Diferentes usos o funciones del principio pro homine

Pablo Martín Perot

Universidad Nacional de Mar del Plata

En el presente trabajo se intenta mostrar que discriminar entre dos formas

elementales en las que opera el principio pro homine, como una directiva de
interpretación y como un criterio de preferencia entre normas, resulta necesario
para poder señalar algunos de los límites que deben reconocerse en su utilización.
Por un lado, se intenta justificar que la interpretación correctora extensiva de las
disposiciones que confieren derechos, recomendada por el principio cuando se
recurre a él como directiva de interpretación, nunca debe exceder el marco de
significados posibles de una formulación o disposición normativa, establecido de
acuerdo a las convenciones lingüísticas, los métodos de interpretación
comúnmente aceptados, las teorías jurídicas o los precedentes. Por otro lado, se
señala que pueden encontrarse limitaciones adicionales al identificar los
metacriterios que permiten resolver los conflictos entre la preferencia que surge
del principio y los demás criterios de preferencia que habitualmente se reconocen
en la práctica jurídica como, por ejemplo, el principio lex superior. La identificación
de tales límites constituye una tarea indispensable para que el principio pro
homine pueda ser considerado una herramienta útil en la resolución de las
dificultades que los juristas deben enfrentar, ante la expansión que el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos ha experimentado desde la Segunda
Guerra Mundial hasta la actualidad.

1. El principio pro homine

La expansión del Derecho Internacional de los Derechos Humanos con
posterioridad a la Segunda Guerra Mundial ha dado lugar a nuevas dificultades
teóricas y prácticas, sobre todo en Estados como el argentino en los que se ha
otorgado jerarquía constitucional a una buena cantidad de instrumentos
internacionales sobre derechos humanos. La coexistencia de multiplicidad de normas
jurídicas de máxima jerarquía que reconocen derechos humanos y determinan su
contenido, cuyo alcance no coincide con exactitud, puede generar serios problemas a
la hora de justificar la decisión de un caso particular a partir de tales normas. En dicho
contexto, el principio pro homine se propone como una útil herramienta que puede
proporcionar algún tipo de solución.
No es posible encontrar una formulación canónica de la máxima que sirva de
punto de partida indiscutido para su análisis, en virtud de que distintos instrumentos
internacionales la establecen a través de disposiciones con notorias diferencias. El
artículo 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) contiene una
enunciación mucho más acotada que la del artículo 5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); mientras que el artículo 29 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH) presenta una formulación que resulta
todavía más amplia:
Artículo 30 de la DUDH:

1
 Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere
derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y
desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de
cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.
Artículo 5 del PIDCP:
1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el
sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para
emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de
cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su
limitación en mayor medida que la prevista en él.
2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos
humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en
virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de
que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.
Artículo 29 de la CADH:
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en
el sentido de:
a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención
o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o
de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o
que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la
misma naturaleza.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recurrido al principio en
numerosos casos1 y se ha encargado de precisar el sentido que le otorga:
Que a nivel internacional también se ha consagrado el principio "pro
homine". De acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derecho
Civiles y Políticos y el 29 de la Convención Americana, siempre habrá de
preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos
establecidos en ellos. Así cuando unas normas ofrezcan mayor protección,
estas habrán de primar, de la misma manera que siempre habrá de
preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva
para la aplicación del derecho fundamental comprometido (CIDH OC 5-85)
…2
En el ámbito doctrinario también se han ensayado caracterizaciones del principio.
Mónica Pinto, por ejemplo, propone entenderlo como “…un criterio hermenéutico que
informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a
la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de
1
Además del referido en el texto, pueden verse: “Keiler”, CSJN-Fallos: 333:796
(01/06/2010); “Maza”, CSJN-Fallos: 332:2208 (06/10/2009); “Acosta”, CSJN-Fallos: 331:858
(23/04/2008); y “Madorrán”, CSJN-Fallos: 330:1989 (03/05/2007).
2
“Arriola”, CSJN-Fallos: 332:1963 (25/08/2009), considerando 23).

2
reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más
restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos o su suspensión extraordinaria.”.3
Más allá de las diferencias que pueden señalarse entre las distintas definiciones
transcriptas, todas ellas permiten identificar, al menos, dos formas elementales en las
que opera el principio pro homine: como una directiva de interpretación y como un
criterio de preferencia entre normas. La máxima actúa como una directiva de
interpretación cuando se señala que: “Nada en esta Declaración podrá interpretarse en
el sentido de que confiere derecho alguno… [para] la supresión de cualquiera de los
derechos y libertades proclamados en esta Declaración”;4 “Ninguna disposición del
presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho… [para] la
destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su
limitación en mayor medida que la prevista en él”; 5 “Ninguna disposición de la presente
Convención puede ser interpretada en el sentido de: a. …suprimir el goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor
medida que la prevista en ella”; 6 “…siempre habrá de preferirse en la interpretación la
hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental
comprometido…”;7 o que “se debe acudir a la… interpretación más extensiva, cuando
se trata de reconocer derechos…”.8
Para dar cuenta de esta función resulta necesario discriminar con claridad entre
formulaciones normativas y normas. Las primeras serían expresiones lingüísticas
consideradas como símbolos, con prescindencia de su significado, a través de las
cuales una autoridad normativa pone en conocimiento de los destinatarios de las
normas cómo pretende dirigir su conducta. Las segundas, en cambio, serían el
resultado de asignar un significado a una formulación normativa; de modo que sólo
corresponde hablar en sentido estricto de “normas” como resultado de la actividad que
lleva a cabo el intérprete, identificando o estipulando reglas de uso definidas para los
términos que componen un texto legal. Se podría afirmar, entonces, que una norma es
la correlación de un significado a una determinada formulación normativa. 9 A partir de
tal distinción, puede decirse que el principio pro homine entendido como directiva de
interpretación brinda una pauta para determinar qué norma corresponde correlacionar
a cierta disposición o formulación normativa, proponiendo que entre los distintos

3
PINTO 1997:163.
4
Artículo 30 de la DUDH.
5
Artículo 5 del PIDCP.
6
Artículo 29 de la CADH.
7
“Arriola”, CSJN-Fallos: 332:1963 (25/08/2009), considerando 23).
8
PINTO, 1997:163.
9
Cf. von Wright, 1963:109; Bulygin, 1986:466-467 y Rodríguez 2002:14.

3
significados que pueden atribuírsele se elija aquel que establece el alcance más
amplio al derecho de que se trate.
La máxima opera como un criterio de preferencia entre normas cuando se
establece que: “No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los
derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado… so pretexto
de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.”; 10 “Ninguna
disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: ... b.
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido
de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados…”; 11 “…cuando unas normas
ofrezcan mayor protección [a los derechos], estas habrán de primar…”; 12 o que “…se
debe acudir a la norma más amplia… cuando se trata de reconocer derechos
protegidos e, inversamente, a la norma… más restringida cuando se trata de
establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión
extraordinaria”.13 De esta manera, la máxima serviría para determinar qué norma debe
aplicarse a un caso individual, sugiriendo que entre las normas que lo regulan debe
preferirse aquella que otorgue el alcance más amplio al derecho que se encuentre en
juego.
La diferencia fundamental entre estas dos formas de utilizar el principio radica en
que operan en un nivel distinto: cuando se lo utiliza como criterio de preferencia el
principio actúa en el nivel de la aplicación de las normas y, por ende, supone que la
tarea de identificar las normas que corresponden a ciertas formulaciones normativas
ya ha sido superada. Es posible, por supuesto, recurrir a ambas funciones en forma
sucesiva: primero tomar en cuenta un par de formulaciones normativas que regulan
cierto derecho y, utilizando el principio pro homine como directiva de interpretación,
correlacionar a cada formulación la norma que con mayor amplitud reconozca el
respectivo derecho; para, luego, recurriendo al principio como criterio de preferencia,
seleccionar aquella norma que implique un reconocimiento más amplio del derecho en
cuestión a fin de aplicarla a un cierto caso individual.14

10
Artículo 5 del PIDCP.
11
Artículo 29 de la CADH.
12
“Arriola”, CSJN-Fallos: 332:1963 (25/08/2009), considerando 23).
13
PINTO 1997:163.
14
La distinción propuesta entre dos usos o funciones del principio pro homine supone el
rechazo de un criterio holista de individualización de las normas, al menos en su versión
extrema; dado que, según dicho criterio, la preferencia que establece el principio impactaría
sobre el contenido significativo de las normas y no sobre su aplicabilidad externa. Sobre la
relación entre criterios de individualización de normas, aplicabilidad (interna y externa) y
preferencias entre normas puede verse FERRER BELTRÁN Y RODRÍGUEZ 2011:62-63; así
como la discusión suscitada al respecto: ZORZETTO 2013:73-74 y FERRER BELTRÁN Y
RODRÍGUEZ 2013:127-129.

4
 En el presente trabajo se intentará mostrar que la discriminación entre esos dos
usos o funciones resulta necesaria para poder señalar algunos de los límites que
deben reconocerse en la utilización de la máxima. La identificación de esos límites
constituye una tarea indispensable para que el principio pro homine pueda ser de
utilidad en la resolución de las dificultades teóricas y prácticas que deben enfrentar los
juristas en la actualidad, ante la expansión del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.

2. Interpretación literal e interpretación correctora

Para Riccardo Guastini existen dos tipos fundamentales de interpretación, la
interpretación literal y la interpretación correctora. Para caracterizar a la primera, el
profesor italiano comienza señalando que no puede aceptarse sin serios reparos la
manera habitual de entender a ese tipo de interpretación, como aquella que atribuye a
las disposiciones normativas su “propio” significado. Sugiere que ese punto de vista
debe dejarse de lado, en la medida en que se funda en la idea ingenua de que las
palabras están dotadas de un significado intrínseco, independiente de los usos
lingüísticos. Además, considera que una vez que se descarta esa idea, debe
abandonarse también la noción de “interpretación literal” o redefinírsela de una forma
más aceptable. Para que la interpretación literal adquiera sentido, Guastini propone
entenderla como la interpretación que atribuye a una disposición el significado más
inmediato, el que surge de las convenciones sobre el uso común de los términos y
conexiones sintácticas que conforman la disposición.15
El profesor italiano caracteriza a la interpretación correctora por oposición a la
interpretación literal, como aquella que atribuye a una formulación o disposición
normativa un significado distinto al significado literal. Un significado distinto del literal
puede ser más amplio o más restringido. En el primer caso se trataría de una
interpretación correctora extensiva, la que se distingue por atribuir un significado a una
disposición que incluye en su campo de aplicación supuestos de hecho que según la
interpretación literal no quedarían incluidos en él. En el segundo caso se trataría de
una interpretación correctora restrictiva, la que se caracteriza por atribuir un significado
a una formulación que excluye de su campo de aplicación supuestos de hecho que
según la interpretación literal quedarían incluidos en dicho campo.16
Guastini afirma que los conceptos de interpretación literal y correctora son
mutuamente excluyentes (no puede haber una interpretación que sea al mismo tiempo
literal y correctora) y conjuntamente exhaustivos (no puede haber una interpretación

15
Cf. GUASTINI 1996:211-212 y 1999:25-26.
16
Cf. GUASTINI 1996:212, 217 y 219.

5
que no sea ni literal ni correctora). Además, señala que el concepto de interpretación
literal es primario mientras que el de interpretación correctora es secundario, dado que
el segundo se define por oposición al primero y, en ese sentido, resulta lógicamente
dependiente de él. Por último, advierte que por desgracia el significado de
“interpretación literal” es vago, en virtud de lo cual no es posible ofrecer una definición
más precisa del mismo, lo que hace que también sea vago el concepto dependiente de
interpretación correctora.17
A partir de lo anterior, puede verse al principio pro homine como la directiva de
interpretación que sugiere realizar una interpretación correctora extensiva de las
disposiciones que confieren derechos. Además, las distinciones propuestas por el
profesor italiano resultan útiles para señalar un límite a la utilización de la máxima, a
partir de una precisión que Guastini realiza sobre la interpretación extensiva:
Desde ya debe decirse que la extensión del significado de una disposición
tiende a diluirse en la formulación de una norma nueva (no reconducible
como significado de aquella disposición). No hay entre las dos cosas una
clara diferencia, sino una diferencia de grado. La extensión a los
“trabajadores autónomos”, por ejemplo, de una disposición que confiere un
derecho a los “trabajadores” sin ulteriores especificaciones, puede ser
reconstruida como una interpretación extensiva del término “trabajador”;

17
Cf. GUASTINI 1999:25. Alexis Simas propone un modo diverso de concebir las
relaciones entre interpretación literal e interpretación correctora (restrictiva o extensiva): “En
nuestra opinión la diferencia entre la interpretación extensiva y a la restrictiva es posible hacerla
desde dos ópticas: a.) definiendo la una en función de la otra, o b.) definiendo ambas por
contraste con la interpretación literal. Si elegimos esta última alternativa, no es posible sostener
que la interpretación extensiva se mantenga dentro del marco de la interpretación literal, porque
así definidas, si una interpretación fuese extensiva (o restrictiva) no sería literal sino correctora,
hablando en la terminología de Guastini. Por lo tanto, el límite entre interpretación extensiva y
analogía no puede ser trazado. Pero si optamos por el primer camino, ello sí sería posible. De
este modo, los términos contenidos en las normas generales tendrían en principio el sentido
que ellos poseen en el uso ordinario -salvo que el legislador expresamente estipule un cierto
significado-: ese sería su significado literal. Tanto la interpretación restrictiva como la extensiva
quedarían comprendidas dentro del marco de la interpretación literal, y se definirían una por
oposición a la otra, es decir, una interpretación sería calificada como extensiva por
comparación con otra más restrictiva y viceversa, una interpretación sería calificada como
restrictiva por comparación con otra más extensiva. Desde este punto de vista podría
diferenciarse a la analogía de la interpretación extensiva: esta última no transgrediría el sentido
literal, mientras que la analogía sí.” (SIMAZ 2013:176). La forma de concebir las relaciones
entre la interpretación literal y la interpretación correctora (restrictiva y extensiva) que se
propone en la cita parece tener mayor riqueza explicativa que la propuesta por Guastini. En
aquellos casos donde exista una indeterminación tal que no se pueda identificar un significado
como el más inmediato (el que surge de las convenciones sobre el uso común de los términos
y conexiones sintácticas que conforman la disposición), no sería posible hablar de
interpretación literal ni de interpretación correctora, según las distinciones del profesor italiano;
pero sí sería posible hacer referencia a ellas según la manera de relacionar esas nociones que
propone Simaz. No obstante, parece inapropiado decir que la terminología de Guastini no
permite trazar distinción alguna entre interpretación extensiva y analogía. Como se expone más
adelante en el texto, el profesor italiano señala una diferencia entre la interpretación correctora
extensiva y la creación de una nueva norma, que puede servir de punto de partida para
distinguir la interpretación extensiva de la analogía, del mismo modo que sirve para establecer
un límite a la interpretación correctora extensiva que propone el principio pro homine cuando es
utilizado como directiva de interpretación.

6
 pero es quizás más plausible reconstruirla como creación de una norma
inédita, que atribuye también a los trabajadores autónomos un derecho que
el legislador había reservado a los trabajadores dependientes.18
El límite de la interpretación correctora extensiva que surge de la cita remite a
una idea que Guastini toma de Hans Kelsen: que cada formulación o disposición
normativa establece un marco de significados posibles, un marco que dependería de
las convenciones lingüísticas, de los métodos de interpretación comúnmente
aceptados, de las teorías jurídicas, de los precedentes, etc. Si un intérprete asigna a
una disposición un significado que no se encuentra dentro de ese marco, esa
asignación no puede considerarse como una jugada admisible en la actividad
interpretativa entendida en sentido estricto –i.e., como la atribución de significado a
una formulación normativa–.19 Esto presupone que la posibilidad de adscribir distintos
significados a un texto, así como las dudas acerca del alcance específico de tales
significados, se encuentran circunscriptas, por más indeterminadas que se encuentren
las convenciones. Aunque se disponga de un variado arsenal de argumentos y
técnicas interpretativas, no puede atribuirse cualquier significado a una disposición, ni
puede entenderse que cualquier caso individual puede ser alcanzado por ellas.20
El límite que puede señalarse a la utilización del principio pro homine como
directiva de interpretación a partir de tales consideraciones sería el siguiente: la
interpretación correctora extensiva de las disposiciones que confieren derechos
recomendada por la máxima nunca debe exceder el marco de significados posibles de
una formulación o disposición normativa, establecido de acuerdo a las convenciones
lingüísticas, los métodos de interpretación comúnmente aceptados, las teorías
jurídicas o los precedentes.21
Un ejemplo puede ayudar a entender mejor el alcance de la limitación propuesta.
El 9 de septiembre de 2013 el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos
Aires arribó a un acuerdo plenario en la Causa N° 52.274 – 52.462 “B. L. E. y otro s/
Recurso de Queja” en donde se resolvieron varios problemas relativos a la
interpretación del artículo 76 bis del Código Penal que regula el instituto de la
suspensión del juicio a prueba. Dicho artículo establece en su párrafo octavo:
“Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos
reprimidos con pena de inhabilitación.”. Una de las cuestiones que se sometió a voto,
no obstante lo dispuesto por la norma transcripta, fue si resultaba procedente la

18
GUASTINI 1996:219-220.
19
Cf. GUASTINI 2005:141 y KELSEN 1960:351 y ss.
20
Cf. REDONDO 2009.
21
El límite propuesto supone el rechazo de una concepción escéptica extrema de la
interpretación, para la cual los textos jurídicos no tienen ningún significado antes de la
interpretación (Cf. GUASTINI 1999:13-18 y 2012:43).

7
aplicación del instituto en cuestión para aquellos delitos que tienen prevista pena de
inhabilitación como principal, conjunta o alternativa. Por mayoría el Tribunal resolvió lo
siguiente:
3.- La aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba, es
procedente en los casos de delitos que tienen prevista pena de
inhabilitación ya sea principal, conjunta o alternativa;
El principio pro homine estuvo presente entre las consideraciones que se
utilizaron como fundamento para justificar esa conclusión:
En relación a lo invocado por la representante del Ministerio Público Fiscal
respecto de la improcedencia del instituto para delitos reprimidos con pena
de inhabilitación, y que fuera receptado a manera de argumento a fortiori
por el A Quo, cabe decir que el debate generado sobre este tema está
clausurado a poco de efectivizar en la singularidad del caso la pauta
hermenéutica “Pro Homine” y –reitero– una interpretación extensiva que,
ambos como criterios exegéticos, orientan al precepto legal para que su
aplicación lo sea a la mayor cantidad de casos que permite la norma.
Es decir, la limitación legal sólo refiere a la inhabilitación como pena única
y el sentido literal no prohíbe su procedencia respecto de delitos reprimidos
con inhabilitación de carácter conjunto o alternativo, tal como es el caso en
estudio. (voto del Dr. Maidana)
Por lo dicho hasta aquí debería resultar claro por qué la conclusión extraída no
puede fundarse en el principio pro homine. Lo que se presenta como una
interpretación extensiva, al proponer un significado que queda fuera de los significados
que es posible atribuir al artículo 76 bis, en realidad supone otorgar la posibilidad de
acceder al beneficio de la suspensión del juicio a prueba a quienes se les imputan
delitos reprimidos con pena de inhabilitación, posibilidad que el mentado artículo
reserva para las personas a las que se les atribuye la comisión de delitos conminados
con otras especies de pena. Apelando a la máxima como directiva de interpretación se
podría llegar a conceder lo que se afirma al final de la cita: que la prohibición del
artículo 76 bis no se extiende a los supuestos de delitos que tengan conminada la
inhabilitación como pena conjunta o alternativa. Todo dependería de que las
convenciones consideradas relevantes para atribuir significado a la formulación
normativa no excluyan la posibilidad de entender que “delitos reprimidos con pena de
inhabilitación” significa, en realidad, “delitos reprimidos con pena de inhabilitación
como pena principal o exclusiva”. Sin embargo, aunque se admita lo anterior, conviene
tener presente que la resolución del fallo plenario comentado considera procedente el
instituto también en casos donde la única pena conminada en abstracto es la
inhabilitación. Como esa conclusión excede con claridad el marco de significados
posibles atribuibles al párrafo octavo del artículo 76 bis, no puede justificarse apelando
al principio pro homine como directiva de interpretación.

8
 3. Criterios de preferencias entre normas
Las fuentes del derecho no sólo originan normas, sino también criterios que
determinan la importancia relativa de las normas dentro del sistema jurídico. Por tal
razón, la identificación del material que compone un sistema jurídico debe incluir una
serie de relaciones de preferencias que determinen el peso relativo de sus normas. 22
Como lo sostienen Jordi Ferrer Beltrán y Jorge Luis Rodríguez las preferencias son un
tipo especial de relaciones binarias que pueden leerse como “…es mejor que…”
(preferencia fuerte) o como “…es al menos tan bueno como…” (preferencia débil). 23
Cuando las relaciones de preferencia entre normas son establecidas por el propio
legislador, existirán en el sistema enunciados que expresan tales relaciones entre los
restantes enunciados que lo componen. No obstante, las relaciones de preferencia
también pueden ser determinadas por criterios interpretativos generales, como los
basados en la fecha de la promulgación de la norma (lex posterior) o en la fuente
normativa de la que deriva la norma (lex superior).24 De las diferentes relaciones que
se reconocen entre las normas, las únicas que determinan genuinas preferencias son
las que permiten contar con un criterio para escoger una de ellas en supuestos de
conflicto. El reconocimiento de relaciones de preferencia entre las normas permite
realizar una ordenación de las normas vinculadas por dichas relaciones.25
En el caso del principio pro homine la relación de preferencia es establecida por
el propio legislador a través de disposiciones como las transcriptas al inicio, y puede
ser reconstruida a partir del siguiente enunciado:
Si dadas dos normas cualesquiera N1 y N2 que regulan un mismo
derecho, N1 otorga un alcance más amplio a dicho derecho que el que
confiere N2, entonces N1 es preferida a N2.
Afirmar que una norma “otorga un alcance más amplio” a un derecho que otra norma
puede entenderse en el sentido de que la primera cubre supuestos de hecho que no
están alcanzados por la segunda.
Ferrer y Rodríguez señalan que desde un punto de vista estático todos los
criterios de preferencia funcionan igual: frente a un conflicto normativo ellos permiten
seleccionar una de las normas en juego. No obstante, lo que puede diferir según los
mentados autores es qué tipo de efecto tenga la prevalencia de una norma sobre otra.
De forma general, refieren que la prevalencia de una norma se traduce unas veces en
la invalidez y otras en la inaplicabilidad de la norma postergada. En el primer caso el
criterio de preferencia se utiliza para excluir del sistema jurídico una norma en caso de
que resulte incompatible con otra u otras a las que el criterio de privilegia; mientras
22
Cf. RODRÍGUEZ 2002:159.
23
Cf. FERRER BELTRÁN Y RODRÍGUEZ 2011:146.
24
Cf. RODRÍGUEZ 2002:159 y FERRER BELTRÁN Y RODRÍGUEZ 2011:150.
25
Cf. FERRER BELTRÁN Y RODRÍGUEZ 2011:142.

9
que en el segundo caso no incide sobre la pertenencia de las normas al sistema,
funcionando como una directiva para los órganos de aplicación que les indica cuál de
las normas en conflicto debe dejarse de lado para resolver cierto caso individual. La
atribución de uno u otro efecto a cierto criterio de preferencia dependería de la
reconstrucción conceptual que se ofrezca del material normativo, de que existan
normas en los sistemas jurídicos que lo establezcan de manera explícita o de que un
cierto efecto sea convencionalmente acordado a determinado criterio de preferencia.26
Las disposiciones que formulan el principio pro homine, así como también las
caracterizaciones brindadas por la jurisprudencia y la doctrina que se mencionaron al
comienzo, parecen concordar mejor con la idea de que la máxima tendría como
consecuencia la inaplicabilidad de la norma que confiere un alcance más restringido a
cierto derecho. Adicionalmente, al menos en algunos casos, entender que la norma
postergada dejaría de pertenecer al sistema jurídico parece una consecuencia difícil
de aceptar. Por ejemplo, sería absurdo pretender que una norma constitucional que
reconoce un derecho queda derogada por una norma legislativa que otorga un alcance
más amplio al mismo derecho.
El análisis de los conflictos que pueden presentarse entre el principio pro homine
y otros criterios de preferencia entre normas, así como la identificación de
metacriterios que permitan resolverlos, resulta indispensable para poder establecer
cuáles son los límites de utilización de la máxima como criterio de preferencia. De
acuerdo a Ferrer y Rodríguez, si se admite la presencia de distintos criterios de
preferencias que producen ordenaciones no coincidentes, se tornan necesarios
metacriterios que permitan decidir qué criterio usar en caso de conflicto. Si tales
metacriterios no surgen de las normas del sistema o no son establecidos
convencionalmente a través de la práctica jurisprudencial y doctrinaria, lo único que
lograría afirmarse a partir del reconocimiento de relaciones de preferencia entre
normas es que pueden obtenerse distintas ordenaciones de las mismas, y que la
elección de una de ellas depende exclusivamente de la voluntad del intérprete o
aplicador del derecho27.
Respecto de la preferencia que surge del principio pro homine, resulta claro que
la misma puede entrar en conflicto con la que establece el criterio conocido como lex
superior derogat legi inferiori: si dos normas establecen soluciones incompatibles es
preferida la norma que emane de la fuente jurídicamente superior. El conflicto entre
tales criterios se presenta en aquellos casos donde la norma inferior establece un
derecho con mayor amplitud que la norma superior. Ante tales situaciones los artículos

26
Cf. FERRER BELTRÁN Y RODRÍGUEZ 2011:145-146, 176-177 y 182.
27
Cf. FERRER BELTRÁN Y RODRÍGUEZ 2011:165-166,

10
5.2 del PIDCP y 29.b de la CADH disponen que nada de lo que dice el Pacto o la
Convención puede interpretarse de modo que limite un derecho reconocido por una
norma legal, reglamentaria o consuetudinaria de un Estado parte. Puede entenderse
que tales disposiciones establecen una metapreferencia según la cual el principio pro
homine prevalece, postergando a lex superior, en caso de conflicto entre ellos. Es
decir, debe preferirse la aplicación de la norma que reconoce con mayor amplitud el
derecho, aunque la fuente de la que emana sea inferior.
De todos modos, no puede soslayarse que la admisión sin límite alguno de la
metapreferencia referida no se encuentra libre de problemas. Uno de esos problemas
es que parece volver completamente irrelevante a lex superior en lo que respecta a
normas que confieren derechos, porque cualquiera sea la jerarquía de la fuente que da
origen a las normas siempre debería preferirse al norma que regule de forma más
amplia al derecho. En algunos casos puede resultar problemático admitir una
conclusión de ese tipo sin ninguna reserva. Por ejemplo, con respecto al derecho a la
propiedad privada el artículo 21 de la CADH establece:
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede
subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante
el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de
interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre

por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
Supóngase que una norma de inferior jerarquía dispone que “Ninguna persona puede
ser privada de sus bienes, ni siquiera mediante el dictado de una ley que fundada en
razones de utilidad pública disponga el pago de una indemnización justa”. Si se acepta
que aún en este caso debe preferirse la norma inferior porque reconoce con mayor
amplitud el derecho de propiedad, parece perder sentido una idea que da fundamento
al reconocimiento de lex superior como criterio de preferencia: que las autoridades
jerárquicamente superiores pueden limitar, de algún modo, la producción de normas
por parte de las autoridades jerárquicamente inferiores. Para que dicha idea no pierda
sentido, resulta necesario reconocer que en algunos casos lex superior prevalece
sobre el principio pro homine aceptando, por ejemplo, que cuando la norma superior
establece una restricción expresa a cierto derecho, resulta desplazada la norma
inferior que no reconoce esa restricción y por ello es más amplia. Conviene aclarar que
ese modo de entender las relaciones entre ambos criterios de preferencia no puede
inferirse de las normas que establecen el principio pro homine; sino que parece entrar
en conflicto con ellas, porque se estaría restringiendo el alcance de un derecho vigente

11
en un estado con el pretexto de que la convención lo reconoce en menor grado. El que
se pueda justificar esa restricción de la metapreferencia que surge de tales normas,
dependería de lo que surja en cada sistema jurídico de sus restantes normas o de lo
que establezcan los criterios convencionalmente aceptados a través de la práctica
jurisprudencial y doctrinaria.

4. La garantía del ne bis in idem

En los puntos anteriores se trató de mostrar que discriminar entre dos usos o
funciones del principio pro homine resulta útil para identificar algunos límites en su
utilización práctica. Uno de esos límites consiste en que la interpretación correctora
extensiva de las disposiciones que confieren derechos, recomendada por el principio
cuando se recurre a él como directiva de interpretación, nunca debe exceder el marco
de significados posibles de una formulación o disposición normativa, establecido de
acuerdo a las convenciones lingüísticas, los métodos de interpretación comúnmente
aceptados, las teorías jurídicas o los precedentes. Otras limitaciones pueden
encontrarse al identificar los metacriterios que permiten resolver los conflictos entre la
preferencia que surge del principio y los demás criterios de preferencia que
habitualmente se reconocen en la práctica jurídica.
Para comprender un poco mejor lo anterior, puede resultar esclarecedor utilizar
como ejemplo la garantía conocida con la expresión latina “ne bis in idem”.28 Es
conveniente poner de resalto que no existe una manera uniforme de concebir a dicha
garantía. Julio Maier propone discriminar dos fórmulas o concepciones con distinta
extensión. La fórmula que denomina sentido meramente material tiene un alcance más
restringido, dado que ella sólo se refiere a la reacción penal sustantiva o material (i.e.,
la condena, pena o castigo); prohibiendo que dicha reacción se repita en un mismo
caso individual. Cita como ejemplo de tal fórmula a la ley Fundamental de la República
Federal de Alemania que prescribe “Nadie puede ser penado varias veces por el
mismo hecho…”. Una importante consecuencia de asumir tal concepción consiste en
que no existe obstáculo jurídico alguno para admitir la revisión de una sentencia firme,
aun en contra del imputado absuelto. Lo único que ella garantiza es que una persona
no sufra la reacción penal más de una vez. Otra fórmula o concepción de alcance más
vasto impide la múltiple persecución penal, por lo que para Maier tiene sentido
material y procesal; dado que cubre el riesgo de una persecución penal renovada, sea
28
Mariano Bertelotti entiende que la denominación más adecuada sería la de “ne bis in
ídem” y no la de “non bis in idem”. Esgrime como fundamento que el adverbio de negación
simple “non” se utiliza para negar un hecho real (e.g., “non venit”, que se traduce como “no
vino”); mientras que “ne” se emplea en prohibiciones o deseos (e.g., “ne eas”, que se traduce
como “no vayas”), lo que parece más adecuado para el uso en contextos jurídicos (Cf.
BERTELOTTI 2001:106).

12
que la anterior haya concluido o se encuentre aún en trámite. Un efecto significativo de
concebir de tal forma al ne bis in idem consiste en que se impide toda posibilidad de
establecer el recurso de revisión en contra del imputado absuelto o del condenado. La
fórmula funciona como garantía del imputado, declarando inadmisible tanto el regreso
sobre una persecución penal ya agotada, como la persecución penal simultánea ante
distintas autoridades.29
Si se reconstruye la garantía como una norma de carácter prohibitivo, la
distinción propuesta por Maier puede esquematizarse tomando en cuenta dos
variables: bajo qué condiciones resulta aplicable la prohibición y cuál es su contenido.
Ambas variables pueden entenderse de modo más o menos amplio, lo que repercute
directamente en el alcance que se le confiere a la garantía. La fórmula con sentido
meramente material combina las formas más restringidas de entender a cada variable:
la condición para la aplicación de la prohibición es que el imputado haya sido
condenado, mientras que el contenido de la prohibición es que se lo vuelva a condenar
por el mismo hecho. La fórmula con sentido material y procesal, en cambio, adopta las
formas más amplias de entender a cada variable: la prohibición está condicionada a
que el inculpado haya sido objeto de una persecución penal y el contenido de la
prohibición consiste en que se realice una nueva persecución penal contra él por el
mismo hecho.
El ne bis in idem se encuentra expresamente previsto en diferentes instrumentos
internacionales de protección de derechos. Por ejemplo, los artículos 8.4 de la CADH y
14.7 del PIDCP. El primero de tales artículos establece:
El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos.
mientras que el segundo prescribe:
Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada país.
En lo que respecta al contenido de la prohibición, ambas formulaciones
presentan una ambigüedad similar. La expresión “juicio” utilizada en la primera de las
formulaciones puede ser entendida, al menos, en dos formas distintas. En un sentido
amplio sería equivalente a “procedimiento penal”, mientras que en un sentido
restringido equivaldría a la parte del procedimiento penal se denomina “plenario”,
“debate” o “juicio oral”. La expresión “juzgado”, del mismo modo, puede
alternativamente interpretarse como “perseguido penalmente” o “llevado a juicio oral”.
Frente a las diversas posibilidades, la interpretación correctora extensiva que propone
el principio pro homine entendido como directiva de interpretación, sugeriría que debe
29
Cf. MAIER 1996: 598-600.

13
optarse por los significados más amplios de las expresiones “juicio” y “juzgado”,
porque de ese modo se otorga un mayor alcance a la garantía del ne bis in idem. En
otras palabras, de acuerdo con la directiva, puede interpretarse que ambas normas
establecen como contenido de la prohibición el que corresponde a la concepción
amplia o con sentido material y procesal de la garantía: prohíben una nueva
persecución penal y no solamente que se vuelva a castigar a una persona por el
mismo hecho.
En lo concerniente a la condición de aplicación, no obstante, existe una
diferencia significativa entre las disposiciones citadas. Mientras el artículo 8.4 de la
Convención hace referencia a que la prohibición resulta aplicable respecto del
“inculpado absuelto”; el artículo 14.7 del Pacto establece que se aplica respecto de
quien “haya sido condenado o absuelto”. El principio pro homine entendido como
criterio de preferencia entre normas seleccionaría como norma aplicable a un caso a la
última de las disposiciones nombradas, dado que ella concede más amplitud a la
garantía al establecer que la prohibición también se aplica respecto de una persona
condenada y no sólo a quien ha sido absuelto. Dicho de modo más preciso, la norma
establecida por el artículo 14.7 del PIDCP prevalece sobre la instaurada por el artículo
8.4 de la CADH, porque la primera establece una condición de aplicación más amplia
que la segunda, cubriendo supuestos de hecho (los casos de quienes han sido
condenados) que no están cubiertos por la segunda (que sólo alcanza a quienes han
sido absueltos).
Sin embargo, de conformidad con el límite propuesto a la utilización de la
máxima como directiva de interpretación, la mayor amplitud que posee la condición de
aplicación del artículo 14.7 no es suficiente para afirmar que el Pacto establece la
concepción con sentido procesal y material de la garantía. En la medida en que el uso
de los términos “condenado” y “absuelto” en la práctica jurídica no pueden equipararse
sin más a “procesado”, “imputado” o “penalmente perseguido”; esa interpretación no
parece ser reconducible como el significado de la disposición referida, como una
jugada admisible en la actividad interpretativa estrictamente entendida. Admitir tal cosa
sería equivalente a conceder a quienes han sido perseguidos penalmente los mismos
derechos que el PIDCP establece para aquellos que han sido absueltos o condenados
por una sentencia firme. En definitiva, puede afirmarse que el PIDCP adopta una
concepción intermedia del ne bis in ídem: si bien el contenido de la prohibición
coincide con el de la fórmula con sentido material y procesal, la condición de
aplicación es más estrecha que la establecida por ella, aunque sin llegar a identificarse
con la concepción restringida o con sentido meramente material.

14
 Sí es posible, en cambio, afirmar que la concepción más amplia del ne bis in
diem ha sido la adoptada en el derecho argentino. El Código Procesal Penal de la
Nación, por un lado, la establece en su artículo 1: “Nadie podrá ser… perseguido
penalmente más de una vez por el mismo hecho”. El principio pro homine entendido
como criterio de preferencia determina que resulta aplicable dicha norma frente a los
artículos 14.7 del PIDCP y 8.4 de la CADH que establecen concepciones más
restringidas del ne bis in idem. Aquí puede verse un caso claro del conflicto entre los
criterios de preferencia pro homine y lex superior. De conformidad con la
metapreferencia que se deriva de los artículos 5.2 del PIDCP y 29.b de la CADH,
debería resolverse a favor de la aplicación del artículo 1 del Código Procesal Penal de
la Nación (norma inferior más amplia), postergando los artículos del PIDCP y de la
CADH (normas superiores más restringidas).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por otro lado, ha derivado la
concepción amplia del ne bis in idem de la propia Constitución argentina. El Alto
Tribunal ha reconocido el rango constitucional de la garantía con anterioridad a que los
instrumentos internacionales que explícitamente la regulan hayan adquirido esa
jerarquía y le ha conferido un alcance mucho más generoso. Según Edmundo Hendler,
el más antiguo de los casos en los que el Alto Tribunal abordó la cuestión sería el caso
“Pereyra”,30 donde se puntualizó que la prohibición de doble juzgamiento se
encontraba implícita en el resguardo del debido proceso contenido en la Constitución
Nacional.31 Desde entonces, la Corte ha sostenido que la garantía prohíbe “…no sólo
la nueva aplicación de una pena por el mismo hecho…, sino también la exposición al
riesgo de que ello ocurra a través de un nuevo sometimiento de quien ya lo ha sido por
el mismo hecho.”,32 que “…el solo desarrollo del proceso desvirtuaría el derecho
invocado [ne bis in idem] dado que el gravamen que es materia de agravio no se
disiparía ni aun con el dictado de una sentencia absolutoria” 33 y que “…a partir del
fundamento material de la citada garantía [ne bis in idem] no es posible permitir que el
Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para
condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y
sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y
a aumentar, también, la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado
culpable.”.34 Como lo indica Hendler luego de realizar una esclarecedora reseña de los
fallos en la materia, tal vez la consecuencia indiscutida más afirmada por la Corte
30
CSJN-Fallos: 248:232 (04/11/1960).
31
Cf. HENDLER 2006:249.
32
“Ganra de Naumow”, CSJN-Fallos: 299:221 (29/11/1977); “Plaza”, CSJN-Fallos: 308:84
(11/02/1986).
33
“Alvarez”, CSJN-Fallos 328:374 (08/02/2005).
34
“Polak”, CSJN-Fallos 321:2826 (10/05/1998).

15
Suprema sea “…la interpretación concerniente a la extensión de la garantía en el
sentido de que puede ser invocada desde que se abre un nuevo proceso sin tener que
esperar la sentencia.”,35 esto es, la adopción de la concepción con sentido material y
procesal del ne bis in idem.
Por lo dicho hasta aquí debería concluirse que la preferencia establecida por el
principio pro homine prescribiría que debe aplicarse la garantía del ne bis in idem
como se encuentra reconocida en la Constitución Nacional, según la interpretación del
Alto Tribunal. Sin embargo, en la evolución de la jurisprudencia de la Corte pueden
identificarse vacilaciones significativas en torno a la garantía, que impiden extraer esa
conclusión tan fácilmente. La ausencia en el texto de la Constitución Nacional de una
formulación de la garantía dificulta determinar cuál es el alcance que ella tiene según
ese cuerpo normativo, lo que se ve agravado por la falta de uniformidad en la
determinación de cuál es la disposición constitucional de la que, según el Alto Tribunal,
puede derivarse el ne bis in ídem: a veces se lo ha considerado como parte del
resguardo genérico al debido proceso que surge del artículo 18 de la Constitución
Nacional,36 otras como una garantía no enumerada de conformidad con su artículo
33,37 y hasta se ha llegado a justificar su rango constitucional exclusivamente en la
CADH.38 También las dudas de la Corte en torno a la garantía se han referido
directamente a la extensión que la misma le otorga al ne bis in idem. Maier señala que
en el fallo “Pereyra”, donde se reconoce el rango constitucional de la misma, se negó
el amparo a lo que según su criterio constituía un claro caso de doble condenación,
haciendo caso omiso al dictamen del Procurador General en sentido correcto. 39 El
alcance de la prohibición del doble juzgamiento en materia de nulidades es una
cuestión en la que, de acuerdo con Alejandro Carrió, la doctrina del Alto Tribunal se
mantendría en una suerte de nebulosa.40
El fallo “Mazzeo”41 constituye un buen ejemplo en donde se adopta la concepción
amplia del ne bis in ídem, pero se justifica que la misma no resulta aplicable al caso
individual, sembrándose nuevas dudas en torno a la extensión que tiene la prohibición
de doble persecución penal para la Corte Suprema. Por un lado, en el considerando
34) del voto de la mayoría se mencionó el fallo “Ganra de Naumow” y se citó a “Polak”,
admitiendo que el objeto de la garantía es “…impedir que el Estado, con todos sus

35
Cf. HENDLER 2006:255.
36
“Pereyra”, CSJN-Fallos: 248:232 (04/11/1960).
37
Dictamen del Procurador en “Martínez de Perón”, CSJN-Fallos 298:736 (22/09/1977); y
“Videla”, CSJN-Fallos 326:2805 (21/08/2003).
38
“Pompas”, CSJN-Fallos 325:3255 (03/12/2002).
39
Cf. MAIER 1996:597.
40
Cf. CARRIO 2014:661.
41
“Mazzeo”, CSJN-Fallos 330:3248 (13/07/2007).

16
recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un
supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos y obligándolo a
vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad", lo que parece una clara
suscripción de la formula con sentido material y procesal de la garantía. 42 Por otro
lado, el considerando 37) del fallo puede verse como un resumen de las razones que
según el Alto Tribunal permiten exceptuar la aplicación del ne bis in idem al caso
individual:
Que así los principios que, en el ámbito nacional, se utilizan habitualmente para
justificar el instituto de la cosa juzgada y ne bis in idem no resultan aplicables
respecto de este tipo de delitos contra la humanidad porque, "los instrumentos
internacionales que establecen esta categoría de delitos, así como el consiguiente
deber para los Estados de individualizar y enjuiciar a los responsables, no
contemplan, y por ende no admiten, que esta obligación cese por el transcurso del
tiempo, amnistías o cualquier otro tipo de medidas que disuelvan la posibilidad de
reproche..." (voto de la jueza Argibay in re: "Simón" Fallos: 328:2056).
Quizás no sea del todo incorrecto pensar, como sugiere Maier, que las
vacilaciones de la Corte en torno al ne bis in idem tienen más que ver con dificultades
que se presentan al aplicar la concepción amplia de la garantía a ciertos casos
individuales que pueden resultar problemáticos, que con un implícito abandono de la
misma.43 De todos modos, decisiones como la adoptada en el fallo “Mazzeo” implican
excluir a ciertos casos de la protección que brinda la garantía, por ejemplo, aquellos en
los que se juzga la comisión de delitos de lesa humanidad, restringiendo
significativamente su extensión. Por esa razón, decisiones de este tipo no pueden
obviarse al determinar, de conformidad con la preferencia que establece el principio
pro homine, si a un determinado caso debe aplicarse la garantía del modo en que se
deriva de la Constitución según la interpretación el Alto Tribunal, o a partir de otra
norma que le otorgue un alcance más generoso, como podría ser el artículo 1 del
Código Procesal de la Nación.

42
Además, una cuestión nada menor que sirve para justificar que el Alto Tribunal no se
apartó en ese caso de la concepción amplia de la garantía, puede inferirse de las propias
características del caso individual en ciernes. Si la Corte hubiera dejado de lado la concepción
amplia de la garantía, admitiendo una concepción más restringida como las que surgen de la
interpretación literal de la CADH o el PIDCP, el ne bis in idem no hubiera sido aplicable al caso
en cuestión. Bajo la óptica de concepciones restringidas como las que establecen tales
instrumentos internacionales, el nuevo procedimiento incoado contra el imputado no constituiría
una doble persecución penal prohibida porque en el proceso anterior no hubo una absolución o
condena firmes. Es decir, como no se verificaría la condición de aplicación, la prohibición no
resultaría aplicable al caso.
43
Cf. MAIER 1996:597.

17
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19