La prueba pericial en el nuevo Código

General del Proceso, ley 1564 de 2012

Jimmy Rojas Suárez*

El legislador quiso resaltar la pericia, como

la reina de las pruebas, especialmente la que se
origina al interior de la actividad de las partes.
Mesa de yeguas, mayo de 2014

Otrora, cuando la tarifa legal probatoria se encontraba en su auge, era lugar

común en todas las legislaciones el que la confesión fuera el medio probatorio más
destacado, de ahí que se le coronara como a una reina, sin embargo durante el siglo
pasado cuando se cambia a un sistema de valoración probatoria donde prima la
razón del juez, y la libertad de pensamiento, el reinado para la confesión terminó,
ahora se dice que todas las pruebas tienen desde la óptica genérica el mismo valor
y que el juez habrá de valorarlas en su conjunto atendiendo el principio de unidad
de prueba, con base en su sana crítica e igual habrá de decir cuál es la reina o reinas
de manera particular y concreta para cada proceso. Hoy por hoy, ver la confesión
de uno de los extremos procesales como una prueba de superior eficacia, frente
a las demás, no es lo apropiado, por el contrario puede resultar peligroso, pues
ignorar la posibilidad de información, o que las otras pruebas, siendo ya plenas,
demuestren lo contrario a lo confesado, sería contrario a la moderna dogmática
probatoria. El pretender dejar la confesión como único medio de prueba en un
expediente, resulta inadecuado para tratar de identificar la certeza del juez, con lo
que en realidad pudo haber ocurrido; en Colombia podemos hablar que en algunos
casos se produce un fenómeno que podemos denominar “testaferrato”, así las cosas,
no resultaría extraño que alguien se auto endilgue responsabilidad en la comisión
de un acto contrario a derecho cuando en realidad lo que está haciendo es encubrir

* Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en derecho procesal

y en derecho probatorio. Profesor titular de pregrado y posgrados de la Universidad
Externado de Colombia. Director Nacional de Capítulos del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal. Doctorando en Derecho de la Universidad Externado de Colombia.

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a un tercero, o simplemente aseverar hechos que lo pueden llevar a quien confiesa
a perjudicarse en las resultas sustanciales el proceso, por puro error1.
Lo que si vislumbran los estudiosos del derecho probatorio, es que a futuro muy
cercano, y en algunas materias como el derecho ambiental, el derecho médico, el
derecho financiero o el de las comunicaciones, la prueba pericial será coronada a
nivel general, como la emperadora de todas las pruebas, ese día esta pronto creemos
que nosotros lo alcanzamos a ver. En efecto, el mundo se ha trasformado de manera
asombrosa y abismal en el último siglo, los cambios en materia científico técnica
han sido asombrosos, por no decir que milagrosos, muchas de las enfermedades
que antes mataban a los hombres hoy están casi erradicadas de la fax de la tierra,
el hombre ha descubierto la manera de alterar el mundo de lo microscópico y con
ello el manejo de la materia desde el átomo, hoy es capaz de manipular la genética
y llegar con sus aparatos a otros planetas. Es tan simple como pensar que hace
cien años si usted vivía en la Bogotá de la época y necesitaba contarle algo a su
ser querido que vivía en París, tenía que escribirle, enviar su carta a Girardot a
lomo de mula trayecto que era cubierto en unos siete a diez días si las condiciones
climáticas lo permitían, una vez en el puerto ribereño su misiva era transportada
Magdalena arriba hasta Barranquilla, tramo fluvial que demoraba otra semana –es
decir que antes de quince días era difícil que su carta hubiese salido del país–,
atravesando el Atlántico hasta algún puerto francés como Brest o Burdeos se podía
demorar entre uno y dos meses según el estado del clima y las paradas que el barco
hiciera y luego, del puerto galo a la capital destino final podría ser de otra semana,
al final de cuentas más de tres meses, en el entendido que su amado corresponsal
le contestara el mismo día usted solo tendría noticias suyas después de seis meses
de haber enviado su propia misiva; en cambio hoy, usted puede estar perdido en la
selva amazónica y su interlocutor en una playa de Hawái y mediante un celular o
una aplicación de internet, pueden conversar por horas de manera simultánea, en
vivo y en directo, además observándose físicamente a través de una pantalla, ¿no le
parece eso asombroso?; por supuesto, lo anterior es un simple ejemplo, una simple
reflexión, que lo único que deja en claro es que llegará el momento en que la ciencia
–no las ciencias sociales– y la tecnología lo abarcaran todo y dentro de ese todo, por
supuesto, está el proceso judicial o administrativo, sin que nos estemos refiriendo
en este momento a la digitalización de la información, grabación de declaraciones,
1
No podemos olvidar que la tarifa legal probatoria no se abolió totalmente, existe lo que
la doctrina ha dado en llamar “rezagos de tarifa legal”, que tiene uno de dos orígenes,
ora sustancial, como acreditar el estado civil de las personas, ora por puro capricho del
legislador como la prueba de la costumbre mercantil. En ese orden de ideas, cuando
el juez encuentre que la ley le ordena que un determinado hecho solo puede ser
demostrado mediante un determinado medio de prueba, deberá acatar la norma bajo el
peligro de prevaricar; sin embargo algunos cultores del derecho penal afirman que bajo
circunstancias específicas y muy especiales, como cuando es imposible aducir al proceso
la prueba pedida por la ley, por ejemplo por su destrucción, se podrá acreditar el hecho
por medios de prueba diferentes a los que plasmo el legislador
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la más frecuente utilización del documento electrónico y la posibilidad de realizar
las audiencias por sistemas de televisión o salas de chat en la Internet, sino a la
prueba científica realizada por el experto llamado perito.
1. Tratamiento legal de la prueba pericial
en el nuevo Código General del Proceso
Al momento de escribir esta líneas, la ley 1564 de 2012, llamada Código General
del Proceso, tiene suspendida su entrada en vigencia en virtud del Acuerdo No.
PSAA14-10155 del 28 de mayo del 2014 expedido por el Consejo Superior de la
Judicatura, y también su predecesora la ley 1365 de 2010, que introdujo la oralidad
en materia civil, la cual presenta una vigencia en suspenso, con base en la ley 1716
de 2014.
Amén de lo anterior, debemos abordar el estudio de las normas propias de la
prueba pericial en el nuevo ordenamiento procesal para el derecho privado, pues
el cambio de concepción, con destino a un proceso oral, en medio de la audiencia
pública, concentrada y con total inmediación, es ya una realidad, independiente-
mente de la inminente fecha que habrá de entrar a regir legalmente.
No podemos perder de vista el ámbito de aplicación de la ley 1564 de 2012,
propia del ámbito privado, según lo ordena el primer artículo de la norma, cuando
dice:
“Artículo 1°. Objeto. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles,
comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de
cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autori-
dades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no
estén regulados expresamente en otras leyes”.
Además por ser un Código Procesal Civil, ha de entenderse que tiene aplicación
en campos diferentes a los meramente privados, toda vez que todas las demás
normas procedimentales –Laboral, Contencioso Administrativo, etc.– remiten
expresamente a aquel, máxime en tratándose a los medios probatorios en general y
a la prueba pericial en particular.
1.1 Necesidad de la prueba pericial2
Es claro que la prueba pericial es una prueba relativamente nueva, sin duda el más
nuevo de los tradicionales medios de prueba, y eso se entiende y justifica gracias
a la evolución vertiginosa de las actuales ciencias técnicas, al punto que cada vez
que aparece una nueva técnica pensamos en el surgimiento de nuevos medios
probatorios, como nuevos procedimientos médicos o biológicos, lo mismo que los
2
Cfr. ROJAS SUÁREZ, Jimmy. “El papel del azar en la valoración de las pruebas”. Revista
del Instituto Colombiano de Derecho procesal, No 30, 2004.
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nacidos en desarrollo de los sistemas de computación, pero en realidad termi-
namos aceptando que puede ser muy novedoso el mecanismo de producción, pero
que en verdad se trata de simples pruebas periciales.
Ni romanos ni griegos antiguos hablan de la utilización de la prueba pericial
en su proceso civil, entre los romanos esporádicamente se llamó a conceptuar a
comadronas y agrimensores en los pleitos sobre tierras o paternidad, según nos
cuenta Humberto Cuenca, solo bajo el estudio de los jurisconsultos prácticos
italianos de principios de la modernidad se puede hablar de que la peritación
encuentra su lugar en el listado de medios de prueba, desde entonces se ha
disparado vertiginosamente hasta el punto de llegar a convertirse muy pronto en
la prueba más importante en un contexto general.
Ya advertíamos que las principales funciones de la pericia son garantizar la
contradicción y socializar el fallo, cuando se requieran conocimientos científicos,
técnicos o artísticos, más no necesariamente complementarle esta clase de
conocimientos al juez que no los posee, o que incluso que en algunos casos pueda
llegar a poseer. Eugenio Florián3 la define como “un medio particularmente
empleado para transmitir y aportar al proceso nociones técnicas y objetos de
prueba, para cuya determinación y adquisición se requieren conocimientos
especiales y capacidad técnica”; a su turno Cafferata Nores4, nos ilustra: “la
pericia es el medio probatorio con el cual se intenta obtener para el proceso, un
dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos,
útil para el descubrimiento o valoración de un elemento de prueba. No se trata, en
consecuencia de un medio para auxiliar al juez, supliendo su deficiente formación
sobre el tema a peritar, pues no podrá evitarse su realización, aun cuando este
posea los conocimientos especializados necesarios”; vemos como forzosamente
de las definiciones se concluye que la institución de la experticia está dada como
medio de prueba que aporta conocimiento “al Proceso” no al juez, lo cual redunda
en argumentación doctrinal a nuestra postura.
La primera norma que trata del tema central de nuestro estudio, en el nuevo
Código Procedimental en lo privado, es el artículo 226, que nos habla de su
procedencia y por ende crea una sinergia con el principio de “necesidad de prueba”,
en este caso de necesidad de prueba técnica.
Recordemos que cuando el asunto litigioso no solamente comporta un
problema jurídico, sino que a este se le aúna un problema de índole científico,
la necesidad prueba pericial en el proceso, se convierte en requisito sine qua non
para poder evacuar el proceso y por ende dictar la providencia que resuelva de
fondo el litigio.
3
FLORIÁN, Eugenio. De Las Pruebas Penales. Tomo II, Editorial Temis, 2002.
4
CAFEFERATA NORES, La Prueba en el Proceso Penal, Editorial De Palma, Buenos
Aires, 1988.
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Dice dicho artículo 226 del CGP “Procedencia- La prueba pericial es procedente
para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conoci-
mientos científicos, técnicos o artísticos.
Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un
dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito.
No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho,
sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de
la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados,
cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas.
El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma
del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción
profesional. El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de
fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito.
Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán
los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que
los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.
El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes
declaraciones e informaciones:
1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración.
2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos
que faciliten la localización del perito.
3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen
y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos
que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que
certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.
4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito
haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.
5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya
participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4)
años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el
nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual
versó el dictamen.
6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por
el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen.
7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo perti-
nente.
8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados
son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores
procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente,
deberá explicar la justificación de la variación.
9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados
son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su
profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de
la variación.
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10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elabo-
ración del dictamen”.
El artículo transcrito es muy detallado y exigente, lo que nos da la razón que la
prueba pericial será, sí es que ya no lo es, la más importante de todos los medios
de convicción.
Vemos aquí que la expresión “procedente” está reemplazando la de “pertinente”
que resulta mucho más técnica, pues lo procedente en materia probatoria hace
alusión más a lo conducente, es decir a la aptitud legal del medio de prueba, en
tanto que la pertinencia alude a la relación lógica y coherente que debe haber entre
la prueba y el hecho a demostrar, que sin lugar a dudas es el punto central de la
prueba pericial; claro está, sin olvidar que la prueba pericial siempre debe reunir
tanto sus elementos intrínsecos como los extrínsecos.
La exigencia, que el dictamen deba ser claro, preciso, exhaustivo y detallado;
reviste una importancia inusitada, pues al exponer los exámenes, métodos, experi-
mentos en las conclusiones, hará que el perito pueda colocar dif ícil en fácil, lo que
escapa al conocimiento del común de las gentes, en algo asequible y comprensible
no solo para el juez y las partes, sino para toda la sociedad, que en últimas es la
destinataria de todos los fallos judiciales.
1.2 El dictamen aportado por la parte
Dijimos que el nuevo código privilegia la figura del dictamen que una de las partes –o
ambas de consuno–, manda elaborar con el experto que considera más capacitado,
lo paga y luego lo aporta al proceso. Ahora esta es la regla general, a diferencia del
hoy agonizante código donde lo normal es que al juez se le pida el nombramiento
del perito, para que este lo provea de la lista de auxiliares de la justicia.
Recordemos que la lista de auxiliares entre otros temas acaba con el ítem de los
peritos, ahora su excepcional nombramiento seguirá los lineamientos del artículo
48 en su numeral segundo que nos enseña que para la designación de los peritos,
el juez acudirá a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales
de reconocida trayectoria e idoneidad, para que allí le auxilien con la escogencia de
perito pertinente para la especialidad científica que acompaña el problema jurídico
a resolver.
La norma cardinal que regula la experticia de parte es el artículo 227 del CGP
que dice:
“Dictamen aportado por una de las partes. La parte que pretenda valerse de
un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir
pruebas. Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen,
la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo
dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior
a diez (10) días. En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las
partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba.
El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional especializado”.
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Aunque la figura no es del todo novedosa, hasta ahora ha sido subutilizada,
pues conocemos pocos casos en que la parte ordena la elaboración del dictamen y
luego lo aporta; pero resulta que ahora bajo los esquemas de la oralidad, será mucho
más fácil traer a la audiencia el trabajo ya realizado, y que el juez en la mayoría de
los casos cite a su autor al debate de dicha audiencia, para que en viva voz allí lo
exponga y lo someta al racero de la contradicción, que las partes y el propio juez de
manera oral allí le verifiquen.
El punto no solo se contrae a la pertinencia entre la profesión y especialidad
del auxiliar designado y el tema del debate, sino que tiene íntima conexión con la
economía procesal. Así las cosas, quien estime que necesita el dictamen simple-
mente lo aporta, el cual llegará como prueba sumaria, o en el evento que este haya
sido contratado por ambos extremos procesales, cuando estos lo aporten tenga ya
el valor de plena prueba.
1.3 El decreto oficioso del dictamen pericial
Un cambio grueso, entre el Código de 1970 y la nueva legislación, estriba en la
necesidad de decretar pruebas de oficio. En efecto, bajo el esquema hoy moribundo,
el juez tiene la discrecionalidad de decretar pruebas sin necesidad que las partes se
lo soliciten, en tanto que en el estatuto procesal que está por entrar en vigencia, el
juez adquiere el deber de decretarlas, cuando los sujetos partes de la litis, hayan
dejado un pobre o nulo acervo probatorio.
El mencionado avance se encuentra consagrado, así:
“Artículo 170. Decreto y práctica de prueba de oficio.
El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del
proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer
los hechos objeto de la controversia.
Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes”.
Lo anterior no podía ser de otra manera, en la moderna dogmática probatoria,
el juez tiene que fallar de fondo el asunto litigioso, siempre con base en las pruebas
legal y oportunamente aportadas, decretadas y practicadas dentro del proceso,
cuando ya hayan hecho tránsito a ser plenas, lo que comporta, que si el bagaje
construido por la iniciativa de las partes es pobre y no le dice mayor cosa al juez,
este debe construirlo de manera oficiosa.
En el caso particular de la prueba pericial, hay también norma particular en el
nuevo Código, así:
“Artículo 230. Dictamen decretado de oficio - Cuando el juez lo decrete de oficio,
determinará el cuestionario que el perito debe absolver, fijará término para que
rinda el dictamen y le señalará provisionalmente los honorarios y gastos que
deberán ser consignados a órdenes del juzgado dentro de los tres (3) días siguientes.
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Si no se hiciere la consignación, el juez podrá ordenar al perito que rinda el
dictamen si lo estima indispensable.
Si el perito no rinde el dictamen en tiempo se le impondrá multa de cinco –5– a
diez –10– salarios mínimos legales mensuales y se le informará a la entidad de la
cual dependa o a cuya vigilancia esté sometido.
Con el dictamen pericial el perito deberá acompañar los soportes de los gastos en
que incurrió para la elaboración del dictamen. Las sumas no acreditadas deberá
reembolsarlas a órdenes del juzgado”.
Como vemos, la norma detalla el procedimiento en caso de prueba pericial
decretada de oficio, haciendo alusión al cuestionario claro que el juez le debe
formular al perito, el cual se constituirá en la carta de navegación para todos los
intervinientes en la elaboración y contradicción del dictamen que se proyecte,
ora por escrito, ora preferiblemente oral en la audiencia de practica de pruebas.
Especialísima mención merece la previsión realizada en el inciso final del
artículo 170 del Código General del Proceso, cuando nos advierte que “las
pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes”. En
buena hora el legislador dejo positivado lo que resulta obvio, pero muchas veces
desconocido o conculcado por algunos jueces, que en un errado entendimiento
del punto, siguen creyendo que la prueba de oficio la decretan única y exclusiva-
mente para su ilustración, y que las partes del proceso, nada tenemos que ver con
el asunto, impidiendo el ejercicio de la crítica, lo que llevaría a que dichas pruebas
se queden en el estadio de sumarias por lo tanto no aptas para dictar el fallo final
que habrá de desatar la contienda.
1.4 La persona del perito
Hemos insistido fehacientemente en la idoneidad que debe tener el perito, pues
bien, el punto es capital, pues de él depende en muy buena medida el éxito y
la garantía de la prueba; creemos que el legislador del año 2012 pensó de igual
manera, pues le brindó a las partes y al juez, un menú nutrido de posibilidades
para la escogencia de peritos, ya que la pertinencia no solo se debe buscar entre el
medio de prueba –trabajo pericial–, con los hechos objeto del delito investigado,
sino de estos últimos con el perito, es decir que sea el profesional más capaz para
dilucidar el asunto y colocarlo en términos entendibles para cualquier persona de
mediana cultura; atendiendo la anterior idea.
El mismo artículo 226, requiere expresamente que en trabajo se consignen
datos básicos, pero medulares al perito, con miras a su identificación, y por ende
a su credibilidad no sólo en el ámbito científico al que pertenezca, sino frente al
trabajo específico encomendado dentro del proceso.
Importante innovación al permitir la escogencia del perito incluso por fuera del
ámbito oficial, pues debemos reconocer las grandes calidades científicas, técnicas
y humanas de los servidores públicos adscritos al Estado –cuerpos técnicos de la
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Fiscalía, lo mismo que los de Medicina Legal y de otras instituciones científicas–,
pero igualmente no podemos ignorar que en muchos casos dichos organismos
no poseen todos los expertos o los que están viven muy ocupados, por lo tanto
las partes, o el juez ya no se encuentran amarrados a la lista de esos organismos
oficiales, la pertinencia de que hablamos entre “especialidad del perito vs hecho
delictivo a demostrar” prima sobre dichos organismos, si el experto está en el
mundo privado, como una agremiación, un colegio, academia o universidad
particular, pues habrá necesidad de conseguirlo allí, y traerlo al proceso dándole
aplicación al mencionado artículo 48 ibídem, donde en principio el perito
particular está obligado a aceptar el cargo para el cual se le designó, cuando haya
falta absoluta de un servidor público, esto no quiere decir que la designación del
particular solo se pueda hacer a falta de servidor público, sino simplemente frente
al tema de la forzosa aceptación.
Me parece oportuno aclarar que en la medida que las circunstancias lo permitan
deberá nombrarse un perito profesional en la respectiva ciencia, personas con
título legalmente reconocido en la ciencia, técnica o arte y excepcionalmente
y en circunstancias especiales, podrán ser nombradas personas de reconocido
entendimiento en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aunque se carezca de
título. Sin embargo, se deberá tener mucho cuidado con esta última posibilidad,
pues en algunas zonas del país, es claro que no se encuentran profesionales en
todas las áreas del saber humano, pero si practicantes empíricos o aficionados
de dichas ciencias, como sucede con el dentista popularmente llamado tegua,
que oficia como odontólogo o el dibujante de planos que reemplaza al arquitecto
o al ingeniero y quienes dadas las circunstancias rinden dictámenes a la justicia
civil, lo cual es inaudito además de inconducente dada la ilegalidad en la que
ejercen la profesión; en estos casos es importante oficiar a las capitales de
Departamento para conseguir allí el profesional idóneo y si se hace necesario
a Bogotá e incluso al exterior del país, con lo cual se garantiza calidad y aptitud
en la prueba; cuando se hace alusión a circunstancias diferentes, se refiere a
los oficios y tareas –generalmente de gran importancia– que no necesitan de
título técnico ni universitario para ejercerse válidamente en el país, tales como
fontaneros, electricistas, mecánicos, agricultores, ganaderos, cocineros, y otros
muchos, que pueden llegar a tener altos y especializados conocimientos sin nunca
haber llegado a pisar una institución educativa o universidad.
Finalmente sobre este punto, es menester dejar sentado que el legislador
reconociendo los avances jurisprudenciales y doctrinales sobre el particular, nos
enseña que la producción de la prueba pericial, no es un asunto que le competa
exclusivamente al perito, pues el laboratorio, la entidad científica oficial o privada
a la que pertenezca el perito juegan un papel vital en el éxito de la prueba, pero
por sobre todo el deber de colaboración de las partes para con el perito; sobre el
punto específico dice la nueva ley:
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“Artículo 229. Disposiciones del juez respecto de la prueba pericial.
El juez, de oficio o a petición de parte, podrá disponer lo siguiente:
1. Adoptar las medidas para facilitar la actividad del perito designado por la parte
que lo solicite y ordenar a la otra parte prestar la colaboración para la práctica del
dictamen, previniéndola sobre las consecuencias de su renuencia.
2. Cuando el juez decrete la prueba de oficio o a petición de amparado por pobre,
para designar el perito deberá acudir, preferiblemente, a instituciones especiali-
zadas públicas o privadas de reconocida trayectoria e idoneidad”.
Cuando la parte procesal colabore con el perito, hará que éste pueda realizar
mejor los experimentos, recorridos, ensayos y métodos especiales, lo cual debe ser
bien visto por el juez, lo contrario, es decir, la falta de colaboración se constituirá
en indicio contingente de responsabilidad y la gravedad de dicho indicio dependerá
de las especiales circunstancias, en la medida en que la carga fue impuesta a la parte
como consecuencia de la modulación y distribución de la dinámica probatoria,
contemplada hoy también en el nuevo código en el artículo 164.
1.5 Número de peritos y dictámenes
El tema del número de peritos necesarios para rendir concepto sobre un mismo
punto, ha sido álgido y poco claro en la doctrina, de ahí que el legislador continua-
mente cambia de criterio frente al tema. Se dice que es necesario un grupo plural
e impar de peritos, por ejemplo tres, para garantizar una sala donde uno puede
discrepar, pero esto resulta inconveniente a todas luces, además de demorado y
costoso, luego se ha dicho que dos es el número ideal, pues harán el trabajo manco-
munadamente, compartiendo la ciencia y la experiencia y solo ante sus posturas
encontradas se llamará al tercero a conceptuar en el tema del proceso de derecho
privado.
El nuevo código sigue la línea creada ya desde la ley 794 de 2003 que consideró
innecesario y costoso que el juez designara dos peritos frente a un mismo punto,
pues la práctica demostraba que en rara ocasión los peritos hacían el trabajo en
equipo, por eso decidió ordenar al juez el nombramiento de un solo perito para un
solo punto científico a dilucidar.
Me parece lo más razonable, y estos años de experiencia, nos han demostrado la
virtud de esa postura, pues la práctica de la prueba, resulta más rápida, concentrada,
y por sobretodo más económica desde el punto de vista monetario. Ponerse de
acuerdo con una sola persona es muchísimos más fácil que con otra adicional, sobre
todo para efectos de la colaboración que las partes debemos prestarle al perito.
Lo anterior, no significa que forzosamente dentro del expediente solo puede
haber un dictamen hecho por un perito, sobre un punto específico a dilucidar.
Piénsese en el dictamen de parte, por lo tanto piénsese en que cada uno de los
extremos procesales, mandó a realizar su dictamen extraprocesalmente, ante sus
científicos de confianza, lo pagan y luego cada uno lleva el propio al proceso; otra
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hipótesis adicional resultaría del ejercicio de la propia contradicción cuando alguna
de las partes le enrostra al trabajo pericial un yerro mayúsculo, que hace que el juez
excepcionalmente quiera oír la opinión de otro experto y por lo tanto ordena la
presentación de un nuevo dictamen. Cuando esto ocurra, e incluso los dictámenes
arrojen conclusiones diferentes, el juez tendrá que hacer alarde de su sana crítica,
acudiendo al estudio y conocimiento de los principios básicos de las ciencias,
técnicas y artes que se relacionan con el área jurídica en que se desempeña como
juez, para incluir, fusionar, o descartar uno o las dos experticias, y así explicar en la
parte considerativa del fallo, que entendimiento y credibilidad le dio a este tipo de
prueba científica.
Ahora, resulta forzoso entender, que en un solo proceso puede haber varios
puntos científicos diferentes entre sí, y que lógicamente deban ser resueltos todos,
lo que consecuencialmente lleva a que haya varios dictámenes periciales, lo que
nuevamente llevara al juez al mundo del raciocinio, del sentido común, las reglas
de la experiencia y la lógica, todo dentro del marco de las ciencias que gobiernen
los puntos a dilucidar.
No podemos perder el norte, que el proceso civil del Código General del Proceso,
irradia su influencia a otros ordenamientos procesales, incluso hasta el propio
proceso penal. Aquí en materia de derecho privado, existe una enorme diferencia
con relación al ámbito penal de la ley 906 de 2004, que entre otras redacto el punto
de manera muy diferente a lo que preceptuaba el artículo 251 de la ley 600 de 2000,
pues allí se hacía alusión a un solo perito, pero más adelante se disponía la posibi-
lidad de designar varios peritos, los cuales practicaban la prueba conjuntamente,
pudiendo disentir y presentar trabajos por separado, en tanto que en el actual
sistema acusatorio, el artículo 407 se lee: “a menos que se trate de prueba imperti-
nente, irrelevante o superflua, el juez no podrá limitar el número de peritos que sean
llamados a declarar a la audiencia pública por las partes”. Esta última disposición
tiene mucha tela que cortar, en primer término resulta lógico que el sistema se
acomodara al juicio de partes y surtido oralmente, pudiendo las partes –Fiscalía y
acusado– llevar cada uno su propio trabajo pericial elaborado por terceros ajenos
a la litis, lo que implica que tanto Fiscalía como acusado pueden presentar ante
el juez el dicho de varios técnicos, sobre un mismo punto; en segundo lugar se
ha dicho que la audiencia se va a ver inundada de peritajes contradictorios, que
lo único que van a aportar es caos y confusión para el juez, lo cual no es cierto,
pues obsérvese que la norma posibilita al sentenciador a prescindir de algunos
de los trabajos periciales, con base en criterios de “impertinencia, irrelevancia o
por superfluos”; ahora bien, ¿qué significa cada uno de esos adjetivos, frente a un
trabajo pericial?, ¿qué debe argumentar el juez al momento de limitar el número
de trabajo periciales que permitirá en la audiencia? ¿Podría el juez limitarlos todos
y dejar sin pericia el juicio?; vamos por partes, primero que todo consideramos
que los adjetivos que en realidad son elementos intrínsecos quieren decir: que
los trabajos periciales no sean “impertinentes”, bueno, lo hemos dicho ya arriba,
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es decir que si no guardan relación lógica con los hechos a investigar, pues lo
son; así las cosas seria impertinente un trabajo pericial de grupo sanguíneo de
la víctima para saber a qué distancia se le disparo con el arma de fuego; luego
dice la ley que sea “irrelevante”, no dudamos en pensar que el autor legal pensó
en una prueba pericial de poca valía científica, pues lo irrelevante es lo falto de
importancia, lo nimio, lo poco notorio, a nuestro cabal saber y entender el juez no
puede limitar el trabajo pericial por este criterio, nos parece un error de la norma,
creemos que lo prudente es que lo acepte en la audiencia oral, y solo allí después
de recibido y de escuchar al perito autor, cuando lo analice frente a los otros
trabajo periciales y demás pruebas, todas en su conjunto, pueda concluir –en la
sentencia– que dicha prueba pericial fue “irrelevante” y no antes, pues sería un
prejuzgar coartándole el derecho a la parte aportante; por último dice la norma
que si el trabajo pericial es “superfluo” el juez puede impedir que se lleve a la
audiencia, en esto si estamos totalmente de acuerdo con el legislador, pues lo
superfluo es lo que existe, tiene entidad física y jurídica, pero no presta utilidad,
al contrario estorba e incómoda, vale aclarar que la prueba superflua es antes que
nada conducente y pertinente, pero no útil, es decir sobra en el juicio y como
soporte de la sentencia; entonces vale la pena preguntarnos ¿por qué una prueba
con idoneidad legal y lógica, puede llegar a sobrar en el expediente?, la respuesta
no la da la doctrina al decir que la prueba así concebida sobra por que el hecho
que pretende demostrar ya está suficientemente bien acreditado en el proceso
por otros medios de prueba, o porque el hecho que pretende demostrar es de
aquellos que según la ley y la doctrina no necesitan de prueba, como es el caso
de los hechos notorios, las negaciones y afirmaciones de carácter indefinidas, los
hechos legalmente presumidos y la ley nacional . Así las cosas, el juez antes de la
audiencia oral podrá limitar el número de peritajes o incluso prescindir de todos,
si ve que los traídos de la investigación por las partes son impertinentes, es decir
ilógicos y sin relación fáctica o por estar de más sin llegar a prestar utilidad; sin
embargo existe un aspecto que el legislador no mencionó, creemos que por la
misma dinámica del nuevo derecho probatorio, y es pensar que el juez puede
prescindir de llevar a la audiencia pruebas –no solo la pericial– que resulten
ostensiblemente inconducentes, es decir que estén prohibidas expresamente por
la ley para demostrar un hecho especifico, o que su práctica, repetición o reafir-
mación durante la audiencia resulten en actos atentatorios de la moralidad y las
buenas costumbres; como sería el caso de querer llevar a la audiencia documento
distinto del salvo conducto oficial, para demostrar el porte legal de un arma de
fuego, o en nuestro caso una prueba pericial contable para demostrar la existencia
de una persona jurídica, cuando la ley limita la prueba al certificado de existencia
y representación legal expedido por la cámara de comercio respectiva.
Especial mención merece el punto de la imparcialidad del profesional o técnico
que realice el trabajo, pues las nuevas disposiciones, siguiendo los lineamientos ya
creados por el código anterior, enfatiza el tema en su artículo 235, así:
422
jimmy rojas suárez
“Artículo 235. Imparcialidad del perito.
El perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en
consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar
perjuicio a cualquiera de las partes.
Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes
concurre alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces. La
misma regla deberá observar el juez cuando deba designar perito.
El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la
sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circuns-
tancias que afecten gravemente su credibilidad.
En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circuns-
tancias o rezones que puedan comprometer su imparcialidad.
Parágrafo.
No se entenderá que el perito designado por la parte tiene interés directo o indirecto
en el proceso por el solo hecho de recibir una retribución proporcional por la
elaboración del dictamen. Sin embargo, se prohíbe pactar cualquier remuneración
que penda del resultado del litigio”.
No hay duda, que las exigencias del articulo transcrito deben ser controladas
al máximo tanto por el juez como por las partes del proceso, conservándose la
posibilidad de recusar al perito, por las mismas causales por las cuales se puede
recusar a un juez, pues las circunstancias que pueden comprometer la igualdad
y bilateralidad de la audiencia, en ambos casos son las mismas, motivos como el
parentesco, la amistad íntima, los temas laborares y económicos siempre están
presentes en el ser humano que hacen que se generen amores o animadversiones
perdiendo objetividad y generando desequilibrio y desventajas que necesariamente
pueden llegar a las resultas sustanciales del proceso.
Ahora bien, en relación con el hecho que yo como parte participante en un
proceso judicial o administrativo, presente o futuro, contrate y pague económi-
camente la elaboración de una experticia –laboratorio, medico, topógrafo, etc.–,
para aportarla al proceso, no presupone que el perito tenga comprometidas su
probidad, imparcialidad y honradez, de tal suerte que lo lleve a favorecerme por el
hecho de mi pago. Hemos de entender que en la gran mayoría de los casos estamos
frente a verdaderos profesionales y científicos idóneos, que devengan su sustento
del ejercicio de esas profesiones, que como resulta natural y obvio deben cobrar
dinero por la realización de sus trabajos; mucho más sospechoso y extraño sería
que realicen la experticia, sin cobrarle nada a quien lo contrató.
Será en ultimas el juez, bajo estrictos criterios de sana critica, quien determine
el grado de parcialidad del perito, para así fijar si realmente declara el impedimento
y lo reemplaza por otro perito, sin tener en cuenta lo que ya haya adelantado del
trabajo pericial, o si lo deja permanecer en el escenario procesal estimando su dicho
científico.
423
 la prueba pericial en el nuevo cgp
1.6 La colaboración de los sujetos procesales para con el perito
En punto anterior ya hablaba del indicio contingente que puede generar la resis-
tencia de las partes a auxiliar al perito en la elaboración de su trabajo, así las cosas
debemos profundizar el tema, con base en el artículo 233 del nuevo catálogo de
procedimientos, el cual nos enseña:
“Artículo 233. Deber de colaboración de las partes.
Las partes tienen el deber de colaborar con el perito, de facilitarle los datos, las
cosas y el acceso a los lugares necesarios para el desempeño de su cargo; si alguno
no lo hiciere se hará constar así en el dictamen y el juez apreciará tal conducta
como indicio en su contra.
Si alguna de las partes impide la práctica del dictamen, se presumirán ciertos
los hechos susceptibles de confesión que la otra parte pretenda demostrar con
el dictamen y se le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos
mensuales.
Parágrafo. El juez deberá tener en cuenta las razones que las partes aduzcan
para justificar su negativa a facilitar datos, cosas o acceso a los lugares, cuando
lo pedido no se relacione con la materia del litigio o cuando la solicitud implique
vulneración o amenaza de un derecho propio o de un tercero”.
La sabiduría popular nos enseña, que “el que la debe la teme y el que teme se
esconde, se camufla, suele no responder”; si alguien obligado a desplegar cierta
actividad para que el perito pueda elaborar el trabajo y no la ejecuta ni justifica
porque no la realizó, debe ser mal visto a los ojos del juez. Facilitarle al perito los
elementos de prueba, como documentos, contabilidades, archivos, computadores
y memorias con archivos electrónicos será indispensable; asistir cumplidamente
a los laboratorios y consultorios a los respectivos exámenes habla muy bien de
esos sujetos; permitirle al avalador el ingreso y recorrido de la casa o finca es
prácticamente una obligación para la parte que posea o detente el inmueble objeto
del proceso.
1.7 El perito en la audiencia y la contradicción
del dictamen
El nuevo esquema del proceso civil está montado sobre la audiencia pública verbal,
concentrada y con total inmediación del juez, pues prácticamente allí se aglutinará
la materialización y contradicción de la prueba pericial.
La nueva norma es más expedita y lógicamente se adapta mucho mejor al
revivido sistema del proceso oral, así:
“Artículo 228. Contradicción del dictamen.
La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la compare-
cencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas
deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido
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jimmy rojas suárez
aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de
la providencia que lo ponga en conocimiento. En virtud de la anterior solicitud,
o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la
cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad
e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte de quien haya
aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes. Las partes
tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en
el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia,
el dictamen no tendrá valor.
Si se excusa al perito, antes de su intervención en la audiencia, por fuerza mayor
o caso fortuito, el juez recaudará las demás pruebas y suspenderá la audiencia
para continuarla en nueva fecha y hora que señalará antes de cerrarla, en la cual
se interrogará al experto y se surtirán las etapas del proceso pendientes. El perito
solo podrá excusarse una vez.
Las justificaciones que por las mismas causas sean presentadas dentro de los
tres (3) días siguientes a la audiencia, solo autorizan el decreto de la prueba en
segunda instancia, si ya se hubiere proferido sentencia. Si el proceso fuera de única
instancia, se fijará por una sola vez nueva fecha y hora para realizar el interroga-
torio del perito.
En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error
grave.
Parágrafo. En los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental
absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen podrá
rendirse por escrito.
En estos casos, se correrá traslado del dictamen por tres –3– días, término dentro
del cual se podrá solicitar la aclaración, complementación o la práctica de uno
nuevo, a costa del interesado, mediante solicitud debidamente motivada. Si se pide
un nuevo dictamen deberán precisarse los errores que se estiman presentes en el
primer dictamen”.
De vital importancia resulta ser la norma transcrita, como quiera que se
convierte en el eje central de la contradicción ya que en virtud de la audiencia
preparatoria, se solicitó por los sujetos el material objeto de la pericia, los peritos
realizaron el trabajo, o simplemente las partes presentaron los informes de los
peritos de su confianza, pero así las cosas, esa evidencia o prueba se encuentra en
estado sumario, no suficiente para que el juez sustente su determinación, se hace
necesario darles la última cocción para que lleguen al grado de plenas, y esa cocción
no es otra cosa que la implementación de la contradicción del trabajo pericial. Cabe
anotar que la ley previó, que cuando el perito ha rendido informe escrito antes de la
audiencia este todavía no es prueba, simplemente se trata de material de referencia
o medio de convicción, el cual debe ser puesto a disposición de las partes al menos
con cinco días de antelación de la audiencia pública de juzgamiento.
Al ser llamado el perito por el juez a la audiencia, para que sustente su informe
pericial y al brindársele la oportunidad a los sujetos contradictores de formularle
preguntas relacionadas con el punto científico o técnico a dilucidar, la prueba
425
 la prueba pericial en el nuevo cgp
madura y se socializa, es decir se convierte en plena, que junto con las demás obrantes
en el proceso deben ser analizadas por el juez en su conjunto, implementando así
el principio de unidad de prueba, junto con el de comunidad, que nos enseña que
ahora la prueba es del expediente y no de la parte aportante y serán valoradas por
el sentenciador, para beneficiar o perjudicar indistintamente a todos los sujetos
procesales; así las cosas puede ser frecuente que dictámenes aportados a juicio por
el demandante, terminen beneficiando al demandado o viceversa.
Dados algunos puntos de coincidencia de la prueba pericial, con la testimonial
cabe preguntarse: ¿debe juramentarse el perito a la hora de su declaración en la
audiencia? A lo cual respondemos que sí, especialmente al perito particular, pues
según la ley allí se le da el tratamiento de testigo y en relación con el perito oficial,
lo mejor es juramentarlo, aunque algunos piensen que basta con el juramento que
profirió el día de su posesión en el cargo público. Hasta aquí está bien que se asimile
las figuras del perito y el testigo, sin embargo nosotros criticamos la determinación
que en ocasiones hacen los jueces en igualar los dos medios de prueba, los cuales
doctrinariamente están bien diferenciados, pues el testigo tuvo la oportunidad de
presenciar personalmente los hechos objeto del proceso, los asimiló mediante los
órganos de sus sentidos, los guardo en su memoria y más tarde los trajo al proceso
mediante su evocación, es decir que su saber es totalmente individual, en tanto que
el perito tiene un saber genérico de acuerdo con su especialidad científica, el no
conoce los hechos de primera mano, realizó un experimento, ensayo o recorrido
sobre los vestigios rastros y huellas de los hechos, por lo tanto no se puede dar
el mismo tratamiento a las dos instituciones probatorias, ni siquiera cuando nos
encontramos frete a la figura del testigo técnico.
La contradicción concreta a que tienen derecho los sujetos procesales frente
a la prueba pericial ha sido trabajada por la doctrina y la ley bajo cuatro formas
tradicionales a saber: pidiendo “aclaración”, “complementación”, “adición” u
“objeción por error grave”. Se dice que se pide aclaración cuando el dictamen presenta
pasajes oscuros, confusos, que en lugar de dilucidar el problema complicado desde
el punto de vista científico lo que hace el perito es lograr más confusión; se habla de
complementación cuando el perito no acabó el trabajo o le quedaron respuestas por
responder, entonces es requerido por la parte para terminar su trabajo; en cuanto
a la adición, significa formularle nuevas preguntas al perito, ahora que el propio
trabajo me esclareció en buena parte el asunto, me surgen nuevas inquietudes que
antes no vislumbraba por mi propia ignorancia sobre el tema y por último lo que
ha sido considerado el “sumun” de la contradicción concreta, es decir formular
objeción por error grave, el cual se presenta cuando algo ha sido trastocado en el
trabajo, de acuerdo con la realidad de la evidencia o con el rigorismo de la ciencia
de tal suerte que influye directamente en las conclusiones, dicho de otra manera,
existe error grave cuando de no estar presente otras serían las conclusiones del
trabajo pericial. No podemos olvidar que cuando un sujeto procesal observa lo que
en su sentir puede ser un yerro grave en un dictamen, el camino para enrostrarlo
y procurar su decreto, es mediante la proposición de un incidente procesal, donde
426
jimmy rojas suárez
básicamente la prueba por excelencia desde el punto de vista de la pertinencia es
otro dictamen pericial.
Ahora bien, cabe reflexionar si al interior de la nueva normatividad procesal
civil, estas formas tradicionales de contradicción se pueden consolidar de la misma
manera. Lo primero que una advierte es que en el nuevo estatuto, no existe un
verdadero traslado temporal dentro del cual las partes puedan acometer esas
formas de contradicción; el primer contacto directo e inmediato del juez, las partes
y perito se da en la audiencia de práctica de pruebas, lo que implica que el ejercicio
socializador debe acometerse en ese momento, por lo tanto podrán las partes y el
Ministerio Público cuando la ley ordene citarlo, mediante el mecanismo legalmente
previsto de las preguntas y contrapreguntas, pedirle al perito su “aclaración”,
“complementación” o “adición”, de eso no nos cabe duda; empero, ¿qué pasa con
la “objeción por error grave”?, pues las leyes no dejan abierta la puerta al trámite
incidental, se supone que todo debe hacerse en la audiencia; sin embargo pensamos
que cualquier error de que adolezca el dictamen, siempre y cuando tenga directa
injerencia en las conclusiones, puede ser enrostrado al perito por cualquiera de
los sujetos procesales en la propia audiencia, mediante el sistema de preguntas y
contrapreguntas, pudiendo dichos sujetos dejar expresa constancia de lo que en su
sentir resulta ser un error grave.
Así las cosas, la mecánica procedimental, obliga a tomar juramento al perito
en la audiencia pública de instrucción y fallo, para luego pasar a absolver el
interrogatorio que primero habrá de formular el juez y luego la parte que pidió el
informe, para que finalmente lo puedan hacer la contraparte y el Ministerio Público
en los casos en que esté presente.
El juez debe indagar exhaustivamente todo lo relacionado con la persona del
perito, la acreditación de sus títulos profesionales, su experiencia profesional frente
a la ciencia, sus métodos de trabajo, los instrumentos que utiliza y sabe usar, los
laboratorios a que tiene acceso, su connotación en la comunidad científica, sus
escritos y trabajos realizados, también sobre la experiencia, métodos, ensayos,
confrontaciones y resultados del estudio específico relativo al caso judicial concreto.
De igual forma se advierte que quien contrainterroga debe hacerlo con el único
propósito de refutar en todo o en parte el dicho del perito, pero siempre bajo un
esquema científico y bajo los postulados de la lealtad procesal, es entonces cuando
decimos que se puede pedir aclaración, complementación, adición u objetar por
error grave.
Cabe aclarar que al enrostrar un error grave, la parte ya no lo hará de la manera
tradicional y anacrónica a la que estamos acostumbrados por escrito, dando
origen a un incidente, que más parece otro proceso paralelo y muchas veces más
complicado que el asunto central. Así las cosas, no es cierto que la ley 1395 de
2010 ni el nuevo estatuto procesal en el derecho privado hayan acabado con la
objeción a los dictámenes, pues algunos seguirán presentado esos errores “graves”,
solo que ahora su trámite será verbal en la misma audiencia con total oralidad,
concentración e inmediatez.
427
 la prueba pericial en el nuevo cgp
El perito está obligado a responder de manera clara, concisa pero detallada,
explicando de manera didáctica e informativa el resultado de sus experimentos y
conclusiones, pudiendo consultar archivos, notas y publicaciones con el propósito
de ilustrar su dicho, lo mismo que para corregir, aclarar, complementar o adicionar
respuestas con base en el contrainterrogatorio, además creemos que cuando
un sujeto procesal le enrostra un error grave al trabajo o a la exposición oral, el
perito se puede retractar de lo expuesto en primer término, pero deberá sustentar
científicamente en que yerro incurrió y como hizo para subsanarlo; es más pensamos
que cuando se alegue la existencia de un error evidente por alguna de las partes y el
trabajo pericial sea fundamental para soportar el fallo, el juez a petición de alguno
de los sujetos procesales o del propio perito, podrá excepcionalmente decretar la
suspensión de la audiencia por el menor tiempo posible, de tal suerte que en ese
interregno el perito pueda corregir los yerros evidentes o se rinda un nuevo informe
por parte de otro perito, si el termino de suspensión de la audiencia se prolonga
demasiado de tal suerte que se rompa con la unidad y la memoria de la misma será
menester repetirla toda con el nuevo informe pericial y la presencia de su autor.
Amén de lo anterior, al perito no se le podrá hacer preguntas relativas a puntos
jurídicos, tampoco sobre la responsabilidad de alguna de las partes, pues recordemos
que el único llamado a realizar semejantes afirmaciones es el juez, de lo contrario
sería tanto como colocar al perito a fallar el proceso.
2. Valoración de la prueba pericial y el
conocimiento técnico-científico del juez
Sin duda, la aplicación que tienen las llamadas reglas de la sana critica es en el ámbito
del derecho privado enorme, pero hasta cierto punto limitada, lo cual no es muy
claro en otros ámbitos como el penal, donde algunos cultores de esa ciencia dicen
que allí existe total libertad de prueba y por ende total discrecionalidad del Juez en
su valoración, al punto de pensar que hechos o situaciones tales como la propiedad
sobre un inmueble, o el matrimonio de una pareja, se puedan demostrar testimo-
nialmente o mediante inspección judicial, lo cual resultaría un despropósito desde
el punto de vista de la conducencia en el terreno del derecho civil o de familia; sin
embargo, esa no es la discusión que nos ocupa por ahora, lo primero que tenemos
que observar, es que dichas reglas de valoración probatoria, están integradas por
elementos de sentido común, reglas de la experiencia, y el conocimiento básico
que debe tener el juez sobre principios axiomáticos de las ciencias, técnicas y artes
relacionadas con el área jurídica en que se desempeña, así las cosas podrá desde
su perspectiva darle o no pertinencia a la solicitud de experticia elevada por un
sujeto procesal, simplemente basado en la especialidad del objeto litigioso y ese juez
solo sabrá la especialidad de ese objeto litigioso en la medida de que por lo menos
conozca los fundamentos de su ciencia o técnica. Así las cosas, un juez de familia
deberá conocer de medicina, psicología, psiquiatría, sociología, genética morfología,
el juez civil de grafología, finanzas, contaduría, física estática y dinámica, y muchas
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jimmy rojas suárez
otra ciencias, decimos, por lo menos en sus fundamentos básicos, de lo contrario se
convierte en un convidado de piedra, que estaría delegando todo el andamiaje de la
justicia en manos del perito.
El Código General del Proceso en su artículo 232 dispone el tema de la siguiente
manera:
“Artículo 232. Apreciación del dictamen.
El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo
en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus funda-
mentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás
pruebas que obren en el proceso”.
Hablamos ya en este ensayo de la sana crítica que debe tener al funcionario a la
hora de establecer la pertinencia de la prueba pericial, ahora abordamos con la que
debe poseer el juez a la hora de valorar un trabajo pericial que ha hecho tránsito a
plena prueba.
En efecto, las llamadas reglas de la sana crítica como la más valiosa herramienta
que posee el juzgador para entender y darle ponderación al acopio probatorio, están
integradas por elementos de “sentido común”, “reglas de la experiencia” –tanto
colectivas como propias del Juez– y por los llamados “fundamentos o principios
generales de las ciencias, técnicas y artes”, relacionadas con el área jurídica en
que el juez se desempeña, y las cuales está obligado a conocer. La sumatoria de
estos tres elementos se convierte en los lentes que el juez debe utilizar a la hora de
decidir; pero en tratándose de la prueba pericial, el último elemento mencionado se
constituye en el punto de partida de su análisis, y así lo previó el legislador del año
2012, en el analizado artículo 232 de la obra.
Lo primero que se debe mirar es la fuente de la prueba, es decir el perito y su
idoneidad profesional, la cual no sólo se puede determinar por los títulos y licencias
que posee, sino además por el propio informe rendido pero por sobre todo, la
manera como lo sustento y lo defendió durante la audiencia oral, por eso el juez
deberá además analizar la exactitud de su respuesta y la manera certera y franca
con que contestó a los cuestionamientos de las partes, los principios científicos
enunciados y la eficacia de los métodos utilizados en la realización del trabajo; por
eso es que insistimos en que el juez profano desde el punto de vista científico y
técnico puede llegar a convertirse en rey de burlas tanto para las partes como para
el propio perito.
La sana critica no puede ser vista únicamente como un modelo para estudiar
el valor de las pruebas; ella comporta un patrimonio colectivo que permite darle
dimensiones y aplicación social al fallo judicial; así las cosas, entendida la prueba
pericial como aquella necesaria cuando un asunto se escapa al conocimiento común
de la gente y ese asunto se convierte en el eje central de una controversia judicial,
se hace necesario llamar a un tercero, que sea sabio y probo frente a ese asunto
especial, para que dilucide el asunto y lo coloque en términos entendibles para ese
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 la prueba pericial en el nuevo cgp
común de las gentes, para toda la sociedad de tal suerte que el juez pueda garantizar
la contradicción de las partes y de otra parte colectivizar la sentencia. Si, se garantiza
contradicción en el entendido que las partes durante la audiencia oral pueden pedir
aclaraciones o realizar objeciones a lo dicho del perito, o sencillamente guardar
silencio, en uno u otro caso están procurando que la prueba se vuelva plena, de otra
parte se socializa el fallo por que este debe ser entendido por la colectividad que
es precisamente la que no tiene los especiales conocimientos de ciencia, técnica
o arte; de ahí es que siempre sostenemos que un fallo judicial debe ser muy claro,
entendible por todo el mundo, es lógico pensar que cuando un juez penal impone
una pena al procesado los primeros afectados son el y su familia, pero resulta que el
fallo le interesa a toda la colectividad, pues al fin de cuentas el juez no está haciendo
cosa diferente que proteger un bien jurídicamente tutelado por el legislador de
manera genérica, además ese juez está librando a la toda la sociedad de un peligro,
con el ánimo de que la pena entre otras muchas funciones resocialice al penado.
Por lo anterior se concluye que la vieja teoría según la cual el perito llega a ilustrar
al juez, añadiendo a los conocimientos jurídicos los técnicos que no posee, esta
revaluada, es cierto que en su momento se pensaba así por eso la Corte Suprema de
Justicia en su época de mayor esplendor dijo:
“En la natural imposibilidad de que el juez posea conocimientos universales y en
cantidad y calidad adecuadas sobre múltiples materias, algunas de gran comple-
jidad técnica, que se someten a su decisión jurisdiccional, el verdadero fundamento
filosófico y jurídico es que la institución de la prueba de peritos, mediante la cual
el sentenciador alumbra sus decisiones y juicios en el examen y conceptos que
personas técnicas realizan sobre determinadas cuestiones de hecho que requieren
la sistematización de conocimientos especiales para su comprensión y dominio.
El perito es, pues, un auxiliar técnico del juez. Sus conclusiones o dictamen, de
acuerdo con la naturaleza sui generis de sus funciones, y como lo tiene consa-
grado la doctrina jurídica universal, constituyen datos o elementos de juicio
aprovechables por el funcionario del poder judicial en la medida que encuentre
aceptables los fundamentos que en todo caso deben de expresarse con precisión,
exactitud y claridad, no obstante estar llamados los peritos- dice Dellepiane- a
suplir o completar los conocimientos del juez, ilustrándolo sobre cuestiones de
hecho que requieren de saber especial, su opinión no obliga imperativamente
al magistrado, ni lo dispensa del deber crítico –G.J. número 1935 de mayo 9 de
1938–”.
Lo único rescatable hoy de lo que en su momento fuera un importante fallo
jurisprudencial, es que el trabajo pericial no obliga al juez, este con base en su cabal
saber y entender y en la parte considerativa del fallo deberá explicar que le rescató
de la prueba y que le reprocha, de ahí la necesidad de un juez probo y estudioso, no
solo de las ciencias jurídicas, sino de las disciplinas humanas que tienen estrecha
relación con el área del derecho en que se desenvuelve el juez.
En un proceso civil contencioso entre partes podemos encontrar cuatro etapas
bien definidas dentro del llamado “iter probatorio”. –Solicitud, Decreto, Practica y
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jimmy rojas suárez
Valoración– lo que comporta hoy por hoy –sea que la ley lo diga expresamente o
no lo diga–, que en la mayoría de asuntos sea obligatorio decretar una experticia,
cuando el objeto del asunto litigioso, conforme un tema científico especializado.
En la etapa de formación de la evidencia, le será dable a las partes asistirse por
expertos científicos, para poder construir la base de su actuación –demanda o
contestación–, donde las partes desde ya deben pensar como lo va a estimar el juez,
lo que obliga a ese demandante o demandado a pensar en términos de sana critica.
En efecto creemos que la sana critica, no es un arte que exclusivamente deban
dominar los jueces, es un problema de todos, especialmente de los abogados
litigantes durante todo el iter probatorio en general y de las alegaciones conclusivas
en particular.
El andamiaje que debe construir el abogado litigante antes del proceso y ante
el juez, sea como prueba anticipada, o como prueba pericial contratada y pagada,
debe estar trabajada a la luz de la sana critica, por eso se debe pensar que el
tercero llamado perito debe ser ajeno a las partes y también ajeno al juez; si nos
atenemos que en las audiencias dentro del proceso se puede ejercer socialización o
contradicción de la prueba pericial de manera exclusiva, esto podría llevar al traste
con el debido proceso constitucional, sobre el cual debemos recordar que este
predica aún antes de iniciar el proceso judicial propiamente dicho. Considero que
el derecho de contradicción puede ejercerse conforme a la Constitución Nacional,
tanto dentro como fuera del escenario procesal, entendemos que es fundamental
dentro del nuevo sistema de oralidad que para edificar una sentencia, la prueba
se practique en audiencia ante el operador jurídico de conocimiento, pero eso no
obsta para que se considere la efectiva vigencia del derecho de contradicción desde
etapas previas al proceso, como puede ser la práctica de una prueba anticipada.
3. El conocimiento privado del juez y su aplicación
Hoy es más claro que nunca el principio de necesidad de prueba, el juez solo podrá
condenar o absolver al imputado con base en las pruebas legalmente aportadas,
practicadas y controvertidas dentro de la audiencia, cualquier medio exógeno
al proceso que le brinde certidumbre de los hechos que han de ser juzgados por
él, deberá ser erradicado de su cabeza, en otras palabras se le prohíbe a ese juez
utilizar su conocimiento privado en la fundamentación del fallo sin importar las
circunstancias bajo las cuales adquirió ese conocimiento5, siempre y cuando dichas
circunstancias no lo coloquen en una causal de impedimento.
5
Los jueces pueden llegar a adquirir conocimiento privado de múltiples maneras, ora
porque vivencian los hechos directa o indirectamente, ora por experiencias propias
o familiares, también por los medios de comunicación y la prensa, porque personas
no llamadas a declarar dentro del proceso le cuentan hechos relativos al mismo, etc.
Ahora bien, es aventurado hacer un juicio a priori, que tales circunstancias que le
431
 la prueba pericial en el nuevo cgp
En efecto, es frecuente que nuestros jueces antes de la audiencia de practica de
pruebas, reciban gran información relacionada con el caso que deben fallar y como
el cerebro humano trabaja con lo que cuenta, es decir la información probatoria
arrimada por los sujetos procesales a la audiencia más la información de su
conocimiento privado, le queda difícil escindir la una de la otra para la formación de
su certeza; ahora bien, si el juez atiende el principio le quedará muy fácil condenar
o absolver con la sola prueba procesal, pero en su conciencia le puede quedar un
amargo sabor al saber que el fallo no se relaciona exactamente con la realidad, en
otras palabras se logró certeza procesal, más no certeza judicial. La doctrina ha
desarrollado una solución práctica para que el juez que posee conocimiento privado
lo pueda utilizar en la implementación del fallo, y no es otro que un cuidadoso y
legal decreto oficioso de pruebas, es decir con mucha sutileza y garantizando el
derecho de contradicción ese juez podrá decantar lo que sabe sobre el caso en el
expediente decretando pruebas de oficio, con la obligatoriedad y el rigor que arriba
comentamos y por supuesto garantizando a todos los extremos de la Litis, el poder
controvertir dicha prueba.
Trajimos a estas líneas el tema del conocimiento privado del juez, ya que se suele
confundir con lo que arriba explicábamos, es decir el conocimiento especializado
del juez. Son dos temas afines, complementarios pero jurídicamente diferentes; en
efecto, el conocimiento especializado hace referencia a que el juez aparte de ser
abogado, tenga unos especiales conocimientos que lo habilitan como experto en
una ciencia, técnica o arte y que cuando esa ciencia que él conoce coincide con el
asunto litigioso, no lo puede utilizar directamente en la sustentación del fallo, pues
será necesario que se haga trabajo por parte de un perito tercero ajeno al proceso
y así garantizar la contradicción, en cambio el conocimiento privado implica un
saber del juez muy particular y concreto sobre los hechos del proceso que tiene que
fallar, pero que adquirió por fuera de ese proceso, se asemejan en que ninguno de
los dos puede ser utilizado por el juez directamente en el fallo, por lo tanto tiene
que buscar los mecanismos para introducirlos a la audiencia.
4. LA PRUEBA PERICIAL Y LA PRUEBA DE INFORMES
Desde que se habla de la existencia de un moderno y diferente medio de prueba
denominado “la prueba por informes”, se ha realizado critica por algunos sectores
de la doctrina, en el sentido, que esos no tiene nada de nuevo ni de diferente a una
prueba pericial, pero en realidad el legislador del año 2012, si vio la diferencia y así
la dejo marcado en el articulado de la ley 1465 de dicho año.
dieron conocimiento privando al juez lo colocan bajo causal de impedimento, pues no
olvidemos que le ley de impedimentos y recusaciones contempla un catálogo de causales
taxativas, lo que implica que ocasiones el juez caiga en la causal y no tenga más remedio
que desprenderse del caso, pero en otras oportunidades no estará incurso y por lo tanto
deberá seguir el juicio hasta su terminación.
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jimmy rojas suárez
Hasta que entre plenamente en vigencia nuestro Código General del Proceso,
es posible que alguno de nuestros actores jurídicos se siga preguntando sobre
la conveniencia o no de tener a la prueba de informes, como una verdadera
herramienta, llena de validez y eficacia.
La definición legal en nuestro medio sigue siendo vaga, y más vaga la utilización
de este importante instrumento de convicción, así las cosas, nos encontramos
muchas veces, con el manejo de pruebas que no están expresamente contempladas
en el Código de Procedimiento Civil; tal es el caso de la prueba de informes.
Hay que mirar y entender la prueba de informes, como un nuevo y diferente a los
tradicionales medios de prueba, según la cual, los extremos procesales solicitan al
juez que oficie a alguna entidad pública especializada, o empresa del sector privado,
incluso personas naturales de derecho privado, para que rindan información
determinada relativa a los hechos en debate y el objeto litigioso, desde el punto de
vista de una ciencia, técnica o arte, en un plano genérico y académico.
En el anterior orden de ideas no se puede afirmar que la prueba de informes
sea igual al testimonio, por el solo hecho de provenir de terceras personas ajenas al
proceso, pues ellas no presenciaron ni participaron en los hechos objeto del proceso,
tampoco se trata de pruebas periciales, pues el perito, debe conceptuar en la forma
más puntual y exacta que la ciencia le permita, sobre objeto litigiosos y examinando
el resto del material probatorio del propio expediente; en tanto que la autoridad o
el particular que es requerido para rendir el informe, no necesariamente debe llegar
el específico y concreto caso del proceso, para rendir su concepto.
La persona que primero habló en Colombia sobre la necesidad de implementar
legalmente la llamada “Prueba por Informes”, fue el profesor Daniel Suárez
Hernández6 donde advertía que las entidades públicas pueden y deben rendir los
informes según lo requieran los jueces de la República; insistía el doctrinante, en la
autonomía de dicho medio de convicción, el cual si bien es cierto tiene su similitud
con otros, como el testimonio y la prueba pericial, goza de total independencia y
franquicia.
Tres años más tarde, es el decreto 2282 de 1989, el que finalmente consagra
la prueba de informes como un distinto medio, que se aparta de los siete (7)
tradicionales, enseñándonos que:
“Los jueces podrán solicitar, que de oficio o a petición de parte, informes técnicos
o científicos sobre avalúos y otros hechos de interés para el proceso, a los médicos
legistas, a la policía judicial, al Instituto Geográfico Agustín Codazzi y en general a
las entidades y dependencias oficiales que dispongan de personal especializado, y a
las que tenga el carácter de consultoras del gobierno”, además el artículo 95 ibídem
dijo: “Declaraciones e informes de representantes de la Nación y otras entidades
públicas. No vale la confesión espontanea de los representantes judiciales de la
6
SUÁREZ HERNÁNDEZ, Daniel. “Prueba por errores”. Revista del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal, Volumen I No. 4 1986, pp. 72 y ss.
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 la prueba pericial en el nuevo cgp jimmy rojas suárez

Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarias, los distritos especiales,
los municipios y los establecimientos públicos.
Tampoco podrá provocarse confesión mediante interrogativo de dichos repre-
sentantes, ni de las personas que lleven la representación administrativa de tales
entidades.
Sin embargo, podrá pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda
informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan,
determinados en la solicitud. El Juez ordenará rendir el informe dentro del término
que señale, con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo
justificado o no se rinde en forma explícita, se impondrá al responsable una multa
de cinco a diez sala los mínimos mensuales”.
1- Para algunos autores, los hechos legalmente confesados no necesitan de otros
medios de prueba, es decir están exentos de prueba y por lo tanto arrimar otras
pruebas al expediente resulta superfluo; pues nosotros hoy en día pensamos
diferente, y peor en el caso del derecho penal, la confesión debe ser vista
como un medio de prueba más obrante en el expediente, así las cosas el juez
debe darle valor a la luz de otras pruebas, para reafirmarla o por el contrario
desvirtuarla.
2- Apartes tomados del artículo escrito por Jimmy Rojas Suárez, en el libro sobre
el Código General del Proceso, coordinado por el Dr. Horacio Cruz Tejada, en
la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Bogotá, marzo de 2014.

De gran valía resultará ahora el detalle y la puntualidad con que los artículos
275, 276 y 277, nos ofrece el nuevo Código General del Proceso.

“Artículo 275. Procedencia. A petición de parte o de oficio el juez podrá solicitar

informes a entidades públicas o privadas, o a sus representantes, o a cualquier
persona sobre hechos, actuaciones, cifras o demás datos que resulten de los
archivos o registros de quien rinde el informe, salvo los casos de reserva legal.
Tales informes se entenderán rendidos bajo la gravedad del juramento por el
representante, funcionario o persona responsable del mismo.
Las partes o sus apoderados, unilateralmente o de común acuerdo, pueden
solicitar ante cualquier entidad pública o privada copias de documentos, informes
o actuaciones administrativas o jurisdiccionales, no sujetas a reserva legal, expre-
sando que tienen como objeto servir de prueba en un proceso judicial en curso, o
por iniciarse.
Artículo 276. Obligación de quien rinde el informe. El juez solicitará los informes
indicando en forma precisa su objeto y el plazo para rendirlos. La demora,
renuencia o inexactitud injustificada para rendir el informe será sancionada con
multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv),
sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar.
Si la persona requerida considera que alguna parte de la información solicitada
se encuentra bajo reserva legal, deberá indicarlo expresamente en su informe y
justificar tal afirmación.
Si el informe hubiere omitido algún punto o el juez considera que debe ampliarse,
o que no tiene reserva, ordenará rendirlo, complementarlo o aclarar lo correspon-
diente en un plazo que no superará la mitad del inicial.
Artículo 277. Facultades de las partes. Rendido el informe, se dará traslado a las
partes por el término de tres (3) días, dentro del cual podrán solicitar su aclaración,
complementación o ajuste a los asuntos solicitados”.
Como decíamos arriba, no debemos confundir esta prueba de informes con una
experticia solicitada a una entidad pública, la cual está plenamente establecida en el
artículo 234 del nuevo compendio procesal para el derecho privado.
Notas:

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