamado “derecho médico” (expresión que traduce, con abuso de la literalidad, las expresiones medical
law o Arztrecht, del inglés y del alemán, respectivamente) y, con él, de la “responsabilidad médica”(3).
Quien conozca bien las cosas sabe que la “especialización” ha dado más de una muestra, por todas
partes, de su cataclísmica incidencia en el sistema de la responsabilidad civil, al generar verdaderos
“particularismos jurídicos” o problemas de dispersión legislativa, y al remecer, por consiguiente, la
jerarquía y el papel de la codificación civil como racionalización de las normas aplicables a las relaciones
entre particulares(4).
Bien puede afirmarse que con las leyes “especiales” entra en crisis el derecho civil en general.
Los forados que se generan en los otrora absolutos y amurallados dominios del Código Civil se
multiplican, y el régimen ordinario de la responsabilidad civil no es una excepción, sino, por el contrario
el más afectado de todos. Sin embargo, y por asombroso que resulte, hay quienes pretenden sacar
provecho de tan amenazadora decodificazione, para publicitar, como comparsas de las indolentes leyes de
las sociedad del espectáculo o de la apariencia, nuevas vetas y “lemas comerciales” propiamente dichos
(derecho “de daños”, derecho “informático”, derecho “genético”, “bioderecho”, derecho “de la
sociedad de la información”), tan vacíos de contenido cuanto carentes de justificación(5).
El propósito del presente comentario es, prestando la mayor atención al estado de cosas
descrito, demostrar la vigencia de las reglas civilísticas codificadas, cómo éstas pueden y deben
interactuar con la legislación especial (con las disposiciones de la Ley General de Salud, para ser
precisos) y, sobre todo, cómo el conocimiento de la doctrina, que ha elaborado fatigosamente
soluciones para estos problemas en experiencias que han inspirado nuestra codificación civil, puede

(2) LUPOI, Maurizio. “L’interesse per la giurisprudenza: é tutto oro?”. En: VISINTINI, Giovanna (al cuidado de). Metodologia nello
studio della giurisprudenza civile e commerciale. Antologia di saggi. Giuffrè, Milán, 1999, p. 420. El autor citado alecciona,
igualmente, a que la doctrina llame la atención al juez, inclusive, cuando éste produzca sentencias que, “en lugar de
contribuir al progreso del ordenamiento, añadan más confusión a la confusión” (ibíd., p. 422).
(3) No ha tenido lugar entre nosotros, admitámoslo, aquella evolución que, ya a inicios del decenio 1980-1990, permitía a
un lúcido civilista considerar, legítimamente, que “hablando de ‘responsabilidad médica’ se quiere significar, ante todo,
que ya no se está en presencia de un simple ‘capítulo’ de un estudio general dedicado a la responsabilidad profesional,
sino que aquí entra a tallar, más bien, un aspecto de la protección de la salud del individuo, en relación con los peligros
vinculados con el desenvolvimiento de una actividad médica o, más en general, de un tratamiento sanitario”:
BUSNELLI, Francesco Donato. “Presentazione”. En: AA.VV. La responsabilità medica. Giuffrè, Milán, 1982, p. 1. En
similar sentido: ZANA, Mario. Responsabilità medica e tutela del paziente. Giuffré, Milán, 1993, p. 3; y ALPA, Guido.
Trattato di diritto civile. Vol. IV. La responsabilità civile. Giuffrè, Milán, 1999, pp. 713 y ss., y en la edición en castellano:
Nuevo tratado de la responsabilidad civil. Trad. de Leysser L. León. El Jurista, Lima, 2006, pp. 896 y ss. Más recientemente:
BREDA, Rossana. “La responsabilità della struttura sanitaria tra esigenze di tutela e difficoltà ricostruttive”. En: “Danno e
responsabilità”, Milán, 2001, n. 11, p. 1048; y AMODIO, Claudia. Voz “Responsabilità medica”. En: Digesto delle discipline
privatistiche. Sezione civile. Aggiornamento **. T. II. Utet, 2003, p. 1176.
(4) Véase, ampliamente: LEÓN, Leysser L. “Spamming y responsabilidad civil. Compensación pecuniaria y protección resarcitoria
ordinaria en el régimen jurídico del comercio electrónico comercial no solicitado”. En: “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n.
50, Lima, 2005, pp. 306 y ss. FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón y LEÓN, Leysser L. “La reedificación conceptual de la
responsabilidad objetiva”. En: “Derecho”, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, n. 58, Lima, 2006, pp. 11 y ss.
(5) Véase: LEÓN, Leysser L. “El consentimiento informado al tratamiento médico y su lugar central en el debate sobre los derechos del
paciente” (2003). Ahora en: ID., La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Editora Normas Legales,
Trujillo, 2004, pp. 475-476.
ilustrar y documentar convenientemente la argumentación de nuestros jueces y conducirlos hacia
modelos de solución que posean la solidez que es de desear.

2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD PRIVADOS.

En nuestro tiempo, es constatable que la atención de los juristas ha pasado, en materia sanitaria,
de la responsabilidad del profesional a la responsabilidad de los establecimientos de salud: de la
actividad médica en sentido estricto a la actividad “terapéutico-organizativa”(6). El caso que parece
haber dado origen al proceso concluido con el fallo comentado resulta, entonces, bastante típico. La
actividad de un médico produce daños y hay que dilucidar si la responsabilidad civil puede extenderse, y
si así fuera, en cuáles términos, al establecimiento de salud en el que tuvo lugar el evento lesivo ¿Cuál
es, por lo tanto, el modo exacto de hacer responsable a la clínica, si ello correspondiera, por los hechos
de los médicos que laboran “en” (y no necesariamente “para”) ella?
Un primer dato a tomar en cuenta, acaso obvio, es que no todas las clínicas funcionan bajo una
misma organización. Entre las formas bajo las cuales se prestan servicios médicos en nuestro país
pueden señalarse, por ejemplo, la del médico que “arrienda” un espacio en una clínica, y emite sus
propios recibos por honorarios por las atenciones que presta; la de los médicos que conforman un
establecimiento de salud con personalidad jurídica, siendo únicamente la entidad resultante la “parte”
en las relaciones con los pacientes; la de los médicos que trabajan en relación de dependencia laboral
(en las estructuras sanitarias públicas esta es la pauta); y la de los médicos que trabajan para un “jefe”,
también profesional, titular de un establecimiento, que “remunera” o “retribuye” a sus “colaboradores
profesionales” con un porcentaje de los ingresos obtenidos en el día.
No es improbable, desde luego, que existan muchas otras modalidades. La “atipicidad” reina,
pues, en un campo donde la doctrina, por el contrario, ha sido unánime en remarcar la importancia de
establecer una línea interpretativa uniforme en cuanto a la responsabilidad civil. Para los fines de la
calificación jurídica –hacía notar un autor más de dos décadas atrás– “o el médico ejecuta la prestación
como contratante directo del paciente, según el contrato de obra intelectual, o bien ejecuta la prestación
en cumplimiento de una obligación asumida o, en todo caso, de una relación de servicio instaurada
frente a un tercero, el cual es, a su turno, el contratante directo del paciente, según un esquema
contractual que no puede [...] ser asimilado al contrato de obra intelectual”(7). Si lo que está en juego el
derecho a la salud de los pacientes(8), además, no es justo modificar los estándares de diligencia ni de
responsabilidad que se pueden pretender de los profesionales y de las propias estructuras sanitarias,
nada más que por el hecho de que la forma de organización del establecimiento sea distinta.

(6) AMATO, Cristina. “Note a margine di un caso di responsabilità (autonoma) della struttura ospedaliera”. En: “Danno e
responsabilità”, Milán, 2004, n. 8-9, p. 896. En similar sentido, pero privilegiando el análisis de la jurisprudencia:
IAMICELLI, Paola. “La r.c. del medico”. En: Il diritto privato nella giurisprudenza, a cura di Paolo Cendon. La responsabilità civile.
Vol. VI. Utet, Turín, 1998, p. 311; BREDA, Rossana. “Responsabilità del medico e della struttura sanitaria”: En: “Danno e
responsabilità”, Milán, 2006, n. 10, pp. 953 y ss.. Panorámico, pero eficaz, es el discurso que ofrece GREMIGNI,
Lorenzo. “Responsabilità sanitaria e tutela della persona”. En: “Danno e responsabilità”, Milán, 2005, n. 11, pp. 1050 y ss.
Parece no advertir este fenómeno, en cambio, y a pesar del ambicioso título de su volumen: LORENZETTI, Ricardo
Luis. Responsabilidad civil de los médicos. Grijley, Lima, 2005, passim.
(7) GALGANO, Francesco. “Contratto e responsabilità contrattuale nell’attività sanitaria”. En: “Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile”. Año XXXVIII. Milán, 1984, p. 711. En este enunciado ya se vislumbra el camino de la
contractualización, por el cual tomo partida en estas páginas: véase infra, nota (14).
(8) Es de la mayor importancia resaltar el bien protegido (la salud) en este campo. Como refiere CASTRONOVO, Carlo.
“Profili della responsabilità medica”. En: Studi in onore di Pietro Rescigno. Vol. V. Responsabilità civile e tutela dei diritti. Giuffrè,
Milán, 1998, p. 120, la salud ha devenido “objeto directo de tutela” frente a la actividad médica, y dado que ésta, por
vocación, “se orienta al mejoramiento de las condiciones de salud, la idea de que la violación de las reglas profesionales
de conducta que gobiernan el obrar del médico (pericia) de manera específica está en condición de poner en riesgo la
vida o la salud del paciente hace que, cuando en concomitancia con una intervención médica se haya producido un
daño a la salud, tal daño sea percibido como suficiente para plantear una cuestión de responsabilidad”.
 Si no se hacen esfuerzos para eliminar las dudas sobre la asociación de casos como éstos con la
responsabilidad contractual o la responsabilidad extracontractual se determinarán, en definitiva,
diferencias de tratamiento legal para la actividad médica. Con ello, es predecible que los estándares de
conducta de los médicos serán diferentes de acuerdo con el área en las cuales sus conductas sean
enmarcadas por los intérpretes. Si el médico es responsabilizado a título contractual, habrá que aplicar
la presunción de culpa leve que se prevé en el Código Civil (artículo 1329: “se presume que la
inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del
deudor”). Si se da al mismo fenómeno un enfoque extracontractual, en cambio, “el descargo por falta
de dolo o culpa” correrá por cuenta (siempre en aplicación del artículo 1969, 2ª. parte, del Código
Civil), del autor del daño. Más aun, este último enfoque daría cabida a la discusión sobre si es posible
aplicar la responsabilidad objetiva relativa normada en el artículo 1970 del Código Civil, cuando, fuera
de lo antifuncional que resultaría la responsabilidad objetiva en este sector(9), es seguro que la actividad
médica no puede considerarse a priori, sino desde una perspectiva contraria a toda razón, como
generadora de “riesgo” o “exposición al peligro”(10).

Esta diversidad de tratamiento legal de ambas responsabilidades tiene incidencia, como lo

prueban irrefutablemente las experiencias foráneas, en las actitudes y previsiones de los médicos(11). En
los ordenamientos de “civil law”, la pauta es que en la responsabilidad extracontractual –en sentido
contrario a lo que se establece, singularmente, en nuestro Código Civil– la prueba quede siempre a
cargo de quien pretende el resarcimiento. Mientras tanto, en la responsabilidad contractual, hay una
tendencia de las legislaciones a facilitar la carga probatoria para los damnificados. Por ello, la pauta en
los ordenamientos del “civil law”, en materia de responsabilidad “médica” es la contractualización,
mientras que en los de “common law” se prefiere, desde siempre, la vía extracontractual de los torts. Y es
por ello, también, que desde publicaciones de índole médico-legal se ha afirmado, con tono de reclamo,
que la posición de los médicos se debilita “con la atribución de una responsabilidad contractual, la cual,
a menudo, hace difícil su defensa, incluso por parte de los peritos médicos que se encargan de asumirla.
En sentido contrario, se generaliza la atenuación de la carga probatoria de la parte damnificada, y se
facilita de manera relevante la tarea de sus peritos médicos de oficio”(12). La reacción que los

(9) En tal sentido, magistralmente: COMPORTI, Marco. “Appunti critici sul ricorso a criteri di responsabilità oggettiva in campo
sanitario”. En: AA. VV. La responsabilità medica, p. 98; y ALPA, op. cit., pp. 722 y ss. (en la edición en castellano, pp. 906 y
ss.). Participa de esta idea: QUADRI, Enrico. “La responsabilità medica tra obbligazzioni di mezzi e di risultato”. En: Il rischio
in medicina oggi e la responsabilità professionale. Actas del Congreso Académico de la Federazione Nazionale degli Ordini dei
Medici Chirurghi e degli Odontodiatri, celebrado en Roma el 26 de junio de 1999. Giuffrè, Milán, 2000, p. 130.
(10) Con excepciones, como los daños por experimentación humana, según hemos señalado en FERNÁNDEZ CRUZ y
LEÓN, op. cit., p. 56. La posición contraria, favorable a considerar algunas de las manifestaciones específicas de la
actividad sanitaria como “peligrosas”, es defendida, sin jamás llegar a ser predicada como regla general, por autores
como D’ORSI, Vincenzo. La responsabilità civile del professionista. Giuffrè, Milán, 1981, p. 186; RUFFOLO, Ugo.
“Sull’applicazione dell’art. 2050 C.c. all’attività sanitaria”. En: AA.VV. La responsabilità medica, pp. 89 y ss.; PRINCIGALLI,
Annamaria. La responsabilità del medico. Jovene, Nápoles, 1983, pp. 179 y ss.; y ZANA, op. cit., pp. 82 y ss. El artículo
2050 del Código Civil italiano, subtitulado “responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas”, sirvió de
modelo o plantilla para el artículo 1970 del Código Civil peruano, sólo que hay discusión en la doctrina sobre si la
interpretación que debe darse a la norma italiana es “subjetiva” u “objetiva”.
(11) La evidenciación de que las normas jurídicas incentivan y desincentivan conductas ha sido mérito, también entre
nosotros, de los cultores del análisis económico del derecho: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “¿Qué es el análisis
económico del derecho?”. En: ID. Derecho y economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores, Lima,
2003, p. 38. Para otras referencias bibliográficas, véase: LEÓN, “Spamming y responsabilidad civil”, p. 296, nota (1).
(12) FIORI, Angelo y Ernesto D’ALOJA. “La responsabilità professionale dei medici dipendenti del servizio sanitario nazionale dopo la
sentenza della Cassazione civile n. 589/1999 detta del «contatto sociale». Trentadue anni dopo il fatto il medico apprende che la sua
responsabilità non era extracontrattuale, bensì contrattuale: con le relative conseguenze”. En: “Rivista italiana di medicina legale”.
Vol. XXIII. Milán, 2001, p. 832.
especialistas pronostican en el gremio médico, ante este favorecimiento a la posición de las víctimas, en
el terreno de la interpretación judicial, es la peligrosa “medicina defensiva”(13).
Pero tales alarmas, como se acaba de indicar, son particulares de ordenamientos donde la carga
probatoria en la responsabilidad contractual y extracontractual se distribuye tradicionalmente: con
menor gravosidad para el accionante en la primera, no así en la segunda, donde quien pretende el
resarcimiento tiene que probar, como regla, el criterio de imputación, junto con los demás presupuestos
de la responsabilidad. En nuestro Código Civil, en cambio, el traslado de la carga probatoria (“del
descargo por falta de dolo o culpa”) al propio autor del daño en la responsabilidad extracontractual,
peculiaridad que singulariza la experiencia peruana ante los analistas extranjeros, obliga a opinar
favorablemente respecto de la “contractualización” de la responsabilidad “médica”, fenómeno que, por
lo demás, ha terminado imponiéndose también, aunque con mayor dificultad, en los ordenamientos
ligados a las reglas probatorias clásicas.
En el caso que parece haber dado origen a la causa culminada en el fallo comentado, es evidente
que para la aplicación del artículo 1981 de nuestro Código Civil, y de las reglas de la responsabilidad
“vicaria”, los jueces de las instancias de mérito han partido de la premisa de que el problema presentado
se somete al régimen de la responsabilidad aquiliana. Este razonamiento –cuya equivocidad hay que
demostrar– no es cuestionado por la Corte Suprema, al desestimar el recurso de casación.
Acontece, más bien, que de un tiempo a esta parte los autores han saludado la antes señalada
“contractualización” de la responsabilidad civil por daños en el ejercicio de la actividad médica(14),
como el camino coherente –nótese bien– para los ordenamientos en los cuales “se exalta la
voluntariedad del tratamiento médico”(15). Los elementos conceptuales a los cuales se ha recurrido para
arribar a esta convicción, como se verá, no son de tan ardua comprensión.
Sí que era de difícil realización, seguramente, la “contractualización” de la responsabilidad del
médico dependiente de un establecimiento de salud público. La visión tradicional postulaba que tales
estructuras sanitarias respondían civilmente a título contractual(16), mientras que el médico encargado
del tratamiento (un médico-funcionario, en este caso) respondía solamente a título extracontractual(17).
De modo gradual, la doctrina ha conseguido prosperar en su objetivo “contractualizador” de esta

(13) Lo ha advertido, autorizadamente, el profesor Francesco Donato BUSNELLI, en una “comunicación personal”
inédita, citada por FIORI y D’ALOJA, loc. cit.
(14) Básteme remitir al esclarecedor estudio de PARADISO, Massimo. “La responsabilità medica: dal torto al contratto”. En:
“Rivista di diritto civile”. Año XLVII. Padua, 2001, parte I, pp. 325 y ss., especialmente, p. 351: la configuración de la
responsabilidad médica como contractual sería apropiada en atención a que “permite mantener coherencia, y
unitariedad de régimen, con la calificación de la responsabilidad frente al paciente y con la figura profesional propia del
médico”. En Italia, la tendencia jurisprudencial a la “contractualización” de la responsabilidad en el ámbito sanitario ha
sido recientemente constatada por FRANZONI, Massimo. Fatti illeciti. Supplemento. En: Commentario del Codice civile Scialoja
e Branca, a cura di Francesco Galgano. Zanichelli, Bolonia y Soc. ed. del Foro Italiano, Roma, 2004, p. 93, nota (1).
(15) QUADRI, op. cit., p. 130.
En nuestra Ley General de Salud, la voluntariedad del tratamiento médico fluye de la norma que establece que
“ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la
persona llamada legalmente a darlo, si correspondiera o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las
intervenciones de emergencia” (artículo 4, párrafo 1º.).
(16) Al respecto, se ha sostenido que “cuando el hospital es público, o sea, administrado por una persona jurídica pública,
la relación con la persona atendida no deriva jamás de un contrato, ni siquiera si se trata de una atención pagada; su
origen, en realidad, es un acto administrativo”, pero sin negarse que de dicho “acto” surgen, “para el hospital y el
paciente, derechos y deberes similares a los contractuales”: CATTANEO, Giovanni. La responsabilità del professionista.
Giuffrè, Milán, 1958, p. 347.
(17) Esta visión predominaba en la jurisprudencia italiana hasta fines de la década pasada: VISINTINI, Giovanna. Trattato
breve della responsabilità civile. 2a. ed. Cedam, Padua, 1999, pp. 241 y ss. En la doctrina que seguía dicha línea
interpretativa: GALGANO, op. cit., p. 722.
fattispecie, con el recurso dogmático de la “relación obligativa sin deber de prestación primario”
(Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht)(18).
Según esta última línea de pensamiento, de origen germano, pero admitida, de igual forma, en la
jurisprudencia de Italia (un país afín al nuestro en materia de derecho civil), el médico dependiente de
un establecimiento de salud público se encuentra ligado al paciente por una obligación nacida del
“contacto social” (sozialer Kontakt) o “contacto negocial” (rechtsgeschäftlicher Kontakt)(19). Como de tal
“contacto”, de acuerdo con la más moderna teoría de las fuentes de las obligaciones, pueden surgir
deberes jurídicos, a saber, “deberes de protección” (Schutzpflichten), pese a la ausencia de una “primäre
Leistungspflicht”, la violación de tales deberes no puede someterse sino al régimen de la responsabilidad
contractual:
“La responsabilidad profesional debe considerarse siempre [...] de naturaleza
contractual: sea cuando el profesional ha asumido frente al cliente una
obligación en términos de deber de prestación, sea cuando el profesional no
ha celebrado un contrato con el destinatario de su obrar, porque, en realidad,
dicho obrar se desenvuelve en cumplimiento de un contrato celebrado con
otro, como en el caso del médico que desarrolla sus actividades en ejecución
de una relación de trabajo con un ente hospitalario o una clínica. Aun en este
último caso, la responsabilidad será de naturaleza contractual, en tanto y en
cuanto surge de la violación de deberes, de deberes de protección o de
deberes de seguridad inherentes a la conducta (Verkehrpflichten), que devienen
verdaderos deberes en el momento en que se especifican en relación con un
sujeto determinado. También en este caso se presenta una responsabilidad
contractual que nace de una obligación sin prestación”(20).
Los médicos, entonces, pueden incurrir en responsabilidad “contractual” no sólo por la violación
del deber de prestación primario (cuando son las “partes” del contrato, como en el caso de los
consultorios privados odontológicos o de cirugía estética), sino también por infringir los deberes de
protección (cuando la “parte” del contrato, aparentemente, es el establecimiento de salud público o
privado). El médico debe velar por la seguridad, por la preservación de la integridad física de los
pacientes, aun más allá de los precisos fines de éstos en la relación obligatoria establecida.
Esta apreciación es correspondiente a la moderna visión de la relación obligativa como relación
“compleja”(21). El interés a cuya satisfacción se orienta el comportamiento comprometido del deudor

(18) Véase: LEÓN, “El consentimiento informado al tratamiento médico”, pp. 522-523, con las imprescindibles referencias
bibliográficas alemanas y a la jurisprudencia italiana que ha acogido este planteamiento.
(19) BROX, Hans y Wolf-Dietrich WALKER. Allgemeines Schuldrecht. 30a. ed. Beck, Munich, 2005, pp. 12, 22.
(20) CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilità civile. 3a. ed. Giuffrè, Milán, 2006, p. 484. La lúcida postura del autor citado,
que tiene antecedentes en su vasta obra ensayística y monográfica, iniciada en el decenio 1970-1980, aparece recogida
ahora, aunque de manera bastante superficial, y por momentos inexacta, por FAILLACE, Stefano. La responsabilità da
contatto sociale. Cedam, Padua, 2004, pp. 1 y ss.
Las críticas a este planteamiento en la propia doctrina italiana aparecen sintetizadas en la nota de IAMICELLI, Paola.
“Responsabilità del medico dipendente: interessi protetti e liquidazione del danno”. En: “Il Corriere giuridico”. Milán, 2000, n. 3,
pp. 377 y ss.
(21) La bibliografía es amplísima. En la doctrina italiana, además de la citada en LEÓN. “El consentimiento informado al
tratamiento médico”, pp. 517 y ss., y de la reproducida en LEÓN (ed.). Derecho de las relaciones obligatorias. Lecturas seleccionadas
y traducidas para uso de los estudiantes universitarios. Lima, Jurista Editores, 2007, pp. 143 y ss., es de recordar la conferencia
de MENGONI, Luigi. “Le obbligazioni”. En: I cinquant’anni del Codice civile. Actas del Congreso de Milán, celebrado del 4 al
6 de junio de 1992. Vol. I. Giuffrè, Milán, 1993, p. 244: “la complejidad de la relación obligatoria es afirmada por la
doctrina moderna en atención, no sólo a la presencia simultánea de los elementos personal y patrimonial, sino también
a la estructura del elemento personal, en la cual, además del deber primario de prestación y de los deberes secundarios
instrumentales que concurren con él para efectos del exacto cumplimiento y de la conservación de la posibilidad de
cumplir, se integra otro orden de deberes, que son llamados ‘de protección’, y que son susceptibles de gravar a ambos
sujetos de la relación”. En la doctrina portuguesa: PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 4a. ed., al
cuidado de António Pinto Monteiro y Paulo Mota Pinto. Coimbra Editora, 2005, pp. 186-187. COSTA, Mário Júlio de
es, por cierto, el interés primario; pero en un segundo orden, colateralmente, existen “intereses de
protección”, que están ligados, por ejemplo, con bienes de la vida o con la preservación de la integridad
patrimonial de los acreedores.

El caso del transporte urbano nos brinda claros ejemplos de la dualidad de intereses que se acaba
de señalar. Quien aborda un autobús espera ante todo, y naturalmente, ser transportado a su destino. El
interés primario a satisfacer por el deber de prestación principal del deudor (transporte) es, nítidamente,
el desplazamiento de un lugar a otro. Pero existen también, en un plano no menos importante, intereses
de protección, ligados con la integridad física y patrimonial de los pasajeros, a cuya salvaguardia debe
propender el transportista. En ocasión de la relación obligatoria, se ponen en riesgo bienes del acreedor,
como se entiende si se repara en los robos y agresiones que suelen tener lugar al interior de los
vehículos de transporte público de nuestras, cada vez más violentas, ciudades. Y el resarcimiento de
tales daños, como puede intuirlo todo aquel que tenga sentido de lo que es “justo”, debe ser de cargo
del transportista.
En estudios anteriores(22), he expresado mis reservas frente a la admisión acrítica de un genuino
producto de la doctrina y de la jurisprudencia extranjera (alemana, en este caso), como lo es la teoría del
“contacto social” como fuente de obligaciones, para dar con el régimen aplicable de la responsabilidad
in contrahendo. La razón principal de mi oposición es que descreo del valor de la buena fe como fuente
de relaciones “de confianza” y, más aun, como cláusula normativa general, en un ordenamiento que,
hasta el momento, no es capaz de sacar provecho de esta técnica legislativa, tal cual lo acredita la
inutilidad del artículo 1362 de nuestro Código Civil (“los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”) en el nivel judicial. Sin
embargo, en el supuesto del contacto del médico que aplica un tratamiento a un paciente en un
establecimiento de salud, al margen de la modalidad de la relación que se establece, la teoría en mención
sí puede resultar satisfactoria.
En efecto, a diferencia de los supuestos de responsabilidad in contrahendo, donde la normativa de
nuestro Código Civil puede modelarse según el esquema francés, en forma tal que es dado reconducir el
área hacia el terreno de la responsabilidad extracontractual, en las hipótesis de daños cometidos en el
ejercicio de la actividad médica al interior de establecimientos de salud, existe un regla de
responsabilidad de fuente legal que facilitan una mimesis con el modelo alemán. Por lo tanto, si bien
carecería de sostén una defensa de la aplicación inmediata de la teoría del “contacto social” como
fuente de las obligaciones de los médicos que prestan tratamientos en establecimientos de salud, y de la
consiguiente naturaleza contractual de su responsabilidad, no ocurre lo mismo si se presta atención a la
responsabilidad ex lege fijada en la Ley General de Salud (Ley N°. 26842, del 15 de julio de 1997) en los
siguientes términos: “los profesionales, técnicos y auxiliares [...] son responsables por los daños y
perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus
actividades” (artículo 36).
Igual de ardua ha sido, fuera de nuestras fronteras, la “contractualización” de la responsabilidad
civil de los establecimientos de salud por los daños a terceros que se encuentran al margen de la
relación directa de la entidad con el paciente. Para tal fin, se ha recurrido a la doctrina germana, de
origen jurisprudencial, del “contrato con efectos de protección para terceros” (Vertrag mit Schutzwirkung
für Dritte)(23). La peculiaridad de este tipo de contratos consiste, justamente, en permitir a terceros, “que

Almeida. Direito das obrigações. 9ª. ed. (2001). Reimpresión. Livraria Almedina, Coimbra, 2006, pp. 63 y ss. CORDEIRO,
António Menezes. Da boa fé no direito civil. 3ª. reimpresión. Livraria Almedina, Coimbra, 2007, pp. 587 y ss.
(22) LEÓN, Leysser L. “Actualidad de Jhering. La responsabilidad por el daño a la confianza en haber celebrado un contrato regular”. En:
“Revista jurídica del Perú”. Año LVI. N. 68. Trujillo, 2006, pp. 196-197.
(23) KRÜGER, Wolfgang. “Vertraglicher Schutz von Drittinteressen”. En: Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva
storico-comparatistica. Actas del IV Congreso Internacional de la ARISTEC, celebrado en Roma, del 13 al 16 de
septiembre de 1999. Edición al cuidado de Letizia Vaccà. Giappichelli, Turín, 2001, pp. 53 y ss.; SCHLECHTRIEM, Peter.
Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 5a. ed. Mohr, Tubinga, 2003, pp. 278 y ss.; MEDICUS, Dieter. Schuldrecht. Vol. I. Allgemeiner
no son destinatarios del deber primario de prestación, quedar comprendidos dentro del ‘área de
protección’ (Schutzbereich) de un contrato, a pesar de no formar parte de éste”(24).
La jurisprudencia italiana ha aplicado esta última figura en un caso que es bastante común entre
nosotros: el de los daños al neonato, por negligencia profesional al momento del parto. No pocas veces
ocurre que el comportamiento negligente del médico o el mal estado del equipo a su disposición
concurren para la producción de graves daños a la integridad física de un recién nacido, pues el parto,
de no ser bien dirigido y ejecutado, puede culminar con lesiones irreparables para el infante(25).
Como el neonato no es “parte” de la relación contractual, sino que lo es la parturienta, pero sí es
el “damnificado”, la figura del “contrato con efectos de protección para terceros” se revela de suma
utilidad para explicar por qué es posible imputar responsabilidades al establecimiento de salud, incluso
más allá de la relación con la paciente directa (la parturienta), y creando, sólo en apariencia, una
excepción al principio de la “relatividad” de los contratos(26), que en nuestro ordenamiento jurídico se
deduce del artículo 1363 del Código Civil: “los contratos sólo producen efectos entre las partes que los
otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones transmisibles”.
A diferencia de las hipótesis indicadas (daños cometidos por médicos dependientes de hospitales
públicos, y daños a terceros atribuibles a los establecimientos de salud), en el caso de las clínicas y
demás establecimientos de salud privados en los cuales trabajan médicos sin vínculo de dependencia la

Teil. 16a. ed. Beck, Munich, 2005, pp. 290 y ss.; BROX y WALKER, op. cit., pp. 353 y ss., quienes hablan de “relación
obligativa con efecto de protección para terceros” (Schuldverhältnis mit Schutzwirkung für Dritte). En la doctrina menos
reciente: FIKENTSCHER, Wolfgang. Schuldrecht. 2ª. ed. Walter De Gruyter & Co., Berlín, 1969, pp. 165-166. Desde una
perspectiva comparatística: SOMMA, Alessandro. “L’esperienza tedesca”. En: ALPA, Guido y Andrea FUSARO (al cuidado
de), Effetti del contratto nei confronti dei terzi. Milán, Giuffrè, 2000, pp. 116 y ss.
(24) DI MAJO, Adolfo. “La protezione contrattuale del terzo”. En: Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, p. 112. En la doctrina
italiana merecen ser destacadas las contribuciones de MOSCATI, Enrico, “Il contratto e la responsabilità dei terzi”, en las
actas citadas retro, nota (23), pp. 255 y ss.; ID., “I rimedi contrattuali a favore dei terzi”, en MAZZAMUTO, Salvatore (al
cuidado de). Il contratto e le tutele. Prospettive di diritto europeo, Giappichelli, Turín, 2002, pp. 605 y ss.; y VARANESE,
Giovanni. Il contratto con effetti protettivi per i terzi. ESI, Nápoles, 2004, con informativas referencias sobre la experiencia
alemana e italiana, especialmente, pp. 139 y ss. En la doctrina portuguesa, es obligatorio remitir a la obra de FRADA,
Manuel A. Carneiro da, Contrato e deveres de protecção. Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1994,
especialmente, pp. 203 y ss. Igualmente: CORDEIRO, op. cit., pp. 619 y ss.
(25) Uno de los casos es recordado por BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile 3. Il contratto. 2ª. ed. (2000). Reimpresión.
Giuffrè, Milán, 2002, p. 572, nota (22): Corte di Cassazione, sentencia n. 11503, del 22 de noviembre de 1993: “con el
contrato de atención hospitalaria de la gestante, la entidad hospitalaria se obliga, no solamente a prestar a ésta los
cuidados y las actividades necesarias para permitirle el parto, sino también a efectuar con la diligencia debida todas las
demás prestaciones necesarias para el feto (y al neonato), de tal forma que se garantice el nacimiento, evitándose –
dentro de los límites permitidos por la ciencia– de todo posible daño. Tal contrato, realizado entre la parturienta y la
entidad hospitalaria opera como contrato con efectos protectores a favor de tercero, frente al neonato, a cuya
protección apunta aquella obligación accesoria, aun cuando las prestaciones deban ser realizadas, en parte, con
anterioridad al nacimiento; se deduce, pues, que el sujeto, que adquiere la capacidad jurídica con el nacimiento, puede
actuar para hacer valer la responsabilidad contractual por el incumplimiento de las obligaciones accesorias, a las cuales
el contratante se encuentra comprometido en fuerza del contrato estipulado con el progenitor o con terceros, en
garantía de un específico interés de dicho sujeto”.
(26) Que, en realidad, no hay contradicción con la “relatividad” de los contratos en casos como el aquí analizado es
explicado, claramente, por ROPPO, Vincenzo. Il contratto. En: Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti.
Giuffrè, Milán, 2001, p. 564: “el principio de relatividad no significa que el tercero sea inmune a toda consecuencia
fáctica derivada del contrato inter alios. Es perfectamente posible que un contrato tenga, en los hechos, consecuencias, incluso
muy relevantes, para terceros ajenos a él. Consecuencias ventajosas: de la toma en arrendamiento de una hermosa casa sacan
ventaja, en los hechos, la mujer y los hijos que viven con el arrendatario, aunque son ajenos al contrato. O bien
consecuencias dañosas: si una empresa asume un gerente comercial tan capaz, agresivo y bien inmerso en el mercado
como para lograr doblar en pocos meses las ventas, las empresas competidoras se verán afectadas [...]. Nada de ello
contradice el principio de relatividad” (las cursivas son del autor). En similar sentido, BIANCA, op. cit., pp. 571-572;
PARADISO, op. cit., pp. 333 y ss.; y GAMBARO, Antonio. “Gli effetti del contratto rispetto ai terzi”. En: Gli effetti del contratto nei
confronti dei terzi, pp. 337 y ss., especialmente, p. 342, donde, asumiendo la óptica del análisis económico del derecho,
anota que “afirmar que el contrato, como relación entre dos partes, no puede afectar o ser de provecho para terceros
es un error, porque de tal manera se ignora que el contrato bien puede ser, y más aun, que es normalmente una fuente
de externalidades, ya positivas, ya negativas”.
labor es menos dificultosa. La responsabilidad civil de dichas estructuras es, igualmente, contractual y
“autónoma”.
La “autonomía” de la responsabilidad de las clínicas se basa, principalmente, en la regla de la
responsabilidad obligativa del deudor por hechos de los auxiliares que utiliza en el cumplimiento(27).
Según esta regla, también de origen alemán(28), pero reconocida en las codificaciones de Italia y Perú(29),
el deudor es responsable frente al acreedor por los hechos dolosos o culposos de aquellas personas de
cuya actividad se vale para proceder al cumplimiento:
“La entidad de cuya organización forma parte el médico –apunta una
renombrada civilista– responde de los daños porque en virtud de la
normativa contractual el hecho del galeno es directamente atribuible a ella. Se
trata de una responsabilidad que se funda en la idea de que el deudor de la
prestación debe garantizar al acreedor por el obrar de las personas de las
cuales se vale en el cumplimiento de la obligación asumida contractualmente,
así como en la ajenidad del acreedor a la elección de los auxiliares”(30).
“El paciente –especifica otro autor– espera un resultado útil de la prestación
sanitaria, pero no respecto del médico, sino de la estructura sanitaria a la cual
ha requerido, y de la cual ha obtenido, la prestación. Mientras el médico
desarrolla su actividad frente al paciente, se limita a realizar la relación
obligatoria, pero como auxiliar del establecimiento de salud, el cual [...]
responde de los hechos dolosos o culposos del primero. Y el auxiliar, como
tal, no es sujeto pasivo de una relación obligatoria autónoma frente al
acreedor: él sólo es, o puede ser, aquel mediante cuyo obrar el deudor ejecuta
la prestación”(31).
Para demostrar la utilidad de este recurso argumentativo, es suficiente pensar en lo difícil que ha
de ser para los jueces establecer la responsabilidad de un establecimiento de salud cuando el hecho que
tienen ante sí es la comisión de un evento dañoso por un agente (el médico) que no tiene vínculo
laboral con la entidad en la que trabaja. Por ello es comprensible, aunque inexacto e ilegítimo, que se

(27) Hay otra teoría que permite “contractualizar” la responsabilidad del establecimiento de salud por los hechos de los
médicos que trabajan en él: la teoría de la “asimilación orgánica”, o simplemente, “orgánica”, según la cual, el médico
actúa, frente al paciente, como “órgano” de la estructura sanitaria. Este recurso conceptual es explicado, entre otros
autores, por FACCIOLI, Mirko. “L’attività libero-professionale del medico dipendente del servizio sanitario nazionale: natura e
responsabilità connesse”. En: “Studium Iuris”, Padua, 2004, n. 6, p. 721. Sin embargo, creo que son claras las ventajas
explicativas que ofrece, entre nosotros, la consideración del médico como “auxiliar”, debido, sobre todo, al seguro
sostén normativo brindado por el artículo 1325 del Código Civil, citado infra, nota (29).
(28) En el § 278 del BGB se prescribe que “el deudor debe responder de la culpa de su representante legal y de las personas
de las que se sirve para el cumplimiento de su compromiso, en la misma medida que si se tratase de su propia culpa”
(parte 1ª.). De la aplicación jurisprudencial de esta norma a los establecimientos de salud por los hechos de su personal
clínico informa HEINRICHS, Helmut. Comentario sub § 278. En: Palandt’s Bürgerliches Gesetzbuch. 63ª. ed. Beck, Munich,
2004, p. 355. En igual sentido: FISCHER, Gerfried. “Neuere Entwicklungen auf dem Gebiet der zivilrechtlichen Arzthaftung”
(2000). Trad. italiana: “Nuovi sviluppi in tema di responsabilità civile del medico in Germania”, por Giovanni Varanese. En:
“Danno e responsabilità”, Milán, 2001, n. 4, p. 358.
(29) Código Civil peruano: “Art. 1325. El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los
hechos dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en contrario”. En esta norma se traduce la disposición
correspondiente del Código Civil italiano: “1228. Responsabilità per fatto degli ausiliari.- Salva diversa volontà delle parti, il
debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si vale dell’opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di
costoro”. Al respecto, véase: LEÓN, Leysser L. “Responsabilidad indirecta por incumplimiento de obligaciones” (1998). En: ID.
La responsabilidad civil, pp. 431 y ss.
(30) VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, p. 247. Con anterioridad: GALGANO, op. cit., p. 720. Más recientemente,
con referencias jurisprudenciales: CECCHERINI, Grazia. Responsabilità per fatto degli ausiliari. Clausole di esonero da
responsabilità. En: Il Codice civile. Commentario fondato e già diretto da Piero Schlesinger, continuato da Francesco Donato Busnelli.
Giuffrè, Turín, 2003, pp. 104 y ss.
(31) CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, pp. 488-489.
piense en reconducir figuras como éstas a la responsabilidad vicaria(32). En último análisis, la lógica
impone renunciar a espejismos como el que pretende hacernos ver una “relación de dependencia” o
una “relación de subordinación” donde éstas, así de simple, no existen.
Por lo demás, también en este campo, el de la “subordinación” de los profesionales, la doctrina
ha hecho notar los indicios para erradicar el antiguo tratamiento “formalista”(33), que hacía suponer que
este sector de la economía escapaba del marco de una “relación laboral” propiamente dicha.
Un establecimiento de salud está obligado a velar por mantener una infraestructura adecuada
para los servicios que presta (atención médica, pero también asistencia y cuidados a los pacientes).
Piénsese en el instrumental, en los ambientes, o en algunos recursos como la sangre para las
transfusiones. Si se producen daños por causa de una falla en el instrumental, en los ambientes o en los
recursos, o por la falta de diligencia en la supervisión del personal que trabaja en el establecimiento
(enfermeros, anestesistas, médicos de turno, etc.), es obvio que el centro de salud responderá
“autónomamente”, por la violación de los deberes de protección que estaban a su cargo en virtud de la
relación establecida entre él, como parte contractual, y el paciente.

Conformemente, en la Ley General de Salud se establece que el establecimiento o servicio “es

exclusivamente responsable por los daños o perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber
dispuesto o brindado los medios que hubieran evitado que ellos se produjeran, siempre que la
disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece” (artículo
48, párrafo 2º.). Este precepto, está de más anotarlo, debería ser aplicado de manera muy restringida, ya
que de lo contrario se podría generar un efecto de “desrresponsabilización” de los médicos, los cuales
mantienen, siempre, la relación directa con el paciente.
Los jueces no pueden ignorar datos tan relevantes como los indicados. Sin perjuicio de ello, no
deja de ser ilegítimo que en casos como el presentado, con la excusa de la necesidad de predisponer
mecanismos expeditivos para compensar a las víctimas, la magistratura visualice “responsabilidades” o
“relaciones laborales” que no han tenido lugar.

3. HACIA UNA CORRECTA INTERPRETACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD “SOLIDARIDAD” EN

EL ÁMBITO SANITARIO.

Ha de haber sido la idea de conceder el resarcimiento más pleno –como ya señalé– la que
precipitó a los jueces de las instancias de mérito a aplicar el régimen de la responsabilidad
extracontractual y, para ser exactos, de la regla de responsabilidad vicaria (supuestamente, la
responsabilidad de la clínica por los hechos del médico autor directo del evento dañoso).
Este razonamiento es inexacto e injusto. Es una forma de pensar que asimila a la responsabilidad
aquiliana una especie que, en realidad, es de responsabilidad contractual. Con dicho proceder, además,
se encamina hacia la responsabilidad del patrón por el hecho de sus dependientes un caso donde no
existe vínculo de subordinación alguno.

(32) Esta cuestionable apreciación se constata también en CAS. N°. 1878-2006-LIMA, del 30 de octubre de 2006,
publicada en “Sentencias en Casación”, separata del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 31 d enero de 2007, p.
18677. Al respecto, remito a LEÓN, “Daños por mala praxis médica. ¿Es civilmente responsable el director del centro de salud?”, en
“E-Foro Jurídico”. Boletín N°. 9. Lima, marzo de 2007, p. 4.
(33) Así lo calificaba ya RESCIGNO, Pietro. “Fondamenti e problemi della responsabilità medica”. En: AA. VV. La responsabilità
medica, p. 76: “la especialización, en el pasado, ha disuadido a menudo de aplicar la norma sobre la responsabilidad por
el hecho del subordinado, en atención a que la dignidad de la actividad profesional parecía incompatible con la
calificación de un médico como dependiente o subordinado de otro medico en el ejercicio de la actividad sanitaria.
Este era un prejuicio de índole formalista, bastante discutible” (las cursivas son añadidas).
 Y de la mano con la relación de subordinación, arriba el problema de la solidaridad, aunque no
sea claro –es imprescindible subrayarlo– el tratamiento que los magistrados de las instancias de mérito
dieron a este fenómeno, ya que en el escueto recuento contenido en el fallo se hace referencias a ciertos
“topes” de distribución del resarcimiento, lo cual es contradictorio con la característica esencial de la
solidaridad, a saber, la posibilidad legalmente concedida al acreedor para hacerse cobro de lo adeudado
de cualquiera de los deudores solidarios. “Distribuciones” de dicho tenor tienen que ver, en todo caso,
con otro problema: el de la acción de regreso que puede ejercer el que paga la integridad del
resarcimiento, contra los demás responsables solidarios.
En este punto, es de recordar que la Ley General de Salud establece que “el establecimiento de
salud o servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se
ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente o imprudente o imperito de las actividades de
los profesionales, técnicos o auxiliares que se desempeñan en éste con relación de dependencia”
(artículo 48, párrafo 1º.).
El problema de la solidaridad de los corresponsables no se presenta en ordenamientos donde la
regla es la solidaridad entre los codeudores, y la excepción la no solidaridad(34). En dicho contexto, la
verificación de un mismo evento dañoso atribuible, acaso con distinto grado de incidencia causal, a
varios agentes, hace a todos éstos, sin necesidad de ulteriores especificaciones, responsables
solidarios(35). En cambio, y como es bien sabido, los artífices del Código Civil peruano, apartándose, sin
la menor reflexión, de la tendencia de las legislaciones modernas de su tiempo(36), tomaron la decisión

(34) En los Principles of European Tort Law, elaborados por el European Group of Tort Law, integrado por ilustres
académicos como Helmut Koziol (Austria), Francesco Donato Busnelli (Italia) y Ulrich Magnus (Alemania), se
contempla el siguiente precepto:
“Art. 9: 101. Solidary and several liability: relation between victim and multiple tortfeasors.
(1) Liability is solidary where the whole or a distinct part of the damage suffered by the victim is attributable to
two or more persons. Liability is solidary where:
a) a person knowingly participates in or instigates or encourages wrongdoing by others which
causes damages to the victim; or
b) one person’s independent behaviour or activity causes damage to the victim and the same
damage is also attributable to another person.
c) a person is responsible for damage caused by an auxiliary in circumstances where the auxiliary is
also liable.
(2) Where persons are subject to solidary liability, the victim may claim full compensation from any one or more
of them, provided that the victim may not recover more than the full amount of the damage suffered by
him.
(3) Damage is the same damage for the purposes of paragraph (1)(b) above when there is no reasonable basis for
attributing only part of it to each of a number of persons liable to the victim. For this purpose it is for the
person asserting that the damage is not the same to show that it is not. Where there is such a basis,
liability is several, that is to say, each person is liable to the victim only for the part of the damage
attributable to him”.
(35) A tal punto que, en Italia, se ha opinado que el artículo 2049 del Código Civil (“Responsabilidad solidaria.- Si el hecho
dañoso es imputable a varias personas, todas quedan obligadas solidariamente al resarcimiento del daño. Aquel que ha
resarcido el daño tiene acción de regreso contra cada uno de los demás, en la medida determinada por la gravedad de
la culpa respectiva y de la dimensión de las consecuencias que se hubieren derivado. En caso de duda, las culpas
individuales se presumen iguales”) es superfluo, en tanto y en cuanto se limita a ser una aplicación de la regla general
de solidaridad del artículo 1294: “Solidaridad entre codeudores.- Los codeudores están obligados solidariamente, si de la ley
o del título no resulta algo diverso”. La referencia es de GNANI, Alessandro. La responsabilità solidale. En: Il Codice civile.
Commentario fondato e già diretto da Piero Schlesinger, continuato da Francesco Donato Busnelli. Giuffrè, Milán, 2005, p. 5.
(36) Este lamentable error de perspectiva de los codificadores peruanos de 1984 podría quedar corregido si se aprueban las
“Propuestas de reforma del Código Civil”, publicadas como separata especial del Diario Oficial “El Peruano”, el 11 de abril
de 2006. En tales propuestas (p. 16), donde incluso se declara la intención de uniformar nuestra legislación a la italiana,
se contempla un nuevo texto para el artículo 1183: “Se presume la solidaridad en toda obligación en que concurran
dos o más deudores, salvo que lo contrario resulte de la ley o del título de la obligación” (párrafo 1º.).
de mantener la vetusta regla de la no solidaridad(37): “La solidaridad no se presume. Sólo la ley o el
título de la obligación la establecen en forma expresa” (artículo 1183). El efecto de esta incomprensible
política del derecho es la necesidad de contar con previsiones legales expresas de los vínculos de
carácter solidario.
He aquí, precisamente, otro de los factores que mueve a la magistratura nacional a apelar a la
responsabilidad extracontractual solidaria para resolver casos como el ahora analizado. Como se parte
de la idea (correcta) de que la “solidaridad” tiene que estar expresamente establecida en la ley, se busca
la norma aplicable, y se pretende encontrarla en aquella que regula la responsabilidad civil del patrón
por los hechos de sus dependientes: “Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño
causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio
respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria” (artículo 1981).
Y quizás se cree también que con semejante modo de proceder, se establece una armonía entre lo
previsto en el Código Civil y la responsabilidad solidaria contemplada en la ya citada Ley General de
Salud, aunque en ésta no se habla de “tener a otro bajo órdenes” (del patrón, empleador, etc.), sino,
menos ambiguamente, y más ampliamente, de “relación de dependencia”.
Lo anterior no es de escasa relevancia. El intérprete –con mayor razón en un medio donde
impera la literalidad, como el peruano– podría asumir que “recibir órdenes de otro” supone,
imprescindiblemente, actuar bajo el “control” de otro. Ello, de igual manera, podría generar la peligrosa
impresión de que la forma de probar el elemento descrito en la fattispecie del artículo 1981 del Código
Civil (“recibir órdenes de otro”, justamente) difiere de la forma de probar el elemento descrito en el
artículo 48, párrafo 1º., de la Ley General de Salud (“relación de dependencia”). Se podría creer, en
otras palabras, que las “órdenes” se prueban acreditando la supervisión constante del actuar del tercero
(“subordinado”, en todo el sentido de la palabra), mientras que la “dependencia” admitiría pruebas
menos rigurosas, como la obligación de respetar un horario de trabajo o la percepción de una
remuneración periódica. Así se produciría una diferenciación injustificada entre dos regímenes que
deberían ser compatibles, y se propondría, en adición, una lectura anacrónica de la regla de la
responsabilidad extracontractual por los hechos de los dependientes, propia de la época, superada, en
que se creía que esta especie de responsabilidad civil, hoy indiscutiblemente objetiva, permanecía ligada
a un criterio subjetivo de imputación, a tal punto que se hablaba de una culpa in vigilando (atendiendo a
que sólo respecto de los que “reciben órdenes” cabría predicar, literalmente, una “vigilancia” del
empleador)(38).
En realidad, si se adopta la equivocada e imprudente decisión de prescindir de la solidaridad
establecida en letras claras en la legislación especial, la única vía exclusivamente civilística para insertar
en la responsabilidad solidaria una fattispecie como la del presente comentario es la aplicación directa,
siempre que medie el presupuesto del “hecho dañoso complejo”(39), del artículo 1983 del Código Civil:
“Si varios son responsables del daño, responderán solidariamente. Empero, aquel que pagó la totalidad

(37) Regla que nos asimila, por ejemplo, al Código Civil francés (1804): “La solidaridad nunca se presume. Deberá ser
expresamente estipulada” (artículo 1202, párrafo 1º.); al Código Civil español (1889): “La concurrencia de dos o más
acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquellos tenga derecho a pedir,
ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente, las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la
obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria” (artículo 1137); y al Código Civil
federal mexicano (1928): “La solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes” (artículo 1988).
(38) En este punto, son realmente valiosas, por su elevado dominio de las materias del derecho del trabajo y del derecho
civil, las páginas de SCOGNAMIGLIO, Renato. “Responsabilità per fatto altrui” (1968). Ahora en ID. Scritti giuridici. Vol. I.
Scritti di diritto civile. Cedam, Padua, 1996, pp. 457 y ss. En la bibliografía italiana que se ocupa específicamente del
problema me limito a recordar el libro de RUFFOLO, Ugo. La responsabilità vicaria. Giuffrè, Milán, 1976, en especial, pp.
83 y ss., quien propone guiarse, para la aplicación de la regla aquiliana de la responsabilidad vicaria, por el criterio de la
“utilización instrumental” de un tercero por parte del principal. En la doctrina nacional, véase el ilustrado comentario
sub art. 1981 del Código Civil de TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. La responsabilidad extracontractual (1988). 3ª.
reimpresión. T. I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1990, pp. 467 y ss.
(39) Esta terminología es de ORLANDI, Mauro. La responsabilità solidale. Profili delle obbligazioni solidali risarcitorie. Giuffrè,
Milán, 1993, pp. 153 y ss.
de la indemnizacion puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez fijar la proporción segun la
gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de
responsabilidad de cada uno, la repartición se hara por partes iguales”.

Puesto que la norma citada reproduce el texto del artículo 2055 del Código Civil italiano,
resulta de suma utilidad conocer las interpretaciones propuestas en la experiencia itálica:
“El legislador [italiano] ha considerado que la presencia de [la concausa] no
hacía justo deteriorar la condición jurídica del damnificado: el otro sujeto
responsable podría tal vez ser insolvente, o no identificable, de modo que si
la responsabilidad se repartiera, el damnificado, en los hechos, podría ser
resarcido sólo parcialmente; aun al margen de dichas hipótesis, no parece
justo que el damnificado sea constreñido a accionar ante todos su deudores
pro quota (cuota que, por añadidura, no es fácil de determinar). Se trata de
resultados inequitativos, si se tiene en cuenta que la acción de cada uno de
los sujetos culpables ha condicionado el daño, y ha constituido presupuesto
necesario de éste”(40).
A la luz de la experiencia itálica, entonces, y como ya he informado, debe asumirse como
presupuesto de la responsabilidad solidaria el hecho dañoso complejo, es decir, un hecho dañoso
imputable a una pluralidad de sujetos y que produce, por lo tanto, una pluralidad de débitos de
naturaleza resarcitoria. En otras palabras, si existe una pluralidad de “responsables” de un único hecho
dañoso, cada uno de los sujetos involucrados en el hecho será también titular de la obligación
resarcitoria correspondiente(41). La ratio de semejante disposición ha sido identificada, como también he
anotado, en “la exigencia de garantizar a la víctima el resarcimiento de todo el daño sufrido cuando los
responsables sean varios; exigencia que se concreta en la posibilidad de requerir a todos el total, con
una reducción del riesgo de la insolvencia, y en la irrelevancia frente al damnificado de la diversidad de
las cuotas de responsabilidad atribuibles a cada uno”(42).

La “autonomía” de la responsabilidad civil del establecimiento de salud, que aquí sostengo, no

se perjudica por la aplicación de una regla de solidaridad en el plano resarcitorio. Los incumplimientos

(40) DE CUPIS, Adriano. Comentario sub art. 2055. En: ID. Dei fatti illeciti. 2a. ed. A su vez en: Commentario del Codice civile a cura
di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca. Nicola Zanichelli, Bolonia, y Soc. Ed. del Foro Italiano, Roma, 1971, p. 109. Del
mismo autor: Il danno. Teoria generale della responsabilità civile. 3a. ed. Vol. II. Giuffrè, Milán, 1979, p. 275. En la doctrina
menos antigua: BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile 5. La responsabilità (1994). Reimpresión. Giuffrè, Milán, 1999, pp.
646 y ss.; FRANZONI, Massimo. Dei fatti illeciti. En: Commentario del Codice civile Scialoja e Branca, a cura di Francesco Galgano.
Zanichelli, Bolonia, y Soc. Ed. del Foro Italiano, Roma, 1994, pp. 713 y ss.; MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilità
civile. En: Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco. Utet, Turín, 1998, pp. 189 y ss. En el terreno del análisis
jurisprudencial: PELLECCHIA, Enza. “La responsabilità solidale”. En: Il diritto privato nella giurisprudenza, a cura di Paolo
Cendon. La responsabilità civile, vol. IX, pp. 621 y ss.
Tengo que limitar a la presente nota el realce de lo importante que es el conocimiento de la doctrina italiana en lo
tocante a otro aspecto del tema de la “solidaridad”. Desde hace medio siglo, los autores itálicos afirman, ateniéndose a
su Código Civil, que “cuando la ley utiliza la expresión responsabilidad solidaria entiende la misma cosa que obligación
solidaria, y que existe equivalencia entre solidariamente responsable y obligado solidariamente”: AMORTH, Giorgio. L’obbligazione
solidale. Giuffrè, Milán, 1959, p. 90. Si se presta atención a las fuentes de nuestra codificación, entonces, y sin
anacronismos, ya no viene al caso plantearse, como hace ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p. 235 y ss., la cuestión –ajena a
la realidad peruana– de la diferencia entre “obligación solidaria” y responsabilidad “in solidum”, peculiar de la doctrina y
jurisprudencia francesas que se ciñen, obviamente, al bicentenario Code Napoléon. En el caso del autor citado, el error se
debe, a juzgar por sus referencias bibliográficas (DÍEZ PICAZO, LEÓN ALONSO, etc.), a una descontextualizada consulta
de las obras de autores españoles, que también están limitados por el marco de un código civil decimonónico (de
inspiración francesa, claro está) en el que estas cuestiones todavía no se habían resuelto.
(41) ORLANDI, op. cit., p. 154.
(42) GNANI, Alessandro. “L’art. 2055 e il suo tempo”. En: “Danno e responsabilità”, Milán, 2001, n. 11, p. 1032.
de obligaciones distintas (como la de una clínica y del médico que realiza el tratamiento) pueden
participar en la producción de un mismo daño, y dar como resultado una única obligación resarcitoria
solidaria, a cargo de los distintos sujetos que no han cumplido. Dicho efecto –explica la doctrina
especializada, conocida entre nosotros– obedece al “fundamento de justicia general inherente a la
norma sobre la responsabilidad solidaria [artículos 2055 del Código Civil italiano y 1983 del Código
Civil peruano], y que hace que dicha norma sea susceptible de aplicación analógica aun fuera de la
esfera extracontractual, en toda situación en la que un mismo daño sea producido por
comportamientos concurrentes de varios sujetos”(43).
Desde su aparición, sin embargo, la doctrina italiana ha destacado que “el principio vigente de
la responsabilidad entre coautores de un ilícito [civil] no se inspira en sólidas e insuprimibles exigencias
de orden sistemático, sino que es dictado, esencialmente, por consideraciones de orden político-
equitativo”(44).
En el análisis de la responsabilidad del médico que labora en una clínica (la sentencia
comentada, como es costumbre entre nosotros, no brinda información que podría resultar esencial)
cabe preguntarse cuáles serían las razones que sustentarían la aplicación de un régimen de solidaridad
entre el galeno y el centro de salud, a parte de la invocación de la señalada ratio que refuerza la garantía
de la posición de la víctima, más aun, teniendo en cuenta que dicha explicación ha sido cuestionada,
convincentemente, con el recurso a las herramientas conceptuales del análisis económico del derecho.
Se sostiene, en este último sentido, y en clave de política del derecho, que reemplazar un
modelo de responsabilidad solidaria (joint liability) con uno de responsabilidad parciaria (proportionate
liability) permitiría, ni más ni menos, “recuperar, para el sistema de la responsabilidad civil, el papel de
instrumento encaminado a incentivar y promover la adopción de comportamientos socialmente
correctos, en lugar de resolver conflictos ya producidos”(45).

Este razonamiento necesita ser profundizado. La regla de la solidaridad entra en escena cuando
los daños ya se han producido, para la distribución de la obligación resarcitoria: si los señores “x” e “y”
han concurrido con sus comportamientos a la realización del evento dañoso, la regla les impone
responder por el íntegro, sin perjuicio de su recíproco derecho de repetición según la medida de su
participación causal. Ubicándose en el plano de la política del derecho, en cambio, o de la especulación
si se quiere, los iuseconomistas postulan la conveniencia de sustituir dicha regla por una de
“parciariedad”, de manera tal que cada sujeto tenga incentivos para hacerse cargo, eficientemente, de la
previsión de “sus” riesgos: se espera que los señores “x” e “y”, que de antemano saben que

(43) DE CUPIS. Il danno. Vol. II, p. 279. El ilustre maestro romano, convencido y convincente al afirmar la posibilidad de
aplicar la regla de la responsabilidad solidaria (inserta en el régimen de la responsabilidad extracontractual del Código
Civil) en el terreno contractual, añade: “la ratio de la fuerza solidaria de la responsabilidad consiste en su propio
presupuesto, que es la concurrencia de varios sujetos en la producción del mismo daño. No importa que los comportamientos
de dichos sujetos violen deberes distintos: lo decisivo es que tales comportamientos concurran en la lesión de un mismo
interés, en la producción del mismo daño. Puesto que dichos comportamientos son, todos, causas necesarias de la
producción del mismo daño, la justicia quiere, en protección del interés del damnificado, que la responsabilidad
correspondiente tenga fuerza solidaria” (las cursivas son del autor). La realización del interés “unitario” del
damnificado a través de la regla de la responsabilidad solidaria es enfatizada, igualmente, por BUSNELLI, L’obbligazione
soggettivamente complessa. Profili sistematici. Giuffrè, Milán, 1974, p. 144. La extensión al área contractual de la solidaridad
prevista en el régimen de la responsabilidad extracontractual ha sido reconocida por la jurisprudencia italiana, según
informa PELLECCHIA, op. cit., pp. 628 y ss.
(44) FORCHIELLI, Paolo. Il rapporto di causalità nell’illecito civile. Cedam, Padua, 1960, p. 153. La severa, pero bien
fundamentada, conclusión del autor (loc. ult. cit.) es que “la supresión del artículo 2055 del Código Civil, a pesar de
merecer, como es obvio, un trabajo atento, en todos sus reflejos posibles, no se presentaría como una innovación
excesivamente delicada ni excesivamente preocupante”.
(45) Tal es la conclusión de VIOLANTE, Umberto. “Responsabilità solidale e responsabilità parziaria”. En: “Danno e
responsabilità”, Milán, 2001, n. 5, p. 473.
responderán civilmente por sus respectivas “partes”, predispongan su actividad óptimamente, para
reducir los márgenes de riesgo.
Cuando se hace frente a un caso de responsabilidad por daños cometidos en el ejercicio de la
actividad médica, entonces, hay que reflexionar detenidamente sobre las consecuencias de involucrar en
las consecuencias resarcitorias al establecimiento de salud. Dicha implicación resultará inevitable
cuando concurran causalmente dos hechos como los siguientes: mal estado de conservación del
instrumental o equipo médico de la clínica y negligencia del galeno. Nada impide –hay que saberlo– que
los hechos en los cuales se descompone el hecho dañoso complejo obedezcan a un título distinto:
contrato con efecto de protección para terceros (respecto de la clínica) y contacto social que determina
el surgimiento de una obligación (respecto del médico que prestó el tratamiento), por ejemplo. Lo
inaceptable e injusto es crear una solidaridad –como lo han hecho las instancias de mérito peruanas en
el caso comentado– con el deleznable recurso a la responsabilidad vicaria, solamente por lo persuasivos
que parecen ser los intereses de las víctimas de los damnificados por la actividad de los profesionales de
la salud.
Con una correcta aplicación de la regla de la solidaridad, los magistrados podrían contribuir, así
mismo, a que la responsabilidad civil sea enfocada rectamente en el plano funcional, es decir, dejando a
un lado aquella visión sesgada, e injusta a la larga, que pretende concentrarlo todo en la reparación de
las víctimas. Quien sea consciente de las múltiples e importantes funciones que cumple la
responsabilidad civil, coincidirá con aquellos autores que han destacado, en la administración de los
daños a la salud e integridad física en el ámbito sanitario, la relevancia de la función preventiva, a la cual
se reconoce una jerarquía no menor a la de la función compensatoria(46).
Debe descartarse, por lo tanto, el endeble argumento de que “sólo una regla general de
solidaridad resulta coherente con la moderna visión de la responsabilidad civil, encaminada a la
compensación del daño, antes que a la sanción del autor por el ilícito cometido”(47). Aquí es de seguir el
magisterio de quien, con su habitual sutileza, hace ver que “rafforzare la tutela risarcitoria della salute ha
senso solo e in quanto non pregiudichi la tutela preventiva della salute”(48).
Como enseñaba un destacado estudioso de la responsabilidad civil: “el único terreno en el cual
sería posible, tal vez, intentar una justificación plausible del principio de la solidaridad, es el terreno
práctico-equitativo. [...]. [L]a ventaja del damnificado no puede justificar, por sí sola, la supervivencia
del principio. [...]. [S]i se constata [...] que el sacrificio impuesto al deudor por el principio de la
solidaridad es excesivo e injusto, este mismo juicio hace también que se vuelva injusta y aberrante,
fatalmente, la ventaja que un sacrificio excesivo semejante generaría para el sujeto activo”(49).

4. CONCLUSIONES.
a) La responsabilidad de las clínicas y establecimientos de salud por los daños cometidos por
los médicos que laboran en ella o para ella es “autónoma” y de naturaleza “contractual”, en virtud de la
regla que responsabiliza al deudor por los hechos de los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, y de
acuerdo con el artículo 1325 del Código Civil peruano.

(46) Al debate sobre esta trascendental jerarquización de las funciones de la responsabilidad civil estuvo dedicado el
reciente y concurrido congreso académico “La funzione deterrente della responsabilità civile”, organizado por la Facultad de
Ciencias Políticas de la Universidad de Siena, los días 19-21 de septiembre de 2007. La delegación peruana que
participó en dicho evento, por gentil invitación del profesor Pietro Sirena, estuvo compuesta por los profesores
Gastón Fernández Cruz, Rómulo Morales Hervias y el autor de estas páginas.
(47) GNANI. La responsabilità solidale, p. 16. A renglón seguido, sin embargo, el mismo autor reconoce que “el modelo
resarcitorio parciario, asociado, como lo está, con la idea de medir el quantum resarcitorio según la conducta individual,
y no según el daño, parece consonante con enfoques preventivos-sancionatorios de la responsabilidad civil” (loc. ult.
cit.).
(48) BUSNELLI. “Presentazione”, p. 3.
(49) FORCHIELLI, op. cit., pp. 151-152.
 b) También la responsabilidad civil de los médicos que laboran en o para un establecimiento
de salud, frente a sus pacientes, es de naturaleza “contractual”, tal y como lo exige la necesidad de
dirigir este sector hacia un tratamiento legislativo uniforme, y como lo explican, convincentemente, las
modernas teorías del “contacto social” o “negocial” como fuente de obligaciones, y de la “relación
obligativa sin deber de prestación primario” (especialmente, en el caso de las estructuras sanitarias
públicas).
c) Por cuanto no existe relación de dependencia o subordinación, entendida en los términos
de “estar sometido a las órdenes de otro”, la responsabilidad civil del patrón por el hecho de sus
dependientes (conforme a la regulación del artículo 1981 del Código Civil peruano), y la obligación
resarcitoria solidaria que ella comporta, no son aplicables en los casos de responsabilidad civil por
daños en el ejercicio de la actividad médica, ya sea en estructuras sanitarias públicas o privadas.
d) El hecho dañoso complejo, que es presupuesto de aplicación de la fattispecie del artículo
1983 (responsabilidad solidaria), puede estar compuesto por un hecho imputable tanto a la clínica
cuanto al médico encargado de un tratamiento, pero ello no ocurrirá siempre. Por lo tanto, y como se
reconoce en la legislación sanitaria peruana, la solidaridad no puede ser, apriorísticamente, la regla en las
hipótesis de daños cometidos en el marco de una relación entre un paciente y un establecimiento de
salud.
e) Predicar la responsabilidad solidaria entre los establecimientos de salud y sus médicos con
carácter absoluto, aun a costa de forzar disposiciones legales como la relativa a la responsabilidad
vicaria normada en el Código Civil, es ilegal e ineficiente económicamente.
APÉNDICES
 I
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA (ARGENTINA)
RESARCIMIENTO DE DAÑOS
POR HOMICIDIO DE UN PARIENTE

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala “C” (Argentina).

Sentencia del 6 de noviembre del 2001.
Picot, Juan Carlos y otro v. Juncadella S.A. Transportadora de Caudales y otros.

Objeto: Accidente de tránsito.- Legitimación de la madre de crianza.- Pérdida de

chance.- Definición del modo de calcular esta última.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de
noviembre de dos mil uno, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil,
para conocer del recurso interpuesto en los autos “ Juan Carlos y otro c/ Juncadella S.A.
Transportadora de Caudales y otros si daños y perjuicios” respecto de la sentencia corriente a
fs.326/337 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de
Cámara Dres. Posse Saguier, Alterini y Galmarini.
Sobre la cuestión propuesta el Dr. Posse Saguier, dijo:
Juan Carlos Picot y Marta Concepción Abregú entablaron la presente demanda contra Juncadella
S.A. Transportadora de Caudales y Miguel Angel Velázquez promueven por los daños y perjuicios
ocasionados por el fallecimiento de Cristián Carlos Picot ocurrida el 18 de octubre de 1995 en un
accidente de tránsito.
 La sentencia de primera instancia hizo lugar a la acción y condenó “in solidum” a ambos
emplazados y a Caledonia Argentina Compañía de Seguros Sociedad Anónima a pagar, dentro del plazo
de diez días, a Juan Carlos Picot la cantidad de $ 96.425 y a Marta Concepción Abregú la de $ 60.000,
con más sus intereses y las costas del proceso.
Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes. La actora expresa agravios a fs. 344/348, cuyo
traslado fuera respondido por la demandada y la citada en garantía a fs. 367/374. A su vez, estas últimas
fundan su recurso a fs. 352/365, que fuera contestado por la actora a fs. 374/378.
I.- Razones de orden metodológico me llevan a examinar, en primer término, la queja de la
demandada que apunta a cuestionar la responsabilidad que se le imputa en el lamentable suceso que
diera lugar al inicio del presente proceso y de resultado del cual falleciera el Picot.
La apelante no discute que el juzgador hubiese aplicado el segundo párrafo del art. 1113 del
Código Civil, sino que controvierte que haya puesto sólo en cabeza de la demandada la carga de
desvirtuar la presunción de responsabilidad cuando, en definitiva, el mismo magistrado sostiene que se
crean presunciones concurrentes. El reparo formulado no resiste, en el caso, el menor análisis. Ello es
así, porque, sea que se entienda aplicable la primera o la segunda parte del párrafo segundo de la norma
citada, lo cierto es que al no haber la demandada reconvenido, pesa sobre esta parte la presunción de
responsabilidad, bastándole a la actora probar el contacto con la cosa, tal como ocurriera en la especie
(conf.: CNCiv. Sala “F” en causa libre n° 160.465 del 26-10-95; CNCiv. Sala “H” en causa
“Barrionuevo, Alicia Beatriz C/Gioja, Federico Martín s/ daños y perjuicios” del 24-5-99, entre otras).
Por otro lado, las restantes argumentaciones que ensaya la recurrente para sostener la ausencia de
culpa de su parte o, cuando menos, una culpa parcial de la víctima, de ninguna manera logran
conmover el prolijo análisis que hiciera el señor juez de la anterior instancia de las pruebas arrimadas,
así como las precisas y fundadas conclusiones contenidas en su pronunciamiento.
En tal sentido, cabe recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que el escrito en el que se
expresan agravios contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideran
equivocadas, lo cuál obliga a señalar no sólo qué partes de la sentencia son erradas, sino también y
fundamentalmente a criticar los desaciertos en los que se hubiere incurrido. En la especie, la apelante
no ha cumplido con este recaudo, a tal punto que ni siquiera se rebate la conclusión final del juzgador
en el sentido de que el blindado no pudo detenerse por desperfectos mecánicos ante el cambio de luces
del semáforo que le impedía el avance por Corrientes y por deducción lógica le abría paso a la
motocicleta que circulaba por Estado de Israel. El juzgador no se basó en meras suposiciones sino que
hizo un pormenorizado análisis de la declaración brindada por Velázquez a fs. 144/145 de la causa
penal, para terminar concluyendo que el transporte de caudales cruzó la avenida ya con el semáforo en
rojo. Adviértase que el propio Velázquez sostuvo que el aludido semáforo estaba en amarillo cuando se
hallaba en la senda peatonal e intentó apretar el freno y éste no le respondió. Esta manifestación es
demostrativa de que Velázquez estimaba que no iba a alcanzar a trasponer la encrucijada antes que se
pusiera el semáforo en rojo, ya que de otra manera no hubiera intentado frenar, tal como indico. En
definitiva, entonces, la reglamentación que la apelante cita e invoca en su favor se vuelve en su contra,
pues dicha normativa exige, precisamente, detenerse en esos supuestos.
A mayor abundamiento, los testimonios de Fuentes y Maero son contestes en sostener que el
camión de Juncadella cruzó con el semáforo el rojo, por lo que no sólo no desvirtúan la presunción de
responsabilidad de la emplazada sino que la corrobora. Es cierto que, esas declaraciones no fueron
tenidas en cuenta por el juez penal porque con posterioridad no pudieron ser ubicados en los
domicilios denunciados; sin embargo, no puede dejar de observarse que dichos relatos fueron
efectuados el mismo día del hecho y sus declaraciones surgieron a raíz de la individualización que
hiciera el oficial de policía Villavicencio que se hiciera presente en el lugar del accidente, momentos
después de su ocurrencia, lo que autoriza a presumir la veracidad de sus dichos.
 II.- La demandada también cuestiona que el juzgador hubiese desestimado la excepción de
falta de legitimación activa opuesta respecto de la co-actora Abregú en razón de no tener ésta vínculo
familiar que la habilite a reclamar los daños y perjuicios derivados de la muerte de Cristián Carlos Picot.
Desde ya adelanto que habré de desestimar este agravio.
La indemnización de daños y perjuicios en favor de la madre de crianza por muerte de su
prohijado ha sido admitido por un sector de nuestra doctrina (conf.: Zannoni, Eduardo A.
“Responsabilidad por daños” p. 9; Andorno, Luis O. “Responsabilidad civil -La legitimación” JA 1979-
IV-703; Iribarne, Héctor P. “De los daños a la Persona”, p. 470, n. 3), así como también por esta
Cámara en un antiguo precedente de la Sala “E” (LL 138-527) y más recientemente por la Sala “E”
(causa libre n° 320.167 del 10-10-2001).
Concordante con esta posición, cabe recordar -tal como lo hizo el magistrado de la instancia
anterior- que este Tribunal sentó como doctrina plenaria que los concubinos se encuentran legitimados
para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como
consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen (“Fernández, María
Cristina y otro c/ El Puente S.A.T. y otros 5/ sumario” del 4-4-95 pub. ED 162-650). Más allá de que
en esa oportunidad me pronuncié por la tesis restrictiva, lo cierto es que la mayoría de la Cámara, para
así decidirlo, se inclinó por una tesis interpretativa amplia del art. 1079 del Código Civil, es decir,
admitiendo que cualquier tercero que justifique la existencia actual de un derecho patrimonial que
resulta perjudicado por la muerte de quien ha sido víctima de un hecho ilícito tiene derecho a ser
indemnizado, aunque aquél no tuviese relación jurídica con esta última.
Por tanto, habré de aplicar al caso de autos este criterio mayoritario expresado por el Tribunal,
máxime cuando no puedo dejar de advertir las especiales características que presenta y que justifican
adoptar dicho temperamento. Digo así, por cuanto no está en discusión el rol de madre que cumplió la
requirente prácticamente desde que nació la víctima el 29 de octubre de 1969 -a raíz de la muerte de su
madre que se produjo casi de inmediato (2 de noviembre de ese mismo año) - hasta que aquél falleciera,
tal como lo detalla en forma precisa el señor juez de grado a cuyas consideraciones me remito en honor
a la brevedad (véase fs. 334). La circunstancia de que siendo ya mayor de edad, la víctima pudiese haber
tenido un domicilio diferente al de los actores o de que éstos no pudiesen eventualmente convivir en la
actualidad en un hogar común, resulta absolutamente indiferente a los efectos que aquí se persiguen. Es
que ello no desvirtúa el hecho incontrastable de que la co-actora Abregú crió al menor como hijo
propio atendiendo a todas sus necesidades, tal como lo ilustran los testimonios obrantes en esta causa y
en el beneficio de litigar sin gastos. Por otro lado, la prueba documental arrimada también es
demostrativa de ello, siendo relevante destacar que la co-actora firmaba los boletines del colegio del
entonces menor. Y, que el afecto era recíproco y el trato que dispensaba la víctima a la co-actora era de
madre, no sólo lo refieren los testigos sino también la circunstancia de que ella fue designada
beneficiaria de su seguro de vida (véase fs. 188).
En definitiva, Lo expuesto hasta aquí me persuade de que los agravios sobre el punto deben ser
desestimados.
III.- Ambas partes cuestionan también el monto otorgado por el juzgador en concepto de
“valor vida” ($30.000 para cada uno de los actores).
En la especie, tal como lo ha entendido el juzgador corresponde admitir el resarcimiento por el
daño material reclamado consistente en la pérdida de la chance de la asistencia económica que la
víctima ofrecería a los actores en el futuro, para lo cual debe tenerse en cuenta la frustración de la ayuda
de ellos en su vejez, de indudable gravitación en familias de escasos recursos (conf.: esta Sala en causa
libre n° 306.478 del 11-5-2001 y precedentes allí citados).
Cabe recordar lo aseverado por mi distinguido colega Dr. Alterini, en el sentido de que la chance
puede ser valorada en sí misma, aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor
económico que resulta frustrado por culpa del responsable (conf.: LL 1989-B-102). En definitiva, la
pérdida de la chance resulta ser un daño actual, no hipotético, indemnizable porque implica una
probabilidad suficiente de beneficio económico que es frustrada. Es cierto que el tema de la llamada "de
chance” genera dificultades entorno al recaudo de certeza, desde que se trata generalmente de
acontecimientos de los que no se puede extraer con absoluta certidumbre si han generado o habrán de
generar consecuencias dañosas al sujeto que alega el perjuicio. Sin embargo, aún así, es claro que ello no
significa que sólo tenga visos de eventualidad o que pueda ser catalogado de meramente hipotético
(conf.: CNCiv. Sala “F” en causa libre n° 179.856 del 5- 2-98, entre otras). Así, se ha resuelto también
que la valoración de la chance, cuya definición exige de desconocidas variables, no hacen atinado un
cálculo matemático exacto (CNCiv. Sala “A” LL 1991-E-418)
Desde esta perspectiva, cabe señalar que no cabe hacer un cálculo probable de ingresos y otorgar
como indemnización la totalidad de ese resultado, pues el daño económico inferido a los reclamantes,
vinculado con esos importes, comprende únicamente la parte con la que presumiblemente ayudado la
víctima.
Cristián Carlos Picot, al momento del accidente contaba con 25 años, trabajaba en la firma
Prosegur y ganaba $ 500 mensuales, así como también se ha establecido que era propietario de un
departamento y había concluido sus estudios secundarios, siendo los actores -cada uno de ellos-
encargados de un edificio de departamentos. En función de ello, entiendo que las sumas otorgadas por
el juzgador resultan apropiadas, habida cuenta las circunstancias del caso antes apuntadas, por lo que
habré de propiciar su confirmatoria.
IV.- También se quejan las partes del monto otorgado a los actores en concepto de daño
psíquico ($ 15.000 para el padre y $ 30.000 en favor de la co-actora).
En cuanto a la indemnización en concepto de incapacidad sobreviniente, sabido es, que este
rubro tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección
que aquella tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su
seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras (conf.:
CNCIv. Sala “F” en causa libre no 219.051 del 5-2-98 y doctrina y precedentes allí citados). En suma, el
resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos
susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica.
Sin perjuicio de ello, bueno es recordar también, como lo he destacado con anterioridad, que el
monto que pueda acordarse, de ninguna manera puede surgir como una resultante de un cálculo
estricto efectuado en base a la “expectativa de vida” que pudiera tener el damnificado, o a los
porcentuales rígidos de incapacidad que surgen de los dictámenes periciales pertinentes.
Es cierto que la edad de la víctima y su expectativas de vida, así como los porcentajes de
incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el
resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio
flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en
relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta
materia, de un margen de valoración amplio.
Por otro lado, tampoco puede dejar de ponderarse la trascendencia de las lesiones sufridas con relación
a la aptitud para futuros trabajos, edad de los damnificados, actividad que desarrollan, condición social,
estado civil, trabajos cumplidos, etc.
En el sub-lite, de los estudios realizados por el Cuerpo Médico Forense (véase fs. 241/247) se
desprende que, a raíz del fallecimiento brusco e inesperado de Cristián, ha producido en los actores, y
en forma reactiva, un trastorno emocional, moderado a grave en ambos, con distintas características, ya
que a señora Abregú se encuentra francamente descompensada al momento del examen, y el padre del
fallecido, utiliza mecanismos defensivos a fin de disimular la angustia que el trágico hecho le produce.
En ambos supuestos el dictamen estableció un grado de incapacidad entre el 30% y el 40%. Sin
perjuicio de ello, no puede dejar de ponderarse que si bien la experta informó que el accidente ha
provocado efectos devastadores sobre el psiquismo de ambos, encontrándose seriamente afectados
todos los aspectos de sus vidas, alude también a la necesidad de asistencia terapéutica para paliar los
efectos del hecho traumático, lo que hace presumir la factibilidad de la disminución de los porcentajes
de incapacidad mencionados por la facultativa.
En tal situación, y teniendo en cuenta la edad de ambos actores Picot y Abregú (63 y 50 años,
respectivamente, a la época del accidente), juzgo prudente y equitativo reducir los resarcimientos fijados
a las cantidades de $ 12.000 y $18.000, respectivamente.
V.- El co-actor Picot se queja por considerar reducido el monto otorgado por el juzgador en
concepto de daño moral ($ 50.000). Por su parte, la co- actora Abregú se agravió por el rechazo del
presente concepto. Finalmente, la accionada considera excesivo el monto acordado.
Con relación a la impugnación vertida por la co-actora Abregú considero que no le asiste razón a
la apelante. Digo así, porque aun cuando no dudo acerca de la dolorosa repercusión que le debe haber
provocado en el ámbito espiritual la muerte de Cristián, lo cierto es que la norma contenida en el art.
1078 del Código Civil es categórica y terminante acerca de que reconoce derecho a obtener la
indemnización del daño moral únicamente a los herederos forzosos de la víctima. Por ello, la decisión
del juzgador de desestimar esta pretensión ha sido correcta.
En lo que hace al monto por este concepto otorgado al padre de la víctima, como es sabido, la
fijación del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones
objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados,
los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las
víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una
ponderada discrecionalidad del juzgador, de conformidad a precedentes de similares características.
Por lo tanto, y sólo a efectos de fijar el monto de la indemnización, es dable destacar la indudable
y dolorosa incidencia que provoca en el mundo afectivo de los progenitores la muerte de un hijo, la
trascendencia en el plano espiritual y máxime cuando se trata de una persona joven y la muerte se
produce abruptamente como consecuencia de un accidente.
En ese orden de ideas, estimo que la cifra - fijada por el sentenciante resulta ajustada a derecho
por lo que habré de propiciar su confirmación.
VI.- También se quejan los actores porque el juzgador denegó el daño material que les habría
irrogado solventar los saldos pendientes del gravamen hipotecario que pesaba sobre el inmueble de la
víctima.
El señor juez a-quo rechazó este concepto por considerar que no se había acreditado en autos
quienes abonaron el saldo pendiente para cancelar la aludida hipoteca. En realidad, las argumentaciones
que ensayan los apelantes no pasan de ser meras discrepancias, a tal punto que ni siquiera intentan
sostener que se hubiesen arrimado a la causa elementos que demuestren dicho pago y, por tanto, que
desvirtúen las conclusiones del juzgador. Por tanto, sólo cabe declarar desierto el recurso en este punto
de conformidad a lo prescripto por los arts. 265 y 266 del Código Procesal.
VII.- Por último, la actora también se queja porque el juzgador impuso las costas en el orden
causado.
Considero que le asiste razón a la apelante.
Digo así, por cuanto sin desconocer la controversia que existe sobre el punto, el Tribunal ha
considerado reiteradamente que al ser las costas parte de la reparación integral, cabe imponerlas a la
demandada, aún cuando la acción no prospere en su totalidad.
Por todo lo expuesto, si mi voto fuese compartido propongo se confirme la sentencia recurrida
en lo principal que decide y se la modifique respecto de las sumas fijadas en concepto de daño
psicológico en favor de Juan Carlos Picot y Marta Concepción Abregú, a las cantidades de $ 12.000 y $
15.000, respectivamente; asimismo, se modifican las costas de primera instancia que se imponen a la
demandada en su totalidad. Igual criterio cabe aplicar respecto de las costas de Alzada, habida cuenta
que la accionada resulta sustancialmente vencida.
Por razones análogas a las expuestas precedentemente los Sres. jueces de Cámara Dres. Alterini
Galmarini, adhirieron al voto que antecede. Con lo que terminó el acto.
Buenos Aires, noviembre 6 de 2.001. Y VISTOS
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia
recurrida en lo principal que decide y se la modifica respecto de las sumas fijadas en concepto de daño
psicológico en favor de Juan Carlos Picot y Marta Concepción Abregú, a las cantidades de $ 12.000 y $
15.000, respectivamente; asimismo, se modifican las costas de primera instancia que se imponen a la
demandada en su totalidad. Igual criterio cabe aplicar respecto de las costas de Alzada, habida cuenta
que la accionada resulta sustancialmente vencida.
Notifíquese y devuélvase.
 II
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA (ARGENTINA)
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL
PACIENTE AL TRATAMIENTO MÉDICO

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala “B” (Argentina).

Sentencia del 21 de abril del 20031
B. de B., A. N. v. Clínica Privada Pueyrredón S.A.

Objeto: Consentimiento informado previo.- Deber de información.- Daños y

perjuicios.

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de Abril de dos mil tres,
reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala
«B», para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: «B. de B., A. N. c/ Clínica Privada
Pueyrredón SA. s/daños y perjuicios» respecto de la sentencia de fs. 1143/1149, el Tribunal estableció
la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces
Doctores Jerónimo Sansó – Félix R. De Igarzábal – Luis López Aramburu.
A la cuestión planteada, el Dr. Sansó, dijo:

1 El texto de esta sentencia ha sido publicado en http://www.bioetica.bioetica.org/juris9.htm, web-site de la cátedra de

Bioética y Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Los resaltos son míos.
Por cuanto en mi comentario (véase retro, parte cuarta, capítulo IV, § 1) expongo mi posición en torno de la lectura de
la jurisprudencia extranjera –argentina, en este caso–, y de su valor desde la perpectiva de la comparación jurídica,
señalo ahora que la he escogido teniendo en cuenta, exclusivamente, su actualidad.
No he omitido ni corregido, por otro lado, los graves ortográficos que la sentencia contiene.
 1. Contra la sentencia de fojas 1143/49, que no hizo lugar a la acción de daños, interpuso la
actora recurso de apelación y lo sostuvo en el memorial de fojas 1186/1188, contestado a fojas
1193/1195 por los codemandados J. M. S. F. y R. J. B.; y a fojas 1196/1200 por la Clínica Pueyrredón
SA.
La crítica de la apelante está centrada en la apreciación que el juzgador hiciera de las medidas
probatorias, en especial el acatamiento a las discutibles conclusiones del informe pericial, la omisión de
atender a las anomalías que evidenciaría la historia clínica acompañada, y también no haber evaluado
debidamente las declaraciones de los testigos propuestos por la demandada, cuyos dichos estarían
signados por la parcialidad procedente de los vínculos laborales.
Acusa al sentenciador, por no haber aplicado los criterios doctrinarios y jurisprudenciales que determinan la
imputabilidad profesional, cuando se comprobare que no se habría informado en forma adecuada al paciente, omitiendo
instruirlo sobre los riesgos que estaba corriendo, derivándose de esto consecuencias gravemente lesivas que pudieran haberse
evitado. Y que ello evidencia que existió del lado de los demandados un grado de negligencia e imprudencia, configurativos
de incumplimiento de los deberes que les impone la Ley 17.1322.
En tal sentido, y en síntesis, los recurrentes imputan a los facultativos que intervinieron, la
omisión de cuidados elementales que le ocasionaron a la actora, perforación del útero y ulterior
histerectomía.
El fundamento de la atribución de responsabilidad, estaría en la ineptitud para apreciar el cuadro
que se estaba desarrollando, por falta de contralor adecuado y adopción de medidas imprescindibles
para hacer frente con solvencia a la crisis que concluyó en el lamentado efecto.
2. El sentenciador se atuvo a la opinión del perito de oficio, para considerar que el apelante
no demostró que hubiera existido negligencia, imprudencia ni impericia; y en cuanto a las consecuencias
dañosas, que no tendrían relación con acción u omisión imputables de los demandados.
3. En la actualidad se entiende que la responsabilidad médica está sujeta a las reglas
generales. El factor de atribución correspondiente es la culpa, a menos que rija la atribución objetiva (n°
1862ter. P. 780 “Derecho de Obligaciones” Alterini–Ameal–López Cabana).
Desde esta premisa y la de que la fuente obligacional es de naturaleza contractual, la doctrina y la
jurisprudencia construyen la responsabilidad de los prestadores médicos, confinándola a los contenidos
de los artículos 512 y 902 del Código Civil.
Y dentro de este marco conceptual, a la verificación de los comportamientos desplegados por
quienes actúan como operadores del servicio, los médicos cuyo desempeño a su vez se encuentra
regulado con especificidad en las disposiciones de la Ley 17.132.
Se ha dicho que «un establecimiento sanitario, asume junto al deber principal de prestar
asistencia médica, una obligación de seguridad que siempre es objetiva. En algunas ocasiones éste va

2 La Ley argentina 17.132, Ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración, se remonta a enero de 1967. En su
artículo 19 se establece que “los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las
demás disposiciones legales vigentes, obligados a: [...] 3) respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a
tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes,
tentativas de suicidio o delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo
salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad,
los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz”.
El texto de la citada norma, con todas las modificaciones producidas hasta 1994, puede consultarse en
http://www.saludline.com.ar.
Según las referencias que brinda Roberto A. VÁSQUEZ FERREYRA, “El consentimiento informado en la práctica médica”, en
http://www.sideme.org/doctrina/articulos/ci-ravf.pdf, Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico, p. 3, con
excepción del fragmento citado y del artículo 13 de la Ley 24.193, que regula los trasplantes de órganos, no hay
ninguna norma argentina que imponga de manera expresa, y con carácter general, la observancia del consentimiento
informado, no obstante lo cual “puede decirse que en la actualidad, tal exigencia forma parte de la lex artis médica”. El
estudio no está fechado, pero contiene información que llega hasta el año 1999.
referido a una obligación de medios (caso de los actos puros de profesión de los facultativos) y en otras
oportunidades está destinado a afianzar resultados (p. Ej. Las cosas utilizadas: ámbitos físicos,
instrumentos quirúrgicos, aparatos de rayos X, etc.) que pueden ser riesgosos o viciosos.» («Roitman de
Liascovich María R. v/ Asistencia Médica Privada S.A. y otro» Cám. N. Civil, Sala D, 8-5-95, JA 1996
II, p. 454-1.).
Los temas centrales analizados en la queja en orden a imputar a los profesionales y al
establecimiento, versan sobre supuestas inexactitudes de la historia clínica, y respecto de la grave falta
de cuidado atribuida al codemandado B., quien no atendió a la actora oportunamente, fijándose a tal
efecto un turno que, dado las características del cuadro que presentaba la paciente, debió ser inmediato
o mucho más próximo.
Todos estos extremos fueron considerados minuciosamente en el bien construido fallo de la
anterior instancia.
Concerniente a la acusada incorporación irregular de texto en la Historia Clínica la apelación
destaca que a diferencia de lo que entendió el señor Juez, la anotación cuestionada (derivación de la
paciente al ginecólogo, agregado entre paréntesis), se exhibe como dudosa pese a que el peritaje la da
por auténtica.
El sentenciador se hizo cargo expresamente de este punto (fojas 1146 vuelta a 1147), explicando
lo actuado por el codemandado S. F., quien al haber observado la mala localización del DIU3, habría
decidido requerir consulta de un ginecólogo (Doctor Adamov).
Creo que la refutación intentada no trasciende como para aceptar la acusación de la recurrente,
puesto que para evaluar la pretendida alteración de las constancias en la Historia Clínica, se hubiera
requerido una pericia especial que no se ofreció ni se produjo, y finalmente porque el perito de oficio es
concluyente en sus apreciaciones al otorgar autenticidad a las referencias del instrumento. Estimo que
ese reproche no tiene consistencia, porque las conclusiones periciales deben analizarse contextualmente,
y no aisladamente, como si correspondieran a fenómenos distintos. La razonable definición de lo que el
perito califica, apunta a una hipótesis en la que ciertamente exista actual y patente un cuadro que
evidencie el foco, y no al supuesto de autos en que la evidencia de la infección aparece posterior a las
consultas.
4. Central en el discurso del recurrente, es la acusación dirigida a los profesionales porque no habrían
prevenido a la paciente, facilitándole el conocimiento informado de las secuelas probables, significando que de haberlo hecho
las consecuencias hubieran sido distintas, y mucho menos graves.
Concerniente a la actuación del doctor S. F., las definiciones a las que arribara el juzgador,
aparecen sólidamente fundadas, no solamente por las precisiones que aportara el perito de oficio, sino
porque del análisis conjunto de las actuaciones queda evidenciado que en orden a la especialidad,
desplegó todas las iniciativas que técnicamente podrían esperarse de un correcto desempeño. El acierto
de los estudios condujo a determinar cómo un elemento de relevancia, la descolocación del DIU, y al
margen de lo que informara el ecógrafo, o lo hiciera el gastroenterólogo, quedaba a contar de este
conocimiento, a disposición de la paciente, decidir la consulta al ginecólogo, como efectivamente
manifiesta haberlo procurado.
El profesional codemandado B. desconoció la afirmación efectuada en el escrito de demanda, en
el que la actora sostuvo haber concurrido (el 20 de mayo, ver fojas 55 vuelta/56) al consultorio de
aquel, aquejada por intenso dolor, y provista de los estudios que se le habían realizado, intentando
entrevistarlo. Negó también que en aquella ocasión le hubiera enviado un mensaje por medio de la
secretaria, diciéndole que el único riesgo que afrontaba, era el de un embarazo, y sugiriéndole que
pidiera un turno.

3 Siglas para “dispositivo intrauterino”.

 Dijo el facultativo que en realidad no tuvo noticias de la actora desde varios meses atrás, y que
habiéndole asignado un turno para el día 29 de mayo, la paciente no se hizo presente.
Está claro que en algún momento entre el 20 y el 29 de mayo, la actora debió haber estado en el
consultorio del doctor B., puesto que no existe controversia en cuanto a que se le había fijado turno de
atención, para el día 29.
Quedaría entonces por establecer, desacuerdos de fecha o de opiniones al margen, si la actuación
profesional de este codemandado aparece incidente en el ulterior curso de la problemática de la
accionante.
Si hubiera cuestionario y respuesta del experto de oficio, acerca de que a la fecha sugerida por la
demandante (el 22 de mayo), el proceso infeccioso estaba instalado y en peligrosa evolución, y al mismo
tiempo constancia indiscutible de que el facultativo se negó a hacerse cargo de la situación de la
paciente en esa instancia, el incumplimiento de los deberes profesionales sería evidente.
Más aun, si se aceptara que los estudios con los que se contaba en aquel momento mostraban
elocuentes, los riesgos que corría la actora, no atenderla ni ilustrarla de las temibles derivaciones del proceso
infeccioso hubiera constituido sin espacio para la duda un claro factor de atribución de responsabilidad.
Para aceptar que el profesional demandado incumplió sus deberes de enterar ampliamente a la
interesada de las eventuales consecuencias que la inserción cervical del DIU habría de acarrearle,
hubiera sido necesaria la comprobación de que las secuelas –la posterior infección abdominal– era
previsible al tiempo de efectuarle la consulta.
Según aduce la apelante, así pudiera haberse inferido de la circunstancia ya considerada –
inserción cervical del DIU–, pero lo cierto es que de acuerdo a las explicaciones del ecógrafo que
recoge el sentenciador (fojas 807) no se detectaron signos de focos infecciosos aparentes. Justamente de
acuerdo a lo evaluado «supra», no había signos de patología ni justificación de la ulterior derivación
maligna, que se evidenciara en los estudios complementarios.
Me inclino entonces por desechar los agravios, y proponer que se confirme la sentencia apelada
en todo cuanto decide. Costas de alzada a la apelante vencida.
Los Dres. De Igarzábal y López Aramburu, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Sansó
votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Fdo.: Jerónimo Sansó – Félix R. de Igarzábal – Luis López Aramburu.
Buenos Aires, Abril de 2003.
Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la
sentencia apelada en todo cuanto decida. Costas de alzada a la apelante vencida.
Notifíquese y devuélvase.
Fdo.: Jerónimo Sansó – Félix R. de Igarzábal – Luis López Aramburu.
 III
EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR
EN EL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES

CONTENIDO: 1. Introducción.- 2. La noción de causa no imputable y el

incumplimiento de las obligaciones.- 3. Precisiones sobre el contenido de la
definición legislativa.- 4. Atributos y particularidades de la causa no
imputable: 4.1. Tesis subjetiva: la ecuación: casus = non culpa. 4.2. Tesis
objetiva.- 5. Características: 5.1. Extraordinariedad. 5.2. Imprevisibilidad. 5.3.
Irresistibilidad.- 6. Prueba de la causa no imputable.- 7. El ámbito de
aplicación del caso fortuito o fuerza mayor como causa no imputable: 7.1.
Exclusión de las obligaciones pecuniarias y genéricas. 7.2. Obligaciones de
medios y de resultado.- 8. Bibliografía citada.- 9. Nota de actualización.

Al tema del caso fortuito y la fuerza mayor en el incumplimiento de obligaciones está dedicado el
comentario sub artículo 1315 del Código Civil, que he escrito en colaboración con el profesor Gastón
Fernández Cruz, en El Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. VI, Derecho de obligaciones,
Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 875-890, y que reproduzco seguidamente, con la debida autorización del
coautor1:

1. INTRODUCCIÓN.
Ya JAVOLENO aconsejaba que “omnis definitio in iuris civili periculosa est, parum est enim ut non subverti
possit” (Digesto, 50, 17, De diversis regulis iuris antiqui, 202): “en el derecho civil toda definición es peligrosa
porque es difícil que no tenga que ser cambiada”.

1 Se omiten las expresiones de remisión, en la misma obra, al comentario sub artículo 1314, íntegramente escrito por el
profesor Gastón FERNÁNDEZ CRUZ.
 Esta máxima suele ser citada fuera de contexto, no ya como indicio del papel conjeturalmente
[STELLA MARANCA, 1934: 95], reconocido a las definiciones legales bajo el derecho romano [SCHULTZ,
1953: 131], sino como mera admonición frente a los riesgos de atar a los intérpretes a las arbitrariedades
definitorias del legislador.
Desatendiendo la antigua advertencia, el codificador peruano, tal vez con afán didáctico, ha
formulado varias definiciones legislativas.
La parte del Código Civil dedicada al régimen de la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones es singularmente prolífica al respecto. Aquí se señala qué es el dolo (artículo 1318), la culpa
inexcusable (artículo 1319) y la culpa leve (artículo 1320); además –y esto es lo que nos interesa–, se
define el caso fortuito o fuerza mayor como la causa no imputable (al deudor), consistente en un evento
extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la obligación (rectius, de la
prestación) o determina su cumplimiento parcial tardío o defectuoso (artículo 1315), y cuyo efecto es la
extinción de la relación obligatoria (artículo 1316).
Con todo, como se ha indicado antes, entre nosotros se ha destacado la utilidad pedagógica que
tendrían las definiciones legislativas, en tanto instrumentos valiosos para contribuir, por medio de la ley,
y desde la ley, al logro de una mejor comprensión, cuando no a una aplicación más eficaz, de las
instituciones jurídicas por parte de los operadores del derecho.
Parte de nuestra doctrina nacional admite que el uso de definiciones en un Código Civil
“conlleva el peligro de encasillar al derecho, con lo cual pueden hacerse infructuosos los logros
conceptuales de la evolución de la ciencia jurídica. Una definición, pese a su dogmática actual, puede ser
superada en el futuro”, pero se juzga preferible “que el intérprete sepa cuál es la opción tomada, aunque
esta pueda ser equivocada, en lugar de quedar en la incertidumbre, que conduce al capricho y al error”
[DE LA PUENTE Y LAVALLE, 2001: t. I, 48].
En el common law y, particularmente, en el derecho estadounidense, al no existir grandes
codificaciones, se lleva a la práctica contractual la necesidad de prever ciertas definiciones, entre ellas, la
noción de caso fortuito.
En el Perú, aun cuando no es una práctica usual, se pueden encontrar ejemplos de virtual
superación de la definición codificada en la ley civil, como es el caso del contrato de licencia para la
explotación de hidrocarburos (Camisea) celebrado el 28 de noviembre del 2000, entre Perúpetro S.A.,
en virtud de las facultades concedidas por la Ley N.° 26221, y Pluspetrol Perú Corporation, Hunt Oil
Company of Perú L.L.C, SK Corporation e Hidrocarburos Andinos S.A.C. Hay en dicho contrato una
explícita definición de caso fortuito o fuerza mayor (cláusula 1ª., 1.7) como “la causa no imputable a
cualquiera de las Partes, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide
la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, que esté fuera del
control razonable y que no pudiera ser prevista o que, habiendo sido prevista, no pudiera ser evitada”. (Aun cuando
esta definición, curiosamente, parece asemejarse a la redacción del artículo 514° del Código Civil
argentino: “caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”.
En el contrato en mención se establece (cláusula 17ª.) detalladamente que “ninguna de las Partes
es imputable por la inejecución de una obligación del Contrato o su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso, durante el término en que dicha Parte obligada se vea afectada por causa de Caso Fortuito
o Fuerza Mayor y siempre que acredite que tal causa impidió su debido cumplimiento. Entre otros, están
comprendidos en el párrafo anterior, incendios, terremotos, maremotos, avalanchas, tempestades, actos terroristas, de
guerrillas, guerras que afecten directamente al cumplimiento de una obligación. Los casos de huelga y paros, que no sean
originados por responsabilidad del Contratista, cuyos efectos no puedan ser superados por el Contratista, podrán ser
invocados como Caso Fortuito o Fuerza Mayor. Se considerará para bienes que no puedan ser transportados
por otros medios, como causal para invocar Caso Fortuito o Fuerza Mayor, el bajo nivel de las aguas de
los ríos que impidan el transporte de bienes al Área de Contrato, de acuerdo al calendario para el
transporte de esos bienes”.
 Como se aprecia, la autonomía de las partes, plasmada en este caso en la libertad de
configuración del contenido contractual, prevalece y llena de significado las discutibles definiciones del
legislador plasmadas en la codificación civil, lo que puede resultar de trascendencia, por ejemplo, en la
discusión de si constituye o no requisitos para la admisión del caso fortuito, la necesaria concurrencia
copulativa de la extraordinariedad, imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho a que se refiere el artículo
1315 del Código Civil. Y aunque se trate de un acuerdo relativo a la explotación de recursos públicos –
en tal sentido, bajo el control estatal– no hay por qué negar que la posibilidad de estas precisiones, o de
todo eventual convenio relativo a la forma de entender el caso fortuito o fuerza mayor, esté igualmente
permitida a los particulares. Al respecto, la doctrina reconoce que estas causas de exoneración de
responsabilidad por incumplimiento de obligaciones pueden ser totalmente o parcialmente descartadas
mediante cláusula contractual o, claro está, mediante disposición legislativa [LÉGIER, 1989: 20]

2. LA NOCIÓN DE CAUSA NO IMPUTABLE Y EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

En el Código Civil peruano de 1936 la regla general era que el deudor no respondía “por los
daños y perjuicios resultantes del caso fortuito o de la fuerza mayor, sino en los casos expresos de la ley,
y en los que así lo establezca la obligación” (artículo 1319). Se establecía como regla específica, además,
que “el obligado a entregar la cosa que se ha destruido o perdido, por caso fortuito o fuerza mayor, está
en el deber de probar su inculpabilidad”.
El privilegio de la terminología “causa no imputable” (del incumplimiento), así como la doctrina
que le sirve de sustento, señala la superación de la exclusiva y clásica referencia expresa al caso fortuito
o fuerza mayor [BRECCIA, 1991: 481; VISINTINI, 2002: 149], que sigue siendo peculiar del Código
napoleónico (artículo 1147: “el deudor queda condenado al resarcimiento tanto por el incumplimiento
de la obligación, cuanto por la demora en la ejecución, a menos que pruebe que el incumplimiento o la
demora han derivado de una causa extraña no imputable a él, aun cuando no hubiere mediado mala fe
de su parte”; y artículo 1148: “no hay lugar a resarcimiento cuando por efecto de caso fortuito o fuerza
mayor el deudor es impedido de dar o hacer aquello a que está obligado, o tiene que hacer aquello que
le está prohibido”). Hoy en día, no se puede desconocer que en Francia, es generalizada la práctica de
englobar bajo el concepto de “causa extraña” (cause étrangère) el caso fortuito (desde hace muchísimo
tiempo fusionado con la fuerza mayor), el hecho de tercero y el hecho del acreedor, que tienen, todos,
el común efecto de exonerar de responsabilidad al deudor [LÉGIER, 1989: 20 y sgtes.; MAZEAUD y
CHABAS, 1991: 664].
Sin embargo, las herencias históricas indicadas se refunden en la norma bajo comentario.
Es por demás ilustrativo el neutral juicio de un estudioso extranjero, quien advierte que el
Código Civil peruano da la impresión de seguir, en principio, el planteamiento del Code Napoléon, dado
que en el artículo 1314 recoge el principio según el cual el deudor que se atiene a la diligencia requerida
no es imputable por el riesgo de la ejecución total o parcial, tardía o defectuosa de la prestación. Sólo
que, a renglón seguido, en el artículo 1315, la no imputabilidad aparece ligada al caso fortuito y la fuerza
mayor objetivamente entendidos. “[Por lo tanto, da la impresión de que fueran éstas las verdaderas causas de
exoneración de la responsabilidad. Habrá que verificar cuáles serán las primeras interpretaciones de las reglas
que se acaban de indicar; de todos modos y, desde el punto de vista interpretativo, considero que no se
podrán dejar de tener en cuenta las orientaciones seguidas en el ámbito de los diversos sistemas”
[FRANZONI, 1993: 870-871].

3. PRECISIONES SOBRE EL CONTENIDO DE LA DEFINICIÓN LEGISLATIVA.

La definición dada por el legislador puede generar cierta confusión, en tanto y en cuanto limita el
significado de la causa no imputable al caso fortuito o fuerza mayor. En el mismo Código Civil, en la
sección dedicada al régimen de la responsabilidad extracontractual, se señala como concausas eximentes
de responsabilidad al caso fortuito o fuerza mayor, pero también al hecho determinante de tercero y la
imprudencia de quien padece el daño (artículo 1972). Es legítimo, entonces, preguntarse qué ocurre en
materia de incumplimiento de obligaciones cuando se presentan estos dos últimos supuestos.
La doctrina no duda sobre la inclusión del hecho determinante de tercero y el hecho de la propia
víctima (el acreedor, en este caso) en el concepto de “causa no imputable”, y es así como,
consideramos, debe entenderse el sentido del artículo comentado.
En cuanto a la primera hipótesis, se ha aclarado que, de todas formas, el hecho del tercero
constituye eximente de responsabilidad “sólo si se trata de una persona completamente extraña a la
esfera económica del deudor” [VISINTINI, 1987: 335]. El ejemplo clásico es el robo de la cosa que es
objeto de la prestación del deudor, que determina la imposibilidad de cumplimiento. Al respecto, se
precisa que hay supuestos en los cuales el robo no puede ser alegado, por constituir un “riesgo típico”
de la actividad del deudor: tal es el caso del contrato de depósito, en el cual, obviamente, las previsiones
a tomar serán mayores, debido a la especialidad de la prestación comprometida [BIANCA, 1979: 129;
VISINTINI, 1987: 335].
En cuanto al hecho propio del acreedor, entendido como impedimento, la doctrina asume que su
relevancia se produce “de manera prácticamente automática, en el sentido de que resultan menos
influyentes las valoraciones habituales en términos de previsibilidad y evitabilidad por parte del deudor”
[VISINTINI, 1987: 346]. Así, pues, la admisión de esta circunstancia determinante de la imposibilidad y,
por lo tanto, eximente de responsabilidad, debería resultar mucho más clara que las precedentes.
Sin embargo, nuestro legislador, aparentemente ha decidido destinar una norma precisa a la
regulación del supuesto: “Art. 1326.- Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a
ocasionar el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia de las consecuencias
que de él se deriven”, siguiendo en esto al artículo 1227 del Código Civil italiano: “Concurso del hecho
culposo del acreedor.- Si el hecho culposo del acreedor ha concurrido a ocasionar el daño, el resarcimiento
se disminuye según la gravedad de la culpa y la entidad de las consecuencias que de él se derivan”.
El ámbito de aplicación de esta norma deberá circunscribirse, como es obvio, al caso de
“concurrencia de responsabilidades”, y no al supuesto en que el hecho del acreedor determina, o es la
causa exclusiva (no concurrente) de la imposibilidad.
Finalmente, es de resaltar el interés que han suscitado en la doctrina las especies del factum
principis y de la huelga, en cuanto causas no imputables del incumplimiento.
En el primer caso, nos encontramos frente a las disposiciones imperativas de la autoridad
pública, que determinan la imposibilidad de ejecutar la prestación. Jamás se ha dudado de su
consideración como “caso fortuito” en las relaciones de carácter privado, pero sí de su procedencia
como eximente de responsabilidad cuando una de las partes es el Estado. En este punto, mucho tiempo
hace que se ha sostenido que por provenir la causa del incumplimiento de la misma parte que la alega –
el Estado incumple porque él mismo da una norma impeditiva–, ella carecerá de valor excluyente
[COVIELLO, 1895: 45; CANTILLO, 1992, II: 776 y sgtes.].
Son hipótesis de factum principis la prohibición de comercialización de la cosa que es objeto de una
compraventa, la prohibición de exportación y la expropiación, pero no, por ejemplo, la clausura de un
fábrica por orden municipal por inobservancia de deberes de adopción de medidas contra la
contaminación ambiental [VISINTINI, 2002: 69].
En lo tocante a la huelga, ha sido natural su asociación con la figura del hecho de tercero,
cuando, por ejemplo, los dependientes del deudor toman la decisión de paralizar sus actividades y
determinan el incumplimiento. Sin embargo, se ha pretendido sostener que el supuesto debe
considerarse un riesgo propio de la actividad empresarial, lo cual determinaría su carencia de valor
eximente de responsabilidad para el patrón. A ello se ha respondido que el derecho de huelga se ejerce
legítimamente tanto si es económico cuanto si es político y puede desplegarse en forma anómala, con el
solo límite de no lesionar los bienes tutelados por el ordenamiento jurídico en el nivel constitucional
[CANTILLO, 1992, II: 794]. Así las cosas, “el empresario se encuentra a menudo en una situación de
sujeción respecto de las determinaciones de los dependientes y nada puede hacer para impedir la
proclamación y el desarrollo de la huelga, la cual, en consecuencia, se califica como causa no imputable”
[CANTILLO, 1992, II: 794].

4. ATRIBUTOS Y PARTICULARIDADES DE LA CAUSA NO IMPUTABLE.

La causa no imputable se impone, ante todo, como un límite a la responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones; ello significa “que el esfuerzo requerido al deudor es el máximo, y que
éste no quedará liberado sino hasta cuando haya aportado la prueba del caso fortuito” [ALPA, 1999:
333] o fuerza mayor. Como bien se ha escrito, “el fundamento y los límites de la responsabilidad del
deudor por incumplimiento de la obligación no son más que el aspecto negativo del vínculo en el que se
resume el contenido de la relación y, por lo tanto, no es posible determinar en qué consiste el vínculo
[...] si no se verifica y determina, por un lado, cómo y cuándo el deudor, que no cumple la obligación,
incurre en dicha forma de responsabilidad que se concreta en el deber de resarcir el daño que se deriva
del incumplimiento para el acreedor y, por otro lado, cuándo y por qué no se incurre en dicha
responsabilidad” [OSTI, 1954: 593].
La sinonimia del caso fortuito con la fuerza mayor se ha planteado desde hace mucho tiempo
[COVIELLO, 1895: 56, 77]. Sin embargo, parte de la doctrina comparada insiste en distinguir el caso
fortuito de la fuerza mayor, a pesar de la admisión, virtualmente unánime de la identidad de sus efectos
jurídicos [CANDIAN, 1959: 989; LÉGIER, 1989: 20; MAZEAUD y CHABAS, 1991: 657; BIANCA, 1994:
662; entre muchos otros]. Bajo el influjo de la doctrina y corrección terminológica alemana, que
identifica en la fuerza mayor el grado máximo [TUHR (1910-1918), 1957, II-1: 496; ELSTER, 1928: 197;
COMPORTI, 1965: 61], hay autores que consideran que el carácter extraordinario o excepcional es
compartido por ambos supuestos [TRIMARCHI, 1967: 153; PERLINGIERI y ROMANO, 1997: 283; ZATTI
y COLUSSI, 2001: 316], pero que en el primero de ellos estaríamos, además, ante un acontecimiento
imprevisible: “fortuitus casus est, qui nullo humano consilio praevederi potest” (GAYO), o sea, “es caso fortuito lo
que ninguna inteligencia humana puede prever”; mientras que lo propio del segundo sería el carácter
inevitable, la idea de la vis cui resisti non potest: “maior casus est cui humana infirmitas resistere non potest” (GAYO),
o lo que es lo mismo, “es fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede resistir”. Hay
también quien propone reservar la expresión “caso fortuito” a lo inevitable a pesar del comportamiento
diligente observado y designar como “fuerza mayor” las hipótesis en las cuales “el límite de
responsabilidad se objetiviza en el concepto de causa extraña a los riesgos típicos creados por la
organización empresarial del deudor” [MENGONI, 1988: 1094]. De otro lado, existen quienes postulan
que el caso fortuito no es sinónimo de la causa no imputable, sino que implica una agravación de la
carga de la prueba [GIORGIANNI, 1970: 877; REALMONTE, 1988: 251 y sgtes.; ANELLI, 1990: 5 y sgtes.].
Y no falta quien sugiere hablar exclusivamente de “caso fortuito” [SCUTO, 1955, vol. III: 66].
Hoy, sin embargo, impera la noción unitaria [COTTINO, 1960: 378] y tal ha sido la opción
seguida por el legislador peruano [DE TRAZEGNIES, 1988, t. I: 304], por lo menos, en lo que atañe a los
efectos que ambas nociones producen.
La causa no imputable puede ser entendida subjetivamente u objetivamente: o como causa
inculpable o como un evento del cual el deudor no tiene que responder o es ajeno a su esfera de control
[CAGNASSO, 1989: 2]. Si bien en la doctrina actual es mayoritariamente reconocido el significado
objetivo del caso fortuito o fuerza mayor, es oportuno exponer a grandes rasgos la evolución que ha
determinado dicha primacía.

4.1. TESIS SUBJETIVA: LA ECUACIÓN CASUS = NON CULPA.

Bajo el vigor del principio de la culpa, incuestionado hasta fines del siglo XIX, y que identificaba
en ésta, y sólo en ésta, el fundamento de la responsabilidad del deudor, el caso fortuito fue definido
negativamente, es decir, como ausencia de culpa, como aquello que “con independencia de la culpa del
obligado impide el exacto cumplimiento de la obligación” [COVIELLO, 1895: 12]. De acuerdo con esta
antigua interpretación, entonces, el caso fortuito es igual a la “no culpa”, el ámbito de lo “fortuito” o de
lo “casual” comienza en el punto hasta donde llega la diligencia [BARASSI, 1948, III: 267], o es toda
fuerza que se opone a la actividad y a la prudencia del deudor, y que para ser contrarrestada requiere de
éste un grado de diligencia superior al que le impone el contrato [TUNC, 1945: 238].
Las incongruencias legislativas que no son privilegio del ordenamiento jurídico peruano, han
suscitado dudas sobre la necesaria superación de las interpretaciones subjetivas, que llegan a pecar de
psicologismo. Así como nosotros tenemos que afrontar la circunstancia de la defectuosa combinación
del criterio de la diligencia (artículo 1314) y del criterio de la imposibilidad objetiva (artículos 1315 y
1316), la doctrina italiana [DI MAJO, 1998: 38; ZATTI y COLUSSI, 2001: 317], por ejemplo, tiene que
hacer otro tanto con la diligencia del buen padre de familia en la ejecución de la prestación (artículo
1176) y con la imposibilidad objetiva (artículo 1218). De aquí que incluso en tiempos no tan lejanos se
haya definido el caso fortuito como “todo evento natural [...] independiente de la voluntad humana, que
escapa de la previsibilidad racional, y que no puede superarse sin cautelas superiores a las de la
diligencia normal” [CANDIAN, 1959: 988; FORCHIELLI, 1988: 1], o que se haya llegado a sostener que el
comportamiento diligente del deudor es el que se orienta, en ciertos casos, a impedir que sobrevenga la
imposibilidad, de manera que la concurrencia del caso fortuito podría equipararse al comportamiento
negligente, a la violación de una regla de conducta, en cuanto tal, generadora de responsabilidad
[GIORGIANNI, 1959: 229 et passim; ID., 1970, 883 y sgtes.; BETTI, 1953, I: 110 y sgtes.; en la doctrina
francesa, TUNC, 1945: 238].
Siempre en el marco de la concepción subjetiva, se ha juzgado que el caso fortuito debe evaluarse
según cada caso individual, es decir, conforme a la particular situación del deudor que afronta la
imposibilidad. Desde este punto de vista, lo que para una persona vale como causa no imputable podría
no ser aplicable para otra.

4.2. TESIS OBJETIVA.

Según la concepción objetiva, el caso fortuito se equipara a “un impedimento extraño a la
persona del deudor y a su esfera económica” [VISINTINI, 1979: 9]. Este modo de ver el fenómeno tiene
como propósito hacer de cargo del deudor “el riesgo de los impedimentos no imputables directamente
a su culpa, pero no tan extraños a su esfera económica como para no poder ser controlados por él”
[VISINTINI, 1979: 12; EAD., 2002: 67].
En este orden de ideas, el llamado “riesgo típico” o “de empresa” [MENGONI, 1988: 1094],
vinculado con la actividad del deudor –del empresario, sobre todo– representa la “línea de confín”
[REALMONTE, 1988: 253] entre lo que se considerará caso fortuito y dará lugar a responsabilidad, y los
eventos cuyas consecuencias tendrán simplemente que ser asumidas por quien incumple.
La tesis se alimenta del análisis doctrinal y de la perspectiva del análisis económico del derecho, y
constituye uno de los presupuestos conceptuales de la llamada “responsabilidad objetiva” por
incumplimiento de obligaciones.
En el primer ámbito, se señala incontestablemente que la diligencia, es decir, la prueba de la no
culpa, “no puede constituir el límite de la responsabilidad del deudor, porque ello sería equivalente a adherir a la idea de
que en el fondo el objeto de la obligación es la prestación de diligencia, de modo que el respeto de ésta podría liberar al
deudor” [DI MAJO, 1998: 38-39]. Lo correcto, para efectos de eximir de responsabilidad al deudor, es
sostener que tiene que mediar un impedimento que tenga, necesariamente, la característica de la
objetividad [OSTI, 1918: 469; ID., 1962: 291; MOSCO, 1970: 425 y sgtes.; DI MAJO, 1998: 39]: “sólo el
impedimento que determina la imposibilidad de la prestación considerada en cuanto tal, es decir, la
imposibilidad objetiva de la misma, puede tener la eficacia de liberar al deudor de responsabilidad por el
incumplimiento o por la demora, e incluso puede, cuando es definitiva, extinguir la obligación” [OSTI,
1954: 602], como se señala, expresamente, en el artículo 1316 del Código Civil. La imposibilidad
objetiva está constituida por un “impedimento inherente a la entidad intrínseca del preciso contenido
de la prestación, es decir, por un impedimento que se opone a la ejecución de la prestación, con
prescindencia de todo elemento extrínseco a la misma y, en especial, en cuanto sean tales, de las
condiciones particulares del sujeto obligado” [OSTI, 1918: 217].
Por lo demás, nadie pone en discusión que “en el sector de la responsabilidad civil, [...] las
hipótesis en las cuales se menciona el límite del caso fortuito no pueden ser otra cosa que hipótesis de
responsabilidad objetiva, porque el sujeto al que se impone el gravamen resarcitorio no puede limitarse a
demostrar que hizo todo lo posible para evitar el daño” [ALPA, 1999: 334]. Y si “el deudor incurre en
responsabilidad aun cuando está impedido de cumplir por causas meramente personales, a pesar de
estar exento de culpa, es evidente que se debe concluir [...] que la responsabilidad tiene como fundamento, no la
culpa, sino el puro y simple dato de hecho del incumplimiento y, como límite, no la ausencia de culpa, sino la imposibilidad
objetiva no culposa de la prestación” [OSTI, 1954: 604].
En el segundo ámbito, en relación especialmente con la actividad empresarial, se enseña que la
exclusión de responsabilidad procede sólo cuando se pruebe que el incumplimiento se ha debido a una
“causa externa a la empresa del deudor y de carácter catastrófico, mientras que las causas internas
quedan a cargo del deudor aun cuando fueran no culposas [...]. La responsabilidad objetiva, al cubrir
todos los incumplimientos debidos a causas internas a la organización del deudor, y aquéllos debidos a
causas externas que no sean de naturaleza catastrófica, pone a cargo del deudor mismo los factores que se pueden
presumir dominables por el ser humano. [...]. Es más frecuente el caso en que el deudor, y no el acreedor,
puede adoptar las medidas idóneas para prevenir el daño: sólo el deudor puede influir directamente en
la ejecución de la prestación, para que sea exacta y oportuna” [TRIMARCHI, 1970: 521-522].
En este último sentido, se ha señalado también que el límite del caso fortuito, objetivamente
entendido en la determinación de la responsabilidad por incumplimiento, y la regla de la
responsabilidad objetiva en esta materia, se corresponden con la presunción, económicamente
sustentada, de que es el deudor quien se encuentra en mejor posición para neutralizar los impedimentos
que pueden afectar la prestación: es justo “liberar al deudor cuando la imposibilidad del cumplimiento
deriva de causa no imputable a él, porque si el evento no recae en su esfera de influencia y organización
(caso fortuito, fuerza mayor), se disuelve la presunción de que él sea el mejor “risk bearer”.
Naturalmente, estamos frente a una cruda aproximación, pero es difícil imaginar de qué manera el legislador
habría podido dictar, con carácter general, un criterio más satisfactorio” [PARDOLESI, 1978: 716].
Coherentemente, la tesis objetiva obvia las referencias a la persona del deudor a la hora de
ponderar los efectos del caso fortuito. Afirmar este punto de vista conlleva reconocer que la
imposibilidad de la prestación debida a causa no imputable y, en cuanto tal, liberatoria de
responsabilidad, no depende en nada de la situación particular del deudor.
La perspectiva analizada en este acápite conoce una posición extrema que no se conforma con
proponer que la imposibilidad de la prestación sea objetiva, sino que exige que sea, además, absoluta; es
decir, que tiene que tratarse de un impedimento que no puede ser vencido, de ninguna manera, por las
fuerzas humanas [OSTI, 1918: 220; ID., 1962: 289]. Hoy por hoy, empero, la orientación predominante,
si bien conviene en la objetividad, sostiene que la imposibilidad es siempre relativa [MENGONI, 1954:
281-282; MICCIO, 1982: 267-268; DI MAJO, 1998: 39; DELFINI, 2003: 10-11]. El valor de esta toma de
posición se ve, sin mayor problema, no sólo en la imprescindible consideración del tipo de actividad del
deudor, sino en las pautas a seguir en el análisis de las características que debe poseer la causa no
imputable, a fin de producir el efecto liberatorio de responsabilidad.

5. CARACTERÍSTICAS.
Inspirándose, conscientemente o no, en el lenguaje jurídico francés que habla de caractère exterieur,
imprevisibilité e irresistibilité, el legislador peruano señala, en su definición, los tres atributos que identifican
la causa no imputable. La doctrina francesa, precisamente, subraya la importancia del estudio de las
características de la force majeure, por ser imprescindible para su cabal comprensión y aplicación
[CHABAS, 2002: 4].
A las características señaladas por el legislador peruano –extraordinariedad, imprevisibilidad e
irresistibilidad– se añade, por parte de la mejor doctrina francesa, la exterioridad, en el sentido de que
solamente los eventos de origen extraño a la persona del deudor o a la de sus dependientes –en el caso
de las empresas– podrá ser considerado como eximente de responsabilidad [CHABAS, 2002: 12]. Los
tribunales franceses se han mostrado severos, por ejemplo, al evaluar la admisibilidad de las
enfermedades como “causas extrañas”.
En oposición, sin embargo, se ha justificado “el abandono del requisito del carácter extraño de la
causa de la cual deriva el impedimento de la prestación, dado que existen obligaciones que tienen como
objeto un facere infungible, cuya prestación puede volverse imposible por eventos que afecten al deudor
en su propia persona” [OSTI, 1954: 602].
Antes de pasar al análisis de las características del caso fortuito, es conveniente destacar que ellas
no tienen por qué presentarse de manera conjunta.
En otras palabras, ellas no carecen de valor si son consideradas individualmente: no se necesita
que los tres atributos connoten el evento analizado. Lo decisivo es que en el caso concreto se presente
una circunstancia suficientemente determinante del incumplimiento a la que se pueda reconocer con
rigurosidad el efecto liberatorio [ver infra, § 5.2].
Sin embargo, no parece ser ésta la interpretación que prevalece en la doctrina nacional, la cual,
normalmente sin mayor análisis, pretende sustentar la necesidad copulativa de la presencia de las tres
características [OSTERLING, 1988: 201-202; véanse las referencias jurisprudenciales citadas infra, § 9].

5.1. EXTRAORDINARIEDAD.
No hay dificultad en entender que lo ordinario o común no es fortuito. En relación con este
punto, es curioso comprobar, de todos modos, cómo los antiguos exégetas franceses tuvieron la
audacia de establecer que los eventos ordinarios o comunes eran los que se producían cada dos o tres
años [LAROMBIÈRE, DEMOLOMBE, AUBRY y RAU, citados por COVIELLO, 1895: 50]. Más allá de tan
arbitrarios límites temporales, reinaba lo insólito, lo excepcional. Se llegaba al extremo de identificar la
categoría de los eventos “muy insólitos”.
Actualmente y, como es obvio, el discurso anterior no es atendible, a pesar de su noble –aunque
nocivo a la larga– intento de brindar a los intérpretes pautas precisas para la solución de problemas
concretos. Lo extraordinario se juzga, principalmente, de acuerdo con las circunstancias temporales y
espaciales.
Entre nosotros, por ejemplo, los ataques de grupos terroristas contra los medios de transporte
terrestre han dejado de tener el carácter habitual que se les podía reconocer, sin problemas, en el
decenio 1980-1990. En contrapartida, han pasado a ser comunes los asaltos a mano armada en
carreteras, cometidos por delincuentes comunes.
Digna de seguir, en todo caso, es la doctrina que aconseja que “la evidencia y gravedad del caso
fortuito no deben inducir, jamás, a descuidar el análisis relativo a la precisa determinación de la
actividad a la que se encuentran obligadas las empresas, según la naturaleza del servicio” [BRECCIA,
1991: 479].

5.2. IMPREVISIBILIDAD.
Autorizadamente, se ha sostenido que la imprevisibilidad no constituye un atributo del caso
fortuito, dada la irrefutable comprobación de que existen hechos perfectamente previsibles (fenómenos
atmosféricos de gran dimensión, por ejemplo, susceptibles de ser pronosticados por los meteorólogos)
que pueden, con todo, revestir carácter liberatorio de responsabilidad [ALPA, 1999: 334]. Se ha
precisado, del mismo modo, que el criterio de la previsibilidad entra a tallar, con utilidad, “al momento
de distinguir los daños, para efectos de limitar al solo caso de dolo el resarcimiento de los daños
imprevisibles” [VISINTINI, 1979: 373].
Y más aun, los defensores del subjetivismo –de cuya posición, como creemos haber demostrado,
es conveniente apartarse– no han tenido reparos para señalar que el concepto de “previsibilidad”
sintoniza con sus postulados, pues constituiría un criterio de medición de la diligencia, de “una diligente
«previsión» remota y programática, dirigida a la autodisciplina seleccionadora de la conducta individual:
abstenerse, por ejemplo, de aventurarse en operaciones difíciles o peligrosas, sin acompañarlas de
adecuadas medidas de prevención” [FORCHIELLI, 1988: 3; CANDIAN, 1959: 990-991].
Como quiera que sea, el dato positivo no puede ser ignorado.
No sin subrayar, una vez más, lo inapropiado de este tipo de definiciones legislativas, una pauta
para interpretar el requisito de la imprevisibilidad podría ser la ofrecida por la doctrina francesa, que
aprecia en ella, ni más ni menos, “un indicio de la irresistibilidad” [CHABAS, 2002: 4], y considera que
para juzgar un evento como imprevisible, hay que tener en cuenta el tiempo y el lugar, además de las
circunstancias que se presenten, lo cual equivale a reconocer, una vez más, la relatividad de este rasgo
[CHABAS, 2002: 4]. En una sentencia del Tribunal de París, de julio de 1991, en materia de
responsabilidad civil del médico por transfusión de sangre infectada con SIDA, se sostuvo que esta
enfermedad, en el contexto actual, no presenta el carácter de la imprevisibilidad necesario para la
verificación de una causa eximente, porque a la fecha de la transfusión, los riesgos de contaminación se
habían vuelto conocidos [CHABAS, 2002: 7].

5.3. IRRESISTIBILIDAD.
La causa no imputable cuyo acaecimiento extingue la obligación y libera de responsabilidad, debe
ser tal, que contra ella no se pueda hacer nada, de manera que impida al deudor proceder de una forma
que no resulte dañosa para el acreedor. El caso fortuito o fuerza mayor es un obstáculo que no puede
ser evitado por ningún medio [CHABAS, 2002: 7], tal cual resultada graficado en la expresión latina vis
divina, o en la empleada en el derecho común anglosajón: “act of God and the King’s enemies”
[CAEMMERER, 1933: 239, 252 y sgtes.]. En Italia se habla de inevitabilità [VISINTINI, 1979: 3].
La doctrina francesa propone un modelo objetivo para la evaluación de la irresistibilidad del caso
fortuito (appréciation “in abstracto”) y compara, al respecto, el proceder del deudor específico y el proceder
del individuo ordinario, normalmente diligente, ubicado en las mismas circunstancias externas que el
agente [MAZEAUD y CHABAS, 1991: 658; CHABAS, 2002: 10]. En Italia, los jueces examinan si la
persona que incumple y que alega la causa no imputable, adoptó todas las medidas posibles, en
concreto, para superar el impedimento [VISINTINI, 1979: 373].

6. PRUEBA DE LA CAUSA NO IMPUTABLE.

Existe consenso en la doctrina en torno de la afirmación de que la causa no imputable se acredita
judicialmente mediante la demostración, por parte del deudor, de la ocurrencia del hecho alegado
eximente de responsabilidad. En otras palabras, la prueba reviste un carácter positivo, y ello constituye un
argumento más contra la perspectiva subjetiva, dado que la prueba de la ausencia de culpa es,
obviamente, de carácter negativo [CHABAS, 2002: 15].
Mayoritariamente se considera que es necesaria, además de la prueba de la causa de la
imposibilidad (el hecho impeditivo específico), la prueba de la no imputabilidad de dicha causa al
deudor [BRECCIA, 1991: 485]; y de esta proposición se deduce la importante consecuencia de que se
tiene que imponer al deudor el riesgo de las llamadas “causas ignotas”, que son los eventos anónimos, o
de origen dudoso, que determinan la imposibilidad de ejecución de la prestación [VISINTINI, 2002: 78-
79].

7. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR COMO CAUSA NO

IMPUTABLE.

Hay dos últimas puntualizaciones que efectuar, a saber: la virtual improcedencia del caso fortuito
y la fuerza mayor como eximentes de responsabilidad en las obligaciones pecuniarias y genéricas; así
como el análisis de las posibilidades que el articulado del Código Civil peruano brinda para la aplicación
de la distinción entre obligaciones de medios y de resultado en el ámbito de las relaciones obligatorias.

7.1. EXCLUSIÓN DE LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS Y GENÉRICAS.

Si se atiende al objeto de la prestación en las obligaciones pecuniarias y genéricas, es fácil de
entender que el deber de esfuerzo y el sacrificio del deudor, orientado hacia la satisfacción del interés
creditorio, puede configurarse con límites más amplios de cuanto ocurre en las obligaciones de hacer o
en las de entregar o expedir una cosa cierta y determinada [RESCIGNO, 1990: 659].
En efecto y, como bien se ha señalado, “la prestación consistente en dar cosas determinadas sólo
por su género, jamás es objetivamente imposible, porque cosas del género prometido existen en la
naturaleza aun cuando el deudor haya perdido, sin su culpa, todas las cosas que tenía que entregar;
además, la deuda dineraria tiene por objeto una unidad ideal, que se transfiere de las maneras más
diversas: su imposibilidad es concebible sólo en casos marginales” [ZATTI y COLUSSI, 2001: 316;
VISINTINI, 1979: 358; EAD., 2002: 69; BRECCIA, 1991: 474 y sgtes.; CANTILLO, 1992, II: 755 y sgtes.,
entre otros. En la doctrina francesa: STARCK, 1972: 612].
Es justo señalar, de todos modos, que la doctrina y la jurisprudencia foránea rinden cuenta de
algún caso marginal, precisamente, de aplicación de la eximente de responsabilidad por causa no
imputable debido a la extinción total del género de cosas involucrado, que es, naturalmente, el único
supuesto admisible en este tipo de relaciones obligatorias: el ejemplo es el de un contrato de
compraventa de huevos “galicianos”, durante la Primera Guerra, que no pudo concretizarse porque el
ejército ruso invadió la comarca de Galicia, con lo cual el mercado local colapsó en su integridad
[MENGONI, 1988: 1086, nota (99); BRECCIA, 1991: 474-475].

7.2. OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO.

Quien pretenda extraer provecho de la muy famosa y decimonónica distinción de origen
germano [BERNHÖFT, Franz, OERTMANN, Paul y Hans Albrecht FISCHER, entre otros, citados por
ORLANDO CASCIO, 1937: 99, nota (2); y MENGONI, 1954: 305 y sgtes.; MOSCO, 1970: 409], según la
cual, hay relaciones obligatorias caracterizadas por la dirección de las prestaciones hacia la producción
de una finalidad o resultado (p.e., contrato de transporte), o por el puro empeño del deudor para la
realización de un comportamiento diligente (p.e., contrato de servicios profesionales del médico o del
abogado), de gran difusión en la primera mitad del siglo XX en Italia [LEONE, 1915; 100-101; OSTI,
1918: 416 y sgtes.; ID., 1954: 606, nota (31)] y, sobre todo, en Francia [DEMOGUE, 1925, t. V: 542 y
sgtes.; TUNC, 1947-1948: passim; FROSSARD, 1965: passim; STARCK, 1972: 612 y sgtes.; CHABAS, 2002: 3,
entre otros], puede encontrar un punto de referencia en el artículo bajo comentario.
En efecto, la formulación tradicional de la distinción dice como sigue: “es necesario distinguir los
contratos en los cuales el deudor está obligado a prestar una determinada actividad y los contratos en
los que está obligado a hacer que el acreedor obtenga un determinado resultado. En los primeros, no
hay duda de que el deudor debe sólo la diligencia del buen padre de familia, pues ésta concierne al
contenido de la prestación. En otras palabras, el deudor que emplea la diligencia requerida por la
relación contractual, no está exento de responsabilidad, por defecto de culpa, sino que ha cumplido con
su obligación. [...] En cambio, el deudor que se obliga a hacer que el acreedor consiga un determinado resultado queda
liberado únicamente cuando el incumplimiento dependa de una causa extraña no imputable a él, o de un caso fortuito o
fuerza mayor, y ello porque el incumplimiento de la obligación está constituido por la prestación no ejecutada” [LEONE,
1915: 100-101]. Y se contempla, para efectos de las acciones de resarcimiento, que la distribución de la
carga de la prueba sea diversa, teniendo en cuenta el tipo de prestación de que se trate. Se señala que
cuando se comprometen los puros medios, o el comportamiento con arreglo a un estándar, la prueba
debe ser dada por el acreedor y consiste en la demostración de la omisión de diligencia. En cambio,
cuando lo prometido es un resultado, basta la acreditación de que éste no ha sido obtenido para que la
responsabilidad se active.
Fuera de valoraciones sobre la utilidad o admisibilidad de la distinción señalada, cuya toma de
posición ha sido materia del comentario al artículo 1314° c.c., nos limitamos en este apartado a agregar
que su defensa en nuestro medio tendrá, necesariamente, que saldar cuentas y coordinarse con lo
dispuesto, conjuntamente, por los artículos 1314, 1315 y 1316 del Código Civil.

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Francesco Donato BUSNELLI, Giuffrè, Milán, 2003; DEMOGUE, René, Traité des obligations en général, t.
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t. I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 1988; DI MAJO, Adolfo, La
responsabilità contrattuale, Giappichelli, Turín, 1997; DI MAJO, Adolfo, voz “Responsabilità contrattuale”, en
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voz “höhere Gewalt”, en Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, fundado por Fritz STIER-SOMLO y Alexander
ELSTER, t. III, Walter de Gruyter & Co., Berlín y Leipzig, 1928, p. 196-199; FORCHIELLI, Paolo, voz
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Enciclopedia Italiana, Roma, 1988; FRANZONI, Massimo, “Il libro delle obbligazioni e dei contratti”, en
“Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, año XLVII, 1993, p. 861-871; GIORGIANNI, Michele,
L’inadempimento, Giuffrè, Milán, 1959; GIORGIANNI, Michele, voz “Inadempimento (diritto privato)”, en
Enciclopedia del diritto, vol. XX, Giuffrè, Milán, 1970, p. 860-890; LÉGIER, Gérard, voz “Responsabilité
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Francesco, “La negligenza nella colpa extracontrattuale e contrattuale”, en “Rivista di diritto civile”, año VII,
1915, p. 84-103; MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, y François CHABAS, Leçons de droit civil, t. II, vol. 1,
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obbligazioni”, 1954, parte I, p. 185 sgtes., 280 sgtes., y 366 sgtes.; MENGONI, Luigi, voz “Responsabilità
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obbligazioni”, en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, año VIII, 1954, p. 593-616; OSTI,
Giuseppe, voz “Impossibilità sopravveniente”, en Novissimo Digesto italiano, vol. VIII, Utet, Turín, 1962, p.
287-300; PARDOLESI, Roberto, “Analisi economica e diritto dei contratti”, en Politica del diritto, año IX, n. 6,
1978, p. 699-749; PERLINGIERI, Pietro y otros, Manuale di diritto civile, ESI, Nápoles, 1997;
REALMONTE, Francesco, voz “Caso fortuito e forza maggiore”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione
civile, t. II, Utet, Turín, 1988, p. 248-255; RESCIGNO, Pietro, Manuale del diritto privato italiano, 9ª. ed.,
Nápoles, Jovene, 1990; SCHULTZ, Fritz, History of Roman Legal Science, University Press, Oxford, 1953;
SCUTO, Carmelo, Istituzioni di diritto privato, 7ª. ed., vol. III, Teoria generale delle obbligazioni. Teoria generale del
contratto, Libreria Internazionale Treves, Nápoles, 1955; STARCK, Boris, Droit civil: Obligations, Librairies
Techniques, París, 1972; STELLA MARANCA, Filippo, “Les «regulae iuris» et la «definitio in iure civili»”, en
Recueil d’etudes sur les sources du droit en l’honneur de François Geny, t. II, Les sources générales des systèmes juridiques
actuels, Sirey, París, 1934, p. 91-111; TRIMARCHI, Pietro, Causalità e danno, Giuffrè, Milán, 1967;
TRIMARCHI, Pietro, “Sul significato economico dei criteri di responsabilità contrattuale”, en “Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile”, vol. XXIV, 1970, p. 512-531; TUNC, André, “Force majeure et absence de faute en
matière contractuelle”, en “Revue trimestrielle de droit civil”, t. 43, 1945, p. 235-259; TUNC, André,
“Distinzione delle obbligazioni di risultato e delle obbligazioni di diligenza”, en “Nuova rivista di diritto
commerciale, diritto dell’economia, diritto sociale”, vol. I, parte I, 1947-1948, p. 126-145; VISINTINI,
Giovanna, La responsabilitã contrattuale, Jovene, Nápoles, 1979; VISINTINI, Giovanna, Inadempimento e mora
del debitore, en Il Codice civile-Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffrè, Milán, 1987;
VISINTINI, Giovanna, Trattato breve della responsabilità civile, 2ª. ed., Cedam, Padua, 1999; VISINTINI,
Giovanna, Responsabilidad contractual y extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos
ilícitos en el derecho y la jurisprudencia civil, al cuidado de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2002;
TUHR, Andreas von, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts (1910-1918), reimpresión, t. II, vol.
2, Duncker & Humblot, Berlín, 1957; ZATTI, Paolo y Vittorio COLUSSI, Lineamenti di diritto privato, 8ª.
ed., Cedam, Padua, 2001.

9. NOTA DE ACTUALIZACIÓN.
La errada perspectiva del carácter “copulativo” de los requisitos de extraordinariedad,
imprevisibilidad y extraordinariedad del caso fortuito o fuerza mayor (en virtud del artículo 1315 del
Código Civil, aquí comentado) –criticada en el presente comentario– aparece consagrada en una
sentencia de la Corte Suprema, del 20 de mayo de 1999 (CAS. N°. 1520-98).
 Se trató de un caso de daños a un cargamento de trigo que era transportado en la nave “Hawk”,
desde Vancouver hasta el Callao. En el trayecto, un “violento temporal” (sic) se desató, y en
consencuencia, “ingresó agua de mar a la bodega número uno por entre las tapas de las escotillas y
ocasionó daños por mojadura a una parte de la carga”.
En el fallo se recuerda que en las instancias de mérito se indicó, a favor de la compañía naviera,
que “entre los riesgos o peligros de mar se encuentran los temporales o tormentas, las que cuando se
producen con cierta gravedad o revisten una magnitud extraordinaria, de tal manera que sean
imprevisibles e irresistibles, constituyen causal eximente de responsabilidad”.
Enmendando esta reflexión, la Corte Suprema señala, inexactamente, que “los tres requisitos
señalados [...] deben darse copulativamente para que determinado evento sea calificado como caso
fortuito”. Y prosigue: “la cuestión de hecho establecida en las sentencias de mérito, en el sentido de que
la tormenta de mar fue extraordinaria, por sí sola no determina, ni califica el caso fortuito o la fuerza
mayor, porque es necesario además que se establezca que dicho fenómeno atmosférico fue imprevisible
e irresistible, lo que evidencia un error de subsunción del caso particular en el presupuesto abstracto de
la norma, sin relación de causalidad, que más bien indica la aplicación indebida de[l] [artículo 1315 del
Código Civil]”.
Como producto de semejante análisis, se termina descartando “la inimputabilidad en la ejecución
de la obligación por la excusa de una fuerza mayor o caso fortuito” y se dispuso que el juez de la causa
expida nuevo fallo.
Esta incorrecta y desactualizada visión aparece con mayor evidencia en otra sentencia de la Corte
Suprema (CAS. N°. 204-99, del 14 de julio de 1999), relativa a un decreto de urgencia (el 005-96, en
vigor desde el 23 de enero de 1996, que suspendió la importación de toda clase de vehículos usados de
transporte terrestre, con excepción de aquellos que se encontraban en tránsito hacia el Perú antes de la
aplicación de la norma), que impidió la ejecución de una prestación (inspección de vehículos
importados, por parte de una compañía especializada en el rubro).
En el fallo citado, la obstinación en apreciar “copulativamente” los requisitos indicados en el
artículo 1315 de nuestro Código Civil conduce a la siguiente afirmación:
“[L]a promulgación del Decreto de Urgencia número cero cero cinco-noventiséis
constituye un hecho extraordinario, lo ordinario en el Perú es la libre importación de bienes; imprevisible,
porque nadie podía suponer la expedición de tal dispositivo, e irresistible, porque era de
obligatorio cumplimiento, con lo que se configura la fuerza mayor” (¡!).
 IV
APUNTES SOBRE LA PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DEL MÉDICO DEPENDIENTE DE UN CENTRO DE SALUD(*)

Hay una disposición del Código Civil peruano que es puntualmente recordada cuando se trata el
tema de la responsabilidad de los profesionales. Me refiero al artículo 1762: “Si la prestación de
servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el
prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa
inexcusable”.
Como es sabido, esta norma es una mala traducción del artículo 2236 del Código Civil italiano de
1942, subtitulado “Responsabilidad del prestador de obra”, donde se lee que “si la prestación implica la
solución de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de obra no responde de los daños,
sino en caso de dolo o de culpa grave”.
Fuera de los defectos de este producto de la importación legislativa y de su virtual inocuidad e
insignificante aplicación entre nosotros –característica de todos los avances legislativos foráneos
trasplantados por los codificadores peruanos–, no cabe poner en discusión la utilidad de hacer de
público conocimiento la evolución que hoy experimenta la interpretación judicial del precepto citado en
su ordenamiento de origen, en relación con un tema siempre polémico: la responsabilidad civil de los
médicos.
Éste, nótese bien, es un camino legítimo para hacernos una idea de los límites aplicativos de una
norma que, para bien o para mal, hemos hecho nuestra.
La causa de la que ahora toca rendir cuenta, sobre la cual se ha pronunciado la Corte di
Cassazione con sentencia n. 11488 del 21 de junio del 2004, tiene como protagonistas a los padres de
un niño nacido con aplasia (desarrollo incompleto) de uno de los brazos, que demandan por daños y
perjuicios al médico ecografista que los asistió durante el período de gestación y, solidariamente, al
centro de salud para el cual éste presta servicios.

(*) Esta breve nota fue escrita en Pisa, en marzo de 2005, como contribución para el website brasileño “Âmbito jurídico”,
por invitación de su director Miguel Antonio Silveira Ramos. Se publicó, junto a otros títulos de juristas peruanos,
como Rómulo Morales Hervias, en la revista electrónica de dicho website, año VIII, n. 21, mayo de 2005:
http://www.ambito-juridico.com.br.
 Según los demandantes, ellos habrían podido decidir la interrupción del embarazo (y ejercer el
llamado “derecho de aborto”, legalmente permitido en Italia) si el ecografista encargado hubiese
atinado en un examen efectuado hacia la décimo novena semana de gestación, en el cual no vislumbró
las malformaciones del feto.
El demandado, a su turno, contesta que, en realidad, tales malformaciones no eran
determinables, dada la “dificultad” del examen practicado; así pues, o su comportamiento fue correcto,
o su culpa, en todo caso, no fue “grave”, de modo que le resultaría aplicable el antes mencionado
régimen favorable de responsabilidad profesional consagrado en los Códigos Civiles de Italia y, por
imitación, de Perú.
En primera y segunda instancia la pretensión de los demandantes es desestimada; la situación se
revierte sólo ante la Corte di Cassazione, cuyo fallo merece ser destacado al menos por cinco puntos
principales:
1. Porque estima que existe “regularidad causal” entre la omisión de información médica
acerca de las malformaciones del feto y la decisión de los padres de no interrumpir la gestación. Se
supone, en otras palabras, que si los demandantes hubiesen sido informados oportunamente de lo que
iba a ocurrir, habrían optado por el aborto electivo.
2. Porque precisa que una ecografía, a pesar de ser de resultado “incierto”, no configura
necesariamente un problema de “especial dificultad”. En consecuencia, no resulta aplicable al caso la
regla limitativa que atribuye responsabilidad a los profesionales sólo cuando media dolo o culpa grave,
sino el régimen ordinario.
3. Porque confirma, respecto de este último punto, la orientación de la jurisprudencia italiana
que aprecia el vínculo entre el médico dependiente de un centro de salud y el paciente como una
relación de tipo “contractual” nacida –como enseña una convincente doctrina alemana– de un
“contacto social”.
4. Porque deduce de las observaciones anteriores la aplicabilidad al supuesto presentado de
la regla fundamental de la responsabilidad obligativa, que, en Italia, reza como sigue: “Artículo 1218.
Responsabilidad del deudor.- El deudor que no ejecuta exactamente la prestación debida está obligado al
resarcimiento del daño, a menos que demuestre que el incumplimiento o el retraso fue determinado por
imposibilidad de la prestación derivada de causa no imputable a él”.
5. Porque concluye, inéditamente, y en último análisis, que en el caso planteado no
corresponde a los demandantes, entonces, probar la culpa ni mucho menos la gravedad de la culpa del
médico: ellos sólo tienen que acreditar la “inexactitud” del cumplimiento.
Lo que la Corte señala, en efecto, es que “[l]a prueba de la ausencia de culpabilidad en el
incumplimiento (o, mejor dicho, de la imposibilidad de la prestación derivada de causa no imputable) y
de la diligencia en el cumplimiento está siempre vinculada con la esfera de acción del deudor; ello
ocurre de forma más marcada, por otro lado, cuando la ejecución de la prestación consiste en la
aplicación de reglas técnicas, desconocidas para el acreedor y a la vez ajenas al bagaje de la común
experiencia, pero sí propias, específicamente, del bagaje del deudor, que es, en el caso, un especialista en
el ejercicio de una profesión protegida”.
Atendiendo, pues, y sobre todo, al principio de “cercanía de la prueba” (vicinanza della prova), la
Corte di Cassazione considera que lo correcto era exigir al ecografista el descargo por falta de culpa, y
no la prueba de la culpa por parte los demandantes, ciertamente extraños al campo de la actividad
médica.
Hay en todo ello, desde luego, una propensión a favorecer, en el aspecto probatorio, a los
damnificados por la inobservancia de la más estricta diligencia profesional.
El fallo comentado también ha servido de marco a nuevas reflexiones doctrinales en relación con
el llamado “derecho a nacer sano”, inspirado en el wrongful birth de la jurisprudencia estadounidense. El
arduo debate al respecto –me limito a señalarlo– apunta a dilucidar la delicada cuestión de si cabe
resarcir al propio neonato traído al mundo con taras físicas.
 V
NOTA SOBRE LOS TRABAJOS
REUNIDOS EN EL PRESENTE VOLUMEN

Esta 3ª. edición de La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, corregida y
aumentada, no incluye los siguientes trabajos:
“Spamming y responsabilidad civil. Compensación pecuniaria y protección resarcitoria ordinaria en el régimen
jurídico del correo electrónico comercial no solicitado”, escrito en Hamburgo, en mayo de 2005, publicado
originalmente en “The Cardozo Electronic Law Bulletin”, vol. 11, 2005, a su vez en:
http://www.jus.unitn.it/cardozo/home.html, y en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, n.
50, Lima, 2005, p. 295-311.
“El papel de la responsabilidad civil en la planificación de un régimen de protección jurídica frente a la
manipulación de datos personales”, escrito en Hamburgo, en junio de 2005, publicado en
“Advocatus”, nueva época, n. 12, 2005, p. 183-229, y en “Análisis Jurídico-Normas Legales”,
tomo 350, Trujillo, julio de 2005, p. 71-122.
“Derecho de informar y derecho a ser dejado en paz. El caso «Magaly Medina» desde la óptica del derecho civil”,
en “Revista peruana de jurisprudencia”, año 7, n. 54, Trujillo, agosto de 2005, p. 25-47.
“Weak legal culture & Legal transplants. Unificación de la responsabilidad civil y otras importaciones
cuasidoctrinales de los años noventa”, en “Derecho y Sociedad”, año XVI, n. 24, Lima, 2005, p. 348-
357, y en ESPINOZA ESPINOZA, Juan (editor), Responsabilidad civil. Nuevas tendencias, unificación y
reforma. Veinte años después, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 285-304.
El último de dichos títulos reproduce consideraciones ya expuestas en la primera edición del
presente volumen. Los tres primeros trabajos, en cambio, con integraciones y notas de actualización,
forman parte de mi tesis doctoral “Derechos de la personalidad y medios de comunicación. Aspectos de la protección
de las situaciones subjetivas en la sociedad de la información”, sustentada en febrero de 2006, y próxima a
publicarse, con presentación del profesor Davide Messinetti, en la serie “Tesis & Monografías” de
Palestra Editores.
Tampoco se incluye el comentario sub artículo 1970 del Código Civil, escrito en coautoría con el
profesor Gastón Fernández Cruz, originalmente publicado en Código Civil comentado por los 100 mejores
especialistas, t. X, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 75-136, y luego, con el título “La reedificación conceptual de
la responsabilidad extracontractual objetiva”, en “Derecho”, Revista de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, n. 58 (2005), Lima, 2006, p. 9-75.