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circunstancia que puede atenuar la responsabilidad penal (art. 52-ch), para agravar
ésta (art. 53-ñ) e incluso para exonerar de responsabilidad penal (art. 320-2).
Asimismo es significativa, la presencia que tienen los delitos contra el honor en la
legislación especial, cual es el artículo 36 de la Ley de los Delitos Militares 5,
protección especifica al honor militar que responde a las características y
peculiaridades de las instituciones armadas y que ha sido aprovechado por el
legislador para distinguirlo de las conductas que aparecen en la norma penal ordinaria.
5
Ley 22 de 5-3-79. Edición Ordinaria No 6. (Art. 36. El que incurra en acción u omisión evidentemente
indecorosa o que atente gravemente contra el honor militar, es sancionado con privación de libertad de
tres meses a tres años.)
6
Ver. Concepción Carmona Salgado. Delitos contra el Honor. Curso de Derecho Penal Español. Parte
Especial. Editorial Marcial Pons. Madrid 1996. pág. 464 y sgtes.
7
Manuel de Cossío. Derecho al Honor. Técnicas de protección y límites. Tirant lo blanch. Valencia 1993.
pág.37 a la 49.
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o dignidad mínimos que merecen respeto y amparo, este es distinto en cada una de
las personas.
Asimismo la noción de honor es equivalente a la dignidad y respeto humano. La
dignidad debe entenderse como valor supremo del ser humano y que sirve de base a
todos los demás deberes que el hombre ha de cumplir y es base primaria de su
personalidad8. De hecho se ha incorporado a nuestra Constitución como voluntad del
pueblo de Cuba, con la frase Martiana: “Yo quiero que la ley primera de nuestra
República sea el culto de los cubanos a la dignidad plena del hombre”.
El honor entonces y como acabamos de decir, es valoración social estimativa,
dignidad humana y autoestima, pero también es dignidad jurídica, tal y como aparece
en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948.
En el ámbito penal en concreto, el honor se fundamenta en un juicio personal y
normativo; personal, como atributo de todo sujeto, así como de la efectiva valoración
social que se haga al respecto y normativa concerniente a la dignidad humana y a su
participación en la sociedad. Por tanto una concepción jurídica de honor requiere tener
presente, la noción de dignidad de la persona como sujeto de derecho – núcleo
determinante de su contenido y factor determinante de la protección jurídica – y el
juicio que la comunidad proyecta sobre el individuo9.
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estos valores, para encontrar así el que debe prevalecer en caso de contradicciones,
teniendo en cuenta, en primer orden las estructuras jurídicas constitucionales, pero
también y en segundo lugar aquellas estructuras contenidas en las disposiciones
legales civiles y penales que como fuentes de interpretación; permiten determinar
cuales han de ser los derechos preferentes ante esta sistematización de valores, con
predominio absoluto de los intereses sociales y de la colectividad.
La valoración jurídico penal, justamente emana de un problemático asunto llamado
“animus injuriandi”, presente de manera general en cada uno de los delitos contra el
honor, el que dentro de la constitucional libertad de expresión, puede quedar
obscurecido, diluido o anulado por la superposición de un bien intencionado animus
criticandi, pero, para ello, no cabe dudas que es preciso que la crítica sea comedida,
racional y mesurada, que no exceda de los límites de la más elemental compostura y
la cual carecerá de relevancia cuando, tras la máscara del pretendido análisis
imparcial de actuaciones ajenas, se oculte el pérfido propósito de vilipendiar a
determinados ciudadanos, recurriendo incluso a manifestaciones y denuestos muy
próximos a lo indecoroso o impropio, de lo que debe ser una serena y atinada crítica,
lo que demostraría cuando no fuere así, de modo indudable, la malevolencia y el
menosprecio recusable de quien la realiza.
De otra parte el llamado derecho de crítica o ius criticandi, fundado y bien
intencionado, ejercitado con la corrección y respeto debido a las instituciones y
organismos del Estado a sus autoridades y funcionarios, no puede considerarse
delictivo por entenderse que tal crítica, constituye una actividad socialmente adecuada
que contribuye a favorecer el buen gobierno de la sociedad en que vivimos y a la
prevención y supresión de posibles atropellos, abusos, demasías y negligencias por
parte de estos; derechos y garantías establecidas en los artículos 10, 26 y 63 de la
Constitución de la República.
La libertad de expresión y de crítica, termina allí donde comienza el derecho de las
demás personas individuales o jurídicas a defender su honorabilidad, dignidad,
prestigio, virtudes o dotes.
13
Por todos Muñoz Conde. Francisco. Derecho Penal Parte Especial. 8va Edición. Tirant lo Blanch.
Valencia. 1990. pág. 130.
4
Jaén Vallejo14, refiriéndose a esto, parte de la idea general de que los derechos
fundamentales en los que incluye al honor, son derechos individuales, que tienen a la
persona como sujeto activo y al Estado como sujeto pasivo, llegándo, incluso, con más
rotundidad, a afirmarse la imposibilidad de considerar al Estado o a la
Administracción del Estado como titular de un derecho fundamental “porque – y cito -
los derechos fundamentales son genuinos derechos subjetivos y por consiguiente
situaciones de poder, puestas por el ordenamiento jurídico a disposición de los sujetos
favorecidos para que éstos realicen libremente sus propios intereses...” el Estado
posee, según este autor, potestades y competencias, pero de ningún modo derechos
fundamentales.
Otra tesis similar plantea que el derecho al honor tiene un significado personalista, en
el sentido de que el honor es un valor referible a personas individualmente
consideradas, lo que hace inadecuado hablar de honor de las instituciones públicas,
privadas o de clases determinadas del Estado, respecto de las cuales es más correcto,
emplear los términos de dignidad, prestigio y autoridad moral, que son valores que se
encuentran protegidos en vía penal y que no tienen la posibilidad de identificarse, con
exactitud, con el derecho al honor, siguiéndose, en conclusión, que deberá
asignárseles un nivel más débil de protección del que corresponde atribuir al derecho
al honor, incluso de las personas públicas o de relevancia pública.
Evidentemente, si atendemos a estos planteamientos la única vía que quedaría a las
personas jurídicas - como sujetos pasivos de estas conductas - es el campo del
derecho privado, básicamente para el derecho mercantil en lo relativo al prestigio
mercantil, encasillada dicha protección a través de lo regulado en los estatutos de
publicidad que prevé dicha normativa. Es por ello que conviene diferenciar del derecho
al honor de la persona jurídica y el relativo a la lesión al honor colectivo.
De una parte, creemos que no se trata de atribuir derechos al honor de los grupos,
sino de habilitar una vía apta para la defensa del honor de los individuos ante la lesión
colectiva al honor de varias personas y de otra es innegable que también las personas
jurídicas gozan de crédito, prestigio y reputación social (honor objetivo), puesto que
disponen de un patrimonio moral susceptible de ser tutelado por el ordenamiento
jurídico, por lo que el ultraje, el descrédito o el manifiesto menosprecio a las
instituciones públicas y privadas son susceptibles de ser reprimidas por la vía penal,
como sucede en los delitos de los artículos 144 y 204 del Código Penal.
Si hemos aceptado a la persona jurídica como sujeto activo del delito, al momento de
exigirle responsabilidad penal, ello nos sitúa ante el principio de igualdad ante la ley, a
la persona jurídica y por ende como sujeto pasivo en los delitos contra el honor. De
todas formas este es un asunto polémico y no concluido para el derecho penal.
La exceptio veritatis.
Tradicionalmente, la mayoría de los ordenamientos jurídicos han recurrido a dos
técnicas distintas de solución del conflicto libertad de expresión y derecho al honor:
una relativa a la defensa de los intereses legítimos o ejercicio del derecho a la libre
expresión, según informamos en el epígrafe b), y otra, concerniente a la exceptio
veritatis o prueba de la verdad, figura histórica en el derecho penal15.
El objeto de esta prueba de la verdad, debe ser la realidad de las imputaciones
formuladas contra la víctima y esa prueba de la verdad, va a depender del carácter de
la imputación formulada, pues por ejemplo no es lo mismo demostrar que la víctima
“es un ladrón”, que probar que ésta “es un cobarde”.
El Código Penal regula dicha institución en el apartado 2 del artículo 318, en lo que al
delito de difamación respecta, declarando el precepto que: “El inculpado no incurre en
sanción alguna si prueba que las imputaciones que hizo o que propagó eran ciertas, o
14
Manuel de Cossio. (ob.cit) pág.65.
15
(Ob.Cit.) Carmona Salgado. Concepción.
5
que tenía razones serias para creerlas, así como que obró, o que fundadamente creyó
obrar, en defensa de un interés socialmente justificado”.
Este enunciado permite entender que la concurrencia de la verdad excluye la
punibilidad y no como causa de exclusión de la antijuricidad o excusa absolutoria, en
tanto el agente no ve limitada en este precepto su facultad probatoria en lo que a las
circunstancias y elementos típicos del delito se refiere, es decir cosa distinta será,
probar que no desplegó la conducta típica o que lo hizo en una situación de
inculpabilidad. Esta última prueba versará sobre el delito y la primera sobre la
veracidad de la imputación o el resto de los supuestos taxativamente determinados en
ese apartado y aunque ambas pruebas se realicen necesariamente en el proceso
judicial, no puede invocarse la prueba sobre la no ocurrencia del delito para justificar la
prueba de la verdad cuando esta no corresponde, tal y como ocurre en los delitos de
calumnia e injuria, en la que el legislador no ha previsto la exceptio veritatis.
El legislador exige dos situaciones posibles para decretar la exclusión de la pena, la
primera que se pruebe la veracidad de las imputaciones, situación que nos ubica en el
terreno de la verdad objetiva y la segunda que ante la ausencia de la verdad objetiva
y por ende desconociéndola el sujeto, tenía razones serias para creer como ciertas las
imputaciones que hizo, cuestión que entra en el terreno de la verdad subjetiva,
elementos que originan cierta complejidad procesal en lo referente a la determinación
de la prueba sobre la verdad.
Por otra parte no cabe interpretar que el artículo 318 desplaza la carga de la prueba
sobre el autor, ya que esta puede originarse, como consecuencia de la actuación
oficial o bien por cualquier otro medio ajeno al mismo y aunque pudiera aplicarse en
cualquier momento del proceso penal la figura de la exceptio veritatis, puesto que la
voluntad del legislador es la de excluir la pena cuando el hecho imputado resulte ser
cierto, lo cierto es, que el órgano encargado de imponer sanciones penales es el
tribunal, por tanto será éste quien determine la exclusión de punibilidad, una vez que
haya concluida la vista del juicio oral.
Diferente a lo recogido en el artículo 318.2 es lo expresado en el apartado 2 del
artículo 319 relativo a la calumnia, cuando expone: Si ante el tribunal el culpable
reconoce la falsedad de sus afirmaciones y se retracta de ellas, la sanción es de
privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas. El
tribunal debe dar a la víctima constancia de la retractación.
Siempre será muy discutido darle contenido a este apartado teniendo como premisa
la verdadera esencia que le concede la doctrina a la exceptio veritatis, entendida como
la exclusión de responsabilidad penal ante la presencia de la verdad – objetiva o
subjetiva – demostrada y probada por el imputado. Entiendo entonces, que no pudiera
hablarse aquí de esa institución, pues de lo que se trata en el apartado 2 del artículo
319, es de una condición objetiva de punibilidad que atenúa la pena ante
reconocimiento por parte del sujeto de la falsedad de los hechos divulgados por él y su
arrepentimiento de haberlos divulgado - no necesariamente espontáneo, ni sincero –
que debe exteriorizar, retractándose ante el órgano juzgador, todo lo cual solo servirá
a los fines de ponderar y disminuir la pena principal, prevista en la figura básica.
De existir y demostrarse la verdad de las afirmaciones, ello decretaría la atipicidad, del
delito de calumnia.
Por último el delito de injurias en nuestro ordenamiento, no admítela exceptio veritatis.
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Como se ha venido señalando, el honor es un bien social relacionado con la estima
personal que se tiene ante uno mismo y ante los demás, que contribuye a configurar el
status social y el estereotipo moral de la persona, de ahí que constituya un atentado
contra el honor, cualquier actuación que pueda hacer disminuir la estima de que
disfruta una persona en el contexto social en el que se desenvuelve, al hacer pensar a
los demás que dicha persona carece de alguna cualidad moral que tiene, aparenta o
ha venido atribuyéndosele.
Es por tanto éste derecho al honor un derecho dependiente de las normas, ideas y
valores sociales vigentes en cada momento y en su consecuencia, deberá tenerse en
cuenta, en cada caso concreto, las circunstancias y el medio en que se producen los
hechos y las ideas dominantes que la sociedad tiene sobre la valoración de aquellos
hechos, para determinar si se ha producido una intromisión ilegítima y se ha causado
una lesión del derecho que estudiamos.
Como consecuencia de todo lo anterior, existe la consideración extendida en la
doctrina, de que todo ello se configura como el patrimonio moral de la persona, que
constituye un bien jurídico estimable, a lo que corresponde por tanto, la necesidad de
tratamiento específico al honor y su necesaria protección por el ordenamiento jurídico.
El honor, como bien jurídico tiene características muy especiales: es un bien de
estimación relativa, es decir que no todas las personas estiman de igual modo.
Mientras que para algunas personas su honor vale más que su propia vida a grado tal
que no dudan en sacrificar éste para defender aquél; para otras en cambio no tiene un
valor tan grande y si se deciden a conservar el honor es por los beneficios que de su
posesión resultan y por último, encontramos algunas personas – quizás las menos -
que dan tan poco valor a su honor que no dudan en sacrificarlo ante cualquier ventaja
patrimonial.
Las técnicas de aproximación al tema del honor como bien jurídico se basan por tanto,
por una parte, en el derecho a ser respetado por los demás, que supone el no dañar la
estimación personal del individuo frente a todos y frente a uno mismo, con lo que
puede hablarse propiamente de un honor subjetivo, que es el que la persona se
atribuye asimismo en función o en relación con las demás personas, es la "propia
estimación"; es decir, el juicio que cada uno de nosotros se forma de sí mismo. En
palabras de Soler, el honor subjetivo puede ser considerado "..... como una
autovaloración, es decir, como el aprecio de la propia dignidad, como el juicio que
cada cual tiene de sí mismo en cuanto sujeto de relaciones ético sociales" 18 ; y por otra
parte, se habla de honor objetivo, esto es, el que los ciudadanos de una comunidad
atribuyen a otro ciudadano en función de sus actos y comportamientos, es lo que se
denomina "reputación"; es decir, la valoración que los demás hacen de nosotros a
través de nuestra conducta real o aparente.
El hombre, al actuar dentro de la sociedad, provoca en los demás, con sus actos, un
juicio de valor. Esto es la reputación - lo que los demás piensan de nuestra integridad
moral - y en ella reside el honor desde el punto de vista objetivo.
La reputación puede ser producto de una conducta real o aparente, según que el
sujeto actúe como en realidad es o que actúe disimulando sus vicios de modo tal que
los demás lo vean de forma diferente a lo que es en realidad.
El honor subjetivo y el objetivo pueden no coincidir. Así por ejemplo, un hombre puede
tener un bajo concepto de su dignidad y disimularlo con su conducta de modo tal que
su reputación es la de un buen compañero.
Sin dudas nuestra ley protege ambos; tanto el honor subjetivo como el objetivo y
aunque uno y otro pudiera estar implícito en un hecho penal concreto atentatorio de
los derechos al honor, en lo referente a la estructura de los tipos penales, la protección
retractación por parte del ofensor. También en Capítulo IV Actos Ilícitos, Sección Segunda
Responsabilidad Civil Art. 83 inciso ch), artículo. 88. La reparación del daño moral comprende la
satisfacción al ofendido mediante la retractación pública del ofensor.
18
Citado por Manuel de Cossio. (Ob. cit.)
7
al primer aspecto está más marcada en el delito de injurias, en tanto que el segundo
aspecto, aparece en los delitos de difamación y calumnias.
Penalidad.
El régimen y escala de sanciones en estas conductas, esta en cada tipo condicionada
a las condiciones objetivas, circunstancias derivadas de la acción y a culpabilidad del
infractor, atenuando o exonerando la sanción según sea el caso. No obstante, en lo
referente a las penas privativas de libertad, estas son de corta duración y las multas
exiguas, cuestiones que se hacen discutibles conforme a la lesión del bien jurídico
protegido. Considerando por nuestra parte que ambas sanciones son proporcionales
no sólo con el objeto de tutela, sino también porque estamos en presencia de los
llamados delitos de peligro, en el que se torna idónea la aplicación de penas leves.
El tipo básico del delito de calumnia, al imponer la pena abstracta de tipo alternativa de
seis meses a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas, constituye el ilícito,
que con mayor severidad se sanciona en relación con las escalas establecidas para el
apartado 2 del propio artículo 319.1 que atenúa la pena principal, imponiendo la
inmediata inferior en grado. Al igual que las previstas en los delitos de difamación e
injurias, cuyas penas abstractas establecidas discurren de tres meses a un año o
multa de cien a trescientas cuotas.
Para el delito de difamación la pena puede ser además cumulativa o compuesta 19,
permitiendo imponer ambas – la privativa de libertad y la multa al momento de
determinar la pena legal concreta.
19
Ver. Gracia Martín. Luis y otros autores. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. 2da Edición.
Tirant lo blanch. Valencia 2000. pág. 42.
20
Vega Vega había hecho el señalamiento refiriéndose al escaso valor que le daba el Código de
Defensa Social, “...... despreciando el altísimo valor social que tiene el bien que hemos llamado honor
objetivo y que algunos tratadistas llaman honra”. Vega Vega Juan. Los Delitos. Editorial Estudios, Instituto
del Libro. Habana 1968. pág 215.
8
desempeñar eficazmente su trabajo, deben de gozar del respeto de la sociedad,
atentar contra el honor y la moralidad de estos, destruye o pone en peligro la eficacia y
la utilidad que la sociedad puede recibir del trabajo que realizan esas personas. “No
existirá sociedad sin la confianza pública en las cualidades y virtudes que ostentan
un grupo numeroso de hombres y mujeres”, decía Vega Vega21.
De otra parte, estableciéndole la ley un carácter semipúblico a este delito, al requerir
solo la denuncia de la parte ofendida para su persecución legal y promoción judicial,
permite que se establezca públicamente la protección jurídica a determinadas
personas cuyos cargos, responsabilidades, oficios o funciones los hacen merecedor
de una estima social superior al resto de la colectividad, cuestión que a su vez
determina un mayor respaldo estatal y social hacia ellos.
a) Sujetos del delito.
Sujeto activo del delito puede ser cualquier y cualquiera que sea su condición 22. Para
nuestro derecho penal no hay personas deshonradas, ni carentes de honor, por más
degradada e infame que sea su personalidad moral e igual definición se adopta para el
sujeto pasivo; aceptándose aquellas personas con ausencia de capacidad legal, como
menores, incapaces e inimputables y los fallecidos o ausentes, estos últimos de la
manera en que lo establecen las disposiciones complementarias para este Título.
b) Conducta típica
La acción antijurídica se realiza a través de imputaciones o acusaciones. La
imputación para este delito, constituye una atribución fundamentada o no, de manera
circunstanciada y precisa, siendo indispensable que se designe la persona contra la
que se dirige la imputación y sin que sea preciso que en la conducta, hechos o
característica atribuidas al sujeto pasivo por el agente, se acierte plenamente, siendo
insuficiente que se dirijan al sujeto palabras que sean simplemente el nombre y no la
sustancia de estas imputaciones. No basta por tanto palabras vagas o genéricas sino
que es necesario que se especifique y concrete la conducta, el hecho o la
característica y se determine la persona a quién se atribuye o imputa aquél.
También la acción de difamar exige que sea realizada ante terceras personas, lo que
constituye un ataque indirecto contra el sujeto pasivo, bajo la condición de proferirse
la imputación ante la presencia de una o más personas ajenas al objeto de la
difamación, este presente o no el ofendido, cuestión que presupone la publicidad del
atentado al honor y consecuentemente la exteriorización de la voluntad delictiva a
través de la palabra o la escritura, como pudiera ser el caso de que el agente le
entregue a terceros un escrito con contenido difamatorio sobre determinada persona,
para que aquel o aquellos lean.
Aparecen descritas como elementos distintivos y formando parte del contenido
esencial del delito, que la imputación este relacionada con una conducta, un hecho o
una característica. De esta forma debe entenderse una conducta, como modo de
comportamiento y proceder humano; un hecho, referido a la participación en un
acontecimiento histórico o actual evidentemente incorrecto, ilegítimo o ilícito y una
característica, referida esta última a algún aspecto distintivo, peculiar o particular del
carácter de una persona, lo cual devendrá en afectación al llamado honor objetivo.
El planteamiento en singular de los actos referidos a la conducta, el hecho o la
característica, contraria al honor, puede provocar diversos criterios ante la presencia
de pluralidad de imputaciones dirigidos a una misma persona, cuestión que me
permito resolver conforme a las reglas del artículo 10-1- b y 10-2 indistintamente.
Las imputaciones realizadas atacan al honor objetivo, puesto que como explicamos es
de suponer que el sujeto pasivo, ostenta estima y reputación social, aparente o no,
ante los ciudadanos de una comunidad, considerados y valorados así por estos en
función de sus actos y comportamiento. Por ello, con tales difamaciones, pudiera verse
dañada tal reputación y estima, o denigrarlo en la opinión ciudadana o quedar
expuesto a perder la confianza de la comunidad en virtud de la probidad exigida para
21
Vega Vega. (ob. cit)
22
Con anterioridad, habíamos expuesto nuestras consideraciones sobre la persona jurídica. (N.A)
9
su cargo, profesión o función social, todo lo que pudiera originar con entidad suficiente
un reproche o repulsa del ente social en cuyo entorno se realiza el ataque al bien
jurídico.
La consumación se alcanza cuando la difamación llega a conocimiento de terceros.
Cosa distinta es que llegue el contenido de la imputación al ofendido, lo cual permitiría
sustentar la denuncia ante las autoridades, como exige el artículo 321-2, por lo que en
ocasiones – así cuando se contengan en una carta – caben las formas imperfectas de
ejecución.
c) Elemento subjetivo.
La figura básica admite el dolo genérico, en caso de que sean ciertas las imputaciones
en tanto el agente necesariamente no tiene por que desear con su actuar que se
denigre a la víctima y también pudiera acontecer la forma culposa o imprudente. En el
área subjetiva del apartado 3, el dolo específico, cuando el agente persigue el
propósito de denigrar o desacreditar a la víctima.
En atención a la naturaleza jurídica de este delito pudiera ser discutida, la presencia
de la imprudencia23, de lo cual entendemos que conforme a la regla del artículo 9.3, la
acción antijurídica de difamar, merece la consideración de imprudente, cuando el
agente imputa ante terceros una conducta, un hecho o una característica, contra el
honor sin ánimo de difamatorio, pero afronta tal riesgo sin medir, ni prever sus
consecuencias, y que para esta figura, no serán otras que las de dañar o poner en
peligro el honor objetivo. Siendo también posible que el agente actúe con ligereza sin
comprobar la veracidad de lo que ha dicho.
Ello indica que es necesario atender a la ocasión y motivo en que se realizan las
expresiones que constituyen la dinámica delictiva, sin olvidar la personalidad del
sujeto activo y caracteres del pasivo, ni de las relaciones o vinculaciones entre los
mismos. De otra parte siempre habrá difamación dolosa, cuando las imputaciones
realizadas se realicen a sabiendas de que su contenido es falso.
d) Otras consecuencias derivadas de la conducta.
Las valoraciones con relación a las causas que excluyen la punibilidad en este delito,
tal y como son recogidas en el apartado 2 en aplicación de la exceptio veritatis, fueron
dadas con anterioridad; así como aquellas que limitan tal exclusión, según prevé el
apartado 3. Solo nos queda, entonces referirnos a las exigencias procesales,
establecidas en el apartado 4, las cuales deberá cumplir el tribunal juzgador en dos
momentos procesales distintos.
En una interpretación consecuente de este apartado y siguiendo en puridad el orden
dado por el legislador, en un primer momento el tribunal deberá acreditar en la
sentencia, los aspectos indicados, tal y como debe hacerlo siempre en cualquier
proceso penal, conforme a los principios de taxatividad y congruencia que rigen en
nuestro procedimiento penal, y en otro momento – ex ante del fallo o después de éste,
cuestión que no se aclara – debe informar a la víctima con el resultado de lo probado
en el acto del juicio oral. Por lo que en aras de las garantías reconocidas para
cualquier acusado, este juicio de culpabilidad, que por demás da como ciertas las
pruebas presentadas contra el agente, estimamos debe realizarse con posterioridad a
las resultas del proceso – entiéndase dictado el fallo.
El derecho penal, no es sólo sancionador sino también reparador y en este delito el
orden jurídico perturbado por él, no quedaría plenamente restablecido si no se
atendiera a reparar, dentro de lo que es posible, no sólo el derecho violado y la
seguridad personal puesta en peligro, sino las últimas consecuencias apreciables de la
acción delictiva. La doctrina resume este asunto explicando que los daños materiales
por regla general, son indemnizables y resarcibles; para ello, es preciso que en el
factum de la sentencia de instancia, consten los datos precisos para la evaluación
23
Ello es así dada la presencia, común en estos tipos del animus infamandi que, sin implicar en el agente
el propósito de causar otra clase de perjuicio, revela su maliciosa intención de atribuir a otro la comisión
de un hecho real o irreal con la finalidad de desacreditarle y hacerle perder su buena fama o el óptimo
concepto público de que gozaba. (N.A))
10
tales daños; pero cuando se trate de ciertas infracciones que generan daños morales
strictu sensu, puede bastar la mera perpetración del delito y la plasmación de sus
consecuencias, con tal de que el daño moral, haya sido producido, natural e
inherentemente, por la infracción24, debiéndose, en estos casos proceder a su
reparación tal y como lo define la responsabilidad civil derivada del delito en el artículo
70, con las prerrogativas que ante la negativa por parte del acusado de tal reparación
establece el apartado 2 del artículo citado.
Ahora bien, teniendo en cuenta la redacción del apartado 4 del artículo 318, en este no
aparece de manera preceptiva la obligación de exigirle al acusado la reparación del
daño moral, y a nuestro modo de ver, resulta ambigua la redacción “....dar a la
víctima la debida constancia de ese hecho”, dejando dudas sobre el sentido de
informar el hecho a que hace referencia, sea este correspondiente a la falsedad de
las imputaciones, a la ausencia de veracidad, o a la retractación del acusado en cuyos
casos no estaríamos en presencia de una real reparación del daño moral, sino de una
simple información o comunicación a la víctima sobre las deposiciones del comisor y
que por ser así coloca al tribunal en el deber de hacer uso de la institución establecida
en el artículo 70 e imponerle al acusado la responsabilidad civil de reparación del
daño moral.
e) Concurso.
Este delito pudiera entrar en concurso con el delito de desacato del artículo 144.1.2., el
de denuncia o acusación falsa del artículo 154.1 y el de Difamación de las instituciones
y organizaciones y de los héroes y mártires.
En el primer supuesto tendríamos que atender a las particularidades que están
presentes en el sujeto pasivo, cuyas características y elementos de tipicidad indican
en el 144.1.2. que la difamación acontezca en ocasión o con motivo del ejercicio de
las funciones de tales sujetos. Mientras que con respecto al artículo 154.1, los
elementos que están de manifiesto en relación objetividad jurídica y el tipo de
culpabilidad, aún y cuando pudieran afectar el honor, el propósito del culpable es que
se inicie proceso penal y las imputaciones se hagan ante los funcionarios competentes
para resolver asuntos de naturaleza penal. De esta forma, y conforme al principio de
especialidad, si la naturaleza de las imputaciones pertenece a la esfera del derecho
civil, administrativo u otro, con menoscabo y descrédito al honor, le corresponderá el
tipo penal de difamación.
Igual principio de especialidad será de aplicación para los supuestos del artículo 204
del Código Penal, cuando se coloquen en concurso con el delito estudiado.
Capítulo II Calumnia.
Artículo 319.1. El que, a sabiendas, divulgue hechos falsos que redunden en
descrédito de una persona, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses
a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas.
2. Si ante el tribunal el culpable reconoce la falsedad de sus afirmaciones y se retracta
de ellas, la sanción es de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien
a trescientas cuotas. El tribunal debe dar a la víctima constancia de la retractación.
4. 2. Calumnia
Para el estudio de esta conducta no resulta aconsejable acoger necesariamente la
doctrina mayoritaria. La calumnia es en opinión de la doctrina dominante, una injuria
agravada o cualificada25 dado que en otras sistemáticas el verbo que rige la acción
delictiva en el delito de calumnia es el de hacer imputaciones falsas. Por ello nosotros
debemos relacionar esta conducta con la difamación marcados por la diferencia en
cuanto a las particularidades del sujeto pasivo y al elemento volitivo que exterioriza el
sujeto activo.
La naturaleza jurídica del delito de calumnia, al igual que sucede con el de difamación,
también se relaciona y pudiera emparentarse con los delitos contra la Administración
24
José Luis Manzanares Samaniego. (Ob.Cit) pág. 1112.
25
Muñoz Conde. (ob cit.) pág 172
11
de Justicia. Su parentesco morfológico con el delito de Desacato es evidente,
distinción que parte de la objetividad jurídica en ambos delitos, como explicamos en el
estudio del delito de Difamación.
a) Conducta típica.
Sujeto activo puede ser cualquier persona y la acción antijurídica consiste en divulgar
hechos falsos que redunden en descrédito de una persona, atacándose indirectamente
al sujeto y por ello su conformación va dirigida a proteger el honor objetivo, aunque
como explicaremos se puede atacar el honor subjetivo, y al igual que en la difamación
es necesaria que recaiga sobre persona determinada o determinable, dejando de ser
típica una divulgación genérica que no permita individualizar al sujeto pasivo.
Además la conducta implica que el descrédito o la ofensa al honor sea sobre hechos,
sucesos acaecidos, acontecimientos producidos o actos ejecutados, históricos o
actuales y éste se concretice y especifique; aunque basta la mera formulación del
fundamento fáctico, cuya esencia y contenido falso permita que cualquiera pueda
describir el hecho, sin que sea imprescindible que se definan, otras circunstancias
como lugar, tiempo, etc.
También la acción de calumniar implica que la divulgación sea realizada ante terceras
personas, significado de un acto con publicidad. Divulgar, es igual a publicar, extender,
poner al alcance del público un asunto o noticia, la que puede ser simple, a través de
comentarios; o con publicidad, mediante carteles, cartas, impresos, radio, televisión,
gritos o en una reunión pública. Por su parte la publicidad radica y estriba en la
difusión, en la divulgación o en el público conocimiento de las expresiones proferidas o
de las acciones ejecutadas. Se admiten asimismo los nuevos medios orales o
mecánicos.
Esto implica que la acción ha de tener un significado objetivamente ofensivo, es decir,
ha de considerarse socialmente que deshonra, desacredita o menosprecia a otra
persona. Cuando la calumnia se vierte o profiere ante el propio ofendido, es el honor
en sentido subjetivo, su autoestimación o el concepto de la propia valía el que se
coloca en peligro, mientras que, cuando la imputación se verifica a espaldas del
destinatario de la misma, es el honor objetivo de éste el vilipendiado y agraviado, esto
es, el concepto público que merece en el entorno social.
La divulgación ante terceras personas debe ser falsa, esto es mendaz o inveraz, ya
sea porque el hecho no existió, o existiendo el hecho la persona involucrada no es la
víctima que ejercita por un hecho falso la acción privada. La falsedad se convierte así
en un dato objetivo consistente en una contradicción entre lo expresado por el sujeto y
la realidad. Si los hechos son ciertos y el acusado prueba la veracidad de los hechos,
la conducta dejará de ser típica por no serlo el hecho que le dio origen, lo que
propiciará la inadmisibilidad de la querella26.
El delito se consuma cuando el hecho falso llega a terceros o se realiza en presencia
de estos, realice la divulgación por el propio sujeto o a través de otra persona, siendo
posibles las formas imperfectas de ejecución. La opción, conforme al requisito de
perseguibilidad del artículo 321 que tiene la víctima de denunciar una vez conocida la
calumnia, hace pensar que las alegaciones o manifestaciones del agente deban llegar
primero a este que a las terceras personas, lo que sitúa el momento de consumación
en ese estado, sin que ello sea necesario, basta como dijimos, que se realice la
divulgación ante terceros y luego llegue a oídos del calumniado para que se consume
el delito. Tampoco interesa que el sujeto pasivo se sienta deshonrado ni que se haya
producido su descrédito.
b) Elemento subjetivo.
El tipo exige el dolo genérico, cuando a sabiendas de la falsedad se divulga un hecho
que redunde en descrédito de la víctima. El elemento subjetivo de la conducta,
aparece con la expresión a sabiendas, exigiéndose así que las pruebas en contra del
26
La inadmisibilidad de la querella responde a un trámite procesal previsto en el artículo 429 de la Ley de
Procedimiento Penal.
12
agente inequívocamente solo demuestren el conocimiento que aquel tiene de la
mendacidad de sus alegaciones, aunque haya querido o no el resultado y que está
dirigido a persona determinada.
La culpabilidad del delito que se viene examinando requiere de los elementos
anímicos relacionados con la conciencia y voluntad del acto que se realiza y además
la concurrencia de un ánimo tendencial de contenido calumnioso. El culpable actúa
conociendo la falsedad de los hechos y los propaga con intención, finalidad y designio:
desacreditar y hacer perder la reputación que ostenta la víctima, lo cual presupone y
lleva implícita la mala fe del agente comisor.
Una parte de la doctrina, admite teóricamente la falsedad culposa, dada la posibilidad
de la imprudencia cuando el sujeto activo atribuye, sin una conciencia clara la falsedad
de un hecho divulgado. Este criterio, se opone a entender que la conducta objetiva
este presidida de un dolo específico, representado para algunos por el conocimiento
de la falsedad del autor, cuestión que compartimos, ya que el sujeto de esta conducta
no necesariamente tiene que querer ni preveer conciente y voluntariamente el
resultado, que puedan propiciar o no – de ahí la palabra “redunden” - el descrédito y
el decoro de la víctima, aunque si puede y debe haberlas previsto al conocer que son
falsos los hechos divulgados. En otras palabras, el conocimiento de la falsedad y su
posterior divulgación no resultan suficientes para dejar por sentado que el autor se
representó la lesión del honor objetivo.
c) Criterios sobre la retractación del acusado.
Ya habíamos explicado con respecto al apartado 2 del artículo 319 que no podía
hablarse aquí de la institución de la exceptio veritatis, al referirse este apartado a un
reconocimiento por parte del sujeto de la falsedad de los hechos divulgados por él y su
arrepentimiento por haberlos divulgado, quedando claro que se trata de una condición
objetiva de punibilidad que atenúa la pena principal prevista para el tipo básico. Sin
embargo el estudio de este apartado, nos permite discutir su naturaleza y el momento
del reconocimiento de la falsedad y la retractación del culpable.
El instituto de la “Retractación”, trátese de calumnias o difamaciones - no aceptado en
nuestra legislación para el delito de injurias – propicia consecuencias jurídicas al
momento de la imposición de la pena concreta. El autor debe reconocer su autoría y
participación, en cualquiera de los momentos procesales que la norma señala y
sostener que actúo por error o sin razón; la retractación debe objetivamente producirse
ante el tribunal, independientemente de que medie un arrepentimiento de su parte. No
habrá retractación cuando el agente, directa o indirectamente, mantiene o ratifica la
esencia de la ofensa inferida. Y otro requisito derivado de la interpretación del
precepto es la publicidad procesal de la retractación, es decir, que ella tendrá que
producirse en alguno de los actos o momentos del procedimiento especial que recoge
la Ley de trámites.
La otra cuestión, relacionada con el procedimiento penal, es que la letra de este
apartado, determina que la retractación y el reconocimiento, deben hacerse ante el
tribunal, sin especificarse ni en la norma penal sustantiva ni en la procesal, el
momento procesal en que se puede ejercitar27, laguna que trasciende en la resolución
del asunto y que en cumplimiento al principio de intervención mínima 28 nuestro
ordenamiento pudiera resolver esta cuestión de oficio o a solicitud de las partes,
dándole constancia a la víctima a los efectos de que esta otorgue el llamado “perdón
27
Bien pudiera darse al ser requerido el acusado conforme al artículo 431, en ocasión de dársele traslado
al defensor según el artículo 432 o durante el transcurso del juicio oral. Ver Ley de Procedimiento Penal.
28
Sobre este principio del Derecho Penal, ver a Morillas Cuevas. Lorenzo, Curso de Derecho Penal
Español. Parte General. Dirigido por Cobo del Rosal. Editorial Marcial Pons. Madrid.1996. pág. 37.
13
del ofendido”29 y se extinga de responsabilidad penal o en su caso de la acción penal
al acusado30.
El reconocimiento de la falta de veracidad y la retractación del culpable, pudiera
aconsejar la apreciación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal,
con la incidencia que ella conlleva para la imposición posterior de la pena, ya
establecida para este supuesto oscilante entre los tres meses o un año de privación de
libertad o multa de cien a trescientas cuotas.
29
Esta eximente de responsabilidad existe en otras legislaciones y su fundamento se encuentra
estrechamente vinculado a la naturaleza del bien jurídico protegido en estos delitos, cuyo titular goza de
una especial disponibilidad sobre el mismo, consistente en que puede decidir libremente si desea la
intervención de los tribunales o prefiere el silenciamiento del hecho, situando en un primer plano, por
encima del interés público, el interés de la víctima. Luis Gracia Martín. Ob.Cit. pág. 285.
30
El desestimiento o el abandono de la querella que prevé el artículo 429 de la Ley de Procedimiento
Penal, no es necesariamente una facultad de la parte ofendida derivada de una retractación ex ante del
agente, aún y cuando pueda producirse la retractación y el ofendido optar por desistir o abandonar la
querella. Por tanto no pueden asemejarse estos artículos a la institución conocida como el perdón del
ofendido. (N.A)
31
Vega Vega. (Ob.cit) pág. 219
14
También para este delito y el de calumnia existen las llamadas “injurias en juicio”,
admitidas bajo este nombre, en el artículo 426 Ley de procedimiento penal 32, que son
aquellas proferidas por los litigantes, en los escritos o informes producidos ante el
tribunal, con independencia de las correcciones disciplinarias que el tribunal estime
conveniente33.
Para el delito de injurias, es intrascendente la actuación del culpable con o sin ligereza
y asimismo las alegaciones pueden ser falsas o ciertas.
El delito de injuria se entiende consumado en el momento en que las expresiones o
frases que redunden en descrédito, deshonra o menosprecio de una persona
hubieren o no adquirido publicidad, con independencia de que el sujeto activo alcance
o no la finalidad propuesta y de que aun no haya llegado a conocimiento del sujeto
pasivo, cuyo conocimiento únicamente adquiere el valor de momento consumativo
cuando se trata de impresos o cartas a él remitidos por correo u otros medios
(electrónicos, fax, etc.)
Los problemas sobre el iter criminis, la participación y el concurso son similares a los
que plantean la difamación y la calumnia.
b) Elemento subjetivo.
Es opinión pacífica de la doctrina la de una exclusiva comisión dolosa en el delito de
injurias por la explícita exigencia de un elemento subjetivo del tipo penal, (animus
injuriandi) obtenido de la propia descripción típica del artículo 319.1.
Por tanto la presencia del “animus injuriandi”, o el deseo de ofender - incorporado por
las frases “el que de propósito..... ofenda a otro en su honor.....” - constituye un dolo
directo o específico que impide apreciar formas culposas. Sin embargo el delito
presente determinadas características también de índole subjetiva, que van a incidir
favorable o negativamente en la culpabilidad tal y como lo viene asegurando
unánimemente la doctrina científica y legal34.
Una característica esencial del delito de injurias es, el de ser eminentemente
circunstancial en el tiempo (lo que es ofensivo hoy, no lo fue en épocas pasadas),
también en el espacio (no es lo mismo la crítica hecha en el domicilio en un ambiente
de amigos, que en un establecimiento público captada por muchas personas) y por
último en las relaciones personales entre ofensor y ofendido; amistad, enemistad,
jerarquía social, profesional, etc. Por todo ello el ánimo o intención, base de la
culpabilidad en cualquier delito, tiene importancia trascendente en el de injurias.
En las injurias verbales o escritas, en ocasiones las expresiones proferidas, llevan en
el entorno social de un determinado momento, una carga ofensiva que por sí sola
acredita ese ánimo de injuriar, mientras no se acredite, también por hechos externos
del autor, que fue otra su intención, ánimo de narrar, de criticar, de bromear, de
aconsejar, etc. Por lo que siempre que se trate de indagar en los ánimos o intenciones,
dolos, etc; la afirmación de su existencia, debe fundarse en hechos externos del autor,
de los que se deducen, conforme a criterios humanos, su voluntad de ofender.
c) Las injurias recíprocas.
En exacta y correcta aplicación del derecho penal, las injurias en respuesta de las
recibidas no dejan de ser antijurídicas, sin perjuicio de las atenuantes que
32
Solo admisible para causa penal o asunto civil. Ver, Ley de Procedimiento Penal. Divulgación Minjus
año 1999. Habana Cuba. pag. 230 y 231.
33
Artículo 92 y sgtes de la Ley de Procedimiento Penal. (Ob. Cit)
34
El delito de injurias viene ofreciéndose afecto de una fuerte carga de subjetividad y circunstancialidad,
hasta el extremo de que se hace preciso atender más a la intencionalidad y propósito del injuriante,
dentro del contexto de circunstancias de ocasión, tiempo y lugar en que se emiten las palabras y juicios,
que al estricto y aislado significado gramatical de los vocablos o términos proferidos por subyacer tal
designio en el pensamiento y voluntad del individuo, todo lo cual ha de deducirse de una serie de factores
ontológicos, ocasionales, temporales, racionales y, en general, circunstanciales, que no escapan al
legislador y que no solo han de servir de apoyo para medir la gravedad de las imputaciones, sino también
y antes, para calibrar y depurar la intencionalidad, o ausencia de la misma, ofensiva del material autor de
las contradichas expresiones supuestamente injuriosas. Con este criterio Ver Manzanares y Samaniego.
(Ob. cit) Pág 1125
15
normalmente concurrirán en tales condiciones. No existe por tanto, en el apartado 2
del artículo 320, un derecho de retorsión propiamente dicho, sino una valoración que
hará el tribunal en correspondencia con las circunstancias acaecidas en el hecho.
Esta incidencia que pudiera darse en la comisión de los actos realizados por el agente
es conocida como “injurias recíprocas”, consistentes según el enunciado de la ley en
las ofensas proferidas por actos provocados por la víctima o si ésta reaccionó
inmediatamente con otra injuria o con un ataque contra la integridad corporal.
Presupone entonces, una relación de causalidad subjetiva en la que el acusado
ofende a la víctima porque ésta a su vez ofendió a aquél y se exige cierta
proporcionalidad entre las ofensas, aunque no similares o equivalentes. En las injurias
recíprocas no se exige que estas hayan sido simultáneas, pero que si estén dirigidas a
la persona que primero ofendió y no a terceros. Se trata en definitiva de una excusa
absolutoria de carácter facultativo para el tribunal, quien deberá fundar su decisión en
tal sentido o en caso contrario, acceder a la aplicación de la atenuante del 52-f, de
darse este presupuesto.
El arrepentimiento espontáneo para este delito sólo sirve facultativamente para que el
tribunal atenúe la pena que recoge el tipo básico, pudiéndosele aplicar la atenuante
del artículo 52-ch.
16
Con respecto a los parientes, creemos entender al legislador en el sentido de limitar la
persecución conforme a las exigencias civiles, hacia aquellos que tienen un grado de
consaguinidad o parentesco con el fallecido o el ausente, dándole preferencia en el
derecho de denunciar a los que hayan estado más próximos de estos, haya
trascendido o no la ofensa, a ellos. Ello se explica porque un pariente lejano - para el
derecho civil -, puede ser el que más próximo y vinculado afectivamente lo haya
estado del fallecido o ausente y no permitir que este formule denuncia por un hecho
lesivo al honor objetivo de su familiar, consecuentemente lo victimizaría.
BIBLIOGAFIA
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Tomo I, Editorial Marcial Pons. Madrid, 1996.
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8.- VEGA VEGA. JUAN. Los Delitos. Editorial ESTUDIOS, Instituto del Libro. La
Habana, 1968.
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