CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA MOQUEGUA -

Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE NUEVO PALACIO - AV. MALECON RIBEREÑO S/N,
Vocal:LAURA ESPINOZA Edwin Rolando FAU 20159981216 soft
Fecha: 29/07/2020 11:20:21,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
MOQUEGUA / MARISCAL NIETO,FIRMA DIGITAL

SALA MIXTA - Sede Nuevo Palacio

EXPEDIENTE : 01218-2018-0-2801-JR-LA-01
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCIÓN O ACTO ADMINISTRATIVO
MOQUEGUA - Sistema de RELATOR : EDGAR CATACORA GUTIERREZ
Notificaciones Electronicas SINOE
DEMANDADO : PRESIDENTE DE LA SOCIEDAD DE BENEFICENCIA PUBLICA DE MOQUGUA,
SEDE NUEVO PALACIO - AV.
MALECON RIBEREÑO S/N, PROCURADOR PUBLICO DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE MARISCAL NIETO,
Vocal:ALEGRE VALDIVIA Judith
Maritza Jesus FAU 20159981216 DEMANDANTE : FALCON VIZCARRA, MANUEL ANDRES
soft
Fecha: 29/07/2020 12:09:23,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: MOQUEGUA Resolución N° : 14
/ MARISCAL NIETO,FIRMA

Moquegua, trece de julio

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA Del dos mil veinte.-
MOQUEGUA - Sistema de
Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE NUEVO PALACIO - AV.

MALECON RIBEREÑO S/N,
SENTENCIA DE VISTA
Vocal:COAGUILA MITA ELOY
ALBERT /Servicio Digital - Poder
Judicial del Perú
Fecha: 29/07/2020 18:26:30,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: MOQUEGUA I.- PARTE EXPOSITIVA:
/ MARISCAL NIETO,FIRMA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA VISTOS: En Audiencia Pública. ASUNTO: Elevado del Juzgado de Trabajo Transitorio de
MOQUEGUA - Sistema de
Notificaciones Electronicas SINOE
Mariscal Nieto – Moquegua: i) El recurso de apelación interpuesto por el demandante Manuel
SEDE NUEVO PALACIO - AV.
MALECON RIBEREÑO S/N,
Secretario De Sala:CHAMBE
VARGAS Rosemary Lilian FAU
Andrés Falcón Vizcarra, en contra de la Resolución número diez, Sentencia Nro. 831-2019 del
20159981216 soft
Fecha: 30/07/2020 11:15:10,Razón:
RESOLUCIÓN cinco de noviembre del dos mil diecinueve, de fojas ciento treinta y cuatro a ciento treinta y
JUDICIAL,D.Judicial: MOQUEGUA
/ MARISCAL NIETO,FIRMA
nueve, que resuelve declarar infundada la demanda interpuesta por Manuel Andrés Falcón
Vizcarra, sobre acción contenciosa administrativa en contra de la Sociedad de Beneficencia
Pública de Moquegua, con citación del Procurador Público de la Municipalidad Provincial de
Mariscal Nieto. En consecuencia, se dispone la conclusión y archivo del proceso.

ANTECEDENTES:

DEMANDA.- Con escrito de fecha diecinueve de octubre del dos mil dieciséis, de fojas veintitrés
a veintisiete, Manuel Andrés Falcón Vizcarra interpone demanda contenciosa administrativa en
contra del Presidente de la Sociedad de Beneficencia Pública de Moquegua, con citación del
Procurador Público del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, solicitando como
pretensión principal la nulidad de: i) La Resolución Directoral que en silencio administrativo
negativo desestima su solicitud con Registro Nro. 127 de fecha dieciséis de marzo de dos mil
dieciocho, solicitud cuya pretensión es que se le pague mes a mes la bonificación diferencial
prevista en el artículo 124° del Decreto Supremo Nro. 005-90-PCM. ii) La nulidad total de la
Resolución Directoral que en silencio administrativo negativo desestima su recurso administrativo
de apelación contra la resolución ficta que en silencio administrativo negativo desestima su
solicitud con Registro Nro. 127 de fecha dieciséis de marzo de dos mil dieciocho y como
pretensión accesoria iii) Pide se ordene a su empleadora Sociedad de Beneficencia Pública
expida resolución a través de la cual se le otorgue la bonificación diferencial, devengados con

1
carácter de permanente, proporcional al tiempo de ejercicio de cuatro años y días, en el cargo de
Director de Sistema Administrativo III, Nivel F-4. iv) Se ordene el pago de intereses.
Fundamenta la demanda señalando que es trabajador administrativo nombrado con Resolución
de Presidencia de Directorio Nro. 060-2009-SBPM de fecha dieciséis de noviembre del dos mil
nueve, con cargo actual de Técnico contable de la sociedad de Beneficencia Pública de
Moquegua. Que mediante Resolución de Presidencia Nro. 02.2014-SBPM de fecha tres de enero
del dos mil catorce, se le designa en el cargo de Planeamiento y Desarrollo, cargo de confianza
de Director de Sistema Administrativo III con el nivel remunerativo F-4, con una vigencia desde el
dos de enero del dos mil catorce. Que mediante Resolución de Presidencia Nro. 01-2016-SBPM
de fecha diez de enero del dos mil dieciocho se da por concluida la designación. Que solicitó a la
demandada proceda al pago de la bonificación diferencial prevista en el artículo 124° del D.S. N°
005-90-PCM en forma permanente y proporcional a 4 años y días en el ejercicio del cargo de
Director de Sistema Administrativo III, Nivel F-4 y el pago de devengados desde la fecha de
conclusión de labores en caro de confianza.

CONTESTACIÓN DE DEMANDA.- Mediante escrito del veinte de noviembre del dos mil
dieciocho, de fojas treinta y cinco y treinta y ocho, la Beneficencia Publica contesta la demanda
señalando que el actor es un trabajador bajo los alcances de la Ley 24041 y que conforme al
Informe Técnico del Servir Nro. 176-2017-SERVIR/GPGSC del tres de marzo del dos mil
diecisiete señala que el artículo 28° del Reglamento del Decreto legislativo 276, que el acceso a
la administración pública se efectúa a través de concurso, sancionando con nulidad cualquier
acto administrativo que contravenga dicha disposición. Que los servidores contratados bajo el
Decreto Legislativo 276, incluso aquellos que hayan adquirido estabilidad laboral en mérito a la
Ley 24041, no son acreedores a los beneficios y bonificaciones contempladas en el Decreto
Legislativo Nro. 276. Que el demandante si bien desempeñó cargo de responsabilidad también
debe reunir los requisitos de ser un servidor de carrera, que ingresó a la administración por
concurso público.

La SENTENCIA (RESOLUCIÓN NÚMERO DIEZ) resuelve declarar INFUNDADA la demanda

interpuesta, en consecuencia, dispone la conclusión y archivo del proceso, fundamentándola en
que la bonificación diferencial tiene por objeto compensar a un servidor de carrera por el
desempeño de un cargo que implique responsabilidad Directiva, como lo establece el artículo
53° del Decreto Legislativo N° 276 y asimismo que el servidor de carrera designado para
desempeñar cargos de responsabilidad directiva con más de cinco años de ejercicio en dichos
cargos percibirá de modo permanente la bonificación diferencial a que se refiere el artículo 53°
2
antes citado. Que el actor no es un servidor de carrera, pues no ha ingresado a la administración
pública por concurso, siendo que se ha acreditado por el actor ser un servidor bajo los alcances
de la Ley 24041, por lo que no cumple con los requisitos legales de la bonificación pretendida.

DE LA APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA: Pretensión impugnatoria y

fundamentos de la apelación: El recurso de apelación interpuesto por el demandante de fojas
ciento cuarenta y cinco a ciento cuarenta y ocho tiene como pretensión impugnatoria que la
Sentencia sea revocada y que la demanda se declare fundada. en base a los siguientes
argumentos:

i) Señala ser un trabajador administrativo nombrado por Presidencia del Directorio Nro. 060-
2009-SBPM de fecha dieciséis de noviembre del dos mil nueve, con cargo actual de
Técnico Contable de la Sociedad de Beneficencia Pública de Moquegua.

ii) Que al tener la condición de nombrado indubitablemente está comprendido a la carrera

administrativa del Decreto Legislativo Nro. 276.

iii) Que su nombramiento se ha dado en base a la Ley Nro. 28289 Ley del Presupuesto del año
dos mil nueve.

II.- PARTE CONSIDERATIVA:

PRIMERO. - DE LA COMPETENCIA DEL AD QUEM: Que, por el principio quantum

devolutum tantum apellatum, el Ad quem al resolver la apelación debe pronunciarse solamente
sobre aquellas pretensiones o agravios señalados por el impugnante en su recurso; siendo que,
conforme a lo dispuesto en el artículo 370° del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria, no
puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante

FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO;

DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN NÚMERO DIEZ:

SEGUNDO. - Sobre este punto, el Colegiado considera que la resolución venida en grado se
encuentra arreglada a derecho y debe confirmarse, por los siguientes argumentos:

Que, efectuada la revisión del recurso de apelación interpuesto, este Colegiado estima que la
controversia del caso de autos consiste en determinar si corresponde al actor el pago de la
bonificación diferencial por cargo directivo o si por el contrario dicho pago no le corresponde.

3
TERCERO. - Que, para la resolución del caso de autos, debe tenerse presente los siguientes
dispositivos legales:

3.1.- El artículo 53° del Decreto Legislativo N° 276 o Ley de Bases de la Carrera Administrativa y
de Remuneraciones del Sector Público, que establece: “La bonificación diferencial tiene por
objeto: a) Compensar a un servidor de carrera por el desempeño de un cargo que implique
responsabilidad directiva; y, b) Compensar condiciones de trabajo excepcionales respecto del
servicio común. Esta bonificación no es aplicable a funcionarios.” (Negrita y subrayado es del
Colegiado). ---

3.2.- El artículo 124° del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, o Reglamento de la Carrera

Administrativa, que establece: “El servidor de carrera designado para desempeñar cargos de
responsabilidad directiva, con más de cinco años en el ejercicio de dichos cargos, percibirá de
modo permanente la bonificación diferencial a que se refiere el inciso a) del Art. 53 de la Ley al
finalizar la designación. Adquieren derecho a la percepción permanente de una proporción
de la referida bonificación diferencial quienes al término de la designación cuenten con
más de tres (3) años en el ejercicio de cargos de responsabilidad directiva. La norma
específica señalará los montos y la proporcionalidad de la percepción remunerativa a que se
refiere el presente artículo.” (Negrita y subrayado es del Colegiado).

CUARTO: SOBRE LOS REQUISITOS PARA LA PERCEPCIÓN DE LA BONIFICACIÓN

DIFERENCIAL POR FUNCIÓN DIRECTIVA Y EL CUMPLIMIENTO DE LOS MISMOS POR
PARTE DEL ACTOR:

Que, estando a los dispositivos del considerando precedente, se tiene que para la percepción de
la bonificación diferencial por desempeño de cargos de responsabilidad directiva, se requieren
dos requisitos: a) Que quien la solicita sea un servidor de carrera; b) Que el servidor de carrera
haya desempeñado cargos que impliquen responsabilidad directiva, por un periodo mayor de
cinco años, o, en su defecto por un periodo mayor de tres años al momento del cese de la
designación. En el caso de autos, el demandante NO cumple con todos estos requisitos, por
lo siguiente:

4.1. El demandante no ha ingresado a la administración pública por concurso público de

méritos, la resolución que ha ofrecido como medio de prueba consistente en la Resolución de
Presidencia de Directorio Nro. 060.2009-BPM del dieciséis de diciembre del dos mil nueve,
señala claramente que el servidor accionante se encuentra dentro de los alcances de la Ley Nro.

4
24041, esto es que se trata de un servidor contratado para labores de Naturaleza permanente
que tiene más de un año de labores ininterrumpidas de servicios, no puede ser cesado
destituido sino por las causas previstas en el Decreto Legislativo Nro. 276. Por consiguiente, al
no haber ingresado a laborar a la Beneficencia Pública de Moquegua por concurso público, no
es un servidor de carrera de la administración pública, sino un servidor público contratado,
nombrado con tal propósito.

4.2. Al efecto es de precisar sobre el Concurso Público de Méritos

a.1. Tratado de Derechos Humanos
1. En primer término, se inicia con la cita de las disposiciones que contienen normas que condicionan la validez
de las soluciones jurídicas que pueden darse al conflicto de intereses de autos.

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

“Artículo 6
(…). Además, puesto que todos los Ciudadanos son iguales ante la Ley, todos ellos pueden
presentarse y ser elegidos para cualquier dignidad, cargo o empleo públicos, según sus
capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y aptitudes.”

2. Sobre esta disposición el TC ha señalado:

“Según esto, desde los albores del derecho de acceso a la función pública, ha sido un principio
consustancial a este derecho, diríase límite inmanente o interno, que el mérito es el único criterio
selectivo para acceder a la función pública. El Consejo Constitucional francés, interpretando esta
disposición, ha sostenido “(…) que se deriva de estas disposiciones, (…), en primer lugar, que no
se tenga en cuenta sino capacidades, virtudes y talentos; en segundo lugar, que las
capacidades, virtudes y talentos así tomados en cuenta estén en relación con las funciones (…)”.
Esto sin perjuicio de “tener en cuenta tanto la variedad de méritos a tomar en consideración
como los de la necesidad del servicio público.””
(…)
50. En resumen, el derecho de acceso a la función pública tiene como principio consustancial el
principio de mérito, el cual vincula plenamente al Estado y toda entidad pública en general. Esto
significa que éste principio vincula positivamente al legislador a que la regulación sobre el acceso
a toda función pública observe irrestrictamente el principio basilar del acceso por mérito;
asimismo, que toda actuación de la administración del Estado y toda entidad pública, en general,
observe tal principio en todos sus actos en relación al acceso a la función pública de las
personas.

51. El concepto de “función pública” en este derecho comprende dos tipos de función pública que
suele distinguirse: la función pública representativa y la función pública no representativa. (…).
En el caso de la función pública no representativa, son ejemplos típicos los servidores públicos
de la administración, estatal, regional, o municipal, y desde luego, los de los poderes del Estado
y, en general, de toda entidad pública. Tanto la función pública representativa como la no
representativa deben ser interpretadas de la manera más amplia posible.

52. Una interpretación constitucionalmente adecuada del concepto “función pública” exige
entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de vista material como el desempeño de
funciones en las entidades del Estado. La determinación de este aspecto ha de efectuarse
casuísticamente. No obstante, en vía de principio, pueden ser considerados como tales cargos el
de los servidores públicos, en general, de conformidad con la Ley de la materia, de los
profesores universitarios, los profesores universitarios, los profesores de los distintos niveles de
formación escolar preuniversitaria, servidores de la salud, servidores del cuerpo diplomático y,
ciertamente, jueces y fiscales.” [STC 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, Lima 25.abr.2006, FJ
49, 50, 51 y 52, subrayado nuestro]

3. El TC, en primer lugar, y sobre la base de dicha disposición de DDHH, refiere que el derecho de acceso a la
función pública en condiciones de igualdad, abarca “a toda función pública” “y toda entidad pública, en
general”, y que el derecho en cuestión “tiene como principio consustancial el principio de mérito, el cual
vincula al Estado y toda entidad pública en general”.

5
4. En segundo lugar, ha concluido que una interpretación constitucionalmente adecuada del concepto función
pública, exige entenderlo de manera amplia, esto es, y desde el punto de vista material, como el desempeño
de funciones en las entidades públicas del Estado. Entonces, quien desempeña funciones en una entidad
pública del Estado, ejerce función pública.

5. Por tanto, para desempeñar funciones en una entidad pública del Estado, se debe acceder a ella acreditando
méritos, en un proceso que asegure a todos los postulantes igualdad de condiciones. Si la persona no gana el
puesto por méritos, no es posible, no es legítimo, que ejerza función pública.

6. El derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad ha sido reconocido, además, en otros
tratados de DDHH, a saber, (i) Declaración Universal de Derechos Humanos [Art. 21.2]; (ii) Convención
Americana de Derechos Humanos [Art. 23.c]; y, (iii) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [Art.
25.c]. A continuación los textos:

Declaración Universal de Derechos Humanos

“Artículo 21
(…)
2. Toda persona tiene derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas
de su país.” (Subrayado nuestro)

Convención Americana sobre Derechos Humanos

“Artículo 23. Derechos Políticos

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
(…)
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.”
(Subrayado nuestro)

Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos

“Artículo 25
Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y
sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
(…)
c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.”
(Subrayado nuestro)

7. El TC, sobre la base de dichas fuentes de DDHH, ha perfilado el contenido del derecho de acceso a la función
pública, en condiciones de igualdad. Ha señalado:

“c) Acceso a la función pública en condiciones de igualdad. La Constitución no contiene

enunciado en su catálogo de derechos el derecho de acceso a la función pública en condiciones
de igualdad. No obstante, este derecho conforma nuestro ordenamiento constitucional y,
concretamente, el sistema de derechos constitucionales, porque está reconocido por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos de los que el Estado peruano es parte.

El Tribunal Constitucional ha puntualizado que los contenidos del derecho de acceso a la función
pública en condiciones de igualdad, son los siguientes: i) acceder o ingresar a la función pública;
ii) ejercerla plenamente; iii) ascender en la función pública; y iv) condiciones iguales de acceso
(Expediente N° 00025-2005-PI/TC y otro, FJ 43). Asimismo, ha determinado que el derecho de
acceso a la función pública tiene como principio consustancial el principio de mérito, el cual
vincula plenamente al Estado y toda entidad pública en general. Esto significa que este principio
vincula positivamente al legislador a que la regulación sobre acceso a toda función pública
observe irrestrictamente el principio basilar del acceso por mérito; asimismo, que toda actuación
de la administración del Estado y de toda entidad pública, en general, observe tal principio en
todos sus actos en relación al acceso a la función pública de las personas (FJ 50).” [STC 05057-
2013-AA/TC, FJ 8.e, subrayado nuestro].

8. Entonces, para el TC, la fuente del derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad son los
tratados de DDHH citados supra, el mismo que tiene como principio consustancial el principio del mérito, y que

6
 en virtud al mismo “el acceso a toda función pública observe irrestrictamente el principio basilar del acceso
por mérito”.

a.2 Constitución
9. La Constitución regula la función pública en su Capítulo IV [Arts. 39 al 42]. Nótese la denominación del referido
capítulo “DE LA FUNCIÓN PÚBLICA”, es decir, el bien jurídico constitucional es la función pública. En uno de
los artículos de ese capítulo se refiere a la carrera administrativa [Art. 40, 1er párr.].

10. Entonces, se distinguen dos bienes jurídicos constitucionales: (i) la función pública y (ii) la carrera
administrativa. Por ejemplo, la constitución diferencia entre (a) los excluidos de la carrera administrativa [Art.
40 1er párr.], (b) de los excluidos de la función pública [Art. 40, 2do párr.]. Así:

“Artículo 40.- (…). No están comprendidos en dicha carrera administrativa los funcionarios que
desempeñan cargos políticos o de confianza. (…).
No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedad de economía mixta.” [1er y 2do párr.].

11. El TC se ha referido al mencionado capítulo en los términos siguientes:

“8. En el capítulo IV “De la función pública” de la Constitución (artículos 39° a 42°) se regulan
determinadas disposiciones respecto de los funcionarios y servidores públicos. De la
interpretación de dichas disposiciones y otras que resulten relevantes en función de lo discutido
en el presente caso, se desprenden los siguientes contenidos de relevancia constitucional:

a) La función pública debe ser entendida como desempeño de funciones en las entidades
públicas del Estado. Sobre este particular, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional ha
sostenido que una interpretación constitucionalmente adecuada del concepto de “función
pública” exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de vista material como el
desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado. (…).
(…)
Conforme a lo expuesto, la condición de funcionario o servidor público no se identifica, por
ejemplo, por un tipo de contrato o vínculo de un trabajador con la Administración Pública, sino
por el desempeño de funciones públicas en las entidades del Estado.
(…)
d) Prohibición de deformar el régimen específico de los funcionarios y servidores públicos. (…).
Como lógica consecuencia de tal regulación constitucional se desprende la prohibición de
deformar el régimen específico de los funcionarios y servidores públicos, convirtiéndolo en un
régimen, por ejemplo, propio de la actividad privada. En efecto, si por autorización legal se
posibilita que una determinada institución estatal se pueda regir por el régimen laboral de la
actividad privada, ello no implica convertir a los funcionarios y servidores de dicha institución en
trabajadores de la actividad privada, y, menos aún, que aquellos se encuentren desvinculados de
su función pública. Por ello, mientras se produzca la mencionada autorización legal, ésta deberá
ser interpretada en un sentido compatible con las disposiciones constitucionales del capítulo IV o
con otras que resulten pertinentes.” [STC 05057-2013-AA/TC. Lima, 16.abr.2015, FJ 8.a y 8.d,
subrayado nuestro]

12. A partir del referido capítulo IV, el TC concluye que (i) la función pública debe ser entendida como desempeño
de funciones en las entidades públicas del Estado, y (ii) que la condición de funcionario o servidor público no
se identifica por el tipo de contrato o vínculo del trabajador con la Administración Pública, “sino por el
desempeño de funciones públicas en las entidades del Estado”.

13. Asimismo, precisa que existe prohibición constitucional de deformar al régimen específico de los funcionarios y
servidores públicos. Consecuencia de ello es que la autorización legal para que una entidad se rija por el
régimen laboral de la actividad privada “[1] no implica convertir a los funcionarios y servidores públicos, de
dicha institución en trabajadores de la actividad privada, y, [2] menos aún, que aquellos se encuentren
desvinculados de su función pública”, por lo que, la autorización legal “[3] deberá ser interpretada en su
sentido compatible con las disposiciones constitucionales del capítulo IV o con otras que resulten pertinentes.”

7
14. A partir de las normas sobre tratados de DDHH, la Constitución y la doctrina del TC sobre ellos se desprende
los derechos, principios y bienes constitucionales siguientes: (i) derecho de acceso a la función pública en
condiciones de igualdad; (ii) el principio de mérito que vincula al Estado, como principio consustancial a dicho
derecho y su límite inmanente, y único criterio selectivo para acceder a la función pública; (iii) la función
pública, que en una interpretación constitucionalmente adecuada, exige entenderla de manera amplia, como el
desempeño de funciones en la entidades del Estado, sin identificarlo con un tipo de contrato o vínculo del
trabajador con la Administración Pública (iv), y (v) la prohibición de deformar el régimen específico de los
funcionarios y servidores públicos, por lo que, si ostentan el régimen laboral de la actividad privada, ello no los
convierten en trabajadores de la actividad privada, ni los desvincula de la función pública, en todo caso dicho
régimen debe ser interpretado en sentido compatible con las disposiciones del capítulo IV de la Constitución o
con otras que resulten pertinentes.
a.3 Ley de Bases de la Carrera Administrativa [D. Leg. 276] y su Reglamento [DS 005-90-PCM]
15. El Decreto Legislativo N° 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa, publicada el 24 de marzo de 1984 y
su Reglamento DS 005-90-PCM, diferencia el acceso a la administración pública del acceso a la carrera
administrativa, y para ambos, exige concurso público de méritos:

D. Leg. 276
“Artículo 2° SERVIDORES NO COMPRENDIDOS.- No están comprendidos en la Carrera
Administrativa los servidores públicos contratados, los funcionarios que desempeñan cargos
políticos o de confianza, pero sí en las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea
aplicable.”

“Artículo 12º.- REQUISITOS.-

Son requisitos para el Ingreso a la Carrera Administrativa:
a) Ser ciudadano peruano en ejercicio;
b) Acreditar buena conducta y salud comprobada;
c) Reunir los atributos propios del respectivo grupo ocupacional.
d) Presentarse y ser aprobado en el Concurso de Admisión; y
e) Los demás que señale la Ley.”

“Artículo 15º.- INGRESO DE SERVIDORES CONTRATADOS.-

La contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no
puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya
venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa
evaluación favorable y siempre que exista plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de
servicios prestados como contrato para todos sus efectos. Lo dispuesto en este artículo no es
aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sean de carácter accidental o temporal.”
(Subrayado y resaltado nuestro)

DS Nº 005-90-PCM

“CAPITULO IV DEL INGRESO A LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA Y A LA CARRERA

ADMINISTRATIVA

Artículo 28.- El ingreso a la Administración Pública en la condición de servidor de carrera o

de servidor contratado para labores de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente
mediante concurso. La incorporación a la Carrera Administrativa será por el nivel inicial del
grupo ocupacional al cual postuló. Es nulo todo acto administrativo que contravenga la
presente disposición.
(…)
Artículo 30.- El concurso de ingreso a la Administración Pública comprende las fases de
convocatoria y selección de personal.
(…)
LA FASE DE SELECCIÓN. PROCEDIMIENTO PARA SELECCIÓN DE CANDIDATOS
La fase de selección comprende: la calificación curricular, la prueba de aptitud y/o conocimiento,
la entrevista personal, la publicación de cuadro de méritos y el nombramiento o contrato
correspondiente.”
Artículo 32.- El ganador del concurso de ingreso es incorporado a la Administración
Pública mediante resolución de nombramiento o contrato, en la que además se expresa el
respectivo puesto de trabajo.
(…)
Artículo 34.- La estabilidad laboral se adquiere a partir del nombramiento. No existe período de
prueba.”

8
16. Conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo 276 y su Reglamento, se puede arribar a lo siguiente:
a) Se admite el ingreso mediante contrato de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza
permanente [Art. 15, D. Leg.];
b) Al servidor público contratado le es aplicable el requisito de presentarse y ser aprobado en concurso [Arts.
2 y 12.d, D. Leg.];
c) Se distingue (i) el ingreso a la Administración Pública (ii) del ingreso a la Carrera Administrativa
[Denominación del Capítulo IV del Reglamento]; y,
d) El ingreso a la Administración Pública en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado para
labores de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente mediante concurso. Es nulo el acto
administrativo que contravenga dicha norma [Art. 28 y 40, Reglamento].

17. En consecuencia, una interpretación sistemática de las normas del D. Leg. 276 y su Reglamento, permite
concluir que se exige ingreso por concurso para (i) ingresar a la carrera administrativa, y (ii) para no ingresar a
ella, aunque sí a la Administración Pública.

a.4 Ley Marco del Empleo Público [Ley 28175]

18. Como se apreciará continuación, el legislador de la Ley Marco también se vinculó al principio del mérito y a la
noción amplia de función pública, es decir, exige concurso público de méritos para acceder a un puesto
público, sin hacer distinción, en más ni siquiera se refiere a la carrera administrativa, aunque sí ordena al
legislador aprobar las leyes sobre carreras.
19.
Ley 28175

“Artículo III.- Ámbito de aplicación

La presente Ley regula la prestación de los servicios personales, subordinada y remunerada
entre una entidad de la administración pública y un empleado público, cualquiera fuera la
clasificación que éste tenga, y la parte orgánica y funcional de la gestión del empleo público.
Para efectos de la presente Ley son entidades de la administración pública:
(…)
5. Los Gobiernos Locales, sus órganos y entidades.” (Subrayado nuestro)

Artículo IV.- Principios

Son principios que rigen el empleo público:
(…)
7. Principio de mérito y capacidad.- El ingreso, la permanencia y las mejoras remunerativas de
condiciones de trabajo y ascensos en el empleo público se fundamentan en el mérito y
capacidad de los postulantes y del personal de la administración pública. Para los ascensos se
considera además el tiempo de servicio.” (Subrayado nuestro)

“Artículo 4.- Clasificación

El personal del empleo público se clasifica de la siguiente manera:
(…)
c) Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce
función administrativa. Conforman un grupo ocupacional.
d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un
grupo ocupacional.” (Subrayado nuestro)
“Artículo 5.- Acceso al empleo público
El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo
ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de
oportunidades.”

20. De las disposiciones de la Ley Marco es posible extraer los principios y normas siguientes:

a) La ley está vigente y se aplica a la relación laboral entre una entidad pública y un empleado público,
“cualquiera fuera la clasificación que este tenga”, por ejemplo, un obrero [Art. III];
b) La ley se aplica a los gobiernos locales [Art. III.5];
c) El empleo público se rige por el principio de mérito y capacidad, conforme al cual el ingreso al empleo
público se “fundamentan en el mérito y capacidad de los postulantes” [Art. IV.7];

9
 d) El personal especialista desempeña labores de ejecución de servicios públicos y conforma un grupo
ocupacional [Art. 4.c];
e) El personal de apoyo desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento, y conforma un grupo
ocupacional [Art. 4.d]; y,
f) El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, “en
base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.” [Art. 5].

21. De dichas normas se desprende claramente que el acceso al empleo público, sea al grupo de directivo
superior, ejecutivo, especialista o de apoyo, se realiza mediante concurso público de méritos, y expresamente
se señala que la Ley Marco se aplica a los servidores públicos de los gobiernos locales “cualquiera fuera la
clasificación que éste tenga”, por ejemplo, a los que realizan labores de ejecución de servicios públicos
(especialistas) o desempeñen labores auxiliares de apoyo y/o complemento (de apoyo).

a.5 Ley del Servicio Civil [Ley 30057]

22. Como se tiene señalado, el principio de mérito vincula al legislador quién, a la hora de regular el acceso a la
función pública, no puede prescindir del mismo, pues es consustancial al derecho de acceso a la función
pública en condiciones de igualdad, y como se verá el legislador de la Ley 30057 sí se vinculó al referido
principio.

Ley 30057 del Servicio Civil

“Artículo III. Principios de la Ley del Servicio Civil
Son principios de la Ley del Servicio Civil:
(…)
d) Mérito. El régimen del Servicio Civil, incluyendo el acceso, la permanencia, progresión,
mejora en las compensaciones y movilidad, se basa en la aptitud, actitud, desempeño,
capacidad y evaluación permanente para el puesto de los postulantes y servidores civiles.”

“Artículo 8.- Proceso de selección

El proceso de selección es el mecanismo de incorporación al grupo de directivos, servidores
civiles de carrera y servidores de actividades complementarias. Tiene por finalidad seleccionar a
las personas más idóneas para el puesto sobre la base del mérito, competencia y transparencia,
garantizando la igualdad en el acceso a la función pública.
En el caso de los servidores de confianza, el proceso de selección se limita al cumplimiento del
perfil establecido para el puesto y no requieren aprobar un concurso público de méritos.”

“Artículo 59.- Incorporación y asignación de puestos a los directivos públicos

El ingreso a un puesto directivo público se realiza por concurso público de méritos realizado por
la entidad, cumpliendo con el perfil del puesto respectivo.

“Artículo 67. Incorporación al grupo de servidores civiles de carrera

La incorporación al grupo de servidores civiles de carrera se efectúa mediante concurso público
de méritos abierto o transversal.”

“Artículo 74.- Funciones de los servidores de actividades complementarias

Los servidores de actividades complementarias realizan funciones de soporte, complemento,
manuales u operativas de las funciones sustantivas y de administración interna que realiza cada
entidad.”

“Artículo 75.- Incorporación y período de prueba

Los servidores de actividades complementarias ingresan mediante concurso público de méritos.
Para los casos de convocatorias a procesos de selección a plazo indeterminado, el ganador del
concurso público de méritos pasa por un período de prueba que no puede ser mayor a tres (3)
meses. En caso el servidor de actividades complementarias no supere el período de prueba, la
relación con el Servicio Civil termina.”

“Artículo 76.- Modalidades de contratación

Los servicios civiles de actividades complementarias son contratados a plazo indeterminado o a
plazo fijo.
Los contratos a plazo fijo requieren período de prueba y proceden para la ejecución de proyectos
o servicios específicos. El período de prueba en esta modalidad de contratación se aplica solo
para el primer contrato respecto del mismo puesto y no para las renovaciones. Los contratos

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 culminan con la terminación del proyecto o servicio específico, el cumplimiento de la condición
resolutoria o el vencimiento del plazo previsto en el contrato.”

“CAPÍTULO VI: DISPOSICIONES COMUNES PARA LOS DIRECTIVOS PÚBLICOS,

SERVIDORES DE CARRERA Y SERVIDORES DE ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS
Artículo 80.- Del accesitario
El postulante que apruebe el concurso y a pesar de su calificación de apto no alcance vacante,
se convierte en accesitario. Sólo habrá un accesitario por puesto concursado.
En caso que el ganador del correspondiente proceso de selección no pudiera acceder al puesto
obtenido o no hubiera superado el período de prueba, la entidad puede cubrir el puesto vacante
con el accesitario.
La condición de accesitario sólo es de aplicación respecto del puesto convocado y se extingue
automáticamente en los casos en que el ganador del puesto supere el período de prueba o a los
seis (6) meses de concluido el concurso.
La condición de accesitario no da lugar a ningún derecho para el postulante, ni lo incorpora en
forma alguna al Servicio Civil.

“DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

(…)
NOVENA. Vigencia de la Ley
a) A partir del día siguiente de la publicación de la presente Ley, son de aplicación inmediata
para los servidores civiles en los regímenes de los Decretos Legislativos 276 y 728, las
disposiciones sobre el artículo III del Título Preliminar, referido a los Principios de la Ley del
Servicio Civil; el Título II, referido a la Organización del Servicio Civil; y el Capítulo VI del Título
III, referido a los Derechos Colectivos.”

4.3. Ahora bien, el actor ha sustentado su recurso de apelación en la LEY Nº 29289 Artículo 8º.-
Medidas en materia de personal 8.1 Queda prohibido el ingreso de personal por servicios
personales y el nombramiento, salvo en los siguientes supuestos: a) La contratación para el
reemplazo por cese del personal o para suplencia temporal de los servidores del Sector Público,
siempre y cuando se cuente con la plaza. En el caso de los reemplazos por cese del personal,
éste comprende al cese que se hubiese producido desde el Año Fiscal 2008, asimismo, se debe
tomar en cuenta que el ingreso a la administración pública se efectúa, necesariamente, por
concurso público de méritos.

h) El nombramiento de personal contratado en entidades del Sector Público, que a la fecha de

entrada en vigencia de la presente Ley ocupen plaza presupuestal vacante bajo la modalidad de
servicios personales y reúnan los requisitos establecidos en las leyes de carrera
correspondientes.

Esta ley, no le favorece en su pretensión de que se revoque la sentencia, pues exige el concurso público
de méritos.

4.4. El actor también invoca la LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO LEY Nº 28175, que
establece sobre el ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO, señalando en su artículo 5° Acceso al
empleo público. - El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto,
por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de
igualdad de oportunidades.

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4.5. El demandante se sustenta asimismo en la Centésima Vigésima Novena Disposición
Complementaria Final de la Ley Nro. 30879, que es la Ley del Presupuesto del Año Fiscal 2019,
que de forma alguna puede aplicarse a su favor, teniendo que su contratación data del año mil
novecientos noventa y nueve, siendo reconocido su ingreso a la administración pública en el año
dos mil nueve, como servidor contratado, más no a la carrera pública.

4.6. En consecuencia, NO siendo el demandante un servidor de carrera que ha desempeñado un cargo

de responsabilidad directiva por más de tres años al momento del cese de la designación, NO le
corresponde percibir en forma permanente una porción de la bonificación reclamada, correspondiendo
confirmar la recurrida.

III.- PARTE RESOLUTIVA:

SE RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la SENTENCIA (RESOLUCIÓN NÚMERO DIEZ), del cinco de noviembre del
dos mil diecinueve, de fojas ciento treinta y cuatro a ciento treinta y nueve, que resuelve declarar
INFUNDADA la demanda contencioso administrativa, interpuesta por MANUEL ANDRES FALCON
VIZCARRA en contra de la Beneficencia Pública de Moquegua, con citación del Procurador Público de la
Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto - Moquegua y en consecuencia ordena la conclusión y archivo
del proceso. Con lo demás que contiene.

SEGUNDO: Remitir el presente expediente al Juzgado de origen para los fines de ley, a bien
quede consentida o ejecutoriada la presente. Intervino como ponente la Juez Superior Judith
Alegre Valdivia. REGÍSTRESE Y HÁGASE SABER.

SS.

EDWIN LAURA ESPINOZA.

ELOY COAGUILA MITA.

JUDITH ALEGRE VALDIVIA.

________________________

La presente resolución se encuentra firmada digitalmente por los Jueces Superiores y la Secretaria de Sala, cuya identificación
aparecen en las constancias de firmas digitales, conforme a la Ley N° 27269- “Ley de Firmas y Certificados Digitales”.

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