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NOTAS ACERCA DEL CONSENSO JUDICIAL EN LA APLICACIN DE LOS

TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN


MATERIA DE DESPIDO DISCRIMINATORIO POR MATERNIDAD
Por Mara Jimena Lpez Achaval

Sumario: Abstract.I. Introduccin- La cuestin de las fuentes y la funcin
interpretativa- II. Conformacin del sistema normativo en materia de despido
discriminatorio por maternidad III. Aplicacin de los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos laborales en materia de despido durante el perodo de prueba. Fallo
Villareal- IV. Conclusiones

Abstract
A veinte aos de la reforma constitucional del ao 1994, es interesante efectuar un breve
anlisis acerca de algunas cuestiones en lo que respecta a la aplicacin judicial de los
tratados internacionales incorporados en el art.75 inc.22 de la Constitucin Nacional. En
particular, se abordar el tema de la interpretacin de algunos de los instrumentos
internacionales con jerarqua constitucional en materia de discriminacin, dentro del
ordenamiento interno laboral. En efecto, la pregunta que inspira el presente trabajo es si
factible afirmar que existan, entre los tribunales, pautas interpretativas consensuadas al
momento de aplicar los tratados internacionales sobre derechos humanos. Ciertamente,
se aclara que el eje estriba en la extensin o alcance concreto que la jurisprudencia
otorga a la interpretacin de los mencionados instrumentos. De este modo, se ha
seleccionado una sentencia judicial que se vincula con dicho interrogante, pues plantea
explcitamente las perspectivas y/o desacuerdos interpretativos existentes entre tres
magistrados, y en relacin a esta clase de tratados internacionales, referidos a actos
discriminatorios y en especial aplicados a trabajadoras embarazadas que se encuentran
durante el perodo de prueba de sus contratos. A partir del anlisis del fallo, se podrn
evidenciar entonces los diferentes tratamientos jurisdiccionales en torno al carcter,
condiciones, requisitos de subsuncin y/o extensin que deben darse a los tratados
internacionales con jerarqua constitucional.

I. INTRODUCCIN. LA CUESTION DE LAS FUENTES Y LA FUNCION INTERPRETATIVA

Ya sea a la hora de plantear, o ya sea a la hora de resolver un conflicto determinado, el
operador jurdico precisa construir un sistema normativo de casos genricos, que le
permita arribar luego a la conformacin de su caso individual
1
. En este sentido, la
determinacin de un sistema normativo se vincula en primer trmino, con la tarea de la
eleccin de las fuentes. En este orden de ideas, cabe advertir que si bien el tema de las
herramientas normativas a utilizar, suele ser en apariencia una cuestin sencilla de
dilucidar e incluso de exponer, la prctica nos demuestra lo contrario. Ciertamente,
puede advertirse cmo a menudo los operadores jurdicos disienten -a partir de sus
propias concepciones del Derecho- respecto de las fuentes que corresponde aplicar a un
determinado supuesto fctico, bien respecto del alcance que debe brindarse a tales
normas en el caso concreto. En otros trminos, podra afirmarse que la seleccin de los
instrumentos a emplear para la resolucin jurisprudencial de un caso, forma parte

1
ALCHOURRON, Carlos E., BULYGYN, Eugenio; Introduccin a la metodologa de las ciencias
jurdicas y sociales (1987). Edit Astrea. 1era. reimpresin. Bs As. pgs.29.
esencial de la tarea interpretativa del juzgador. Bajo esta premisa, podramos considerar
que en consecuencia, la eleccin de las fuentes no deviene en una labor mecnica ni
automtica, sino que por el contrario, posiblemente sea ms compleja de lo que
suponemos.

Hecha esta breve consideracin y ya en relacin al tema de los derechos humanos, es
necesario exponer que resultan innegables los perodos de cambios y transformaciones
producidos en la realidad jurdica argentina durante los ltimos veinte aos.
Ciertamente, al haber cambiado nuestro sistema de fuentes, con la jerarquizacin
constitucional de los tratados internacionales enumerados en el art.75 inc.22 de la CN,
se ha abierto la posibilidad concreta de articular soluciones jurisdiccionales en base a
normas de origen internacional.
En este sentido, transcurridos veinte aos de la reforma constitucional del ao 1994, es
menester poner en consideracin algunas cuestiones como la (real) operatividad de las
fuentes internacionales y la creciente aplicacin de los tratados de derechos humanos, a
los conflictos individuales del trabajo.


II. CONFORMACION DEL SISTEMA NORMATIVO EN MATERIA DE
DESPIDO DISCRIMINATORIO POR MATERNIDAD

Hecha la aclaracin precedente y en el entendimiento que la funcin interpretativa con
todo lo que ello implica-de los operadores jurdicos, incluye la seleccin de las fuentes
normativas, se propondr un sistema normativo para la resolucin de casos genricos de
despido discriminatorio por razones de maternidad.

Se anticipa en primer trmino que el principio de no discriminacin y en particular, la
proteccin a la trabajadora embarazada, se encuentra contemplada en diversas normas
del ordenamiento positivo (de carcter nacional e internacional) como as tambin puede
ser integrada mediante los principios generales del derecho del trabajo y sus directrices
o reglas
2
.

En este orden de ideas, en lo que a normas respecta, se debe mencionar la Constitucin
Nacional (CN) y en lo que a la interdiccin de efectuar discriminaciones refiere, se
consagra el derecho a la igualdad, declarado y reconocido constitucionalmente, en los
arts.14, 14 bis, 16, 20, 33, 75 inc. 19, 22 y 23 CN.
3


Por su parte, cabe recordar que los tratados internacionales de derechos humanos
estipulados en el art.75 inc.22 CN, ingresaron a nuestro derecho positivo y hoy poseen
idntica jerarqua que la Constitucin Nacional. En este punto, cabe agregar que

2
Vese: PIA, Mara del C., La condicin laboral y el principio protectorio, (2007) Lerner edit. Cba,
pg. 62, en el abordaje de las reglas, en especial aquellas a travs de las cuales se expresa el principio
protectorio (in dubio pro operario,la regla de la norma ms favorable y condicin ms beneficiosa). En
relacin a la imperatividad de las normas y su eventual extensin a los principios del derecho, vase
CAAL, Diana Regina, Decisiones judiciales: la relacin entre normas de fondo y de forma.(2011)
Errepar, 1era.edic. Bs As, pgs 14.

3
Respecto de la positivizacin de los derechos humanos en los ordenamientos jurdicos actuales y de su
efectiva operatividad, vase LAPORTA, Francisco J. en Constitucin y derechos fundamentales, (2004)
Centro de Est. Pcos y Constit., Madrid, pgs.297/322; ABRAMOVICH, Vctor- COURTIS, Christian
Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales, en Derechos Sociales, instrucciones de
uso, (2003) Fontamara, Mxico, pgs. 55/78.
conforme lo interpretado por la jurisprudencia y doctrina deben ser plenamente
aplicables en las condiciones de su vigencia y entendidos como un bloque
constitucional que complementa los derechos y garantas ya reconocidos en nuestra
Carta Magna
4
.

De este modo, bien podra conformarse un sistema normativo para el tratamiento de la
tutela de la trabajadora embarazada a partir de los convenios que se mencionan a
continuacin. As, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
5
(arts. 2, 7 y 23),
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
6
(arts. 2 y 14), la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, (Pacto San Jos de Costa Rica,
22/11/69) (arts.1,24), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales
7
, (arts. 2, 2; 7 a) i), c); 8, 3), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (arts. 2, 1; 3; 22, 3; 26)
8
, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (arts. 1; 11, 1, 2; 13)
9
, la
Convencin sobre los Derechos del Nio (arts.1; 2, 2 y 4), el Protocolo Adicional de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-
10
) todos estos instrumentos
internacionales de jerarqua constitucional, que forman parte de nuestro sistema de
fuentes, y pueden, en consecuencia ser invocados por la trabajadora en situacin de
maternidad, embarazo y/o estado de excedencia. Asimismo, cabe agregar que Argentina
ha ratificado en el marco internacional, otros tratados en relacin a la temtica abordada,
a saber: el Convenio OIT N 100, el Convenio OIT N 111 y el Convenio OIT N 156.
11



4
BIDART CAMPOS, Germn J. Manual de la Constitucin Reformada, (1998) ts. I y II
(1er.reimpresin) Ediar, Bs. As., pgs.416.
5
Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas, 10/12/48.
6
Suscripta en Bogot (1948) art. 25.4.

7
Suscripto en Nueva York, 19/12/66, aprobado por Argentina mediante Ley 23.313 y publicado en el
Boletn Oficial el 13/05/86 (art. 7: "Toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como
todo nio, tiene derecho a proteccin y cuidados especiales).

8
Suscripto en Nueva York, 19/12/66, aprobado por Argentina mediante Ley 23.313 y publicado en el
Boletn Oficial el 13/05/86.
9
Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas, 18/12/79, aprobado por Argentina por Ley
23.179 y publicado en el Boletn Oficial el 03/06/85. Esta ley define discriminacin: art.1: () toda
distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la
base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en
las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. En su art. 11.2 precisa
que, con el fin de impedir la discriminacin contra la mujer por razones de matrimonio y maternidad y
asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes, tomarn medidas adecuadas para -en
lo que aqu respecta- prohibir bajo pena de sanciones el despido por motivo de embarazo o licencia de
maternidad.

10
Establece que los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias a fin de lograr
progresivamente y de conformidad con la legislacin interna, la plena efectividad de los derechos que all
se reconoce y al desarrollo de programas que coadyuven a una adecuada atencin familiar, encaminados a
que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo (art. 6).
11
Que puntualmente reconoce igualdad de oportunidades y trato entre trabajadores y trabajadoras. Dicho
Convenio fue ratificado por nuestro pas, mediante la ley 23.451.

En efecto, es posible sealar que surgen ciertos interrogantes relativos al uso
interpretativo y al alcance que los tribunales otorgan a los derechos enunciados en los
tratados internacionales.
Ello por cuanto, afirmar que los instrumentos internacionales complementan los
derechos y garantas reconocidos constitucionalmente, resultara una medida positiva y
a priori, muy alentadora, pero al efectuar una lectura un poco ms profunda de la
expresin citada, cabra formularse al menos, algunas preguntas. Por ejemplo, podra
afirmarse que los tratados han incorporado al bloque constitucional nuevas, propias y
diferenciadas pautas interpretativas? En primer trmino, y slo a modo de aproximacin
a tal cuestionamiento, es menester advertir que la interpretacin de los tratados
internacionales presenta una dificultad previsible, derivada del lenguaje en que son
redactados y la usual textura abierta utilizada en cada uno de sus trminos. Ciertamente,
ello podra obedecer a la voluntad subyacente de ser ratificados por un mayor nmero de
pases signatarios.
En segundo lugar, y en consideracin de lo anteriormente expuesto, podra tambin
reflexionarse en torno a la fuerza coercitiva de los tratados internacionales sobre
derechos humanos. Esto es, si bien no existira discusin al respecto de su total
operatividad, resulta interesante indagar si tales instrumentos y sus disposiciones son
utilizados por los operadores como normas (con autnoma coercin) o bien, son
empleados como respaldo argumentativo o persuasivo a principios, reglas normas
nacionales aplicables al caso concreto.
Las dos observaciones vertidas anteriormente exceden el marco del presente trabajo,
pero podran resultar de inters y de abordaje posterior, para la cabal comprensin del
fenmeno normativo estudiado.

No obstante lo expuesto, debe tenerse presente que nuestro mximo tribunal nacional, a
travs de los pronunciamientos dictados en los ltimos aos, ha insistido en emplazar
especialmente al derecho laboral dentro del derecho internacional de los derechos
humanos. En esta directriz, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha ido
expidiendo de manera reiterada en relacin al reconocimiento de las relaciones laborales
desde su especificidad, consagrndolas como contratos antrpicos. Esto significa
definir a las vinculaciones del trabajo, como aquellas que tienen al hombre mismo,
como eje y centro, que comprometen profunda e ntegramente a la persona humana en
su dignidad. De este modo, se propugna una preferente tutela constitucional de quien
trabaja y se lo emplaza desde la perspectiva de los derechos humanos.
12


Concluido el repertorio internacional y en lo que a la cuestin de gnero respecta, han
sido sancionadas en nuestro pas las Leyes N 24.632 y 26.485 de Proteccin Integral de
la Mujer contra la Violencia, que en su art. 6 inc c), establece que existe violencia
laboral, cuando hay discriminacin contra las mujeres, en los mbitos de trabajo
pblicos o privados y se obstaculiza su acceso al empleo, contratacin, ascenso,
estabilidad o permanencia, y/o se exigen requisitos sobre estado civil, maternidad, edad,
apariencia fsica o incluso la realizacin de test de embarazo.

Por otra parte, cabe recordar que se encuentra vigente la ley 23.592 (llamada
Antidiscriminatoria) la que sin perjuicio de su generalidad (en tanto no fue dictada
para el derecho del trabajo), sanciona bajo pena de nulidad cualquier tipo de acto o

12
GIALDINO, Roberto E., conferencia La interpretacin de los Convenios Internacionales por los
jueces del Trabajo: doctrina y jurisprudencia dictada el 16/05/13, en el C.de P. Ricardo C. Nuez,
(Poder Judicial de la Provincia de Crdoba).
conducta discriminatoria. Es de sealar que, si bien durante un tiempo la doctrina y
jurisprudencia resistieron su aplicacin en el fuero laboral, tras el dictado de los
precedentes lvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud y luego Cejas, Adrian c/FATE
S.A
13
, la CSJN ha fijado posicin respecto a su plena y universal aplicacin en el fuero
del trabajo.

De modo particular, la Ley de Contrato de Trabajo enuncia claramente la prohibicin al
empleador de hacer discriminaciones entre sus dependientes, de cualquier tipo, sea por
motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad.
14


La cuestin relativa al trabajo de mujeres, se encuentra regulada en el Titulo VII,
Captulo II, entre los arts. 172 y 186 de la LCT, esto es, lo concerniente a la capacidad,
igualdad de trato, descansos, tareas penosas, proteccin de la maternidad, licencias,
despido por causa de maternidad, lactancia, despido por causa de matrimonio, estado de
excedencia, reingreso y opcin tcita. Puntualmente, la tutela de la maternidad, est
contemplada en los arts. 177 y 178 LCT.
Junto a las fuentes normativas que se acaban de exponer, es posible advertir que
usualmente los operadores jurdicos tambin construyen el sistema normativo, mediante
principios generales del derecho y/o del derecho del trabajo, tales como los de no
discriminacin, indemnidad, protectorio y progresividad.

Tal como se anticipaba al principio de este acpite, reviste vital importancia comprobar
la eleccin del sistema de fuentes que el operador jurdico realice. Tal operacin tiene
implicancia, pues determina la conformacin de lo que se denomina premisa mayor
del silogismo de la sentencia judicial. De acuerdo a cmo el jurista identifique,
individualice, sistematice y aplique los enunciados normativos, ser la respuesta que
derive del sistema de fuentes del derecho del trabajo.


III. APLICACION DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE
DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DESPIDO DURANTE EL
PERIODO DE PRUEBA- FALLO Villareal

A modo de ejemplo, es factible confirmar las consideraciones antedichas en relacin al
alcance de la aplicacin de los tratados internacionales, mediante el anlisis de una
sentencia dictada tras un despido sin causa notificado a una trabajadora embarazada,
durante el perodo de prueba. En dicho fallo, pueden verse explicitados los desacuerdos
existentes entre los tres magistrados intervinientes, en relacin justamente a la extensin

13
CSJN, lvarez, Maximiliano c/Cencosud (Fallos: 333:2306) y Cejas, Adrin Enrique c/Fate S.A.
s/juicio sumarsimo (C. 823, XLVI.Recurso de Hecho (26-03-2013). En ambos supuestos se trataba de
trabajadores que lograron probar la discriminacin patronal por motivos sindicales y solicitaron su
reinstalacin, en los trminos del art. 1 de la ley citada.

14
(art.17 LCT). En idntico sentido, el art. 81 de la misma ley, dispone al patrn el deber de dispensar
igual trato en identidad de situaciones, a todos los trabajadores. Grassis ha observado que las normas de la
LCT que prohben la discriminacin, lo hacen con jerarqua de principio legislado pero no acarrean
ninguna sancin o reparacin econmica adicional. El propio art. 17 LCT no contiene sancin alguna
derivada de los actos discriminatorios.(GRASSIS, Pablo M. El enigma del paradigma protectorio, la
regla de patrimonializacin del despido y la anomala de su nulidad por discriminatorio en Revista
Catorce bis, Revista socio laboral, AADTSSCrdoba, ao XIV N43, pgs.4/89).
o al contenido que debe brindarse en la aplicacin de los tratados internacionales de
derecho humanos, al comps de nuestro ordenamiento jurdico interno.
15


Como se desarrollar a continuacin, la mayora del tribunal decidi revocar la
sentencia dictada en primera instancia y conceder la indemnizacin agravada a la
trabajadora despedida durante el perodo de prueba, con fundamento casi exclusivo en
las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos.

Hecha esta introduccin, nos detendremos en el particular anlisis efectuado por cada
uno de los Vocales en relacin a la operatividad otorgada a los instrumentos
internacionales dentro del ordenamiento jurdico interno. Valga la aclaracin que en
nuestro sistema jurdico interno existe una incoherencia normativa en este tema, en tanto
y en cuanto, el ordenamiento permite por una parte, despedir sin causa sin derecho
indemnizatorio- a las trabajadoras durante el perodo de prueba (art.92 bis LCT) y
simultneamente sanciona de manera agravada a quien despida a una trabajadora
embarazada (art. 178 LCT).

As, el primer juez propuso resolver el caso de un despido durante el perodo de
prueba, a una trabajadora embarazada, mediante un sistema normativo compuesto por el
art. 177 LCT y las normas internacionales del P.I.D.E.S.C (art.10) y de la Convencin
sobre Eliminacin de Todas Formas de Discriminacin contra la Mujer (art. 11 inc. 2,
apart. b)
16
.

En esta inteligencia, se consider que tales fuentes revestan jerarqua constitucional y
prevean una especial tutela a la trabajadora a travs de la estabilidad, frente a la
contingencia de la maternidad. Expuso que esas disposiciones tenan operatividad
directa en el marco del contrato de trabajo -incluso durante el perodo de prueba y
cualquiera que sea la forma bajo la cual la trabajadora haya sido contratada -an cuando

15
CNTrab.,Sala II, "Villareal, Andrea Elizabeth c/Grupo Sud Latin S.A. s/Despido (17/10/12).
16
Obsrvese que el art.14 bis de la Constitucin Nacional, cuando establece la estabilidad a favor
del empleado pblico, no lo hace con ninguna finalidad antidiscriminatoria, sino en el marco del
principio protectorio nsito en su contenido. A la luz de ese mismo principio, no puede soslayarse que
existen ciertas disposiciones de igual jerarqua constitucional como el art. 10 del P.I.D.E.S.; art. 11 del
CETFDM y art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional que prevn una especial tutela a la estabilidad
de la trabajadora frente a la contingencia de maternidad y, a mi juicio, estas disposiciones tienen
operatividad directa en el marco del contrato de trabajo, an cuando no se verifique acto de
discriminacin alguna imputable al empleador. En efecto, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales establece claramente en su artculo 10 que: 1.Se debe conceder a la
familia, que es el elemento natural y fundante de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia
posibles especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y educacin de los
hijos a su cargo (el destacado me pertenece). 2.Se debe conceder especial proteccin a las madres
durante un perodo de tiempo razonable antes y despus del parto. Durante dicho perodo, a las madres
que trabajen se les debe conceder licencia con remuneracin o con prestaciones adecuadas de la
seguridad social (el destacado me pertenece). A su vez., el Convenio sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer, establece que la proteccin durante la maternidad no slo
debe regir como mecanismo antidiscriminatorio sino, adems, con la finalidad de asegurar la
efectividad de su derecho a trabajar . En efecto, el art.11, ap. 2 se hace hincapi en esa doble finalidad:
impedir la discriminacin y asegurar la efectividad de ese derecho. El ap.2 punto b) de esa misma
norma internacional obliga a los Estados a implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o
con prestaciones sociales comparables sin prdida del empleo previo, la antigedad o beneficios
socialesA su vez, el art.177 de la LCT establece: Garantzase a toda mujer durante la gestacin el
derecho a estabilidad en el empleo. ... tendr carcter de derecho adquirido a partir del momento en que
la trabajadora practique la notificacin a que se refiere el prrafo anterior
no se verificara acto de discriminacin alguno. Evidentemente, entendi que las normas
internacionales de rango constitucional y las de derecho interno, conferan a la
trabajadora una garanta de estabilidad durante el perodo de gestacin y maternidad,
que debe ser reconocida a la mujer en el mbito de cualquier vnculo laboral, incluso
durante el perodo de prueba y cualquiera que sea la forma bajo la cual haya sido
contratada.

A las fuentes normativas, agreg la aplicabilidad de los principios del derecho del
trabajo. Aadi que la tutela deba ser considerada protectoria, en consonancia con el
ritmo universal de la Justicia de los derechos humanos y con el principio de
progresividad.

En este orden de ideas, el magistrado expuso que frente a la comunicacin de embarazo
efectuada por la trabajadora, la garanta prevista en los tratados de rango constitucional
antes citados y en el art. 177 de la LCT, as como las directivas que emergen de los arts.
62 y 63 de la LCT, imponan a la empleadora la elemental actitud recurdese que el
vnculo se encontraba an vigente- de dejar en suspenso el distracto hasta que venciera
la garanta de estabilidad que emerge de las normas citadas.

El segundo voto, en cambio, plante una interpretacin completamente distinta acerca
de las fuentes. Si bien reconoci la operatividad de los aludidos instrumentos jurdicos
internacionales, sostuvo que ninguno de ellos exige que los estados suscriptores
otorguen alguna forma de estabilidad especial a las trabajadoras dependientes por la
sola circunstancia de cursar la contingencia biolgica de gravidez o por haber dado a
luz.
17


Por el contrario, el Dr. Maza en un profundo y exhaustivo voto- sostuvo que siempre y
en todos los casos el adicional reproche legal est atado a que el despido pueda reputarse
como discriminatorio. El magistrado agreg que la proteccin prevista frente al despido
sin justa causa por nuestra LCT y por diversos instrumentos jurdicos internacionales,
slo constituye una especie del gnero despido discriminatorio. En consecuencia, la
postura contraria conducira a crear jurisprudencialmente una causal de estabilidad
especial o agravada sin que medie la calificacin de accin discriminatoria y sin texto
legal, en contradiccin, con la garanta del art. 19 de la Constitucin Nacional.

En concreto y en relacin al tema aqu abordado, manifest que los tratados
mencionados, solamente aluden a la proteccin que las legislaciones nacionales deben
conferir a la mujer en esos trances contra el despido que fuese dispuesto en razn de la
gravidez o la maternidad y que por ninguna de sus expresiones ni a tenor de su espritu
se dirigen a establecer que la trabajadora desde la comprobacin de su embarazo goce
de una proteccin privilegiada y no pueda ser despedida bajo el rgimen legal
ordinario de cada pas cuando la decisin patronal no se pueda vincular de manera
directa o indirecta con aquel estado.

Para afirmar que los tratados internacionales no expresan lo que su colega preopinante
expone, recurre a diferentes tcnicas interpretativas. En primer lugar, refiri que la
Convencin sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer
(citada por el Dr. Pirolo): .ya desde su ttulo explicita a las claras el objetivo de sus
disposiciones y el texto del art. 11 remarca que el compromiso que deben asumir los


estados partes es adoptar medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra
la mujer en la esfera del empleo y el apartado 2 de dicho precepto establece que deben
tomarse medidas adecuadas para impedir la discriminacin contra la mujer por
razones de matrimonio o maternidad. Concluye tal interpretacin refiriendo que:
la norma internacional exige con toda lgica- un rgimen jurdico que evite o
sancione todo despido sin invocacin de causa que, en realidad, tenga su motivacin
inmediata o mediata en la maternidad. A contrario sensu, ninguna de las expresiones
de la Convencin y, segn creo, tampoco su espritu- ha sido dirigida a establecer que
la trabajadora desde la comprobacin de su embarazo goce de una proteccin
privilegiada y no pueda ser despedida bajo el rgimen legal ordinario de cada pas
cuando la decisin patronal no se pueda vincular con aquel estado o con el
alumbramiento.

El Vocal mencionado consider que el art. 10 del PIDESC menos an da lugar a esa
prohibicin de despedir a la trabajadora embarazada o que ha sido madre o a
consecuencias indemnizatorias agravadas- si no es ante la presencia del carcter
discriminatorio de la decisin empresarial.

Por otra parte, el Dr. Maza expuso que el Convenio N 183 de la OIT, -an no ratificado
por nuestro pas- evidencia el encuadramiento de la proteccin en el marco de la
lucha contra los actos discriminatorios. El ttulo que precede al articulado es
Proteccin del empleo y no discriminacin. Y el art. 8 que prohbe al empleador
que despida a una mujer que est embarazada, o durante la licencia mencionada en los
artculos 4 o 5, o despus de haberse reintegrado al trabajo durante un perodo que ha
de determinarse en la legislacin nacional- de manera expresa dispensa de esa
prohibicin las decisiones patronales fundadas en motivos que no estn relacionados
con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia lo que
constituye, a su modo de ver, una forma evidente de vedar exclusivamente el despido
que resulte resultado discriminatorio- del embarazo o el nacimiento, con una
presuncin en tal sentido como regla general.

De igual manera, descart que el Convenio N 111 de la OIT siquiera contenga reglas
que den pie a interpretar que el hecho del embarazo o de la maternidad genere una
proteccin especial cuando no provocan un despido de carcter reprochable por
discriminatorio.

Finalmente, y en relacin al orden jurdico interno, efectu una tcnica de interpretacin
autntica, al tomar las palabras de Norberto O. Centeno, quien comentara (al momento
de sancin de la norma) el actual art. 177 LCT, el que dej expresa constancia de que la
solucin legal se basa en el encuadramiento de esta situacin en la categora de los
actos discriminatorios. Como es sabido, Centeno tuvo un protagonismo personal en el
comentario de estas normas, en cuya gnesis, se aclar que el legislador se apart del
proyecto original remitido por el PEN y del art. 11 de la ley 11.317 (que ms
extensamente disponan que durante los plazos previstos en este artculo no se poda
despedir a la trabajadora embarazada). Por el contrario, conforme la actual redaccin del
art 177 LCT, el juez tambin considera que lo que se busca sancionar es el despido que
tuviese como causa (real o presumida) el embarazo o maternidad. (Ley de Contrato de
Trabajo comentada, Justo Lpez, Norberto O. Centeno y Juan C. Fernndez Madrid,
Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1978, 1ra. Edicin, T II, pgs. 647 y
stes)
18


Como colofn, argument que una prueba de la validez de su tesis interpretativa era que
la misma ley permite destruir la presuncin del art. 178 LCT, esto es: que nada obsta a
que el empleador despida con justa causa a la trabajadora embarazada o parturienta.

Por todo lo hasta aqu expuesto, el juez consider que la proteccin que el sistema
normativo vigente -nacional e internacional- otorgaba frente al despido de la trabajadora
embarazada o parturienta, slo opera cuando la decisin patronal es discriminatoria. De
modo tal que, al no operarse tal motivacin, la demandada no tena obligacin alguna de
dejar sin efecto el despido ya notificado.
19


Finalmente el tercer voto, que otorg la mayora de acuerdo a lo expuesto por el primer
votante, eludi el tratamiento concreto de lo que, a su entender, los tratados
internacionales sobre Derechos Humanos estipulan. En cambio desarroll los conceptos
de institucin familiar, proteccin al matrimonio y maternidad, en relacin con los
principios de igualdad de trato, no discriminacin y ms especficamente, proteccin
integral de la familia e inters superior del nio, con independencia de que pudiera
verificarse un caso de discriminacin.

Estipul que la mayor jerarqua del orden normativo internacional sobre derechos
humanos conformaba una estructura de valores que funciona frente a todo orden
jurdico como un patrn imperativo.

En dicho contexto, expuso que la CSJN (an antes de la reforma del ao 1994)
haba asumido una postura propicia para la promocin y eficacia de principios de
fuente internacional en el derecho interno (ver, entre muchos otros, CSJN, 7/4/1995
Giroldi, Horacio D. y otro s/Recurso de Casacin, Fallos: 318:514), por lo que no
consider que la invocacin de normas internacionales de jerarqua constitucional
propuesta por el Dr. Pirolo, obedezca a una desmesurada ampliacin del mbito de
operatividad conferida a normas que, como puntualiz, hacen al ius cogens.

Seguidamente, refiri que: Ms all de las controversias que pudieran suscitarse
con relacin al sistema de fuentes vigente luego de la reforma constitucional de 1994,
debe reconocerse que la accin jurisprudencial innovadora en materia de proteccin
familiar se ha dado desde siempre y que ello no ha tenido por objeto exclusivamente
evitar actos de discriminacin, sino tornar operativo el principio que obliga a los
estados y a los particulares a otorgar el ms amplio mbito de proteccin posible a la
institucin familiar. Ha sido en base a normas de discriminacin positiva y de
conformidad con los principios constitucionales en juego, que la jurisprudencia ha

18
Agreg adems los argumentos brindados por un colega, Dr. Hctor J. Scotti, en ocasin del Plenario
N 286 (CNTrab, Sala II en autos Vieyra, Iris c/ Fiplasto SA del 13/08/96) y puntualiz que la
proteccin legal a la mujer embarazada no se articul por medio de un perodo de estabilidad, sino
ms bien por un perodo de sospecha en el que se presume que, tras cualquier acto extintivo, subyace
una actitud discriminatoria contra la mujer en estado de gravidez

19
Aadi que: Ms an, no poda -si hubiese querido hacerlo- retractar unilateralmente la decisin
tomada; ya que la trabajadora no haba ofrecido su acuerdo para esa eventual decisin de la
empleadora.
reaccionado adaptando por va de interpretacin evolutiva
20
, las normas legales a fin
de incluir aquellas realidades no especficamente contempladas. As: es funcin de
los jueces contemplar aquellas situaciones vinculadas al bien jurdico protegido (la
familia), desde un enfoque ms amplio que, a su vez contemple aquellos factores que
por diversos motivos no han sido considerados en forma especfica por el legislador del
siglo pasado()

En conclusin, la tercer magistrado realiz una ponderacin de las fuentes y resolvi
que no caba privilegiar el criterio de eficacia del acto ilcito de despido (emanado del
orden interno), por sobre los principios de proteccin integral de la familia y del
superior inters del nio (del ordenamiento jurdico internacional), que hacen al ncleo
de los derechos humanos fundamentales.

Para el anlisis del debate, expuso que deban considerarse especialmente la Declaracin
Universal de Derechos Humanos que en su art. 16 inc. 1 establece el derecho a casarse y
fundar una familia y en el inc. 3 consagra que, la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
A su vez, en su art. 25 inc. 2 establece que la maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales. Asimismo, la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre establece en su Artculo VII que: Toda mujer en estado de
gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio, tienen derecho a proteccin,
cuidados y ayuda especiales.
21



En similar exgesis, se interpret conveniente descartar la solucin prevista por las
normas internas sobre preaviso. As, explicitndose un desacuerdo valorativo, se
expuso: Se trata de supuestos donde se ha considerado que la normativa interna
impeda, por su estrechez, la realizacin de justicia en el caso concreto al no
contemplar la situacin particular de vulnerabilidad en la que se dejaba a personas que
por su estado o circunstancias requeran de mayor amparo legal, () elementales
normas de conducta imponen al empresario arbitrar los medios a su alcance, a fin de
no tornar la situacin de la mujer en el trabajo an ms gravosa de lo que de por s
es, en atencin a su particular sensibilidad a actos peyorativos o disgregatorios
vinculados al sexo y a la distribucin de los roles familiares y profesionales que de
suyo, culturalmente, la ubican en posiciones de cierta inferioridad comparativa.

20
La interpretacin evolutiva es aquella que adopta un significado nuevo y distinto (por lo general en
atencin a la naturaleza de las cosas) al originalmente atribuido, atento al surgimiento de situaciones
nuevas no previstas por el legislador histrico.

21
Expuso que existen, en este sentido, textos de fuente internacional y jerarqua constitucional entre las
que cabe referir a: la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, arts. I, VI, VII, XI, XII,
XIV; la Declaracin Universal sobre Derecho Humanos, arts. 3, 16.3, 22, 25, 26, 27; la Convencin
Americana Sobre Derechos Humanos, arts. 4, 5, 17, 19; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, arts. 6, 7 ap. a) ii; y b, 10, 11, 12, 13; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, arts. 6.1, 23, 24; la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, arts. 3, 5, 10, 11, 12, 13, 16 ap. d), e), f) y g); y la Convencin Sobre los Derechos del
Nio, Arts. 3, 6, 20, 21, 24, 27, 28, 31.). Tambin son numerosas las normas legales y supralegales
vigentes (Conv. nm. 156 OIT sobre la Igualdad de Oportunidades y de Trato entre Trabajadores y
Trabajadoras: Trabajadores con Responsabilidades Familiares - ley n 23.467-, Ley 26061 de Proteccin
Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes; y Ley 26485 de Proteccin Integral de las
Mujeres y supralegal) y ha sido en base a ellas y de conformidad con los principios constitucionales en
juego, que la jurisprudencia ha reaccionado adaptando por va de analoga las soluciones normativas
aplicables a aquellas realidades no especficamente contempladas.

En este orden de ideas, podra concluirse que el tribunal por mayora, resolvi en base a
los tratados internacionales con jerarqua constitucional y la interpretacin de la
estabilidad garantizada por el art. 177 LCT. Ciertamente, entendieron que cuando esta
proteccin se encuentre vulnerada, el juez debe fijar una reparacin civil del
dao o el perjuicio que origina la violacin de las normas que protegen a la mujer
contra el despido en situacin de maternidad, a cuyo efecto puede fundar su decisin en
las directivas que emanan de la normativa de rango constitucional reseada, en los
arts. 505, inc. 3 y 511 del Cdigo Civil y el art. 177 de la L.C.T En el fallo analizado,
se resarci a la trabajadora con un monto dinerario equivalente a un ao de
remuneraciones, por aplicacin analgica del art. 182 LCT.


V. CONCLUSIONES

Este trabajo ha sido afrontado con el convencimiento de que la jurisprudencia se
configura como una fuente activa, vital y vinculante en la construccin del Derecho del
Trabajo.
En esta perspectiva, constituye una herramienta importante para la comprensin del
fenmeno jurdico, el conocimiento de los enunciados generales o las rationis decidendi
utilizados por los operadores jurdicos en la construccin del sistema de fuentes, en
relacin al tema abordado.
Ciertamente, es posible concluir que la tarea del juez consiste en una labor de
construccin, ms que de conocimiento. Mxime, si se considera las interrelaciones
existentes entre el derecho interno y sus incorporaciones de normas de origen
internacional.
En efecto, tras haber indagado brevemente las razones explicitadas por la jurisprudencia,
en torno al tema propuesto y en particular, a la aplicacin de tratados internacionales
sobre derechos humanos y en materia de discriminacin; puede evidenciarse, con mayor
claridad, la trascendencia de la funcin valorativa del intrprete. Funcin que estar
necesariamente vinculada a factores temporo-espaciales de aplicacin, ideolgica frente
al Derecho, slo por nombrar algunas.
Poder descubrir, determinar y sistematizar algunas de las pautas empleadas en la
actualidad, con carcter de uniformidad por los tribunales, en materia de aplicacin de
tratados internacionales de derechos humanos, permite delimitar en qu carcter, bajo
qu condiciones y con qu extensin la jurisprudencia los aplica e interpreta. Todo ello a
fin de poder explicitar as los desacuerdos hermenuticos y arribar a mejores consensos
acerca de la interpretacin de las normas, a fin de que el derecho se vuelva, para todos
los operadores -en especial para el justiciable- un poco ms previsible.-