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Falencias del derecho

LAS FALENCIAS DEL DERECHO DE FAMILIA CHILENO

Felipe Flores Fuentes
Universidad UNIACC
Claudia Sandoval Zúñiga
7 de diciembre de 2020
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Introducción

El inciso 2 del artículo 1 de la Constitución Política de la República establece que “la familia es
el núcleo fundamental de la sociedad”. A su vez, en el inciso final de la citada norma se señala que es
deber del Estado “resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,
propender al fortalecimiento de ésta…”. A partir de estas frases incorporadas a la ley fundamental de la
república podría considerarse que las familias chilenas gozan de una protección jurídica y garantías muy
fuertes y especiales dentro del orden jurídico chileno. Pero ¿ello será tan así?

Un simple análisis de la legislación familiar nos permite apreciar que la mayor parte de las
normas apuntan a regular los vínculos familiares nacidos a partir del matrimonio y de las relaciones
heterosexuales, habiendo una escasa e incluso inexistente regulación respecto de los otros tipos de familia.
Siendo así, ¿Qué pasa con los problemas jurídicos que surgen en los otros tipos de familia?. Otra pregunta
que puede plantearse es ¿Qué sucede con las familias una vez que ha cesado el vínculo matrimonial entre
los cónyuges? Y ¿Las leyes chilenas protegen a la nueva familia surgida a partir del término de la familia
matrimonial?

Todas estas interrogantes se pueden plantear a partir del hecho de que el derecho de familia
chileno tiene una serie de deficiencias en regular materias como la filiación en las familias
homoparentales, protección de la familia surgida del acuerdo de unión civil (AUC) y la protección de la
familia posterior a la separación de la pareja que le da origen. Estas deficiencias quedan de manifiesto
cuando los problemas de estas familias son llevados a los tribunales y deben ser analizados y fallados por
ellos.

Este trabajo busca poner de manifiesto cuales son estas deficiencias o falencias que tiene el
derecho de familia chileno, a partir del estudio de tres tipos de familia existentes en Chile: familias
homoparentales, familia surgida del acuerdo de unión civil y la familia post término de la relación
afectiva entre la pareja que le dio orgien.
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I.- Familias Homoparentales

Se puede decir que este tipo de familia es la que tiene la mayor desprotección jurídica. Si bien las
parejas homosexuales pueden contraer el AUC, lo que permite regular sus relaciones patrimoniales, las
relaciones de familia no tienen la misma protección:

1) La ley de adopción no permite a las parejas gays o lésbicas adoptar hijos. Sólo lo pueden
hacer en su calidad de personas solteras1.

2) No se genera filiación en el o la miembro de pareja que no se somete a la técnica de

reproducción asistida. Es decir, en el caso de las parejas homosexuales, solo uno será
reconocido como padre o madre y del otro integrante de la relación no se generará filiación
alguna2, lo que lleva a concluir que en la mayoría de las familias homoparentales con hijos
hay uno de los convivientes que ejerce paternidad o maternidad de hecho sin ningún tipo de
regulación jurídica.

3) Las convivencias de hecho de gays o lesbianas tienen apenas reconocimiento jurídico en el

ámbito de la violencia intrafamiliar3, a diferencia de las convivencias de hecho heterosexuales,
las cuales tienen regulación en los lazos familiares que se generan, a partir de las normas
jurídicas que regulan la filiación no matrimonial en el caso que hayan hijos y la
jurisprudencia de los tribunales en el caso de las relaciones patrimoniales entre convivientes
heterosexuales.

Debido a los convenios internacionales que ha suscrito Chile, especialmente la Convención de

Derechos del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica, han ocurrido fallos en los tribunales que han
reconocido filiación de los llamados padres o madres sociales, pero estos tratados se aplican a casos
concretos y no han implicado una reforma sustancial a las reglas jurídicas establecidas para la filiación.

1
Los artículos 20 y 21 de la ley 19.620 establece que pueden adoptar los cónyuges chilenos o extranjeros, personas
solteras, divorciadas o viudas.
2
Según la Encuesta sobre homo y lesboparentalidad en Chile realizada por el Movimiento de Liberación
Homosexual, MOVILH, el año 2020, el 66,6% de las familias homoparentales tiene a lo menos un hijo, sea por una
relación heterosexual anterior de alguno de los miembros de la pareja o por haberse sometido a técnicas de
reproducción asistida. Así mismo, el 61,5% de los encuestados declaró que viven con su pareja y su(s) hijo(s).
3
El artículo 5 de la ley 20.066 no distingue entre convivientes civiles o, de hecho, por lo que todas las relaciones de
este tipo quedan bajo el amparo de esta ley.
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II.- Familias formadas a partir del Acuerdo de Unión Civil

El AUC vino en regular las relaciones patrimoniales entre los convivientes que lo firmasen,
permitiendo que, por ejemplo, se generen derechos sucesorios. Sin embargo, hay algunos aspectos donde
tiene limitaciones en su aplicación:

1. Los convivientes civiles no pueden ser inscritos como carga familiar, dado que la ley 20.830
que creó el AUC no modificó el Decreto con Fuerza de Ley nº 150 de 1981, del Ministerio
del Trabajo y Previsión Social, que regula el sistema de prestaciones familiares.

2. Los convivientes civiles no pueden adoptar en su calidad de tal. Pueden hacerlo solo si lo
hacen estando solteros y respecto de quien lo solicite se generará filiación.

3. En caso de término del AUC por voluntad unilateral de uno de los convivientes, la
compensación económica debe ser demandada dentro de un plazo de 6 meses, contados desde
que el conviviente da término al AUC. Si bien la ley obliga a quien solicita el término a
notificar de dicha decisión al otro conviviente civil, la sanción establecida para el
incumplimiento de esta obligación, que es que quien lo solicita se hace responsable de los
perjuicios económicos que se generen por la no comunicación, prescribe en el plazo de 3
meses, contados desde que se solicita el término unilateral, por aplicación de la parte final de
la letra e) del artículo 26 de la ley 20.8304, lo cual hace posible que el ex conviviente, al no
enterarse del término, quede sin la posibilidad de demandar la compensación y los perjuicios
generados por ello.

4. No se aplican las reglas de la filiación no matrimonial para las parejas del mismo sexo
respecto de los hijos que nacen por sometimiento a técnicas de reproducción asistida. Solo se
aplican al padre o madre que se somete al tratamiento, quedando fuera el padre o madre
social.

Las limitaciones señaladas provocan que exista un perjuicio claro hacia uno de los convivientes
civiles en materias patrimoniales y, aún peor, se da una discriminación hacia los convivientes civiles en
materias filiativas, en especial en y hacia las parejas del mismo sexo, lo que claramente es una

4
La parte final de la letra e) del artículo 26 señala que “En todo caso, no podrá alegarse ignorancia transcurridos
tres meses de efectuada la subinscripción a que se refiere el inciso precedente”
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vulneración al principio de igualdad ante la ley y de protección de la familia consagrados en la

Constitución Política de la República.

III.- Familias posterior al término del matrimonio, AUC o convivencia de hecho

El término de la relación de la pareja que dio origen a la familia provoca conflictos jurídicos de
mayor o menor relevancia, dependiendo del tipo de vínculo que llega a su fin y la composición de la
familia. Si bien la ley ha tratado de regular cada uno de estos ámbitos, a fin de reducir al máximo los
conflictos o derechamente proveyendo la soluciones, es inevitable encontrar problemas en algunas
materias o dificultad de aplicar las normas en los casos que a diario se ven en los tribunales de familia:

a) Cumplimiento del pago de alimentos

Sin lugar a dudas, la materia que genera mayores complicaciones. La obligación de pago de los
alimentos surge tanto entre los cónyuges en el caso de matrimonio y entre el padre o madre y sus
hijos y viceversa, siendo la obligación de pago de padres a sus hijos la más común de las
mencionadas. El problema principal es el incumplimiento que en la mayoría de estos casos ocurre
respecto al pago de los alimentos. Según La Tercera (2020) el 84% de las obligaciones de pago de
alimentos establecidas por los tribunales5 se encuentran impagas al mes de julio de este año. Las
normas que regulan el cumplimiento forzado, que se encuentran en la ley 14.908 claramente son
insuficientes para incentivar a los padres a cumplir con la obligación para con sus hijos., lo que
tiene como resultado un empobrecimiento de la madre o padre que se hace cargo del hijo en
común6.

b) Relación directa y regular

Otro punto conflictivo en las relaciones familiares es la relación directa y regular que debe
mantener el padre o madre con el hijo con quien no vive. Según el estudio de Gahona y Willat
(2006), un 60% de los adolescentes encuestados mantienen una relación regular con el padre,
mientras que un 13,3% dijo tener una mala relación con el padre con el que no viven, lo que

5
Hay que considerar que toda obligación de pago de alimentos, sea acordada en mediación o por un proceso judicial,
debe ser establecida mediante sentencia de un tribunal de familia.
6
Según el estudio de tesis de las estudiantes Gissela Gahona y Eileen Willat sobre los efectos de la separación de los
padres en los hijos, de un universo de 30 adolescentes encuestados, un 60% manifestó que la familia sufrió cambios
adversos en el aspecto económico por la falta de un padre proveedor, lo que obligó a las madres a salir a trabajar
para generar los ingresos necesarios para el sustento familiar.
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implica que una mayoría de los encuestados tienen una relación que no alcanza a ser buena con el
padre o madre con el que no viven. Tomando en cuenta estos datos, las normas jurídicas que
regulan esta materia no son suficientes para incentivar a los padres o madres a tener mejores
vínculos con sus hijos. Según Gómez de la Torre (2011) a pesar de las reformas que se hicieron a
estas materias al alero de la Convención sobre derechos del niño, la ley chilena sigue viendo al
régimen de relación directa y regula como un derecho/deber del padre o madre ausente, más que
como un derecho tanto del hijo como del padre o madre. Según la autora, los conflictos que
surgen con este derecho/deber van desde la resistencia del padre o madre que tiene el cuidado
personal a que el otro padre tenga contacto con los hijos hasta el incumplimiento de los horarios
acordados. A la luz de estos antecedentes, se puede concluir que las normas jurídicas no
incentivan las soluciones colaborativas entre los padres, sino al contrario, hay una mayor
judicialización de estos conflictos.
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Conclusiones

Del análisis de las normas jurídicas que componen el derecho de familia chileno se desprenden
claras deficiencias en diversos ámbitos, sobre todo en lo que se relaciona en la diversidad de familias más
allá de la familia matrimonial. También permite concluir que la protección establecida a la familia se
aboca específicamente a la existencia de la familia basada en el matrimonio y que dicha protección decae
con el término de la misma, lo que genera los conflictos que se comentan en este trabajo.

Otra conclusión que permite obtener el estudio de las normas familiares es que, a pesar del hecho
en los últimos 30 años se hicieron profundas reformas a partir de los nuevos principios que se
incorporaron con los convenios y tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile, algunas de
éstos no han alcanzado a cambiar el espíritu original que tiene nuestra legislación. Aún encontramos
diferencias entre los cónyuges, donde hay una clara sujeción de la mujer hacía el hombre; una preferencia
de parte de los tribunales en mantener el cuidado de los hijos radicados en la mujer, evitando que los
hombres asuman dicha responsabilidad; una visión de los hijos menores de edad como meros
expectadores de las situaciones en que se ven involucrados y no como sujetos de derechos, etc.

Es necesario que la legislación sea adaptada a la nueva realidad chilena, por cuanto si ello no
ocurre en un espacio corto de tiempo, nuevamente nuestras normas quedarán obsoletas a la luz de la
actual situación social de las familias y podrían generarse prácticas reñidas con la ley pero naturalizadas
como necesarias, como lo fue en su momento la nulidad matrimonial reconocida por los tribunales como
un subterfugio para obtener el fin del vínculo matrimonial por inexistencia de divorcio vincular. Cambiar
las leyes de filiación para reconocer la nueva paternidad o maternidad social, potenciar el AUC, dar
nuevas atribuciones a los tribunales para forzar el cumplimiento del pago de la obligación de alimentos
son solo algunos de los cambios necesarios.
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Bibliografía

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2020 en http://www.movilh.cl/documentacion/2020/Encuesta-homo-lesboparentalidad-
Movilh.pdf

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Privado, (23), 9-55

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https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=15824

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Ley 20.066, establece ley sobre violencia intrafamiliar (2005). Consultado el 6 de diciembre de 2020 en
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La Tercera (2020) El 84% de las pensiones se encuentran impagas: ¿por qué los chilenos no pagan la
pensión alimenticia a sus hijos?. Consultado el 7 de diciembre de 2020 en
https://www.latercera.com/que-pasa/noticia/el-84-de-las-pensiones-se-encuentran-impagas-por-
que-los-chilenos-no-pagan-la-pension-alimenticia-a-sus-
hijos/R35K3FMPGNDZ5DR4VWGWGAF5SU/
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Gómez de la Torre, M (2011) La relación directa y regular como efecto de la ruptura. Revista del
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