RESOLUCIÓN DEL CASO PRÁCTICO

Curso: Derecho Constitucional II (DD.FF.) Prof.: Pedro Grández Castro

Alumno: Arana Floriano, Edson Arturo Código: 19020330

El caso nos expone un tema que, como circunstancia excepcional, debe se tratado bajo otra
óptica: el tema de la pandemia por el covid 19 es un asunto de índole nacional e internacional,
por lo que las medidas implementadas para paliar todos estos efectos corresponden a las de un
contexto de emergencia. Recuérdese que, en primer lugar, nuestro país se adecua a la teoría
externa de las restricciones de derechos fundamentales que, como enuncia Alexy, excluye una
relación ingénita entre el concepto de derecho y restricción; al contrario, este último se
determina a partir de necesidades no jurídicas, deslindándose de cláusulas preclusivas iniciales.
Si se entiende que el derecho a la libertad de opinión, conciencia y religión expresa que toda
persona puede comulgar con cualquier afirmación religiosa, argumentativa o, en su defecto,
creencia sobre la realidad, entonces se podría intuir que el supuesto de hecho es cualquier
creencia sobre la realidad y que, prima facie, todos se ubican en una posición iusfundamental
(es decir, en el ámbito protegido). Sin embargo, el catálogo de restricciones solo se podrá
evidenciar atendiendo a la circunstancia del caso en concreto porque, como ha de comprenderse,
los principios son mandatos de optimización no generalizables: responden al supuesto de hecho
manifestado en la realidad.

Después de aterrizar la naturaleza restrictiva de los derechos fundamentales, es momento de

formular algunas consideraciones sobre el test de proporcionalidad y sus tres variables:
adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La adecuación sostiene que,
cuando existe una colisión entre principios, la elección de uno sobre otro debe responder a un
fin o propósito adecuado que se circunscribe a la sintonía de criterios objetivos (el fin de la ley
que recorre a la interpretación del juez sobre el fin adecuado) – subjetivos (el fin del legislador
al momento de promulgar la ley); es decir, que las medidas entabladas respondan a un fin
justificado, como enuncia Aharon Barak. La adecuación también exige una conexión racional
entre lo que se restringe y el fin adecuado mismo, por lo que si el legislador promulga una
norma que coloca una barrera al derecho fundamental, esta deberá tener una relación
naturalmente lógica (por ejemplo, que procure la defensa del orden público o la democracia
constitucional). La necesidad, por otro lado, supone que el principio compatible con el caso sea
de imprescindible aplicación; o sea, que no exista otra opción mensurable de menor laceración
que la elegida. En el sentir de Aharon Barak, si concurre una hipótesis menos restrictiva que la
elegida, entonces no habrá satisfecho este requisito. Aquí tampoco se realiza una justificación
del motivo por el que el fin es adecuado, así como tampoco se elabora este en la anterior. La
proporcionalidad en sentido estricto se comprende a través del test de ponderación: la
justificación de uno de los principios es inversamente proporcional a la falta de justificación del
otro. Este podría también resumirse como un examen de resultados, donde se observa cuál es el
efecto beneficioso y quántum de vulneración luego de restringir el derecho y, a partir de ello,
verificar si stricto sensu, es proporcional tal coto. Como justamente el Derecho no es otra cosa
que una respuesta organizada y sistemática ante el caso concreto, se sopesa incongruente a tal
filogenia creer que las circunstancias deben ser planteadas a priori para luego generalizar los
“pesos” de cada principio. Ubicuo resulta el análisis de Barak al decir que la proporcionalidad
en sentido estricto es un análisis netamente axiológico o valorativo.

Después de analizar estos pormenores, se procederá a realizar el análisis de proporcionalidad

sobre el derecho a la salud (en sus dimensiones individual y colectiva) y los derecho a la
integridad personal y a la libertad de opinión, conciencia y religión.

En el análisis de adecuación, se nota que el derecho de la salud manifestado en la

obligatoriedad de la vacunación cumple precisamente con la justificación del fin adecuado, por
cuanto en una democracia constitucional el contexto de emergencia requiere que la totalidad de
la nación se encuentre protegida por un fármaco que reduzca las probabilidades de manifestar
un cuadro clínico grave de covid 19 (que pueda desembocar en la muerte); más aún, conociendo
los trágicos efectos que este ha conminado en otros países del mundo. El Estado tiene la
obligación de, a partir de un resguardo del orden público (que encasilla el interés y salud
públicos), realizar acciones positivas normativas y fácticas para el logro de estos objetivos. En
el análisis de necesidad, podría señalarse que existen hipótesis menos restrictivas que la
obligatoriedad de la vacunación, en tanto que la sola promoción a la comunidad de los
beneficios de inocularse las dosis pertinentes del químico es suficiente. Sin embargo, nótese que
ya se ha impelido – de forma indirecta – a esta acción vía la prohibición de ciertos derechos de
acceso a lugares determinados, fracasando de modo categórico. En definitiva, si la afectación de
posiciones jurídicas no produce efectos, quedaría atender a – como han realizado otros países –
la bonificación por la mostración e identificación de satisfactoria vacunación. Sin embargo, ello
requeriría obligar a otros a abonar montos de recompensa por tal hecho, cosa que – advertimos –
es aún más vulnerante, habida cuenta de la circunstancia económica en que se halla sumido el
Perú. Por ende, la obligatoriedad de vacunación cumple con el requisito de necesidad, al no
existir una hipótesis mensurablemente racional y objetiva que sea de menor desmedro para los
derechos fundamentales. En el análisis de proporcionalidad en sentido estricto, se advierte
que el derecho a la libertad de opinión, conciencia y religión se justifica en menor medida que el
derecho a la salud, por cuanto es un tema que no se agota en una simple decisión personal, sino
que responde a una necesidad de índole pública, así como que ofrece un mayor catálogo de
beneficios colectivos y personales, a diferencia de resguardar en el caso la opinión, conciencia y
religión de quienes arguyen una naturaleza nociva de las vacunas. Asimismo, el sustento de
estos últimos trasciende en la falacia de generalización de casos excepcionales en los que el
fármaco ocasiona daños colaterales, tal y como lo vislumbran investigaciones médicas y de
tópico estadístico. Por ende, hemos de considerar que la medida es plenamente constitucional,
al salir como principio victorioso el derecho fundamental a la vida y a la salud luego del test de
proporcionalidad.