Convención 1

Convención y su influencia

LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y SU INFLUENCIA EN EL DERECHO

DE FAMILIA CHILENO
Felipe Flores Fuentes
Universidad UNIACC
Claudia Sandoval Zúñiga
16 de noviembre de 2020
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Introducción

El 14 de agosto de 1990, el Estado de Chile ratificó la Convención Sobre los Derechos del Niño
de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), el cual se convirtió en el primer tratado internacional
de carácter vinculante en que se establecieron los derechos sociales, políticos, económicos, civiles y
culturales de niños, niñas y adolescentes. Al tenor de lo establecido en el artículo 5 de la Constitución
Política de la República, la Convención fue incorporada al ordenamiento jurídico nacional con rango
constitucional.

Una característica particular de esta convención es que, al ser un tratado internacional de carácter
vinculante, obliga a los Estados que la ratifican a cumplir una serie de compromisos legales, los cuales
deben ser informados de forma periódica al Comité de los Derechos del Niño, organismo creado a partir
de la misma convención 1 . Esto implica que los Estados ratificantes deben modificar su legislación
nacional a fin de cumplir con las normas impuestas por la convención.

Para la Defensoría de la Niñez (2019), la incorporación al ordenamiento jurídico chileno de la

convención supuso un cambio profundo en la mirada que tenía el Estado hacia sus niños, niñas y
adolescentes (NNA), desde una perspectiva meramente proteccional y asistencialista a una en que se les
viera como sujetos de derecho. La convención ha influido decisivamente en la creación de nuevos
organismos como la Subsecretaría de la Niñez, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social; El
Consejo Nacional de los Niños; la misma Defensoría de la Niñez; y más recientemente el nuevo Servicio
Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia2, que reemplazará al Servicio Nacional
de Menores (SENAME).

En el orden jurídico, la convención supuso la introducción de un principio jurídico nuevo al

derecho de familia chileno, el Interés Superior del Niño. Este principio ha provocado modificaciones
profundas a las normas relacionadas con la filiación, el cuidado personal, la relación directa y regular, los
alimentos y la protección de derechos fundamentales vulnerados durante las últimas tres décadas, lo que
ha impactado incluso en la forma en que se tramitan los procedimientos de familia.

1
Su creación, composición, función y atribuciones se encuentran en los artículos 43, 44 y 45 de la convención.
2
En la “Respuesta del Estado de Chile al informe de la investigación relacionada en virtud del artículo 13 del
protocolo facultativo de la Convención Sobre los Derechos del Niño a un procedimiento de comunicaciones” del
año 2018, se incluye la creación del Servicio de Protección de la Niñez como uno de las instituciones que daría
respuesta a las observaciones hechas por el Comité de Derechos del Niño respecto al incumplimiento del Estado de
Chile en materias de No Discriminación.
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I.- El Principio del Interés Superior del Niño

1. Concepto

El número 1 del artículo 3 de la convención establece que “En todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño”. Si bien en distintos artículos de la convención se nombra al interés
superior del niño, lo cierto es que en ninguna de sus menciones da una definición concreta de qué debe
entenderse como tal. Por ello, el Comité de Derechos del Niño (2013) emitió una observación respecto a
la forma en que debe ser enfocado el interés superior del niño desde una triple perspectiva: como derecho
sustantivo, principio jurídico y norma de procedimiento. Ésta observación permite a los Estados
incorporar el interés superior a su legislaciones, adecuándolo a sus realidades locales, pero siempre
respetando que, como concepto dinámico, está en constante evolución.

En Chile, el problema de la indefinición del interés superior del niño también ha suscitado un
amplio debate jurisprudencial y doctrinario. La Corte Suprema (2019) ha establecido que “aun cuando su
concepto sea indeterminado –en referencia al interés superior del menor–, puede afirmarse que el mismo,
alude a asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y a posibilitar la
mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad. Dicho
principio se identifica con la satisfacción plena de sus derechos, en su calidad de personas y sujetos de
estos, identificándose de esta manera interés superior con los derechos del niño y del adolescente"3. Para
Ravetllat y Pinochet (2015) es un concepto que debe ser determinado en cada situación específica en
donde es invocado. Y para Lepin (2014), es un medio para hacer efectivo otros principios y derechos en
que participen los NNA.

2. Incorporación a la legislación

La introducción del interés superior del niño al ordenamiento jurídico corresponde a la ley 19.585,
sobre filiación, que vino a modificar las normas del Código Civil que regulaban esta materia y sobre las
cuales existía un claro sesgo discriminador, al establecer categorías de hijos dependiendo del tipo de

3
Sentencia en causa rol 7150-2012
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relación del padre y la madre4. El, en ese entonces, nuevo artículo 222 incorporó el interés superior en los
siguientes términos: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo
cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus
facultades.”

A partir de entonces, el interés superior del niño se fue incluyendo en diversas leyes:

1) Ley 19.947 sobre matrimonio civil, en su artículo 3 se incorpora como uno de los principios
informadores de la ley en los siguientes términos: “las materias reguladas por esta ley
deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos…” Además,
se cita en los artículos 27 inciso 2, 36 y 85 inciso 2

2) Ley 19.968, que crea los tribunales de familia, artículo 16 inciso 2, lo señala como uno de los
principios que debe guiar al juez para resolver el asunto sometido a su conocimiento.

3) Ley 19.620, sobre adopción, establece en su artículo 1 que “la adopción tiene por objeto
velar por el interés del adoptado”

4) Ley 20.084, sobre responsabilidad penal adolescente, en su artículo 2 establece el principio

del “interés superior del adolescente” como rector a los procedimientos, sanciones y medidas
aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal.

5) Ley 20.680, amor de papá, modificó las normas sobre cuidado personal y relación directa y
regular, incorporando el principio del interés superior en los artículos 225, 225-2, 226, 229, y
245 del Código Civil, con el fin de dar un trato igualitario a los padres y madres en el
ejercicio de estos derechos con sus hijos.

6) Ley 21.120, ley de identidad de género, en su título IV párrafo 1, artículos 12 al 17, se

establece un procedimiento para la rectificación de la partida de nacimiento de mayores de 14
años y menores de 18 ante los tribunales de familia. En específico, el inciso final del artículo

4
Recordemos que antes de esta norma, el Código Civil distinguía entre hijos legítimos, que eran aquellos nacidos
dentro del matrimonio, e hijos ilegítimos, aquellos nacidos fuera de él y que tenían una subdivisión en hijos
ilegítimos propiamente tales (no reconocidos por ninguno de sus padres) e hijos naturales (reconocido por uno o
ambos padres no casados). Esta distinción provocaba que los hijos legítimos tuvieran mayores derechos que los
ilegítimos.
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13 de esta ley hace aplicable el principio del interés superior del niño al establecer la
aplicación supletoria del título III de la ley 19.968, en donde está contenido.

3. Aplicación del Interés Superior del Niño por los Tribunales

Dada su incorporación en las diversas normas señalas con anterioridad, no es de extrañar que el
interés superior del niño tenga una abundante aplicación en el quehacer judicial actual, esencialmente en
las materias reguladas por el derecho de familia. Pero también podemos hallar causas de esta materia en
sede penal (por la aplicación de la ley de responsabilidad penal adolescente) y ante los juzgados civiles. A
continuación, nombraré algunos casos en donde su aplicación ha generado un importante debate jurídico.

3.1. Caso Atala

Quizás la más polémica y conocida causa en donde ha sido aplicado. A Karen Atala Riffo el año
2004 le fue quitado el cuidado personal de sus 3 hijas por parte de la Corte Suprema, debido a que
ella es lesbiana. Para ello, la Corte se valió de una interpretación del interés superior del niño que
causó revuelo, al señalar que el interés superior de las menores se vio vulnerado por el hecho de
que su madre iniciara una convivencia con su pareja lesbiana 5 . Debido a lo explícito de la
resolución en cuanto fue su orientación sexual la causa de pérdida del cuidado personal, Atala
demandó al Estado chileno ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien falló a su
favor y condenó a Chile a pagarle una compensación económica y pedirle disculpas públicas por
lo sucedido, en un hecho inédito a nivel mundial. Respecto del interés superior del niño, la Corte
Interamericana (2012) en su fallo señaló que “El interés superior del niño no puede ser utilizado
para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de
cualquiera de ellos”

3.2. Caso de pareja chileno-estadounidense

Mencionado este caso en el trabajo de la unidad 1, el año 2017 la jueza del 7mo juzgado civil de
Santiago María José Oyanedel ordenó al Registro Civil rectificar la partida de nacimiento de dos
menores cuyos padres son una pareja homosexual, para incluirlos en calidad de tal. Dicho tuvo
como base el principio del interés superior del niño.

5
Véase sentencia en causa rol 1193-03 de la Corte Suprema
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3.3 Caso Mellizos

Según publicó el Movimiento de Liberación Homosexual, MOVILH (2017) la Corte Suprema

falló a favor de un padre homosexual, al cual le entregó el cuidado personal de sus hijos mellizos.
En dicha causa, la madre se oponía a que sus hijos tuvieran una relación directa y regular con su
padre, incluso llegando al extremo de llevarse a los niños a Uruguay. Debido a ello, el padre
demandó el cuidado personal, el cual le fue concedido en primera instancia por el tercer juzgado
de familia, pero después fue revocado por la Corte de Apelaciones de Santiago. Finalmente, al
llegar a la Corte Suprema, ésta indicó que los jueces de segunda instancia habían hecho una
interpretación torcida de los artículos 225 y 225-2 del Código Civil, enlazando el interés superior
del niño con “la estabilidad material y espiritual del hijo, por sobre otros criterios, para efectos
de proteger el apego con el padre que convive y el arraigo a su hogar y a efectos de que su
desarrollo sea de manera más estable”.
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Conclusiones

Resulta fácil establecer, a la luz de lo señalado en este trabajo, la importancia que ha tenido la
incorporación al ordenamiento jurídico nacional de la Convención de Derechos del Niño, el cual,
mediante el principio del interés superior del niño, provocó la creación de nuevas normas jurídicas que
regulacen las relaciones de familia desde una perspectiva de igualdad y de protección a niños, niñas y
adolescentes en diversos ámbitos, como lo son la relación con los padres, la identidad de género o la
responsabilidad penal.

Por otro lado, estas nuevas normas inspiradas en la convención han llevado a que los tribunales
llamados a intervenir en materias de familia6 generen día a día una jurisprudencia en constante evolución,
por cuanto, como estableció el criterio del Comité de Derechos del Niño, el concepto de interés superior
del niño cambia en conjunto con la realidad social de cada país, pero siempre respetando los derechos
fundamentales que tienen los NNA como sujetos de derecho.

La influencia de la Convención no termina en las normas que se han citado en este trabajo, puesto
que ya existen proyectos de ley relacionados a la filiación homoparental y la adopción que toman
nuevamente como inspiración a la mencionada convención y en específico, al interés superior del niño.

6
Aquí debemos incluir necesariamente a juzgados civiles y penales que han tenido que intervenir en casos en que no
existía regulación específica, como los casos de cambio de nombre y sexo registral en menores de edad antes de la
ley de identidad de género.
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Bibliografía

Defensoría de la Niñez (2019). Informe Anual 2019. Derechos Humanos de niños, niñas y adolescentes.
Consultado el 15 de noviembre de 2020 en https://www.defensorianinez.cl/informe-anual-
2019/docs/Cuenta_Publica_e_Informe_Anual_2019.pdf

ONU (1990). Convención Sobre los Derechos del Niño. Consultado el 15 de noviembre de 2020 en
https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=15824

Comité de Derechos del Niño (2013) Observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1). Consultado el 15 de
noviembre de 2020 en https://www.refworld.org.es/docid/51ef9aa14.html

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2018) Respuesta del Estado de Chile al informe de la
investigación relacionada en virtud del artículo 13 del protocolo facultativo de la Convención
Sobre los Derechos del Niño a un procedimiento de comunicaciones. Consultado el 15 de
noviembre de 2020 en
https://www.minjusticia.gob.cl/media/2020/11/Respuesta_del_estado_de_Chile_al_Informe_del_
Comité_de_los_derechos_del_niño_MINJUDDHH_Dic2018.pdf

DECS (2019) El interés superior del niño, niña y adolescente y su aplicación en la jurisprudencia de la
Segunda y Cuarta Sala de la Corte Suprema. Consultado el 15 de noviembre de 2020 en
http://decs.pjud.cl/el-interes-superior-del-nino-nina-y-adolescente-y-su-aplicacion-en-la-
jurisprudencia-de-la-segunda-y-cuarta-sala-de-la-corte-suprema/

Ravetllat, I. & Pinochet, R. (2015). El interés superior del niño en el marco de la convención
internacional sobre los derechos del niño y su configuración en el derecho civil chileno. Revista
chilena de derecho, vol. 42, n.° 3, pp. 903-934.

Lepin Molina, C. (2014). Los nuevos principios del Derecho de familia. Revista Chilena de Derecho
Privado, (23), 9-55
 Convención 9

Ley 19.585, ley de filiación (1998) Historia de la ley 19.585. Consultado el 15 de noviembre de 2020 en
https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/6627/

Ley 19.620, sobre Adopción (1999) Consultado el 15 de noviembre de 2020 en

https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=140084

Ley 19.947 sobre matrimonio civil (2004). Historia de la ley 19.947. Consultado el 15 de noviembre de
2020 en https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/5731/

Ley 19.968, crea los tribunales de familia (2004). Historia de la ley 19.968. Consultado el 15 de
noviembre de 2020 en https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/5746/

Ley 20.084, sobre responsabilidad penal adolescente (2005) Consultado el 15 de noviembre de 2020 en
https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=244803

Ley 20.680, amor de papá (2013) Consultado el 15 de noviembre de 2020 en

https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1052090

Ley 21.120, ley de identidad de género (2018) Consultado el 15 de noviembre de 2020 en

https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1126480

Chile. Corte Suprema de Justicia. Rol 1193-2004. (López Atala Matilde y otros). Libro Queja. 31-05-
2004 [en línea]. Disponible en Poder Judicial, Biblioteca
https://suprema.pjud.cl/SITSUPPORWEB/DownloadFile.do?TIP_Documento=3&TIP_Archivo=
3&COD_Opcion=1&COD_Corte=1&CRR_IdTramite=247741&CRR_IdDocumento=124308

Radio Biobío (2020). Registro Civil rectifica partida de nacimiento de dos niños y los inscribe como hijos
de dos padres. Consultado el 25 de octubre de 2020 en
https://www.biobiochile.cl/noticias/nacional/region-metropolitana/2020/07/02/registro-civil-
rectifica-partida-nacimiento-dos-ninos-los-inscribe-hijos-dos-padres.shtml

MOVILH (2017) XVI informe anual de derechos humanos. Diversidad Sexual y de Género en Chile
Consultado el 15 de noviembre de 2020 en
http://www.movilh.cl/documentacion/2018/Informe-DDHH-2017-Movilh.pdf
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