EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

1. Control de Constitucionalidad

Para comenzar con el análisis concreto del Control de Constitucionalidad, en primera instancia,
definiremos lo que en una concepción contemporánea, entendemos por un Estado
Constitucional de Derecho, que se produjo con el nacimiento del nuevo Estado, un Estado cuya
sociedad exigía el respeto de la dignidad humana y aquellos Derechos Humanos, inherentes a
cada ser humano que habitan en una sociedad y un Estado, y como una de las principales
características, el Estado Constitucional de Derecho, es aquel Estado apegado al respeto de los
Derechos Humanos, como base de respuesta a la pluralidad social, y a la coexistencia entre
diversos, más allá del respeto formal del legalismo general, se sostiene la visión positiva que por
encima de ese legalismo formal, se encuentra el reconocimiento, respeto y promoción de los
Derechos Humanos. Esta situación nos lleva a entender la segunda característica del Estado
Constitucional de Derecho, que es la Supremacía de la Constitución, por encima del legalismo
formal, se encuentra el respeto a los Derecho Humanos, y por consiguiente de la Constitución,
es en este sentido que afirmamos que la subordinación del legalismo formal a la Constitución
garantiza no solo la formalidad de las leyes sino la coherencia de su contenido con los principios
de respeto a los Derechos Humanos y la Constitución. Recogiendo al idea de Luigi Ferrajoli,
entendemos que el legalismo formal, no debe apartarse de principios reguladores que son
parte de la construcción armónica de un Estado, “La existencia (o vigencia) de las normas, que
en el paradigma paleo-iuspositivista se había disociado de la justicia, se disocia ahora también
de la validez, siendo posible que una norma formalmente válida y por consiguiente vigente, sea
sustancialmente inválida por el contraste de su significado con normas constitucionales, como
por ejemplo el principio de igualdad o los derechos fundamentales” (Ferrajoli, 2001; 34).

Y como una característica final, en esta breve explicación introductoria, el Estado Constitucional
de Derecho, debe contar con un control de constitucionalidad, que es la acción política o
jurisdiccional cuya génesis y fundamento es garantizar la primacía de la constitución, entendida
la primacía de la constitución como la rigidez normativa de un Estado, que debe prevalecer ante
todo tipo de normas inferiores y acciones que contradigan el espíritu, principios y valores de la
Constitución. Como afirma Guastini, la Constitución no prevalece por un respeto subjetivo, sino
debe existir un control objetivo, “Es obvio que la rigidez de la Constitución, aunque este
formalmente establecida no está asegurada en ausencia de algún control sobre la conformidad
de las leyes con la Constitución” (Guastini, 2003; 51).

Para sintetizar lo abordado citaremos a Pablo Dermizaky quien afirma que, “El Estado de
Derecho Constitucional se asientan en tres pilares que tienen un cimiento común: 1) Supremacía
y fuerza normativa de la Constitución; 2) Derechos fundamentales, reconocidos y garantizados
en la Constitución; y 3) Justicia Constitucional, que defiende y protege a los dos anteriores”
(Dermizaky, 2010; 17).

En este contexto entendemos por control de Constitucionalidad, aquella facultad que el Estado,
le otorga a un órgano político o jurisdiccional, de garantizar mediante mecanismo idóneos la
primacía de la Constitución, Constitución que debe ser, respetada y acatada por, todos los
habitantes de un Estado, desde los Gobernantes, Gobernados, y sobre todo aquellos órganos
de poder público, quienes serán los más propensos a contradecir la Constitución, no por una
relación subjetiva de querer hacerlo, sino por la labor legislativa que el Estado les delega. Por lo
mismo, deben ser sometidas al control de la jurisdicción constitucional todos los actos que
acusen forma de ley, aun si solo contienen normas individuales (Kelsen, 2006; 45). En la misma
línea Maurice Duverguer, define el control de constitucionalidad como; “La operación de
verificación, que debe conducir normalmente a la anulación o a la no aplicación de la ley cuando
es contraria a una disposición constitucional” (Duverguer, 1970, 242).

Para nosotros, el control de constitucionalidad, siendo base fundamental del Estado

Constitucional de Derecho, es el mecanismo idóneo de garantizar el cumplimiento de la
Constitución, el respeto a los Derechos Fundamentales, y mantener en orden la organización
política de un Estado, que delega a este órgano constitucional competente, la función de
contralor, guardián y promotor del Estado Constitucional de Derecho.

1.1. La Supremacía de la Constitución.

Debemos entender que la supremacía de la constitución la concebimos como un principio

fundamental del Estado Constitucional de Derecho, como ya lo habíamos hecho notar
anteriormente, y el principio de supremacía de constitucionalidad, debemos entenderla como
una estructura jurídica basada en una norma suprema que es la constitución, o citando a Rivera
Santivañez, podemos decir que, “El principio de la supremacía constitucional significa que el
orden jurídico y político del Estado está estructurado sobre la base del imperio de la
Constitución que obliga por igual a todos, gobernantes y gobernados” (Rivera Santivañez,
2004; 17).

La Supremacía constitucional para Bidart Campos tiene dos sentidos, “En un sentido factico,
propio de la Constitución material, significa que dicha constitución o derecho constitucional
material es el fundamento y base de todo orden jurídico – político de un Estado, el otro sentido
apunta a la noción de que la Constitución formal, revestida de superlegalidad, obliga a que las
normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve una formación de deber-
ser, todo el orden jurídico – político del Estado debe ser congruente o compatible con la
Constitución formal” (Bidart Campos, 1996; 29). La supremacía constitucional supone una
gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en planos distintos. Los más
altos subordinan a los más inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la Constitución.
Cuando esa relación de coherencia se rompe hay un vicio o defecto que llamamos
“inconstitucionalidad” o “anticonstitucionalidad”, La supremacía constitucional se vincula al
poder constituyente, que en la teoría constitucional es el soberano, por lo mismo esta
soberanía no se delega ni se subordina a ningún poder, la expresión de la voluntad soberana de
un Estado, es la Constitución escrita, rígida y formal. Todo acto contrario a la Constitución es un
acto contrario a la soberanía popular, por lo tanto, todo aquello que contradiga la Constitución
simplemente debe ser declarado nulo, y en términos precisos, “inconstitucional”. La
Constitución en suma, es la norma suprema de todos los sistemas que se constituyen como,
Estados Constitucionales de Derecho, de esa forma, todos los ordenamientos jurídicos,
llámense socialistas, capitalistas u otros, se afanan en garantizar que la observancia de sus
respectivas constituciones, se lleven con gran cabalidad en la práctica. La supremacía
constitucional implica que en la cúspide del ordenamiento jurídico se encuentra la Constitución
establecida como decisión política por el poder Constituyente y sólo modificable por éste. La
supremacía es una calidad política de toda Constitución, en cuanto ella es un conjunto de reglas
que se tienen por fundamentales y esenciales para preservar la forma política (Nogueira Alcalá,
2002; 150). Por lo expuesto, definiremos como características esenciales de la supremacía
constitucional:

1. Una estructura normativa jerarquizada, en cuya cúspide se encuentra la Constitución.

 2. Subordinación de las normas inferiores a aquellas superiores, y en especial y sin ninguna
excepción a la Constitución.

3. Normas constitucionales se irradian a todo el ordenamiento jurídico.

1.2. La Defensa Jurídica de la Constitución.

Hasta ahora hemos visto que el control de constitucionalidad, es un instrumento para

garantizar la supremacía constitucional, y la supremacía constitucional es importante por el
respeto a la soberanía popular, aquella que nace de la voluntad colectiva y se expresa en una
norma irradiadora de todo el contenido normativo; principios, valores e identidad. Pero no
podemos concebir la supremacía constitucional sin instrumentos idóneos que hagan posible el
respeto de la constitución y esa esencia irradiadora del contenido normativo de la ley
fundamental a todo el ordenamiento jurídico, para ello necesitamos de instrumentos idóneos
para la protección efectiva de la Constitución y el cumplimiento de las normas constitucionales,
como indica Héctor Fix Zamudio, “La defensa de la Constitución está integrada por todos
aquellos instrumentos jurídicos y procesales que se han establecido tanto para conservar la
normativa constitucional, como para prevenir su violación y reprimir su desconocimiento Y lo
que es más importante, lograr el desarrollo y la evolución de las propias disposiciones
constitucionales en un doble sentido: desde el punto de vista de la Constitución formal lograr la
paulatina adaptación a los cambios de la realidad político - social, y desde el ángulo de la
Constitución material, su transformación de acuerdo con las normas programáticas de la propia
Carta Fundamental. Por este motivo nos atrevemos a sostener que una verdadera defensa
constitucional es la que puede lograr la aproximación entre esos dos sectores, que, en ocasiones
pueden encontrarse muy distanciados: la Constitución formal y la Constitución material ” (Fix
Zamudio, 1982; 87). El distanciamiento entre la Constitución formal y la Constitución Material,
deriva en una interpretación que las normas constitucionales son fruto de una visión futurista,
estado de bienestar a la que la sociedad desea llegar. No debemos entender este
distanciamiento como una Constitución fallida, sino como una Constitución en proceso de
irradiación de su contenido al ordenamiento jurídico. No todos los países lograr una estrecha
distancia, pues es producto de un proceso el lograr esta relación que la Constitución Formal se
acerque a la Constitución Material, para lograr esa situación, es preciso defender la
Constitución, una defensa que actúa por sobre intereses particulares, y responda a las
inquietudes sociales que la concibieron, por lo tanto para entender el control de
constitucionalidad, y posicionar como principio rector de este control a la supremacía
constitucional, la defensa jurídica de la Constitución, es elemento central, o como manifiesta un
autor francés, “Une pièce classique de l´arsenal constitutionel” (Béguin, 1982; 1).

La defensa jurídica de la Constitución es pieza clave para entender que la supremacía

constitucional abre al camino para el respeto de la Constitución y con ello las garantías
constitucionales.

La defensa jurídica de la Constitución, comprende las Garantías Constitucionales y la protección

de la Constitución. Las Garantías Constitucionales son “los medios jurídicos,
predominantemente de carácter procesal, que están dirigidos a la reintegración del orden
constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado”, a través de los instrumentos
protectores, destinados a corregir las patologías constitucionales, y que en su conjunto son
objeto de estudio del derecho procesal constitucional. Este conjunto de instrumentos de
garantías de las normas constitucionales ha sido destinado con el nombre de Justicia
Constitucional, concepto que acentúa el carácter predominantemente valórico de estos
instrumentos y su preciso sentido jurídico (Nogueira Alcalá, 2002; 157).

1.3. La Justicia Constitucional

La justicia constitucional deriva del carácter fundamental y la supremacía de la Constitución,

cuya función principal es el cumplimiento del texto constitucional, es una necesidad de
defender la estructura del Estado y el régimen jurídico, como máximas instancias de protección
del Estado Constitucional de Derecho. El Estado Constitucional de Derecho se perfecciona con
el control de constitucionalidad mediante la justicia constitucional, convirtiéndose este control
en pieza fundamental en la construcción de la democracia moderna. “La doctrina europea
estima al control de la constitucionalidad como una pieza fundamental de la democracia, como
lo son la separación de poderes, la libertad de sufragio, el pluralismo de los partidos políticos y
de los medios de comunicación” (Fernández Rodríguez, 2002; 15).

Además de lo anteriormente expuesto se pueden señalar otros aportes de la justicia

constitucional a la democracia:

a) Sin una justicia constitucional, regulada por la Constitución y las leyes, la Constitución
sería papel mojado, sin importancia, porque no existiría un instrumento de su defensa y
cumplimiento, como le pasaría a un Código Penal que carezca de un Código de
 Procedimiento Penal para su aplicación, lo mismo al Código Civil sin un Código de
Procedimiento Civil, etc.
b) Es un instrumento de control del cumplimiento de las competencias de los poderes u
órganos constitucionales del Estado, lo mismo que de los derechos fundamentales por
parte del Estado y de los particulares.
c) Es un medio de defensa de las minorías para hacer valer sus derechos e intereses.
d) El activismo de la justicia constitucional ha provocado grandes avances a favor de la
justicia económica, cultural y social.
e) La Justicia Constitucional, define la correcta interpretación de la Constitución, dejando
de lado, interpretes subjetivos e interesados
f) Sirve para controlar la separación de poder en la solución del conflicto entre los poderes.

En este entendido Mauro Cappelleti, define de manera puntual que “La justicia constitucional
implica señalar que el poder del gobierno está limitado por normas constitucionales y que se
han creado procedimientos e instituciones para hacer cumplir esta limitación, como asimismo,
la existencia de un nuevo tipo de normas institucionales y procedimientos constitucionales en
un intento de limitar y controlar con ellos el poder político” (Cappelleti, 1988; 12).

1.4. La Jurisdicción Constitucional

Si entendemos la Jurisdicción como la potestad, derivada de la soberanía del Estado, de aplicar

el Derecho en el caso concreto, resolviendo de modo definitivo e irrevocable una controversia,
que es ejercida en forma exclusiva por los tribunales de justicia integrados por jueces
autónomos e independientes. Diremos que la jurisdicción constitucional es la investidura que
recae sobre aquel o aquellos tribunales que ostenten la potestad de aplicar la justicia
constitucional, y comprendiendo que la normativa constitucional es la interpretada y aplicada a
esta jurisdicción, se establece que la jurisdicción constitucional hace un referente a la
investidura que se otorga a aquellos tribunales especializados  en la aplicación de la norma
constitucional, precautelando el cumplimiento de los preceptos constitucionales, es decir, la
justicia constitucional o proceso constitucional es la que tiene por contenido peculiar las
pretensiones que se invocan fundándose en una norma del derecho constitucional.

En esta dirección el autor Bocanegra Sierra, define a la jurisdicción constitucional como  “El
papel atribuido al Tribunal Constitucional sobre la norma fundamental y las cuestiones sobres
las que tiene que pronunciarse, sin perder en absoluto su carácter jurídico, tiene
inevitablemente una proyección y una trascendencia políticas, muchas veces de importancia
decisiva, lo que sitúa al tribunal constitucional, aún cuando sus sentencias continúan siendo
pronunciamientos estrictamente jurídicos, en una posición principalmente distinta a la de los
tribunales ordinarios”.

Lo que se considera a la jurisdicción constitucional como aquella que enjuicia la actividad del
poder y como principal función la actividad del estado, considerando esto como algo necesario
para garantizar los límites del poder del Estado respecto a los ciudadanos. Al decir jurisdicción
constitucional, estamos hablando de una jurisdicción especializada, y de más alto nivel, pues su
objetivo principal es mantener en orden el sistema jurídico, que deriva de la las normas
constitucionales, así como hacer prevalecer el ejercicio, respeto y garantía de los Derechos
Fundamentales

2. Los Modelos de Control de Constitucionalidad.

Por la variada realidad social, jurídica y política, en una visión global, los tipos o modelos de
control de constitucionalidad también son variados, antes de una explicación sobre tipología o
concretización de modelos de control constitucional, analizaremos algunos tipos de
clasificación que algunos autores definen con referencia a lo citado:
Siguiendo a Manuel García Pelayo, es posible realizar una clasificación de los tipos de jurisdicción
constitucional atendiendo simultáneamente a dos criterios; la existencia de una jurisdicción
especializada en la materia, como así mismo si dicha jurisdicción es centralizada o
descentralizada, así la clasificación permite distinguir los siguientes tipos de jurisdicción
constitucional.
a) Jurisdicción descentralizada y no especializada, nacida en Estados Unidos con el fallo
Marbury vs. Madison, en 1803, y seguida por algunos países como Argentina y Honduras.
Donde el control de constitucionalidad es desarrollada por todos los jueces ordinarios de
justicia.
b) Jurisdicción descentralizada y especializada, con la existencia de órganos creados con el
único objeto de concretar la defensa de la Constitución y su supremacía formal y
material, existiendo una serie de órganos distribuidos a través del territorio nacional. El
caso típico es la Corte Federal Alemana y las cortes constitucionales estaduales
alemanas.
 c) Jurisdicción centralizada y no especializada , la jurisdicción constitucional se concentra en
un solo órgano que constituye normalmente la cúspide de la pirámide de la judicatura
ordinaria. Así ocurre en Uruguay y Panamá entre otros, donde las Cortes supremas
concentran el control de constitucionalidad en sus manos.
d) Jurisdicción centralizada y relativamente especializada , el control de constitucionalidad y
la supremacía constitucional se ha entregado a una sala especializada de la Corte
Suprema de Justicia. Se puede mencionar a Venezuela, El Salvador y Paraguay entre
algunos países, cuyas salas especializadas asumen el control de constitucionalidad.
e) Jurisdicción centralizada y especializada en un Tribunal único , la jurisdicción
constitucional corresponde a un tribunal, único, especializado e independiente de la
jurisdicción ordinaria, es el modelo clásico, del control de constitucionalidad germano –
austriaco, y cuyo modelo han seguido, varios países al termino de la Segunda Guerra
mundial, en Europa; Alemania, Italia, España, Portugal, Francia, Bélgica, Turquía, Polonia,
Hungría, Rusia, Croacia, Bulgaria, Andorra, Rumania, entre otros países y en América
Latina; Chile, Perú, Bolivia, Ecuador, entre algunos.

Siguiendo a Francisco Fernández Segado, quien inicia su tipología con la distinción de la ley, con
independencia de su aplicación, con independencia de todo tipo de conflicto de intereses
subjetivos o se trata de un control con ocasión de la aplicación de la ley, el cual considera más
amplio y más pertinente que la contraposición control abstracto y control concreto. A su vez
atendiendo a la modalidad de control de la ley, distingue dos modalidades; la primera, que es el
momento en que se produce el control, que permite distinguir entre control preventivo o
control represivo, la segunda atendiendo a la naturaleza del interés constitucional que se trata
de salvaguardar. Si hablamos del control que se lleva a cabo con ocasión de la aplicación de la
ley, Fernández Segado considera tres; La Primera, atiende a que la competencia se atribuye a
un órgano único o a una pluralidad de órganos diferenciados así un control concentrado de un
control difuso. La Segunda, atiente a la instancia que desencadena el control, lo que posibilita
diferenciar cuatro modalidades; a) el control instado por un órgano jurisdiccional, b) el control
que insta una persona lesionada en sus derechos e intereses legítimos, c) el control instado por
los propios órganos constitucionales del Estado, y d) el control desencadenado por entes
territoriales en el caso de un Estado compuesto. La Tercera atiende la instancia de relación con
la eficacia de las sentencias, especialmente de las sentencias estimatorias, distinguiendo si ellas
tienen efectos para el caso concreto (inter partes) o tiene efectos generales (erga omnes).

Siguiendo a Francisco Rubio Llorente, quien diferencia los modelos de jurisdicción constitucional
en virtud de si su centro de atención está en los preceptos legales o en los derechos
fundamentales, produciendo una tendencia inicial de los segundos. Rubio Llorente considera
que el modelo centrado de la ley tiene como institución más característica la acción o recurso
de inconstitucionalidad directo o abstracto, mientras el modelo centrado en la defensa de los
derechos utiliza mayormente el recurso concreto de inconstitucionalidad y el recurso de
amparo.

Siguiendo a Lucio Pegoraro, quien distingue cuatro modelos de jurisdicción constitucional,

partiendo de los dos modelos clásicos:

1. Control difuso, americano.

2. Control concentrado, austriaco – germano.
3. Control Tertium genus, una mezcla de los dos anteriores
4. Control mixto - paralelo, control de constitucionalidad por un tribunal especializado y
por los jueces ordinarios paralelamente.

Siguiendo a Michael Fromont, quien considera tanto la naturaleza de la decisión jurisdiccional

como el procedimiento utilizado para llegar a tal decisión, así distingue los procedimientos
concretos de los procedimientos abstractos de control de constitucionalidad, donde los
primeros se basan en una lógica subjetiva en que la persona se encuentra en primer plano,
mientras los controles abstractos responde a una lógica objetiva en que el interés del Estado es
prioritario, sin desconocer la existencia de procedimientos objetivos concretos y
procedimientos subjetivos y abstractos, bajo esa explicación genera una tipología de cinco
grupos:

a) Procedimientos subjetivos y concretos (Estados Unidos).

b) Procedimientos fundamentalmente subjetivos y concretos, admitiendo también
procedimientos abstractos y mixtos (Alemania).
c) Procedimientos especialmente mixtos (Italia).
d) Procedimientos esencialmente objetivos y abstractos (Austria).
e) Procedimientos exclusivamente objetivos y abstractos.
Siguiendo a Néstor Pedro Sagûes, quien plantea una tipología amplia, tomando en cuenta
parámetros como:
a) En función de su admisión o rechazo (positivo o negativo).
b) En función del órgano de control (políticos o jurisdiccionales).
c) En función del procedimiento de control
 Según el momento (preventivo, reparador o mixto).
 Según el modo de articular la pretensión de la declaración de inconstitucionalidad
(por vía de acción o por vía de excepción).
 Según la habilitación del trámite de control (condicionado o incondicionado).
 Según los sujetos autorizados a impulsar el tramite (restringido, amplio o
amplísimo).
d) En función del radio de acción (total o parcial y actos inconstitucionales por omisión
constitucional).
e) En función del efecto
 Sistema decisorio (efectos, erga omnes, inter-partes e intermedios).
 Sistemas retroactivos y no retroactivos.

Conocidas las distintas tipologías, con variables que podrían entenderse como complejas las
explicaciones de los modelos de control de constitucionalidad, creemos oportuno aclarar que si
bien se observa diferentes clasificaciones, podemos agruparlas, en tipologías, clásicas, con
características diferenciadas, pero no por diferenciadas, son diferentes en su totalidad. En todo
caso nos parece necesario considerar la siguiente clasificación para su explicación específica.

a) Sistema de control de constitucionalidad político

b) Sistema de control de constitucionalidad jurisdiccional
1) Modelo de control de constitucionalidad Americano o difuso.
2) Modelo de control de constitucionalidad Europeo o concentrado
3) Modelo de control de constitucionalidad Mixto
4) Modelo de control de constitucionalidad Hibrido

5) Modelo de control de constitucionalidad Plural

2.1. Sistema de Control Político.

El sistema de control de constitucionalidad político, por largo tiempo se ha ejercido, en función
de un “interés general” y por la relación de sanción – control, de las normas, en algunos casos
es el propio órgano legislativo que asume esa responsabilidad, con alguna comisión
especializada para tal efecto, es decir que el control político de constitucionalidad es un control
meramente político, nacido de la designación política al interior de la cámara de representantes,
sean diputados, senadores u otros congresista o asambleísta nacionales. Ello equivale a decir,
que este control de constitucionalidad, no cuenta con:

1) Especialidad en materia constitucional.

2) Independencia con relación de quien sanciona las leyes.

3) Continuidad en sus funciones.

4) Fundamento jurídico y contundente de sus decisiones

Siguiendo a Rivera Santivañez quien identifica características o rasgos específicos del sistema
de control político de constitucionalidad, encontramos:

a) El órgano encargado del control de constitucionalidad tiene una composición

eminentemente política, resultante no solo de la elección parlamentaria sino de la no
exigencia de una calificación técnico – jurídica de los que acceden a esa función.
b) El control que ejerce el órgano político es esencialmente de carácter preventivo, toda
vez que el control de la constitucionalidad de una ley debe producirse antes de que la
disposición legal entre en vigencia, generalmente se ejerce por la vía de la consulta.

c) El control de constitucionalidad, en muchas ocasiones, tiene un carácter puramente

consultivo, lo que implica que la decisión del órgano que ejerce el control no tiene efecto
vinculante (Rivera Santivañez, 2007; 35).

Concluiremos diciendo, que el control político de constitucionalidad, no siempre fue el más

efectivo, justamente por la politización en el control de lo que consideraban positivo y negativo,
con una restricción que hacia incorrecta la aplicación de la Constitución en el ordenamiento
jurídico o interpretada de acuerdo a los principios ideológicos de los partidos políticos. El
control político de constitucionalidad, realizado por el Órgano Legislativo o algunos casos el
Órgano Ejecutivo, no demuestra una imparcialidad, pues la relación política de ambos órganos
es estrecha, si bien son los primeros en interpretar la Constitución antes de la sanción de una
norma, los mismos, no deben considerarse los intérpretes máximos o fundamentales, pues
como dijimos, su interpretación siempre será subjetiva.

2.2. Sistema de Control de Jurisdiccional

Podemos sostener que hay control jurisdiccional de constitucionalidad, cuando un órgano

competente legalmente investido con tal objeto, conoce y decide sobre materias
constitucionales, con: Independencia, Experiencia (especialidad), y sobre todo con fundamento
jurídico enmarcado en la propia Constitución. Según afirma Rivera Santivañez, el control
jurisdiccional de constitucionalidad, “está encomendada a un organismo jurisdiccional, es decir,
un órgano que está dotado de jurisdicción y competencia para ejercer el control a través de
procedimientos extraordinarios y especiales” (Rivera Santivañez, 2007; 36).

La doctrina del Derecho Constitucional exige para su eficacia, la existencia de un sistema

garantista que apunte a la defensa de la constitución y al control amplio de constitucionalidad.
En efecto, el principio de la supremacía constitucional llega a la conclusión de que las normas y
los actos contrarios a la Constitución no valen, es decir, son inconstitucionales o
anticonstitucionales. Sin embargo, nos quedaríamos a mitad de camino si después de arribar a
esa conclusión, no estableciéramos un remedio para defender y restaurar la supremacía
constitucional violada. Por eso, la doctrina constitucional requiere de un mecanismo idóneo
para la protección de la Constitución, y el control jurisdiccional de constitucionalidad se acerca a
lo positivo, antes que el control político de constitucionalidad, que podría calificarse como muy
subjetivo. El control jurisdiccional de constitucionalidad, clásicamente se divide en dos modelos
de control, el Difuso y Concentrado, sin embargo con la construcción de ordenamientos
jurídicos diversos en el mundo, se han ido degenerando estos modelos de control en un
entendimiento positivo, y nace el modelo de control de constitucionalidad mixto y el modelo de
control de constitucionalidad hibrido. Bolivia con la promulgación de su nueva Constitución
Política del Estado, refirma su realidad plural y con ella el nacimiento de un control de
constitucionalidad plural. Estos cinco modelos serán explicados a continuación, sin antes aclarar
que por la diversidad de la concepción jurídica constitucional en todo el mundo, existen
definiciones de nuevos modelos de control de constitucionalidad, pero por aspectos de
entendimiento puntual sobre la temática solo abordaremos los citados.
 2.2.1. Modelo de Control de Constitucionalidad Difuso

El modelo de control de constitucionalidad difuso, americano o judicial review, tiene la

característica fundamental que el control de constitucionalidad la realizan todos los jueces y
tribunales de la jurisdicción ordinaria. Una concepción nacida de la interpretación que el control
de constitucionalidad debe efectuarse por vía concreta, o quien invoca la inconstitucionalidad
de una norma debe probar una directa afectación con dicha norma supuestamente
inconstitucional. Se dice modelo americano de control de constitucionalidad, ya que el mismo
responde al hecho de su generación en Estados Unidos, con el famoso fallo Marbury vs.
Madison, en 18031. Caso en el cual, la Corte Suprema de los Estados Unidos otorgó por primera
vez plena competencia a los jueces, para que en caso de un conflicto entre una ley y la
Constitución, resolviera dando preferencia a la norma constitucional. El juez Marshall aplicó el
principio según el cual, ante un conflicto entre dos normas de diferente jerarquía, debe
prevalecer la de jerarquía superior.

Pero es necesario tomar como punto de partida para la interpretación de la constitución como
norma suprema ante la colisión de dos normas, lo ocurrido en 1610, cuando el juez Edward
Coke, se pronuncia en defensa del tradicional commom law y su tradicional supremacía sobre
los excesos de la Corona y el Parlamento, en el caso “Bonham´s case” 2. Influencia directa para la
resolución del juez Marshall, en Estados Unidos, país que sigue la tradición del Commom Law

1
En el año 1801 el presidente Adams (expresidente de EEUU) designó a Marshall presidente de la Suprema Corte junto
con otros jueces entre los que se encontraba Marbury. Finalizado el mandato presidencial es sucedido por el presidente,
Jefferson quien designa como secretario de Estado a Madison, muchos de los jueces fueron destituidos de sus
funciones ecepto Marbury, quien para continuar con sus labores normales solicito que el nombramiento les fuera
notificado para poder acceder a su cargo. Al no obtener respuesta de Madison, Marbury pidió a la Corte que emitiera un
“mandamus” por el cual se le ordenara a Madison que cumpliera con la notificación, basándose en la Sección trece del
Acta Judicial que acordaba a la Corte Suprema competencia originaria para expedir el “mandamus”. Marbury tenía
derecho al nombramiento que demandaba, teniendo en cuenta que este había sido firmado por el presidente y sellado
por el secretario de estado durante la presidencia de Adams. La negativa constituyó una clara violación de ese derecho
frente al cual las leyes de su país brindaban un remedio, emitir un mandamiento. La constitución de los Estados Unidos
establece en su Art. III, la competencia de la Corte Suprema sólo por apelación, salvo en determinados casos en la que
es originaria, no encontrándose el “mandamus” dentro de estas excepciones, por lo que se rechazó la petición del
demandante, ya que la Corte Suprema no poseía competencia para emitir mandamientos en competencia originaria.
Esto trajo aparejado un conflicto entre la Constitución y el Acta Judicial, Sección 13 (de rango jerárquico inferior).
Marshall resolvió en su sentencia declarar la inconstitucionalidad del Acta Judicial, por considerar que ampliaba la
competencia de la Corte y contrariaba la Constitución.
2
El doctor Thomas Bnham, medico ejerciente en la ciudad de Londres, fue requerido, a fin de ser examinado, por el
“Royal College of Physicians”. Declarado incompetente para el ejercicio de la medicina tras el oportuno examen, fue
multado por hablarla llevado a cabo sin la oportuna licencia, prohibiéndosele en el futuro el ejercicio de la misma. El Dr.
Bonham, que había obtenido su titulo en la Universidad de Cambrige, hizo caso omiso de la prohibición, por lo que fue
condenado a prisión y privado de su libertad, en aplicación de una Carta de Enrique VII, posteriormente convertida en
ley. El Dr. Bonham recurrió contra el Royal College ante la Corte que presidia sir Edward Coke. La sentencia, del año
1610, entendió, en primer término, que la jurisdicción del Royal College no abracaba el caso en cuestión, y en segundo
lugar, que si la ley había atribuido al Royal College tal competencia, dicha ley debía ser considerada nula, tesis esta
ultima en la que puede verse el germen de la judicial review.
Una definición que ayuda de manera positiva a la explicación de este modelo, es la difundida
por Mauro Capelleti citado por Rivera Santivañez, quien afirma que este modelo se atribuye a
todos los órganos judiciales de un ordenamiento jurídico, que lo ejerciten incidentalmente, con
ocasión de la decisión de una causa de su competencia.

Recogiendo las explicaciones elaboradas y difundidas por Rivera Santivañez diremos que las
principales características del modelo de control Difuso son:

a) Todos los órganos judiciales ordinarios, jueces y tribunales pueden pronunciarse sobre la
constitucionalidad de las leyes cuando conocen y resuelven las controversias.

b) La ley sospechosa de inconstitucionalidad no es susceptible de impugnación directa,

pues la presunta inconstitucionalidad solo puede hacerse valer como cuestión incidental
de cuya resolución depende la decisión que sobre el caso principal ha de adoptar el juez
competente.

c) Están legitimados para solicitar o promover el control, las partes en litigio, es decir las
partes del proceso en el cual se debe aplicar la norma supuestamente inconstitucional.

d) En este modelo, el Juez no anula la ley, sino que declara una nulidad preexistente,
implicando la disposición legal al caso que está conociendo, de manera que los efectos
de sus declaraciones están limitados al caso concreto (Rivera Santivañez, 2007; 37).

Riccardo Guastini, determina dos características de este modelo de control constitucional. “En primer
lugar, hace posible que una ley inconstitucional entre en vigor y también que sea aplicada por un largo
tiempo antes que su ilegitimidad constitucional sea reconocida por los jueces. En segundo lugar, dentro
de este sistema, la decisión de un juez, incluso Tribunal Supremo, que declare la ilegitimidad
constitucional de una ley, no produce efectos generales, sino efectos circunscriptos a la controversia
decidida” (Guastini, 2003; 51).

La Constitución, no solo contempla la organización del Estado, sino otorga derechos y

garantías a los ciudadanos, en este sentido la Constitución para ser legitima debe ser coherente
con las leyes nacionales, las mismas que deben contempla la supremacía de la Constitución.

Muchos países han entendido esta relación jerárquica entre normas constitucionales y normas
ordinarias, aplicando a su sistema jurídico la protección de la Constitución, en los casos
concretos.
El modelo de control de constitucionalidad Difuso ha sido seguido en muchos países, uno de
ellos Argentina, que adopta para su control de constitucionalidad el modelo Americano.
Realidad plasmada en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

“Es elemento de nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y que el deber
en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se
traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o
no su conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella,
constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del
poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los
derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los
poderes públicos” (fallo C.S.J.N. 5 de diciembre de 1865).

Como conclusión podríamos citar a García de Enterría quien afirma que “la judicial review ha
pasado a ser la clave de bóveda de la formidable construcción histórica que han sido y siguen
siendo los Estados Unidos de América” (García de Enterría, 1981; 126). Y que en definitiva el
modelo Difuso de control de constitucionalidad, es efectivo solo en sistemas jurídicos
altamente regidos por principios éticos y morales que hacen posible una subordinación de los
ciudadanos a la ley y esta a la Constitución.

2.2.2. Modelo de Control de Constitucionalidad Concentrado.

El Modelo de control de constitucionalidad concentrado, también denominado como, europeo

o Kelseniano, este último, pues a Hans Kelsen se le atribuye la creación intelectual de este
modelo, a través de la creación de un tribunal constitucional en Austria con una jurisdicción
constitucional especializada, cuya característica específica está constituida por asumir la
competencia de resolver las acciones o “recursos” de inconstitucionalidad sobre preceptos
legales. Además Kelsen en varias de sus obras ha dejado claramente establecido la necesidad de
un control de constitucionalidad, por el peligro que traería para la seguridad jurídica el conceder
a cada juez o Tribunal (Modelo Difuso), el poder de apreciar la constitucionalidad de las leyes
pues ello podría acarrear un criterio no uniforme de la interpretación constitucional, el poder de
control de constitucionalidad debe ser delegado solo a la jurisdicción constitucional, ello
entendido, a un Tribunal especializado y concentrado, un sistema de control de
constitucionalidad, que tengan un grado de efectividad y especialidad sobre los temas puestos
a su conocimiento, “Deben ser sometidos al control de la jurisdicción constitucional todos los
actos que acusen forma de leyes, aun si solo contienen normas individuales, por ejemplo, el
presupuesto, o todos los otros actos que la doctrina tradicional se inclina, por una razón, a otra,
a considerar, no obstante su forma de ley, como simples actos administrativos. El control de su
regularidad no puede ser confiada a ninguna instancia más que a la jurisdicción constitucional”
(Kelsen, 2006; 45). Con un grado de efectividad y especialidad nos referimos a la importancia de
otorgar la jurisdicción constitucional, a personas sin ninguna relación política, y con un lato
grado de idoneidad, “El Tribunal tiene, en efecto, el más grande interés en reforzar su autoridad
llamando a su seno a especialistas eminentes” (Kelsen, 2006; 44).

Con esas breves consideraciones, y citando a Elena Highton, diremos que por control de
constitucionalidad concentrado entendemos: “Aquel modelo que centraliza el ejercicio del
control de constitucionalidad en un único órgano, que no forma parte del Poder Judicial, está
fuera de su estructura normativa y se denomina Tribunal Constitucional” (Highton, 2009; 109).

Pero debemos aclarar que el modelo de control de constitucionalidad concentrado no siempre

esta apartado del Poder Judicial, pues como ocurre en varios países, el control de
constitucionalidad bajo este modelo es delegado a una Sala Especializada de la propia Corte
Suprema de Justicia o en general a toda la Sala Plena de la Corte, un caso de sala especializada
podemos citar a lo que ocurre en Venezuela, cuya doctrina constitucional se enriquece con la
sentencia 02589 de 08 de diciembre de 2004, “el control concentrado o control por vía de
acción ejercido a través de la máxima jurisdicción constitucional (conformada por Sala
Constitucional, en algunos casos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia y por los demás Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), supone la
declaratoria de inconstitucionalidad de una ley o disposición de rango sub legal, vista su colisión
con el texto fundamental, con efectos generales, es decir, erga omnes”.

Citando Rivera Santivañez, apuntaremos las características del modelo de control concentrado
de constitucionalidad:

a) El control de constitucionalidad esta encomendado a un órgano especializado, llamase

Tribunal Constitucional, Corte Constitucional Federal, Tribunales de Garantía
Constitucional, que tiene el monopolio de las competencias para conocer la
constitucionalidad de las leyes.

b) El procedimiento de control de constitucionalidad se inicia mediante el ejercicio de una

acción de inconstitucionalidad, es decir, a través de un procedimiento de impugnación
 directa, sin esperar que se presente la ocasión de un proceso judicial concreto en el que
tenga que aplicarse la ley impugnada de inconstitucional

c) Este modelo establece la legitimación de determinados órganos para recurrir a la acción

directa de inconstitucionalidad, estableciendo ciertas limitaciones, empero legitima
también a las personas particulares pero con determinadas restricciones.

d) Los efectos de la resolución que declara la inconstitucionalidad de la ley son de carácter

general, “erga omnes”, además, la resolución no declara solo la inaplicabilidad de la ley
sino la anula, por lo que la decisión tiene efecto derogatorio o abrogatorio, lo que
constituye una forma de legislación negativa; pero el efecto siempre es para el futuro no
en cuento al pasado, es decir, no tiene aplicación retroactiva a decisiones en las que se
hubiese aplicado la ley declarada de inconstitucional, salvo en materia penal (Rivera
Santivañez, 2007; ).

En conclusión y citando a Luis García Ruiz, diremos que el control de constitucionalidad

concentrado, es aquel ejercido, por vía de acción, es decir, no es necesario impugnar una norma
supuestamente inconstitucional en un caso concreto sino como modelo de protección
especializado, todo el ordenamiento jurídico, debe contar con legitimidad constitucional, es
decir, apegados a los preceptos constitucionales, no solo en su aplicación sino también en su
promulgación, vigencia y aplicabilidad al caso concreto, “El estudio o reflexión sobre la posible
inconstitucionalidad de una ley no se produce en el transcurso de un pleito concreto en el que la
ley deba ser aplicada, sino que se establece la existencia de un proceso autónomo de
constitucionalidad. Es decir, existe un tipo especial de proceso en el que se analiza la ley de
forma abstracta, sin relacionarla con ninguna aplicación concreta, y se la enfrenta con la
Constitución, a fin de determinar si es o no constitucional. Por eso hablamos de control
abstracto de constitucionalidad” (García Ruiz, 2010; 134).

La importancia de un Tribunal especializado en materia constitucional, como lo dice Humberto

Nogueira Alcalá, radica en el control de constitucionalidad sin intromisión política cuyo efecto
será la garantía de la primacía de la Constitución ante el abuso de poder de los gobiernos, “La
justificación de los tribunales constitucionales está dada en la defensa jurídica de la Constitución
democrática frente a las posibles vulneraciones de ella por los órganos y agentes del Estado
que no respeten el ámbito de sus competencias, abusando del poder o utilizando sus
competencias para fines distintos de aquellos para los cuales fueron desarrollados. Un segundo
elemento que justifica su existencia es la protección de los derechos humanos o derechos
esenciales de la persona humana, que constituye uno de los fundamentos básicos del Estado
Constitucional. El tercer fundamento es la protección de las minorías y sus derechos frente a los
eventuales desbordes de las mayorías que controlan el Parlamento y el Gobierno” (Nogueira
Alcalá, 2002; 178).

2.2.3. Modelo de Control de Constitucionalidad Mixto o Hibrido 3.

El modelo de control de constitucionalidad concentrado, resulta insuficiente en una aplicación

teóricamente pura, pues se orienta mas a una función de carácter selectivo, actuando como un
legislador negativo precautelando la aplicación directa de la constitución. Si solo entendiéramos
que el control concentrado de constitucionalidad, cuente con un único tribunal especializado,
para la atención de un universo muy grande de accionantes o recurrentes, estaríamos ante una
débil protección de los derechos fundamentales, y también del control de constitucionalidad en
casos concretos, y en abstractos, la indefensión seria mas latente si limitamos la legitimación de
los ciudadanos a interponer una acción como tal, por esa situación se presume la perdurabilidad
en el tiempo de las leyes, que siendo inconstitucionales no son impugnadas por la subjetividad
en la proyección de una norma, creando una estrechez normativa como una principal
característica del autoritarismo como lo define Pablo Dermizaky “los regímenes autoritarios no
legislan para el conjunto de la sociedad, sino a favor de sus proyectos e intereses, el ámbito
normativo se estrecha progresivamente hasta asfixiar a las actividades económicas y sociales
que son extrañas o adversas a la mayoría dominante” (Dermizaky Peredo, 2010; 50).

Esta situación llevo a repensar un modelo efectivo de control de constitucionalidad, que

garantice el cumplimiento de la Constitución.

Al término de la segunda guerra mundial, la necesidad de incorporar en el sistema de control

concentrado de constitucionalidad rasgos propios del control difuso de constitucionalidad se
efectivizo en varios países europeos, a lo que posteriormente se denomino control mixto de
constitucionalidad.

El control mixto o hibrido de constitucionalidad se caracteriza por:

3
Ambas palabras derivadas del latín, en el caso de mixto, derivado de la palabra mixtus, que en una definición académica se
utiliza para definir aquello “Formado por varios elementos que se mezclan para componer otro”. Y la palabra hibrido, derivada
de hybrida, cuyo término se utiliza para explicar “todo lo que es producto de elementos de distinta naturaleza”.
 a) Establecer un recurso de inconstitucionalidad mediante la fórmula del sistema de control
concentrado, con todos los rasgos que acabamos de ver órgano ad hoc o Tribunal
Constitucional, control en abstracto dentro de un pleito específico de constitucionalidad,
b) Legitimación restringida para accionar,
c) Plazo de caducidad de la acción, efectos ex nunc4 y erga omnes5 de la declaración de
inconstitucionalidad.
d) Control de constitucionalidad de las leyes por la vía de la denominada Cuestión de
Inconstitucionalidad o acción de inconstitucionalidad abstracta..

Esta última característica se concede a los jueces, cuando constatan que para resolver un pleito
concreto tienen que aplicar una norma que consideran inconstitucional, si se trata de una
norma de rango inferior a la ley el juez puede decidir no aplicarla por considerarla contraria a la
Constitución, es decir, cualquier juez o tribunal ordinario se convierte en guardián de la
constitucionalidad de las normas inferiores a la ley. Pero si la norma es una ley, o tiene fuerza de
ley, el juez se ve obligado a respetarla conforme al esquema general de fuentes del Derecho, es
decir no puede decidir no aplicarla. Pero si el juez está convencido de la contradicción entre la
ley y la Constitución entonces puede paralizar el pleito y dirigirse al Tribunal Constitucional u
órgano constitucional competente, para hacerle una consulta sobre la constitucionalidad de
dicha ley. A esta consulta es a la que llamamos Cuestión de Inconstitucionalidad, resolviendo el
Tribunal sobre la constitucionalidad o no de la norma. La introducción a este elemento,
impregnado de algunos de los caracteres propios del control difuso, produce una extraordinaria
ampliación de la legitimación para accionar ante el Tribunal Constitucional, todos los jueces y
tribunales y, por extensión todas las personas capaces de ser parte en un proceso concreto,
porque dentro del mismo pueden pedirle al juez o tribunal que planteen la cuestión de
inconstitucionalidad, aunque sea el juez o tribunal quien decida sobre ello, al tiempo que se
trata de un instrumento procesal que permite abrir un control sobre la constitucionalidad de
una ley en cualquier momento de su vigencia, ya que en cualquier momento puede producirse
un conflicto concreto.

4
Ex nunc, es una locución latina , que literalmente en español significa "desde ahora", utilizada para referirse a que una
acción o norma jurídica produce efectos desde que se origina o se dicta, y no antes, por lo que no existe retroactividad.
5
Erga omnes, es una locución latina, que significa "respecto de todos" o "frente a todos", utilizada en derecho para
referirse a la aplicabilidad de una norma, un acto o un contrato.
Como conclusión diremos que se trata, de un modelo que produce una doble activación del
control de constitucionalidad: por un lado, la vía de acción directa ante el Tribunal
Constitucional a cargo de muy pocos sujetos legitimados y con un plazo breve de caducidad
(recurso de inconstitucionalidad), por otro, una indirecta vía de excepción que permite, desde
un conflicto concreto, llegar en cualquier momento al Tribunal Constitucional (cuestión de
inconstitucionalidad), aunque una vez se llegue al Tribunal Constitucional este continúe la
tramitación como si se tratase de un recurso de inconstitucionalidad.

2.3. Sistema de Control Plural6

Antes de ingresar a un análisis y conceptualizaciones precisas diremos que; El pluralismo7 y la

pluralidad8 son dimensiones naturales de la rica personalidad humana y de las formas diversas
de ver, pensar, sentir y hacer en el mundo, el hombre es el único animal que no viene "con un
mundo dado" sino que tiene necesidad de construir su propio mundo. Por eso se puede hablar
de mundo natural y "mundo del hombre" o mundos de los hombres, pues cada ser humano
construye su imaginario, no siempre por subjetividades, sino objetividades, como la realidad
misma de su habitad. En esa línea, el pluralismo, existe no solo en la cosmogonía, sino también
la cosmovisión, cada ser humano y grupo colectivo, conciben realidades desde las propias
visiones particulares, el pluralismo social, económico, cultural y hasta jurídico, son bases de la
construcción de la diversidad como principio positivo de igualdad en la diferenciación.

El pluralismo jurídico es un sistema de reconocimiento de la diversidad de concebir el derecho,

es lo que fundamenta el respeto a las relaciones diversas, esas relaciones que por normas de
conducta son dirigidas a una armonía social, aunque la misma sea estrecha a la colectividad.

Ya conociendo un rasgo esencial de los que es el pluralismo jurídico, el mismo no puede

concebirse bajo lógicas jurídicas univocas, o independientes, los Estados, en su formación han
construido un régimen jurídico cimentado en el respeto a las reglas de convivencia, pero ¿Qué
sucede si esas reglas de convivencia son substituidas por reglas unilaterales emergentes de la
realidad diversa de los pueblos o colectividades? Claro que las respuestas más coherentes,
fijarían su visión a un desorden jurídico, y una anarquía normativa donde los grupos más fuertes
o de carácter dominante, predominarían con su concepción de justicia. Por los mismo, la salida

6
Del latín plurâlis; adj. Múltiple, que se presenta en más de un aspecto
7
Pluralismo: Sistema por el cual se acepta o reconoce la pluralidad de doctrinas o posiciones.
8
Pluralidad: Multitud, número grande de algunas cosas, o el mayor número de ellas.
más afectiva es la construcción de ese pluralismo jurídico, pero bajo un paraguas normativo, y
ese paraguas normativo es construido sobre la voluntad soberana, expresada en una
Asamblea Constituyente Plural, es decir, ese instrumento normativo, de cuya esencia derivan
los demás sistemas jurídicos, reconocidos, es la Constitución.

Cuando se edifica el sistema jurídico, de la diversidad de la colectividad de lo realiza sobre el

cimiento de la norma suprema llamada Constitución, norma suprema que recogerá además, la
pluralidad de criterios y visiones de las diversas colectividades y las plasmara en normas
generales de conducta.

Esas normas generales de conducta, expresadas en; principios, valores, preceptos, y estructura
del Estado, deben ser observadas y cumplidas a cabalidad por todos las colectividades, aun
siendo diversa su composición.

Al encontrarnos ante un pluralismo jurídico, construido sobre la base de la Constitución, el

primer órgano encargado del control de Constitucionalidad y supremo además, seguirá siendo
el órgano constitucional competente, sin embargo, y como manifiesta María Elena Attard, “un
modelo de control de constitucionalidad plural, se encuentra compuesto en su base, por las
autoridades jurisdiccionales, administrativas y autoridades de los pueblos indígenas”, o en
nuestra explicación, las autoridades de aquellas colectividades cuya jurisdicción ha sido
reconocida por la Constitución, quienes bajo el principio de la aplicación directa de la
Constitución (dados los casos constitucionales), deben utilizar el criterio de interpretación
“desde y conforme a la Constitución” es decir, que realizaran un control inherente a la
aplicación de la Constitución.

Pero cabe señalar que el modelo de control de constitucionalidad plural, también puede admitir
una composición plural en el órgano constitucional competente, es más, debería admitir dicha
composición, pues las normas constitucionales, ya no son fruto de una única fuente normativa
o visión particular de la realidad social, por lo mismo la interpretación debe ser plural, bajo el
principio de integración de las normas.

3. Funciones del Control de Constitucionalidad

Si entendemos de manera concreta ciertas características de un Estado Constitucional de

Derecho, y citando a Pablo Dermizaky definiríamos las mismas como:

1. Supremacía y fuerza normativa de la Constitución.

 2. Derechos fundamentales, reconocidos y garantizados en la Constitución y
3. Justicia Constitucional, que defiende y protege a los dos anteriores” (Dermizaky, 2010;
17).

Las finalidades de un Estado Constitucional de Derecho, deberían ser:

1. Garantiza la prevalencia del principio de supremacía constitucional y del principio de

jerarquía normativa.
2. Garantizar el ejercicio de los Derechos Fundamentales de todos los ciudadanos, bajo
principios de igualdad y universalidad.
3. Garantizar una justicia constitucional imparcial, eficaz y oportuna.

En la doctrina constitucional, han existido diversas opiniones en relación a la función de la

jurisdicción constitucional, habida cuenta que la diversidad de sociedades, por lo tanto
concepción de constituciones y formas de control de la constitucionalidad en los diferentes
países hace posible esta diversidad de criterios, así por ejemplo Francisco Rubio Llorente, afirma
que, “es necesario precisar en qué sentido se emplea la expresión jurisdicción constitucional, ya
que esta va desde una perspectiva restringida solo a resolver sobre la constitucionalidad de los
preceptos legales, hasta una jurisdicción protectora de los derechos fundamentales, aunque la
protección no se brinde en aplicación de Constitución alguna” (Rubio Llorente, 1992; 9).

Siguiendo a José Julio Fernández, respecto a la función de la jurisdicción constitucional, el autor

señala que, “el elemento material de la definición consiste en el ejercicio por parte de la justicia
constitucional de una serie de competencias relativas a ciertos procesos que de esta forma, van
a caracterizar a la institución” (Fernández Rodríguez, 2002; 20).

La función de la jurisdicción constitucional, en esencia es el control del cumplimiento de la

Constitución y lo que conlleva la norma suprema de cada Estado, así las funciones del control de
constitucionalidad de acuerdo a la visión de Huberto Nogueira serian:

a) Jurisdicción constitucional orgánica; instituciones y procedimientos de control de

constitucionalidad de las normas infra constitucionales que protegen directamente los
principios y reglas constitucionales, aquellas normas que determinan las funciones y
atribuciones constitucionales de los órganos del Estado, además de resolver los
conflictos emergentes de la exigencia del cumplimiento de competencias normativas
especificas o ambiguas.
 b) Jurisdicción constitucional de la libertad o protección de los derechos fundamentales,
que tiene por fin primordial, garantizar el respeto de los derechos fundamentales por vía
de acción, y siguiendo un procedimiento normativo. Cuya finalidad signifique el ejercicio
pleno de los derechos fundamentales, frente a las acciones u omisiones antijurídicas que
amenacen, perturben o priven del legítimo ejercicio de tales derechos.
c) Jurisdicción transnacional o supranacional, que es aquel ámbito de relaciones entre el
ordenamiento jurídico nacional con el derecho internacional, supra y transnacional de
aplicación directa en el ordenamiento jurídico nacional, como asimismo la aplicación de
las reglas del derecho internacional, generalmente reconocida (Nogueira Alcalá, 2006;
37).

Sin embargo y en una aproximación a la realidad jurídica de muchos países latinoamericanos,

diremos que en primera instancia, no siempre las funciones o competencias constitucionales o
normativas, tiene una relación con la contradicción directa con la constitución, y los conflictos
de competencias mas allá de ser una función de control normativo, son conflictos de función de
interpretación, por lo tanto lo que Nogueira Alcalá menciona en la jurisdicción constitucional
orgánica, puede entenderse más como un control normativo de constitucionalidad, y si bien el
termino orgánico, engloba el control de normativa y funciones, sería mejor, hablar solo de un
control normativo de constitucionalidad, para posteriormente hablar de un control
competencial de constitucionalidad.

En segunda instancia cuando hablamos de jurisdicción constitucional de libertad o protección

de derechos fundamentales, nos referimos de manera general, por lo tanto, la jurisdicción
transnacional o supra nacional estaría demás, si reconocemos que en muchas constituciones el
boque de constitucionalidad, es decir que las normas internacionales, ingresan al ordenamiento
jurídico, con igual cumplimiento, tuteladas por la jurisdicción constitucional de la misma manera
que las normas internas.

Por lo expuesto creemos importante definir la función de la jurisdicción constitucional en tres

pilares que son:

1. Control normativo de constitucionalidad

2. Control tutelar de constitucionalidad y

3. Control competencial de constitucionalidad.

 3.1. Control Tutelar de Constitucionalidad

Es un sistema jurídico constitucional, que tiene por finalidad la protección efectiva de los
derechos fundamentales insertos en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad, con el
fin de resguardar y garantizar el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales, reconocidos en
las normas nacionales como internacionales, de cuya ratificación el Estado haya sido parte.

El Ámbito del ejercicio de los Derechos Fundamentales, como lo denomina Rivera Santivañez,
cumple una doble función; por un lado controla el ejercicio adecuado de los Derechos
Fundamentales por parte de las personas, castigando el mal uso, y por otro lado ejerce un
control dirigido a proteger el ejercicio real y la plena vigencia de los Derechos Fundamentales.

Llamando a este control, control tutelar, o protección de los Derechos Fundamentales, nos
referimos, al fin supremo y primordial de todo Estado de garantizar la plena vigencia de los
Derechos Fundamentales, Humberto Nogueira nos describe en la misma lógica que la
jurisdicción constitucional de la libertad o protectora de los derechos humanos, “Son las
instituciones de carácter procesal que protegen los Derechos Fundamentales frente a las
actuaciones u omisiones antijurídicas que amenacen, perturben o priven del legitimo ejercicio
de tales derechos, como asimismo, la aplicación por la jurisdicciones internacionales y
supranacionales del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho humanitario
en una función garantista” (Nogueira Alcalá, 2006; 38).

Entendido a nuestro modo, el Control Tutelar de Constitucionalidad, es la base sobre el cual se

cimienta el sistema de protección de los Derechos Humanos, aquellos que no son reconocidos,
como inalienables, imprescriptibles, universales, y como un punto central de una condición
humana exigible en todo ámbito, aun sin un sistema interno de protección de los Derechos
Fundamentales, no podríamos negarlos, pues en sentido de “universal” no le hace merecedora
a reconocimientos particulares, sino una tendencia general, de que cada Estado, debe
garantizar el ejercicio y disfrute de estos derechos, y lo hace atreves de la norma suprema del
ordenamiento jurídico, la Constitución.

No debemos concebir una protección de los Derechos Humanos, en una instancia infra-
constitucional, algunos Estados incluso, han colocado por encima de la propia Constitución,
aquellos tratados, referidos a la protección de derechos fundamentales, entendiendo, que lo
particular, jamás podría interponerse a lo general, o universal de los Derechos Fundamentales.
La protección efectiva de los Derechos Fundamentales, no es una tarea aislada, si forma parte
de un verdadero sistema interno, y un supra-sistema comunitario e internacional.

3.2. Control Competencial de Constitucionalidad

Un modelo de Estado que permita un correcto funcionamiento y luego de muchos años, no ha

cambiado aquel Estado con frenos y contrapesos, es el que divide sus funciones, o separa los
poderes, una elemento central para garantizar que el poder se concentre en pocas manos,
creando un autoritarismo, que degenera la esencia de la soberanía popular; La Función Judicial,
la Función Ejecutiva y la Función Legislativa, debe contener este principios, ninguna función, por
decir las más importantes, no deben concentrarse en pocas manos, pero también encontramos
otras funciones, que siendo de menos trascendencia, también se las ha separado, otorgándoles
independencia y autonomía de funcionamiento, generando así frenos y contrapesos. Es
necesario el control constante de que las funciones ya citadas, tengan absoluta independencia y
con ello garantizar un Estado Democrático, y cumpliendo los fines que la sociedad ha
proyectado.

Los Estados en la actualidad, por haber encontrado, una nuevo rumbo a su identidad, cuyas
luchas han reconocido la diversidad, como el caso de Bolivia y Ecuador, y otras sociedades
milenarias, como el Reino Unido, Canadá y España, han entendido, que la unidad solo se puede
lograr en la diversidad, han comprendido, que el Estado Unitario, solo funde en una cultura o
identidad aquello que por esencia es diverso. Y todo lo hasta entonces concentrado se ha
debido modificar en una relación con el manejo de los nacionalismos, o grupos sociales
minoritarios, como se manifiesta en el caso de los quebequenses en Canadá, escoceses y
galeses en Gran Bretaña, los catalanes y vascos en España, o los pueblos indígenas originarios
en Bolivia. Como bien dijimos en el pasado, la mayoría de los Estados han intentado asimilar o
suprimir estas formas de nacionalismos subestalates. Creando un descontento con los propios
Estado, por parte de estas “minorías” que derivaron en luchas internas de mucho dolor y
mucha violencia como el caso español y el caso mexicano. Por ello los Estados han debido
plantear políticas que permitan la unidad del Estado pero también el reconocimiento de esas
identidades diversas, sin querer ya integrarlos a una visión única, o suprimir su identidad. Entre
estas políticas podemos, enumerar, citando a Will Kymlicka y Keith Banting:

a) Autonomía Territorial federal o cuasifederal.

 b) Estatuto lingüístico oficial, ya sea en la regional o nacionalmente.

c) Garantía de representación en el gobierno central o en la Corte Constitucional.

d) Financiamiento público de la lengua de las minorías, de sus universidades-escuelas-

medios de comunicación.

e) Declaración constitucional o parlamentaria del “multiculturalismo”

f) Reconocimiento de la personalidad internacional.

El federalismo, las autonomías o la descentralización, van en un sentido de acercar el Estado a

los grupos sociales, que podrían o no ser diversos, esta realidad, ha permitido en muchos
países, aplacar este descontando, y en otros, otorgar a las regiones la posibilidad de detectar su
fortalezas y debilidades y mediante ese diagnostico, ser actores directos de su desarrollo. Los
gobiernos locales, tiene funciones especificas, que en algunos casos son amplias y en otros
restringidas, pero al darles esas funciones y otorgarles un grado de autonomía, resulta lógico,
precautelar que ni el Gobierno Central ni los Gobiernos Locales, puedan incumplir las mismas o
invadir la competencia de los otros.

La norma constitucional define las competencias de los órganos, y también de los gobiernos;
central y locales, pero la propia constitución debe ser quien garantice ese correcto
funcionamiento delimitándolo, por lo mismo, debe existir un procedimiento adecuando, que
permita a los actores, reclamar ante la invasión de sus funciones por un órgano o gobierno, que
a consideración de la interpretación constitucional no le corresponde. Esa función se la otorga,
al Tribunal Constitucional o Corte Constitucional por ser el intérprete supremo y formal de la
Constitucional, resolviendo los conflictos mediante procedimiento constitucional.

En esta corriente el Control Competencial de Constitucionalidad, es el procedimiento

constitucional que resuelve conflictos de competencias, inter e intra órganos, y entre
gobiernos, central y locales, e incluso, en algunos casos como el boliviano, conflictos entre
jurisdicciones, ya sean ordinarias, agroambientales, e indígena originaria campesina 9.

Una Constitución normativa tiene plena fuerza de aplicación, debiendo cada órgano
constitucional actuar dentro de la órbita de sus funciones y atribuciones.
9
C.P.E. Artículo 179. I. La función judicial es única. La jurisdicción ordinaria se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los
tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los jueces; la jurisdicción agroambiental por el Tribunal y
jueces agroambientales; la jurisdicción indígena originaria campesina, se ejerce por sus propias autoridades; existirán
jurisdicciones especializadas reguladas por la ley.
Por tanto, si existe un sistema de defensa de la Constitución es natural que dicho órgano
jurisdiccional especializado conozca y resuelva tales conflictos de competencia o de jurisdicción
en su caso. Así ocurre con diversos Tribunales Constitucionales de Europa y América Latina.

3.3. Control Normativo de Constitucionalidad

Garantizar que la Norma Suprema, es decir, la Constitución Política del Estado, y las
disposiciones constitucionales de manera descriptiva, irradien su esencia, con los principios y
valores, a todo el ordenamiento jurídico nacional, implica dos principios de transcendencia
fundamental; el primero, es el principio de supremacía constitución por el cual, se interpreta
que la norma Constitucional, prevalece ante cualquier norma de rango inferior; y el segundo,
es el principio de jerarquía normativa, que coincide con el sentido de irradiación a todo el
ordenamiento jurídico, implica la interpretación de una estructura lógica normativa, que
desarrolla cada una su sentido, siempre en correlación a la norma superior, siendo la
Constitución la norma suprema, de cuya prevalencia nacen todas las normas inferiores, siempre
con el fin de que en ningún momento estas normas inferiores contradigan la Constitución.

Pero la enunciación de principios no son eficaces sin un procedimiento que garantice que la
Constitución prevalezca en el ordenamiento jurídico, por ello el control normativo de
constitucionalidad es ese procedimiento eficaz que permite el control de la constitucionalidad
de las normas jurídicas, sean estas leyes, decretos, o todo género de normativa inferior, este
control permite declarar la constitucionalidad de una norma, si la misma se enmarca en los
principios y valores de la Constitución, o la declare inconstitucional, si estas normas contradicen
las normas constitucionales.

Las definiciones conceptuales, del control normativo de constitucionalidad, varían, pero la

esencia de este tipo de mecanismo de defensa de la Constitución, tiene un solo sentido, así
Humberto Nogueira, define el control normativo de constitucionalidad como la “jurisdicción
constitucional orgánica”, y la describe como “el control de constitucionalidad de normas infra-
constitucionales que protegen directamente los principios y reglas constitucionales que
determinan las funciones y atribuciones de los órganos y agentes estatales”.

Dentro de la doctrina y las legislaciones, encontramos por lo general dos tipos de control
normativo de constitucionalidad, el previo o preventivo y el posterior o correctivo. Pero antes
de ingresar a la explicación de las mismas, creemos pertinente describir un de manera sintética
el control por vía de acción y por vía de excepción, para tener una mejor comprensión de la
tipología del control normativo de constitucionalidad.

3.3.1. Control por vía de Acción

La vía de acción en el control de constitucionalidad como su nombre lo indica es ejercida por

una acción promovida por una persona, que se creyere agraviada o vulnerada en sus derechos y
garantías constitucionales, siempre y cuando se encuentre legitimada para platear la acción,
esta situación deberá ser resuelto por los tribunales o los órganos competentes de
conocimiento de esta acción. Esta acción comprende dos elementos importantes, el primero la
existencia de un titular legitimado que ejerza su derecho legitimo de interponer una acción, y la
franca violación a los preceptos constitucionales, que puedan acusar conductas contrarias a la
constitución.

3.3.2. Control por vía de Excepción

El control por vía de excepción es denominado también como autocontrol de la

constitucionalidad, es decir, que los mismos jueces de oficio o a instancia de parte, sin importar
su categoría en la jurisdicción, tienen la potestad de realizar el control de constitucionalidad,
cuando creyeren que la norma no debe ser aplicada ante la duda razonable de que la misma es
opuesta a la Constitución y más aun cuando en un sentido franco contradigan la Constitución,
así los jueces o tribunales tutelan en cada caso concreto algún derecho de las personas
directamente beneficiadas o perjudicadas, si se diera el caso de la aplicabilidad de esta norma
inconstitucional, este procedimiento se lo realiza mediante la adecuación de sus decisiones a los
mandamientos del Texto Constitucional, dejando de aplicar la ley que consideran
inconstitucional. Se denomina por vía de “excepción” porque al interior de un proceso ordinario
o administrativo, la parte presumiblemente agraviada con la aplicación de una norma, que a su
criterio es inconstitucional, manifiesta su interés directo de someter a control de
constitucionalidad dicha norma observada como inconstitucional.

3.3.3. Control Previo ó Preventivo de Constitucionalidad

El control previo o preventivo de constitucionalidad, puede ser entendido como el mecanismo

por medio del cual se determina si una norma es acorde o no con las normas Constitucionales,
antes de que la misma nazca a la vida jurídica. En consecuencia, el control previo de
constitucionalidad, tiene por finalidad, mantener el ordenamiento jurídico acorde a las
disposiciones normativas constitucionales, es decir, evitar que cualquier norma de inferior
jerarquía a la Constitución nazca a la vida jurídica, y dicha norma pueda ser aplicada en
contradicción a la Constitución, vulnerando así los principios de Supremacía constitucional y
jerarquía normativa. Siguiendo a Rivera Santivañez, un objetivo adicional del control previo de
constitucionalidad, es de ejercer un control inter-órganos o los frenos y contrapesos del
ejecutivo hacia el legislativo.

Carla Huerta Ochoa, describe la característica del control previo de constitucionalidad en su

viabilidad temporal “Es preventivo, ya que se verifica antes de la realización del acto”; Néstor
Pedro Sagües afirma en similar línea además de su depuración antes del nacimiento de la ley “El
control preventivo de constitucionalidad de la norma tiende a eliminarla antes de que ella sea
promulgada”; Humberto Nogueira Alcalá ampliando una definición con características más
puntuales señala que “El control preventivo de constitucionalidad es un sistema a través del
cual, el Tribunal o Corte Constitucional concreta la revisión del contenido de un proyecto de
precepto legal o de reforma constitucional, como de un tratado, para determinar su
conformidad con los valores, principios y reglas establecida por la Constitución antes de
integrarse al ordenamiento jurídico”.

Entendiendo estas definiciones y las acotadas por otros doctrinarios, podríamos definir algunas
características principales del control previo o preventivo de constitucionalidad:

a) Oportunidad de control de constitucionalidad, es decir, antes del nacimiento de una

norma. Entendiendo, que se promueve el control previo de constitucionalidad contra
algún proyecto de ley o norma jurídica supuestamente contraria a la Constitución.

b) Confrontación del proyecto de ley con los valores, principios y normas constitucionales.

c) Control automático o por vía de acción, siendo la primera en algunas constituciones una
condición imperante antes de la promulgación de la ley, y en el segundo caso, de
acuerdo a una legitimación amplia o restringida. En las diversas legislaciones, no existe
una corriente definida sobre la legitimación para promover el control previo de
constitucionalidad, pero por lo general, son los propios órganos mediante sus
respectivos representantes quienes promueven el control previo de constitucionalidad.

d) Es un control integral, pues el Tribunal o Corte Constitucional al momento de realizar el

Control previo de constitucionalidad examina los proyectos de ley o normas jurídicas,
 teniendo en cuenta su contenido material como también los vicios de procedimiento en
su formación.

e) Es Declarativo, pues declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma

jurídica, siendo en el primer caso, la aceptación de que la norma condice con la
Constitución, y en el segundo caso, pudiendo ser declarada inconstitucional por sus
contradicción con la Constitución, fallas en el procedimiento, o por vulnerar algún
derecho no expresamente definido en la Constitución pero que si deba ser tutelado.

De una manera sintética en relación a la ultima característica, el autor Miguel Ángel Alegre
Martínez, define el control previo de constitucionalidad, como “Aquella modalidad de control
jurisdiccional concentrado de constitucionalidad, que tiene carácter declarativo y abstracto, y
que se ejerce por parte de los Tribunales Constitucionales cuando les es sometido (por vía de
acción, o por estar previsto en el ordenamiento con carácter preceptivo) un texto normativo
con anterioridad a su entrada en vigor”.

3.3.4. Control Posterior ó Reparador de Constitucionalidad

El control posterior o reparador de constitucionalidad, es un mecanismo jurídico que permite al

órgano competente, realizar mediante un procedimiento legal y en algunos casos hasta
constitucional la depuración o permanencia en el ordenamiento jurídico de una norma que se
creyere inconstitucional o se presuma su contrariedad con la Constitución, debemos señalar
que el principio de supremacía constitucional y de jerarquía normativa, son la base de la
existencia de este control posterior o reparador, y se lo denomina de esa manera pues el
control de constitucionalidad, se lo realiza, después de que una norma jurídica haya sido
promulgada y este en vigencia, y cuya constitucionalidad derive en la vulneración de algún
derecho o simplemente que esta norma sea contraria a la Constitución, por lo tanto, susceptible
de ser eliminada del ordenamiento jurídico, previo conocimiento y resolución el órgano
constitucional competente, que puede declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
la norma impugnada por la supuesta inconstitucionalidad.

El control posterior o reparador de constitucionalidad respecto a las normas jurídicas puede

tener un carácter abstracto o concreto, encontrándose ambas modalidades o sólo una de ellas
en las diferentes jurisdicciones constitucionales en el mundo, y lo que determina la coexistencia
o no de ambas modalidades depende del modelo de control de constitucionalidad, como hemos
explicado anteriormente, se puede presentar por vía de acción o excepción, y ello determina, el
control de constitucionalidad de forma concreta o de forma abstracta.

Ya sea un control de forma concreta o de forma abstracta, por su función y especifica

competencia, este mecanismo de control de constitucionalidad, se considera un procedimiento
legal, o normativo, es decir, deviene de un acto procedimental debidamente especificado, por
lo tanto, una certeza jurídica de que la resolución dentro de una control de constitucionalidad,
está garantizado, por la norma, sin embargo, el control posterior de constitucionalidad por vía
de acción, difiere en algunos aspectos, con el control de constitucionalidad por vía de
excepción. Aunque ambas se verifican mediante un procedimiento, por lo tanto, son
nombradas como; acción, recurso o procedimiento de inconstitucionalidad.

4. La Acción de Inconstitucionalidad

La Acción de inconstitucionalidad, denominada también como, recurso de inconstitucionalidad,

es un procedimiento normativo que permite encausar el ordenamiento jurídico, que debe
enmarcarse a las normas constitucionales, implica dos aspectos fundamentales, el respeto a la
constitución, y la constitucionalización de las normas jurídicas.

Este procedimiento tiene la función esencial, de determinar si las normas jurídicas son
promulgadas conforme a la constitución, declarándolas en este caso constitucionales, y en caso
de definir su incompatibilidad con la constitución, declararlas inconstitucionales y depurándolas
del ordenamiento jurídico vigente.

La acción de inconstitucionalidad se puede presentar de dos maneras, la primera de forma

abstracta y la segunda de forma concreta, en primeras instancia definir la forma abstracta de la
acción de inconstitucionalidad implica la generalidad de la supuesta afectación, es decir, si una
norma observada de inconstitucional, no afecta en ese momento a una persona en concreto
sino, que se presume su vulneración a la constitución, y por tanto, la vulneración a la voluntad
soberana, que puede devenir, en la afectación directa de una colectividad o una persona
individual, cabe señalar que no es un requisito fundamental la demostración de una afectación
directa, sino solo demostrar la vulneración a la constitución con la entrada en vigencia de la
norma observada de inconstitucional, esta acción es realizada por vía de acción, es decir, basta
la voluntad del legitimado, para solicitar el pronunciamiento del órgano competente, de la
constitucional o inconstitucional la norma observada.
Por otra parte la acción de inconstitucionalidad de manera concreta, si afecta de manera directa
a una persona individual o una colectividad. Por lo tanto se denomina que esta acción es por vía
de excepción, pues la persona afectada con la aplicación de una norma observada de
inconstitucional, puede solicitar la pronunciación del órgano competente para definir si esa
norma es constitucional o no, de ese modo, poder garantizar que una norma inconstitucional
no surta efectos negativos, hacia una persona o colectividad.

De lo ya plateado podríamos definir que la acción de inconstitucionalidad es un mecanismo o

instrumento procesal – constitucional por medio del cual determinadas personas, órganos o
fracciones de órganos, cumpliendo los requisitos procesales legalmente establecidos (siempre
que sean conforme a la Constitución), pueden plantear, de forma directa y principal, ante el
órgano competente de la constitucionalidad de que se trate, si una determinada norma jurídica
es o no conforme a la Constitución, dando lugar normalmente, tras la oportuna tramitación
procedimental con las debidas garantías, a una sentencia en la que dicho órgano de la
constitucionalidad se pronuncia sobre la constitucionalidad o no de dicha norma, al ser un
procedimiento, de acuerdo a algunos cambios en cuanto a la legitimación, oportunidad de
presentarlo o casos concretos, la acción de inconstitucionalidad, pude ser de carácter abstracto
o concreto.

4.1. Precisión terminológica

Habiendo precisado, una definición de un procedimiento, denominado hasta entonces como

acción de inconstitucionalidad, y teniendo en cuenta que también es denominado como
“recurso” de inconstitucionalidad, cabe determinar o precisar aspectos específicos de una
definición terminológica. Llevando nuestra mirada hacia Europa, en Alemania, también existe
esta dificultad terminológica, de denominar al procedimiento de control de constitucionalidad,
posterior o reparador, como acción o recurso de inconstitucionalidad, y en el criterio de
practicidad, los alemanes han denominado a este procedimiento “control abstracto de la
norma” o concretamente abstrakte Normenkontrolle. En España la expresión de “recurso de
inconstitucionalidad” aparece en los años veinte, claro que con un distinto sentido a lo que se
lo conoce en la actualidad, pues la construcción del derecho constitucional y el control de
constitucionalidad permite hoy, una expresión más amplia y explicativa a lo que se conocía en
ese entonces.
Sin embargo, ante alguna duda sobre la aplicación de una termino “acción o recurso” esto solo
responde a una cuestión académica y no para nada ninguna consecuencia de orden práctico.

El punto de comparación y definición exacta hacia un término adecuado deriva de la

interpretación de la terminología de “recurso” de inconstitucionalidad, que cabe aducir que no
se trata en sentido procesal estricto de un recurso, sino de una acción, por cuanto que dicho
instrumento procesal tiene por finalidad el inicio de un proceso nuevo, el término “acción”
implica la provocación de la jurisdicción y no la impugnación de la resolución emitida con
anterioridad por un órgano jurisdiccional en un proceso ya iniciado como su se entiende en la
aplicación del término “recurso”.

De tal manera, la terminología, de “recurso de inconstitucionalidad” supone una reacción

inmediata a la resolución de una autoridad jurisdiccional, por lo tanto, se presume su
descontento inmediato, con la resolución ya emanada, el recurso de inconstitucionalidad,
significaría, una reacción inmediata a la promulgación de una norma o a la determinación
jurisdiccional de una autoridad, pero ello no siempre, es coincidente con la temporalidad de la
exigencia del pronunciamiento del órgano competente sobre una norma observada de
inconstitucional, en muchos casos, la norma perdura en el tiempo, siendo inconstitucional, pues
se presume que toda norma es constitucional, mientras el órgano competente, no se pronuncie
en el fondo de la misma.

La acción de inconstitucionalidad, supone un término, más exacto, pues el control posterior de

constitucionalidad, es un procedimiento, sin temporalidad, exigida en cuanto al planteamiento
de la misma, por lo mismo, la terminología de “acción de inconstitucionalidad” es la más
adecuada para nosotros. Pues no hay un proceso anterior, pero si hay un acto previo, dictado
con anterioridad y frente a cuya autoridad, se pretende la eficacia de la Constitución o la
presunción de la validez de la norma. Citando a Joaquin Brage, quien efectivamente define y
reconoce que no hay ningún proceso anterior al que se inicia mediante la acción de
inconstitucionalidad, ninguna instancia previa, ni hay tampoco, por todo ello, ninguna sentencia
anterior a aquella por la que, fuera de los casos de terminación anormal del proceso, se pondrá
fin al proceso iniciado por la acción de inconstitucionalidad. Así pues, mediante el instrumento
procesal al que venimos refiriéndonos se inicia o incoa, por vez primera, un proceso en su
plenitud, una primera y también única instancia, y no nos encontramos, por tanto, ante una
impugnación de una resolución emitida en otro proceso judicial anterior (Brage Camazano,
2000; 74).

4.2. Naturaleza Jurídica de la Acción de Inconstitucionalidad

La acción de inconstitucionalidad surgió en Europa, con la finalidad de reconocer a las minorías

parlamentarias el derecho de someter a la decisión de un órgano jurisdiccional las disposiciones
generales que consideran contrarias a la ley fundamental, sin necesidad de que causaran un
agravio directo al promoverte. Esta es la razón por la que también es denominada acción
abstracta de inconstitucionalidad, ya que la resolución del asunto por el órgano competente
realiza un examen de manera abstracta. La Constitución austriaca de 1920 estableció en
Tribunal Constitucional con facultad para conocer sobre la constitucionalidad de las leyes, de
oficio o a instancia de los gobiernos federales o locales, de esa manera mantener la prevalencia
de la Constitución.

Con la reforma de la Constitución austriaca en 1929, esta facultad también se extendió a los
tribunales superiores. Naciendo así el control de constitucionalidad y posterior derivación en los
modelos de control de constitucionalidad, prevaleciendo en el sistema concentrado en la
mayoría de los países europeos.

Esto se debió, a que con la nefasta consecuencia de la segunda guerra mundial, muchos países
han implementado un control de constitucionalidad, que pudiera de algún modo, frenar las
situaciones autoritarias, de los gobiernos, que en ese entonces tenía un fuerte tendencia a la
superación de manera negativa es decir superar a los países de forma bélica.

Ya en América, los países que pusieron en práctica el control de constitucionalidad, no lo

hicieron de una manera ordenada o constitucionalizada, sino derivo de la propia realidad y
practicidad ante situaciones que requerían una solución especifica, como el caso Madison vs.
Marbury, en Estados Unidos, o la necesidad de aplacar las arrepentidas militares en América del
Sur.

4.3. Acción de Inconstitucionalidad Abstracta

La acción de inconstitucionalidad abstracta o llamada también directa, es un mecanismo o

instrumento procedimental en materia constitucional, que tiene la finalidad del control objetivo
de las disposiciones legales ordinarias, estableciendo su carácter coherente con la Constitución,
declarando la norma constitucional, cuando se determina su subordinación y correlación con la
norma constitucional, o declarándola inconstitucional, cuando esta norma es contraria a la
Constitución.

La acción de inconstitucionalidad abstracta tiene por finalidad principal procurar el

pronunciamiento del órgano constitucional competente, para determinar la constitucionalidad
o no de una norma, es de carácter abstracto, pues no es necesario la demostración de una
afectación directa de una norma supuestamente vulneradora, solo es preciso, demostrar que
dicha norma esta desconociendo los principios, declaraciones, preceptos y normas del orden
superior contenidos en las normas constitucionales.

La acción de inconstitucionalidad abstracta es ante todo un instrumento de control, mediante el

cual se valida el contenido de las normas generales a la luz de la Constitución. Esto implica, que
a través de la acción abstracta, se garantiza la supremacía de la Constitución como norma
suprema del ordenamiento jurídico y norma irradiadora del contenido normativo de la
Constitución, evitando una posible inadecuación normativa que afecte su estructura orgánica y
sustantiva.

La acción abstracta de inconstitucionalidad, al ser un control nato de la supremacía

constitucional, contiene en su esencia, línea fundadora, de las normas que se agrupan en
materias, es decir, que los principios, valores y normas en general, son vertientes de las normas
que desarrollan los principios, valores y normas constitucionales, siendo base del ordenamiento
jurídico, y una contradicción con las normas infra constitucionales solo supondría un
debilitamiento de las bases constitucionales.

Por lo tanto, el control abstracto de constitucionalidad, más que proteger derechos o intereses
definidos e individualizados, protege la estructura normativa de un Estado, por lo mismo es de
importancia transcendental, la protección por vía de este mecanismo o instrumento procesal.

La acción de inconstitucionalidad como bien dijimos es un mecanismo procesal, que enmarca el

sistema jurídico a la Constitución, y lo puede hacer de dos maneras, la primera cuando por la
acción del legislador, una norma jurídica, resulta contraria a la constitución al momento de su
sanción. O por la inobservancia del propio legislador del cumplimiento de su deber
constitucional de la sanción de una norma para efectivizar la Constitución. Así pues llamamos a
esta situación acción de inconstitucionalidad abstracta por la acción contraria del legislador, o
por la omisión del legislador a los preceptos que lo obligan a sancionar una norma.

4.3.1. Por Acción

Al momento previo de la sanción de una norma jurídica, el legislador, debe interpretar la

Constitución, y posteriormente proyectar una norma jurídica, que sea compatible con la propia
norma fundamental, esto sucedería, si encontramos en el legislador, especialidad y sobre todo
apego a la Constitución, es decir, que se tendría la certeza de que la norma jurídica, emanada
del legislativo, es constitucional, pero al no tener esa certeza, sabiendo que la pluralidad del
órgano legislativo, no siempre condice con la especialidad, o la correcta interpretación, y más
aun cuando los gobiernos pretenden por vía de la norma cambiar el sentido de la Constitución
interpretándola a su agrado y conveniencia, la norma jurídica suele contradecir a la Constitución
cuando esta es sancionada, cabe al órgano competente constitucional, pronunciarse sobre la
constitucionalidad o no, de la ley que fue sancionada a iniciativa del legislador, y la acción de
este legislador, es la que se cuestiona, por medio de la ley promulgada, a lo que llamamos,
acción de inconstitucionalidad abstracta que determina la constitucionalidad o no de la norma
sancionada por “acción” del legislador.

Siendo un instrumento de control normativo, la acción de inconstitucionalidad abstracta, no se

limitará a la realización de un análisis de validación tomando en cuenta únicamente los
aspectos formales, sino también los aspectos sustanciales de adecuación a los contenidos
normativos, por ello, podrá advertir elementos de invalidez en caso de vulnerar principios y
derechos fundamentales, así como alteraciones estructurales u orgánicas.

4.3.2. Por Omisión

La acción de inconstitucionalidad abstracta por omisión, se traduce generalmente en la

constatación que el órgano facultado para dar cumplimiento a la sanción de normas jurídicas,
no ha podido sancionar una norma imperativa para el cumplimiento de un mandato
constitucional, es decir que ha omitido, la función que la constitución le otorga para el
cumplimiento efectivo, y especifico de una norma constitucional.

La doctrina define la acción de inconstitucionalidad mediante la cual se solicita la declaración de

inconstitucionalidad por omisión como una institución jurídica procesal por la que se demanda
la declaratoria de inconstitucionalidad de un órgano del poder público que ha omitido cumplir
un deber concreto que la Constitución le asigna expresa o tácitamente, o lo ha realizado a
medias, es decir, que la norma sancionada carece de alguna sustancia normativa que permita la
mejor interpretación y por lo tanto aplicación tal cual lo manda la propia Constitución.

La Constitución puede establecer principios y preceptos que impongan al legislador la

obligación de establecer normas que los desarrollen. Esta obligación puede estar señalada en
forma expresa o puede resultar de su propia naturaleza interpretativa y necesaria.

Para que se origine la omisión legislativa se requiere que el silencio del legislador produzca una
situación contraria a la Constitución, sea que exista o no la obligación de legislar una
determinada materia.

De lo explicado podemos definir que la omisión legislativa puede ser absoluta o relativa, como
bien ya lo dijimos, la absoluta es la completa ausencia de una norma que es necesaria y expresa
o tácitamente ordenada por la Constitución, y la relativa, cuando la norma que la Constitución,
ordena para la sanción del legislador, está incompleta, y por dicha situación, no se efectiviza esa
obligación constitucional.

4.3.3. Legitimación

La legitimación en las acciones de inconstitucionalidad abstracta, se definen como “pasiva” y

activa”, es decir, de quien interpone la acción y contra quien se interpone la acción de
inconstitucionalidad.

La legitimación activa en las acciones de inconstitucionalidad abstracta es aquella que faculta a

la persona o representante de alguna entidad pública o privada para que con el uso de dicha
personería, la misma pueda interponer una acción de inconstitucionalidad, es decir, impugnar
ante el órgano constitucional competente el vicio constitucional de una norma jurídica.

De manera general, podríamos decir que la legitimación activa es la facultad que la constitución
le otorga a una persona para observar de manera objetiva una norma inconstitucional, e incoar
el proceso de control de constitucionalidad.

La legitimación pasiva es considerada hacia la persona emisora de la norma, esto claro está
observando su naturaleza jurídica, sea individual o colectiva en el caso de la segunda situación la
legitimación pasiva está dirigida hacia la personería del órgano emisor de la norma, que se
creyere inconstitucional, la personaría que generalmente recae sobre quien ostente la
presidencia del órgano legislativo nacional o también en algunos casos los órganos legislativos
locales, es quien mediante su representante legal deba hacer la defensa técnico – jurídica, para
convencer al órgano constitucional competente de que la norma emitida por su órgano es
constitucional, aunque el termino, de convencer, queda algo relegado, cuando el órgano
constitucional, (colegiado y especializado), no merece más que el convencimiento en apego a la
Constitución. Según la doctrina constitucional, existen modelos de legitimación amplia y
restringida, que pasaremos a explicar a constitución, aclarando previamente que los modelos
de legitimación amplia como restringida en las legislaciones nacionales, será explicada a
profundidad en el capítulo siguiente.

4.3.4. Legitimación Restringida

Es un modelo de control de constitucionalidad, sustentado sobre la base de que el interés del

pueblo está representado en sus autoridades, se vive una democracia representativa, donde la
función pública es delegada a ciertas personas, quienes administraran los destinos de toda la
sociedad, por vinculo y mandato directo de sus representados, es decir, de la sociedad, bajo
esta lógica la legitimación para el control o inicio del control de constitucionalidad solo se la
puede otorgar a estas autoridades, por una carácter de orden, sería contraproducente que la
acción de inconstitucionalidad, sea moneda corriente de quien interprete la
inconstitucionalidad de una norma, solo por el hecho de afectarla directamente.

Este modelo de control de constitucionalidad es sustentado por Hans Kelsen, aunque el mismo
Kelsen afirma que la acción de constitucionalidad es instrumento social para la liberación de los
gobiernos que controlan las masas mediante las normas, sin embargo Hans Kelsen sustenta su
afirmación de que si bien debe ser un derecho la legitimación activa amplia, es decir para todos
los ciudadanos, esto podría ocasionar un caos, en la justicia constitucional, como bien dijimos,
se podría estar ante un escenario donde toda persona, “supuestamente” afectada por una
norma, presente una acción de inconstitucionalidad.

La legitimación restringida sustenta su existencia, en dos pilares:

1. La representatividad de la soberanía popular, pocos representantes, pocos legitimados.

2. La protección al sistema constitucional, y al órgano constitucional competente, que no

deba conocer una variedad de pretensiones, por una necesidad subjetiva de intenciones.
 4.3.5. Legitimación Amplia

En este modelo de control “amplio” en cuanto a la legitimación activa, ningún ciudadano, está
excluido de la posibilidad de solicitar el control constitucional de una norma sospechosa de
inconstitucional, el sustento que da nacimiento a esta corriente, es la conocida doctrina
germana del Popularklage, que fue perfectamente entendida por Kelsen quien en 1928,
afirmaba que, “ciertamente la mayor garantía sería establecer una actio popularis: el tribunal
debería examinar la regularidad de los actos sujetos a su jurisdicción, en particular las leyes y
reglamentos, ante la demanda de cualquier ciudadano”.

Entendiendo esta postura que a mayor legitimación activa, mayor seguridad jurídica, y sobre
todo, protección de la Constitución, ¿quién mejor que la sociedad podría proteger el fruto de su
voluntad soberana que es la Constitución?

“De ese modo, el interés político en la eliminación de los actos irregulares vendría sin duda
satisfecho del modo más pleno”. Pero en último término reconocía que “no es todavía posible
recomendar esta solución porque representaría un peligro demasiado elevado de acciones
temerarias”, y seguramente no le faltaba razón.

4.4. Acción de Inconstitucionalidad Concreta

La acción de inconstitucionalidad concreta, es un procedimiento constitucional que tiene por

finalidad someter la compatibilidad de una norma jurídica a ser aplicada en un caso concreto, de
ese modo tener la certeza que en la aplicación de una norma los actos que deriven de la misma
sean constitucionales, protegiendo así no solo el ordenamiento jurídico en apego a la
Constitución sino también sus efectos y acciones que deriven de su directa o indirecta
aplicación. Como bien dijimos, es una acción aplicada en un caso concreto, cuya decisión judicial
o administrativa dependa de la constitucionalidad de la norma aplicada. Para tal efecto el
órgano competente que aplicará la norma es quien debe tener la seguridad de que la norma
cuestionada sea constitucional, para ello el pronunciamiento previo del órgano constitucional
competente se importante pues al conocer esta acción y emitir una sentencia que determine su
correcta aplicabilidad, o su aplicación constitucional, se debe tener la certeza de que los actos y
resoluciones son constitucionales.

Al ser una acción en un caso concreto, es susceptible de generar efectos inter-partes, de hecho
en la doctrina constitucional, esta acción es icónica del modelo difuso de control de
constitucionalidad, pues como describimos líneas atrás, el modelo americano o difuso, ha
nacido por el interés legitimo y particular de quienes se creyeron afectados por la aplicación de
una norma jurídica subalternizada a la Constitución, entendiendo que esta debe ser considerada
ley fundamental.

La acción de inconstitucionalidad de carácter concreto, es llamada también “indirecta”, pues no

ataca la inconstitucionalidad de la norma en cuestión de forma directa sino los efectos que esta
traiga al momento de ser aplicada, también podríamos denominarla como una acción por vía de
excepción, pues como dijimos no se ataca la norma sino su aplicabilidad y efectos, por lo tanto
se hace una “excepción” a dicha aplicación, creando así, una especie de estado de quietud,
mientras no se resuelve la acción de inconstitucionalidad.

La acción de inconstitucionalidad de carácter concreto, tiene también su antecedente en la

legislación española la misma que deriva a su vez de la legislación alemana. En España esta
acción se la denomina como “cuestión de constitucionalidad”, y tal cual las características que
mencionamos, es una acción incidental, pues se observa la inconstitucionalidad de una norma,
al momento de su aplicabilidad en un caso concreto.

4.5. Legitimación

La legitimación activa como primer análisis, es muy variada en las distintas legislaciones, en
algunos casos muy restringida así como demasiada amplia (actores del proceso, jueces o
autoridades administrativas incluso a terceros afectados), pero de acuerdo al tipo de
procedimiento, podríamos en primera instancia decir, que la legitimación en un caso concreto,
también es delimitada a los actores concretos dentro del proceso judicial o administrativo, de
cuya aplicación normativa supuestamente inconstitucional resultare una afectación directa a o
las personas intervinientes de dicho proceso.

Al considerar que la acción de inconstitucionalidad de carácter concertó, es un procedimiento

excepcional, que se produce al interior de un proceso judicial o administrativo, cuya observancia
de inconstitucionalidad de una norma a ser aplicada depende del proceso concreto, es
entendible que su legitimación también sea especial.

Por lo tanto la legitimación activa en las acción de de inconstitucionalidad de carácter concreto

le corresponde a la autoridad que pudiera aplicar una norma observada de inconstitucionalidad,
en algunos casos, la obligación del juez o autoridad administrativa director del caso concreto es
imperante ante la solicitud de una de las partes para interponer dicha acción, o también puede
resultar de la crítica personal del juez, en ambos casos, la legitimación aun le corresponde al
juez o autoridad administrativa de cuya resolución aplicando una norma observada dependa la
correcta administración de justicia y sobre todo apegado a la Constitución.

En algunas otras legislaciones, la interposición de una de las partes, puede resultar rechazada
por el juez es decir, se niega a promover la acción, sin embargo este rechazo es de
conocimiento del órgano constitucional competente, quien en revisión fallara respecto a la
posibilidad o imposibilidad de conocer el caso y en concreto la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma a ser aplicada o la norma ya aplicada.

De todas maneras la legitimación activa sigue siendo una facultad del juez, de oficio a instancia
de partes. Es decir es limitada a los actores del proceso de cuya constitucionalidad o no de una
norma aplicada dependa la correcta interpretación constitucional.

La legitimación pasiva, en este tipo de acciones está ausente, pues solo se trata de la
verificación de la compatibilidad o no de la norma en cuestión, es decir, no existe parte
contraria que defienda la constitucionalidad de la norma impugnada, pues en un caso concreto
lo que se busca mas allá de la declaratoria de inconstitucionalidad sobreviniente de la norma, es
la inaplicabilidad de la norma en el caso concreto. Citando a Rivera Santivañez, quien afirma que
la legitimación pasiva en las acciones de inconstitucionalidad concreta, esta ausente, pues no
existe un demandado en la tramitación de la acción, pues se trata de una verificación de la
compatibilidad o incompatibilidad de la disposición legal con la Constitución (Rivera Santivañez,
2011; 262)

5. Sentencias Constitucionales

En el conocimiento de las causas, llamadas acciones o recursos dependiendo de la naturaleza

del proceso, cuya interpretación terminológica hemos explicado ya, el órgano constitucional
competente debe emitir, un fallo, cuya determinación corresponda a al análisis, y decisión final,
a los que la doctrina constitucional ha denominado “sentencia constitucional”. La sentencia
constitucional, es la decisión adoptada en la jurisdicción constitucional, cuya fuerza vinculante
se reviste del poder constitucional y normativo, poniendo fin a un conflicto de interpretación,
intereses o primacía de la Constitución.
Para que una sentencia constitucional pueda tener un fuerte contenido, que asegure su
cumplimiento y coherencia con las propias normas constitucionales, nos permitimos, definir
algún contenido básico, que deba contener una sentencia constitucional, expresado en
principios, creemos importante los siguientes:

Principio de Congruencia, que significa el mantener y respetar la más estricta correspondencia

entre demanda y pronunciamiento, es decir entre lo que se solicita y aquellos que se resuelve,
no fallando ni “ultra petitum” o mas allá de lo pedido, ni “extra petitum” o cosa distinta de lo
pedido, mas allá de la coherencia de fallar en estricto cumplimiento a lo pedido por el
accionante o recurrente, está también la congruencia de fallar conforme a la Constitución, sería
un contrasentido, que una acción de inconstitucionalidad lleve a un acto inconstitucional, por lo
tanto la congruencia, como principio de aplica no solo al petitorio sino también al ámbito de
resolución en todo lo que tenga que ver con su procedimiento y decisión apegado a la
Constitución y la norma;

El Principio de la Motivación, es decir, que causa o que vicio permite motivar o fundamentar la
decisión de que una ley o un acto cualesquiera son inconstitucionales, nos referimos en
concreto al vicio de inconstitucionalidad material o sustantiva, consistente en la inadecuación
entre el acto sometido a control y el contenido sustantivo, también hablamos del vicio de
inconstitucionalidad por defecto de competencia, cada vez que un órgano supera los límites de
su competencia o ejerce una inadecuada competencia descrita por la norma.

Es de trascendencia que la motivación que deriva de la correcta interpretación constitucional

define una línea de decisiones, llamada línea jurisprudencial, la motivación al momento de dictar
una sentencia constitucional, es la motivación que ordenara el contenido normativo en el
sistema jurídico;

El Principio de Colegialidad, o podríamos decir también un principio de especialidad, la sentencia

constitucional, por un carácter interpretativo de la Constitución, prevaleciendo la misma ante
cualquier norma jurídica inferior, es lo que determina que el órgano constitucional competente,
no funja como un simple tribunal ordinario, sino con un alto grado de especialidad en el tema
constitucional, por lo mismo, la colegialidad, es importante al momento de fundamentar la
sentencia constitucional, pero el principio de colegialidad, no termina ahí, sino también que al
interior del órgano constitucional competente, debe existir, diversidad de pensamientos, para
que la discusión en un acto o caso concreto sea enriquecida, en la mayoría de los países, que
asumen este principio como básico para la correcta interpretación de la Constitución, las
sentencias constitucionales no son unánimes, siempre existen determinadas diferencias de
percepción u opinión, que enriquece la doctrina constitucional y refuerza la argumentación
jurídica;

El Principio de Eficacia, Podríamos decir que es el alcance y cumplimento de la sentencia

constitucional, que parte como dijimos anteriormente cuando una sentencia, es argumentada
jurídicamente, que su sustento fundamental es el convencimiento de que dicha sentencia es
dictada en apego a la Constitución y la racionalidad, la argumentación jurídica en este punto
será trascendental para dicho efecto, la eficacia.

Por otro lado la eficacia de una sentencia constitucional depende también del modelo de
control de constitucionalidad, pues en el modelo americano la eficacia de la sentencia
constitucional será posible en cuanto el cumplimiento de las partes sea también eficaz, y será
erga omnes en el modelo europeo o kelnesiano, siendo a nuestro criterio y sin ánimo de
desvirtuar ninguno de los modelos, que la eficacia de una sentencia constitucional se traduce en
un cumplimiento general de la norma.

Sin duda podríamos describir mas principios que sustente una sentencia constitucional pero
creemos que lo más importante esta dicho.

5.1. Clasificación por contenido de la sentencia

5.1.1. Interpretativas

Las sentencias interpretativas son aquellas que tienen por finalidad fijar el sentido
constitucional de una ley, con el objeto de evitar su declaratoria de inconstitucional, y
mantenerla en el ordenamiento jurídico, es propósito del órgano constitucional competente, el
interpretar de mejor manera la norma que creyéndose inconstitucional, no lo es, simplemente la
interpretación diversa puede ocasionar una especie de norma de distintos colores, es decir que
la interpretación de la constitución puede hacer posible que una norma, de la misma manera
pueda ser fijada con un sentido u otro.

El órgano constitucional competente, es quien destruye toda incertidumbre y le da a la norma

objeto de observación, la correcta interpretación, por lo tanto dicha interpretación es
vinculante para todos los actores sociales, y sobre todo para quienes tienen una interpretación
diferente.

Estas sentencias interpretativas son tan importantes para la propia Constitución, pues fija el
sentido preciso de la norma constitucional y la norma jurídica, dentro de la doctrina
constitucional, el termino, “la Constitución es lo que el Tribunal Constitucional dice que es” es el
más claro ejemplo de entender que la interpretación normativa es tan importante como la
norma misma, y una interpretación precisa y efectiva hará que la norma se constituya también
en eficaz. Es importante también la búsqueda de la preservación de cierta comprensión de todo
el ordenamiento jurídico, así como la búsqueda de reencauzar las relaciones políticas y sociales,
que siempre generan controversias por su compleja diversidad. Citando a Francisco Rubio
Llorente, podemos decir que las sentencias interpretativas son aquellas que emiten un
pronunciamiento no sobre el enunciado de la ley sino sobre una norma que de él puede
deducirse mediante el empleo de los métodos habituales de interpretación (Rubio Llorente,
1993; 516).

Así también es explicativo la definición de José Antonio Rivera, quien afirma que las sentencias
interpretativas, suponen por una parte, expulsar del ordenamiento jurídico la interpretación de
la disposición legal que sea contraria a la constitución, es decir, aclarar una correcta
interpretación y expulsar aquella errada que causa conflictos constitucionales, y por otro lado,
el de mantener una eficacia normativa de la misma norma, es decir, mantener en vigencia la
disposición legal acusada siempre que, sobre la base de la interpretación, este conforme a la
Constitución (Rivera Santivañez, 2004; 95).

Por lo expuesto concluiremos diciendo que, un principio interpretativo comúnmente empleado

por la jurisdicción constitucional es el de conservación de las leyes. Las leyes son un producto de
los parlamentos, órganos legitimados directamente por el voto popular, y por ello merecedoras
de un especial respeto. De ello se deduce que el órgano constitucional competente, debe
declarar en sus sentencias la inconstitucionalidad de una norma sólo en el caso de que no exista
posibilidad alguna de que en cualquiera de sus posibles interpretaciones sea conforme a la
Constitución. Ello implica que los preceptos de una ley pueden ser objeto de interpretaciones
diversas.

5.1.2. Aditivas o Integradoras

En el análisis inicial diremos que muchos doctrinarios constitucionalistas, han definido como un
legislador negativo, al órgano constitucional competente, y en una primera aproximación a la
facultad constitucional de dichos órganos, podemos afirmar que es una realidad que no se
puede objetar, pero ello no quiere decir que es un aspecto negativo, haciendo alusión a la
definición ya planteada, sino que al declarar la inconstitucionalidad de una norma, el órgano
constitucional competente, legisla de manera que va a destruir aquello construido por los
legisladores, pero siempre precautelando que la supremacía de la constitución sea inobjetable,
pero con el transcurso del tiempo, los doctrinarios han afirmado que no solo se constituye en
un legislador negativo, sino también positivo, es decir que no solo va a destruir la norma
construida por el órgano legislativo sino también, por su carácter interpretativo, se constituye
en un apoyo, que podría coadyuvar a que una norma sea constitucional, con la añadidura
correcta de términos, palabras o frases que no existen o son inadecuadas en la norma
observada de inconstitucional, no se trata de refutarlas sino de mejorarlas.

A ello decimos que las sentencias aditivas son aquellas que complementan de manera más
efectiva una norma observada de inconstitucional, sin esa adición, podría ser inconstitucional,
es decir incompleta, al adicionar un, termino, palabra o frase, haciéndola constitucional, el
órgano constitucional competente, asume la función de un legislador positivo.

Según Ezquiaga Ganuzas las sentencias aditivas con aquellas que declaran la
inconstitucionalidad de una disposición por no proveer determinado supuesto indicado por el
Tribunal en su decisión que según el mismo, debiera contemplar para ser conforme a la
constitución (Ganuzas, 1999; 266).

En definitiva podríamos decir que las sentencias aditivas, son aquellas que añaden algo a un
texto legal, por tornarlo compatible con la Constitución. En algunos casos, se cubre un vacío
constitucional o legal. En otros, casos referidos a las sentencias integradoras se incluye a
alguien inconstitucionalmente excluido de un beneficio o situación legal.

5.1.3. Sustitutivas

Las sentencias sustitutivas son aquellas que al momento de someterse al control de

constitucionalidad, una norma jurídica contiene en su esencia algún precepto o contenido
inconstitucional, es decir, algún elemento que lo hace inconstitucional, y para declararlo
constitucional, el órgano constitucional competente debe sustituir la parte que viola la
constitución, con otra que se ajuste al texto constitucional, es decir en parte y no en la
totalidad, sin embargo, al no hacer esta corrección, o sustitución, la parte inconstitucional
inhabilita a la parte constitucional, de tal manera que es importante que el órgano
constitucional competente tenga esta facultad, ya que la interpretación constitucional de dicho
órgano es suprema y finalista, no se debe considerar este tipo de sentencias, como sentencias
con carácter de intromisión, sino como corrección a los defectos de una norma.

Según Ezquiaga Ganuzas, las sentencias sustitutivas son aquellas que declaran aparentemente
o no, la inconstitucionalidad de una disposición por prever, o en parte en que prevé, un
determinado supuesto en lugar de otro indicado por el Tribunal en su decisión que, según el
mismo debería contemplar para ser conforme con la Constitución, en definitiva, este tipo de
sentencias sustitutivas a la norma que se desprende de la disposición es declarada
inconstitucional y sustituida por otra norma conforme con la Constitución y producida por el
Tribunal a partir de ella.

Esta acción podría ser entendida como una manifestación dura del legislador “positivo” que
destruye una norma que califica como inconstitucional y en su lugar remplaza por otra
regulación conforme con la Constitución, sin embargo, bajo el principio de conservación de la
norma, podríamos estar ante un escenario de que el Tribunal u órgano constitucional
competente solo le brinda el mejor sentido posible a la norma convirtiéndola así en
Constitucional, antes que desecharla por completo declarando su inconstitucionalidad.

5.1.4. Exhortativas

Las sentencias exhortativas, o llamadas también por algunas legislaciones como sentencias
apelativas, se perfila como una solución a la crítica del legislador positivo, pues el Tribunal al
verse atado de poder corregir una norma, acatando en esa calidad de legislador negativo,
exhorta al órgano legislativo a promulgar, corregir, añadir o incluso derogar o abrogar una
norma inconstitucional en un tiempo determinado.

En este supuesto, el órgano constitucional competente, ante una situación de norma

inconstitucional o presuntamente inconstitucional, encomienda al Poder Legislativo la sanción
de un nuevo texto acorde con la Constitución. Puede o no fijarle plazo preciso al respecto.

La fundamentación de la existencia y práctica de este tipo de sentencias es que la actitud del

órgano constitucional competente respeta como lo dijimos, el principio el principio de división
de poderes y a menudo, de modo directo o indirecto, da pautas sobre el contenido del nuevo
precepto normativo, con lo que también se economizan futuras posibles declaraciones de
inconstitucionalidad, si esas exhortaciones son cumplidas proveyendo que la sentencia es
vinculante.

En la legislación Alemana, este tipo de sentencias también son llamadas “con aviso” es decir un
pedido expreso al órgano legislativo para poder realizar su trabajo con algunas directrices del
órgano constitucional competente para precautelar la primacía de la Constitución.

5.2. Clasificación por efecto de la sentencia

5.2.1. Retroactivas

En principio creemos importante definir el termino de retroactividad, que en el derecho se

refiere a la situación específica en que una norma puede tener eficacia respecto de actos
sucedidos previamente a su expedición, esto es, a una forma extraordinaria de operación de la
norma en el tiempo. Si hablábamos de sentencia constitucional, con carácter retroactivo,
diremos que extraordinariamente, una sentencia constitucional de este tipo puede surtir
efectos y ser eficaz respecto a actos sucedidos con anterioridad a la declaratoria de dicha
sentencia.

Este tipo de sentencias responde a la concepción de que la inconstitucionalidad de una norma,

de la cual el órgano constitucional competente se ha pronunciado, al contravenir la
Constitución es nula, por lo tanto las acciones y prácticas que devienen de dicha norma, ahora
inconstitucional, también son nulas, este tipo de sentencias son emitidas en su mayoría, cuando
se pretende la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma por creerse que dicha norma
no fue sancionada conforme al procedimiento legislativo, es decir, en un tema de forma, por lo
mismo la norma jurídica, al no haber nacido bajo la legalidad, se encuentra viciada de nulidad,
por lo tanto, como bien dijimos todo acto que deviene de dicha norma también es nula, por lo
tanto la sentencia, lo que hace es, declarar que los actos anteriores a la sentencia también se
someten a la sentencia declarada por el órgano constitucional competente.

5.2.2. Diferidas

El órgano constitucional competente, al declarar las sentencias constitucionales, no solo emite

una resolución sin importar más que la inconstitucionalidad o no de una norma, al ser el
custodio y guardián de la Constitución, debe prever el cumplimiento de la misma en sus
dimensiones de; principios, valores, derechos fundamentales y organización política del Estado,
y eso implica proteger también las normas que se derivan de la propia Constitución, por lo
tanto, al pronunciarse sobre un caso concreto, este órgano constitucional competente, debe
observar las consecuencias de toda resolución que puede ser emitida, por lo mismo, por el
principio de legalidad y reserva legal, ni el órgano legislativo, como reclamamos con
anterioridad respecto a la acción de inconstitucionalidad por omisión, y menos el órgano
constitucional competente, puede dejar vacios legales, o eliminar del ordenamiento jurídico una
norma que pueda causar caos jurídico, por lo mismo, y proveyendo una situación caótica si la
sentencia constitucional es con efecto inmediato, el órgano constitucional competente puede
emitir una sentencia con efectos diferidos, es decir, que el cumplimiento de la sentencia puede
diferirse a una fecha futura, pudiendo ser un mes, un año, etc.

Sobre esta temática existen varias interpretaciones en cuanto al tiempo, sin embargo, esta
sentencia lo que procura es una seguridad jurídica y la suficiente atención del órgano legislativo,
o de otras instancias para que en ese tiempo se pueda corregir los errores y poder así declarar la
inconstitucionalidad de una norma, siempre y cuando los efectos de la misma, no originen una
inseguridad jurídica o caos jurídico.

Bajo la óptica de Hans Kelsen, admite que en ciertos casos convenía permitir al Tribunal pudiera
mantener un cierto periodo la vigencia de una norma anulada, aunque solo fuera para dar al
parlamento la posibilidad de sustituir la ley inconstitucional, por una ley conforme a la
Constitución, esta situación podría ser apoyada por una sentencia exhortativa. Reiteramos que
la finalidad de este tipo de sentencias es precautelar la seguridad y certidumbre jurídica.

5.2.3. Inmediatas

Este tipo de sentencias, no necesitan mayor explicación, pues la aplicación es simplemente

“inmediata”, claro está a partir de la notificación legal pero debemos aclarar que a diferencia de
las dos anteriores, esta sentencia no tiene efectos retroactivos, y menos diferidos, es decir, no
podemos contemplar una integración de efectos temporales de acuerdo a normas distintas en
un mismo orden jurídico.

Este tipo de sentencia se aplica, para los casos de mera estimación declarando la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una normas, por lo tanto la explicación más
extensa solo produciría confusión a lo realmente definido, sentencia inmediata, es de de
aplicación inmediata.

5.3. Clasificación por efectos de la sentencia hacia las personas

5.3.1. General ó Erga Omnes

Ya en anteriores explicaciones hemos descrito, los modelos de control de constitucionalidad,

dentro de los cuales, el modelo americano, o difuso, entre sus principales características tiene,
que la sentencia constitucional afecta solo a las partes que intervienen en un procedimiento
concreto, es decir, es aplicada solo al caso concreto, por lo tanto el efecto de la sentencia es
“inter-partes”, así también el efecto erga omnes o efectos generales o para todos, es una
característica del modelo kelnesiano o europeo.

En el marco de este modelo de control de constitucionalidad (europeo o concentrado), las

sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma observada como tal, tiene
alcances generales o erga omnes, lo que significa que este tipo de sentencias siendo
derogatorias o abrogatorias, vinculan sus efectos a todos los miembros de un Estado, sin
importar la afectación directa que la inconstitucionalidad de una norma pueda ocasionar.

Por ello se ha sostenido que una vez que haya decisión firme del órgano constitucional
competente, la sentencia constitucional no puede limitarse a no aplicar la norma sólo en el caso
concreto, porque sería incongruente que, a pesar de conocer que la norma está viciada de
inconstitucionalidad, por lo tanto de ilegalidad e ilegitimidad, otras personas puedan intentar
aplicarla a su favor.

Ello además, cabe repetir, que el órgano constitucional competente siempre tiene el deber de
obrar de conformidad con el principio de la legalidad objetiva y en consecuencia una vez que
conoce que una norma jurídica es inconstitucional debe abrogarla o derogarla según el caso
especifico.

La eficacia de las sentencias anulatorias, o la declaratoria de inconstitucional, por lo tanto,

derogatoria o abrogatoria, y las sentencias constitucionales, tutelares son sentencias inter-
partes, en el caso concreto, diremos que la sentencia constitucional erga onnes es producto del
grado directo de afectación, e interés general o particular.

5.3.2. Inter partes

La sentencia constitucional “inter-partes”, tiene que ver con el caso concreto, y como
explicamos anteriormente con el modelo de control de constitucionalidad, tomando en cuenta
el caso o modelo de control de constitucionalidad difuso, la sentencia tendrá efectos concretos
por lo tanto inter-partes, es decir que afecta solo a quienes están concentrados al interior de un
proceso que en muchos casos podría ser contradictorio, y al dirimir un asunto de
inconstitucionalidad, afecta solo a quienes invocan la justicia constitucional, es decir, no tendría
efectos derogatorios ni abrogatorios, también es importante aclarar que en este modelo de
control de constitucionalidad, entre las características encontramos justamente que la
sentencia tiene efectos inter-partes, pero también que en el procedimiento dentro del modelo
difuso de control de constitucionalidad, el juez no anula la ley sino la inaplica en el caso
concreto, por lo mismo es coherente decir que la ley no se deroga o abroga sino solo es
inaplicada en el caso concreto, entonces la sentencia constitucional, más que declarar la
inconstitucionalidad solo declara la inaplicabilidad de la ley impugnada en el caso concreto. Sin
embargo y citando para ello a José Antonio Rivera, diremos que “algunas sentencias dictadas
en el modelo concentrado de control de constitucionalidad tienen el alcance inter-partes”
(Rivera Santivañez, 2011;122), si hacemos una breve reminiscencia al control tutelar de
constitucionalidad, encontraremos la explicación a la afirmación realizada por el mencionado
autor.

5.4. Cosa Juzgada Constitucional y su Vinculatoriedad

En materia de derecho procesal ordinario, o al interior de la justicia ordinaria, la cosa juzgada

suele dividirse en; cosa juzgada formal, y cosa juzgada material, es decir, una sentencia
ejecutoriada no puede ser revisada dentro del mismo proceso pero sin embargo si admite otra
acción en una proceso distinto, o un recuso de apelación, esto en el caso de la cosas juzgada
formal, en cambio en la cosa juzgada material, no se admite revisión en ninguna forma, por ello
mismo es inmutable e impugnable como la mayoría de las resoluciones de última instancia,
afirmamos también que esta situación se produce en la mayoría de las sentencias con calidad de
cosas juzgada, y definimos como “mayoría” pues también debemos contemplar alguna revisión
extraordinaria de sentencia.

Ahora bien, creemos importante hacer el siguiente análisis, desde la perspectiva planteada de
que la cosa juzgada ordinaria, es formal, cuando admite legalmente algún medio de
impugnación o revisión, y es cosa juzgada material, cuando es “definitiva” entonces ¿qué
sucede si en la cosa juzgada material, se han vulnerado derechos fundamentales, y cuya
reparación compete a la jurisdicción constitucional?

Por vía de amparo constitucional, se puede revertir esta decisión final, pues no se puede
desconocer y menos vulnerar con una sentencia ordinaria, algún derecho fundamental, bajo
esta perspectiva, podríamos decir que en la justicia ordinaria, si bien la cosa juzgada formal,
está bien definida, la cosa juzgada material, no podría existir, si admitimos lo planteado, es decir
que la cosa juzgada material si es objeto de revisión, en el caso de revisión extraordinaria de
sentencia y en el caso de la modificación por la justicia constitucional.

Para nosotros, la cosa juzgada en materia ordinaria, solo seria “cosa juzgada formal”, pues
admite algún tipo de revisión.

Con la interpretación ya realizada, diremos que la cosa juzgada ya en materia constitucional, es

muy diferente a la cosa juzgada en materia ordinaria, pues en primera instancia, la sentencia
constitucional define parámetros de protección a los derechos fundamentales, define una
protección absoluta a la primacía constitucional, e interpreta la Constitución como supremo
tribunal que elimina las interpretaciones erróneas de la norma fundamental.

La cosas juzgada constitucional es emitida por el órgano constitucional competente, al dirimir

algún conflicto normativo, tutelar o competencial, es el interprete fundamental de la
Constitución, por lo mismo, en cuanto a las acciones o recursos normativos, la declaratoria de
constitucionalidad, o inconstitucionalidad, no merecen ningún tipo de impugnación, y no puede
ser objeto nuevamente de conocimiento de la controversia, es decir, que cuando un órgano
constitucional competente declara la constitucionalidad de una norma por ejemplo, el control
de constitucionalidad sobre la misma norma, es rechazado posteriormente. Muchas
legislaciones han constitucionalizado esta situación, dejando en claro que las decisiones del
órgano constitucional competente son irrevisables e inimpugnables.

Por lo mismo y lo expuesto anteriormente podríamos decir que la cosa juzgada en materia
constitucional es verdaderamente material, pues vincula a las partes al cumplimiento, sin la
existencia de ningún recurso ulterior que podría modificar dicha resolución. Como una
descripción resumida podríamos usar la definición del Dr. José Antonio Rivera, quien en su libro
“Jurisdicción Constitucional” menciona que “se otorga la calidad de cosa juzgada constitucional
a las sentencias emitidas por el órgano de control de constitucionalidad, especialmente a
aquellas que son pronunciadas en el ámbito del control normativo, es decir en los recursos de
inconstitucionalidad. Ello implica que la decisión sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una disposición legal no puede nuevamente ser objeto de controversia”
(Rivera Santivañez, 2011; 123).

Como bien dijimos, las sentencias constitucionales son; cosa juzgada material, y son vinculantes
a las partes, la doctrina constitucional también reconoce esta situación, que las sentencias
constitucionales mas allá de contener autoridad de cosa juzgada y de fuerza vinculante también
contempla sub-reglas creadas por el órgano constitucional competente, estas confeccionadas a
partir de la interpretación de la Constitución, así como los precedentes y la doctrina
constitucional, estas sub-reglas delimitaran positivamente los derechos fundamentales,
dejando establecido sus alcances y su verdadera dimensión así como las normas infra-
constitucionales y su apego normativo a la Constitución.

Sobre el tema la doctrina colombiana, refiere una ligera similitud, en cuanto a características
definidas en la justicia ordinaria, y mediante la Sentencia Constitucional C-244 de 1996, ha
explicado que; “Elementos de la cosa juzgada. Para que pueda invocarse el principio de la cosa
juzgada (res iudicata), y por lo tanto el derecho al non bis in idem, deberán reunirse en un mismo
proceso cuatro elementos esenciales de identidad, concurrentes todos, sin los cuales no se está
ante el mismo proceso, sino ante uno íntegramente nuevo, pero con elementos de otro que ya
fue decidido, a saber: 1. Identidad de partes; 2. Identidad de objeto; 3. Identidad de causa y; 4.
Identidad de jurisdicción (fundamento normativo de la sanción).

La fuerza vinculante de las sentencias constitucionales tiene su sustento en: el respeto a los
precedentes obligatorios, es decir a los pronunciamientos, o líneas jurisprudenciales emitidas
con anterioridad y la posición que ocupa la jurisprudencia constitucional en el sistema de
fuentes de Derecho.

El respeto al precedente obligatorio cumple la función esencial en el ordenamiento jurídico del

Estado y la jurisprudencia constitucional, construye las sub-reglas interpretativas que
coadyuvan al entendimiento, cumplimiento y aplicación correcta de la norma constitucional.

La explicación algo mas resumida de todo lo expuesto la podríamos tomar de la doctrina

colombiana, “Los efectos de la cosa juzgada, en principio, solo se extienden a las personas que
hubieren participado del proceso (inter partes) y tan solo a partir del momento en que se decide
el proceso (ex nunc). Sin embargo, de acuerdo con la naturaleza del derecho disputado y de las
partes que participen del debate, los efectos de la sentencia se podrán extender aun a quienes
no participaron en el proceso (erga omnes, inter pares o inter communes), o a situaciones
anteriores a la ejecutoria de la sentencia (ex tunc), casos en los cuales el juez deberá fijar el
alcance de su sentencia tanto en la parte motiva como en la resolutiva, a fin de determinar las
personas y las situaciones cobijadas con la decisión (Nisimblat, 2009; 254).

6. Consecuencias Jurídicas de la Declaración de Inconstitucionalidad

Luego de haber realizado una explicación sobre el contenido del control de constitucionalidad,
es necesario y como final del capítulo distinguir la declaración de inconstitucionalidad de una
norma respecto de sus efectos jurídicos, ya que al declarar la inconstitucionalidad del contenido
de la norma, ésta puede ser afectada de distintas maneras, ya que puede determinarse que deje
de ser aplicada, o bien que sea eliminada del orden jurídico.

Los diversos modelos de control de la constitucionalidad, prevén diversas consecuencias

jurídicas a una declaración de inconstitucionalidad, de tal forma que, dependiendo del sistema
que se utilice, las respuestas a un caso de conflicto de normas pueden ser distintas.

Dentro la doctrina constitucional y como ya lo hemos descrito líneas atrás, los dos grandes
modelos de control de constitucionalidad, el americano o difuso y el europeo o concentrado,
son diferenciados en cuanto al procedimiento y los efectos que producen sus resoluciones.

No obstante, en cualquier sistema en que existe la posibilidad de comprobar la

constitucionalidad de las normas, la facultad de control del Poder Judicial respecto del Poder
Legislativo se encuentra legitimada, por lo que se puede prever como consecuencia del proceso
de control que las leyes inconstitucionales sean anuladas. “De esta manera, la ley
inconstitucional goza de una vigencia temporal. Dicha vigencia persiste en el tiempo mientras
no exista una sentencia contraria, por lo que el valor de la ley inconstitucional no es indefinido”
(Verdugo Ramírez, 2008; 259).

De esta manera, se logra el más alto grado de control a la vez que el orden jurídico es liberado
de normas inconstitucionales. La declaración de nulidad elimina la norma del orden jurídico, de
tal forma que perderá su validez normativa y su aplicabilidad “pro-futuro”. Se elimina con
efectos generales aquella parte de la ley impugnada que fuere contraria a la Constitución. En
palabras de Juan Colombo, “la ley queda derogada, es exactamente igual que si el Congreso le
pusiera término a la ley, se publica la sentencia en la Gaceta Oficial, es como dice la Constitución
la ley sin efecto retroactivo desaparece del sistema”

En el caso del control concreto, los efectos que las declaraciones de nulidad pudieran producir
en relación con las consecuencias jurídicas que se produjeron con anterioridad, deberán ser
determinados por el juez de manera expresa cuando éste estuviese facultado para ello.

También cabe la posibilidad de prever un modelo intermedio de control de la constitucionalidad

en el que un determinado tribunal, aunque no sea de la jurisdicción constitucional
exclusivamente, ejerza el control y haga las declaraciones de no aplicación de las normas
inconstitucionales.

Las consecuencias jurídicas que se prevean a los medios de control regulados, pueden abarcar
desde una declaración general, o bien, una parcial que determine que la norma es
inconstitucional de manera específica, en virtud de condiciones particulares en relación con el
caso al que no será aplicada.