TEMA 1 DERECHO DE FAMILIA Y SUS CARACTERES.

1. FAMILIA, DERECHO DE FAMILIA Y SUS CARACTERES

Familia: Conjunto de personas físicas relacionadas entre sí por vínculos conyugales o de parentesco.
Se refiere al concepto de matrimonio (incluido las parejas de hecho). El parentesco puede darse por
consanguineidad que se deriva de la filiación biológica o por afinidad, el dado entre cada cónyuge y
la familia del otro cónyuge. También se incluye la filiación adoptiva, es un parentesco distinto en
origen, pero con tratamiento idéntico a los demás. Por último, cabe mencionar otro tipo de relaciones
cuasifamiliares, las relaciones tutelares surgidas entre tutor y tutelado.

Derecho de familia: La familia es una institución natural no creada por el Derecho en permanente
evolución, pero sí regulada por él con el objeto de protegerla. El Derecho de familia se puede definir
como el conjunto de normas jurídicas dentro del D. civil que regula la familia en todos sus aspectos
de derecho privado. Tiene tres partes:

- Matrimonio (celebración, efectos personales y económicos y la crisis del matrimonio:

nulidad, separación y divorcio)
- Filiación (matrimonial, extramatrimonial y adoptiva, la patria potestad)
- Tutela (protección de menores e incapacitados que no pueden estar bajo la patria postestad).

Caracteres: se encuentra en el código civil: una parte en el libro primero y otra en el cuarto.
El derecho de familia post constitución es muy diferente al anterior: leyes fundamentales ley del 13
de mayo y 7 julio 1981 cambian radicalmente el derecho de familia.
Derecho de familia pre constitución:

- Hijos legítimos: dentro del matrimonio

- Hijos ilegitimos: fuera del matrimonio. Divididos en categorías: adulterinos…

Junto con estas leyes que cambiaron el derecho de familia esta 24 octubre de 1983 tambien reformo
todos los capítulos de la tutela, mejorándolo y pasando de un sistema de tutela de familia a un
sistema de tutela de autoridad.
11 de noviembre 1987 cambia bastante a fondo la adopción.
Ley de protección jurídica del menor 15 de enero 1996
Ley de protección patrimonial de personas con discapacidad 18 de noviembre de 2003
Leyes de 1 y 8 de julio de 2005:
1 de julio: matrimonio entre personas del mismo sexo
8 julio: reforma de ley de separación y divorcio (divorcio express).
El Derecho de familia pertenece al D. privado, pero algunas de sus normas son imperativas (de orden
púbico) (los efectos patrimoniales del matrimonio, normas de filiación, patria potestad y tutela).
Según Ruggiero los caracteres del D. familia son:

- Tiene un contenido ético, sus normas básicas proceden más de la ética que del derecho, pues
la familia es una institución natural. Como consecuencia de esto nos encontramos con normas

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 jurídicas sin sanción o con sanción indirecta/ atenuada (obligaciones incoercibles). En las
relaciones familiares hay normas morales o sociales excluidas del derecho, tiene varias
fuentes reguladoras, no solo el derecho.
- Prevalencia de las relaciones personales sobre las patrimoniales y del interés familiar sobre el
interés personal de los miembros de la familia. El principio general del D. Civil es el
equilibrio de las prestaciones, no así en el derecho de familia. Todas las relaciones
(personales/ económicas) están sometidas al principio de actuación en interés de la familia.
- En la medida en la que se considere superior el interés del grupo sobre el individuo se limita
el principio de autonomía de la voluntad y encontraremos normas imperativas e inderogables.
Los derechos subjetivos de los individuos de la familia son indisponibles lo cual se concreta
en tres ideas: Son personalísimos (no se pueden transmitir), irrenunciables e imprescriptibles.
Los derechos de familia contemplan relaciones de superioridad y dependencia.
- Como consecuencia de todo lo anterior hay muchos derechos que deberían ser denominados
funciones, pues no son derechos subjetivos puros, son derechos que se atribuyen a una
persona para facilitarla el cumplimiento de unos deberes.

2. EL MATRIMONIO: CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y SISTEMAS

MATRIMONIALES
Matrimonio: Concepto, caracteres y naturaleza jurídica.
El matrimonio tiene dos acepciones:
1. Acto constitutivo de casarse.
2. Estado constituido (Estado civil).
El matrimonio es el negocio jurídico bilateral y formal por el que los contrayentes declaran su
voluntad de constituir una relación estable de convivencia plena.
Los elementos esenciales, antiguamente, eran tres: La unidad (uno con uno, no más de dos
cónyuges), heterosexualidad (desaparece en 2005) e indisolubilidad (desparece en 1981).
El matrimonio tiende a constituir una relación estable, no puede estar sujeto a término ni condición,
se constituye por tiempo indefinido. Debe ser de convivencia plena, se constituye entre los cónyuges
una comunidad de vida en todos los sentidos (física, espiritual, económica (no siempre)).
La doctrina clásica distingue el matrimonio como contrato o como institución, no es exactamente un
contrato que genere obligaciones como entre un acreedor y un deudor. La idea de institución está
más basada en el D. Público pues se dan tres elementos necesarios para que haya institución
(organización, jerarquía y un fin último (interno de la familia)). La postura ecléctica entiende el
matrimonio como un contrato o negocio que dé como resultado una institución. El matrimonio
consiste en una declaración de voluntad que produce efectos jurídicos, pero en el que los sujetos del
negocio no tienen autonomía de la voluntad para modificar su contenido.
Sistemas matrimoniales: Son los distintos criterios que tiene cada legislación para determinar cómo
ha de celebrarse el matrimonio para poder considerarlo válidamente contraído. Se pueden encontrar
cinco sistemas diferentes:

- La libertad de forma: No hace falta nada más que el consentimiento sin necesidad de
sujetarlo a una forma determinada. Es un sistema arcaico que existía en el D. Romano y en
España hasta 1564 cuando se promulgo un decreto por el cual se aplicaban al matrimonio las
normas del Concilio de Trento.
- Sistema religioso: El único matrimonio válido es el religioso, en España (1564-1870)
I República 1º ley del matrimonio civil. Actualmente solo subsiste en el Vaticano.

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 - Sistema civil: El único matrimonio válido es el civil e históricamente ha sido impulsado por
el protestantismo, se separaba el contrato matrimonial del sacramento. Sistema alemán y
francés. Es también el sistema que introduce la ley de 1981 en España.
- Sistema Civil subsidiario: Solo es válido el matrimonio religioso salvo para aquellos que
acrediten que no pertenecen a la religión oficial. Este sistema existió en España desde 1875
hasta su derogación en 1981
- Sistema de elección: Válido tanto el matrimonio civil como el religioso, hay libertad para
elegir el que se prefiera. Existente en UK, USA, Italia, etc.

3. LAS UNIONES DE HECHO

Las uniones de hecho son uniones paraconyugales, se presentan socialmente como pareja, es una
unión análoga al matrimonio.
Toda unión de personas prescindiendo de la sexualidad, de la unidad (2 o más) y del parentesco.
Unión análoga al matrimonio.
El derecho ha ido prestando atención a esta realidad con diversas leyes que conceden efectos
jurídicos sobre todo el derecho autonómico, la mayoría de las CCAA las contemplan desde un punto
de vista más administrativo o fiscal que civil. Para el D. Civil debemos acudir a la jurisprudencia, la
cual establece que el matrimonio y la pareja de hecho no son realidades iguales, no pueden aplicarse
las normas del matrimonio a la pareja de hecho. Normalmente se presenta ante los tribunales casos
de ruptura en la que puede haber una situación de injusticia, en estos casos de manera forzada se ha
admitido que existía una comunidad de bienes para paliar esas injusticias.

Efectos personales, económicos y de filiación dentro de la pareja de hecho:

- Personales: No hay, ni de convivencia ni de ningún tipo desde el punto de vista del Derecho.
La unión puede romperse unilateralmente y sin trámite alguno.
- Económicos: No existe un deber de alimentos entre los miembros de la pareja, normalmente
habrá unos ingresos, gastos y administración de los gastos, pero la economía de la pareja (en
principio) no puede ser más que la separación de bienes. Sin embargo, no es extraño que
adquieran bienes en común. La copropiedad entre ambos es igual que cualquier otra. Nada
impide que los miembros de la pareja tengan acuerdos verbales o por escrito, pueden llegar a
pactar un contrato de sociedad civil para pactar un funcionamiento básico de su economía.
En caso de ruptura de la pareja y a falta de pactos, algunos autores indican que deberían
aplicarse por analogía las normas de la comunidad de bienes o la sociedad civil, es una
interpretación para no dejar a un miembro de la pareja en una situación desfavorable. Si uno
de los miembros de la pareja fallece el otro no ostenta derecho alguno en su herencia, ni
sucesión forzosa ni intestada, sí podría haber designado heredero al otro en el testamento,
pero en este caso se pagaría un impuesto de sucesiones elevado. Sí tienen derecho a la
sucesión testada. En la Com. Madrid decreto legislativo año 2010 art 26 Donde los
miembros de uniones de hecho a efecto de sucesiones tienen el mismo derecho que los
casados, si la unión esta inscrita en la com de Madrid con una bonificación fiscal del 99%
no sucede el pago del impuesto.

- Filiación: Los hijos de las parejas de hecho son extramatrimoniales, pero tienen el mismo
trato jurídico que los matrimoniales. Los hijos tienen acciones de reconocimiento de la
filiación respecto de su padre y de su madre. Los padres ejercen la patria potestad sobre sus
hijos y en caso de ruptura es de aplicación el art. 159 (el juez decide quién se queda al
cuidado de los hijos).

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TEMA 2 MATRIMONIO EN EL CÓDIGO CIVIL

1. PROMESA DE MATRIMONIO
La promesa del matrimonio (42-43): La promesa no produce obligación de contraerlo y no se
admite a trámite la demanda que pretende su cumplimiento. El incumplimiento sin causa produce
obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y de las obligaciones contraídas en la
consideración del matrimonio.

2. REQUISITOS DEL MATRIMONIO

Requisitos del matrimonio: Por tradición del D. Canónico, los requisitos se formulan de manera
negativa, el Derecho regula impedimentos para casarse. Tres tipos: Personales, material y formal.

 Personales:
o Físicos:
Edad: No pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados.
Aptitud mental: Se exige para poder dar un consentimiento válido.
art 56 parr.2 deficiencias psíquicas dictamen médico

o Requisitos éticos:
Libertad para contraerlo (46.2) El que ha estado casado puede volver a casarse
necesita una sentencia de nulidad, divorcio o haber enviudado, no basta con estar
separado
Parentesco: No pueden contraer matrimonio entre sí parientes en línea recta por
consanguineidad ni adopción. Del mismo modo colaterales por consanguineidad
hasta el tercer grado. El art. 48 establece que el juez podrá disponer el parentesco
de 3º grado entre colaterales.
 Materiales:
Consentimiento matrimonial: Concordancia de las dos declaraciones de voluntad de
querer contraer matrimonio. El matrimonio es un negocio puro lo cual significa que
no admite elementos accesorios (condición, término o modo). Si se dan alguno de
estos elementos no se anula el matrimonio, se considerarán no interpuestos. El
consentimiento constas de dos elementos:
 Conciencia: Parte de la aptitud mental que debe comprobarse en el expediente
previo.
 Voluntad: Puede estar viciada por la simulación o por reserva mental, son
ambas divergencias entre la declaración de la voluntad y la voluntad interna.
Pero ninguna de las dos puede afectar a la validez del matrimonio, lo que
importa es la voluntad externamente manifestada. El consentimiento puede
estar viciado por error, coacción o miedo.
 Formales:
El matrimonio tiene que tener una exteriorización solemne del consentimiento, es decir, es un
negocio jurídico sujeto a una forma determinada y solemne, esto es un elemento esencial, sin
él, el matrimonio es nulo.

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3. FORMA CIVIL DEL MATRIMONIO
A) Expediente previo:
Es un expediente del registro civil que tiene por finalidad comprobar que se cumplen los
requisitos del matrimonio (capacidad e inexistencia de impedimentos). No forma parte de la
celebración del matrimonio por lo que si no hay expediente o es defectuoso no es causa de
nulidad. El expediente constituye un escrito de los contrayentes en el que se incluyen sus datos,
la prueba de disolución de matrimonio anterior (si lo había) y que registro eligen si viven en
partidos judiciales distintos. El encargado del registro les concede audiencia, se realizan las
pruebas oportunas y se publican edictos. Finalmente se resuelve mediante auto y el expediente
está completo.

B) Jurisdicción y competencia (51 CC):

La competencia para constatar el cumplimiento de los requisitos de capacidad e inexistencia de
impedimentos corresponde al secretario judicial, notario o encargado del registro civil del
domicilio de uno de los contrayentes. Si es en el extranjero el encargado del R. Civil de la
embajada o consulado.
Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España en la forma regulada por
el Código o la forma religiosa legalmente prevista. El matrimonio (civil) se celebra ante el juez
de paz, alcalde o concejal del municipio, el secretario judicial o notario libremente elegido por
ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración. También podrá contraer
matrimonio fuera de España con arreglo a la ley del lugar de celebración, es competente el
funcionario o consular de la embajada encargado del R. Civil. La autoridad ante quien se celebra
el matrimonio debe tener competencia y jurisdicción para la validez del matrimonio, no quedará
afectado por la incompetencia o falta de nombramiento de la autoridad correspondiente siempre
que al menos uno de los cónyuges lo fuera de buena fe y la autoridad ejerciese sus funciones
públicamente.

C) Forma de celebración:
Se celebra ante alguna de estas autoridades y dos testigos mayores de edad. La forma consiste en
dar lectura de los artículos 66, 67, 68.

D) Nulidad del matrimonio:

Es nulo el matrimonio que se contraiga sin la intervención de la autoridad competente o sin la de
los testigos.

E) Inscripción del matrimonio:

El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, pero para el pleno reconocimiento de los
mismos es necesaria su inscripción en el Registro civil. El matrimonio no inscrito no perjudicara a
los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas. Se exige la inscripción porque al Estado le
interesa el registro fehaciente de este hecho. Es un medio privilegiado de prueba que confiere a los
contrayentes el título de casado que le legitima para actuar como tal, poder ejercitar sus derechos y
cumplir los deberes del estado matrimonial. Es también un sistema de publicidad respecto de terceros
que permite impedir la poligamia o poliandria. La inscripción tendrá carácter retroactivo (suele
inscribirse días después de la celebración). La autoridad ante la que se celebra el matrimonio
extiende un acta con la firma de los contrayentes, los testigos y la suya. Si el matrimonio se celebra
de forma religiosa se realizará con la simple certificación de la Iglesia.

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4. FORMAS EXCEPCIONALES
Formas excepcionales del matrimonio:

 Españoles en el extranjero (art. 49): Un español puede casarse con arreglo a las normas del
CC ante la embajada o consulado español. También con arreglo a la forma prevista de su
confesión religiosa o con arreglo a la ley del lugar.
 Extranjeros en España (art 50): Pueden celebrar el matrimonio con arreglo a la forma
prescrita para los españoles o cumpliendo la ley personal de cada uno de ellos.
 Matrimonio por medio de representante: Uno de los contrayentes podrá contraer
matrimonio por apoderado con poder especial, es necesaria la asistencia del otro contrayente.
Solo transmite la voluntad ya declarada por el representado por el poder.
 Matrimonio en peligro de muerte: Podrán celebrar el matrimonio de aquel que se halle en
peligro de muerte por las autoridades pertinentes, el oficial o jefe superior inmediato respecto
de los militares en campaña y el capitán o comandante de una nave o aeronave. No es
necesario expediente previo, pero sí hacen falta dos testigos mayores de edad y si es posible
dictamen médico sobre la capacidad y la gravedad de la situación.
 Matrimonio secreto: Si concurre causa grave suficientemente probada, el ministro de
justicia podrá aprobar el matrimonio secreto que se inscribirá en el registro en un libro
especial que no goza de publicidad.

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TEMA 3 INEFICACIA DEL MATRIMONIO
1. NULIDAD, SEPARACIÓN Y DISOLUCIÓN.
Son las tres categorías de ineficacia del matrimonio, por cualquiera de ellas el matrimonio deja de
producir efectos.
La nulidad se da por causas coetáneas a su celebración, produce carencia de efectos ob initio, desde
el comienzo, por inexistencia del vínculo, hay una apariencia, pero el matrimonio no ha llegado a
existir. En estos casos procede una declaración judicial de nulidad para destruir esa apariencia, los
efectos de esa declaración son ex tunc, retroactivos.
La separación produce solamente la suspensión de la eficacia del matrimonio, el matrimonio sigue
existiendo y por tanto la pareja no puede contraer otro matrimonio. Para terminar el supuesto de
separación caben dos posibilidades: la disolución (muerte o divorcio) o reconciliación (reanudará los
efectos del matrimonio).
La disolución es la cesación definitiva de la eficacia del matrimonio y de la cual nos habla el artículo
85. El matrimonio se disuelve sea cual fuere la forma y tiempo de su celebración por la muerte o
declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.
El divorcio representa la ineficacia total y definitiva del matrimonio por una causa posterior a su
celebración decretada por una sentencia que tiene carácter constitutivo. Su eficacia es ex nunc.

2. NULIDAD

 Nulidad: total ineficacia del matrimonio declarada judicialmente por causa coetánea a su
celebración falta de un requisito esencial, con efecto retroactivo a dicho momento. La
sentencia declara que el vínculo no ha llegado a existir y por tanto tampoco el estado civil por
ineficacia del negocio constitutivo. La sentencia destruye la apariencia de validez del vínculo.
Hay un tipo de nulidad que da lugar al matrimonio putativo (aparente). La nulidad puede dar
lugar a situaciones injustas si algún contrayente lo era de buena fe o incluso para los hijos, es
por esto por lo que el código mantiene alguno de los efectos si no se demuestra que alguno de
los contrayentes lo era de mala fe.
Un matrimonio canónico puede ser declarado nulo conforme al derecho canónico, el cual regula
estos asuntos y tiene jurisdicción para resolver este tipo de asuntos. El artículo 80 dota de eficacia las
sentencias de nulidad canónica en el orden civil si se ajusta a derecho.

3. SEPARACIÓN

 Separación: produce una ineficacia parcial y temporal del matrimonio, no desaparece ni el

vínculo ni el estado civil matrimonial, al cabo de un tiempo se pondrá fin, es decir, disolución
por algunas de las causas recogidas en el art. 85 o se recuperará la eficacia del matrimonio
por reconciliación. La separación produce por tanto una suspensión de los efectos del
matrimonio y viene recogida del artículo 81 al 84. Hasta hace poco la separación legal sólo
existía en forma judicial pero la ley de jurisdicción voluntaria de 2015 introduce la separación
ante el secretario judicial o ante notario. Se distinguen dos tipos de separación:
o Separación legal judicial: Puede ser unilateral o bilateral según quién la inste
(art.81). Deben transcurrir tres meses desde la celebración del matrimonio. La
demanda se acompañará de una propuesta de convenio regulador, también puede
presentarse sin el plaza de los tres meses si existe riesgo para el demandante o los
hijos, a esta última se acompañaran propuestas de medidas para regular los efectos de
la separación.

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 o Separación legal ante el letrado de la administración de justicia o el notario:
Debe ser solicitada de mutuo acuerdo. Deben transcurrir tres meses y formulan un
convenio regulador ante el Secretario o en escritura pública ante notario. Para otorgar
esta escritura los cónyuges deben asistir de forma personal sin perjuicio de ser
acompañados por letrado. Si hay hijos emancipados deben prestar consentimiento de
las medidas que les afecten. Esta clase de separación no puede solicitarse si hay hijos
menores no emancipados o con capacidad modificada.
Efectos: la sentencia o decreto de separación produce la suspensión de la vida en común de los
casados, hace cesar la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad
doméstica. Se presumen hijos del marido los nacidos 300 días después de la separación. Si los
padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien conviven los hijos, si el juez
lo estima oportuno podrán compartir o distribuir funciones de la patria potestad. En relación con la
herencia sin testamento, en defecto de ascendentes y descendientes, sucederá el cónyuge
sobreviviente salvo si estuvieran separados legalmente o de hecho.

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TEMA 4 INEFICACIA DEL MATRIMONIO II
1. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: CAUSAS Y EFECTOS.
(85) El matrimonio se disuelve por muerte, declaración de fallecimiento o divorcio. La muerte
extingue la personalidad civil, desaparece la persona. Con la declaración de fallecimiento debe
expresarse la fecha a partir de la cual se entiende sucedida la muerte, y por ende el vínculo conyugal.
El divorcio se define como la extinción total de los efectos del matrimonio válido y eficaz por
razones posteriores a su perfección. Se produce por sentencia o decreto, desde 2015 también por
escritura pública. La sentencia (decreto, etc.) tiene carácter constitutivo, con efectos desde la fecha
de la sentencia, no son retroactivos. La ley del divorcio express consagra un derecho a no continuar
casado, permite el divorcio sin separación previa. Del mismo modo tras 2015 se puede acceder al
divorcio de dos formas:

- Divorcio judicial: Se decreta a petición de un solo cónyuge, de ambos o de uno con el

consentimiento del otro cuando concurren los requisitos del artículo 81.
- Divorcio ante el letrado de la administración de justicia o el notario: (87) De mutuo
acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador en la misma forma y contenido
que viene recogido en el art. 82. Esta posibilidad requiere que no existan hijos no
emancipados o con capacidad modificada.

2. LA ACCIÓN DE DIVORCIO
Solo tienen legitimación los cónyuges, es una acción personalísima y por tanto se extingue por la
muerte de cualquiera de ellos. Una vez iniciada la acción se extingue si se produce reconciliación
expresa una vez interpuesta la demanda, se presenta un escrito.
Si la reconciliación es posterior a la firmeza de la sentencia de divorcio, esa reconciliación no
produce efectos legales. Efectos de la acción de divorcio:
Los efectos del divorcio serán los que se contengan en la sentencia, decreto o escritura (89). Se
producen desde la firmeza de la sentencia o desde la manifestación de consentimiento de ambos
cónyuges en escritura pública, sin embargo no perjudicará a terceros de buena fe, si no desde la
inscripción en el Registro Civil. El divorcio produce efectos:

- Personales: los cónyuges pasan de casados a divorciados y recuperan la libertad para casarse
de nuevo.
- Patrimoniales: Extingue el régimen económico matrimonial, desparece a su vez los efectos
sucesorios entre cónyuges. Puede existir una pensión por desequilibrio económico mantenida
en el tiempo en función de lo que regule la sentencia.
- Filiación: La responsabilidad para con los hijos sigue siendo la misma (92.1)

3. EFECTOS COMUNES A NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO (90-106)

Idea general: Los tres tienen efectos propios pero hay algunos comunes e incluso algunos comunes
al proceso. Hay unas medidas previas anteriores a la interposición de la demanda, unas provisionales
adoptadas durante la sustentación del procedimiento y las definitivas contenidas en la sentencia. Los
tres grupos de medidas tienen la misma sistemática, tratan los temas de los hijos, la vivienda y el
ajuar doméstico, de la contribución a las cargas de la familia, el régimen económico y de la pensión.
Medidas previas: El artículo 104 nos dice que el cónyuge que proponga demandar puede solicitar
los efectos y medidas de los artículos anteriores (102-103). Estos efectos y medidas solo subsistirán
si en 30 días desde su adopción se presenta la demanda ante el juez. Las medidas son el intento de
adelantar las medidas provisionales al momento en que un cónyuge ha tomado la decisión de

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demandar. El juez las puede o no conceder, tiene discrecionalidad para apreciar o no su urgencia y
necesidad. Puede conceder algunos, no todas las que se piden. Están sujetas a condición resolutoria,
siempre que se presente la demanda en el plazo legal, y sujetas a su vez a término cuando sean
sustituidas por la sentencia o termine el procedimiento de otro modo. (105) Al formular las medidas
previas un cónyuge puede abandonar ya el domicilio.
Medidas provisionales (103): Admitida la demanda el juez a falta de acuerdo adoptará con
audiencia de estos las siguientes medidas:

- Por disposición legal las del artículo 102:

Los cónyuges podrán vivir separados, cesa la presunción de convivencia.
Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que pudiera haber entre ellos
de modo definitivo. Cesan la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro
cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
Cualquiera de las partes podrán instar en los Registros la oportuna anotación de
demanda.
- Por disposición judicial (103) Una vez admitida la demanda a falta de acuerdo el juez tiene
que adaptar estas medidas:
Determinar que cónyuge va a ejercer la patria potestad y el régimen de visitas.
Excepcionalmente los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras
personas dispuestas e, incluso, a una institución idónea confiriéndoles funciones
tutelares. Si existe riesgo de sustracción del menor se podrán adoptar las medidas
necesarias.
Determinar cuál de los cónyuges continua en el uso de la vivienda familiar y que
bienes y objetos del ajuar doméstico deben quedar en la vivienda y cuáles se puede
llevar el cónyuge saliente.
Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas de la familia, introduciendo unas
bases para la actualización de cantidades.
Señalar los bienes gananciales que han de entregarse a cada cónyuge y las reglas para
su administración o disposición.
Determinar el régimen administrativo y de disposición de los bienes privativos que
puedan estar afectados por las cargas del matrimonio.
Medidas definitivas: Si el proceso termina de cualquier forma que no sea sentencia estimatoria,
todas las medidas quedan sin efectos salvo la revocación del consentimiento y poderes, que es
definitiva. Si la sentencia es estimatoria se produce el divorcio y se establecen unas medidas
definitivas, las mismas que las provisionales o distintas. Las pueden presentar los cónyuges en
convenio regulador o alcanzadas por medio de acuerdo. Si no hay acuerdo el art. 91 establece: El
juez en defecto de convenio o acuerdo, o en caso de que el juez no apruebe el mismo, determinará las
medidas que han de sustituir a las anteriores (hijos, vivienda, régimen económico, medidas de
cautela)

Convenio regulador (90): Es obligatorio en caso de separación o divorcio de mutuo acuerdo, en los
demás casos puede presentarse en el momento de las medidas previas o provisionales, o incluso
después de la sentencia. Contenido (90.1): Debe contener siempre los siguientes extremos:
Ejercicio de patria potestad y régimen de visitas.
Las visitas y comunicación de nietos y abuelos.
Vivienda y ajuar.
Contribución a las cargas y alimentos.
Liquidación del régimen económico.
Pensión por desequilibrio económico (si lo hay)

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El convenio debe ser aprobado por el juez, debe homologarlo judicialmente. Al presentar el convenio
puede ocurrir:
Que el juez lo apruebe
Que lo rechace si contiene alguna norma imperativa o no tiene el contenido exigido, es
dañoso para alguno de los cónyuges o los hijos. Si no es posible acordar un convenio habrá
que atenerse a las medidas judiciales definitivas.

Medidas definitivas (92): Los hijos, la responsabilidad de los padres para con sus hijos sigue siendo
la misma. El juez debe decidir quién ejercer la patria potestad y el régimen de visitas. En los últimos
años se aboga más por la patria potestad compartida. (92.2): Los hijos tienen derecho a ser oídos en
este tipo de situaciones (12 años). (92.5): Si los padres llegan a ese acuerdo o por decisión del juez
puede existir custodia compartida procurando no separar a los hermanos. El juez debe tener un
informe del fiscal y oír a los menores con suficiente juicio antes de decidir. No puede haber guarda
conjunta si alguno de los padres está inmerso en un procedimiento penal por violencia doméstica.

El artículo 94 trata sobre el derecho de visita y comunicación, quien no tenga consigo a los hijos
(menores o incapacitados) goza del derecho de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su
compañía. Esto lo determinará el juez (tiempo y lugar). En algunos casos puede hasta suspender este
derecho. Igualmente puede determinar el derecho de comunicación y visita de los nietos con los
abuelos, siempre en interés del menor.

Por último el artículo 93 referido a las aportaciones de los progenitores a las cargas de la familia. El
juez lo determinará en todo caso para satisfacer los alimentos y tomará las medidas oportunas para
que esas prestaciones se adecuen a las necesidades de los hijos. No solo en relación con los menores,
también los mayores de edad o emancipados sin ingresos propios.

La atribución de la vivienda y el ajuar doméstico (96) se regula por norma general, en defecto de
acuerdo, dando el uso de la vivienda familiar a los hijos y el cónyuge en cuya compañía queden. En
caso de que los hijos queden repartidos entre los cónyuges, el juez decidirá lo procedente. Si no hay
hijos podrá acordarse de que el uso de estos bienes, por un tiempo determinado, corresponde al
cónyuge no titular, si el juez estima que su interés es el más necesitado de protección. Se independiza
el uso de la vivienda y su ajuar de su titularidad.

Cuando el bien es ganancial, al producirse el divorcio se adjudicará a partes iguales entre los
cónyuges. Cuando los bienes están siendo usados por el no titular y se quiere disponer de ellos se
requiere autorización de ambas partes o autorización judicial. Si la titularidad de la vivienda es en
concepto de arrendamiento el art. 15 Ley arrendamientos urbanos establece que el cónyuge no
arrendatario puede continuar como cesionario del contrato de arrendamiento, ya sea por medio de
decisión judicial o convenio entre las partes. El cónyuge que sale de la vivienda tiene derecho a
llevarse sus objetos de uso personal y las cosas de su propiedad salvo que se estimen necesarias para
la familia.

Con respecto al régimen económico matrimonial el artículo 95 establece que la sentencia producirá,
respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen matrimonial. Además se aprobará la
liquidación si existe acuerdo entre los cónyuges. Esto se aplica a casos de nulidad y divorcio, si nos
encontramos ante una situación de separación, este hecho viene regulado en el art. 1435.3, los
cónyuges pasan a tener separación de bienes. La pensión compensatoria se regula en los arts. 97-
101, el cónyuge al que la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en relación
con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio

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tendrá derecho a una compensación. Esta compensación puede ser una pensión temporal o por
tiempo indefinido o una prestación única.

El juez determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

Acuerdos entre los cónyuges.
Edad y estado de salud.
Posibilidad de acceso al empleo.
Dedicación a la familia pasada y futura.
Colaboración del cónyuge que hubiere prestado al otro en sus actividades
profesionales.
Ya sea sentencia o convenio deben fijar periodicidad, forma de pago, bases para
actualizar la pensión, duración, etc.
Según el artículo 99 en cualquier momento puede acordarse la sustitución de la pensión por la
constitución de una renta vitalicia, el usufructo de unos bienes,…

La extinción de la pensión se produce por el cese de la causa que la motivó, por contraer el
pensionista nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona. No se extingue el derecho por
el solo hecho del fallecimiento del pagador, la proporcionarán los herederos pero podrán pedir la
reducción o supresión si el caudal hereditario no alcanza para cubrirla o perjudica sus derechos a la
legítima. La pensión se produce en los casos de separación o divorcio, no en los casos de nulidad
para los cuales el art. 98 establece que el cónyuge de buena fe puede tener derecho a indemnización
si llego a existir convivencia.
Modificación de las medidas: Medidas con un contenido económico fundamentalmente. Según vayan
variando las circunstancias (aumentan o disminuyen los gastos, la inflación, etc.) hay que revisar las
medidas. Las medidas acordadas mediante convenio pueden modificarse por nuevo convenio o
judicialmente. Si las medidas se establecieron ante el letrado o notario pueden ser modificadas por
nuevo acuerdo. La pensión solo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro
cónyuge.

12
TEMA 5 EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL
MATRIMONIO
1. EFECTOS PERSONALES: PRINCIPIOS Y FUNCIONES.
El matrimonio produce un estado civil estable e indefinido con tres tipos de efectos: Personales,
patrimoniales y de filiación. En el ámbito personal, los efectos se apoyan en tres principios (igualdad,
interés de la familia y libertad de contratación), estos tres principios se convierten en
derechos/deberes recíprocos e idénticos entre los cónyuges que son: respeto, ayuda y socorro,
convivencia, fidelidad y actuar en interés de la familia.
El derecho de igualdad es constitucional (14) sin discriminación por razón de sexo, nacimiento, raza,
etc. Tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica (32). En 1981 desapareció
cualquier vestigio de autoridad marital o incapacidad de la mujer casada o de licencia marital para
realizar determinados actos. Ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin
que se le hubiera conferido.

El principio de actuación en interés de la familia se recoge en el artículo 67, es un principio general

fundamental para resolver cuestiones coherentes que no tengan una regulación específica. La idea del
interés de la familia es un bien común o de todos los miembros, significa que el que actúa tiene que
buscar el interés del conjunto de la familia.
Principio de libertad de contratación (1323) los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título
bienes y derechos, así como celebrar entre sí toda clase de negocios.

Las funciones como deberes/derechos tienen más carácter moral o ético que jurídico, no se puede
sancionar su incumplimiento, no pueden ser impuestos coactivamente.
Respeto, ayuda y socorro mutuo→ (67) los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente, a su
vez están obligados a socorrerse mutuamente (68), esto tiene como objetivo la protección mutua.

El respeto debe darse internamente (en la pareja) y externamente (relaciones sociales), está idea de
respeto va evolucionando con el contexto social. La ayuda y socorro tienen un aspecto moral y
material, se deben prestar ayuda en todo momento, aquí sí hay un deber concreto que de no
cumplirse se puede exigir, es el deber recíproco de darse alimentos. Los cónyuges deberán compartir
las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes u otras
personas dependientes de ellas.

La convivencia → Están obligados a vivir juntos, tienen un deber de cohabitación o de vivir

habitualmente en la misma casa. Como consecuencia de él se presume que los cónyuges viven
juntos. Los cónyuges fijarán de mutuo acuerdo el domicilio conyugal y en caso de discrepancia
resolverá el juez, teniendo en cuenta el interés de la familia. Es nulo un pacto contrario a la
obligación de convivencia.
Fidelidad→ El artículo 68 establece que los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad, es decir,
la entrega corporal mutua y exclusiva. Abstención de relaciones íntimas de un cónyuge con terceros,
en sentido negativo. El cumplimiento de este no se puede imponer. Por el contrario sí se puede
incurrir en delito de violación entre cónyuges.

2. EFECTOS PATRIMONIALES (RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL)

El código civil regula con bastante detalle el soporte económico de la familia en tres aspectos:

- Forma de contribuir a los gastos de la familia.

13
 - Como participan los cónyuges en la economía familiar.
- Todos las relaciones económicas de los cónyuges.

Todo esto se resume en la expresión Régimen económico-matrimonial, es decir, un conjunto

coherente de soluciones jurídicas a toda la serie de intereses y cuestiones económicas a las que da
origen el matrimonio. Los distintos regímenes son soluciones diferentes a los problemas de la
economía familiar dadas por los sistemas jurídicos, históricos y comparados. 3 categorías.

- De Absorción: El esposo adquiere todos los bienes de la esposa.

- De comunidad: Se forma una masa común con bienes de distintas procedencias que se
reparten cuando termina el matrimonio. 4 tipos:
Universal: Se hacen comunes todos los bienes presentes y futuros de los cónyuges.
Sistema de gananciales: Se hacen comunes los bienes adquiridos durante el
matrimonio por los cónyuges, siempre que se hayan adquirido a título oneroso, por su
trabajo o por rentas y frutos. Régimen típico del Derecho Castellano, exportado a
Latinoamérica con la característica de ser el régimen legal presunto. En Navarra se
denomina R. de conquistas.
Régimen de muebles y adquisiciones: Igual que los gananciales pero se hacen
comunes todos los bienes muebles. Régimen presunto en Aragón.
Régimen de participación en las ganancias: Híbrido entre los regímenes de comunidad
y separación. Durante el matrimonio los cónyuges funcionan con absoluta separación
de bienes pero al disolverse cada cónyuge o sus herederos tienen derecho a participar
en las ganancias del otro cónyuge durante el matrimonio.
- De separación: no surge en ningún momento una masa común de bienes, cada cónyuge tiene
su propio patrimonio con sus bienes pasados y futuros. Dos variantes:
Separación absoluta: Cada uno tiene su propio patrimonio y disfruta de ellos con total
libertad. (Cataluña y Baleares)
Régimen dotal/ de dote: Similar al anterior pero el marido recibe una dote de bienes
de la mujer. Es un sistema histórico.
3. SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL.
Es fundamental el principio de autonomía de la voluntad, los futuros contrayentes o quienes ya han
contraído matrimonio tienen libertad para pactar en capitulaciones el régimen preferido. Incluso se
permite que los cónyuges se inventasen un régimen económico (1315). Las capitulaciones pueden
otorgarse antes o después de casarse. El cambio de régimen no puede afectar a derechos ya
adquiridos de terceros. Los gananciales son el régimen legal supletorio y presunto. Existe un régimen
supletorio de segundo grado, cuando los cónyuges pacten entre ellos que no rija sociedad de
gananciales tendrán separación de bienes. Si se extinguen las gananciales durante el matrimonio sin
pacto regirá la separación de bienes.

El código solo regula tres regímenes: Participación de las ganancias, separación de bienes y
gananciales. No puede haber matrimonio sin régimen económico, o se pacta o la ley lo atribuye. El
régimen produce efectos desde el momento de la celebración del matrimonio, si las capitulaciones
son posteriores, desde que se otorguen.

4. RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO

Conjunto de normas sobre los efectos económicos del matrimonio con independencia del régimen.
(1319) → Potestad doméstica, cualquiera de los cónyuges puede realizar los actos para atender las
necesidades de la familia. De las deudas generadas en el ejercicio de esta potestad responden los
bienes comunes y los del que contraiga la deuda. 1322→ Cuando la ley requiera para un acto de
administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, si no hay

14
tal consentimiento, esos actos serían anulables. 1324→ Para probar entre cónyuges que determinados
bienes son propios de uno de ellos será suficiente la confesión del otro. 1323→ Principio de libertad
de contratación entre cónyuges.

 Normas generales válidas para cualquier matrimonio. 4 categorías:

Levantamiento de las cargas familiares: gastos de subsistencia de la familia en el
sentido más amplio. Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las
cargas. Si uno de ellos no contribuye el juez decretará las medidas no oportunas.
Litis expensas (1318.3): Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los
gastos de litigios contra el otro cónyuge, sin que medie temeridad o mala fe, serán a
cargo del caudal común. También contra terceros si redunda en beneficio de la
familia. Si no existe caudal común se sufragará a coste de los bienes propios del otro
cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero la obtención de la
justicia gratuita.
Sobre la vivienda y el ajuar doméstico: para disponer de ellos, aunque pertenezcan a
uno solo de los cónyuges se requerirá el consentimiento de ambos o autorización
judicial. La manifestación errónea o falta del disponente sobre el carácter de la
vivienda no perjudicará al adquiriente de buena fe. Ajuar doméstico transmisión
mortis causa (1321) Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, mobiliarios y enseres
que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común se entregará al que sobreviva
sin computárselo en haber. El viudo recibe el ajuar sin que forme parte de la herencia
que recibirá a parte. No se considera comprendido en el ajuar las alhajas, objetos
artísticos, históricos o de extraordinario valor. La ley del I.S. da un valor por defecto a
este ajuar y obliga a tributar por ello, siendo este el 3% del patrimonio hereditario.
Donaciones por razón del matrimonio: Donaciones subordinadas a la celebración del
matrimonio y por eso tienen unas reglas especiales que son más favorables en lo
relativo a la capacidad, objeto y efectos. Son aquellas que cualquier persona hace
antes de casarse en consideración del matrimonio a favor de uno de ambos cónyuges.
Quedarán sin efecto las donaciones por razón de matrimonio si no llegara a celebrase
en el plazo de un año.
Son el medio para determinar cuál será el régimen económico de un matrimonio, este será el que
estipulen en las capitulaciones, pudiendo los otorgantes modificarlo o sustituirlo. Se pueden entregar
antes o después de celebrado el matrimonio. La doctrina establece que son el negocio jurídico
bilateral por el que los cónyuges determinan su régimen y pueden realizar también otras
disposiciones.
Naturaleza jurídica: Son un régimen jurídico de D. familia que tiene un contenido típico. Es
de los pocos negocios formales porque su forma es elemento esencial, deben realizarse en
escritura pública so pena de nulidad. Pueden tener un contenido atípico, desde las donaciones
por razón de matrimonio hasta la promesa de mejora de la herencia, etc.
Requisitos y limitaciones:
 Sujetos: Los futuros contrayentes o los cónyuges. Es un acto personalísimo no cabe la
representación. Puede intervenir otras personas (padre, tutor, etc.)
 Objeto: Determinar el régimen económico.
 Forma: Escritura pública.
 Tiempo: Antes o después del matrimonio. Si es ante surten efecto desde la celebración
del mismo caducan en un año si no se celebra el matrimonio.
 Publicidad: Registral, en toda inscripción en el R. Civil de matrimonio se hará
mención de las capitulaciones otorgadas. Si éstas afectan a inmuebles también se
tomará razón en el R. Propiedad.

15
  Limitaciones: El régimen será el que establezcan sin otras limitaciones que las
establecidas en el CC (1328). Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o
las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos entre los cónyuges
(renuncia al derecho de alimentos que un tengo frente al otro). Sí serían pactos lícitos
los que los cónyuges establezcan sobre la forma de administrar y disponer de los
bienes comunes. Si alguna de las cláusulas resulta nula no tiene porqué afectar a la
totalidad del negocio.
Ineficacia de las capitulaciones: Se produce por no realizarse en escritura pública. La nulidad
parcial se produce por los supuestos del 1328. Existe un supuesto de anulabilidad en aquellos
realizaos por incapaces sin asistencia. La caducidad ya mencionada (1334). Por último, la
invalidez de las capitulaciones se regirá por las reglas generales de los contratos.
Modificación: Actualmente no existe ningún impedimento para modificar las capitulaciones
desde la reforma del CC en 1975, indiferentemente de si se realizan antes o después de la
celebración del matrimonio. Es necesario que los cónyuges se pongan de acuerdo, tanto en el
contenido típico como el atípico, la forma será escritura pública y es necesario, a efectos de
publicidad, hacer constar la modificación tanto en la primera escritura como en sus copias
(1332). También debe constar en el R. Civil y de la propiedad (1333). La modificación no
puede perjudicar derechos de terceros. Esto se pone en relación con los artículos 1401 y
1402, en el primero se recoge que mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la
sociedad los acreedores mantienen sus derechos sobre el cónyuge deudor, el cónyuge no
deudor también responde con los bienes que le hayan sido adjudicados. Los acreedores de los
partícipes en la sociedad de gananciales tienen los mismos derechos que los que reconoce la
ley en partición de la herencia. Son artículos de protección de los acreedores.

16
TEMA 6 SOCIEDAD DE GANANCIALES
1. CONCEPTO, ANTECEDENTES Y NATURALEZA JURÍDICA
Se hacen comunes a los esposos las ganancias obtenidas durante el matrimonio. Este régimen da
origen a una comunidad de bienes. El artículo 1344 la define estableciendo que se hacen comunes las
ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos que les serán repartidos por
mitad al disolverse la sociedad. Es el régimen legal subsidiario o presunto (1316).
La sociedad de gananciales no procede del D. Romano, procede de la comunidad germánica, los
textos antiguos no hablan de una propiedad común si no de una comunidad en las adquisiciones
como si tuvieran pro indivisos sobre los bienes comprados. En el CC ya sí se habla de patrimonio
ganancial o masa común. Actualmente se concibe como una comunidad germánica en mano común,
no hay cuotas como en la comunidad romana si no participaciones indisponibles de los cónyuges
sobre un patrimonio común. En los gananciales siempre van a encontrarse tres patrimonios, el de
cada cónyuge y el común.

2. NACIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Nace o se constituye normalmente en el momento de celebración del matrimonio aunque puede
surgir después si los cónyuges deciden modificar las capitulaciones (1345). No puede existir una
sociedad de gananciales fuera del matrimonio.
Con respecto a la extinción, la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se
disuelva el matrimonio, cuando sea declarado nulo, por separación y cuando los cónyuges convengan
un régimen económico distinto. También puede extinguirse por resolución judicial (1393) a petición
de uno de los cónyuges en una serie de supuestos.

3. BIENES PRIVATIVOS Y BIENES GANANCIALES

Idea General
El régimen da origen a tres patrimonios, los dos privativos de los cónyuges y el ganancial. Son
privativos de cada cónyuge los bienes y derechos que pertenecían a cada uno antes del matrimonio o
de la constitución del régimen de gananciales. Por el contrario son bienes gananciales los
procedentes de la actividad de los cónyuges, los rendimientos de todos los bienes, ya sean privativos
o gananciales, y los bienes que sustituyan a bienes gananciales.
Bienes privativos. Existen varios grupos:
Originariamente: Son privativos de cada uno de los cónyuges los bienes que pertenecieran
al comenzar la sociedad, también aquellos bienes que se paguen a plazos y se paguen con
dinero ganancial (el bien es privativo pero cabe compensación posterior). De esto se exceptúa
la vivienda y el ajuar familiar. También son los bienes adquiridos a título gratuito durante el
régimen de gananciales salvo los bienes donados o dejados en testamente a los cónyuges
conjuntamente durante la sociedad que se entenderán gananciales salvo que el donante o
testador dispusiera lo contrario.

Por subrogación: Por adquisición durante la vida de la sociedad de gananciales a cambio de

otros bienes privativos (1346.3). Aquellos bienes que se adquieren con dinero en parte
privativo y en parte ganancial (1354) corresponden proindiviso a la sociedad de gananciales y
al cónyuge o cónyuges en proporción a las aportaciones. Si el bien se adquiere a plazos será
provativo siempre que el primer plazo se pagase con dinero privativo (1356). Se exceptúa la
vivienda y el ajuar. También son bienes privativos los adquiridos por derecho de retracto
perteneciente a uno solo de los cónyuges.

17
 Por accesión: (1359) Las edificaciones, plantaciones y otras mejoras en los bienes
gananciales y privativos tendrán el carácter de dichos bienes sin perjuicio de reembolsos
futuros. (1360) La misma regla se aplica a los incrementos patrimoniales asociados en una
explotación, establecimiento mercantil u otro tipo de empresa. Las nuevas acciones,
participaciones sociales o títulos suscritos como consecuencia de la propiedad de otros
privativos serán también privativos. (1352) A si mismo las cantidades percibidas por la
enajenación del derecho de suscripción.
Por ser personalísimos: (1346) Las ropas y objetos de uso personal que no sean de
extraordinario valor. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio
salvo si son parte de un establecimiento o explotación de carácter común. Bienes y derechos
patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos (Propiedades
intelectual). El resarcimiento por daños inferidos a la persona o sus bienes privativos. (1348)
siempre que pertenezca privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o crédito
pagadero en cierto número de años, no serán gananciales los que se cobren en dichos plazos.

Bienes gananciales.
Bienes procedentes de la actividad de los cónyuges
(1347.1 y .2) los obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges. Ya sea
actividad dentro o fuera del hogar. Ganancias obtenidas en el juego o de otras causas que
eximan de reconstitución. Los frutos, rentas o intereses de los bienes tanto privativos como
gananciales. El derecho de usufructo o de pensión de un cónyuge es privativo de él pero los
frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio son gananciales. También se
considera gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del
número aportado por cada cónyuge.

Subrogación
(1347.3 y .4) Bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común ya se haga la
adquisición por la comunidad o uno de los esposos, no importa a que nombre se ponga. Los
adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial. Empresas y establecimientos
fundados durante la sociedad de gananciales por cualquiera de los cónyuges a expensas de
bienes comunes.

Accesión 
(1359 y 1360) Igual que con los privativos.
Voluntad presunta o expresa de los cónyuges
(1323) Los cónyuges pueden transmitirse bienes y derechos y realizan todo tipo de contratos.
Por otro lado el 1355 establece que los cónyuges de mutuo acuerdo pueden atribuir la
condición de gananciales a los bienes que adquieren en el matrimonio con independencia de
donde procede el precio o contraprestacion y de la forma o plazos en que se satisfaga. Por
voluntad expresa o presunta cualquier bien puede pasar a ser ganancial, más aún, los
cónyuges pueden aportar un bien privativo a la comunidad. En principio el que lo aporte
tendrá un crédito frente a la comunidad para ser cobrado en el momento de los reembolsos
cuando se disuelva la sociedad.

Presunción de ganancialidad

(1361) Se presumen gananciales los bienes que hay en el matrimonio mientras no se prueben que son
privativos (Iuris tantum) Modifica la carga general de la prueba, corresponde la prueba de

18
ganancialidad al que lo alega (1324), para probar que determinados bienes son propios de uno de
ellos basta con la confesión del otro. La confesión no puede perjudicar a terceros. 1353: Los bienes
donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente durante la sociedad se entienden
gananciales.

Reembolsos
Si un bien es ganancial pero una parte se ha pagado con dinero privativo procederá reembolsar esa
cantidad a quien lo aportó. Lo mismo en el caso contrario. Si se pagó por la sociedad se reembolsa a
la sociedad. Estos reembolsos pueden hacerse en cualquier momento. Si no se hacen en la vida de la
sociedad deberán realizarse al liquidarse (1358). Se reintegra el importe actualizado al tiempo de la
liquidación. 
Los reembolsos entre los tres patrimonios debe realizarse según la regla del 1358. En el 1359 existe
una excepción en la que si la mejora se realiza en bienes privativos con bienes comunes o por la
actividad de uno de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor como
consecuencia de la mejora.
1346: Los bienes adquiridos por derecho de retracto y los instrumentos necesarios para el ejercicio
de la profesión no pierden su carácter de privativos por el hecho de haberse adquirido con fondos
comunes pero la sociedad será acreedora respecto del cónyuge propietario. 
La suscripción de acciones o participaciones de naturaleza privativa, si se utilizan fondos comunes
procede el reembolso del valor satisfecho.

4. RÉGIMEN DE LOS BIENES PRIVATIVOS

Cada cónyuge administra y dispone de sus bienes propios con total libertad. Nada impide que se dé
poder al otro cónyuge para administrar sus bienes privativos. Ese apoderamiento puede ser tácito
(1439). No tendrá que rendir cuenta de los frutos consumidos salvo que se demuestre que los invirtió
en algo distinto del levantamiento de las cargas del matrimonio. 
Responsabilidad de los bienes privativos: Las obligaciones que no se consideren gananciales serán a
cargo del cónyuge que las ha contraído y responderá con sus bienes (1373). Cada cónyuge responde
con su patrimonio personal de sus propias deudas pero si sus bienes privativos no fueran suficientes,
el acreedor podrá pedir el embargo de gananciales. En el 1362 serán a cargo de la sociedad de
gananciales los gastos para el sostenimiento de la familia e incluso la alimentación y educación de
los hijos de uno solo de los cónyuges si conviven en él en el hogar familiar, en caso contrario estos
gastos también los sufragará la sociedad de gananciales pero dan derecho a reintegro en el momento
de la liquidación. Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge debidas a su actuación en la
sociedad conyugal o en el ámbito de la administración matrimonial serán a cargo de la sociedad
salvo que el cónyuge concurra en dolo o culpa grave.
(1372) lo perdido y no pagado en el juego es responsabilidad exclusiva de los bienes privativos de
ese cónyuge. 
(1373) Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes
privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes
gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba
se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal,
en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla. Si se realizase la ejecución sobre
bienes comunes, se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el
valor de aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de
la sociedad conyugal.
(1374) Tras la disolución a que se refiere el artículo anterior se aplicará el régimen de separación de
bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento público por el
comienzo de una nueva sociedad de gananciales.

19
20
TEMA 7 SOCIEDAD DE GANANCIALES PARTE II
1. CARGAS Y OBLIGACIONES.
Se tratan de todas las cosas que son necesarias para el sostenimiento de la familia y además también
se incluyen como responsabilidad todo lo necesaria para la conservación de los tres patrimonios.

El código distingue cargas y obligaciones de las que responde la sociedad de gananciales de manera
definitiva y otros casos en que la sociedad también responde, pero en estos casos la obligación no se
considera como de responsabilidad definitiva de la sociedad y por tanto el cónyuge que ha asumido
esa obligación deberá reembolsar a la comunidad.

Hay obligaciones que son definitivamente a cargo de la sociedad de gananciales (1362, 1363, 1366 y
1371).

Por otro lado, las obligaciones que se contraigan por los dos cónyuges dice el 1367 que si se contraen
conjuntamente o por uno con el consentimiento expreso del otro responderá la sociedad.

Si las contrae uno que tiene poder (capacidad, no como poder notarial) para ello dice el 1365 lo
siguiente, los bienes gananciales responden de las deudas contraídas por un cónyuge, si ha sido
contraído por la gestión domestica o de la gestión o disposición de gananciales que por ley o por
capitulaciones le correspondan. Si ha sido en el ejercicio ordinario de la profesión o en la
administración ordinaria de los propios bienes.

Si uno de los cónyuges fuera comerciante se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio. Art 6
Código Comercio, quedaran obligados a las resultas de este los bienes propios del cónyuge que lo
ejerza y los bienes adquiridos por la propia actividad comercial. Pero para que los demás bienes
comunes queden obligados, es necesario el consentimiento de ambos.
Art 7 Código Comercio, se presumirá otorgado el consentimiento cuando se ejerza el comercio con
conocimiento y sin oposición expresa del otro cónyuge.

Otro caso particular es el del 1368, también responden los bienes gananciales de las obligaciones
contraídas por un cónyuge en caso de separación de hecho si son para atender los gastos de los hijos
que están a cargo de la sociedad.

1370, un bien ganancial adquirido por un cónyuge sin consentimiento del otro, pero por precio
aplazado, en este caso responde siempre el propio bien sin perjuicio de la responsabilidad de otros
bienes según las reglas de este cónyuge. También tendrá que responder la sociedad porque no se
puede imponer al acreedor la obligación de averiguar si es responsabilidad definitiva o provisional de
la sociedad y que por tanto de lugar a reembolso de los patrimonios en juego.

Por último, el 1379 dice, de las deudas de un cónyuge que además sean de la sociedad, responden
también solidariamente los bienes de la sociedad.

La conclusión es que el sistema de la responsabilidad de los gananciales es muy complejo, la

sociedad va a responder prácticamente siempre, sin perjuicio de que en algún caso prácticamente de
modo excepcional pueda haber lugar a reembolso entre los cónyuges y la sociedad.

La segunda conclusión de orden práctico es que, si alguno de los cónyuges trabaja por cuenta propia,
es pródigo o ludópata se puede poner en peligro la sociedad de gananciales. En estos casos es

21
aconsejable un régimen de separación de bienes al no haber bienes comunes a los que poner en
riesgo.

En un régimen de separación de bienes nada impide que los cónyuges se den poderes (notariales)
recíprocos y por tanto pueden administrar cada uno lo suyo y en la medida que el poder sea amplio
se puede administrar el patrimonio del otro cónyuge.

2. ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE BIENES GANANCIALES.

a) Idea general.
El Código podría haber dispuesto un sistema de administración y disposición solidarias, es decir, en
el que los actos de uno solo de los cónyuges fueran válidos y tuviera capacidad para obligar a la
sociedad de gananciales. Este sistema sería bueno para parejas compenetradas.

El sistema de gestión de los gananciales del Código Civil es un sistema de gestión conjunta o
mancomunada. En el cual normalmente van a tener que actuar los dos y excepcionalmente se va a
dar validez a la actuación de uno sólo. Esta es la regla general del artículo 1375 que dice, en defecto
de pacto en capitulaciones, la gestión y disposición de los gananciales corresponde conjuntamente a
los cónyuges sin perjuicio de lo que digan los siguientes artículos:

La administración y disposición puede hacerse concurriendo temporalmente las dos voluntades o

puede ser también la ejecución de los actos de administración o disposición por uno solo con
consentimiento expreso o tácito del otro o al menos sin oposición ni impugnación del otro. Así dice
el artículo 1322, cuando la ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los
cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin el y que no hayan sido expresa o
tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento faltaba o
de sus herederos.

El consentimiento del otro cónyuge puede ser anterior, coetáneo o posterior al acto, puede ser incluso
general (lo que no puede ser es irrevocable). 1301, si la acción (anulabilidad de cuatro años) se dirige
a invalidar actos o contratos realizados por un cónyuge sin consentimiento del otro el tiempo
empieza a correr desde el día de la disolución de la sociedad o del matrimonio y salvo que antes
hubiese tenido suficiente conocimiento del acto o contrato.

Esto se completa con el deber que tienen los cónyuges de carácter reciproco de informarse de toda su
actividad económica periódicamente (1383). Si no se cumple este deber de información lo único que
ocurre es que se convierte en causa de disolución de la sociedad (1393).

b) Autorización judicial subsidiaria para administrar.

En caso de que un cónyuge quiera realizar un acto de administración y el otro no o en caso de que en
general no puedan actuar conjuntamente (por cualquier razón), es posible la autorización judicial
subsidiaria (1376 paja), el acto en cuestión no debe perjudicar a la comunidad y además produce
alguna utilidad.

c) Disposición a título oneroso o gratuito.

1377, para disponer a titulo oneroso de bienes gananciales hace falta el consentimiento de ambos,
pero igualmente si uno de los cónyuges no quiere o no puede prestar el consentimiento el juez podrá
autorizarlo si lo considera de interés para la familia. El juez podrá acordar alguna limitación o
cautela en relación con ese acto.

22
Si la disposición es a titulo gratuito hay que distinguir dos casos:

 Inter vivos. Serán nulos los actos a titulo gratuito si no concurre el consentimiento de ambos
cónyuges. Salvo que sean liberalidades de uso, es decir, de regalos de carácter ordinario.

 Mortis causa. Cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de los
gananciales. (1380) la disposición testamentaria de un bien ganancial concreto producirá
todos sus efectos si fuese adjudicado a la herencia del testador y si no se entiende legado su
valor.

d) Administración y disposición por uno solo.

La regla general es que la administración y disposición corresponde a ambos, pero, puede tenerla
atribuida uno sólo por distintas causas:

 Atribución convencional.
Los cónyuges pueden, en capitulaciones, pactar un sistema de administración diferente al
legal. Con carácter más o menos general pueden decidir que administre o disponga de los
gananciales uno de ellos o que establecieran un sistema diferente de consentimiento. Hay un
límite (1328) son nulas las estipulaciones contrarias a la ley a las buenas costumbres o si es
una estipulación limitativa al ejercicio de igualdad de derechos entre los cónyuges. Sería nula
la privación permanente e irrevocable de facultadas de administración o disposición a un
cónyuge.

 Atribución legal.

o Potestad doméstica: (1319) cualquier cónyuge puede realizar los actos para satisfacer
las necesidades ordinarias de la familia.
o Titularidad formal de los bienes: (1384) son válidos los actos de administración de
bienes y de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo
nombre figures o en cuyo poder se encuentren y lo mismo dice el 1385 respecto a los
derechos de crédito por parte del cónyuge a cuyo nombre estén constituidos.
o Defensa de los bienes y derechos gananciales: (1385.2) cualquier cónyuge puede
ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o excepción.
o Por razón de urgencia: (1386) para hacer gastos urgentes de carácter necesario y
aunque sean extraordinarios basta el consentimiento de uno.
o La disposición de frutos de bienes privativos: (1347) estos frutos son gananciales,
también (1381) la puede hacer uno solo de los cónyuges.
o Anticipo de dinero para el ejercicio de la profesión o empresa: (1382) También
permite tomar un anticipo por parte de un cónyuge sin perjuicio de posteriores
reembolso.

 Atribución judicial (1387) La administración y disposición de las gananciales se transfiere

por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte, por el
hecho del nombramiento. También por el 1388 cuando uno de ellos se encuentre en
imposibilidad de prestar consentimiento, cuando haya abandonado la familia o haya
separación de hecho. (1389) en quién recaiga la administración tendrá plenas facultades salvo
que el juez establezca alguna cautela. Los actos patrimoniales más importantes no los puede
realizar el cónyuge en solitario.

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e) Sanción legal (1322): Cuando la ley requiera para un acto de administración que un cónyuge
actúe con el consentimiento del otro y esto no ocurre, los actos pueden ser anulados. En el 1301,
párrafo último, se establece que esta acción tiene un plazo de 4 años, es un caso de nulidad relativa o
anulabilidad. No obstante (1322.2) serán nulos absolutamente los actos a título gratuito sobre bienes
comunes cuando falte el consentimiento de uno de ellos. En el 1390 se regula que el cónyuge es
responsable deudor del daño o lucro exclusivo obtenido, la sociedad es acreedora. Las acciones
realizadas en fraude de su consorte, además de aplicarse el 1390, si el adquiriente lo fuera de mala fe
serán actos rescindibles.

3. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

 Disolución ipso iure: La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho, primero cuando se
disuelva el matrimonio, cuando sea declarado nulo, cuando se acuerde la separación legal y
cuando los cónyuges acuerden un régimen económico distinto. Existirá separación de bienes
cuando la sociedad se extinga durante el matrimonio y no se acuerde otro régimen.
 Disolución a instancia de parte (1393): Concluirá por decisión judicial a petición de uno de los
cónyuges en los siguientes casos:
1. Incapacitación, prodigalidad, ausencia, quiebra, concurso o abandono de la familia de uno de
los cónyuges. Para que el juez acuerde la disolución basta con presentar la resolución judicial
correspondiente. Son todos supuestos de incapacidad jurídica de uno de los cónyuges pero no
se le impone al otro, éste puede optar por seguir en gananciales o no. Puede pedir la
administración de los bienes.
2. Casos en los que el otro cónyuge venga realizando por sí solo actos de administración o
disposición que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro cónyuge.
3. Llevar separado de hecho más de un año por mutuo acuerdo o por abandono de hogar.
4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de las
actividades económicas.
Si se produce el embargo de una parte de los cónyuges por deudas propias se acude al 1363. Los
efectos de la disolución se producen desde la fecha de la resolución judicial (1394), salvo que se siga
a pleito sobre si concurren o no las causas de disolución.
Liquidación (1396)
Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación por hacer un inventario del activo y el pasivo.
Entre la disolución y la liquidación puede pasar mucho tiempo, en los casos en los que no se liquida
surge una sociedad post-ganancial que es una comunidad romana ordinaria en la cual el cónyuge
viudo tendrá la mitad y los herederos la otra mitad, estando esta los hijos y el propio cónyuge viudo.
Las normas para liquidar son el 1410 que remite a la partición y liquidación de la herencia.
1402: Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos
que los que tienen en la liquidación y partición de la herencia.
1409: Siempre que haya liquidar simultáneamente dos o más sociedades de gananciales para
determinar el caudal de cada sociedad se admiten todo tipo de pruebas y en caso de duda se
atribuirán los bienes a las diferentes sociedades en proporción al tiempo de duración de la sociedad y
a los bienes e ingresos de los cónyuges
Operaciones de la liquidación:
1. Realizar un inventario del activo y el pasivo, con la tasación y valoración de cada
elemento (1396)
2. Pagar el pasivo
3. División y adjudicación del saldo. Hechas las deducciones del remanente constituirá el
haber de la sociedad de gananciales que se dividirá por mitad entre los cónyuges o sus

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 respectivos herederos. La división y adjudicación del saldo se realizará en uno de estos
casos:
o Entre cónyuges o ex cónyuges
o Entre el viudo y los herederos del difunto
o Entre herederos de los difuntos.

TEMA 8. OTROS REGÍMENES ECONÓMICOS

1. EL REGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS
Durante el matrimonio los cónyuges funcionan con total separación de bienes pero cuando el
régimen se extingue hay que calcular la diferencia entre el patrimonio inicial y el final de cada
cónyuge y los dos van a participar en las ganancias, si las hay, al 50% con posibilidad de pactar un
reparto distinto salvo que existan descendientes no comunes (1430)

2. EL REGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

Existe una disociación en los aspectos económicos de la comunidad humana que es el matrimonio.
Cada cónyuge es titular de los bienes que ya tenía y de los que adquiere después de la celebración del
matrimonio, administrando, disponiendo y disfrutando de sus bienes con total libertad. No surge
entre los cónyuges comunidad económica de ningún tipo, ni durante el matrimonio ni después, sin
participar en las ganancias del otro. El único vínculo económico es el consumo en común y la
atención de las necesidades de la pareja y los descendientes.
o Ventaja: Independencia
o Desventaja: No participación de las ganancias del otro que puede resultar injusto cuando uno
se dedique al hogar.
La prueba de pertenencia de algunos bienes puede ser complicada por la antigüedad de estos pero
cuando no se puede acreditar, éste corresponderá a ambos por mitad.
Si uno de ellos administra los bienes del otro tendrá las mismas obligaciones y responsabilidades que
un mandatario pero no tendrá que rendir cuenta de los frutos percibidos y consumidos salvo que se
demuestre que se utilizaron en atenciones diferentes del levantamiento de las cargas del matrimonio.

Cargas y responsabilidades (1140): Las contraídas por cada cónyuge son de su exclusiva
responsabilidad pero si se trata de obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica
responden ambos cónyuges en la forma que determina el 1319 y el 1438, de las deudas contraídas en
función de esta potestad responden los bienes comunes y los del cónyuge que la contrajo,
subsidiariamente los del otro.
Los cónyuges tienen que contribuir a las cargas y a falta de convenio lo harán proporcionalmente a
sus respectivos recursos económicos, considerando el trabajo para la casa como contribución a las
cargas y de derecho a compensación cuando se extinga el régimen. Lo normal será que los cónyuges
se pongan de acuerdo en lo que aportar cada uno y gastando de un fondo común.

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TEMA 9 FILIACIÓN Y SUS EFECTOS
1. CONCEPTO
Al igual que el matrimonio es una cosa natural que el derecho regula, el art. 39 CE recoge que los
poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos iguales ante la ley con independencia de
su filiación. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
La filiación es la relación biológica entre padres e hijos que es una relación jurídica regulada por el
derecho. La filiación produce sus efectos desde que tiene lugar pero su determinación legal tiene
efectos retroactivos siempre que sea compatible con la naturaleza de dichos efectos y la ley no
disponga otra cosa. Puede haber casos de filiaciones biológicas que no sean jurídicas por no constar
quién es el padre o la madre. Puede pasar el caso contrario que exista una filiación jurídica (falsa)
que no se corresponda con la biológica en estos casos procede una acción de impugnación de la
paternidad.
Tanto la filiación adoptiva como la biológica constituyen un estado civil, sus efectos son iguales en
todos los casos.

2. EFECTOS DE LA FILIACIÓN
(108) Puede tener lugar por naturaleza y adopción, siendo la primera matrimonial o no matrimonial,
las tres surten los mismos efectos:

o La filiación determina los apellidos. El orden del apellido para el hijo mayor rige para los
demás. Si solo hay una filiación reconocida solo lleva esos apellidos en el orden que se
quiera.
o Entre padres e hijos hay una relación de parentesco de consanguineidad en línea recta de 1º
grado. Ese parentesco genera la patria potestad de los padres sobre los hijos mientras no se
emancipen o sean incapacitados.
o Los hijos tiene un derecho de alimentos y los padres están obligados a velar de los hijo
menores incluso cuando no ostenten la patria potestad
o Efectos sucesorios (807): Son herederos forzosos los hijos y descendientes respecto de sus
padres y ascendientes.

Medios de prueba de la filiación (113): La filiación se concreta por el registro en el Registro Civil, es
el medio privilegiado pero se prueba también por el documento o sentencia que la determine
legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y si falta cualquiera de los anteriores por la
posesión de estado (apariencia de filiación). Para admitir otras pruebas se remite a la ley del registro
civil.

3. MODOS DE DETERMINAR LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

La filiación matrimonial (108): Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí. Se
deben dar tres elementos:
 Maternidad. Una mujer da a luz, siendo la madre cierta.
 Matrimonio de los padres. Anterior al parto, el hijo al nacer ya es matrimonial, o posterior al
parto, el hijo nace como no matrimonial pero al casarse se matrimonializa
 Que el hijo sea del padre, hay una presunción de que el hijo es del marido.

En el artículo 116 se presumen hijos del marido los nacidos después del celebrado el matrimonio y
antes de 300 días desde su disolución o separación. En el 117 se establece que el hijo nacido en los
187 días siguientes a celebrarse el matrimonio, el marido puede destruir la presunción mediante la
simple declaración en contrario formalizada en el plazo de 6 meses desde que tuvo conocimiento del

26
parto. Se exceptúan los casos en los que el padre hubiese reconocido la paternidad o conociera el
embarazo antes de casarse, la excepción a la excepción, salvo que la declaración auténtica del padre
contraria al reconocimiento de la paternidad se produzca con el consentimiento de ambos.

En el 119 hay un supuesto de matrimonialización, la filiación adquiere esa característica cuando

contraigan matrimonio si se produce después del nacimiento. En el 118, aunque falte la presunción
de paternidad por estar separados podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el
consentimiento de ambos.
Estas presunciones no impiden que se ejerciten las acciones de filiación. La filiación matrimonial,
materna y paterna, quedará determinada legalmente por la inscripción del nacimiento junto con el
matrimonio de los padres en el R. Civil. La otra forma de determinar la filiación es mediante
sentencia firme.

4. MODOS DE DETERMINAR LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Aquella dada cuando los padres no están casados entre sí. Esta filiación no la va a determinar la ley
si no la voluntad del padre o madre mediante un acto jurídico o por resolución judicial. (120): La
filiación no matrimonial quedará determinada legalmente en el momento de la inscripción del
nacimiento.
 Por la declaración realizada por el padre en el formulario del R.Civil
 Por reconocimiento ante el encargado del R. Civil en testamento u otro documento público.
 Por resolución recaída en el expediente tramitado en el R. civil
 Por sentencia firme subsiguiente a un proceso de reclamación de filiación extramatrimonial
(acción de investigación de la paternidad)
 Respecto de la madre cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción del
nacimiento practicada dentro del plazo.

El reconocimiento de un hijo es un acto jurídico consistente en la afirmación solemne de la

paternidad biológica hecha por el progenitor, por este acto el reconocido adquiere el estatus de hijo.
Es un acto unilateral del progenitor, voluntario, expreso, personalísimo, independiente, irrenunciable,
puro, solemne y constitutivo con efectos retroactivos.
Si el reconocido es mayor de edad el 123 establece que el reconocimiento no producirá efectos sin su
consentimiento. El reconocimiento puede ser erróneo, en cuyo caso se puede impugnar
judicialmente.

5. ACCIONES DE RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN

Tanto la matrimonial como la extramatrimonial se pueden determinar por sentencia, puede destruirse
por unas acciones de impugnación, toda esta regulación tiene que conjugar dos principios:
 Búsqueda de la verdad biológica
 No perturbar a las familias en exceso con acciones absurdas

La normativa procesal se encuentra recogida en el 748 y siguientes y 764 y siguientes de la LEC. Las
acciones se pueden clasificar en tres tipos.

 Reclamación filiación matrimonial. En casos en que no esté legalmente determinada o en

caso de que la filiación matrimonial no sea la verdadera en cuyo caso hay que impugnar la
filiación falsa antes de reclamar la verdadera. (131-132) Cualquier persona con interés
legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de
estado, existencia de apariencia de una filiación constante. Salvo que la que se reclame
contradiga otra legalmente determinada en cuyo caso hay que destruirla primero. A falta de la
27
 posesión de estado la acción de reclamación de filiación matrimonial, que es imprescriptible,
corresponde a la madre, padre o hijo. Si el hijo fallece antes de transcurrir 4 años desde que
alcance plena capacidad o al año siguiente al descubrimiento de las pruebas que fundamentan
la demanda, la acción se transmite a sus herederos por el tiempo que falte para completar el
plazo.

 Reclamaciones de filiación extramatrimonial. Consisten en investigar la paternidad o

maternidad extramatrimoniales. Si hay posesión de estado, están legitimados cualquiera con
un interés legítimo. Si no existe esa posesión la acción corresponde al hijo durante toda su
vida o sus herederos en los casos del punto anterior. También pueden ejercer la acción los
progenitores en un año desde que tengan conocimiento de los hechos sobre los que se funda
su reclamación.

 Las acciones de impugnación: La impugnación de la maternidad matrimonial, artículo 139,

que dice que la mujer podrá ejercitar la acción de impugnación de su maternidad justificando
la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo. La otra acción es la impugnación
de la paternidad del marido, como normalmente la paternidad se establece por el juego de las
presunciones, pues la paternidad del marido se puede destruir por cualquier medio de prueba.
El artículo 136 dice que el marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad
en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación, sin embargo, ese plazo no
correrá mientras el marido ignore el nacimiento. Fallecido el marido sin conocer el
nacimiento el año se cuenta desde que lo conozca el heredero. Además el artículo 137 dice
que la paternidad también la puede impugnar el hijo durante el año siguiente a la inscripción
o si es menor o incapacitado el plazo cuenta desde que alcance la mayoría de edad o recobre
capacidad. Pero añade que el ejercicio de esta acción en interés del hijo que sea menor
incapacitado corresponde también a la madre.
De la filiación extramatrimonial. Tiene por objeto acreditar la no maternidad o paternidad
extramatrimoniales. Si hay posesión de estado de hijo extramatrimonial la acción corresponde
a quien aparece como hijo o progenitor o a quienes por la filiación puedan resultar afectados
como herederos forzosos, la acción caduca a los 4 años de la inscripción de la filiación si el
hijo tiene la posesión de estado. Si el hijo no tiene posesión de estado la filiación paterna o
materna no matrimonial puede ser impugnada por todos aquellos a los que perjudique,
prolonga la duración en un año de los menores o incapacitados cuando alcanzan la mayoría
de edad o recuperan la capacidad.

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TEMA 10 ADOPCION
1. CONCEPTO Y REQUISITOS
La filiación adoptiva no se funda en la realidad biológica sino en un acto de la autoridad (176). La
adopción es un acto de autoridad por el que se constituye la relación de filiación entre adoptante y
adoptado, previo a esto debe haber una propuesta previa de la entidad pública que en cada territorio
se encargue de la protección de los menores. Requisitos:

 Adoptante debe tener capacidad jurídica, las personas físicas no pueden adoptar.
 Tiene que tener capacidad de obrar.
 El adoptante necesita una capacidad especial, ser mayor de 25 años, si adoptan dos basta con
que uno de ellos lo sea, y la diferencia de edad entre adoptante y adoptado debe encontrarse
entre 16-45 años.

Nadie puede ser adoptado por más de una persona salvo que sean una pareja de cónyuges o estén
unidos por análoga relación. El matrimonio celebrado después de la adopción permite la adopción de
los hijos del consorte. El código civil regula 3 prohibiciones:

 No puede adoptarse a un descendiente.

 Ni a un pariente en segundo grado en línea colateral (hermano)
 Ni un tutor a su pupilo hasta que tenga aprobada la cuenta de la administración de la tutela.

El adoptado debe tener capacidad jurídica (no puede ser un no nacisturus) y debe ser un menor no
emancipado salvo que inmediatamente antes de la emancipación existiera una situación de
acogimiento o convivencia estable.
En cuanto a la constitución de la adopción se realiza por resolución judicial que tendrá en cuenta la
idoneidad de los adoptantes y lo mejor para el adoptado. Esta idoneidad se valora por la entidad
pública en un expediente previo. Para la adopción es necesario el consentimiento de los adoptantes y
el adoptado si es mayor de 12 años. Debe asentir, también, el cónyuge o pareja del adoptante y los
progenitores del adoptado salvo si estuvieran privados de la patria potestad. Deben ser oídos por el
juez los progenitores si su asentimiento no fuera necesario, el tutor o simple guardador de hecho y el
adoptado menor de 12 años.
La resolución es un acto apelable, se inscribe en el R. Civil al margen del nacimiento del adoptado
pero la publicidad registral es restringida, solo se mencionan los apellidos del adoptante o
adoptantes.

2. EFECTOS
Produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen, los padres
biológicos pierden la patria potestad, el derecho de alimentos entre parientes y los derechos
sucesorios. Sin embargo, aunque existe una ruptura del vínculo biológico en el 180 se regula que se
mantiene un vínculo al obligar a las entidades públicas a conservas la información de origen del
menor y el historial clínico suyo y de su familia durante 50 años. Los adoptados tienen derecho a
conocer la información. En el 178.3 se dice que los impedimentos matrimoniales se mantienen y en
interés del menor podrá acordarse el contacto con su familia de origen. Entre adoptado y adoptante
surge una relación de filiación idéntica en efectos a la matrimonial o extramatrimonial.

3. LA EXTINCIÓN DE LA ADOPCIÓN.

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La adopción es irrevocable pero sí se puede extinguir a petición de alguno de los progenitores que
sin culpa suya no hubiera intervenido en el expediente.

4. GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES (172-174)

Se regula aquí todo el tema de los menores desamparados, es decir, aquel menor privado de la
asistencia moral o material por incumplimiento de los deberes de protección correspondiente a los
padres, tutores o guardadores de hecho. El menor desamparado recibe protección a través de:
 Tutela automática por la entidad pública.
 Procedimiento de guarda legal a petición de las partes o por orden del juez,

Sea cualquiera de los dos procedimientos, a los menores se les pone en situación de acogimiento ya
sea familiar o residencial.

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TEMA 11 PATRIA POTESTAD
1. CONCEPTO, EVOLUCION Y CARACTERES
La patria potestad es un efecto de la filiación, es un sistema de protección, cuidado, asistencia física
y moral, educación y un modo de suplir la falta de capacidad de los menores (defiende los intereses
del menor al tener la capacidad de obrar limitada). Además de ser un poder es un deber de atender a
los hijos, podemos decir que más que un derecho subjetivo es una función. La patria potestad tiene
tres caracteres:
1. Irrenunciable. Porque sería en perjuicio del hijo.
2. Intransmisible. Aunque algunas funciones se pueden delegar.
3. Imprescriptible. Dura toda la vida del progenitor, aunque a partir de los 18 años aún subsiste
un deber de respeto.

2. SUJETOS
En primer lugar, los padres que lo ejercen conjuntamente, en la mayoría de los casos, o por uno solo
con el consentimiento del otro, e incluso serán válidos los que realice uno de ellos en situaciones de
urgente necesidad.
El problema surge cuando existe desacuerdo, cualquiera podrá acudir al juez quien después de oír a
ambos y al hijo si tiene madurez suficiente, atribuirá la facultad al padre o la madre para ese caso
concreto. Si los desacuerdos fueran reiterados o por cualquier otra causa el juez puede atribuir total o
parcialmente la patria potestad a uno de ellos o distribuir funciones entre ellos, esta medida no puede
tener una duración superior a dos años. Si los padres están separados la patria potestad la ejerce aquel
con quien el hijo conviva salvo que por interés del hijo el juez decide que se ejerce conjuntamente o
distribuir funciones.
Según el 156.5 en defecto o por ausencia, imparcialidad o imposibilidad de uno de los padres la
patria potestad la puede ejercer exclusivamente el otro. El ejercicio de la patria potestad por un
menor lo hará con la asistencia de sus propios padres o de su tutor.
El otro sujeto son los hijos no emancipados, los cuales están sometidos a la patria potestad.

3. EFECTOS PERSONALES
39.3 CE. Los poderes públicos deben asegurar la protección integral de los hijos, pero de manera
más inmediata la realizan los padres. 154 CC la patria potestad se ejercerá siempre en interés de los
hijos de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, integridad física y mental. Esta
función comprende los siguientes deberes y facultades:
1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación
integral.
2. Representarlos y administrar sus bienes, salvo que en algún asunto pueda el padre y madre
tener un interés opuesto al de los hijos en cuyo caso (163) se nombrará a estos un defensor
que los representa en ese caso concreto. Si el conflicto es solo con uno de los progenitores
corresponde la representación al otro. Los progenitores en el ejercicio de su función pueden
pedir auxilio a la autoridad.
Correlativamente los hijos tienen unos deberes (155):
3. Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre. Este
deber de obediencia significa el deber de cumplir las órdenes lícitas y razonables de los
padres, éstos no deben extralimitarse y en caso de hacerlo cabe recurso al juez.
4. El deber de respeto es para siempre y existen sanciones en el derecho sucesorio.
5. Contribuir equitativamente según sus posibilidades al levantamiento de las cargas de la
familia mientras convivan con ella.

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4. EFECTOS PATRIMONIALES
Los padres son administradores de los bienes de los hijos, teniendo la misma diligencia que con los
suyos propios. Algunos bienes son excluidos de la administración (174):
6. Adquiridos a título gratuito si así lo ordena el disponente.
7. Los adquiridos por sucesión en caso de que uno o los dos que ejercen la patria potestad haya
sido desheredado o indignos para suceder.
8. Los bienes que el hijo mayor de 16 años adquiera con su trabajo o industria.
Cuando la administración de los progenitores ponga en peligro el patrimonio del hijo, el juez podrá
adoptar las medidas necesarias para evitarlo. Una vez termine la patria potestad, los hijos podrán
exigir rendición de cuentas de esa administración con una acción que prescribe a los 3 años.
1. Enajenación y gravamen de los bienes de los hijos: En principio los padres no pueden
enajenar ni gravar los inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores
mobiliarios. Salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad, previa autorización del juez
y con audiencia del fiscal.

5. EXTINCIÓN, SUSPENSIÓN Y MODIFICACIONES DE LA PATRIA POTESTAD

9. Extinción: Se dará por muerte o declaración de fallecimiento de los dos padres o del hijo. Del
mismo modo por emancipación del hijo, si bien subsiste el deber de respeto.
10. Pérdida o privación: Por adopción del hijo y total o parcialmente por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o
matrimonial. El padre o la madre que cesa en el ejercicio de la patria potestad mantiene la
obligación de alimentos y se mantiene el deber de respeto. Por causa de privación de la patria
potestad se puede producir la desheredación.
11. Suspensión de la patria potestad. Privación temporal del ejercicio, cuando hay conflictos
reiterados el juez puede atribuirla a uno solo de los progenitores por un periodo no superior a
dos años. Si se puede recuperar la patria potestad (170.2) cuando los tribunales acuerden la
recuperación de la patria potestad en beneficio e interés del hijo cuando cese la causa que
motivó la privación.
12. La patria potestad prorrogada o rehabilitada (171): Los hijos incapacitados al cumplir los 18
años o cuando la causa de incapacitación sea posterior.

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TEMA 12 DERECHO DE ALIMENTOS
1. CONCEPTO
Denominamos alimentos a todos los medios necesarios para la subsistencia, no solo los alimentos en
sentido estricto, también incluye habitación, vestido, salud y educación. Prestar alimentos es la
satisfacción por una persona a otra de esos medios necesarios para la subsistencia.
Deuda alimenticia: Obligaciones de una persona de prestar alimentos a otra, ya sea impuesta por la
ley o por negocio intervivos o testamento.
En cualquier caso los alimentos siempre dependen de una relación familiar y tienen como finalidad
la protección del derecho a la vida. Las causas del deber de alimentos son múltiples:

13. Entre cónyuges: Deber de ayuda y socorro.

14. De la patria potestad.
15. De una revocación de donaciones (648.3)
16. Por contrato.
17. Obligación legal de alimentos entre parientes (142)

2. DERECHO DE ALIMENTOS
La obligación legal de alimentos entre parientes es la impuesta por la ley a determinadas personas de
prestar los medios necesarios para su subsistencia a los cónyuges o determinados parientes. Por
alimentos se entiende todo lo necesario para la existencia, sustento, habitación, vestido y asistencia
médica, incluyendo la educación si es menor de edad y después si no ha terminado su formación. De
forma proporcional entre los medios del que los da y las necesidades del que los recibe.
Presupuestos:

18. Vínculo conyugal o de parentesco entre alimentante y alimentista.

19. Estado de necesidad del alimentista, si éste puede ejercer una profesión o ha mejorado su
fortuna y no necesita la pensión alimenticia, cesa la obligación de darle alimentos.
20. Posibilidad económica del alimentante.

3. ELEMENTOS PERSONALES, REALES Y FORMALES.

21. Personales: Están obligados a prestar alimentos parientes (ascendientes y descendientes, así
como los hermanos) y cónyuges por el socorro mutuo. Los ascendientes y descendientes lo
tienen por aplicación del 154.1. Cuando la obligación es de descendientes respecto de
ascendientes cuando hay varios que lo tengan que prestar, le corresponde la obligación al de
grado más próximo. En cuanto a los hermanos, la deuda alimenticia está bastante limitada,
solo son los auxilios necesarios para la vida y cuando los hermanos lo necesiten por causas no
imputable al alimentista. Cuando haya pluralidad de alimentantes y alimentistas hay un orden
de preferencia.

22. Reales: La cuantía de los alimentos serán proporcionales a los medios de quien los da y las
necesidades del que los recibe. La necesidad se valora según las circunstancias personales,
familiares y sociales del alimentista. No puede decirse que hay necesidad de alimentos si el
alimentista tiene patrimonio propio, rentas o una capacidad laboral. Cuando la necesidad
provenga de mala conducta o falta de aplicación en el trabajo cesa la obligación de alimentos
(para descendientes). La posibilidad económica del alimentista debe ser tal para cubrir sus
necesidades las de los demás familiares y la del alimentista. Como es una obligación de tracto
sucesivo las variaciones en la necesidad y posibilidad alimentista afectan a la cuantía. El
obligado a prestar alimentos puede satisfacerlos pagando una pensión o recibiendo y
manteniendo en su propia casa al alimentista.

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TEMA 13. TUTELA Y CURATELA

1. SISTEMAS TUTELARES
Siempre que un menor o un incapacitado no puedan seguir en la patria potestad, la ley le dota de un
sistema (tutela) para su cuidado, representación y defensa. Cuando se traten de un menor
emancipado, un pródigo o un incapacitado parcialmente que solo necesitan un complemento de
capacidad son asistidos por medio de un curador.
En caso de contraposición de intereses o de producirse una situación de vacío provisional en la patria
potestad, tutela o curatela actuaría un defensor judicial según la regulación arts. 299 a 302. Existen
también unas normas sobre la guarda de hecho. A estas figuras se les ha llamado tradicionalmente
relaciones cuasi familiares o sistemas tutelares.
La función tutelar es el poder concedido por la ley sobre la persona y/o bienes de un menor o
incapacitado para la protección del mismo bajo control judicial. El art. 216 establece unos principios
fundamentales que inspiran esta regulación:
23. Las funciones tutelares constituyen principalmente un deber,
24. Se ejercerá en beneficio del tutelado.
25. Estarán siempre bajo la salvaguardia de la autoridad judicial
Las resoluciones judiciales sobre tutela y curatela se deben inscribir en el R. civil. La tutela tiene la
misma finalidad que la patria potestad pero está más controlada judicialmente, el tutor debe cuidar,
velar, alimentar y educar al tutelado; a su vez es su administrador y representante legal.

2. SUJETOS Y CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA

(222) Están sujetos a tutela los menores no emancipados que no están bajo patria potestad,
incapacitados cuando así lo establezca la sentencia, sujetos a patria potestad prorrogada al cesar ésta
salvo que proceda curatela y los menores en situación de desamparo. La declaración de la tutela se
realiza en primer lugar al designado por el tutelado (debe realizarlo antes de ser incapacitado),
seguido del cónyuge que conviva con el tutelado, a los padres, a las personas designadas por los
padres en testamento y por último al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
Excepcionalmente el juez puede alterar el orden anterior o prescindir de todos ellos. Si no existe
ninguna de las personas anteriores el juez designará a quien considere más idóneo. La constitución
de la tutela es el acto de nombramiento de tutor y su toma de posesión (259). El secretario judicial
dará posesión de su cargo al tutor nombrado.

6. CURATELA
Es una institución de complemento de capacidad de aquellas personas que no tienen una capacidad
plena, no sirve para el cuidado de la persona ni la administración de su patrimonio o la
representación legal del sometido a curatela.
El tutor sustituye al pupilo mientras que el curador acompaña. La curatela de los incapacitados tendrá
por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia. La
curatela está bajo control judicial. Están sometidos a curatela:
26. Los menores emancipados sin padres o que hayan sido privados de la patria potestad
27. Los habilitados o beneficiados de edad (sometidos a tutela que han sido “emancipados”)
28. Los pródigos.
29. Incapacitados parcialmente.

7. TUTELA DE HECHO
Gestión por una persona que no es titular de la persona o patrimonio de un menor o incapacitado.
(303): Cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho
podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor. Los actos

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realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser
impugnados si redundan en su utilidad.

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