2016 Fin Ilicito de Sociedades Como Causa de Disolucion

Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO
n
ció
ica
un
om
yC
ica
át
“DESBORDANDO LA LEY: EL FIN ILÍCITO DE LAS
m
SOCIEDADES COMO CAUSAL ESPECÍFICA DE

r
fo
DISOLUCIÓN”
In
de
as
TESIS
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE
em
ABOGADO
st
Si
AUTOR:
de
- BAZÁN HERNÁNDEZ ADRIÁN NAPOLEÓN

n
ió
cc
re
Di
ASESOR:
DRA. SARA YSABEL DEL CARMEN CHÁVEZ GUTIÉRREZ
TRUJILLO - PERÚ
2016
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú.
Universidad Nacional de Trujillo Adrián Napoleón Bazán Hernández
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas El Fin Ilícito en las Sociedades como causal de disolución
JURADO EVALUADOR
n
ció
ica
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________________________________________
yC
DR. ROBERTO ENRIQUE MEZA FINOCHETTI
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In
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_________________________________ _____________________________________
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DRA. SARA YSABEL DEL CARMEN DR. MARCO ALFONSO CELI ARÉVALO
Si
CHÁVEZ GUTIÉRREZ
de
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Di
I
DEDICATORIA
DEDICO ESTA TESIS:
n
ció
Para quien nací para amar,
Quien cambió mis días
ica
Hace poco y hace mucho,
un
A quien llevo en el alma
om
Y en mis memorias.
A quien tiene la sangre de mi sangre,
yC
El corazón de mi corazón,
ica
Al motivo de mis sueños
Y de mis alegrías.
át
m
A quien esperé tanto tiempo,
r
A la dueña de mis noches y días,
fo
In
Dueña de mi inspiración,
De mi vida y de mi amor.
de
A quien me susurra
as
Un te quiero infinito
em
De prisa y
st
En silencio.
Si
La dedico a ABBY,
de
La sangre de mi corazón,
La hija que siempre esperé
n
ió
Tenerla entre mis brazos…!!!

cc
re
Di
II
AGRADECIMIENTO
Agradezco: a Dios, sobre todas la cosas,
n
ció
porque él es el dueño de mi vida y de
todo lo que existe, por haberme dado la
ica
vida, por su generosidad, y por prodigar
un
su inalcanzable misericordia en mí y mi
om
familia.
yC
Agradezco a mis padres: VÍCTOR
ica
ARCADIO & HERMELINDA, quienes
concibieron mi vida y cobijáronme en su
át
m
pecho, quienes me educaron y engendraron
r
en mí los más profundos valores éticos y
fo
In
morales, por haber formado mi

personalidad y hacerme lo que soy.
de
as
A mis hermanos: EDER ROSEL y

em
EFRAÍN, por haber contribuido

st
incondicionalmente en mi formación
Si
profesional, por haber germinado en mí

de
el amor por la educación y la superación

personal, familiar y profesional.
n
ió
cc
A ellos, estoy muy agradecido…!!!!

re
Di
III
INFORME DEL PROFESOR ASESOR
De vuestra consideración:
El Reglamento para la Elaboración y Evaluación de la Tesis para Obtener el Título Profesional de
Abogado, en el inciso c) de su artículo 12º establece que: “El graduando presentará solicitud dirigida
n
al Decano adjuntando cuatro ejemplares de la tesis, observando las siguientes características: (…)
ció
se incluirá en los preliminares el informe del profesor sobre el cumplimiento del plan de trabajo y
ica
de las limitaciones confrontadas durante el desarrollo de su asesoría (...)”. Por tanto, en
un
cumplimiento de lo prescrito en dicho texto normativo, es que dispongo emitir el presente Informe
om
respecto de la elaboración de la tesis titulada: “Desbordando la ley: el fin ilícito de las sociedades
como causal específica de disolución”, presentada por el bachiller Adrián Napoleón Bazán
yC
Hernández, con el fin de obtener el título de Abogado, tesis que ha sido elaborada bajo mi asesoría
ica
de conformidad con lo prescrito en el artículo 11º de la norma citada; precisando que: 1) En el
proyecto de investigación correspondiente a la presente tesis se planteó el problema base de la
át
m
investigación con su respectiva hipótesis, variables, objetivos y marco teórico. 2) Para la
r
elaboración de la presente tesis se ha procedido al acopio de la información, procesamiento e
fo
In
interpretación conforme a la metodología y técnicas de investigación científica aplicables. 3) No

obstante la poca bibliografía sobre el tema investigado, debo señalar que la elaboración de la
de
presente tesis es el resultado del esfuerzo y dedicación del tesista, quien con su paciente y minucioso
as
trabajo de investigación otorga una clara fundamentación desde la perspectiva constitucionalista,

em
societaria y criminológica, para que en base a la superación del principio societas delinquere non
st
potest, sea admitida por nuestro ordenamiento jurídico la disolución de las sociedades que se
Si
constituyan con fines única y exclusivamente ilícitos.

de
De esta manera, y por lo mencionado, informo que la presente tesis ha sido elaborada en estricto
cumplimiento de los requisitos que exige la investigación científica, en la que se evidencia que se
n
ió
ha alcanzado los objetivos planteados en el proyecto de tesis; por lo tanto, estimo que, la presente,
cc
se encuentra expedita para ser sustentada, salvo mejor parecer.

re
Trujillo, 16 de noviembre de 2015.

Di
____________________________________
Dra. SARA YSABEL DELCARMEN
CHÁVEZ GUTIÉRREZ
Profesor – Asesor
IV
PRESENTACIÓN DEL TESISTA
En esta oportunidad tenemos el agrado de presentar el presente trabajo de investigación, el cual es
n
ció
fruto de la preocupación por los conflictos sociales que se manifiestan a causa de la intervención o
nacimiento de las sociedades con fines contrarios al ordenamiento jurídico, es decir, los fines con
ica
los que se constituyen aquellas no son conforme a derecho, sino por el contrario, sus fines son
un
ilícitos.
om
Por otro lado, se ha considerado la normatividad en lo que se refiere a los requisitos y exigencias
para la elaboración de este trabajo de investigación, tratando de plantear alternativas y medios de
yC
solución para aquellos conflictos sociales, para los que consideramos que aún existe vacíos legales,
ica
proponiéndose una modificación de lege ferenda en el artículo 407 de la Ley General de Sociedades,
cuando estas sociedades se constituyan con fines únicamente ilícitos.
át
m
Desde una perspectiva normativa, nos proponemos contribuir al fortalecimiento de la seguridad
r
jurídica, llenando y precisando conceptualmente aquella parte del derecho que presenta zonas
fo
In
grises, y que al mismo tiempo, se convierte en obstáculo para los operadores de justicia cuando se
trata de resolver los procesos judiciales.
de
Para concluir, queremos agradecer de manera muy especial a todas aquellas personas que han hecho
as
posible la elaboración de esta investigación, esperando que esté a la altura de los estándares de las
em
investigaciones de la comunidad jurídico – científica.

st
Si
de
Adrián Napoleón Bazán Hernández.

Bachiller en Derecho: por la Honorable Universidad Nacional de Trujillo.
n
ió
Trujillo, Noviembre de 2015.

cc
re
Di
V
LIMITACIONES CONFRONTADAS
Durante el desarrollo de la presente investigación se tuvo que enfrentar las siguientes limitaciones:
n
a) La bibliografía especializada en el tema objeto de nuestra investigación es mínima en nuestro
ció
ámbito local y nacional, debiéndose recurrir a fuentes bibliográficas extranjeras. Asimismo, se
ica
recurrió a otras fuentes de información, tales como la Internet.
un
om
b) La movilidad y transporte ha sido una limitación, por cuando tuvimos que viajar de la ciudad de
Chiclayo y Chepén, a esta ciudad de Trujillo, especialmente a la biblioteca de la facultad de
yC
Derecho y CC.PP de la Universidad Nacional de Trujillo, de la cual extrajimos gran parte de las
fuentes bibliográficas citadas en esta tesis; además de haber visitado otras bibliotecas de las
ica
diversas facultades de derecho de las universidades de nuestra ciudad.
át
m
c) El tiempo disponible también fue un factor limitante para esta investigación.
r
fo
In
de
as
em
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Si
de
n
ió
cc
re
Di
VI
RESUMEN
El presente trabajo de investigación trata de demostrar y explicar cuáles son los fundamentos
necesarios para argumentar sobre la regulación de una causal específica de disolución para aquellas
n
ció
sociedades que se constituyen únicamente con fines ilícitos, así como la superación del principio de
ascendencia romano-germánico conocido como societas delinquere non potest, y en ese sentido, se
ica
admita expresamente la responsabilidad penal de las sociedades que se constituyen con aquellos
un
propósitos ilícitos. Para ello, se ha investigado y analizado el contenido del derecho fundamental
om
de la libertad de asociación desde una perspectiva de la doctrina constitucionalista y los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional peruano, así como de Tribunales constitucionales
yC
extranjeros, se ha efectuado el estudio de las Convenciones internacionales; así también se ha hecho
ica
el análisis profundo del derecho reconocido constitucionalmente de la libertad de empresa.
En ese sentido, desde diversos ángulos de la argumentación, especialmente desde los aportes del
át
m
Derecho civilista, Derecho Registral y del nuevo Derecho Societario, se han estudiado variadas
r
fuentes jurídicas, como doctrina, convenciones internacionales, legislación nacional y comparada,
fo
In
y la jurisprudencia, de tal modo que nos permita entender la naturaleza de la persona jurídica, su
clasificación, su autonomía, su finalidad, sus órganos, su capacidad y sus elementos; así como
de
también se ha analizado a la sociedad, su naturaleza, sus caracteres, sus formas de constitución y

as
clasificación, su objeto y la licitud del mismo, las causales de disolución, donde se analiza también
em
la ausencia de una causal específica de disolución por el fin ilícito con el que se constituyen, y
st
finalmente se ha analizado el Registro de Sociedades.

Si
Desde la perspectiva criminológica se analizó el Derecho Penal y la doctrina penalista, la ley y

de
norma jurídico penal, la función del Derecho Penal frente a la sociedad y al bien jurídico protegido
por la norma, la función punitiva de Estado y sus límites que se manifiestan en forma de principios,
n
ió
y la teoría del delitos; se ha estudiado también la acción, su concepto jurídico penal y su regulación
cc
normativa, la capacidad de acción de las personas jurídicas, la imputación objetiva y subjetiva; la

re
capacidad de culpabilidad, especialmente de la persona jurídica; así como también se ha estudiado

Di
el antecedente nacional legislativos y jurisdiccional de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas, los sistemas de responsabilidad penal y el sistema de las consecuencias accesorias
aplicables a las personas jurídicas reconocido en el art. 105 de Código Penal Vigente en el Perú, y
finalmente la naturaleza jurídica de dichas consecuencias accesorias. Siguiendo esta línea de
VII
pensamiento, se ha analizado el reconocimiento legal de la persona jurídica como sujeto procesal
en el nuevo proceso penal y en la jurisprudencia nacional, la crisis del principio societas delinquere
non potest, los argumentos a favor y en contra del reconocimiento expreso de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, el reconocimiento de la responsabilidad penal directa de la persona
n
ció
jurídica en las legislaciones comparadas, y la aplicación de las sanciones aplicables a las personas
jurídicas que se constituyen con fines ilícitos.
ica
Y, finalmente, se ha analizado la responsabilidad penal de las sociedades, especialmente de aquellas
un
que se constituyen únicamente con fines ilícitos, cuya propuesta es la disolución y liquidación
om
exclusivamente para aquellas sociedades conocidas como de “fachada”, por tener un defecto de
organización, cuyo propósito, incluso desde antes de su constitución, es cometer actos ilícitos, y los
yC
efectos que surtirá como consecuencia de la aplicación de la disolución a título de pena de carácter
ica
penal.
Esto nos ha servido para afrontar el problema críticamente, analizado en su profundidad los
át
m
conceptos y naturaleza jurídica de las instituciones jurídicas propuestas. De ese modo hemos
r
propuesto lo que consideramos más conveniente y favorable para una mejor administración de
fo
In
justicia, predictibilidad y seguridad jurídica de nuestro ordenamiento, y la protección de los bienes,

intereses y derechos de las personas en general.
de
as
em
st
Si
de
n
ió
cc
re
Di
VIII
ABSTRACT
This research tries to demonstrate and explain what are the necessary foundations to argue about
the regulation of a specific cause of dissolution for those societies that are built for illegal
purposes, like the improvement of the principle of ancestry Roman-Germanic known as
societasdelinquere non protest, and in that sense, it expressly permits the penal responsibility
n
of societies that are built with those illicit purposes. For this reason, we have researched and
ció
analyzed the content of the fundamental right of freedom of association from a perspective of
constitutional doctrine and pronouncements of the Peruvian Constitutional Court, as well as
ica
foreign constitutional courts, we have made the study of international conventions; and it has
also made the deep analysis of the constitutionally recognized rights of free enterprise.
un
In that sense, from various angles of argument, especially from the contributions of civilian
law, registration law and the new societal law, they have been studied various legal sources,
om
such as doctrine, international conventions, national and comparative law and jurisprudence, so
that allows us to understand the nature of the legal person, their classification, their autonomy,
yC
their purpose, their bodies, their ability and their elements; and it has also been analyzed to
society, its nature, its characters, its forms of constitution and classification, its order and
ica
legality, the grounds for dissolution, which also analyzes the absence of specific grounds for
dissolution by the illicit end act in which they are constituted, and finally analyzed the Registrar
of Companies. át
m
From the criminological perspective criminal law and criminal doctrine, the law and criminal
r
legal and penal standard, the function of criminal law against society and legally protected by
fo
the rule, the punitive function of the State and its limits manifest analyzed in the form of
In
principles, and the theory of crime; we have also studied the action, its criminal legal concept
and its normative regulation, the capacity for action of legal persons, Causation and subjective;
de
the ability of guilt, especially of the legal person; and it has also studied the legislative and
judicial history of national criminal responsibility of legal persons, criminal liability systems
as
and the system of ancillary consequences applicable to legal persons recognized in the art. 105.
em
of the Criminal Code in Perú, and finally the legal nature of these superfluous consequences.
Following this line of thinking, we have analyzed the legal recognition of the legal person as a
st
procedural person in the new penal proceedings and in national jurisprudence, the crisis of the
Si
principle of societasdelinquere non potest, the arguments for and against the express
recognition of criminal liability of legal persons, the recognition of direct criminal
de
responsibility of the legal person in comparative legislation and the application of sanctions
applicable to legal persons constitute unlawful purposes.
n
And finally, we have analyzed the criminal liability of corporations, especially those that are
ió
only for illegal purposes, whose proposal is the dissolution and liquidation exclusively for those
cc
companies known as "only as a façade", because they have a defect of organization, whose
re
purpose, even before its constitution, is to commit unlawful acts, and the effects which will take
as a result of the application of the solution by way of criminal penalty.
Di
This has helped us to address the problem critically analyzed in depth the concepts and legal
nature of the proposed legal institutions. Thus we have proposed what we consider more
convenient and favorable for a better administration of justice, predictability and legal certainty
of our legal system, and the protection of property, interests and rights of people in general.
IX
ÍNDICE
DEDICATORIA ................................................................................................................. II
AGRADECIMIENTO........................................................................................................ III
INFORME DEL PROFESOR ASESOR .......................................................................... IV
n
ció
PRESENTACIÓN DEL TESISTA ................................................................................... V
LIMITACIONES CONFRONTADAS ............................................................................. VI
ica
RESUMEN .......................................................................................................................... VII
un
ABSTRACT ........................................................................................................................ IX
om
ÍNDICE................................................................................................................................ X
INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. XX
yC
I PARTE .............................................................................................................................. 22
ica
ASPECTOS METODOLÓGICOS ................................................................................... 22
1. MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTOS.......................................................................... 22
át
m
1.1. MOTIVACIÓN ...................................................................................................... 22
r
1.2. FUNDAMENTACIÓN .......................................................................................... 24
fo
In
2. REALIDAD PROBLEMÁTICA .................................................................................. 26

3. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACION DEL PROBLEMA ................................... 27
de
3.1. ANTECEDENTES ................................................................................................. 27

as
3.2. JUSTIFICACIÓN .................................................................................................. 29

em
4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. ........................................................................ 31

st
5. HIPÓTESIS.................................................................................................................... 32
Si
6. VARIABALES ............................................................................................................... 32
de
6.1. Variable Independiente ......................................................................................... 32

6.2. Variable Dependiente............................................................................................. 32
n
ió
7. OBJETIVOS .................................................................................................................. 32
cc
7.1. Objetivo General .................................................................................................... 32

re
7.2. Objetivos Específicos ............................................................................................. 32

Di
8. MÉTODOLOGÍA: MÉTODOS Y TÉCNICAS ......................................................... 33

8.1. Métodos ................................................................................................................... 33
8.2. Técnicas ................................................................................................................... 34
X
II PARTE ............................................................................................................................ 35
MARCO TEÓRICO........................................................................................................... 35
TÍTULO PRIMERO .......................................................................................................... 35
MARCO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE ASOCIACION .................... 35
n
ció
CAPÍTULO I: LIBERTAD DE ASOCIACIÓN .............................................................. 35
1. Definición de libertad de asociación ............................................................................ 35
ica
2. Contenido esencial de la libertad de asociación .......................................................... 35
un
3. Libertad de asociación en la Constitución Política de 1993 ....................................... 37
om
4. Derechos que comprende la libertad asociación ......................................................... 38
5. Fundamento de la libertad de asociación .................................................................... 39
yC
6. Características de la libertad de asociación ................................................................ 39
ica
7. Titularidad individual, concretización colectiva de la libertad de asociación ......... 40
8. La libertad de asociación en el Derecho Internacional .............................................. 40
át
m
CAPÍTULO II: LIBERTAD DE EMPRESA .................................................................. 41
r
1. Constitución económica ................................................................................................ 41
fo
In
2. Libertad de empresa en la Constitución Política de 1993 .......................................... 42

3. La empresa ..................................................................................................................... 43
de
4. Naturaleza jurídica de la empresa ............................................................................... 45

as
4.1. Como actividad ....................................................................................................... 46

em
4.2. Como institución..................................................................................................... 47

st
4.3. Como objeto de derecho ........................................................................................ 48

Si
4.4. Como sujeto de derecho ......................................................................................... 48

de
5. Contenido de la libertad de empresa ........................................................................... 50

6. Naturaleza jurídica del derecho a la libertad de empresa ......................................... 54
n
ió
7. Contenido esencial de la libertad de empresa ............................................................. 55

cc
8. Límites a la libertad de empresa .................................................................................. 57

re
9. Libertad de comercio .................................................................................................... 57

Di
TITULO SEGUNDO .......................................................................................................... 59

LA SOCIEDAD COMO PERSONA JURÍDICA ............................................................ 59
CAPÍTULO I: LA PERSONA JURIDICA ...................................................................... 59
XI
1. Definición........................................................................................................................ 59
1.1. Fundamento normativo de la persona jurídica ................................................... 61
1.2. Naturaleza jurídica de la persona jurídica .......................................................... 61
1.3. Personalidad Jurídica y Persona Jurídica ........................................................... 62
n
ció
2. Autonomía de la persona jurídica respecto de sus miembros ................................... 63
3. Órganos de la persona jurídica .................................................................................... 64
ica
4. La finalidad en las personas jurídicas ......................................................................... 65
un
5. Clases de personas ......................................................................................................... 65
om
5.1. Personas jurídicas de derecho público ................................................................. 65
5.2. Personas jurídicas mixtas ...................................................................................... 66
yC
5.3. Personas jurídicas de derecho privado ................................................................ 66
ica
6. Elementos materiales de la persona jurídica .............................................................. 67
6.1. Elemento personal .................................................................................................. 67
át
m
6.2. El patrimonio .......................................................................................................... 68
r
6.3. El fin ........................................................................................................................ 68
fo
In
6.4. El reconocimiento ................................................................................................... 69

7. Teorías sobre la persona jurídica ................................................................................. 70
de
7.1. Teorías de la ficción ............................................................................................... 70

as
7.2. Teorías del patrimonio colectivo ........................................................................... 71

em
7.3. Teorías del patrimonio de afectación ................................................................... 71

st
7.4. Teoría orgánica....................................................................................................... 71

Si
7.5. Teorías de la institución ......................................................................................... 72

de
7.6. Teoría de la creación jurídica ............................................................................... 72

7.7. Teoría tridimensional............................................................................................. 72
n
ió
8. Sistemas de constitución de la persona jurídica ......................................................... 73

cc
8.1. Sistema de libre constitución .................................................................................. 73

re
8.2. Sistema de concesión ............................................................................................... 73

Di
8.3. Sistema normativo ................................................................................................... 74

9. Inscripción en el registro............................................................................................... 75
9.1. Sistemas registrales ................................................................................................ 75
9.1.1. Por los efectos de la inscripción .................................................................. 75
XII
9.1.2. Por la forma de organización ...................................................................... 76
9.1.3. Por la forma de extensión de los asientos ................................................... 76
9.1.4. Por su relación con la causa del negocio .................................................... 77
9.2. Sistema registral peruano ...................................................................................... 77
n
ció
9.3. Importancia de los Registro Públicos ................................................................... 77
9.4. Función del registro ............................................................................................... 78
ica
9.4.1. Función primaria del registro: configurar un título
un
Especialmente calificado de los derechos ................................................... 78
om
9.4.2. Función complementaria del registro: protección de los terceros
Que confían en la apariencia del registral ................................................. 78
yC
9.5. Finalidad del registro ............................................................................................. 79
ica
9.5.1. Seguridad jurídica dinámica ....................................................................... 79
9.5.2. Seguridad jurídica estática .......................................................................... 79
át
m
9.6. La calificación registral ......................................................................................... 79
r
9.7. Registro de sociedades ........................................................................................... 80
fo
In
9.7.1. Concepto........................................................................................................ 80
9.7.2. Sujetos inscribibles ....................................................................................... 80
de
9.7.3. Actos inscribibles .......................................................................................... 81

as
10. Capacidad de las personas jurídicas ......................................................................... 83

em
10.1. Capacidad de goce o jurídica ........................................................................... 83

st
10.1.1. Capacidad de goce de la persona humana .......................................... 84

Si
10.1.2. Capacidad de goce de la persona jurídica .......................................... 84

de
10.2. Capacidad de ejercicio o de obrar ................................................................... 85

10.2.1. Capacidad de ejercicio de la persona humana ................................... 85
n
ió
10.2.2. Capacidad de ejercicio de la persona jurídica ................................... 86

cc
11. Representación de la persona jurídica ...................................................................... 87

re
11.1. Concepto............................................................................................................. 87
Di
11.2. Naturaleza jurídica de la representación ........................................................ 88

11.3. Importancia de la representación .................................................................... 89
11.4. Clases de representación................................................................................... 90
XIII
CAPÍTULO II: DERECHO DE SOCIEDADES ............................................................. 95
1. Definición........................................................................................................................ 95
2. Naturaleza jurídica del Derecho de Sociedades .......................................................... 96
3. Caracteres del Derecho de Sociedades......................................................................... 97
n
ció
4. La sociedad ..................................................................................................................... 98
5. Naturaleza jurídica de la sociedad ............................................................................... 98
ica
5.1. Teoría contractualista ............................................................................................ 99
un
5.2. Teoría institucionalista .......................................................................................... 99
om
6. Características de la sociedad....................................................................................... 100
6.1. Es un contrato......................................................................................................... 100
yC
6.2. Pluralidad de personas .......................................................................................... 100
ica
6.3. Los aportes .............................................................................................................. 101
6.4. Objetivo económico ................................................................................................ 101
át
m
6.5. Affectio societatis.................................................................................................... 101
r
7. Constitución de la sociedad........................................................................................... 101
fo
In
7.1. Constitución simultánea en un solo acto por los socios fundadores .................. 101
7.2. Constitución en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el
de
Programa de fundación otorgado por los fundadores ........................................ 101

as
8. Pluralidad de socios ....................................................................................................... 102

em
9. Clases de sociedades ...................................................................................................... 103

st
9.1. Las sociedades colectivas ....................................................................................... 103

Si
9.2. La sociedad en comandita simple ......................................................................... 103

de
9.3. La sociedad comanditaria por acciones ............................................................... 103

9.4. La sociedad anónima.............................................................................................. 104
n
ió
9.5. La asociación en participación .............................................................................. 104

cc
9.6. La sociedad a capital variable ............................................................................... 104

re
9.7. La sociedad de responsabilidad limitada ............................................................. 104

Di
10. El objeto social............................................................................................................. 105

10.1. Requisitos del objeto social ............................................................................... 108
10.1.1. La posibilidad de realización del objeto social ................................... 108
10.1.2. La licitud del objeto social .................................................................... 108
XIV
11. Pacto Social .................................................................................................................. 111
12. El Estatuto Social ........................................................................................................ 111
13. Disolución de las sociedades ....................................................................................... 113
13.1. Causales de disolución ...................................................................................... 113
n
ció
13.2. Causales especiales de disolución ..................................................................... 118
14. Ausencia de causal específica de disolución por el fin ilícito en el artículo
ica
407 de la LGS .............................................................................................................. 120
un
15. Liquidación .................................................................................................................. 121
om
15.1. Proceso de liquidación ...................................................................................... 121
16. Extinción ...................................................................................................................... 122
yC
17. Causal de disolución prevista en el artículo 410 de la LGS .................................... 123
ica
17.1. El orden público ................................................................................................ 124
17.2. Las buenas costumbres ..................................................................................... 124
át
m
18. Relación con el Derecho Registral ............................................................................. 125
r
18.1. El derecho registral ........................................................................................... 126
fo
In
18.2. Principios registrales ......................................................................................... 126

18.3. Caracteres del derecho registral ...................................................................... 129
de
19. El Registro de sociedades ........................................................................................... 130

as
em
TITULO TERCERO .......................................................................................................... 131

st
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS ............................. 131

Si
CAPÍTULO I: DERECHO PENAL ................................................................................. 131

de
1. El Derecho Penal............................................................................................................ 131

1.1. Definición ................................................................................................................ 131
n
ió
1.2. La Ley Penal ........................................................................................................... 131

cc
1.3. Norma Jurídico – Penal ......................................................................................... 132

re
1.4. Función del Derecho Penal .................................................................................... 132

Di
1.5. Bien jurídico protegido .......................................................................................... 133

2. Derecho Penal Objetivo (jus poenale) .......................................................................... 135
3. Derecho penal subjetivo (jus puniendi) ........................................................................ 135
3.1. Concepto ................................................................................................................. 135
XV
3.2. Fundamento del Ius puniendi ................................................................................ 135
3.3. El estado como titular del Ius puniendi ................................................................ 136
3.4. Función punitiva del Estado .................................................................................. 136
3.5. Límites al Ius puniendi del Estado ....................................................................... 136
n
ció
4. Teoría del delito ............................................................................................................. 138
4.1. Teoría del delito ...................................................................................................... 138
ica
4.2. Concepto de delito .................................................................................................. 139
un
4.3. Sujeto activo del delito ........................................................................................... 139
om
5. La acción......................................................................................................................... 140
5.1. Concepto de acción................................................................................................. 140
yC
5.2. La acción como concepto jurídico-penal .............................................................. 140
ica
5.3. La regulación de la acción en el Código Penal .................................................... 141
5.4. Capacidad de conducta o de acción ...................................................................... 141
át
m
5.5. La acción en las personas jurídicas ...................................................................... 142
r
6. Imputación objetiva....................................................................................................... 143
fo
In
6.1. Concepto ................................................................................................................. 143

6.2. Tipo y tipicidad....................................................................................................... 144
de
7. Imputación subjetiva ..................................................................................................... 144

as
7.1. Concepto de imputación subjetiva ........................................................................ 144

em
7.2. Las formas del tipo subjetivo ................................................................................ 145

st
7.3. El dolo...................................................................................................................... 145

Si
8. Antijuricidad .................................................................................................................. 148

de
8.1. Concepto ................................................................................................................. 148

8.2. Antijuricidad formal y material ........................................................................... 148
n
ió
9. Culpabilidad ................................................................................................................... 149

cc
9.1. Concepto ................................................................................................................. 149

re
9.2. Fundamento de la culpabilidad............................................................................. 149

Di
9.3. Regulación legislativa de la culpabilidad ............................................................. 150

9.4. No hay pena sin culpabilidad ................................................................................ 150
9.5. Capacidad de culpabilidad .................................................................................... 151
9.6. Capacidad de culpabilidad en las personas jurídicas ......................................... 152
XVI
CAPÍTULO II: RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS . 153
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS ............................. 153
1. Concepto ......................................................................................................................... 153
2. Antecedentes legislativos de responsabilidad penal de las personas jurídicas
n
ció
En el Perú ....................................................................................................................... 154
3. Antecedente jurisprudencial nacional de disolución de la sociedad por el fin
ica
Ilícito ............................................................................................................................... 155
un
4. Sistemas de responsabilidad penal en las personas jurídicas .................................... 157
om
5. Sistema de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas ........... 158
5.1. Concepto ................................................................................................................. 158
yC
5.2. Naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias ........................................... 159
ica
5.3. Modelos de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas ... 159
5.4. Consideraciones en torno a las deficiencias de las consecuencias Accesorios .. 160
át
m
5.5. Toma de posición .................................................................................................... 160
r
6. La persona jurídica como sujeto procesal en el moderno Derecho Procesal Penal. 162
fo
In
7. La persona jurídica como sujeto de derecho en la jurisprudencia nacional ............ 162

8. Crisis del principio societas delinquere non potest en los ordenamientos
de
Tributarios del derecho romano-germácino ............................................................... 164

as
9. Argumentos contrarios a la responsabilidad penal de la persona jurídica .............. 165

em
10. Argumentos a favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas .......... 166
st
11. Responsabilidad penal directa de la persona jurídica ............................................. 168

Si
12. La empresa como sujeto peligroso ............................................................................. 171

de
13. Numerus clausus de los delitos cometidos por personas jurídicas .......................... 172
14. Vigencia de las garantías en la aplicación de penas a las personas jurídicas ........ 173
n
ió
15. La aplicación de la pena a las personas jurídicas .................................................... 173

cc
16. Supuestos de vinculación de la persona jurídica con el hecho punible .................. 174
re
17. Responsabilidad penal de las personas jurídicas en Holanda ................................. 174

Di
18. Sanciones aplicables a las personas jurídicas ........................................................... 175

19. Sujetos involucrados en la investigación ................................................................... 175
20. Sujeto activo del tipo en la responsabilidad penal de la persona jurídica ............. 176
21. Sujeto pasivo del tipo en la responsabilidad penal de la persona jurídica ............ 176
XVII
22. La doctrina del “levantamiento del velo” ................................................................. 176
CAPÍTULO III: RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS SOCIEDADES POR
EL FIN ILICITO DE SU CONSTITUCIÒN .................................... 177
1. La criminalidad empresarial ........................................................................................ 177
n
ció
2. Presupuestos para la atribución de responsabilidad penal a las sociedades ............ 178
3. Disolución y liquidación de las sociedades que se constituye con fines ilícitos ........ 178
ica
4. Órgano competente que ordene la disolución de las sociedades que tienen
un
Un fin ilícito .................................................................................................................... 179
om
5. Efectos de la atribución de responsabilidad penal de la sociedad ............................. 180
6. Aplicación de la pena de disolución a las sociedades constituidas con fines Ilícito . 181
yC
ica
TÍTULO CUARTO ............................................................................................................ 183
RESULTADOS ................................................................................................................... 183
át
r m
TITILO QUINTO............................................................................................................... 188
fo
In
DISCUSIÓN DE RESULTADOS ..................................................................................... 188

de
TÍTULO SEXTO ................................................................................................................ 199

as
CONCLUSIONES .............................................................................................................. 199

em
st
TÍTULO SÉTIMO ............................................................................................................. 201

Si
RECOMENDACIONES .................................................................................................... 201

de
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................ 203

n
ió
cc
ANEXOS ............................................................................................................................. 212

re
CAPITULO I ...................................................................................................................... 212

Di
PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO ............................................................................... 212

1. SITUACIÓN PLANTEADA......................................................................................... 212
2. DETERMINACION DEL LITIGIO ........................................................................... 217
3. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS DENUNCIADOS ...................... 218
XVIII
3.1. ÁMBITO LEGISLATIVO .................................................................................... 218
3.2. AMBITO DOCTRINARIO ................................................................................... 224
4. DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR. .................................. 225
5. DELITO CONTRA LA FE PÚBLICA........................................................................ 228
n
ció
5.1. FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO ............................................ 228
5.2. FALSEDAD IDEOLÓGICA. ................................................................................ 230
ica
CAPITULO II ..................................................................................................................... 231
un
DESARROLLO PROCESAL Y PROCEDIMENTAL .................................................. 231
om
1. DESARROLLO PROCESAL Y PROCEDIMENTAL.............................................. 231
1.1. EL PROCESO PENAL.......................................................................................... 231
yC
1.2. ELEMENTOS DEL PROCESO PENAL ............................................................ 232
ica
CAPÍTULO III ................................................................................................................... 249
APRECIACIÓN GLOBAL DEL PROCESO .................................................................. 249
át
m
1. APRECIACIÓN GLOBAL DEL PROCESO ............................................................. 249
r
2. APRECIACIÓN CRÍTICA DE LA ACTUACIÓN DE LOS SUJETOS
fo
In
DE LA RELACIÓN PROCESAL ................................................................................ 250

1.1. ACTUACIÓN DE LA PARTE IMPUTADA ...................................................... 250
de
1.2. ACTUACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO ................................................... 251

as
1.3. ACTUACIÓN DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA .. 253

em
st
Si
de
n
ió
cc
re
Di
XIX
INTRODUCCIÓN
Al realizar el SECIGRA en el Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Trujillo, nos encontramos con una realidad jurídica compleja, esta realidad involucra
n
ció
no sólo a un área del Derecho, sino también al Derecho de Sociedades, Penal, Procesal Penal y
Registral, como partes del sistema jurídico nacional, destinados a regular el comportamiento de una
ica
pluralidad de personas en su vida social.
un
Se trata de las sociedades denominadas Inversiones Axcai S.A.C. e Inversiones Conneticut S.A.C.,
om
personas jurídicas que se han constituido únicamente para realizar fines ilícitos, es decir, para
realizar hechos delictivos que afectan los bienes jurídicos de terceros, puesto que desde incluso
yC
antes de su reconocimiento en el Registro de Sociedades han realizado hechos delictivos, lo cual
ica
evidencia que se trata de sociedades conocidas como de “fachada”.
Nuestra legislación societaria no regula una causal específica de disolución para aquellas sociedades
át
m
que se constituyen con fines ilícitos; máxime si en nuestro ordenamiento jurídico se niega la
r
responsabilidad penal de las personas jurídicas bajo el amparo del principio romano-germánico
fo
In
conocido con el nomen iuris societas delinquere non potest, con el cual se mantiene en la impunidad
a aquellas sociedades que se constituyen con fines únicamente delictivos.
de
Ante tal situación, es el propósito de la presente investigación la de exponer que existe un derecho
as
a la libertad de asociación, y explicar cuáles son los límites a los que se debe de ceñir para no
em
vulnerar derechos fundamentales de terceros; evidentemente que no todos los derechos son
st
absolutos, sino sólo algunos de ellos, siendo el derecho a la libertad de asociación un derecho
Si
relativo que puede admitir limitaciones de contenido constitucional o legal. Para ello, se ha
de
analizado doctrinaria y legislativamente la necesidad de contar con una causal específica de

disolución para aquellas sociedades que se constituyen con fines ilícitos; así como también se ha
n
ió
profundizado en el estudio de la superación del principio del societas delinquere non potest, dentro
cc
del marco jurídico nacional e internacional, del mismo modo se ha analizado jurisprudencias y
re
plenos jurisdiccionales que describen nuestra realidad problemática.

Di
En ese sentido, pues, desde diversos ángulos de la argumentación jurídica, especialmente de la

perspectiva societaria y criminológica, se han estudiado variadas fuentes jurídicas como la doctrina,
legislación nacional y comparada, y la jurisprudencia, de tal modo que se ha logrado demostrar
nuestra hipótesis y conseguido fundamentar el porqué de la necesidad de contar con una causal
XX
específica de disolución por el único fin ilícito que persiguen las sociedades, en el artículo 407 de
la Ley General de Sociedades, y la superación del principio de ascendencia romano-germánico
societas delinquere non potest. Por contraposición, se ha verificado que en el sistema jurídico del
Common Law, y también en muchos códigos penales extranjeros se reconoce la responsabilidad
n
ció
penal de las personas jurídicas.
Esto nos ha servido para afrontar el problema críticamente, sin compartir las posturas mayoritarias;
ica
por el contrario, las hemos develado y analizado en su profundidad, llegando a la conclusión de que
un
es necesario la modificación legislativa societaria y la supresión de aquellos principios que amparan
om
la impunidad societaria. De ese modo hemos propuesto lo que consideramos más conveniente y
favorable para una mejor justicia, predictibilidad y seguridad jurídica, la protección de los derechos
yC
de terceros, la protección del orden público, y por qué no, una pequeña contribución a favor de los
ica
estudios de nuestra ciencia.
át
r m
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
ió
cc
re
Di
XXI
I PARTE
ASPECTOS METODOLÓGICOS
1. MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTOS
1.1. MOTIVACIÓN.
n
ció
Nos merece particular atención e1 análisis económico de las personas jurídicas, así como
su eficacia; las personas tenemos necesidades ilimitadas y medios limitados para
ica
satisfacerlos y, debido a esto la economía y el derecho estudian la manera cómo las
un
sociedades pueden utilizar eficientemente sus escasos recursos para distribuirlos entre los
om
individuos, y, a fin de mejorar la utilización de los recursos, maximizar los beneficios,
yC
minimizar los costos, mejorar los niveles de vida y facilitar las transacciones económicas,
surge así la necesidad de crear un recurso jurídico formalmente reconocido como una
ica
agrupación de personas, las personas jurídicas.
Así pues, ha surgido la creación de estas instituciones jurídicas en la vida social y económica
át
m
del país, por su gran utilidad e importancia; sin embargo, ha traído consigo también, su
r
accionar contrario al derecho, o la utilización fraudulenta de estas figuras jurídicas en la
fo
In
sociedad moderna, desbordando los fines y los límites establecidos por las normas jurídicas.
No es novedoso, ni mucho menos exigua, la cantidad y forma cómo vienen accionando las
de
sociedades en el tráfico jurídico para cometer actos ilícitos, muchas veces constituyéndose
as
exclusivamente con estos fines, con diversas modalidades como fraude, evasión tributaria,
em
efectuar aportes de inmuebles a las sociedades sin la intervención del titular registral para
st
luego transferirlo a terceros, estafa, lavado de activos, asociaciones ilícitas, etc., y una serie
Si
de hechos delictivos que desdibuja el fin de las figuras societarias, desvirtuando su finalidad
de
e importante utilidad en el mundo moderno, muchas veces como principales actores de la

economía de mercado, donde a diario se celebran contratos y se efectúan transferencias
n
ió
patrimoniales, y las que en mayor medida, en cuanto a montos de capital se refiere y

cc
facilidades crediticias se realizan, es con la intervención, precisamente, de una sociedad. El

re
maestro penalista José Hurtado Pozo, ha escrito que es innegable la importancia que ha
Di
adquirido la utilización de las sociedades, pero al mismo tiempo han surgido y desarrollado
las principales formas de criminalidad moderna (el lavado de dinero, el crimen organizado,
las infracciones económicas, el tráfico de drogas, el crimen informático); resulta bastante
fácil constatar la importancia que las entidades colectivas (financieras, comerciales,
22
industriales, políticas), por su especial organización y su peso social y político, han tenido
y tienen las personas jurídicas como instrumento o marco de dicha delincuencia, de ahí se
dice que si en el mercado económico aparecen agentes cuya participación genera sucesos
de relevancia penal, parece lógico que se recurra al derecho penal, y no sólo al derecho
n
ció
administrativo sancionador, el cual se presenta como insuficiente por obedecer a criterios
de oportunidad y utilidad para los intereses de la administración pública1.
ica
Se ha difundido en reiteradas oportunidades en los medios de comunicación nacional, cómo
un
se constituyen y actúan las sociedades para cometer hechos delictivos, hoy en investigación,
om
como es el caso de las sociedades denominadas Ecoteva, Comunicore Corporativas y
yC
Representaciones S.A, ABC Group For Human Development S.A.C, etc., sociedades
sometidas a investigación por los delitos de lavado de activos, asociación ilícita para
ica
delinquir y otros delitos, en las que se involucra incluso a personajes de la política nacional.
No importa el lugar, la actividad económica, la dimensión del patrimonio que se pretenda
át
m
obtener, lo que sí es claro, es que el único fin con el que se constituyen las sociedades es el
r
“económico”, y al mismo tiempo evadir la responsabilidad por los hechos ilícitos que se
fo
In
cometan como consecuencia de la adquisición de un beneficio económico.

Y todo hace indicar que el problema no tendrá una solución inmediata y eficaz, pues cada
de
año el número de sociedades que se constituyen con la única finalidad de cometer actos
as
ilícitos va en incremento, y sólo aquellas sociedades que por sus muy evidentes actos ilícitos
em
llegan a ser denunciadas y sometidas a investigación por el Ministerio Público; esto acarrea
st
una desconfianza y precaución en los actores económicos, y genera un retroceso en la

Si
economía nacional. Es dicha institución la que investiga los delitos cometidos por estas
de
sociedades, teniendo como instrumento legal el ordenamiento jurídico en materia penal,

como el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal, etc., y con el
n
ió
propósito de disuadir este tipo de prácticas ilícitas, y evitar los daños y perjuicios
cc
económicos que se cometan en contra de las personas naturales, y de otras personas

re
jurídicas, sean éstas de derecho privado o público, es preciso que los operadores de justicia
Di
cuenten con normas taxativas y expresas en mandatos legales, en las que puedan ampararse
y sancionar penalmente a aquellas sociedades, y también a aquellas personas que actúan
ilícitamente como autores intelectuales dentro o fuera de dichas sociedades. No obstante,
1
HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal Parte General. 3° ed., 2005, Grijley, Lima, p. 687.
23
somos de la idea que para cumplir dicho objetivo, es necesario sumar a tales medidas de
persecución penal del Ministerio Público, una que fortalezca la seguridad jurídica, tanto en
nuestro ordenamiento normativo como en las instituciones públicas, incentivando el
desarrollo del tráfico jurídico de los actores económicos con total confianza.
n
ció
Por tal consideración, ante la falta de eficacia de las normas y medidas existentes, tendientes
a solucionar el problema, consideramos necesario que a través de la propuesta normativa y
ica
medidas que se planteen, se coadyuvará a contrarrestar los efectos de los actos ilícitos de
un
las sociedades de fachada y de aquellas organizaciones criminales.
om
1.2. FUNDAMENTACIÓN
yC
Frente al problema existente, se requiere de una respuesta integral del derecho, ya que
actualmente no existe instrumento jurídico adecuado y eficaz que nos permita solucionar
ica
esta conflictiva realidad que va creciendo; así, la Constitución Política del Perú de 1993,
prescribe en su artículo 2 inciso 14 como uno de los derechos fundamentales de la persona:
át
“A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público” 2; es
r m
decir que la contratación debe tener siempre fines lícitos, esto es, no prohibidos por el
fo
In
Derecho, ya que al contratar, las personas ejercitan su libertad de expresión de voluntad bajo
el principio constitucionalmente establecido de que nadie está obligado a hacer lo que la ley
de
no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe3, porque el contrato no es sino la

as
formalización jurídica de las relaciones patrimoniales entre los seres humanos y las
em
instituciones; concordado, y amparados en el artículo 58 de la Carta Magna, que establece

st
que la iniciativa privada es libre y que la misma se ejerce en una economía social de
Si
mercado, y que al mismo tiempo el Estado estimula la creación de riqueza, y garantiza a la

de
vez, entre otras libertades, la libertad de empresa; de este modo se permite la creación de
riqueza y, para ello se recurre a las formas societarias, las mismas que desarrollan
n
ió
actividades económicas, precisándose como su nomen iuris como objeto social de la

cc
empresa, que debe ser detallado de tal manera que se circunscriban dentro de aquellas
re
actividades económica amparadas por el Derecho, es por ello que el artículo 11 de la LGS
Di
prescribe que la sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones

lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Sin embargo, estas normas no
2
http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-constitucion.htm&vid=Ciclope:CLPdemo/.
3
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La constitución de 1993: análisis comparado. 5ª ed., Lima, RAO, 1999, pp. 143-144.
24
constituyen el límite jurídico que permita la realización de aquellas actividades económicas
únicamente amparados por el derecho, sino que por el contrario, existen personas que la
utilizan ilícitamente para constituir sociedades destinadas a actividades que desbordan el
marco legal, para cometer actos fraudulentos e ilícitos; frente a estos usos y abusos de
n
ció
derechos y libertades societarias, no existe dentro de las causales de disolución de
sociedades, una que regule y limite a los hechos ilícitos que actualmente se están
ica
presentando en nuestra realidad societaria, de intervención masiva de las sociedades para
un
cometer ilícitos penales como medio de lucro para quienes se ven involucrados en su
om
constitución y administración, y así se ordene su disolución por una causal expresamente
yC
prevista para regular estos hechos. Y, si bien el Art. 105 del Código Penal establece medidas
aplicables a las personas jurídicas cuando éstas son utilizadas para cometer delitos, entre
ica
ellas la disolución y liquidación en el Inc. 2, que se encuentra dentro del Título VI Capítulo
II de las Consecuencias Accesorias, y en el Art. 105 A que establece los criterios para la
át
m
aplicación de las medidas accesorias aplicables a las personas jurídicas; éstas no resultan
r
suficientes para evitar o al menos amenguar el incremento de la constitución e intervención
fo
In
de las sociedades que se constituyen con fines únicamente ilícitos, pues éstas son medidas
accesorias; siendo necesario, por tanto, regular en nuestro ordenamiento jurídico sanciones
de
directas que tengan la naturaleza de penas, aplicables precisamente a las sociedades.

as
Es por ello que, necesitamos de un sistema jurídico integrado con medidas tendientes a la
em
disolución y extinción de estas sociedades delictivas, que se constituyen si bien con las
st
formalidades de ley, resultan encubrir en el fondo fines ilícitos; por ejemplo, efectuando
Si
aportes de bienes inmuebles a la sociedad, que van a formar el capital de la empresa, sin la
de
intervención de los titulares registrales de los predios, y una vez formando parte del
patrimonio de la sociedad, lo transfieren a terceros, obteniendo la sociedad un beneficio
n
ió
económico, para que luego se distribuyan las utilidades entre sus accionistas o socios.
cc
La presente investigación, se enfoca en coadyuvar en el rol del Estado en materia societaria,

re
estableciendo en el artículo 407 de la Ley N° 26887 - Ley General de Sociedades-, una

Di
causal específica de Disolución de la sociedad, cuando existan suficientes elementos de

convicción que demuestren que se ha constituido únicamente con fines ilícitos; conllevando
de esta manera a la extinción de empresas que se dediquen a cometer delitos desde su origen,
a encubrir o facilitar su comisión. Dado que la actual regulación no establece una causal de
25
disolución de las sociedades que tengan como fines la comisión de actos ilícitos
objetivamente probados, a las cuales, por el principio de especialidad de la norma, se les
deba aplicar una que esté prevista en la Ley General de Sociedades. El objetivo es solucionar
el problema severo que actualmente afronta nuestro país, para lo cual debemos dotar de
n
ció
normas que permitan la exclusión del sistema jurídico-económico a aquellas sociedades que
perturban la seguridad jurídica con los actos ilícitos que realizan.
ica
Por estos fundamentos es que, el presente proyecto tiene la intención de satisfacer una
un
necesidad jurídica que ha sido poco tratada por la doctrina peruana, menos aún que haya
om
sido tratada por el parlamento nacional a través de alguna norma legal; persiguiendo así
yC
como finalidad la disolución, liquidación y extinción de aquellas sociedades que se
constituyen exclusivamente con fines ilícitos.
ica
2. REALIDAD PROBLEMÁTICA.
Suceden estos casos en la capital de la república, pasa en las más grandes y desarrolladas
át
m
ciudades, como también pasa en las pequeñas ciudades, ya no importa a qué ni quien se afecte
r
con los actos ilícitos de las sociedades, el accionar ilícito de éstas se muestra en todas partes del
fo
In
país, y nuestra histórica ciudad de Trujillo no es la excepción, pues también existen casos reales
de la mala utilización de las figuras societarias; y sabiendo que nuestra región se ubica entre las
de
más desarrolladas de la economía del país según los especialistas, por tanto, se estará más
as
propenso a la constitución de sociedades con el fin de intervenir en el tráfico jurídico, entre ellas
em
las que se constituyen con el único fin de realizar actos ilícitos. Es el caso signado con la Carpeta
st
Fiscal N° 1924-2012, acumulada con la Carpeta Fiscal N° 2359-2012, principalmente, con

Si
investigación formalizada mediante la disposición de fecha 03 de enero de 2013, a cargo de la

de
fiscal provincial Dra. Mónica María Requejo Chamorro de la Segunda Fiscalía Provincial Penal
Corporativa, en la que están involucradas las sociedades Inversiones Conneticut S.A.C., inscrita
n
ió
en la partida electrónica N° 11191180, y la sociedad Inversiones Axcai S.A.C., inscrita en la

cc
partida electrónica N° 11188724, del registro de sociedades de la Oficina Registral de Trujillo;

re
denuncia e investigación que recae sobre los accionistas, administradores y otros, por los delitos
Di
de Asociación Ilícita para delinquir, delitos contra la fe pública en su modalidad de falsificación

y uso de documento público falso, falsedad ideológica y otros, en agravio del Estado – SUNARP
y otros; pues estas sociedades se habrían constituido con el único fin de cometer actos ilícitos
con relevancia penal, a través del aporte de bienes inmuebles a favor de la sociedad sin la
26
intervención de los legítimos titulares registrales, y una vez que estos predios pasaron a formar
parte del patrimonio de la empresa, habrían pretendido transferirlo a terceros para generar las
utilidades; así pues, como esta modalidad delictiva y otras, se constituyen sociedades en la que
se mal utilizan a las figuras societarias.
n
ció
3. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACION DEL PROBLEMA
3.1. ANTECEDENTES.
ica
El proceso fundacional de las sociedades discurre ordinariamente por un cause que va desde
un
la aprobación del pacto social por los fundadores, su formalización en escritura pública,
om
hasta su inscripción en el registro de sociedades, momento a parir del cual adquiere
yC
personalidad jurídica, convirtiéndose así en sujeto de derecho distinto a sus miembros. Este
es el itinerario que deben recorrer de manera general, las sociedades para ser y actuar
ica
legalmente en el mercado, comprando, vendiendo, arrendando, hipotecando, donando, etc.,
y celebrar a través de sus representantes cualquier otro contrato nominado o innominado
át
m
amparado por la ley. Esa es la formalidad como debe constituirse y debe actuar una sociedad
r
en el tráfico jurídico, cuya inscripción en los Registros Públicos adopta la forma de una
fo
In
persona jurídica, con existencia plena para actuar en la vida económica y social del país.
Sin embargo, esta persona jurídica, entendida como la estructura formal-normativa, ha
de
escrito el Dr. Santos Urtecho Benites, que es utilizada por los autores materiales para que
as
sus operaciones delictivas sean de difícil probanza, es el escudo perfecto para encubrir su
em
ilícito accionar, muchas veces la estructura societaria es creada con el único fin de cometer
st
actos delictivos, se estructuran empresas fantasmas o de supuestos negocios, comercial -

Si
exportadores de transporte (…)4. La utilización de las sociedades rebasa el mero

de
encubrimiento del patrimonio real de las personas físicas, pudiendo ser jurídicas, y entraña
también su utilización para cometer actos delictivos que causan perjuicio a terceros, e
n
ió
incluso al mismo Estado, para lo cual es necesario que en el ordenamiento jurídico existan
cc
normas expresas y claras.

re
Como principio general, nos dice Francesco Ferrara citado por Mario Seoane, que las
Di
personas jurídicas, luego de su reconocimiento (y en algunas ocasiones antes de ello),

participan activamente en actividades económicas y extraeconómicas, ejerciendo derechos
4
URTECHO BENITES, Santos Eugenio. Criminalidad de la Empresa: Responsabilidad de los Administradores Fácticos y Apoderados. 1ª Ed.
Setiembre 2006, Forum Casa Editorial. Trujillo, p 132.
27
y obligaciones, y por seguridad del propio sistema, deben asumir los beneficios de su
actividad, pero también los perjuicios que se causen con su accionar; deben asumir las
consecuencias en lo lícito y lo ilícito, ya que la responsabilidad es una exigencia para la
protección del comercio, no es sólo eso, es un principio de política legislativa, o un ideal de
n
justicia, es un principio riguroso del derecho5.
ció
Ya se han tratado sobre diversas teorías y doctrinas que tratan sobre el tema de la
ica
instrumentalización de la persona jurídica para cometer actos ilícitos y fraudulentos,
un
específicamente de la constitución de sociedades ilícitas, y la mala utilización de las figuras
om
societarias, y se ha buscado la solución a la realidad problemática y compleja, desde la
yC
atribución directa de la responsabilidad de los administradores, socios o accionistas, para
luego avanzar en plantear la doctrina de la desestimación de la personalidad societaria
ica
(levantamiento del velo societario); al propósito de esto, ha escrito Rusel Carbajal Sangama,
en la tesis para optar el título de abogado en esta casa superior de estudios, titulada “El
át
levantamiento del velo de la persona jurídica en el Derecho Societario Peruano”, citando a
r m
Juan Ramírez Gronda, respecto de la responsabilidad de las personas jurídicas, que “en
fo
In
sentido jurídico, según la legislación argentina considera que es la obligación de reparar el

daño y el perjuicio que se causa a una persona, ya sea por culpa o negligencia o en ocasión
de
de un delito de derecho civil o del derecho penal”; continúa diciendo que, por ello se sostiene
as
que si “persona” es todo sujeto jurídico con capacidad jurídica plena, la persona jurídica
em
social, al igual que la persona física, como lo sostiene la teoría del delito, podrá ser objeto
st
de imputación normativa, quien al ser destinataria de derechos y obligaciones, actúa por

Si
medio de sus representantes que son los verdaderos manifestadores de la voluntad social 6.
de
En el Derecho penal, si tomamos el criterio de capacidad de acción, con relevancia jurídico-

penal, no existen obstáculos, desde el punto de vista de la teoría del delito, que impida
n
ió
responsabilizar penalmente a las sociedades ante los actos delictivos cometidos a través de
cc
sus órganos de representación. En tal sentido, no existen obstáculos para atribuir

re
responsabilidad penal a las sociedades, pues el obstáculo solo sería normativo.

Di
5
FRANCESCO FERRARA, citado por SEOANE, Mario. Personas Jurídicas: Principios Generales y su Regulación en la Legislación Peruana.
1° ed., 2005, Grijley, Lima, pp. 105-106.
6
CARBAJAL SANGAMA, Rusel. “El levantamiento del velo de la persona jurídica en el Derecho Societario Peruano”. Trujillo 2010, pp. 46-
56.
28
Al respecto, en la actualidad se viene planteando sobre la necesidad de superar el principio
romano denominado: societas delinquere non potest de vieja data, que siguen los países que
han adoptado en sus ordenamientos jurídicos el sistema romano-germánico, como es el caso
de nuestro país, y así atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas, como en el
n
ció
sistema jurídico del Common law seguido por países como los Estados Unidos de América,
el Reino unido y en aquellos países que han recibido la influencia, verbigracia el Japón,
ica
donde es ampliamente reconocido, sobre todo en el Derecho Inglés desde mediados del siglo
un
XIX (y desde 1889 incluso para sociedades sin personería) la responsabilidad penal de las
om
propias personas jurídicas, tanto legislativamente como jurisprudencialmente, debido a
consideraciones pragmáticas de mayor eficacia en la represión7.
yC
Por tanto, es preciso determinar si es posible atribuirles responsabilidad penal a las personas
ica
jurídicas en los países que siguen el sistema jurídico romano-germánico como el nuestro,
por la incontrolada constitución delictiva de las sociedades.
át
m
3.2. JUSTIFICACIÓN.
r
La importancia y utilidad social, doctrinaria y normativa del presente proyecto, parte del
fo
In
hecho de que la constitución de sociedades actualmente ha proliferado en nuestro país,

rebasando y distorsionando el tráfico jurídico-económico por la finalidad con la que se
de
constituyen, afectando el patrimonio de otras personas y entidades, en la que se incluye al

as
propio Estado, y que a la fecha no existe norma específica que ampare su disolución,
em
liquidación y extinción por la finalidad ilícita con la que se constituyen, encubren o facilitan
st
la comisión de actos ilícitos; por tal razón, esta investigación busca analizar si a través de la
Si
propuesta de una modificación de la Ley General de Sociedades se podría contribuir

de
doctrinaria y legislativamente a la disolución y extinción de estas sociedades que se

constituyen con estos fines en nuestro país.
n
ió
3.2.1. Justificación jurídica: teórica y práctica.

cc
Con este proyecto de investigación se efectuará un aporte jurídico al Derecho

re
Constitucional, Societario, Penal y al Procesal Penal peruano, brindando un criterio

Di
donde se respeta los derechos e intereses de las personas, y de ese modo se fortalezca
la seguridad jurídica. Para ello hemos de analizar la doctrina, jurisprudencia, derecho
nacional y comparado.
7
REATEGUI SANCHEZ, James. Derecho Penal Parte General. 1ra ed., enero 2009. El Búho, Lima, p 533.
29
El fruto de esta investigación pretende alcanzar una importancia jurídica, ya que hasta
el momento, si bien es cierto existen una serie de pronunciamientos respecto a la
irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, a las que es aplicable únicamente
las consecuencias accesorias previstas en el artículo 105 del CP; sin embargo, como
n
ció
antecedentes ya hayamos tenido legislación que regula su responsabilidad penal; por
tanto el tema no es visto de manera pacífica, ya que existen posiciones encontradas
ica
en la doctrina. También es cierto que dichos criterios u opiniones no han sido
un
abordados cuidadosamente y menos aún que exista una debida fundamentación del
om
porqué de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Es por ello que, la
yC
presente investigación permitirá realizar un análisis más profundo de las instituciones
que intervienen en el tema de estudio, a fin de poder determinar cuál es el mejor
ica
criterio para asumir la disolución de sociedades que encubren únicamente fines
ilícitos y la atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Estudio que
át
m
será abordado en este trabajo desde la óptica de los derechos fundamentales de la
r
persona y en específico teniendo como norte la seguridad jurídica, seguridad del
fo
In
tráfico y el fin con el que se constituye una sociedad; así como también se tendrán en
cuenta los aportes de la Teoría General del Derecho, y otros.
de
Lo anterior incide en la praxis jurisdiccional, toda vez que con las propuestas que se
as
brinden en este trabajo se solucionarán varios problemas, y sobre todo se beneficiará

em
a los titulares de bienes, derechos e intereses, frente al accionar ilícitos de una

st
sociedad, la misma que es el sujeto principal de la presente investigación, y sobre

Si
quien repercuten directamente los efectos de las propuestas a las que se arriben en el
de
presente trabajo.
3.2.2. Justificación social.
n
ió
El motivo del porqué realizamos esta investigación, es que con ella pretendemos dar
cc
mayor protección a los titulares de bienes, derechos o intereses, contribuyendo a la

re
seguridad jurídica en su vertiente dinámica y estática, a fin de que las personas,

Di
naturales o jurídicas, y hasta el mismo Estado, se sientan seguras de la protección que

brinda el ordenamiento jurídico.
De acuerdo a lo señalado pues, la presente investigación adquiere relevancia social,
toda vez que sus efectos recaerán en gran parte de la población nacional
30
económicamente activa, sobre aquellos que tienen un bien, un derecho o un interés
que merezca protección por el derecho.
Por otra parte, valga precisar que, existe una ingente cantidad de procesos judiciales
contra sociedades que se constituyen con fines únicamente ilícitos, sociedades a las
n
que se les ha llamado “de fachada”, a las que se les incorpora al proceso penal, y para
ció
quienes sólo puede solicitarse la aplicación de consecuencias accesorias; estos
ica
proceso judiciales ocupan gran parte de la labor jurisdiccional. En tal caso, la
un
propuesta de la presente investigación coadyuvará a resolver aquellos problemas
om
judiciales seguidos contra organizaciones dedicadas únicamente a cometer hechos
yC
delictivos. Además, con la propuesta legislativa que estableceremos, se brindará
mayor factibilidad y sustento normativo para la disolución de sociedades de fechada,
ica
así como también se contribuirá con la descarga judicial, sobre todo en aquellos
procesos complejos seguidos contra organizaciones delictivas.
át
m
3.2.3. Justificación académico - científica.
r
Este trabajo de investigación tendrá importancia académica, ya que permitirá
fo
In
desarrollar en el autor la capacidad de análisis e investigación, propios de un

estudiante universitario. Este esfuerzo por conseguir la respuesta a una interrogante
de
jurídica, ocasiona un espíritu de deseo por el conocimiento; a fin de llegar, de la

as
sospecha al mayor grado de certeza que se necesite para otorgar solución a lo que
em
motivó el espíritu de investigación de este trabajo.

st
Asimismo, con la presente investigación se pretende aportar conceptos dogmáticos a

Si
la ciencia jurídica, toda vez que el problema a investigar se presenta cotidianamente

de
en el quehacer jurisdiccional, lo cual hace que el tema sea relevante, susceptible de

investigación, y sobre todo, que los resultados que se obtengan se conviertan en
n
ió
propuestas para corregir las deficiencias que actualmente se presentan, consiguiendo

cc
con ello lograr una mejor justicia y seguridad jurídica.

re
4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.

Di
¿La inclusión en el artículo 407 de la Ley General de Sociedades, del fin ilícito como causal
específica de disolución, permite la disolución de las sociedades que se constituyen con esos
fines en el Perú?.
31
5. HIPÓTESIS.
En base al problema planteado se propone la siguiente hipótesis:
La inclusión de la realización de un fin ilícito como causal de disolución de una sociedad en el
artículo 407 de la Ley General de Sociedades, sí permitirá la disolución de estas sociedades en
n
ció
el Perú.
6. VARIABALES.
ica
6.1. Variable Independiente.
un
La inclusión de una causal específica de disolución en el artículo 407 de la Ley General de
om
Sociedades.
yC
6.2. Variable Dependiente.
Disolución de las sociedades constituidas con propósitos ilícitos.
ica
7. OBJETIVOS.
7.1. Objetivo General.
át
 Determinar que la inclusión del fin ilícito como causal específica de disolución de una
r m
sociedad en el artículo 407 de la Ley General de Sociedades, permite la disolución de
fo
In
sociedades constituidas con esos fines.

7.2. Objetivos Específicos.
de
 Establecer que la ausencia del fin ilícito como causal específica de disolución en el
as
artículo 407 de la Ley General de Sociedades, dificulta la disolución de aquellas

em
sociedades que se constituyen con fines ilícitos.

 Señalar la necesidad de contar con una causal específica de disolución de una sociedad
st
Si
por el fin ilícito que persiguen, en la Ley General de Sociedades, en virtud del principio
de
de especialidad.
 Identificar a aquellas sociedades que se constituyen con fines únicamente ilícitos, por las
n
ió
cuales es necesario incluir una causal específica de disolución, como es el fin ilícito.
cc
 Evaluar la posibilidad de superar el principio societas delinquere non potest, y atribuir

re
responsabilidad penal a las sociedades.

Di
32
8. MÉTODOLOGÍA: MÉTODOS Y TÉCNICAS
8.1. Métodos.
8.1.1. Sistemático jurídico.- Este método tiene por finalidad analizar el tema que vamos a
investigar, teniendo como herramienta el ordenamiento jurídico peruano, es decir se
n
ció
analizará esta investigación, no de manera aislada sólo referida a la función
económica, la finalidad con el que se constituyen o sobre la responsabilidad penal de
ica
las sociedades, en tanto personas jurídicas; sino que se pretende efectuar el análisis,
un
observando desde todo el sistema jurídico peruano, lo que nos conllevará a aprehender
om
de manera global cómo es que se constituyen, ingresan y se desenvuelven las
sociedades en el tráfico jurídico, como muy bien se ha afirmado: “… el propósito es
yC
obtener una respuesta coherente que la sola lectura de un solo texto normativo no está
ica
en grado de ofrecer”8.
8.1.2. Análisis y síntesis.- Estos métodos nos servirán para comprender las sentencias
át
m
expedidas por el Poder Judicial, del Tribunal Constitucional Peruano, disposiciones y
r
requerimientos emitidos por el Ministerio Público, así como los aporte de la doctrina,
fo
In
respecto de la finalidad con la que se constituyen algunas sociedades, y sobre la

responsabilidad penal de estas, cuando tiene fines únicamente ilícitos; y por tanto, nos
de
permitirá comprender si es necesario la regulación de una causal específica de

as
disolución para aquellas sociedades y el consecuente reconocimiento de su

em
responsabilidad penal a nivel legislativo.

st
8.1.3. Inductivo - deductivo.- La utilización de estos métodos nos servirán para la

Si
caracterización del fenómeno jurídico, es decir, nos va a permitir realizar un análisis

de
que parte de un menor grado de generalización, esto es del análisis de caso por caso,
en donde se evidencie a partir del estudio de las sociedades Inversiones Axcai S.A.C.
n
ió
e Inversiones Connecticut S.A.C., para lograr arribar a un grado mayor de

cc
generalización, lo que sería determinar cuáles son las sociedades que se constituyen
re
con fines ilícitos, y si es posible asumir la responsabilidad penal de estas.

Di
8.1.4. Dogmático.- A la luz de la Constitución, el Derecho Societario, Derecho Penal y el

Derecho Registral, el método dogmático será usado a fin de realizar un análisis del
8
RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Cómo hacer una tesis en Derecho y no envejecer en el intento. 4ª ed., Lima, Gaceta Jurídica, 2007, p. 168.
33
contenido y la aplicación del derecho a aquellas sociedades que se constituyen con
fines únicamente ilícitos.
8.1.5. Análisis documental.- Nos acercará a la comprensión de la realidad jurídico-social
que implica el estudio, tanto de la doctrina especializada en lo concerniente al
n
ció
constitucionalismo de la libertad de asociación, libertad de empresa, doctrina
societaria, penal y procesal penal, y su relación con la constitución de sociedades con
ica
propósitos únicamente ilícitos en nuestro país, que cada vez se incrementa.
un
8.2. Técnicas.
om
8.2.1. Hermenéutica jurídica.- El ordenamiento jurídico peruano, la legislación
yC
comparada, los convenios y acuerdos de los organismos internacionales, cuya materia
sea la libertad de asociación y la responsabilidad penal de las personas jurídicas, serán
ica
interpretadas utilizando las técnicas: interpretación literal, sistemática, teleológica,
sociológica y demás técnicas usadas por el Tribunal Constitucional del Perú, para
át
m
fundamentar las sentencias sobre este tema que se investiga.
r
8.2.2. Técnica documental o bibliográfica.- Esta técnica nos permitirá reunir textos y
fo
In
documentos de las investigaciones precedentes que se hayan realizado sobre el tema

materia de investigación. Se utilizará para el acopia de la información, su posterior
de
análisis y sistematización, con la finalidad de realizar el soporte y fundamento teórico

as
de la presente investigación.
em
8.2.3. Análisis jurisprudencial.- Con esta técnica nos permitirá analizar y sistematizar los
st
fundamentos y argumentos de hecho y de derechos expuestas en las resoluciones

Si
emitidas por los tribunales jurisdiccionales y fiscales.

de
8.2.4. Fichaje.- Esta técnica nos permitirá ordenar, sistematizar y seleccionar el contenido
de las fuentes consultadas para ordenar las ideas al memento de elaborar el marco
n
ió
teórico.
cc
8.2.5. Análisis de contenido.- Con esta técnica se va a hacer un análisis del contenido de
re
las posiciones doctrinarias de distintos autores que tratan sobre las libertades
Di
societarias y sus limitaciones, así como del contenido doctrinario, nacional como
comparado, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
34
II PARTE
MARCO TEÓRICO
TÍTULO PRIMERO
n
ció
MARCO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE ASOCIACION
CAPÍTULO I: LIBERTAD DE ASOCIACIÓN
ica
1. Definición de libertad de asociación.
un
Existe una tendencia desde los inicios de los seres humanos a asociarse, agruparse o unirse con
om
otros voluntariamente, en orden a la consecución de finalidades muy diversas, que son comunes
yC
a quienes se agrupan, se hallan así unidas por una suerte de solidaridad de intereses, que se deriva
del hecho de la puesta en común - entre ellas - de medios y fines, y cuyas relaciones constituyen
ica
el denominador común que agrupa - en una amplia categoría - a figuras como las asociaciones,
las sociedades, etc.
át
m
Para ello, es preciso definir qué entendemos por libertad de asociación; para saber su dimensión
r
y alcances se ha señalado que el derecho de asociación previsto en el inciso 13 del artículo 2 de
fo
In
la Constitución Política, que consiste en la libertad que tienen las personas para reunirse entre
ellas con un objetivo en común, comprende no sólo el derecho de asociarse, sino también el
de
derecho de establecer la organización propia del ente constituido, la delimitación de sus

as
finalidades con sujeción a la constitución y las leyes9.

em
2. Contenido esencial de la libertad de asociación.

st
Los derechos fundamentales son derechos inherentes al ser humano, elevados al máximo rango
Si
de un ordenamiento jurídico. Así lo ha establecido el neoconstitucionalismo al considerar que

de
los derechos fundamentales detentan en el ordenamiento jurídico el máximo rango, la máxima

fuerza jurídica y la máxima importancia10. En este sentido, la Constitución Política peruana y el
n
ió
Tribunal Constitucional reconocen a la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales

cc
como el fundamento del orden jurídico-social, que crean deberes de protección y promoción para
re
el Estado y los particulares.

Di
9
CALDERÓN SUMARRIVA, Ana – Directora. Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales Según el Tribunal Constitucional y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Editorial San Marcos E.I.R.L, Lima, 1era ed., 2009, p. 33.
10
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. El contenido esenciales de los derechos fundamentales, significado, teorías y jurisprudencia. En: Gaceta
Constitucional. T. 02 (08), 2008, Lima, Editorial el Búho E.I.R.L., p. 20
35
No obstante lo anotado, esta máxima importancia de los derechos fundamentales no significa
que puedan expandirse ilimitadamente o que su ejercicio no encuentre restricciones. De esta
forma, se reconocen diversos límites para los derechos fundamentales: límites impuestos por la
propia Constitución (vg. Los miembros de las fuerzas armadas no pueden ser elegidos), límites
n
ció
derivados de la constitución por la necesidad de preservar otros derechos (vg. El derecho de
acceso a la información pública, con excepción de la que afecta la intimidad personas, las que
ica
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad), límites derivados de la seguridad
un
jurídica (vg. Los actos ilícitos no pueden ni deben crear derechos), etc.
om
No obstante estas posibles limitaciones a los derechos fundamentales, existe una vaya
yC
infranqueable para la actividad restrictiva: el contenido esencial de los derechos fundamentales.
Para hablar del contenido esencial de los derechos fundamentales es preciso citar a la doctrina
ica
que señala la existencia de dos teorías; por un lado está la teoría absoluta que considera a los
derechos fundamentales, enmarcando el ámbito normativo de los derechos fundamentales, como
át
m
el área de dos círculos concéntricos, entiende la parte formada por el círculo interior como un
r
núcleo fijo e inmutable, y la sección circunferencial exterior, como la parte accesoria y
fo
In
contingente del mismo; dicho núcleo sería la parte intocable de estos, y cualquier restricción a
su respecto sería ilícita, en cambio, en la parte contingente se pueden establecer restricciones y
de
limitaciones necesarias y justificadas. En cambio, para la teoría relativa del contenido esencial
as
de los derechos fundamentales, afirma que este no es preestablecido y fijo, sino determinable
em
casuísticamente, en atención de las circunstancias del caso y luego de ponderarse los beneficios
st
y perjuicios del mismo, tanto para el derecho intervenido como para el bien protegido con su
Si
limitación. La teoría de la proporcionalidad se adscribe, como es de verse, a la teoría relativa de

de
los derechos fundamentales, al establecer el límite de los límites en cada caso, y atendiendo a las
circunstancias concretas del mismo.
n
ió
Ahora bien, qué debemos entender por el contenido esencial del derecho de asociación, al
cc
respecto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la Sentencia del 10 de marzo de 2005,

re
la misma que en el fundamento cinco de dicha sentencia, establece que el contenido esencial del
Di
derecho de asociación está constituido por: a) el derecho de asociarse, entendiendo por tal, la
libertad de la persona para constituir asociaciones, así como la posibilidad de pertenecer
libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro
de los fines propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es, el derecho de que
36
nadie sea obligado a formar parte de una asociación o a dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad
de auto organización, es decir, la posibilidad de que la asociación se dote de su propia
organización11, en base a sus fines e interés común de los que la integran.
En efecto, así como la persona tiene el derecho de desarrollar libremente su actividad individual
n
ció
para alcanzar los fines que se ha propuesto, tiene también la facultad de aunar esfuerzos con
algunos o muchos de sus semejantes para satisfacer los intereses comunes de carácter político,
ica
económico, religioso, gremial, deportivo o de cualquier otra índole que determinen sus conductas
un
en mutua interferencia subjetiva.
om
3. Libertad de asociación en la Constitución Política de 1993.
yC
El profesor Bernales Ballesteros, al hacer un análisis de la CPP de 1993, respecto al derecho
fundamental a la libertad de asociación prevista en el artículo 2 inciso 13 señala que: “este inciso
ica
establece el derecho que genéricamente se llama de asociación, y consiste en la libertad que
tienen las personas de constituir diversas formas de personas jurídicas sin fines de lucro; esto es,
át
m
instituciones que no tienen la finalidad de producir utilidades mediante el ejercicio de actividad
r
económica12.
fo
In
En el mismo sentido se pronuncia Omar A. Sar al comentar el citado artículo, y señala que no
toda organización jurídica queda comprendida en el supuesto protegido por la norma, sino sólo
de
aquellas que carezcan de fin lucrativo, y siempre que haya sido constituido y ejerzan sus
as
actividades conforme a ley13. Más adelante, al conceptuar el derecho a la libertad asociación,

em
dice que este consiste en la libertad que tienen las personas para reunirse entre ellas con un
st
objetivo en común; comprende este derecho, no sólo el derecho de asociarse, sino también el
Si
derecho de establecer la organización propia del ente constituido, y la delimitación de sus

de
finalidades con sujeción a la constitución y las leyes 14.

Sin embargo, el Tribunal constitucional en la sentencia de fecha 18 de agosto de 2010, en el
n
ió
proceso de Amparo seguido en el EXP. N.° 03071-2009-PA/TC, en los seguidos por Luis
cc
Hildebrando Córdova Calle contra la Asociación de Comerciantes del Mercado La Planicie, ha

re
Di
11
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/04241-2004-AA.html. EXP. N.º 4241-2004-AA/TC: Recurso extraordinario interpuesto por don
Saturnino Ubaqui Pozo contra la resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 205, su fecha 30 de
junio de 2004, que declara infundada la acción de amparo de autos. El presente proceso constitucional fue presentado por Saturnino Ubaqui
Pozo contra Segundo Félix Macedo Ibáñez y otros. El acto lesivo se habría producido con la expulsión del demandante de la asociación AVEP
por pertenecer a la asociación APULBRI, la misma que demandó la disolución de aquella.
12
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado.2ª ed., Lima, ICS editores, 1996, p. 118.
13
SAR, Omar A. Constitución Política del Perú. 3ª ed., Lima, Editorial Nomos & Thesis, 2006, p. 83.
14
Ibídem. P. 84
37
establecido lo siguiente al conceptuar el derecho a la libertad de asociación: “Fundamentos de
derecho constitucional interno y de derecho constitucional internacional del derecho a la libertad
de asociación: “(…) en lo que concierne al propósito por el cual se estructura, el derecho de
asociación no se condiciona a objetivo o variable particular alguna. Aunque desde luego, alguna
n
ció
doctrina haya creído encontrar una identificación entre el derecho de asociación reconocido
por la Constitución (inciso 13 del artículo 2) y la asociación reconocida por el Código Civil
ica
(artículo 80), es conveniente enfatizar que, para efectos constitucionales, las finalidades de dicho
un
atributo no sólo se concretan en los consabidos fines no lucrativos, sino en toda clase de
om
objetivos. Tal conclusión, aunque en apariencia pueda parecer contradictoria con el texto
yC
constitucional, no es tal si se tiene en cuenta dos argumentos esenciales; uno que repara en el
derecho constitucional interno y, otro, en el derecho internacional de los derechos humanos. En
ica
lo que respecta al primer argumento, el mismo texto constitucional reconoce en el inciso 17 del
artículo 2, el derecho de toda persona a participar no sólo en forma individual, sino también
át
m
asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación, lo que en concreto significa
r
que, desde una perspectiva amplia (la que ofrece el derecho de participación), no sólo cabe el
fo
In
ejercicio del derecho de asociación para propósitos no lucrativos, sino también para objetivos
que, al contrario de lo dicho, sean lucrativos (no otra cosa representan los consabidos fines
de
económicos)15.
as
Nuestra Carta Fundamental consagra el derecho de asociación no sólo para crear entes colectivos
em
con fines no lucrativos, sino también, comprende esta libertad el derecho de reunión y creación
st
de organizaciones jurídicas con fines económicos o lucrativos, o con fines de otra naturaleza;
Si
nuestra norma Constitucional no ha soslayado la libertad de asociación únicamente para fines

de
altruistas o de beneficencia, sino que también permite, desde una interpretación extensiva, la
creación de entes colectivo con fines individuales o egoístas, como son los fines económicos.
n
ió
4. Derechos que comprende la libertad asociación.

cc
Se trata ahora de preguntarnos, qué derechos comprende el derecho a la libertad de asociación,

re
y este derecho no sólo implica la libertad de integración (libertad de asociarse en sentido estricto)
Di
sino que, por correlato, también supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha
15
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03071-2009-AA.html. EXP. N.° 03071-2009-PA/TC: Recurso de agravio constitucional
interpuesto por don Luis Hildebrando Córdova Calle contra la sentencia de la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de San
Martín-Tarapoto, de fojas 229, su fecha 29 de abril del 2009, que reformando la apelada, declaró infundada la demanda de amparo, en los
seguidos contra la Asociación de Comerciantes del Mercado La Planicie.
38
situación (libertad de no asociarse) o, de renunciar en cualquier momento a ella, pese a haberla
aceptado en algún momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente).
5. Fundamento de la libertad de asociación.
La libertad de asociación tiene como fundamento la libre voluntad de los asociados de unirse y
n
ció
permanecer unidos para cumplir los fines sociales, y quienes ingresan en ella se entiende que
conocen y aceptan en bloque las normas estatutarias a las que quedan sometidos. La asociación
ica
crea no sólo un vínculo jurídico entre los socios, sino una solidaridad moral basada en la
un
confianza recíproca y en la adhesión a los fines asociativos 16.
om
Es en definitiva, la manifestación de la libre voluntad del ser humano el fundamento de la libertad
yC
de asociación, quien decide, según sus intereses, el crear un ente colectivo, de pertenecer o no a
uno ya creado, y en caso de existir el ente colectivo, de permanecer en él, o el derecho de no ser
ica
separado de la asociación.
6. Características de la libertad de asociación.
át
El Tribunal Constitucional Peruano, ha establecido en reiterada jurisprudencia que: “Este
r m
Tribunal considera que estando a que la discusión de fondo se ha centrado en determinar el
fo
derecho, (…), corresponde dilucidar los alcances del derecho constitucional de asociación. Sobre
In
este particular este Colegiado anota que el citado atributo puede ser concebido como aquel
de
derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente,
as
en función de determinados objetivos o finalidades, los mismos que, aunque pueden ser de
em
diversa orientación, tienen como necesario correlato su conformidad con la ley”17.

st
Las características del derecho a la libertad de asociación están basadas en función de la

Si
integración de una persona con otra, sean naturales o jurídicas, y a la expresión de la libre
de
determinación de la voluntad del asociado, estas características son:

A. La libertad de asociación, aunque puede ser invocada por cualquier persona a título
n
ió
individual, sólo se concretiza en tanto esta se integre con otras personas. La libertad de
cc
asociación se manifiesta a través de la conjunción o reunión de una persona con otra,

re
Di
16
CARBONELL, Miguel. La libertad de asociación y de reunión en México. En: http://www.juridicas.unam.mx/publica/
librev/rev/dconstla/cont/2006.2/pr/pr9.pdf.
17
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/03978-2007-AA.html. EXP. N.° 3978-2007-PA/TC: Recurso de agravio constitucional
interpuesto por don Jorge Marcos Llica Chávez contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima en los
seguidos contra el Centro de Recreación para Técnicos y Suboficiales de la Fuerza Aérea del Perú (CERTSE).
39
formando de ese modo una unidad ideal distinta de los integrantes, pero con fines, objetivos
e interés común.
B. Implica no sólo la libertad de integración (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que,
por correlato, también supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situación
n
ció
(libertad de no asociarse). La persona es libre de integrar o integrarse en un ente colectivo,
permanecer en él y ejercer los derechos que le correspondan como miembro de la
ica
organización; inversamente, tiene también el derecho a no ser obligado a formar parte de un
un
ente colectivo, u obligado contra su voluntad a dejar de pertenecer a ella.
om
C. El derecho de asociación no requiere ningún tipo de autorización administrativa a los efectos
yC
de configurarse como tal. Si bien, no es obligatorio el reconocimiento del ente colectivo por
autoridad administrativa, se hace necesario su inscripción en los Registros que administra la
ica
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, específicamente en el Registro de
Personas Jurídicas o Registro de Sociedades, según sea el caso, cumpliendo con las
át
m
formalidades de ley, a fin de interactuar jurídicamente en la vida económica, social, cultural
r
y política del país; aunque nada impide la actuación del ente colectivo sin inscripción, pero
fo
In
con las limitaciones que supone la ausencia de inscripción.

D. Esta facultad asociativa es un derecho que supone una concretización de cierta permanencia
de
o continuidad en el tiempo. La vida de la organización asociativa tiene vigencia

as
indeterminada, no puede ser disuelta por autoridad administrativa o judicial, siempre que su
em
actividad se circunscriba dentro del ordenamiento jurídico por el cual se rige; por tanto, su
st
continuidad o permanencia queda sujeto al cumplimiento de la ley.

Si
7. Titularidad individual, concretización colectiva de la libertad de asociación.

de
De lo expuesto supra, queda claro que el derecho a la libertad de asociación, en primer lugar, es
una facultad que, aunque puede ser invocada por cualquier persona a título individual, sólo se
n
ió
concretiza en tanto esta se integre con otras personas que, al igual que la interesada, aspiran a
cc
ejercer dicha libertad, formando de esta manera una colectividad material, pero jurídicamente la
re
unidad. La titularidad, en otros términos, es individual; pero su ejercicio efectivo, es

Di
fundamentalmente colectivo.
8. La libertad de asociación en el Derecho Internacional.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos enuncia la libertad de reunión y de
asociación en un solo artículo (art. 20) como dos derechos diferentes, aunque en una lectura
40
simple del texto no pareciera así. En cambio, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos lo prevé en los artículos 21 y 22, y en la Convención de Americana se encuentra
previsto en el artículo 15 y 16, en dos articulados diferentes. En la Convención Europea aparecen
ambas libertades en el mismo artículo, pero con clara diferenciación de cada forma.
n
ció
Como afirma Muelle Góngora, el derecho de reunión pacífica y el derecho de asociarse
libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales,
ica
culturales, deportivos, o de cualquier otra índole, están debidamente garantizados en el Derecho
un
Internacional18.
om
El derecho a la libertad de asociación se encuentra expresamente previsto en los instrumentos
yC
jurídicos internacionales, esta libertad de asociación no sólo comprende a los fines altruistas o
no lucrativos, sino que, la libertad de asociación, también comprende la potestad de asociarse
ica
con fines económicos; en ese sentido, la libertad de asociarse con fines lucrativos se encuentra
plenamente garantizado como un derecho universal del ser humano.
át
r m
CAPÍTULO II: LIBERTAD DE EMPRESA
fo
In
1. Constitución económica.
Las normas de contenido económico han existido desde los orígenes mismos de la constitución.
de
En el fondo, la aparición de la primera constitución y el surgimiento de las posteriores,

as
respondieron a la necesidad de controlar el poder económico del Estado, y más puntualmente el

em
poder fiscal de este. En tal sentido, la constitución fue, y en gran medida sigue siendo, un estatuto
st
de poder económico. Las constituciones liberales del siglo XIX no contenían normas económicas
Si
como parte de un sistema económico, aunque sí establecían derechos y libertades como a la

de
propiedad, contratación, de comercio, etc.; sólo a partir del siglo XX, y más puntualmente luego
de la segunda guerra mundial, las constituciones alojan de una manera sistemática normas y
n
ió
libertades vinculadas al ordenamiento económico; este fenómeno es producto de una mayor

cc
presencia de la empresa en el escenario económico mundial. La empresa ha sido el actor más

re
importante del siglo XX, esto ha hecho que se tome conciencia del vínculo entre política,
Di
economía y derecho, llegando a la convicción de que estos ordenamientos no funcionan aislados.

Puede decirse entonces que la constitución es, por origen y contenido, una norma económica que
consagra la seguridad y las libertades en este ámbito.
18
MUELLE GÓNGORA, Edgard. Derechos humanos en el Derecho Internacional. Editorial Mercantil, Cusco, 1997, p. 200.
41
Quien por primera vez utilizó la frase Constitución Económica fue W. Eucken en su obra
“Cuestiones Fundamentales de la Economía Política”, al referirse que ésta era la decisión total
sobre el orden de la vida económica de una comunidad; posteriormente se han planteado otras
definiciones que en esencia no se han apartado mucho de ésta; Manuel García Pelayo también
n
ció
dice que son las normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la
estructura y funcionamiento de la actividad económica o, dicho de otro modo, para el orden y
ica
proceso económico (…); para Juan Ignacio Font Galán la constitución económica es “el conjunto
un
de normas de contenido específicamente socioeconómico, mediante las cuales se establecen los
om
principios que rigen la actividad económica desarrollada por los individuos y por el Estado, y se
yC
determinan las libertades, derechos, deberes y responsabilidades de aquellos y este, en el
ejercicio de dicha actividad”19.
ica
2. Libertad de empresa en la Constitución Política de 1993.
Para el orden público económico consagrado por la constitución, el centro de la actividad
át
m
económica recae en la empresa privada, de esta manera se deja en manos de los particulares la
r
organización y dirección del proceso económico. Son ellos los encargados de crear riqueza,
fo
In
siendo el Estado el responsable de generar las condiciones para que el mercado funciones. Por
consiguiente, no es tarea del Estado participar directamente en la actividad económica; su
de
función es más bien reguladora.

as
Pero la conducción de la economía por los particulares sólo es posible si existe libertad de
em
empresa, derecho de propiedad, libertad de iniciativa privada, libertad de contratación, libertad

st
de competencia y protección del consumidor, garantías que en buena cuenta forman parte del
Si
núcleo duro de la constitución económica, y son los que podríamos llamar los principios
de
fundamentales del sistema constitucional económico. La interdependencia que existe entre estas
libertades es inocultable, al punto que la transgresión de una comprometa al resto. De ahí que
n
ió
estos derechos deban ser protegidos de consuno, con la convicción de que ellos en conjunto
cc
constituyen la esencia de un sistema de economía de mercado, o social de mercado como prefiere

re
llamarlo nuestra constitución.

Di
Los derechos consagrados en la parte económica de la Constitución son libertades vinculadas al

patrimonio, a las decisiones económicas de los particulares, a la ordenación de la economía y a
19
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. La constitución Comentada, Análisis Artículo por Artículo. Gaceta Jurídica t. I, Lima, Gaceta Jurídica,
1ª ed., diciembre 2005, pp. 787-792.
42
la participación del Estado en ella. Se trata de derechos de gran importancia que todos los
ciudadanos ejercen y que de alguna manera afectan o influyen decisivamente en su calidad de
vida.
La libertad de empresa es uno de esos derechos económicos esenciales, pero esta libertad no es
n
ció
sólo una declaración positiva, una facultad que se reconoce a todas las personas naturales y
jurídicas, sino también una limitación. Y es que, el derecho Constitucional es el Derecho de la
ica
libertad, debe por tanto limitar el poder. Allí donde el derecho permite sin control la existencia
un
de núcleos de poder económico o de otra índole, se aleja de su esencia.
om
Se reconoce constitucionalmente la libertad de empresa, como un derecho fundamental, tanto de
yC
las personas naturales como de las personas jurídicas; sin embargo, sobre estos derechos debe
existir un control por el propio Estado, por un lado garantizando su pleno ejercicio, y por otro,
ica
limitando los abusos del ejercicio de esta facultad sin transgredir el núcleo duro de este derecho.
3. La empresa.
át
m
Se suele confundir los conceptos de persona jurídica con el de empresa, cuando en realidad son
r
distintos. Por ello nos dedicaremos a efectuar un bosquejo de los antecedentes históricos de la
fo
In
misma, a través del desarrollo de sus cuatro etapas según la doctrina nacional:
3.1. Primera etapa.
de
En la cual la empresa consiste en una actividad realizada en conjunto por varios hombres
as
con fines lucrativos. Esta etapa es llamada de la creación, en la cual la empresa es el acto de
em
emprender y el sujeto que realiza dicho acto es el empresario o el emprendedor. No hay

st
distinción entre empresa, ni empresario, ni bienes de la empresa. Hay un solo sujeto que
Si
trabaja con sus propios bienes. La empresa está conformada por sus empresarios.
de
Recordemos que la palabra empresa proviene de las locuciones latinas in prehesa, que
significan cogida, tomada, es decir, emprender. El Código de Comercio francés20,
n
ió
promulgado en 1807, en su artículo 632, al enumerar los actos de comercio, se refiere a toda
cc
empresa de manufacturas, de comisión, de transporte por tierra o por mar, y toda empresa
re
de suministros, de agencia, oficinas de negocios, establecimientos de ventas al público, de

Di
espectáculos públicos. El Código de Comercio belga21 de 1873, en el segundo apartado de

su numeral 2, reputa actos de comercio a toda empresa de manufactura o de usinas.
20
Código de Comercio Francés promulgado en 1807.
21
Código de Comercio belga de 1873
43
Asimismo el Código de Comercio italiano22, en su artículo 3, reputa actos de comercio a las
empresas que enuncia.
3.2. Segunda etapa.
En la cual la empresa es un conjunto de bienes puestos en movimiento por un grupo de
n
ció
hombres. A esta etapa se le denomina «de diferenciación». Durante la misma surge el
concepto de la persona colectiva o jurídica, de la cual se vale el empresario, instituyéndose
ica
que los bienes sean, para tal efecto, de la persona jurídica sujeto de derecho distinto del
un
empresario individualmente considerado.
om
3.3. Tercera etapa.
yC
En la cual la empresa es una totalidad, ya no un simple conjunto de bienes puesto en
actividad. La empresa es sólo un gran bien constituido ciertamente por otros bienes, pero
ica
que puede ser identificada globalmente. Se conoce a esta etapa como la «de unificación».
En este período se comprueba que, sin dejar de tener la titularidad sobre cada uno de los
át
m
bienes, el conjunto de ellos, más la actividad que se desarrolla y los derechos intangibles,
r
constituyen a su vez un todo único, cuyo valor es muy superior a la suma de cada uno de
fo
In
sus componentes. Es a partir de esta etapa, en la cual se considera a la empresa como un

objeto, cuyo titular es un sujeto, sea éste una persona individual o colectiva.
de
3.4. Cuarta etapa.

as
En la cual la empresa es un gigante, que se convierte en un eje económico-político-social,

em
surgiendo un conflicto entre los intereses privados de las empresas y los intereses públicos
st
de los Estados-Nación. La cuarta etapa es denominada “de personificación”. Todo este

Si
conglomerado de intereses lleva al Estado a convertir en categoría jurídica lo que siempre

de
fue (y no deja de ser) una categoría económica23.

Entonces, podemos concluir que la empresa es el elemento organizador de la economía, se
n
ió
encarga de coordinar y dirigir a todos los factores que concurren en la producción de bienes y
cc
servicios. Pese a su importancia, la empresa no tiene una definición unívoca, tanto desde el punto
re
de vista económico como desde el punto de vista jurídico, es extremadamente difícil

Di
conceptuarla. En nuestros días, la empresa tiene diferentes rostros y contenidos, no sólo se

diferencia por la especialidad de su objeto (minera, pesquera, telecomunicaciones, editoras,
22
Código de Comercio italiano de 1882.
23
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas, 5ª ed., Lima, Rodhas SAC, 2006, p. 734.
44
constructora, industrial, de transporte, etc.), también se distinguen por su organización jurídica
(sociedades, asociaciones, cooperativas, consorcios, holdings, etc.), por su titularidad (privadas,
públicas, mixtas), por su tamaño (microempresa, megaempresa, grupo de empresas, etc.), por el
ámbito geográfico de sus actividades (nacionales, regionales, mundiales, etc.). Resulta evidente,
n
ció
entonces, lo difícil que es hallar un concepto que albergue las diferentes variantes y los múltiples
elementos propios de la empresa. Pero si existen algunos elementos que pueden considerarse
ica
distintivos de la empresa, ellos son la iniciativa y la organización. En una frase, la empresa
un
excede a la mera suma de los diversos elementos, materiales e inmateriales que la conforman.
om
Pero además de ser la empresa una organización, es al mismo tiempo un elemento organizador
yC
de la economía: ordena la producción, distribución y comercialización de los bienes y servicios.
Calderón Puertas, Zapata Jaén y Agurto Gonzales, nos dicen que la empresa ocupa un lugar
ica
central en la actividad económica, social y política contemporánea, en tanto tiene como
trascendente finalidad la de proveer de bienes y servicios necesario para atender a la subsistencia
át
m
y desarrollo íntegro de todos y cada uno de las personas que integran la sociedad. Continúan
r
diciendo que, la empresa como unidad de producción es un todo, un ente que sobre puja,
fo
In
jurídicamente, los moldes de la persona física del llamado corrientemente empresario o el de la

persona moral, que es la sociedad, como organización de capitales aportados por dos o más
de
personas con el exclusivo propósito de lucro, y agregan, la empresa no debe confundirse

as
conceptualmente ni con la sociedad inversionista, es decir con el capital, ni con el empresario en

em
cuanto promotor, organizador y gestor de la empresa24.

st
4. Naturaleza jurídica de la empresa.

Si
La empresa desde el punto de vista económico, es considerada como una organización de

de
factores de producción, capital y trabajo, con el fin de obtener una utilidad. Un sector de la
doctrina sostiene que el concepto jurídico de la empresa coincide sustancialmente con el
n
ió
económico, por lo cual puede definirse como aportación de capital y trabajo para la realización
cc
de una actividad económica.

re
La empresa tiene múltiples acepciones, las mismas que a continuación pasaremos a desarrollar:
Di
24
CALDERÓN PUERTAS, Carlos Alberto, María Eliza ZAPATA JAEN y Carlos AGURTO GONZALES (Coordinadores). Persona, Derecho
y Libertad: Escrito en homenaje al profesor Carlos Fernández Sessarego. Lima, Motivensa, 2009, pp. 749 – 750.
45
4.1. Como actividad.
El Código Civil italiano, en su Título II, Del Trabajo en la Empresa; Capítulo 1, De la
Empresa en general; Sección I, Del Empresario; en su art. 2082, al definir al empresario
enuncia lo siguiente: Es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad
n
ció
económica organizada con la finalidad de producción o intercambio de bienes o de servicios.
A partir de este numeral se colige que el concepto que tiene el legislador italiano respecto
ica
de la empresa es el de una actividad económicamente organizada con la finalidad de
un
producción o de intercambio de bienes o de servicios. El legislador italiano no ha definido
om
a la empresa porque considera que dicho concepto se encuentra ínsito en el concepto de
yC
empresario, puesto que la mayoría de la doctrina jurídica italiana considera que éste es el
titular de la empresa. Tal es el caso de quien sostiene que la empresa es lo abstracto de
ica
empresario.
En este orden de ideas, se afirma la existencia de dos aspectos perfectamente diferenciados,
át
m
a saber:
r
A. La actividad económica del empresario.
fo
In
B. El conjunto de medios con los que el empresario realiza dicha actividad económica,
denominado “hacienda”.
de
Se afirma que la empresa es una actividad integral, ordenada a la ejecución de una idea,
as
clara u oscura, concerniente a la totalidad de los aspectos económicos correlativos. En el

em
mismo sentido, la doctrina entiende por empresa o negociación mercantil a la organización

st
de una actividad económica, que se dirige a la producción o al intercambio de bienes o

Si
servicios. Por otro lado, autorizada doctrina española opina también que concebir a la
de
empresa como actividad es volver al punto de partida y desconocer lo que se quiere definir,
porque es precisamente la actividad del empresario y de sus colaboradores la que ha creado
n
ió
la empresa como cosa distinta de esa actividad. En definitiva, esta actividad crea la empresa,
cc
pero no es la empresa misma la referida actividad.

re
La teoría que concibe a la empresa sólo como actividad deviene en parcializada, porque
Di
destierra como elementos distintivos para la conceptualización de la empresa, como la

organización y unidad de la misma, dirigidas a realizar un determinado fin, quedando
únicamente la actividad entendida como el ejercicio profesional con el propósito de actuar
en el mercado de bienes y servicios.
46
4.2. Como institución.
El hecho de que el fenómeno empresarial esté adquiriendo, actualmente, una mayor
repercusión en la vida del hombre, hace observar que la empresa no es un órgano ajeno a la
estructura de la vida social, sino - para quienes se afilian a esta posición – que es una
n
ció
institución, cuya influencia e interacción en la sociedad contemporánea está progresando
paulatinamente.
ica
La teoría de la empresa como institución, surge como respuesta a una concepción
un
contractualista del fenómeno empresarial. Surge como reacción al poder que tiene el
om
empresario para regir el destino de la empresa. Sin embargo, la misma no se encuentra
yC
definitivamente asentada a nivel jurídico. Se hace el distingo entre empresa y sociedad,
estableciéndose que la empresa es una institución -entidad económica - y, la figura jurídica
ica
que debe reemplazar a la sociedad anónima clásica es la institución- forma, es decir, la
forma jurídica de la empresa. Se señala como una tendencia la clasificación creciente en
át
m
orden a que la empresa no es un órgano ajeno a la estructura de la vida social, sino una
r
institución cuya influencia en la sociedad actual es creciente, lo que implica la necesidad de
fo
In
que sus dirigentes adquieran una conciencia muy viva de que sus responsabilidades no se
limitan al ámbito de la producción de bienes económicos y ni siquiera al ámbito de las
de
relaciones humanas con sus colaboradores, sino que se proyecta ampliamente en todo lo que
as
concierne a la sociedad global. Frente a ello, se apunta lo siguiente: aunque apreciamos que
em
el concepto de institución permite proporcionar una visión de la comunidad de intereses que

st
confluyen en la empresa, creemos que tal concepto puede pecar de genérico o impreciso.
Si
Al referirnos a esta teoría, se observa que la empresa, en sí misma, es el bien que debe ser
de
protegido por el derecho, ya que la valoración de sus elementos justifica el reconocimiento

de un interés de la empresa, diverso al interés de los portadores del capital, el denominado
n
ió
interés institucional de la empresa, que se impone, en este caso, como entidad real. También
cc
se expresa Hauriou, notable tratadista francés, calificando a la empresa como institución, y

re
la define como la organización técnica-económica que se propone producir, - mediante la

Di
combinación de diversos elementos como naturaleza, trabajo y capital - bienes o servicios

destinados al cambio (venta), con la esperanza de obtener beneficios, corriendo los riesgos
por cuenta del empresario, esto es, de aquél que reúne, coordina y dirige esos elementos
bajo su responsabilidad.
47
La tesis institucionalista pone de manifiesto el evidente rol social de la empresa, sin
embargo, resulta insuficiente para aprehender su esencia.
4.3. Como objeto de derecho.
Esta tendencia es producto de una concepción patrimonialista de la empresa, en la cual sólo
n
ció
se observan sus elementos materiales entendidos como una universalidad. Si bien considera
a las empresas como pequeñas autonomías, pequeños poderes económicos y sociales, dentro
ica
de un conjunto mayor, de un poder mayor que es el Estado, se las ubican como objetos sobre
un
los cuales recae la titularidad de una persona individual o colectiva, los cuales vendrían a
om
ser los empresarios. La doctrina que se viene citando señala las siguientes características de
yC
la empresa:
A. La organización y dirección del trabajo ajeno.
ica
B. La persona física o jurídica que organiza y dirige (empresario).
C. El riesgo de organización técnica y económica.
át
m
En esta línea de pensamiento, se observa que la Empresa es el organismo económico
r
constituido por un conjunto de actividades, cosas, derechos y relaciones de hecho a los fines
fo
In
de la producción o del cambio de bienes o servicios, agregando que la realidad económica

nos muestra a la Empresa como un organismo autónomo; pero la autonomía de la Empresa
de
en el mundo de las formas económicas no corresponde, sin embargo, a una autonomía en el

as
mundo de las formas jurídicas. El gran problema que surge dentro de esta concepción es, si
em
entendemos a la empresa como una sola unidad, ¿cómo operativizar su transmisión de la

st
misma como tal?, simplemente porque es imposible considerarla como un objeto único, sino
Si
como un conjunto heterogéneo de cosas, derechos y relaciones de puro hecho, cuya

de
respectiva transferencia está sometida a reglas particulares.

Esta posición, nos hace ver que, si bien desde el punto de vista económico, la empresa puede
n
ió
ser entendida como una unidad, cada bien que la conforma tiene un régimen jurídico
cc
diverso. Por ello, nos encontramos paradójicamente frente a una unidad compuesta por
re
diversos bienes heterogéneos.

Di
4.4. Como sujeto de derecho.

Autorizada doctrina italiana expresa que, de un modo amplio, va sintiéndose la necesidad
de una nueva concepción de la empresa que revalorice el carácter social de la producción y
reconozca, en cada unidad productiva, la condición del trabajador como productor,
48
haciéndolo partícipe de las decisiones que afectan al proceso productivo. En este mismo
sentido, se observa que la unidad de socios en la sociedad - a la cual se le reconoce una
completa y operante autonomía - hace referencia a los titulares del patrimonio de la empresa
y no al sector trabajo, quien, como elemento incluido, se vinculará más tarde a ese
n
ció
organismo mediante el instrumento del contrato privado. De esta manera, gravitan sobre el
fenómeno empresarial, el Derecho Mercantil, que defiende los derechos de los socios y el
ica
Derecho Laboral, que hace lo propio con los trabajadores, concluyendo que: así vemos
un
cómo elementos que permanecen estrechamente unidos dentro de la empresa, aparecen en
om
el Derecho como aislados, y aquellos que son interdependientes se presentan como
yC
dependientes y subordinados.
Se alinea a esta posición, quien sostiene que una de las comprobaciones más interesantes de
ica
este siglo es que la vida laboral colectiva no puede ser agradable ni productiva, si no se
desarrolla en condiciones de armónica reciprocidad. Por ello, a la empresa, hay que
át
m
considerarla, además y sobre todo, desde un punto de vista social: como un grupo humano
r
que colabora mediante diversas aportaciones, pero especialmente a través de la prestación
fo
In
personal de cuantos trabajan en la empresa: directores, técnicos, administrativos, obreros

especializados y subalternos.
de
Autorizada doctrina nacional sostiene que la empresa no es exclusivamente el capital ni el

as
trabajo, sino su armónica integración. En la empresa colaboran, o deben colaborar, trabajo

em
y capital, participando en forma equitativa a sus aportes de los beneficios que rinde la
st
actividad económica conjunta, llegándose a definir a la empresa como una organización de

Si
hombres que mediante trabajo y capital, persigue la producción de bienes o servicios en

de
forma eficiente y según las necesidades de la comunidad. Se considera a la empresa como

sujeto de derecho, se despersonaliza tanto al empresario como al personal, lo cual trae como
n
ió
correlato un ente que depende del dirigismo estatal.

cc
Esta posición obedece a una tendencia ideológica que propugna, en buena cuenta, empresas
re
de tipo cogestionario. Frente a ello, mal haríamos en delimitar la naturaleza del fenómeno
Di
empresarial en función de un tipo específico de empresa.

En opinión de Juan Espinoza Espinoza, la empresa es un concepto económico que ha ingresado
en la realidad jurídica nacional de una forma no muy feliz. En efecto, nuestra legislación ha
empleado el nomen “empresa” para definir a ciertas personas jurídicas (como es el caso de la
49
empresa individual de responsabilidad limitada), cuando ambos conceptos son de naturaleza
distinta: la empresa es un concepto económico, mientras que el de persona colectiva es de
naturaleza jurídica. Actividad y organización son las modalidades de ser de esta unidad
económica. Por ello, un sector de la doctrina italiana la denomina: actividad objetivamente
n
ció
organizada. Esta unidad económica no genera (y no tendría por qué hacerlo) una unidad jurídica.
Es una unidad heterogénea que está compuesta por bienes muebles e inmuebles, una serie de
ica
contratos, entre los socios, con los propios trabajadores y terceros - acreedores o deudores - todos
un
sujetos a un particular régimen jurídico. Por ello, el análisis económico prefiere definir a la
om
empresa como una organización basada en un conjunto de relaciones, contratos, que aparecen
en cada etapa de la producción25.
yC
De ello se desprende lo siguiente:
ica
A. La empresa es una actividad económica organizada, compuesta por bienes y relaciones
jurídicas de naturaleza heterogénea, destinada a la circulación de bienes y servicios.
át
m
B. No se debe confundir a la empresa (concepto económico) con la persona jurídica titular de
r
los medios de producción.
fo
In
C. En aplicación al principio de relatividad de la persona jurídica, el concepto de empresa puede

prevalecer al de sujeto de derecho.
de
5. Contenido de la libertad de empresa.

as
5.1. Concepto de libertad de empresa.

em
El derecho a la libertad de empresa se define como la facultad de poder elegir la

st
organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de

Si
servicios para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. La libertad de empresa

de
tiene como marco una actuación económica autodeterminativa, lo cual implica que el
modelo económico social de mercado será el fundamento de su actuación y,
n
ió
simultáneamente, le impondrá límites a su accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe

cc
ser ejercida con sujeción a la constitución y a la ley, siendo sus limitaciones básicas aquellas
re
que derivan de la seguridad, la propiedad, la libre competencia, la higiene, la moral o la

Di
preservación del medio ambiente, y su ejercicio deberá respetar los diversos derechos de
carácter socio-económico que la constitución reconoce y consagra en su interior.
25
Juan, ESPINOZA ESPINOZA. Ob. Cit. pp. 733-742.
50
Las libertades empresariales en general, y la libertad de empresa en particular, se reconocen
como derechos complejos conformados por determinados componentes que configuran su
contenido esencial; en primer lugar, la libertad de empresa implica la posibilidad de crear
organizaciones empresariales dentro de los márgenes fijados por la ley, los cuales son
n
ció
suficientemente amplios, así como la libertad para adquirir organizaciones ya existentes;
ello implica, en aplicación del principio de subsidiaridad, que todos los particulares tienen
ica
una libertad - que no posee el Estado - para acceder al mercado. La libertad de acceso al
un
mercado genera la obligación respecto del Estado, que este respete las reglas del mercado,
om
evite las barreras burocráticas, y, a la vez, que se comprometa a defender la libre
yC
competencia.
Por otro lado, la libertad de empresa implica la posibilidad de configuración interna de la
ica
empresa, en términos de organización interna, composición de los órganos de dirección, e
incluso denominación y ubicación; asimismo, cabe indicar que la libertad de empresa
át
m
incluye la llamada libertad de dirección, la cual se encuentra referida a la producción,
r
inversión, política comercial, precios y contratación de bienes y servicios; la libertad de
fo
In
dirección incluye, además, la decisión de ponerle fin a la actividad empresarial.

Para definir, entonces, esa singularidad que hace del derecho de libertad de empresa
de
reconocible como fundamental o esencial para el ser humano, es necesario invocar aquellas
as
facultades imprescindibles que determinan su núcleo invulnerable. La doctrina y la

em
jurisprudencia han identificado cuatro aspectos de ese núcleo:

 Libertad de creación de empresa y acceso al mercado.
st
Si
 Libertad de organización.
de
 Libertad de competencia.
 Libertad para concluir las actividades de la empresa.
n
ió
Al respecto, el TC ha establecido que el contenido de la libertad de empresa está

cc
determinado por cuatro tipos de libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de
re
irradiación de la protección de tal derecho26:

Di
26
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Constitución y libertad de empresa en su manifestación de libre acceso al mercado. En: Gaceta
Jurídica. Los derechos fundamentales. 1ª ed., 2010, El Búho E.I.R.L., Lima, p. 448.
51
 En primer término, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, que
significa la libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre
fundación de empresas y concurrencia al mercado;
 En segundo término, la libertad de organización, que contiene la libertad de elección
n
ció
del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad, facultades a los
administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y
ica
política publicitaria, entre otros;
un
 En tercer término, está la libertad de competencia; y,
om
 En último término, implica la libertad para cesar en las actividades, que es la libertad
yC
para disponer el cierre o cesación de las actividades de la empresa cuando se considere
más oportuno.
ica
La libertad de empresa es un derecho fundamental, reconocido expresamente por nuestra
Carta Política27, que contiene dentro de sí a las libertades que a continuación pasaremos a
át
m
desarrollar.
r
5.2. Libertad de creación de empresa.
fo
In
Es la facultad que tienen los particulares de constituir una empresa encuadrada en cualquiera
de las modalidades que el Derecho permite: Sociedades, contratos asociativos, cooperativas,
de
empresas individuales, o cualquier contrato de organización o de negocio admitido por el

as
Ordenamiento Jurídico peruano.

em
5.3. Libertad de inversión.

st
La libertad de empresa lleva implícito el derecho de inversión, pues es imposible pensar en

Si
una empresa sin un mínimo de patrimonio económico comprometido. Esta libertad garantiza
de
el derecho que posee el propietario de un capital para colocarlo en el sector económico que
estime conveniente y adecuado a sus intereses. La inversión puede suponer la creación de
n
ió
una nueva empresa, o bien la ampliación del capital de otra prexistente.

cc
5.4. Libertad de acceso al mercado.

re
Un elemento consustancial a la empresa es el mercado, de ahí que uno de los principales

Di
derechos que se le reconoce al empresario es la posibilidad de ingresar libremente a él, para
27
Constitución Política del Perú: Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado
brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas
sus modalidades.
52
lo cual el Estado debe de abstenerse de poner límites que obstruyan dicho acceso, y de la
misma forma, sancionar a otros empresarios, que limiten o pretendan limitar la entrada de
competidores al mercado.
5.5. Libertad de organización.
n
ció
Este derecho consiste en la facultad que se le otorga al empresario para determinar sus
objetivos empresariales, y en función de ellos decidir la manera de combinar los elementos
ica
materiales e inmateriales de la empresa, es decir, combinar los factores productivos (capital
un
y trabajo), buscando maximizar el resultado y reduciendo los costes de producción.
om
5.6. Libertad de gestión.
yC
Esta libertad se encuentra ligada a la libre conducción, no sólo de los bienes con que cuenta
la empresa, sino también de su personal, es decir, de todos los elementos que la componen,
ica
tanto materiales como humanos. La libertad de gestión exige autonomía en la conducción
de la empresa en el más amplio sentido, de suerte que, el Estado no puede imponer métodos
át
m
de gestión o comportamiento destinados a obtener resultados.
r
5.7. Libertad de transferencia de empresa.
fo
In
Es la facultad que tiene el empresario de vender su empresa; se trata de la facultad de

transferir su organización, dándole valor a la conjunción dinámica de todos los elementos
de
materiales e inmateriales que la componen.

as
5.8. Libertad de cierre de empresa.

em
Es la libertad inversa a la de creación de empresa, y una lógica consecuencia de los derechos

st
de libre inversión y propiedad. Así, la libertad de empresa contiene también un derecho de

Si
signo negativo, consistente en abstenerse de hacer empresa o dejar de hacerla.

de
Luego de saber lo que se entiende por libertad de empresa, podemos advertir que las amenazas
más graves a esta pueden venir de dos fuentes: del Estado, cuando se decide hacer empresa y
n
ió
actuar como empresario, y de los propios particulares, cuando perturban o falsean la

cc
competencia, lo que a su vez nos exige conocer cuál es el contenido esencial, a fin de saber hasta
re
dónde se debe proteger este derecho, y en tal sentido, nos permite saber su posible limitación
Di
cuando vulnere derechos aún de mayor trascendencia, tanto de terceros particulares, como del
propio Estado.
53
6. Naturaleza jurídica del derecho a la libertad de empresa.
Por el contenido y la ubicación que la constitución vigente da a la libre iniciativa, la que se
confunde con la libertad de empresa, esta tiene el carácter de derecho fundamental. En efecto,
en el título III del régimen económico, capítulo I de los principios generales de la Constitución
n
ció
Política del Perú, en el artículo 58 prescribe que:
“La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado (…)”.
ica
Y, en el artículo 2, numeral 17 prescribe que toda persona tiene derecho a participar en forma
un
individual o asociada, en la vida económica de la nación (…). Concordado, y en igual sentido
om
con el artículo 59 que señala “(…) el Estado garantiza la libertad de empresa, comercio e
yC
industria”.
La doctrina considera que los derechos fundamentales deben responder a un triple carácter: en
ica
primer lugar, ser reflejo de los derechos de la persona al interior de la Constitución; en segundo
lugar, funcionar como elementos subjetivos incorporados al sistema democrático como el
át
m
derecho al sufragio, la libertad de expresión o de asociación; y, en tercer lugar, ser expresión de
r
la dualidad sociedad - Estado inherente a un sistema en el que el poder político presupone otras
fo
In
formas de poder.
Los derechos fundamentales cuentan con un doble ámbito en su contenido constitucionalmente
de
protegido, uno subjetivo que contiene todas las facultades de acción que el derecho reserva a su
as
titular, y que por tanto, exige la abstención por parte del poder público; y otro objetivo o
em
institucional, que contiene la obligación del poder público de realizar acciones positivas a fin de
st
lograr el pleno ejercicio y la plena eficacia de los derechos fundamentales en el ámbito de la

Si
realidad28. La libertad de empresa, en cuanto auténtico derecho subjetivo, es la base y el apoyo

de
sobre el cual se construye el sistema económico constitucional.

La libertad de empresa, como derecho fundamental que es, debe entenderse y apreciarse dentro
n
ió
de un conjunto de principios que tienen valor prevalente en la Constitución, como son los
cc
consagrados del derecho de propiedad, la libertad contractual, libre elección de trabajo, etc. Se
re
trata de un derecho público subjetivo, no ilimitado, sino que es un derecho que debe ser regulado
Di
en su ejercicio de modo que cumpla con las exigencias que la propia Constitución y la ley le
imponen.
28
KRESALJA, Baldo y César OCHOA. Derecho constitucional económico. 1ª ed., 2009, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, p. 445.
54
7. Contenido esencial de la libertad de empresa.
El contenido esencial proviene en sus orígenes del Derecho Alemán (Ley Fundamental de la
República de Alemania del 23 de mayo de 1949). Para tratar de aproximarse de algún modo al
contenido esencial, cabe seguir dos caminos: el primero es tratar de acudir a lo que se suele
n
ció
llamar la naturaleza jurídica, o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Según esta
idea hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones
ica
normativas y, lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y
un
convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas
om
en Derecho; muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al
yC
momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. El tipo
abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo, y en este sentido, se
ica
puede hablar de una recognoscibilidad de este tipo abstracto en la regulación abstracta.
Constituye el contenido esencial de un derecho subjetivo aquella facultad o posibilidad de
át
m
actuación necesaria para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin
r
las cuales deja de pertenecer al tipo.
fo
In
El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho, consiste en tratar
de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos,
de
como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede hablar entonces de una esencialidad
as
del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es
em
absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegidos, que dan vida al
st
derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos.

Si
Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por contenido esencial
de
de un derecho subjetivo no son alternativos, ni menos todavía antitéticos, sino que, por el
contrario, se pueden considerar como complementarios, de modo que, al enfrentarse con la
n
ió
determinación del contenido esencial de cada concreto derecho pueden ser conjuntamente
cc
utilizados para contrastar los resultados a los que por una u otra vía puede llegarse.
re
Ahora bien, el núcleo duro del derecho que venimos analizando, está conformado por las
Di
facultades de creación, acceso al mercado y gestión de la empresa, así la esencia de este derecho
se encuentra en estas libertades, porque sin ellas no sólo se desdibuja, sino se vacía de contenido.
Sin ellas no hay posibilidades de actividad empresarial alguna. Lo que no quiere decir que el
Estado no pueda relativizar razonablemente estas libertades por razones justificadas.
55
Variadas Sentencias del tribunal español han establecido que el contenido esencial de un derecho
es: “aquella parte del contenido de un derecho sin la cual éste pierde su peculiaridad, o, dicho de
otro modo, lo que hace que sea recognoscible como derecho perteneciente a un determinado
tipo. Es también aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho
n
ció
permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el derecho se
otorga”29. En el mismo sentido se ha pronunciado el STC peruano en las sentencias recaídas en
ica
los EXP. 410-200230 y Exp. 1042-200231.
un
El contenido esencial de un derecho, es diferente del contenido esencial constitucionalmente
om
protegido; es evidentemente que este es más amplio que aquel, pues involucra todos los derechos
yC
regulados por nuestra constitución. El contenido esencial de los derechos y libertades
constitucionales, es un recinto sagrado que permanece cerrado a todos los poderes públicos,
ica
incluso el legislador. Los derechos fundamentales cuentan con un único contenido, el cual
vincula en su totalidad al poder público en general y al legislador en particular; contenido que
át
m
empieza a formularse desde la norma constitucional, pero que necesita de las concretas
r
circunstancias para su total definición en cada caso concreto, de modo que no existe un único y
fo
In
predeterminado para siempre, contenido esencial de un derecho fundamental.

Para determinar entonces el contenido esencial de la libertad de empresa, debemos preguntarnos
de
cuáles son las facultades concretas, propias del empresario, que constituyen su núcleo
as
indestructible. La doctrina es prácticamente unánime al señalar los siguientes ámbitos o aspectos

em
esenciales: i) la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, ii) la libertad de

st
organización, iii) la libertad de competencia y iv) la libertad para cerrar las actividades 32. La
Si
prohibición a que las leyes que regulen un derecho fundamental recorten o desfiguren ese núcleo
de
del que hablamos, es lo que se conoce como la garantía constitucional del contenido esencial.
n
29
Sentencia del 8 de abril de 1981 del Tribunal Constitucional español, interpuesta mediante Recurso de Inconstitucionalidad número 192/1980,
ió
publicada el 25 de abril de 1981, Promovido por don Nicolás Redondo Urbieta y cincuenta y un Diputados más, representados por el
cc
comisionado don José Vida Soria, contra diversos preceptos del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo de dicho año, el mismo que
contraviene los artículos 26, 28 y 37 de la Constitución española. Cfr. El fundamento 8 y los dos caminos para llegar a entender el contenido
esencial de los derechos fundamentales.
re
30
El fundamento Nº 8, último párrafo, de la sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de octubre de 2002, señala que al hablar del contenido
Di
constitucionalmente protegido de un derecho no significa, desde luego, que todos sus ámbitos puedan ser objeto de tutela judicial constitucional.
En el ámbito de los derechos constitucionales de contenido patrimonial es preciso, pues, desmenuzar aquello que está íntimamente ligado al
libre desenvolvimiento de la personalidad y aquello de contenido eminentemente económico y, como es obvio, se trata de una tarea que debe
analizarse caso por caso.
31
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia del 6 de diciembre de 2002, cuando dice que el contenido
esencial de un derecho fundamental está constituido por aquel núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en
la Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación supondría que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En
tal sentido, se desatiende o desprotege el contenido esencial de un derecho fundamental, cuando éste queda sometido a limitaciones que lo
hacen impracticable y lo despojan de la protección constitucional otorgada.
32
Ibídem. P 452.
56
No obstante, no todos los derechos fundamentales son absolutos e ilimitados, pueden existir
restricciones o limitaciones, como en este caso, se pueden imponer limitaciones a la libertad de
empresa cuando su ejercicio colisione con otros derechos igualmente fundamentales, que
pasaremos a analizar a continuación.
n
ció
8. Límites a la libertad de empresa.
Como es sabido, la gran mayoría de los derechos fundamentales son relativos o limitados, es
ica
decir, que no todos los derechos fundamentales son ilimitados, sino tan sólo un grupo de ellos,
un
como por ejemplo el derecho a no ser objeto de tratos inhumanos, a la presunción de inocencia
om
y las garantías mínimas que integran el debido proceso. La libertad de trabajo y de empresa, en
yC
cambio, no son derechos absolutos, pues se encuentran sujetos a los límites que le impone la
constitución por razones de moralidad, salubridad, seguridad y medio ambiente, así como a las
ica
limitaciones de orden legal establecidas por el legislador, fundamentadas en los derechos
fundamentales y en la prevalencia del bien común o el interés social 33, así como puede ser
át
m
también la seguridad jurídica y la seguridad del tráfico jurídico.
r
Las limitaciones a la libertad de empresa no son sólo para proteger a los consumidores, aunque
fo
In
parezca paradójico, también beneficia a los propios empresarios, sobre todo a los pequeños,
quienes sin libertad de empresa, verán limitadas sus posibilidades de ingresar en el mercado o
de
de permanecer en él; es en ese sentido, una protección contra los propios empresarios.
as
Esta libertad tampoco es, como se podría pensar, un derecho individualista que favorece a unos
em
cuantos -los empresarios-, en realidad su trascendencia social es enorme. Cuando en una

st
sociedad la libertad de empresa no se respeta, los afectados son muchos, peor aún si tal violación
Si
conduce a cerrar o impedir la apertura de empresas. Estos hechos inciden en la vida de numerosas
de
personas: consumidores, trabajadores, proveedores, terceros, e incluso el propio Estado.

9. Libertad de comercio.
n
ió
La libertad de comercio consiste en la facultad de elegir la organización y llevar a cabo una

cc
actividad ligada al intercambio de mercadería y servicios, para satisfacer la demanda de los

re
consumidores o usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de

Di
bienes lícitos, así como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujeto a dependencia
o que impliquen el ejercicio de una profesión liberal34.
33
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Mis decisiones básicas y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. 1ª ed., Lima, Jurista Editores
E.I.R.L., 2010, p. 260.
34
Ana CALDERÓN SUMARRIVA. Ob. Cit., p. 52.
57
Esta libertad comprende la facultad de poder participar en la actividad económica del país con
fines lícitos, de efectuar el tráfico jurídico de bienes y servicios lícitamente adquiridos en el
mercado, y a la vez, intercambiarlos o prestarlos en el mercado económico formal, sin vulnerar
los derechos e intereses de terceros. Pero, qué pasa si se transgreden los derechos e intereses de
n
ció
terceros, es allí donde debe intervenir el legislador para regular las conductas que atentan contra
los bienes, derechos e intereses de los demás.
ica
un
om
yC
ica
át
r m
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
ió
cc
re
Di
58
TITULO SEGUNDO
LA SOCIEDAD COMO PERSONA JURÍDICA
CAPÍTULO I: LA PERSONA JURIDICA
1. Definición.
n
ció
Hablar de la persona es referirse al concepto más general que es el sujeto de derecho, entiéndase
por este al ente que tiene la capacidad para ser sujeto de la norma jurídica (activa o pasivamente);
ica
dicho de otro modo, el sujeto de derecho es la capacidad atribuida por el derecho a ciertos seres
un
para ser sujeto de hechos y consecuencias jurídicas. Ahora bien, dentro del concepto más amplio
om
de sujeto de derecho se encuentran las personas jurídicas, a las cuales nos vamos a referir en este
yC
acápite.
La persona moral o jurídica es el conjunto de personas físicas que reúnen sus esfuerzos o sus
ica
capitales, y en ocasiones ambos, para la realización de una finalidad común siempre lícita35.
La persona jurídica o colectiva es la organización de personas (naturales o jurídicas) que se
át
m
agrupan en la búsqueda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumple con la
r
formalidad establecida por el ordenamiento jurídico para su creación (que puede ser mediante la
fo
In
inscripción en Registros Públicos o a través de una ley) 36.

El ser humano desde tiempos remotos ha actuado colectivamente: en tanto que su existencia es
de
(y siempre ha sido) coexistencia, era necesario la constitución de grupos para que el hombre
as
sobreviva. Si bien es cierto que algunos autores se remontan al Derecho Romano para explicar
em
los orígenes de la persona jurídica, a nivel doctrinario, como apunta Capilla Roncero, le debemos
st
a Sinibaldo Flisco37, quien después fuera el papa Inocencio IV, el introducir el término “persona
Si
ficta” a mediados del siglo XIII, a raíz de unos comentarios decretales, por cuanto en la época
de
existían pugnas entre el imperio y la Iglesia. Sinibaldo observó que esta atribución de
personalidad era de carácter ficticio, y por lo tanto, las sanciones imperiales no debió
n
ió
comprometer a todos los ciudadanos de la localidad excomulgada, ya que existían aquellos que
cc
eran inocentes, esta posición no se circunscribió solamente en el Derecho Canónico, sino que,
re
juristas de distintas ramas del Derecho se dedicaron a ella38.

Di
35
GONZALES, Juan Antonio. Elementos de Derecho Civil. 8ª ed., 2009, Publimex S.A., México, p. 65.
36
Juan, ESPINOZA ESPINOZA. Ob. Cit. p. 711.
37
SINIBALDO DE FIESCHI, quien recoge el término persona para referirse a centros de imputaciones jurídicas distintos del ser humano.
Refiere en su trabajo Apparatus, que el primer paso hacia la abstracción ya estaba dado. No obstante el término “persona ficta” no fue acuñado
por el propio Sinibaldo de Fieschi, sino que fue adoptado pronto como consecuencia necesaria del desarrollo posterior del pensamiento de
Sinibaldo.http://tesis.usat.edu.pe/jspui/bitstream/123456789/278/1/TL_Arrascue_Delgado_ErickEduardo.pdf.
38
Ibídem. Pp. 711-712.
59
En general, entiéndase por sujeto de derecho al ente que tiene la capacidad para ser sujeto de las
normas jurídicas (activa o pasivamente). Por otro lado, la palabra persona no indica un ente o
un ser, ni mucho menos la realidad antropológica del ser humano; es simplemente una
construcción jurídica, es decir, un concepto abstracto que sirve para indicar que a determinados
n
seres se les atribuye capacidad para ser titulares (o sujetos) de derechos subjetivos39.
ció
La expresión persona se reserva, en cambio, y de acuerdo a la tradición jurídica, para mentar
ica
dos situaciones específicas dentro de las cuatro categorías de sujeto de derecho, que reconoce el
un
Código Civil. Nos referimos con el término persona al hombre, una vez nacido como individuo,
om
o colectivamente organizado, siempre que cumpla con la formalidad de su inscripción exigida
yC
por la norma. En el primer caso nos encontramos frente a la persona individual, a la que el código
menciona como “natural”, y en el segundo ante la persona colectiva conocida como persona
ica
jurídica40.
El maestro Fernández Sessarego nos dice que la capacidad jurídica que se reconoce a todos los
át
m
seres humanos (personas físicas o naturales), esto es, aquella aptitud para ser titular de derechos
r
y obligaciones, sinónimo de personalidad; también se reconoce el derecho a determinados
fo
In
grupos o entidades, las personas jurídicas o morales, creadas por el ingenio humano para realizar
ciertas actividades y conseguir unos fines, que de manera individual sería imposible o muy
de
difícil; continúa diciendo el autor, que también se pueden definir a las personas jurídicas, como
as
aquellos grupos o entidades constituidas para la consecución de objetivos colectivos y duraderos,

em
a las que las leyes conceden capacidad de ser sujetos de derechos y deberes 41.
st
Desde el punto de vista formal, la persona jurídica es un centro unitario, ideal, de referencia de
Si
situaciones jurídicas, es decir, de imputación de derechos y deberes. Este centro, se constituye

de
mediante un proceso de abstracción, que permite reducir a la unidad ideal - sin contrapartida en
la realidad - una pluralidad de personas subsistentes en la experiencia jurídica, las que cumplen
n
ió
organizadamente fines valiosos. Así, se refiere que, para entender mejor a las personas jurídicas,
cc
es necesario verla desde el punto de vista tridimensional de su concepción jurídica, una

re
concepción que la muestra como una interacción, de suyo dinámica, entre los tres importantes
Di
elementos: vida humana social, valores y norma jurídica.
39
VALENCIA ZEA, Arturo y Álvaro ORTIZ MONSALVE. Derecho Civil: Parte General y Personas. 16ª ed., 2da reimpresión, 2010, Temis
S.A, Bogotá, pp. 329-330.
40
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de la Personas: Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil
Peruano. 11ª ed., 2009, Grijley, Lima, p. 3.
41
ACEDO PONCE, Ángel. Derecho Privado General y Derecho de la Empresa. Madrid, Dykinson, 2010, pp. 187 – 188.
60
La persona jurídica es una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que
todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone.
1.1. Fundamento normativo de la persona jurídica.
Aunque el Tribunal Constitucional se muestra cada vez más proclive a reconocer nuevos
n
ció
derechos fundamentales a las personas jurídicas, sin embargo, sólo uno de los preceptos de
la constitución cita expresamente a las personas jurídicas y de manera incidental. Ello no
ica
significa que las ignore, o que no se refiera a ellas con claridad, ya que lo hace especialmente
un
al reconocer a los ciudadanos una serie de derechos cuyo ejercicio únicamente puede
om
hacerse efectivo a través de aquellos.
yC
1.2. Naturaleza jurídica de la persona jurídica.
Hay quienes afirman que la persona colectiva no es un producto del Derecho, sino un ser
ica
real a la que la ley ha de dar el cauce jurídico debido, doctrina de la cual compartimos, por
cuanto son seres que actúan jurídicamente en la vida social.
át
m
Las personas jurídicas son personas reales colectivas, y son capaces de querer y de obrar.
r
El Derecho les atribuye personalidad porque las considera portadoras reales de una voluntad
fo
In
- doctrina de las personas colectivas reales u organicista.

En este sentido, la persona jurídica o persona colectiva, quiere y obra por medio de órganos.
de
De la misma manera que la persona física manifiesta su actividad por la cooperación de sus
as
órganos corporales, así la persona jurídica expresa su voluntad y la realiza mediante sus
em
órganos. La voluntad del órgano no es la del representante, sino la propia voluntad de la

st
propia persona colectiva o jurídica. Entonces, siendo la persona jurídica capaz de obrar,
Si
puede cometer también actos ilícitos por los cuales debe asumir una responsabilidad directa.
de
No obstante lo expuesto, es preciso establecer que existen otras teorías que tratan sobre la
naturaleza de la persona jurídica, señalando que la persona social como una creación formal
n
ió
o arbitraria, realizada por la ley, hace depender el nacimiento, la constitución y la extinción

cc
de la personalidad social, de la voluntad del legislador; en tanto que las personas morales
re
eran consideradas como seres ficticios creados por la voluntad del legislador - doctrina de
Di
la ficción. Otros afirman que, lo que es fingido como persona, es el fin al cual está destinado
un conjunto de bienes o patrimonio, dicho fin cambia según se trate de una corporación o
de una fundación - doctrina de los patrimonios afectados a un fin.
61
1.3. Personalidad Jurídica y Persona Jurídica.
1.3.1. Personalidad Jurídica.
Para entender este concepto, el artículo 6 de la LGS prescribe que:
“La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y
n
la mantiene hasta que se inscriba su extinción”42.
ció
Se entiende que la personalidad jurídica es la que detenta también los entes jurídicos
ica
distintos de las personas físicas, que tienen una voluntad propia, que están dotadas de
un
una organización estable y que son sujetos de derecho diferente a sus socios,
om
administradores o representantes.
yC
La personalidad jurídica no la adquiere por el hecho de ser contrato de sociedad, es la
ley la que la dota de dicha personalidad, ya que para que adquiera dicha personalidad,
ica
para que sea sujeto de derecho con todas las atribuciones que a ella corresponde,
precisa de su inscripción registral, ya sea en el Registro de Personas Jurídicas o en el
át
m
Registro de Sociedades.
r
Modernamente, cualquiera sea el concepto que se tenga acerca de la personalidad
fo
In
jurídica, es evidente que ella no es sino un concepto, una noción técnica o científica,
y de cualquier manera una abstracción de la mente humana. La personalidad jurídica,
de
por lo mismo que es un mero concepto, es impotente para producir por su propia
as
virtualidad efecto material alguno.

em
El maestro Espino nos dice que la personalidad jurídica, tanto la atribuida al ser
st
humano, como la que se atribuye a las organizaciones o asociaciones de hombres, o

Si
a ciertos capitales afectados al cumplimiento de un fin, es sólo una creación de la

de
técnica jurídica, una categoría sin la cual es imposible la construcción de un

ordenamiento jurídico43.
n
ió
1.3.2. Persona Jurídica.

cc
Espino Méndez, citando a Coviello, nos dice que el concepto de persona jurídica
re
resulta de un elemento real, la existencia de hombres unidos entre sí por fines o

Di
intereses comunes, y de un elemento artificial, la reducción de la pluralidad de las

personas a la unidad44.
42
DURÁN ROJO, Luis y Shirley ANDRADE CULQUI. Ley General de Sociedades. 3ª ed., Lima. 2004, JL Impresores, p. 37.
43
ESPINO MENDEZ, Alejandro. Las personas jurídicas en el Código Civil. Lima, Librería y Ediciones Jurídicas, 2003, p. 11.
44
Ibídem. p. 10.
62
Así es que, substancialmente, lo que se llama persona jurídica no es más que la
totalidad de varias personas consideradas como unidad; formalmente es un sujeto
abstracto de derechos reconocido por la ley.
Es el término que indica la individualidad jurídica en calidad de sujeto. Cuando
n
ció
hablamos de persona jurídica nos desentendemos de todo lo que existe fuera del
derecho, y consideramos sólo lo que éste nos ofrece: No sabemos si hay algo fuera de
ica
lo jurídico, y por lo tanto no lo afirmamos ni lo negamos. Las personas jurídicas son
un
entes puramente jurídicos, abstractos, y de naturaleza homóloga sea cual fuere la
om
sustancia extrajurídica que puedan o no tener. Persona jurídica es el concepto
yC
jurídicamente puro, que carece de todo elemento que no sea de raíz normativa.
Las personas jurídicas son organizaciones encaminadas a la consecución de unos fines
ica
lícitos, posibles y determinados para cuya realización son destinados los bienes que
componen el patrimonio y la actividad de sus miembros, y a las que el Derecho otorga
át
m
personalidad jurídica propia, atribuyéndoles capacidad para ser sujetos de derechos y
r
obligaciones45.
fo
In
2. Autonomía de la persona jurídica respecto de sus miembros.

En principio, debemos tener presente que, tanto las personas individuales como las mismas
de
personas colectivas pueden asumir la condición de miembro de la entidad corporativa. Surge

as
pues, una relación jurídica entre el ente y sus miembros, que se concreta en el nacimiento de
em
derechos y deberes a hacer valer frente a ese ente.

st
Para ello citamos el artículo 78 del C.C., el que establece claramente que la persona jurídica tiene
Si
existencia distinta de sus miembros y ninguno de ellos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio
de
de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas46. Así, la corte suprema ha establecido que: (…)
no ha tenido en cuenta el principio de autonomía de la persona jurídica consagrada en el artículo
n
ió
78 del Código Civil, según el cual aquella es un ente con personalidad jurídica autónoma que no
cc
se confunde con las personas naturales o personas jurídicas que la integran, (…)47.
re
Di
45
GARCÍA CREMADES, Gabriel. LA PERSONA JURÍDICA. En: http://www.monovardigital.com/uploads/file/ Campus/DERECHO
%20CIVIL%20Tema03%20cabecera.pdf.
46
JURIS EDITORES. Código Civil. Lima, Jurista editores E.I.R.L., 2011, p. 45.
47
Cas. N° 982-2001-Ica, Lima, 09/10/2001. Revista Peruana de Jurisprudencia, año 4, N° 15, Trujillo, 2002, p. 19.
63
La persona jurídica nace desde su inscripción en los Registros Públicos, su existencia se retrotrae
a la fecha, hora, minuto y fracción de minuto del asiento de presentación extendido en el diario
del Registro, por efecto de la presentación de la escritura pública de constitución.
3. Órganos de la persona jurídica.
n
ció
Los órganos son una persona o varias personas físicas autorizadas por los estatutos o por la ley,
para expresar una voluntad: propia de la persona jurídica. La capacidad de obrar de una persona
ica
jurídica se exterioriza por conducto de sus órganos. Pero al paso que los órganos de la persona
un
física (o sea el cerebro, que en definitiva es la fuente de declaraciones de voluntad) son algo que
om
pertenece a su propia corporeidad, en el órgano social de la persona jurídica se necesita una
yC
constitución especial de los órganos.
Los órganos son una parte de la persona jurídica, de los cuales se sirve para sus propias
ica
actividades, de la misma manera que la persona física se sirve de su cerebro, de su boca, de sus
manos, para formar sus decisiones de voluntad y exteriorizarlas. Los órganos forman parte del
át
m
sistema jurídico de la persona, y es un error creer que la persona jurídica funciona como algo
r
diferente de ese sistema; la organización es el propio “cuerpo jurídico” de la personalidad, y sin
fo
In
ello no es capaz de existir48. La teoría de los órganos sirve para explicar cómo la persona puede
celebrar toda clase de negocio jurídico y dirigir su vida interna (nombramiento de gerentes,
de
director, agentes) y externa (cumplir sus obligaciones, comparecer ante la justicia como
as
demandante o demandado).
em
El Tribunal Registral ha establecido, al propósito de la capacidad general de las personas

st
jurídicas que: “todas las personas jurídicas gozan de capacidad general, limitada por ley sólo en
Si
ciertos casos, por lo que pueden celebrar todos los actos necesarios para la concreción de su
de
finalidad estatutaria. Facultades de los órganos de administración y representación de una

persona jurídica: los órganos de administración y representación de una persona jurídica no
n
ió
requieren de facultades expresas para celebrar los actos jurídicos necesarios para alcanzar la
cc
finalidad de aquélla”49. Los órganos y representantes realizan directamente los actos jurídicos
re
para la consecución del fin para el cual se han constituido; en tal sentido, el fin es determinante
Di
para la realización de tal o cual acto o hecho jurídico.
48
Arturo VALENCIA ZEA y Álvaro ORTÍZ MONSALVE. Ob. Cit. p 495.
49
Resolución: 127-2008-SUNARP-TR-T de 26/06/2008, resolución emitida por la IV sala del Tribunal Registral, Sede Trujillo.
64
4. La finalidad en las personas jurídicas.
La finalidad es estructural en la formación de la persona jurídica. Determina la clase de persona
jurídica, así como la capacidad jurídica, ya que sus actividades deben estar relacionadas,
necesariamente, directa o indirectamente a la finalidad instituida. Las actividades que desarrollan
n
ció
las personas jurídicas no pueden separarse de su personalidad, ya que es algo directamente
relacionado con la obtención de esta, así como con su subsistencia.
ica
Evidentemente, la actividad que desarrolla una persona jurídica está en función a la finalidad
un
que persigue. Esta finalidad es el elemento que justifica la creación de la persona jurídica, y
om
permite calificarla tanto desde el punto de vista moral como legal50. La persona debe tener como
yC
fundamento último el de realizar un fin valioso para quienes lo integran, esto significa que, al
momento de su constitución debe observarse las normas imperativas impuestas por el
ica
ordenamiento jurídico, aplicable en este caso los elementos esenciales de todo acto jurídico, esto
es, el fin que persigue debe ser lícito al momento de la celebración del acto fundacional de la
át
m
persona jurídica51. Lo contrario serían aquellas personas jurídicas que por error son inscritas en
r
el Registro a pesar de tener un fin ilícito, o bien, después de estar inscritas en el Registro se
fo
In
dedican a actividades ilícitas.

5. Clases de personas.
de
Existen muchas clasificaciones de las personas jurídicas, entendidas estas como una de las
as
formas del sujeto de derecho que reconoce el derecho; a continuación citamos a la doctrina
em
mayoritaria en cuanto a la clasificación de la persona jurídica que ha establecido.

st
5.1. Personas jurídicas de derecho público.

Si
Las personas jurídicas de derecho Público tienen por finalidad la prestación de los servicios
de
públicos o la ejecución de actividades reservadas por ley al estado o a las empresas del
Estado. Estas emanan del propio Estado y pueden ser políticas (la nación, los gobiernos
n
ió
regionales, los municipios), entidades descentralizadas o empresas públicas.

cc
Tienen su origen en la ley en sentido lato, ya que pueden tratarse de la constitución, la ley
re
orgánica, la ley ordinaria, etc. A su vez, están dotadas del ius imperium que les permite
Di
dictar disposiciones de cumplimiento obligatorio en el ámbito de su competencia.
50
MORALES GODO, Juan. Instituciones de Derecho Civil. Primera ed., Lima, Palestra Editores S.A.C., noviembre 2009, pp. 433-434.
51
El Artículo 140 del Código Civil prescribe que: El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1. Agente capa, 2. Objeto física y jurídicamente posible, 3. Fin lícito y 4. Observancia
de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
65
Son consideradas personas jurídicas de Derecho Público, el Estado, las instituciones
oficiales con personería jurídica, como las municipalidades, las sociedades de beneficencia,
las universidades públicas, la Iglesia Católica, la Superintendencia Nacional de Aduanas y
Administración Tributaria, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, etc.
n
ció
Las personas jurídicas de Derecho Público deben diferenciarse de las de Derecho Privado
que realiza una actividad de utilidad pública, aunque se hallen sometidos a cierto control y
ica
vigilancia del Estado por el carácter estratégico de los servicios, tales como la energía
un
eléctrica, el agua potable, la telefonía y otros52. El Estado es la más importante persona de
om
derecho público y representa a la personificación del ordenamiento jurídico aplicable (…).
yC
5.2. Personas jurídicas mixtas.
Son las que se forman con aporte de capital estatal (nación, municipio, etc.) y aportes de
ica
capital privado, por una parte; y por la otra, son administrados por órganos del Estado, y
órganos particulares53.
át
m
5.3. Personas jurídicas de derecho privado.
r
Son las que nacen de la iniciativa privada y que se establecen con fondos privados.
fo
In
Se constituyen mediante un negocio jurídico: la causa eficiente es la voluntad de las

personas de constituir tal entidad. Se reconocen como personas jurídicas de Derecho
de
Privado, a las siguientes:

as
A. Asociación, Fundación y Comité, reguladas en el Código Civil y en leyes especiales, en

em
el caso de las Fundaciones, adicionalmente por el D.S. Nº 001-94-JUS y el D.S. Nº 002-

st
94-JUS.
Si
B. Las cooperativas, reguladas por el Decreto Legislativo Nº 85, Ley General de

de
Cooperativas y la Ley Nº 23502, y el DS Nº 074 que aprueba el TUO de la LG de Coop.

C. Las universidades, reguladas por la Ley Nº 30220 y las Leyes Nº. 2391, 26215, 26237,
n
ió
26302, 26490, 26554, 26988, 27504, 28564 y el Decreto Legislativo Nº 882.

cc
D. Las comunidades campesinas y nativas, reguladas por el Código Civil y por las Leyes
re
Nº 24656, 24657, 26505, 26845 y el D.I. Nº 22175.

Di
52
SEOANE, Mario. Personas Jurídicas: Principios Generales y su Regulación en la Legislación Peruana. 2005, Griley E.I.R.L., Lima, pp. 93-
94.
53
Arturo VALENCIA ZEA y Álvaro ORTIZ MONSALVE. Ob. Cit., p. 477.
66
E. Las Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo (O.N.G.) reguladas por el
Decreto Legislativo Nº 719, Ley de la Cooperación Técnica Internacional, las Leyes Nº
27692 y 28386, el D.S. Nº 015-92-PCM y el D.S. Nº 053-2003-RE.
F. Las organizaciones sociales de base, reguladas por la Ley Nº 25307.
n
ció
G. Las sociedades, reguladas por la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, modificadas
por las Leyes Nº 26931, 26985, 27303, 27673, 28370.
ica
H. La empresa individual de responsabilidad limitada, regulada por el Decreto Ley Nº
un
21621, modificada por las Leyes Nº 27075 y 27144.
om
I. La empresa de propiedad social, regulada por la Ley Nº 20598.
yC
J. La empresa estatal de Derecho Privado, la empresa de economía mixta y la empresa de
accionariado del estado, reguladas por la Ley Nº 24948, Ley de las Actividad
ica
Empresarial del Estado.
K. Las entidades bancarias, financieras y de seguros, reguladas por la Ley Nº 26702 - Ley
át
m
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
r
Superintendencia de Banca y Seguros, modificada por las Leyes Nº. 27102, 27331,
fo
In
27682, 27851, 27964, 58184 y 28393.

6. Elementos materiales de la persona jurídica.
de
Los elementos materiales que caracterizan a toda persona jurídica son básicamente cuatro: el
as
elemento personal, el patrimonio o fondo común, el fin y el reconocimiento.

em
6.1. Elemento personal.

st
Las personas jurídicas deben crearse y subsistir con uno o varios miembros, según la
Si
modalidad por la que se constituyan. Esta es la regla general aplicable a las personas
de
jurídicas de Derecho Público o Privado.

En varios países puede apreciarse que se ha incorporado la posibilidad de constituir una
n
ió
persona jurídica a través de una sola persona que se materializa en la Empresa Individual
cc
de Responsabilidad Limitada o en la Sociedad Unipersonal. En el Perú esta situación puede

re
apreciarse en lo dispuesto por el Decreto Ley Nº 21621, Ley de la Empresa de

Di
Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.), según la cual, la E.I.R.L. es una persona jurídica de

Derecho Privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de
su titular.
67
6.2. El patrimonio.
La definición clásica del concepto “patrimonio” se puede tomar de Planiol y Ripert, que nos
dicen, se llama patrimonio al conjunto de derechos y obligaciones de una persona apreciable
en dinero, no obstante, el patrimonio puede estar integrado por elementos que no tengan
n
ció
necesariamente una apreciación dineraria; sin embargo, el patrimonio constituye una
entidad abstracta, distinta de los bienes y obligaciones que la integran, estos pueden
ica
cambiar, disminuir, desaparecer, pero no el patrimonio que permanece siempre uno mismo,
un
durante toda la vida de la persona.
om
Con el paso de los años se ha presentado diferentes concepciones del término patrimonio,
yC
unos lo definen como la diferencia entre los activos y los pasivos, otros sólo teniendo en
cuenta la parte activa. En este aspecto, se toma el patrimonio como lo que se tiene.
ica
En el caso de la persona jurídica se entiende por patrimonio al conjunto de bienes, derechos
y obligaciones afectados a su finalidad; en la base económica que le permite alcanzar sus
át
m
objetivos y responder por sus propias obligaciones. Los bienes de la persona jurídica
r
constituyen un patrimonio independiente, separado del patrimonio de cada uno de sus
fo
In
miembros o representantes.
Por otro lado, como afirma Nicolla Coviello, no es necesario por regla general, que el
de
patrimonio sea considerable o actual, puede ser de poca cuantía, y puramente potencial; es
as
decir, basta que se determine actualmente el modo de constituirse el futuro patrimonio (por
em
ejemplo, contribución anual o mensual pagadera por los socios)54.

st
6.3. El fin.
Si
Para que una agrupación organizada se constituya válidamente es necesario determinar el

de
fin que los asociados o socios pretenden alcanzar, o al que se propone proveer el patrimonio
destinado por una persona. Entonces, el fin es el interés que se pretende satisfacer, este
n
ió
interés debe ser lícito, posible y determinado para que sea amparado por el derecho,
cc
independientemente de su connotación moral, religiosa, económica, científica, artística o

re
comercial.
Di
Es necesario aclarar algunos conceptos, ya que en la persona jurídica el “fin” es la meta que
se busca a través del desarrollo de determinada actividad, en tal sentido, el fin no debe
confundirse ni con el motivo que induce a los individuos a organizarse, ni con el propósito
54
COVIELLO, Nicola. Doctrina General del Derecho Civil. 4ª ed., 2007, Lima, Ara Editores E.I.R.L. P. 251. Traducido por Felipe de J. Tena.
68
del negocio jurídico en el que se establece la organización, sino que es el objetivo de la
organización como tal, la meta a la cual se orienta la actividad del ente futuro, de este modo,
la actividad se identifica con el “objeto” que se refiere a las acciones que debe realizar la
persona jurídica para alcanzar el fin propuesto.
n
ció
6.4. El reconocimiento.
El nacimiento, existencia y extinción de la persona jurídica debe constar de modo público.
ica
La persona jurídica por regla general se constituye mediante un procedimiento formal, que
un
se inicia con el acto voluntario de las personas que a través de un documento privado
om
manifiestan su voluntad de constituirla, estableciendo las reglas fundamentales de la
yC
organización. En ese documento participan los integrantes y un abogado que es el que
autoriza el documento. Una vez autorizado es remitido con los documentos adicionales que
ica
correspondan a cada modalidad corporativa a efectos de otorgar la escritura pública
correspondiente, en la que intervienen los mismos fundadores y el notario, que es quien
át
m
verifica la autenticidad y legalidad del acto de constitución así como la capacidad de los
r
fundadores. Una vez suscrita la correspondiente escritura pública, una copia es remitida a
fo
In
la sección de Personas jurídicas de los Registros Públicos de la ciudad que corresponde al

domicilio de la entidad que se constituye para su correspondiente inscripción, la cual es
de
dispuesta por un funcionario público, luego de verificar el cumplimiento de las

as
formalidades.
em
Una vez inscrita el ordenamiento legal reconoce la existencia legal de las personas jurídicas;
st
como puede verse, el sistema de reconocimiento legal de las personas jurídicas es

Si
constitutivo, el inicio de su existencia legal se determina a partir de la fecha de su

de
inscripción, de acuerdo con el artículo 77 primer párrafo, del Código Civil, el cual dispone
que “la existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su
n
ió
inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley”.

cc
El artículo IX del Texto Único del Reglamento General de los Registros Públicos prescribe
re
que: Los efectos de los asientos registrales, así como la preferencia de los derechos que de
Di
estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentación, salvo
disposición en contrario55. Por tanto la existencia de la persona jurídica se produce desde el
55
Art. IX del TUO del RGRP, Página Oficial de la SUNARP: https://www.sunarp.gob.pe/PublicacionesDetail.asp.
69
preciso instante en que se ha generado el asiento de presentación en el diario del Registro
con la presentación de la escritura pública de constitución.
El Tratadista Juan Morales Godo, al referirse a los elementos constitutivos de la persona
jurídica, los separa en elementos materiales y elementos formales: formando parte de los
n
ció
primeros el elemento personal, la pluralidad de miembros y el elemento patrimonial; y de
los segundos la normatividad, el acto constitutivo y el reconocimiento estatal y/o el registro,
ica
ya mencionados anteriormente56.
un
7. Teorías sobre la persona jurídica.
om
El concepto de persona jurídica, dentro de la evolución de todo conocimiento jurídico, no ha
yC
escapado a la formación de teorías para tratar de explicar su naturaleza, en cuanto realidad
existente y reconocimiento del Derecho como vehículo que le sirve para reconocerlo su
ica
capacidad jurídica. A continuación se muestran algunas teorías que explican su naturaleza.
7.1. Teorías de la ficción.
át
m
Las primeras manifestaciones de esta teoría se remontan al Medioevo, a través de Sinibaldo
r
de Flisco. Él se pronunció contra los gobernantes que sancionaban a las ciudades que
fo
In
ejercían alguna forma de reacción contra ciertas disposiciones de su soberano, los

gobernantes fundamentaban la sanción en virtud a una supuesta responsabilidad delictual,
de
que no sólo era inapelable, sino extremadamente injusta, por lo que se propuso encontrar un
as
sustento que evite la abusiva excomunión de ciudades rebeldes. Así pues, las sanciones de
em
cualquier tipo sólo podían ser atribuidas a seres humanos, personas con alma y cuerpo, y no
st
a entidades que carecían de ambos atributos, como las ciudades o el pueblo.

Si
Al ser erigido Papa Inocencio IV, Sinibaldo de Flisco prohibió las excomuniones, y
de
posteriormente Federico Carlos Von Savigny (1779- 1861) complementó los fundamentos
esgrimidos al expresar que sólo el hombre podía ser considerado jurídicamente como
n
ió
persona, mientras que el reconocimiento de la personalidad de las colectividades sólo podía

cc
hacerse mediante una ficción creada por el derecho a través del Estado, el que otorgaba la
re
personalidad jurídica.
Di
Esta teoría reconoce la existencia de grupos humanos, que se organizan, adquieren

patrimonio, por lo que la única forma de reducirlos a la unidad, convirtiéndolos en centro
de referencia de derechos y deberes, es recurriendo a la ficción de considerarlos como una
56
Cfr. MORALES GODO, Juan. Instituciones de Derecho Civil. 1ª ed., Lima, Palestra Editores S.A.C., noviembre 2009, pp. 428-432.
70
persona, pero que no existen en la realidad, ya que se trata de la creación artificial del
legislador57. Doctrina que presenta limitaciones a la hora de atribuir responsabilidad de
carácter penal, ya que el ente colectivo sólo sería una idealidad.
7.2. Teorías del patrimonio colectivo.
n
ció
Esta teoría afirma que no es procedente la clasificación natural entre personas naturales y
jurídicas, sino entre bienes de propiedad individual y colectiva; la personalidad jurídica, en
ica
realidad, oculta la propiedad colectiva. La persona jurídica es tan sólo un mecanismo
un
artificial creado para el uso y la gestión de la propiedad colectiva, la que pertenece a un
om
conjunto de personas que usa los bienes en forma común, dejando de lado el concepto de
yC
las cuotas, propias de la copropiedad romana.
7.3. Teorías del patrimonio de afectación.
ica
Se le denomina también la teoría del patrimonio al fin o teoría del patrimonio sin sujeto. Su
creador fue el alemán Aloys Von Brinz (1820-1887), su fundamento es la crítica a la teoría
át
m
ficcionista (de un sujeto fingido sólo se obtiene una pertenencia fingida) bajo el sustento
r
que pueden existir derechos sin sujeto, entonces un patrimonio puede no sólo pertenecer a
fo
In
una persona natural, sino a un fin determinado y que para ello no es necesario que este tenga
un titular, afirma que junto a las personas naturales no hay una segunda especie de personas,
de
sino una segunda especia de patrimonio. Esta teoría reduce la concepción de la persona
as
jurídica a la existencia de un patrimonio.

em
7.4. Teoría orgánica.

st
Esta teoría combate la ficción, sosteniendo que al igual que las personas naturales, las
Si
jurídicas están conformadas por órganos. Las personas al juntarse y conformar una persona
de
jurídica, están creando una voluntad superior a la de cada uno de sus miembros58.
Su autoría se atribuye al jurista alemán Otto Von Gierke. Denominada también teoría de la
n
ió
realidad o antropomórfica, esta teoría enfoca a la persona jurídica como una corporación.
cc
La corporación es una persona real colectiva formada por hombres reunidos y organizados
re
en una existencia corporativa, es un organismo social dotado, a semejanza del hombre, de

Di
voluntad propia, y, por lo tanto, de ser sujeto de derechos. Señala también el autor, que la
57
Juan MORALES GODO. Ob. cit., p. 420.
58
Ibídem, p. 420.
71
corporación existe independientemente del interés del Estado, en tanto el reconocimiento
no implica la creación de la corporación, pues aquél tiene carácter meramente declarativo.
Así, la persona jurídica es portadora de una única voluntad, que la expresa por medio de sus
órganos. Al igual que la persona física que sólo puede manifestar su actividad por la
n
ció
cooperación de sus órganos, la persona jurídica expresa su voluntad y la realiza por medio
de órganos. No se trata que un representante exprese la voluntad de la persona jurídica, sino
ica
que es la misma persona jurídica la que se expresa a través de su órgano.
un
De esta manera, la persona jurídica no es una ficción, sino una realidad, por lo cual el
om
derecho no otorga más la personalidad jurídica, tan sólo se limita a reconocer una realidad
yC
pre-existente, que significan los grupos portadores de intereses propios y distintos de los
individuales de sus miembros con voluntad propia, conformada y expresada a través de los
ica
órganos de la comunidad.
7.5. Teorías de la institución.
át
m
Su creación se le atribuye a un seguidor de las ideas de Gierke, el jurisconsulto francés
r
Maurice Hauriou, y parte del supuesto que el derecho no es sólo un conjunto de normas,
fo
In
sino la manifestación del poder de autorregulación de los grupos humanos socialmente

constituidos, en virtud del cual se conocerá como “institución” a todo colectivo humano con
de
autonomía interna para organizarse hacia el logro de sus fines en todas las jerarquías
as
existentes en un conglomerado social.

em
7.6. Teoría de la creación jurídica.

st
Para esta teoría la persona jurídica es una creación del derecho, su realidad no es visible ni
Si
palpable, sino que existe desde la óptica jurídica. Uno de los exponentes de esta teoría fue
de
Hans Kelsen. Esta posición es obra de la teoría normativa del derecho que coloca al Estado
y al ordenamiento jurídico en el centro del sistema; los derechos subjetivos no son previos
n
ió
a las normas, son su efecto; la persona ya no es un fin del Estado, sino una creación del
cc
mismo.
re
7.7. Teoría tridimensional.

Di
Fue el jurista y profesor universitario peruano Carlos Fernández Sessarego quien formuló
la teoría tridimensional de las personas jurídicas. En la persona jurídica, sostiene, confluyen
equilibradamente tres elementos sustanciales: la conducta humana, que se plasma en el
grupo social que la integra; los valores, que constituyen la dimensión estimativa o
72
axiológica; y las normas, a través de las que se expresa el cumplimiento de formalidades
dispuestas por el ordenamiento jurídico; este reduce la pluralidad a la unidad, donde los
actos de aquella se imputarán a ésta última.
Como ya lo hemos dicho, cada teoría responde a la necesidad de fundamentar la naturaleza de
n
ció
la persona jurídica en un momento determinado. En realidad, todas tienen elementos de
importancia y trascendencia. Ninguna, salvo mejor parecer, carece de algún valor. Ello se explica
ica
porque cada teoría puesta en el marco de un análisis refleja una visión parcial. En realidad, la
un
persona jurídica es una entidad creada por las personas y reconocida por el derecho, es la norma
om
quien le da existencia, aunque para algunos la palabra ficción genera algunos resquemores.
yC
Como se ve, es creada al amparo de una ficción legal, pero por ello no puede decirse que el
hecho de su origen desnaturaliza su presencia social y jurídica. Sin embargo, Carlos Fernández
ica
Sessarego nos ha mostrado una visión integral y más completa con la realidad de la persona
jurídica desde su visión tridimensional. Sus tres elementos deben verse de manera integradora,
át
m
conjunta; la conducta humana se refleja en la participación determinante y permanente del ser
r
humano, esta participación no se toma aisladamente, se orienta hacia fines valiosos, dentro del
fo
In
marco de un sistema de normas internas (estatutos) y externas (ordenamiento legal) que regulan
su gestión social.
de
8. Sistemas de constitución de la persona jurídica.

as
Los sistemas de constitución tienen que ver con el reconocimiento de la personalidad colectiva,
em
la seguridad jurídica y con la necesidad de contar con mecanismos que determinen su existencia
st
legal. Los sistemas de constitución son:

Si
8.1. Sistema de libre constitución.

de
Según el cual la personalidad jurídica nacía con el otorgamiento del acto jurídico, este
sistema de libertad asociativa ha existido hasta que se implantó el sistema de concesión.
n
ió
Según el cual, la personalidad jurídica se adquiría con el otorgamiento de la escritura pública

cc
de constitución, conforme a las normas del ordenamiento jurídico peruano; este instrumento
re
público contiene la minuta, a su vez, la minuta contiene el pacto social y los estatutos
Di
sociales otorgados por los miembros de la organización.

8.2. Sistema de concesión.
Por el cual la persona jurídica sólo alcanza el reconocimiento y la capacidad jurídica cuando
el Estado lo autoriza expresamente. Su esencia y motivación se puede apreciar, en diferentes
73
momentos de la historia, como la Lex Iulia Collegia, que estableció como requisito la
autorización del Senado para reconocer la existencia de las asociaciones; luego se manifestó
a través del octroi, es decir, el acto de concesión de personalidad otorgado por el monarca;
y luego de ello, el sistema de concesión establecido por el Código de Comercio Francés de
n
ció
1807, que remitía la autorización gubernamental a un decreto del Consejo de Estado.
8.3. Sistema normativo.
ica
Según el cual la aprobación oficial es obligatoria siempre que se cumplan con los requisitos
un
previamente establecidos. Surge para evitar los abusos que se habían cometido al amparo
om
del régimen de concesión. Nace en Francia con la ley del 24 de junio de 1867, y ha tenido
yC
una notable influencia en la mayoría de países del mundo hasta nuestros días, entre ellos, el
nuestro. De acuerdo a este sistema, el otorgamiento de personalidad ya no será un acto
ica
discrecional del Estado, el ordenamiento jurídico regulará el procedimiento para la
adquisición de personalidad, y ésta se reconocerá a quienes cumplan con las normas y
át
m
formalidades establecidas.
r
Nuestro ordenamiento jurídico peruano establece en las normas registrales que toda
fo
In
inscripción en los registros se efectúa en mérito a instrumento público59, es decir,

instrumentos públicos notariales, judiciales, administrativos o arbitrales; salvo que la ley lo
de
autorice se efectuará en mérito a documento privado con firma legalizada60.

as
Por Ley Nº 2636661, de fecha catorce de octubre de 1994, se creó el Sistema Nacional y la
em
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, el cual tiene por finalidad la

st
inscripción de los actos y derechos que celebran las personas, y a la vez brindar publicidad
Si
de los mismos; cuyo fin último es el de brindar seguridad jurídica a los actos y derechos de
de
quienes se amparan en la fe del registro. En este caso, luego de que se ha otorgado la

escritura pública de constitución, esta es presentada al registro del domicilio de la sociedad
n
ió
para ser calificada por el Registrador, cuya finalidad es la verificación de la procedencia de

cc
la inscripción, si el registrador no encuentra ningún defecto y los derechos registrales se

re
Di
59
El artículo III del TP del RGRP prescribe en su primer párrafo que: “Los asientos registrales se extienden a instancia de los otorgantes del
acto o derecho, o de tercero interesado, en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición en contrario. La rogatoria
alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el título, salvo reserva expresa. (…)”. COLEGIO DE REGISTRADORES DEL PERÚ.
Encarte de Reglamentos Registrales. Noviembre, 2013.
60
El artículo 10 del RGRP autoriza las inscripciones en mérito a instrumentos privados, exigiendo para ello ciertos requisitos para su
presentación al Registro: “Cuando por disposición expresa se permita que la inscripción se efectúe en mérito de documentos privados, deberá
presentarse el documento original con firmas legalizadas notarialmente, salvo disposición en contrario que establezca formalidad distinta.
(…)”. https://www.sunarp.gob.pe/reglamentosDetails.asp?idFolder=2&idFile=regl_sunarp03.
61
https://www.google.com.pe/webhp?sourceid=chrome-instant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#q=Ley+N%C2%BA+26366.
74
encuentran totalmente pagados, se procede a crear una partida electrónica donde se
inscribirá todos los actos inscribibles relativa a la misma. Para ello, es preciso conocer un
poco del registro, los sistemas registrales, los principios informadores del sistema registral
peruano, etc., del cual nos ocuparemos a continuación.
n
ció
9. Inscripción en el registro.
9.1. Sistemas registrales.
ica
Un sistema es un conjunto de normas, reglas y principios ligados entre sí, respecto de una
un
ciencia o materia62. Un sistema registral en general, no es otra cosa que el conjunto armónico
om
de principios que aspira a producir, mediante la institución del registro de la propiedad, la
yC
necesaria seguridad al tráfico de los bienes inmuebles y a la constitución de relaciones reales
sobre los mismos, ofreciendo con ello sólidas bases en que asentar la seguridad jurídica.
ica
Tales principios no son axiomas inconcusos, sino más bien creaciones técnicas,
instrumentos idóneos para conseguir en la realidad las finalidades específicas perseguidas
át
m
por la institución registral, esta finalidad se legitima por consideraciones éticas y utilitarias,
r
esto es, por proteger la buena fe63. Un sistema registral define y orienta la actividad en el
fo
In
Registro, en la calificación registral, en la forma de extender los asientos registrales y en los

efectos que emana de la publicidad de estos. A título meramente orientador y a modo de
de
introducción podemos señalar una serie de criterios clasificatorios de los sistemas

as
registrales, extraída de la obra del profesor Trujillano David Rubio:

em
9.1.1. Por los efectos de la inscripción.

st
9.1.1.1. Sistema de inscripción constitutivo.- Es aquel en que la inscripción se

Si
requiere o precisa como elemento determinante de la adquisición o

de
constitución del derecho real. Es el imperante en Alemania, Suiza, Austria

y Australia.
n
ió
9.1.1.2. Sistema de inoponibilidad respecto de terceros.- La inscripción en este

cc
sistema no es constitutiva entre las partes ni determina la adquisición del

re
derecho real, pero la falta de inscripción hace inoponible el título no inscrito

Di
frente a un tercero que ha inscrito. Este sistema es el que rige en Francia e

Italia, fundamentalmente.
62
ORTIZ PASCO, Jorge Antonio. Apuntes de Derecho Registral. 1ª ed., 2005, Lima, Terea Asociación Gráfica Educativa, p. 15.
63
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. 1ª ed. 2006, Gaceta Jurídica S.A., t. II, pp. 828-830.
75
9.1.1.3. Sistema de presunción de exactitud.- En este, el asiento registral se
presume exacto, en sus dos vertientes de exactitud relativa o “iuris tantum”,
derivado del principio de legitimación registral, y de presunción de exactitud
registral absoluta o “iure et de iure”, en relación con el tercero registral que
n
ció
reúne determinados requisitos y que deriva del principio de fe pública
registral. Aquí encontramos al sistema registral alemán, suizo y austríaco.
ica
9.1.1.4. Sistema en que no se regula la presunción de exactitud.- En este sistema
un
no se atribuye a la inscripción ese importante efecto de presunción de
om
exactitud, en ninguna de sus dos modalidades, sino únicamente el de
yC
inoponibilidad. Es lo que ocurre en Francia e Italia.
9.1.2. Por la forma de organización.
ica
9.1.2.1. Sistema de folio real.- El registro, en estos sistemas, se organiza tomando
como base fundamental la finca o el predio o, en general, el respectivo bien.
át
m
Prototipo de este sistema son las legislaciones de Alemania, Suiza, Austria
r
y España.
fo
In
9.1.2.2. Sistema de base personal.- En estos sistemas, la organización del registro

no toma como referencia la finca ni bien alguno, sino que se trata de un
de
archivo de documentos completados por unas fichas. Tomado por el sistema

as
tradicional Francés, Italiano, y el que rige en numerosos estados de los

em
Estados Unidos de América.

st
9.1.3. Por la forma de extensión de los asientos.

Si
9.1.3.1. Sistema de transcripción.- Se copia o transcribe íntegramente el

de
documento. En otros casos para evitar la copia, se archiva el documento,

pero el sistema es el mismo. Se trata de los sistemas belga, francés e italiano.
n
ió
9.1.3.2. Sistema de inscripción.- En ellos, los asientos son formulados sobre la base
cc
de extractar y a veces transcribir algunos aspectos del título, pero no la

re
totalidad del mismo, pues existen pactos de carácter personal que no son
Di
inscribibles. Este sistema es el que se sigue en la legislación española.

9.1.3.3. Sistema de encasillado.- Los asientos se extienden en los libros siguiendo
un encasillado. Este sistema es propio de aquellas legislaciones que siguen
el numerus clausus de derechos reales, en que basta consignar los datos
76
fundamentales, pues todo lo demás está ya regulado por la ley. Son los
sistemas alemán, suizo y austríaco.
9.1.4. Por su relación con la causa del negocio.
9.1.4.1. Sistema abstracto.- Es el caso del sistema alemán, que parte del negocio
n
ció
real abstracto, totalmente desconectado de la causa del negocio obligacional.
9.1.4.2. Sistema causal.- Son aquellos en que la inscripción tiene como base causal,
ica
la que proporciona la causa del negocio jurídico objeto de inscripción. Se
un
trata de la posición que sigue la generalidad de los sistemas, con exclusión
om
del sistema alemán.
yC
9.2. Sistema registral peruano.
El sistema registral peruano es de oponibilidad, no constitutivo, salvo para el caso de la
ica
hipoteca convencional, es un sistema causal, no convalidante ni abstracto, se recoge las dos
presunciones de exactitud, tanto la relativa (en el principio de legitimación) y la absoluta
át
m
(en el principio de fe pública registral)64.
r
9.3. Importancia de los Registro Públicos.
fo
In
Nuestro interés por el Derecho Registral en esta parte del trabajo se basa en la importancia
de los Registros Públicos en nuestra sociedad, particularmente el Registro de Propiedad
de
Inmueble y el Registro de Sociedades; trascendencia que radica en las siguientes razones:

as
A. Desde el punto de vista jurídico el Registro es la mejor garantía de seguridad tanto de

em
quiénes desean adquirir un derecho, como de quienes ya son titulares de un derecho.

st
B. Desde el punto de vista económico se ha demostrado que la existencia de un adecuado

Si
sistema de publicidad de los derechos constituye un motor de la economía, porque por

de
una parte permite el acceso al crédito dinamizando la economía y porque sólo a partir de
la determinación y certeza de los derechos, especialmente de la propiedad, ha sido
n
ió
posible un crecimiento sostenido de la economía de muchos países.

cc
C. Desde el punto de vista político, el Registro constituye un vehículo importante de

re
democratización del acceso a la propiedad, porque sin mecanismos de protección de los

Di
derechos, no existe una propiedad plena y sin una sociedad de propietarios no puede
existir estabilidad política65.
64
Max, ARIAS SCHREIBER PEZET. Ob. Cit. p. 840.
65
http://blog.pucp.edu.pe/blog/registralynotarial/2009/03/14/sociedad-peruana-de-derecho-registral/.
77
9.4. Función del registro.
9.4.1. Función primaria del registro: configurar un título especialmente calificado de
los derechos.- La vocación del registro es constituir un elemento que sustituya los
orígenes inciertos de la propiedad por otro de carácter llamado de la seguridad
n
ció
jurídica, y además con el añadido de la publicidad.
La institución del registro no tiene base constitucional, pero se encardina dentro del
ica
principio implícito de seguridad jurídica, pero siempre dentro de un marco de justicia.
un
Por tanto, la finalidad del derecho registral es arbitrar un sistema que permita conocer
om
el estado de los derechos, facilitando de esta manera el tráfico patrimonial en
yC
condiciones armónicas de justicia y seguridad. En ese sentido, la doctrina más
moderna viene proclamando las ventajas de un sistema sin soluciones radicales, en
ica
donde la inscripción juegue un papel importante para la seguridad del tráfico, pero sin
cerrar los ojos a la realidad extraregistral.
át
m
El registro busca publicitar la realidad jurídica a efectos de lograr la seguridad jurídica
r
en los actos de transmisión y adquisición de bienes y derechos; pero nunca puede
fo
In
contraponerse a dicha realidad, bajo pena de limitarse a vivir en una ficción y, con
ello, propiciar el fraude. Por ello, debemos decir que el registro es un medio, y no un
de
fin por sí mismo. En tal sentido, la mecánica de la inscripción y publicidad solo se

as
justifica dentro del contexto de un sistema patrimonial sano, honesto, justo y seguro;
em
en donde la información registral dé publicidad de los hechos, sin crearlos o sin

st
deformar la realidad66.
Si
9.4.2. Función complementaria del registro: protección de los terceros que confían en
de
la apariencia del registral.- El registro es una institución creada para dar respuesta
a las apremiantes necesidades de facilitación del tráfico patrimonial, de certidumbre
n
ió
en la titularidad de los derechos y de estabilidad en la circulación de la riqueza, por

cc
lo que se debe encuadrar como una figura de justicia y seguridad; sin duda cumplido
re
esto, estaremos en presencia de una seguridad justa, y no sólo ante un instituto de

Di
mera seguridad vaciada de contenido o sin una finalidad valiosa67.
66
GONZALES BARRON, Gunther H. Tratado de derecho registral inmobiliario. 2ª ed., 2010, Ediciones Legales E.I.R.L., Lima, t. I, p. 28.
67
Ibídem. P.30.
78
9.5. Finalidad del registro.
La finalidad de la institución registral es la de brindar seguridad jurídica en el sentido más
amplio de la expresión, esta seguridad jurídica registral se manifiesta en dos momentos:
seguridad jurídica dinámica y seguridad jurídica estática o de intangibilidad del contenido
n
ció
de los asientos de inscripción.
9.5.1. Seguridad jurídica dinámica.- También denominada seguridad jurídica en la
ica
contratación. No es más que aquella seguridad que otorga el registro a todas las
un
personas que lo soliciten, para utilizar dicha información en futuras transacciones.
om
Esta publicidad es otorgada por medio de los certificados que pueden ser literales, que
yC
se expide mediante la copia o impresión de la totalidad o parte de la partida registral,
o de títulos archivados, y los compendiosos que contienen un extracto, resumen o
ica
indicación de determinada circunstancia del contenido de las partidas registrales, los
que podrán referirse a los gravámenes o cargas.
át
m
También el registro brinda seguridad jurídica en la contratación a través de los
r
certificados de vigencia de poder en la que precisan, además de la vigencia de los
fo
In
poderes, las facultades y limitaciones que tienen los representantes ya sea de otra
persona natural o de una persona jurídica.
de
9.5.2. Seguridad jurídica estática.- La seguridad jurídica estática que brinda el registro
as
está determinada por la intangibilidad del contenido de las inscripciones (ya sea de
em
asientos registrales de inscripción o anotaciones preventivas). La seguridad jurídica

st
estática está regulada en el artículo 2013 del CC, concordante con el artículo VII del
Si
TP del RGRP que regula el principio de legitimación que se analizará infra.

de
9.6. La calificación registral.

La calificación consiste en el control de legalidad de los documentos inscribibles, y su
n
ió
finalidad es exclusivamente la de determinar la accesibilidad del título al registro. Es decir,

cc
la calificación es el enjuiciamiento, que el registrador realiza sobre la legalidad de los

re
documentos y sobre la validez y eficacia de los negocios jurídicos contenidos en ellos. La

Di
calificación del título presentado al registro tiene por finalidad la de verificar la procedencia
de la inscripción solicitada por el administrado, sea este el notario ante quien se formaliza
el acto, sus dependientes, el beneficiado con el acto o derecho, o su representante.
79
9.7. Registro de sociedades.
9.7.1. Concepto.
El término “Registro” se emplea, por lo menos, en tres acepciones: primera, como
conjunto de libros en los cuales se inscriben los actos; segunda, como institución
n
ció
pública encargada de llevar dichos libros; tercera, como institución jurídica que
otorga publicidad a determinados hechos y actos de relevancia jurídica.
ica
El Registro de sociedades es el instrumento de publicidad cuya misión es facilitar al
un
público ciertos datos importantes para el tráfico mercantil, cuya investigación sería
om
difícil o imposible sin la institución del Registro. En la actualidad el registro de
“sociedades” tiene carácter exclusivamente personal, en cuanto se inscriben hechos
yC
relativos a un sujeto (la sociedad). Por tal motivo, podemos decir que este registro
ica
tiene como función la publicidad legal de algunos hechos o actos propios de la vida
de la sociedad, cuya finalidad es permitir que se conozca con rapidez y certidumbre,
át
m
los datos referentes a tales, su actividad, reglas, modificaciones, y ciertos aspectos del
r
tráfico que realiza68.
fo
In
9.7.2. Sujetos inscribibles.

El Registro de Sociedades tiene como hecho fundante el acto constitutivo de sociedad,
de
o acuerdo de un grupo de personas que convienen en aportar bienes o servicios para

as
el ejercicio en común de actividades económicas, cuya causa es lucrativa, esto es,

em
tiene como finalidad la obtención de utilidades que sean materia de reparto (arts. 1 y
st
39 LGS). Empero, este contrato tiene como objetivo adicional el nacimiento de una
Si
persona jurídica, cuya subjetividad perfecta o plena se logra, precisamente, a través

de
de la inscripción (art. 6 LGS). Este sujeto da lugar a la apertura de una hoja en el

registro llamada partida registral. También son sujetos inscribibles, las sucursales de
n
ió
sociedades nacionales o de sociedades extranjeras, y los actos de apoderamiento que

cc
otorguen las sociedades extranjeras, ya sea para ejercer actividad económica

re
permanente (poder general) o para realizar un acto aislado (poder especial).

Di
Las sociedades, en su condición de personas jurídicas, se rigen por el principio de

tipicidad (art. 2, 1º párrafo LGS), lo que significa que solamente son sujetos
inscribibles aquellas organizaciones sociales que están previstas en la ley: sociedad
68
GONZALES BARRON, Gunther. Derecho Registral y Notarial. T. I, 3ª ed., 2012, Lima, Jurista Editores, pp. 730-731.
80
anónima (en cualquiera de sus modalidades), sociedad de responsabilidad limitada,
sociedad colectiva, sociedad en comandita (ya sea simple o por acciones) y sociedad
civil (ya sea ordinaria o de responsabilidad limitada). Ninguna otra fórmula societaria,
distinta de las antes mencionadas es sujeto inscribible. La idea subyacente es que la
n
ció
atribución de personalidad jurídica constituye un asunto que no sólo es de interés para
los socios, sino también para los terceros, por lo que se trata de una materia de orden
ica
público económico. En tal sentido, debe reconocerse la gran dificultad que se
un
presentaría en el tráfico si las personas jurídicas pudiesen constituirse a través de
om
figuras atípicas, en donde los terceros, y también los socios, se encontrarían en graves
yC
dificultades para determinar la capacidad, finalidad, régimen interno y la
responsabilidad de ese nuevo sujeto de derecho, específicamente cuando la fecha de
ica
constitución está muy lejana en el tiempo, o los socios fundadores dejaron de serlo69.
9.7.3. Actos inscribibles.
át
m
La función principal del Registro de Sociedades es publicitar las inscripciones
r
referidas al historial jurídico de las personas jurídicas lucrativas, tanto desde el acto
fo
In
constitutivo, sus modificaciones, el régimen y nombramiento de los administradores

y apoderados, hasta llegar a la disolución, liquidación y extinción.
de
Contrariamente a lo que pudiera pensarse, tanto la anterior como la vigente Ley

as
General de Sociedades no han considerado en forma orgánica el listado de actos

em
inscribibles en el Registro, por lo que todavía el artículo 2170 del CCom continúa
st
siendo la norma base que determina los actos inscribibles en materia de sociedades.
Si
No obstante, las normas registrales sí establecen los actos inscribibles en el Registro

de
de Sociedades, es el caso del Reglamento del Registro de Sociedades aprobado por la

n
ió
69
Ibídem. P. 734.
cc
70
Artículo 21 del Código de Comercio. En la hoja de inscripción de cada comerciante o sociedad se anotarán: 1) Su nombre, razón social o
título; 2) La clase de comercio u operaciones a que se dedique; 3) La fecha en que deba comenzar o haya comenzado sus operaciones; 4) El
domicilio, con especificación de las sucursales que hubiere establecido; sin perjuicio de inscribir las sucursales en el Registro del Departamento
re
en que estén domiciliadas; 5) Las escrituras de constitución de sociedad mercantil, cualquiera que sea su objeto o denominación; así como las
Di
de modificación, rescisión o disolución de las mismas sociedades; 6) Los poderes generales, y la revocación de los mismos, si las hubiere, dado
a los gerentes, factores, dependientes y cualesquiera otros mandatarios; 10) Las emisiones de acciones, cédulas y obligaciones de ferrocarriles
y de toda clase de sociedades, sean de obras públicas, compañías de crédito u otras; expresando la serie y número de los títulos de cada emisión,
su interés, rédito, amortización y prima, cuando tuviesen una u otra la cantidad total de la emisión y los bienes, obras, derechos o hipotecas,
cuando los hubiere, que se afecten a su pago.
También se inscribirán, con arreglo a los preceptos expresados en el párrafo anterior, las emisiones que hicieren los particulares: 11) Los títulos
de propiedad industrial, patentes de invención y marcas de fábrica, en la forma y modo que establezcan las leyes. Las sociedades extranjeras
que quieran establecerse o crear sucursales en el Perú, presentarán y anotarán en el Registro, además de sus estatutos y de los documentos, que
se fijan para las peruanas, el certificado expedido por el Cónsul peruano de estar constituidas y autorizadas con arreglo a las leyes del país
respectivo.
81
SUNARP, mediante Resolución Nº 200-2001-SUNARP/SN, el mismo que entró en
vigencia el 1 de setiembre del 200171. Este reglamento prevé en su artículo 3 cuáles
son los actos inscribibles en el registro de sociedades, y en el artículo 4 los actos,
contrariamente, que no son inscribibles en el registro, como los contratos asociativos
n
ció
previstos en la Ley; la transferencia de acciones u obligaciones emitidas por la
sociedad; los canjes y desdoblamientos de acciones u obligaciones; la constitución,
ica
modificación o extinción de derechos y gravámenes sobre las mismas, ni las medidas
un
cautelares o sentencias que se refieran a las acciones u obligaciones; y las sentencias
om
relativas a las deudas de la sociedad o sucursal.
yC
9.7.3.1. Tipología de los actos inscribibles.- Es fácil advertir el importante número
de actos inscribibles en este Registro, por lo que se hace necesario contar
ica
con una tipología (agrupación de los actos específicos en grupos) para fines
de simplificación72:
át
m
A. Inscripción de la constitución de la sociedad.- La inscripción inicial es
r
el acto constitutivo de la sociedad, debidamente documentado en
fo
In
escritura pública. Esta inscripción da lugar a la apertura de la hoja en el

registro, llamada según la técnica actual partida electrónica, y antes de
de
ella no es posible que se extiendan inscripciones sucesivas. En caso de

as
fundación sucesiva (o por oferta a terceros) de la sociedad, admitida sólo

em
en la sociedad anónima, el registro da entrada a este complejo

st
procedimiento, incluso antes de la formalización del acto constitutivo.

Si
Por tal razón, el programa de constitución firmada por todos los

de
fundadores, es objeto de depósito en el registro, el cual se mantiene

vigente durante todo el proceso hasta que culmine con la extinción o
n
ió
inscripción de la escritura de constitución.

cc
B. Inscripciones relativas a la organización y funcionamiento de la

re
sociedad.- Son inscribibles todas las modificaciones del contrato social

Di
o del estatuto, incluyendo la transformación, fusión o escisión, la apertura

de sucursales en el país o en el extranjero, la etapa final de la actuación
71
https://www.sunarp.gob.pe/reglamentosDetails.asp?idFolder=2&idFile=regl_soc02.
72
GONZALES BARRON, Gunther. Manual práctico de la Ley General de Sociedades. 3ª ed., Lima, Ediciones Legales, 2013, p. 33.
82
de la sociedad en el tráfico a través de los actos de disolución, liquidación
y extinción, etc.
C. Inscripciones relativas al capital.- Son inscribe el capital inicial, así
como el aumento y reducción. El capital social se representa como una
n
ció
cifra que necesariamente se consigna en la escritura fundacional, y
constituye la suma de aportes que realizan los socios con carácter de
ica
indisponible, sea en dinero, derechos, bienes muebles o inmuebles.
un
D. Inscripciones relativas a la representación.- Son inscribibles los
om
nombramientos, revocatoria, extinciones, sustituciones, delegaciones,
yC
ampliaciones y todos los actos referidos a los órganos sociales de
administración (gerentes, directores, apoderados, y otros).
ica
E. Inscripciones relativas a la titularidad del capital.- Entre ellos,
tenemos la transferencia y el gravamen de participaciones o derechos que
át
m
correspondan a los socios respecto de sociedades distintas a las anónimas,
r
así como los convenios que versen sobre la transmisión de
fo
In
participaciones o derechos de socios.

F. Inscripciones relativas a convenios entre accionistas.- Son inscribible
de
los convenios entre los socios que los obliguen entre sí y para con la
as
sociedad, siempre que los mismos no versen sobre las acciones y no

em
tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas73.

st
10. Capacidad de las personas jurídicas.

Si
Si bien la manifestación de la voluntad es la esencia misma de acto jurídico, la sola

de
manifestación no es suficiente para darle validez y eficacia. Es necesario que la manifestación

emane de un agente o sujeto capaz. La capacidad se constituye, por ello, en un segundo
n
ió
requisito de validez. Que el agente sea capaz, a que hace referencia el Código Civil en el
cc
artículo 140, debe entenderse referido tanto a la persona humana como a la persona jurídica.
re
10.1. Capacidad de goce o jurídica.

Di
La capacidad de goce de los derechos es una atribución que tiene la persona, en el sentido
de ser titular de derechos jurídicamente establecidos. La persona podrá ejercitarlos por
sí misma o, necesitará que otro los ejercite por ella, pero en todo caso, es titular de
73
Ibídem. pp. 32-42.
83
derechos74. Esta capacidad es la aptitud para ser titular de derechos, deberes u
obligaciones. La capacidad de goce viene a ser el sustrato de la capacidad de ejercicio.
La capacidad es la aptitud que tienen las personas para el goce y ejercicio de los derechos
subjetivos que le reconoce el ordenamiento jurídico. Goza de un derecho el que es titular;
n
ció
ejercita un derecho, el que, por sí o mediante representante, lo pone en práctica mediante
los actos jurídicos destinados a producir algunos efectos.
ica
10.1.1. Capacidad de goce de la persona humana.- Tratándose de la persona humana
un
es el hecho del nacimiento el que determina su capacidad de goce, pues esa es la
om
posición adoptada por el CC al reconocerle al ser humano su condición de sujeto
yC
de derecho aún antes de nacer.
Por ello, el maestro Vidal Ramírez75 dice que la persona humana es sujeto de
ica
derecho desde su nacimiento, y aún desde la concepción, antes de nacer, siéndole
la capacidad de goce inherente a su condición humana, sin que constituya un
át
m
derecho subjetivo sino que viene a ser el antecedente de todos los derechos
r
subjetivos. Este es el principio que informa y se infiere del artículo 1 del CC76.
fo
In
10.1.2. Capacidad de goce de la persona jurídica.- La personalidad jurídica, o sea la

capacidad para ser sujeto de relaciones jurídicas (subjetividad jurídica), es la
de
expresión de la función creadora del Derecho con el fin de resolver un problema

as
fundamental de la organización social.

em
Tratándose de las personas jurídicas es necesario, previamente, distinguir según

st
sea de derecho público o de derecho privado, pues en las primeras su existencia

Si
jurídica emerge la ley que las crea, esto es, por imperativo de la ley de su
de
creación; mientras que, en las segundas nace de su inscripción en el registro

respectivo. Esta es la doctrina consagrada en el Código Civil en sus artículos 76
n
ió
y 77, con la salvedad relativa a las personas jurídicas de derecho privado en

cc
cuanto a que pueda haber disposición distinta de la ley.

re
Di
74
RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. 2ª ed., Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, 1995, p. 147.
75
VIDAL RAMIREZ, Fernando. El acto jurídico. 7ª ed., Lima, El Búho E.I.R.L., 2007, p. 112.
76
El artículo 1 del Código Civil prescribe que: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con
la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a
que nazca vivo”.
84
La existencia de la persona jurídica, una vez alcanzada, le confiere personalidad
y con ella capacidad de goce, la que queda limitada a su condición de ente
abstracto, que le impide pretender la titularidad de derechos inherente a la
condición humana de la persona natural, y queda también determinada por la
n
ció
finalidad para la cual ha sido creada o constituida, según la que le asigne la ley
de su creación o el acto jurídico constitutivo. En este caso, la capacidad de goce
ica
de las sociedades está determinado por su objeto social, esto es, que si se
un
constituye para ser empresa bancaria puede realizar todas las operaciones y
om
celebrar todos los acto jurídicos que le permiten las leyes que norman las
yC
actividades bancarias, pero no podrá por ejemplo explotar un yacimiento minero
o desarrollar actividades propias de la industria manufacturera.
ica
10.2. Capacidad de ejercicio o de obrar.
Es la posibilidad, por sí mismo, de adquirir derechos o de contraer deberes u
át
m
obligaciones, o, en otras palabras, celebrar por sí mismo los actos jurídicos.
r
El jurista nacional Marcial Rubio también nos dice que la capacidad de ejercicio es
fo
In
atribución de la persona de ejercitar por sí misma los derechos a los que tiene la
capacidad de goce. Y continúa diciendo el jurista peruano, que el que es plenamente
de
capaz de ejercicio no tiene que recurrir a ninguna otra persona para acceder a sus
as
derechos, es decir, los puede ejercitar por sí mismo77.

em
La capacidad de ejercicio presupone necesariamente la capacidad de goce; no se puede

st
ejercer un derecho que no se tiene. En cambio, la capacidad de goce puede existir sin la
Si
capacidad de ejercicio. Un sujeto titular de derechos puede ser capaz o incapaz de

de
ejercerlos. Por consiguiente, toda persona por el solo hecho de serla tiene capacidad
jurídica, sea un niño menor de edad o un demente, sea una persona física o jurídica, pero
n
ió
no toda persona que tenga capacidad jurídica tiene capacidad de ejercicio, no toda
cc
persona que tiene el goce de sus derecho civiles tiene capacidad de ejercicio de los
re
mismos.
Di
10.2.1. Capacidad de ejercicio de la persona humana.- Es la aptitud de la persona

humana para celebrar sus actos jurídicos por sí mismo, de actuar como un sui
iuris. Esta capacidad le permite adquirir y ejercitar con su propia voluntad
77
Marcial, RUBIO CORREA. Ob. Cit. p. 148.
85
derechos subjetivos, o de asumir con su propia voluntad, deberes jurídicos
mediante actos jurídicos que celebra.
La persona humana adquiere la capacidad de ejercicio a partir de los 18 años de
edad, según lo dispone el artículo 42 del CC78; pues antes de cumplirlos se
n
ció
encuentran en estado de incapacidad, y esta será absoluta para los menores de 16
años y relativa para los menores de 18 años pero mayores de 16, salvo excepción.
ica
Sin embargo, no obstante la mayoría de edad, existen causales de incapacidad de
un
ejercicio que el CC enumera y que pueden determinarla de manera absoluta o
om
relativa, según se ve de los artículos 43 y 44 del CC.
yC
10.2.2. Capacidad de ejercicio de la persona jurídica.
La capacidad de ejercicio en relación con las personas jurídicas es cuestión asaz
ica
controvertida en la doctrina, no habiendo la legislación tomado partido. Para un
sector de la doctrina la persona jurídica, por ser un ente abstracto, no está dotada
át
m
de capacidad de ejercicio y su falta la suple mediante la representación. Para otro
r
sector, la persona jurídica forma una voluntad propia y esta puede ser expresada
fo
In
mediante sus órganos y, en consecuencia, tiene capacidad de ejercicio.

El exponente clásico de la doctrina que niega la capacidad de ejercicio a la
de
persona jurídica es Coviello, quien sostiene que concedida al ente abstracto la

as
capacidad de derecho, se queda dentro de estos límites, porque la capacidad de

em
obrar presupone un organismo físico.

st
Sin embargo, la doctrina ha evolucionado hacia el reconocimiento de la

Si
capacidad de ejercicio de la persona jurídica, y ha dado desarrollo a la

de
denominada teoría orgánica. En virtud de esta teoría la voluntad de la persona

jurídica se forma y se expresa mediante sus órganos. Los órganos son previstos,
n
ió
si se trata de personas de derecho público, por la ley que les ha dado creación y
cc
en sus estatutos; y, si se trata de personas de derecho privado, por el Código Civil

re
u otras leyes que las rigen, en el acto constitutivo y en sus estatutos.

Di
Los órganos de la persona jurídica pueden ser la asamblea general, de socios o

asociados, el directorio o consejo directivo, la gerencia o su administrador. De
78
Artículo 42 del Código Civil: “Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años
de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44”.
86
este modo, la persona jurídica ha formado su propia voluntad, que no es la de los
asambleístas, y se apresta a celebrar el acto jurídico por sí misma, mediante el
órgano correspondiente o competente. Barbero, citado por Vidal Ramírez79
explica que así como la persona física se expresa mediante sus órganos (la
n
ció
cabeza, la mano, la boca) y esos órganos no se expresan (no quieren, no escriben,
no hablan) en nombre de la persona física, sino que no son más que instrumentos
ica
físicos a través de los cuales la persona misma, directamente y en nombre propio
un
quiere, escribe y habla, así también los órganos de la persona jurídica quieren,
om
escriben y hablan por ella.
yC
11. Representación de la persona jurídica.
11.1. Concepto.
ica
Está claro que el acto jurídico es un acto de autonomía de la voluntad privada por el cual
los particulares regulan sus propios intereses. Por regla, el sujeto que realiza el acto, la
át
m
parte en sentido formal, coincide con el titular de los intereses regulados, o sea la parte
r
sustancial. Sin embargo, ocurre con frecuencia que el interesado, porque le falta
fo
In
capacidad o por motivos ajenos a su voluntad o simplemente porque no lo desea, no

atiende personalmente sus asuntos. Son razones impuestas por las necesidades del tráfico
de
jurídico y por las exigencias de tutela de los intereses del titular de los intereses regulados
as
por el acto jurídico, las que imponen que el ordenamiento jurídico reconozca el poder de
em
concluir actos jurídicos por cuenta del interesado. Esto se logra mediante el mecanismo
st
de la sustitución en la actividad jurídica, la cual se realiza por un sujeto distinto del titular
Si
de los intereses. La sustitución del interesado encuentra su fuente de legitimación en su

de
propia determinación o en la ley. Solamente la ley o el interesado pueden autorizar a

terceros para que realicen actividades jurídicas que incidan en una esfera jurídica distinta
n
ió
de la propia.
cc
En particular, quien concluya un acto jurídico en sustitución de la parte sustancial debe

re
contar con la facultad de regular los intereses ajenos, o sea debe estar legitimado para
Di
realizar el acto jurídico por otro; la legitimación es el presupuesto necesario para la

sustitución de una persona por otra en la realización de los negocios.
79
Fernando, VIDAL RAMÍREZ. Ob. Cit., pp. 115-116.
87
Por la representación, una persona (el representante) sustituye a otra (el representado o
dominus negotii o principal o parte sustancial) en la celebración de un acto jurídico. El
representante manifiesta su voluntad por cuenta y en interés del representado. La
representación es una hipótesis particular de la sustitución, que se caracteriza por el
n
ció
hecho que el sustituto actúa en nombre y por cuenta del interesado y los efectos de los
actos jurídicos celebrados por aquel recaen directamente en la esfera jurídica de este
ica
(representación directa)80. En general, la representación es la institución jurídica por la
un
cual el representante realiza uno o más actos jurídicos por cuenta y en interés del
om
representado.
yC
11.2. Naturaleza jurídica de la representación.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la representación se discute sobre si es la voluntad
ica
del representado, o la del representante, o la de ambos, la que interviene en la celebración
del acto representativo (realizado entre el representante y el tercero). Al respecto se han
át
m
configurado las siguientes teorías:
r
11.2.1. La teoría del nuncio (Savigny).- Considera que es la voluntad del representado
fo
In
la que interviene en la celebración del acto representativo, el representante es un

simple nuncio.
de
11.2.2. La Teoría de la ficción (Windscheid).- Estima que la voluntad del representado

as
es la que se manifiesta en la conclusión del acto, porque la declaración del

em
representante es considerada como si fuera del representado, por eso se le conoce

st
como teoría monista.

Si
11.2.3. La teoría de la representación o autónoma (Ihering, Laband, Hupka, Von

de
Tuhr).- Distingue entre voluntad determinante del acto representativo y voluntad

de apoderamiento. La voluntad del representante es la que concluye el acto. El
n
ió
apoderamiento (acto por el que el representado otorga poder al representante) es

cc
un acto unilateral, autónomo y recepticio. Los vicios de la voluntad recaen sobre

re
el representante.
Di
11.2.4. La teoría del doble contrato (Thol).- Sostiene que la representación importa
dos contratos: el contrato base que es el de apoderamiento y el contrato celebrado
por el representante con el tercero.
80
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. 3ª ed., Lima, Editorial Moreno S.A., Reimpresión 2008, p. 365.
88
11.2.5. La teoría de la cooperación (Mitteis, Tertufari).- Afirma que no hay diferencia
entre la voluntad de apoderamiento y la voluntad determinante del acto
representativo. Tanto la voluntad del representado como la del representante
concurren (colaboran) a concluir el acto representativo, pero uno de ellos, el
n
ció
representado es parte en dicho acto.
11.2.6. La teoría de la voluntad del representante condicionado por el representado
ica
(Hupka).- Expresa que el poder otorgado por el representado es la condición y
un
límite de la voluntad del representante. En realidad, en la celebración del acto
om
representativo, el representante manifiesta su propia voluntad dentro de los
yC
límites establecidos por el representado o por la ley. Este es el criterio seguido
por nuestro Código que establece que el acto es anulable por vicios en la voluntad
ica
del representante, pero si el contenido del acto es total o previamente
determinado por el representado, el acto es solamente anulable por vicios en la
át
m
voluntad de éste.
r
11.3. Importancia de la representación.
fo
In
La función principal del ordenamiento jurídico consiste en dar una respuesta o solución
a una serie de problemas sociales. Cuando un conjunto de problemas sociales típicos son
de
regulados por el Derecho, la realidad socio-económica se institucionaliza. La

as
representación es una realidad social regulada por el ordenamiento jurídico; constituye

em
un instrumento de dinamización de la vida jurídica y de apertura de nuevas posibilidades.

st
La institución jurídica de la representación aparece como una respuesta del ordenamiento

Si
jurídico al problema social típico de la cooperación en la gestión y cuidado de los

de
intereses ajenos. El maestro Aníbal Torres, al tratar el tema, señala que la representación
encuentra su fundamento en la cooperación jurídica que presenta una persona a otra que
n
ió
no puede o no quiere realizar un acto jurídico por sí misma81.

cc
La representación es pues una forma de cooperación que tiene una importancia práctica
re
considerable porque permite la realización de actos jurídicos en aquellos casos en que es

Di
imposible la actuación personal (lejanía, incapacidad, enfermedad, etc.) o no es

aconsejable (v. gr. significa pérdida de tiempo para el interesado). Hace posible que una
persona pueda realizar varios actos jurídicos al mismo tiempo en el mismo lugar o en
81
Aníbal, TORRES VÁSQUEZ. Ob. cit. p. 368.
89
lugares distintos por más distantes que éstos se encuentren, multiplicando así las
posibilidades de actuación del sujeto. Hay actos jurídicos que no se pueden realizar sino
mediante representante, como es el caso de los incapaces y de las personas jurídicas, que
es a lo que pretendemos llegar, con la actuación de los representantes en las personas
n
ció
jurídicas.
11.4. Clases de representación.
ica
A continuación estudiaremos las clases de representación, a fin de determinar la clase de
un
representación aplicable a las personas jurídicas, sujeto de estudio en nuestro trabajo.
om
11.4.1. Representación voluntaria.- La representación voluntaria o convencional
yC
emana de la voluntad del representado que es quien a su arbitrio establece las
bases y límites de las facultades que confiere al representante (acto unilateral).
ica
Este actúa por decisión del interesado y en estricta dependencia de su voluntad.
Es decir, que la voluntad del representante depende de la voluntad del
át
m
representado.
r
La representación convencional es aquella que emana del acuerdo de dos o más
fo
In
voluntades, en virtud de la cual, una de las partes le otorgar a la otra su

representación para la celebración de actos jurídicos. En esta clase de
de
representación supone necesariamente que el representado (dominus) sea persona

as
con capacidad de goce y de ejercicio y que manifieste su voluntad otorgando

em
poder82. No es un contrato entre representante y representado, sino un acto

st
unilateral de este, y como tal el representante podrá o no hacer uso del poder. Y
Si
decimos que es un acto unilateral por cuanto para su existencia, validez y eficacia
de
se requiere únicamente de la declaración de la voluntad del representado, no

siendo necesaria la aceptación del representante.
n
ió
11.4.2. Representación legal.- En la representación legal, llamada también necesaria, el

cc
representante es designado por la ley para que gestione los intereses de un

re
incapaz. El poder del representante legal se deriva de la ley. El representante

Di
legal tiene autonomía para la gestión de los negocios del representado; su
82
ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Código Civil: título preliminar, derecho de las personas, acto jurídico, derecho de familia. T. I, 2ª
ed., Lima, Editorial Rodhas S.A.C., p. 242.
90
voluntad no depende de la voluntad del representado. La representación legal es
obligatoria (ejemplos: la patria potestad, la tutela, la curatela).
Los gerentes o administradores de las sociedades civiles o comerciales son sus
mandatarios judiciales (…), la representación de los gerentes es de carácter legal,
n
no voluntaria (…)83. En su acepción genérica, la representatividad legal es
ció
aquella que establece la ley con carácter imperativo, para capacitar determinadas
ica
personas, sean estas naturales o jurídicas84.
un
11.4.3. Representación judicial.- La representación proviene de una resolución judicial
om
dictada frente a una imposibilidad material como es, por ejemplo, el caso del
yC
desaparecido (persona que no se encuentra en su domicilio ni se tiene noticias
sobre su paradero) que no tiene representante ni mandatario, el juez, a solicitud
ica
de sus parientes puede designar un curador interino de sus bienes (art. 47 y 597
del C.C.); la representación del hijo que está por nacer con padre premuerto (hijo
át
m
póstumo) y con la madre destituida de la patria potestad (art. 598 del C.C.).
r
11.4.4. Representación directa.- En la representación directa o representación
fo
In
propiamente dicha, el representante (o apoderado) actúa por cuenta, en interés y

en nombre del representado (o poderdante o dominus negotii), de tal forma que
de
los efectos del acto realizado entre el representante y el tercero (acto

as
representativo) entran inmediatamente en la esfera jurídica del representado. Las

em
partes sustanciales del acto jurídico son el representado y el tercero, mientras que
st
el representante es solamente parte en sentido formal. Es sustancial en la

Si
representación directa el actuar en interés ajeno (el interés del representado) y en

de
nombre del representado.

El representante concluye el acto o negocio jurídico con el tercero, pero
n
ió
permanece ajeno a la relación, es excluido ab initio de ella. A consecuencia de la

cc
directa y automática vinculación entre representado y tercero, ya que el

re
representante actúa en nombre del representado, se denomina a este fenómeno

Di
representativo como representación directa.
83
Wilvelder, ZAVALETA CARRUITERO. Ob. Cit., p. 255.
84
Ibídem. P. 248.
91
En la esencia de la representación directa está el poder que nace de una relación
que sirve de causa eficiente (ley, contrato, resolución judicial, etc.). Al tercero
que realiza el acto con el representante sólo le interesa comprobar la existencia
del poder, sin importarle la validez o invalidez de la relación causal de la cual se
n
ció
deriva. En el proceso de la representación directa se dan tres elementos sucesivos:
A. Acto causal del que surge el poder, por el cual se rigen las relaciones entre
ica
representado (poderdante) y representante (apoderado);
un
B. Poder, que es el efecto del acto causal, cuya misión es facultar al representante
om
y legitimar su actuación, produciendo sus efectos frente al tercero con
yC
abstracción del acto causal que le dio origen; y
C. El acto celebrado por el representante con el tercero (acto representativo) por
ica
el que se regula las relaciones entre el representado o dominus negotii y el
tercero.
át
m
La representación directa puede ser voluntaria o legal.
r
En la casación Nº 2991-98, se ha establecido que la representación de toda
fo
In
sociedad corresponde, según el caso, al gerente o a los administradores o

directores, quienes pueden realizar todas las operaciones inherentes al fin u
de
objeto social (…). Y ha señalado que es principio regulador del derecho privado
as
sobre los efectos de la representación directa, que el acto jurídico celebrado por
em
el representante, que en el caso de autos es la cambial suscrita por la persona

st
antes citada, dentro de los límites de las facultades que se le haya conferido,
Si
produce efectos directamente respecto del representado; siendo así, el

de
reconocimiento ficto de don (…), produce efectos directos respecto de la empresa

demandada; la misma noción jurídica se extrae de los artículos 277 y 278 del
n
ió
código de Comercio85.
cc
11.4.5. Representación indirecta.- La representación es indirecta (denominada también

re
impropia, oculta o mediata) cuando el representante actúa por cuenta del

Di
representado, pero no en nombre de éste, sino en nombre propio. Frente al

tercero, el representante se presenta como parte directamente interesada en la
85
GALINDO VILLAMIZAR, Andrés. Régimen civil peruano: jurisprudencia, doctrina, comentarios y concordancias. 3ª ed., Lima, Editorial
Legis – Perú S.A., 2008, p. 69.
92
realización del acto jurídico, cerrándolo en su propio nombre, sin mencionar para
nada el nombre del representado. Los efectos del acto que celebra el
representante indirecto con el tercero no entran inmediatamente en la esfera
jurídica del representado, sino del representante, quien, en ejecución del encargo,
n
ció
deberá transferirlos al representado mediante otro acto jurídico.
En la representación indirecta se dan tres actos sucesivos:
ica
A. Del representado con el representante, en cuanto éste recibe el encargo de
un
actuar por cuenta de aquél;
om
B. Del representante con el tercero, acto al cual es ajeno el representado; y
yC
C. Del representante con el representado por el cual éste recibe de aquél lo que
adquirió por su cuenta.
ica
En la representación directa el representante actúa por cuenta, en interés y en
nombre del representado, de modo que los efectos del acto que realiza se
át
m
producen directa e inmediatamente para el representado. En cambio, en la
r
representación indirecta, el representante actúa por cuenta y en interés del
fo
In
representado, pero en nombre propio, cerrando el negocio en su propio nombre.

Hay una doble traslación de derechos y obligaciones: la primera, del tercero al
de
representante y la segunda, del representante al representado. Ejemplo típico de

as
la representación indirecta es el mandato en el cual el mandatario carece de poder

em
otorgado por el mandante, figura que el Código civil denomina mandato sin
st
representación (art. 1809 y ss.). Para concluir, es sustancial en la representación

Si
indirecta el actuar en interés ajeno, pero en nombre propio.

de
11.4.6. Representación orgánica.- Las personas jurídicas carecen de intelecto y de

corporeidad para poder celebrar actos jurídicos. Los órganos de gobierno
n
ió
constituyen uno de los elementos esenciales que integran la persona jurídica, sin
cc
los cuales no podría tener actuación social. La voluntad de las personas jurídicas
re
es la voluntad de sus órganos de gobierno. Las personas jurídicas realizan actos

Di
jurídicos mediante sus órganos de gobierno (consejo de administración, junta

directiva, presidente, gerente, directorio, etc.).
Dado a que el órgano es parte de la persona jurídica, ésta no puede existir sin
aquél (la voluntad del órgano se identifica con la del ente social), se cuestiona
93
que la forma de actuar de la persona jurídica deba considerarse corno un supuesto
de representación. No sin razón se afirma que la representación, comportando la
sustitución de un sujeto por otro en la realización de una actividad jurídica con
terceros, con efectos para el sustituido, supone la posibilidad de individualizar
n
ció
dos sujetos distintos: el sustituido y el sustituto. Posibilidad que no se da en la
actividad realizada por el órgano de la persona jurídica. La persona jurídica actúa
ica
sólo a través de sus órganos, la actividad que realizan estos es atribuida
un
directamente a aquella, no siendo posible separar entre sujeto que realiza la
om
actividad jurídica y sujeto sobre el cual recaen los efectos de dicha actividad. En
yC
suma, la representación presupone la existencia de dos voluntades distintas y
autónomas: la del representante y la del representado. Esto no se da en la
ica
actuación de las personas jurídicas, en las que no hay una voluntad autónoma de
los órganos de gobierno. Sino que, la manifestación de la voluntad de los
át
m
órganos, es la misma voluntad de la persona jurídica, es la persona jurídica misma
r
actuando.
fo
In
Distinto es si los órganos de las personas jurídicas legitimados para ello otorgan
poder a terceros. Estos actúan no como órganos de las personas jurídicas ni como
de
representantes del órgano - la persona natural o física - que les otorgó el poder,
as
sino por cuenta, en interés y en nombre de la persona jurídica, es decir, como

em
representantes de la persona jurídica. Por ejemplo, si el gerente de una sociedad

st
anónima, dentro del límite de sus facultades otorga poder a un tercero, éste no es
Si
representante del gerente sino de la sociedad; si el gerente fallece o deja de ser

de
tal, el poder subsiste; el gerente que cesa en sus funciones, pierde la facultad de
revocar el poder.
n
ió
Sin embargo, se habla de representación orgánica debido a que la voluntad del

cc
órgano produce efectos que no son para él ni para las personas naturales que lo
re
integran, sino que esos efectos se producen en una esfera jurídica ajena: la de la
Di
persona jurídica. El ordenamiento jurídico societario (Ley 26887) se refiere a los

órganos de gobierno como representantes de las sociedades, civiles y sus
sucursales. La representación orgánica se asimila a la representación directa, por
lo que las normas que regulan a ésta son de aplicación supletoria a aquella.
94
11.4.7. Representación activa y pasiva.- La representación es activa cuando el
representante celebra un acto jurídico por cuenta y en nombre del representado,
manifestando su propia voluntad; y es pasiva, cuando el representante no
manifiesta su voluntad sino recibe, en nombre del representado, la declaración
n
ció
de voluntad de un tercero.
ica
CAPÍTULO II: DERECHO DE SOCIEDADES
un
1. Definición.
om
El Derecho de Sociedades constituye un ámbito nuclear y central del Derecho de la empresa,
yC
regula las formas de organización societaria permisibles; regula la constitución y la extinción de
las sociedades, las posibles estructuras internas de las mismas, especialmente los procesos de
ica
formación de la voluntad social y las relaciones de los socios entre sí, las relaciones privadas de
las sociedades con los terceros, y especialmente la responsabilidad y la representación de las
át
m
sociedades y sus socios. El Derecho de Sociedades, especialmente en el Perú, es aquella parte
r
del Derecho privado que se ocupa de las estructuras que pertenecen al ámbito abarcado por la
fo
In
noción sociedad, y que regula sus presupuestos y sus consecuencias. Su objeto material está
constituido por la comunidad de personas que han constituido y en la que han ingresado los
de
socios para la consecución de un fin común, y por consiguiente regularía: la constitución, el

as
contenido del negocio constitutivo y su consumación, y finalmente la extinción de los contratos

em
o negocios unilaterales.
st
El derecho positivo societario es el conjunto de normas jurídicas o de legislación que regula la

Si
actividad de las sociedades y de los contratos asociativos. Es la rama del Derecho privado que
de
se ocupa del empresario social, es decir, la sociedad como sujeto del tráfico empresarial86.
El Derecho de Sociedades puede ser definido, fundamentalmente, desde dos diferentes
n
ió
perspectivas, respecto de las cuales existen otras definiciones orbitantes, pero más próximas a
cc
una u otra de las perspectivas mencionadas; a saber:

re
1.1. La perspectiva dinámica.

Di
Esta perspectiva sostiene que el Derecho de Sociedades versa sobre los fenómenos sociales
de colaboración finalista, basados en un contrato jurídico-privado. Y, como consecuencia
de esta premisa, define el Derecho de Sociedades como un Derecho privado de la
86
GARCÍA-PITA y LASTRES, José Luis. El Derecho de Sociedades en el Perú: un análisis comparativo. P. 39.
95
cooperación, lato sensu, es decir, un Derecho regulador de la acción de cooperar, un
Derecho privado de las comunidades de colaboración entre los asociados.
En efecto, las personas físicas se asocian tanto con fines privados, económicos e incluso
lucrativos, como también con fines ideales, culturales o políticos. La característica propia y
n
ció
definitoria de este - hipotético, pero cada vez más próximo - Derecho de Sociedades,
respecto del resto del Ordenamiento jurídico privado, viene determinada por el hecho de
ica
que no tiene por objeto la protección de intereses individuales aislados; no se ocupa de la
un
protección y satisfacción de los intereses de personas, de individuos singulares y aislados,
om
sino de intereses compartidos en común por una pluralidad de personas.
yC
1.2. La perspectiva estática
La segunda concepción del Derecho de Sociedades lo configura - adoptando, esta vez, una
ica
perspectiva institucional, estática o estructural - como un Derecho de las agrupaciones
finalistas privadas, o bien como un Derecho de las organizaciones privadas. El Derecho de
át
m
Sociedades no contemplaría la asociación como acción de asociarse, sino la sociedad, como
r
organización resultante de la conducta voluntaria asociativa.
fo
In
En realidad el Derecho de Sociedades engloba ambos aspectos, tanto el dinámico así como el
estructural o estático; es decir, el negocial y el organizativo.
de
2. Naturaleza jurídica del Derecho de Sociedades.

as
El Derecho de Sociedades es verdadero Derecho objetivo que ordena el comportamiento de los

em
hombres, dentro de una comunidad, con fuerza vinculante. Y es que, en efecto, la actitud del
st
Legislador societario peruano sugiere reflexionar sobre si el Derecho peruano de Sociedades

Si
constituye, propiamente, de un Derecho nuevo, un Derecho especial, que se ha de desgajar de

de
las ramas tradicionales de la Ciencia Jurídica y del propio ordenamiento positivo, o si por el
contrario, se trata de algo diferente. En nuestra opinión, la mejor forma de describir lo que sea
n
ió
el Derecho de Sociedades peruano, a la vista de la LGS, sería un Derecho existencialista, es decir

cc
que su existencia precede a su esencia. Pues bien, es obvio que la presencia de una Ley General
re
de Sociedades, separada formalmente de los Códigos Civil y de Comercio, revela que el Derecho
Di
de Sociedades peruano existe; que tiene una existencia formal evidente, pues qué mayor prueba
de ello que toda una Ley General, relativamente tan extensa como la peruana.
Los Derechos especiales se caracterizan por el hecho de que se apartan de la regla general y son
relativos a clases especiales de personas, cosas y relaciones, aunque, en realidad no basta con
96
que tales Derechos especiales se refieran sólo a determinadas clases, sino que es preciso que
aparten a esas clases de la esfera de imperio de una ley general que, en sí misma considerada,
también sería valedera para ellas, sometiéndolas a una disposición especial. Por tanto, es
necesario que el Derecho especial regule y sea tan valedera para las clases de personas, cosas y
n
ció
relaciones intersubjetivas.
Lo que define al Derecho de Sociedades es, probablemente, que se trata de un Derecho que
ica
regula una determinada forma de actuar, cualquiera que sea el objeto al que se orienta la misma:
un
la actuación colectiva y organizada, sobre una base negocial y voluntaria. Pues bien, para que
om
verdaderamente se pudiese afirmar que el Derecho de sociedades peruano es un Derecho
yC
especial, debería regular todos estos aspectos, y debería hacerlo separándose de las reglas
generales del Derecho Común.
ica
El tema de la especialidad de una rama del Derecho es, siempre, un tema de especialidad de las
fuentes. Si bien no es posible hablar de la existencia de fuentes del Derecho de Sociedades
át
m
peruano, con su desarrollo en el tiempo pueda desarrollar sus propias fuentes legislativas, y
r
entonces podamos estimar que el Derecho de Sociedades es una rama especial, que tiene sus
fo
In
propias fuentes, su objeto de estudio, sus principios, su metodología académica y científica.

3. Caracteres del Derecho de Sociedades.
de
Por lo que a sus caracteres se refiere, el Derecho de Sociedades presenta una serie de caracteres
as
que merece la pena considerar, a saber: su finalidad de institucionalización económica, su

em
naturaleza nuclear jurídico-privada, aunque con importante presencia del Derecho público, su
st
condición de Derecho de organización y su carácter técnico, su dinamismo, su historicidad, una

Si
orientación crecientemente tuitiva, su especial sensibilidad a la dialéctica Derecho

de
imperativo/Derecho dispositivo.
El Derecho de Sociedades pretende, ante todo, proporcionar pautas para la conformación de
n
ió
organismos dotados de una anatomía y de una fisiología jurídicas, que han de corresponderse
cc
con las necesidades de una anatomía y una fisiología socioeconómicas. El Derecho de

re
Sociedades posee un evidente sentido instrumental, pues constituye un instrumento al servicio

Di
de los particulares, cuyo sentido es el de potenciar y ampliar las actividades económicas

individuales, lo cual, también se da en el caso de las sociedades unipersonales. Para ello, el
Derecho de Sociedades tipifica ciertas estructuras organizativas o formas societarias,
poniéndolas a disposición de los particulares.
97
Pero no se piense que el Derecho de Sociedades se limita a un mero tratamiento técnico y
utilitarista de las necesidades de asociación humana, por el contrario, aunque se haya hablado de
la neutralidad del Derecho de Sociedades, lo cierto es que este último es o refleja también un
conjunto de principios ético-patrimoniales que regulan y jerarquizan intereses económico -
n
ció
sociales diversos inspirados en la Constitución Económica, que giran en torno a la Empresa. Y
es que, el Estado siempre ha querido regular las sociedades con el doble fin de fomentar la
ica
inversión y de garantizar la seguridad jurídica y la seguridad del tráfico.
un
4. La sociedad.
om
La sociedad puede definirse como la institución organizada de dos o más socios que acuerdan
aportar bienes o servicios para participar en el ejercicio de actividades empresariales87.
yC
La sociedad también puede definirse como el contrato en virtud del cual dos o más personas,
ica
denominadas socios, se obligan en poner en común dinero, bienes o industria, con el ánimo de
partir entre sí las ganancias. Este contrato tiene carácter plurilateral y no se agota en el momento
át
m
de su celebración, pues perdura a través del tiempo, pudiendo unirse a él nuevos componentes
r
(socios) o separarse cumpliendo determinados requisitos. La característica más destacada de este
fo
In
contrato es que otorga a la entidad que se constituye (sociedad) personalidad jurídica propia
luego de su inscripción en el registro, independiente de cada uno de sus componentes (socios).
de
En esta entidad no se encuentran los partícipes uno frente al otro, sino que al ser coincidentes y
as
no contrapuestos los intereses de todos, sus respectivas declaraciones de voluntad ofrecen

em
contenido análogo y persiguen la misma dirección, al propio tiempo que sus prestaciones, aun
st
pudiendo tener valor económico distinto, son cualitativamente iguales y no van dirigidas a
Si
proporcionar a nadie el goce inmediato de las misma, sino a fundirse entre sí para proporcionar
de
a todos los socios las ventajas que resulten de la buena utilización del fondo común.
5. Naturaleza jurídica de la sociedad.
n
ió
Pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de una institución o figura del Derecho ocasiona
cc
usualmente ingresar a un terreno controvertido, donde diversas teorías procuran descubrir su

re
esencia, compleja tarea, cuando se trata de una ciencia social donde la argumentación cobra un
Di
rol protagónico, de manera tal que la mayoría de conceptos resultan debatibles.
87
ZEGARRA MULÁNOVICH, Álvaro. Descubrir el Derecho: Las Nociones Elementales del Derecho Privado y del Derecho Público
explicadas en Forma Sistemática. 1ª ed., Lima, Palestra Editores, 2009, p. 160.
98
En ese sentido, la sociedad, como típica y emblemática institución del derecho mercantil, no se
encuentra ajena al ardoroso debate que se cierne sobre su naturaleza jurídica. Así tenemos las
teorías contractualista e institucionalista principalmente.
5.1. Teoría contractualista.
n
ció
Afirma que la sociedad es un contrato porque, sin lugar a duda, parte de un acuerdo de
voluntades entre los contratantes (los futuros socios), quienes conviene en constituir la
ica
sociedad para desarrollar una actividad económica en común a tenor del artículo 1351 del
un
C.C. concordado con el artículo 1 de la LGS. Pero no se trata de cualquier clase de contrato,
om
sino de uno particularmente especial y menos difundido que las demás categorías: el
yC
contrato plurilateral con prestaciones autónomas. En este, los contratantes no se encuentran
uno frente al otro (lo que sí sucede en los contratos con prestaciones recíprocas como la
ica
compraventa), sino que, por el contrario, están del mismo lado mirando hacia un objetivo
compartido: la constitución de la sociedad88.
át
m
5.2. Teoría institucionalista.
r
La sociedad, no queda en un contrato, desde ya poco común, sino que además genera una
fo
In
persona jurídica, y eso no sucede en otras ocasiones, ni siquiera en los contratos de consorcio
y de asociación en participación que procura la integración empresarial. La sociedad, por el
de
contrario, surge como persona jurídica a partir del contrato y adquiere vida propia en tanto
as
asume la condición de sujeto de derecho con la doble titularidad: activa (derechos) y pasiva
em
(obligaciones). Así, aquello que empezó como un contrato es ahora una persona jurídica89.
st
Existen otras teorías doctrinarias, de poca acogida, para determinar la naturaleza jurídica de
Si
la sociedad que a continuación describiremos a modo ilustrativo: la teoría del acto social
de
constitutivo, que señala que el acto creador de la sociedad es un acto constitutivo social
unilateral en el que las declaraciones de voluntad no se contraponen sino que corren
n
ió
paralelas coadyuvantes a un mismo fin, la creación de un organismo social como sujeto

cc
jurídico distinto de los socios; la teoría del acto complejo, el cual a diferencia del contrato,
re
que sólo produce efectos entre contratantes, puede influir igualmente en el ámbito jurídico
Di
de terceros, esto es, las manifestaciones de voluntad son paralelas y los intereses son
coincidentes; por último, la teoría del contrato plurilateral, la sociedad constituye el
88
ECHAÍZ MORENO, Daniel. Estudio del Derecho Societario: Homenaje a Enrique Elías La Rosa, Lo errado, los inconcluso y lo imprevisto
en la Ley General de Sociedades. 1ª ed., Lima, Normas Legales S.A.C, 2005, p. 383.
89
Ibídem. p. 83.
99
ejemplo característico y tradicional del contrato plurilateral, ya que participan en él varias
partes que adquieren como consecuencia del mismo, obligaciones y derechos de la misma
e idéntica naturaleza jurídica, dentro de la sociedad ningún socio se encuentra frente a otro
socio, sino frente a todos los demás.
n
ció
6. Características de la sociedad.
6.1. Es un contrato.
ica
La palabra contrato proviene de la voz latina contractus, la cual se deriva de contrahere, y
un
significa reunir, concentrar, lograr. Así, en términos generales, es un contrato equiparable
om
con los contratos regulados en el Código Civil, es así que se le aplican los requisitos
yC
esenciales de aquellos:
 Capacidad de los contratantes. Los que deben ser agentes capaces, o sea, deben de contar
ica
con capacidad legal y de ejercicio.
 Consentimiento.
át
 Objeto. Que, para el caso debe ser lícito y mercantilmente posible.
r m
 Forma. Si es que está prevista en la ley, como en los contratos solemnes.
fo
 Causa. La que está relacionada con el objeto, por tanto, la causa en el contrato de
In
sociedad está contenida en el ejercicio en común de una actividad económica para dividir
de
las utilidades en la comunión de fin calificada. Se diferencia de los contratos civiles por
as
el affectio societatis.
em
6.2. Pluralidad de personas.

st
Se exige que sea al menos dos, pudiendo ser estas personas naturales o jurídicas. La
Si
excepción a esta regla se permite cuando el único socio es el Estado, en el caso de la

de
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada regulado por El Decreto Ley Nº 21621, o

como lo prevé el artículo 36 inciso 3 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
n
ió
de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, que para la constitución

cc
de subsidiarias por parte de las empresas del sistema financiero y de seguros, no es exigible
re
la pluralidad de socios. En nuestro país, si se pierde la pluralidad mínima exigida y no se le

Di
restablece en el plazo de seis meses, como consecuencia de esto la sociedad se disuelve, así
lo prescribe el artículo 4 de la LGS90.
90
Artículo 4º de la LGS: “La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad
pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo.
No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por ley”.
100
6.3. Los aportes.
Aportar significa contraer la obligación de dar o de hacer a favor de una sociedad, aporte en
términos generales, es toda prestación de algo que tenga valor de uso y valor de cambio,
dado o hecho por los asociados en favor de la compañía; y pagar el aporte es entregarlo o
n
ció
cumplirlo en el lugar, forma y tiempo estipulado. Los aportes pueden consistir en bienes o
servicios. El asociado que aporta bienes en general (el dinero es un bien) cumple una
ica
obligación de dar, y se denomina socio capitalista; y el que solo aporta servicios personales,
un
su propia capacidad o actividad material o intelectual, sus conocimientos especializados en
om
técnicas o procedimientos industriales o comerciales, etc., es socio industrial, y su
yC
obligación es de hacer.
6.4. Objetivo económico.
ica
Las sociedades se constituyen para realizar actividades económicas y obtener una ganancia,
ésta ansia de lucro es la que la diferencia de otras instituciones.
át
m
6.5. Affectio societatis.
r
Este es el elemento que diferencia a los contratos civiles de los contratos de sociedad, en
fo
In
buen castellano, estas palabras latinas se traducen como el ánimo de formar sociedad.
7. Constitución de la sociedad.
de
En lo que concierne a las modalidades de constitución de las sociedades, cabe señalar que,
as
tratándose de la sociedad anónima (y según el art. 3, primer párrafo, de la L.G.S.), ésta puede
em
constituirse de dos formas91:

st
7.1. Constitución simultánea en un solo acto por los socios fundadores.- Es el método
Si
tradicional para fundar una sociedad. Los socios se reúnen, aportan bienes para pagar el
de
capital, establecen las normas del pacto social y del estatuto y suscriben la minuta y la
escritura pública de constitución de la sociedad.
n
ió
7.2. Constitución en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa

cc
de fundación otorgado por los fundadores.- El elemento fundamental que diferencia a

re
esta forma de fundación, exclusiva para la sociedad anónima, es la existencia de un proceso

Di
previo, regulado por la Ley, que tiene por objeto reunir los socios que suscriban y paguen
las acciones de la nueva sociedad. Sólo después de culminado el proceso se podrá otorgar
91
Clemente, SOTO ÁLVAREZ, citado por CASTAÑEDA REYES, Jorge A. Manual de Derecho Comercial. Ed. Febrero 2011, Jurista Editores
E.I.R.L. pp. 44-45.
101
la minuta y la escritura pública de constitución. Otra diferencia importante es el rol de los
fundadores, sustancialmente distinto al que les corresponde en la constitución simultánea.
En esta última, además de fundadores son socios. En la que nos ocupa, no es indispensable
que lo sean, al no ser obligatorio que suscriban acciones. El verdadero rol de los fundadores,
n
ció
en este caso, es el de promover la constitución de la nueva sociedad. Sus derechos y
obligaciones son los mismos, en su calidad de fundadores, e inclusive de mayor
ica
responsabilidad y envergadura económica que en la constitución simultánea. Pero, en tanto
un
que fundadores, no se requiere que sean socios.
om
Sólo pueden constituirse simultáneamente en un solo acto, según lo prevé el artículo 3 de la
LGS, las siguientes clases de sociedades92:
yC
A. La sociedad colectiva.
ica
B. La sociedad en comandita (simple y por acciones).
C. La sociedad comercial de responsabilidad limitada.
át
m
D. Las sociedades civiles.
r
El artículo 5 de la Ley General de Sociedades norma lo atinente al contenido y formalidades
fo
In
del acto constitutivo de las sociedades, estableciendo claramente que la sociedad se

constituye por escritura pública (que, dicho sea de paso, debe inscribirse obligatoriamente
de
en el Registro del domicilio de la sociedad), en la que debe constar el pacto social, que
as
incluye el correspondiente estatuto. En la escritura pública de constitución de la sociedad

em
debe constar la designación de los primeros administradores, de acuerdo con las

st
características de cada forma societaria (sociedad anónima, sociedad colectiva, sociedad en

Si
comandita -simple y por acciones -, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad civil).

de
8. Pluralidad de socios.
Sobre el particular, debe hacerse referencia a los caracteres del acto constitutivo social, en primer
n
ió
lugar se considera la denominada affectio societatis o sea la voluntad de entrar en sociedad, en

cc
segundo lugar la necesidad de aportaciones de los socios, y en tercer lugar la llamada vocación
re
a las ganancias y a las pérdidas. Por la affectio societatis debe entenderse una igualdad de tal
Di
naturaleza en las partes que las constituya en verdaderos socios. En relación con las aportaciones,
debemos señalar que no se podría realizar el fin común que, en general, es realizar negocios
92
INSTITUTO PERUANO DE ESTUDIOS FORENSES. Ley general de sociedades, 1ª ed. 1998, Lima, p. 25.
102
lucrativos, independientemente de que en ocasiones éste no existe, en cuyo caso no habrá la
llamada vocación a ganancias y pérdida.
Por lo general, toda sociedad se constituye al menor por dos socios, ya sea que éstos se traten de
personas naturales (llamadas también físicas) o jurídicas (denominadas también ideales o
n
ció
ficticias o morales). Esa es la pluralidad mínima de socios exigida por la ley (art. 4 de la Ley Nº
26887 - LGS), la misma que, en caso de perderse (por ejemplo, en caso de muerte del socio,
ica
extinción de la persona jurídica que forma parte de otra, etc.) trae como consecuencia la
un
disolución de pleno derecho (esto es, en forma automática) de la sociedad de que se trate, a no
om
ser que la referida pluralidad mínima logre reconstituirse en un plazo de seis meses contado
yC
desde el momento en que se produjo la pérdida de la pluralidad de socios exigida legalmente.
Es de destacar que no será exigible la pluralidad de socios mínima a que se hizo alusión
ica
anteriormente (conforme lo prevé el art. 4, in fine, de la L.G.S.): Cuando el único socio es el
Estado; y En cualquier otro caso señalado expresamente por la ley, como es el caso de la E.I.R.L
át
m
regulado por el Decreto Nº Ley 21621 del 14 de setiembre de 1976; en el que sólo puede integrar
r
esta empresa una persona natural, quien aporta el capital, formando de esta manera una persona
fo
In
jurídica con patrimonio autónomo, que no se confunde con el socio que la integra ni con su
patrimonio.
de
9. Clases de sociedades.
as
León Batardón93, a cerca de las clases de sociedades, señala que son las siguientes:
em
9.1. Las sociedades colectivas.- Es una sociedad de dos o más personas que ejercen el comercio
st
bajo una razón social, y son responsables frente a terceros con todos sus bienes, personal y
Si
solidariamente.
de
9.2. La sociedad en comandita simple.- Esta sociedad se asemeja a la precedente, pero

comprende dos categorías de socios: unos (socios colectivos) responden con la totalidad de
n
ió
sus bienes; los otros (comanditarios), simples aportadores de fondos, no responden de las
cc
obligaciones de la compañía sino hasta la concurrencia de la suma que se han comprometido

re
a aportar a la sociedad.
Di
9.3. La sociedad comanditaria por acciones.- Se encuentran en ella las dos categorías de
asociados de la precedente, pero los comanditarios constituyen una colectividad de personas
denominadas accionistas, y el capital social está dividido en títulos negociables o acciones.
93
LEÓN BATARDÓN, citado por CASTRO REYES, Jorge A. Ob. Cit. pp. 42-43.
103
9.4. La sociedad anónima.- En esta sociedad, como en la comanditaria por acciones, el capital
está dividido en acciones, pero no existe más que una categoría de asociados, o accionistas,
responsables solamente hasta la concurrencia de la suma que representan los títulos
suscritos.
n
ció
9.5. La asociación en participación.- Es una convención privada, que no tiene existencia con
respecto a tercero, sin razón social, y en la cual el gestor se obliga personalmente trente a
ica
los que con él contratan, sin obligar a sus asociados.
un
9.6. La sociedad de capital variable.- No es, propiamente hablando, un caso especial de
om
sociedad, sino más bien una modalidad aplicable a todas las sociedades y cuya característica
yC
es la variabilidad del capital.
9.7. La sociedad de responsabilidad limitada.- En esta clase de sociedades, los socios, al igual
ica
que en las compañías anónimas, sólo son responsables hasta la concurrencia de su
aportación; pero las participaciones sociales no pueden ser representadas por títulos
át
m
negociables.
r
El Citado autor señala, además, que las diferentes especies de sociedades que acabamos de
fo
In
enumerar se clasifican en sociedades de persona y sociedades de capitales. Las primeras

(sociedades de personas) tienen por base la mutua confianza de los socios. Las segunda
de
(sociedades de capitales), tienen como fin fundamental agrupar capitales, sin tener en cuenta las
as
cualidades personales de sus miembros.

em
Las sociedades colectivas y comanditarias simples son sociedades de personas. La anónima es

st
una sociedad de capitales. La comanditaria por acciones tiene carácter mixto. La sociedad de
Si
responsabilidad limitada es una forma intermedia entre las sociedades de personas y las de
de
capitales, en tanto que su capital se halla representado por participaciones no incorporadas en

títulos.
n
ió
La Ley General de Sociedades ha previsto las siguientes clases o formas de sociedades94, de cuyo
cc
tipo societario deben elegir aquellos que quieran constituir una sociedad; es decir, únicamente
re
se puede constituir un tipo societario regulado por la Ley Nº 26887, y estos tipos societarios que
Di
en númerus clausus son las que a continuación pasamos a identificar:

A. Sociedad anónima: Libro II de la L.G.S., arts. 50 al 264.
B. Sociedad colectiva: Sección Primera del Libro III de la L.G.S., arts. 265 al 277.
94
JURISTA EDITORES E.I.R.L. Aplicación práctica de la Ley General de Sociedades. Lima, ed., octubre 2008, p. 15.
104
C. Sociedad en comandita: Sección Segunda del Libro i II de la L.G.S., arts. 278 al 282. Dicha
sociedad se sub-clasifica en:
C.1. Sociedad en comandita simple: Título II de la Sección Segunda del Libro III de la
L.G.S., art. 281.
n
ció
C.2. Sociedad en comandita por acciones: Título III de la Sección Segunda del Libro III de
la L.G.S., art. 282.
ica
D. Sociedad comercial de responsabilidad limitada: Sección Tercera del Libro III de la
un
L.G.S., arts. 283 al 294.
om
E. Sociedades civiles: Sección Cuarta del Libro III de la L.G.S., arts. 295 al 303.
yC
No podemos dejar de mencionar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley
General de Sociedades, toda sociedad necesariamente tiene que adoptar alguna de las formas
ica
previstas en la referida Ley (a que se hiciera alusión supra). Por su parte, las sociedades sujetas
a un régimen legal especial (entiéndase normadas por cualquier otro dispositivo legal que no sea
át
m
la Ley Nro. 26887) se rigen también por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades, pero la
r
normatividad de esta última será aplicable en forma supletoria, vale decir, a falta de disposición
fo
In
legal expresa.
10. El objeto social.
de
Debemos partir de la idea de entender el concepto del acto jurídico, para pasar luego a definir
as
el objeto del acto jurídico como requisito de validez, y luego comprender qué se entiende por
em
objeto social.
st
Al respecto, el acto jurídico es un hecho jurídico, humano, voluntario, lícito que tiene en común
Si
la nota esencial de ser querido por sus autores para conseguir un cierto efecto, el cual si se
de
verifica, es consecuencia inmediata de la voluntad95. El objeto del acto jurídico puede ser
material, corporal o corpóreo, según sea perceptible por los sentidos, sensorialmente, como un
n
ió
metal, una planta, el agua, una melodía o el humo de un cigarrillo, o puede ser inmaterial,
cc
incorporal o incorpóreo, según sea perceptible solo por el intelecto, como un derecho subjetivo,
re
un deber jurídico o la misma relación jurídica. El objeto cuando es material o inmaterial es un

Di
bien, pero cuando sólo es material es una cosa.

Como el objeto es un requisito de validez de todo acto jurídico, su ancha significación lo hace
aplicable a la generalidad de los actos jurídicos, sean patrimoniales o no patrimoniales,
95
ROMERO MONTES, Francisco Javier. Curso del Acto Jurídico. 1ª ed., 2003, Librería Portocarrero S.R.L, p. 39.
105
salvando la confusión en cuanto al objeto de estos últimos, pues con los patrimoniales ha sido
siempre fácilmente perceptible, como con las cosas materia de compraventa. Consideramos
que el objeto del acto jurídico son los derecho y deberes u obligaciones que se integran a la
relación jurídica que el acto crea, regula, modifica o extingue.
n
ció
Como afirma Moreyra García Sayán, el objeto como cosa material que se regula por el acto,
objeto como el fin u objetivo que todo acto jurídico se propone realizar; sólo en esta última
ica
acepción cabía reputar al objeto como lícito o ilícito; el objeto de los actos jurídicos está
un
constituida por su materia, es decir, por los hechos (positivos o negativos) y los bienes
om
(corporales o derechos); se debe estirar el concepto de objeto si se le quiere hacer entendible
yC
en relación con todo tipo de acto jurídico, inclusive de los no patrimoniales o familiares, y no
exclusivamente de los que tienen carácter contractual. En estos últimos, el objeto atañe a una
ica
obligación, y esta consiste en la prestación a que el deudor se obliga, que se resuelve, como
sabemos tanto en dar algo, ya sea un bien material o inmaterial, como en hacer un servicio o
át
m
abstenerse de determinada actividad física o intelectual96.
r
En este sentido, se denomina objeto social a la actividad o actividades económicas para cuya
fo
In
ejecución se constituyó la sociedad y que, por tal razón, deben estar determinadas en el estatuto.
La sociedad es un instrumento que el ordenamiento legal ofrece a los agentes económicos para
de
el desarrollo de actividades empresariales, sean de industria, comercio, servicio, de inversión

as
o cualquier otra por la cual decidan apostar; condicionando su utilización a que la actividad o
em
actividades elegidas sean lícitas. En esa línea, el objeto social se configura como la actividad o
st
conjunto de actividades económicas que la sociedad desarrollará en el mercado97.

Si
El objeto social está conformado por las actividades (actos les denominan otros autores) que la
de
sociedad deberá realizar para el logro del fin común que propugnan y anhelan los socios, por
tanto el objeto social es la actividad económica a través de la cual la sociedad busca
n
ió
desarrollarse durante su existencia y, si deseamos precisar algunos de sus rasgos más

cc
importantes, podremos decir que son los fundadores quienes libremente determinan cuál habrá
re
de ser el objeto social teniendo como única limitación el que sus actividades o aquellos
Di
96
MOREYRA GARCÍA SAYAN, Francisco. El acto jurídico en el Código Civil Peruano: curso teórico, histórico, y comparativo. 1ª ed., 2005,
Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 118.
97
PALMADERA ROMERO, Doris. Manual de la Ley General de Sociedades: Un enfoque práctico en el análisis y el comentario de las normas
societarias. 1ª ed., 2009, El Búho E.I.R.L., p. 59.
106
negocios u operaciones lícito cuya descripción detallada constituye su objeto social, no sean
contrarios a la ley ni a la moral98.
La importancia del objeto social radica en que describe la actividad económica para cuyo
desarrollo se crea y mantiene en existencia la sociedad99. En este sentido, el objeto social es de
n
ció
principalísima importancia, pues de él depende el monto de capital social, su organización, el
nivel de endeudamiento, el nombramiento de la administración.
ica
El cambio del objeto social exige un procedimiento agravado para su aprobación y es causal
un
que permite al socio ejercer su derecho de separación. De ahí que la ley exija que la sociedad
om
describa detalladamente en qué consiste su objeto, hecho que adicionalmente permitirá saber
cuándo determinados actos exceden el objeto de la sociedad100. La importancia del objeto social
yC
se sustenta en los siguientes argumentos101:
ica
A. El objeto social delimita la actividad de la sociedad.
B. El objeto social ayuda en la determinación de lo que es el interés social.
át
m
C. Delimita la competencia de los órganos sociales, siendo un freno incluso a la competencia
r
de la junta general. Como algunos juristas destacan, es el objeto social un límite natural a la
fo
In
omnipotencia de las mayorías.

D. Fija los límites a las facultades de los representantes de la sociedad, ya que no podrán actuar
de
más allá o en contra del mismo.

as
E. Tiene una función delimitadora que es útil para definir la esfera de actividades en la que se
em
invertirá el patrimonio social.

st
La descripción de las actividades en que consiste el objeto social es un elemento necesario del
Si
contrato de sociedad, ya que serán estas actividades las destinadas de las aportaciones de los
de
socios. Las aportaciones son el medio para el logro del fin último perseguido con la actividad
en común que los socios proyectan y que se desencadena en una ventaja o lucro reflejado en la
n
ió
utilidad. El objeto social es pues, de mención obligatoria en los estatutos y forma parte del acto
cc
constitutivo.
re
Di
98
LIND PETROVIC, Norbert. El objeto social, alcances de la representación de los administradores y los actos ultra vires. En: Tratado de
Derecho Mercantil, t. I, 1ª ed., 2003, Gaceta Jurídica S.A., Lima, p. 170.
99
FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. La función e importancia del objeto social en las sociedades mercantiles. En revista: Ius Et Veritas.
Año VII, Num. 13, p. 163.
100
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato de sociedad. En: Tratado de Derecho Mercantil, t. I, 1ª ed., 2003, Gaceta Jurídica S.A.,
Lima, pp. 52-53.
101
Norbert, LIND PETROVIC. Ob. Cit. p. 171
107
10.1. Requisitos del objeto social.
10.1.1. La posibilidad de realización del objeto social.- El objeto social, como
actividad fijada en el contrato, debe ser de cumplimiento o realización posible;
se excluyen aquellas actividades sobre bienes inexistentes y de imposible
n
ció
existencia, así como sobre servicios que no puedan realizarse. Pero es importante
tener en cuenta que algunas actividades, que en la actualidad son de imposible
ica
realización, con el avance de la ciencia pueden revertirse en posibles102.
un
En tal sentido, la imposibilidad de lograr el objeto social siempre será posterior
om
al contrato, es por ello que esta imposibilidad constituye causal de disolución.
yC
10.1.2. La licitud del objeto social.
A. Objeto lícito.- El Derecho protege la iniciativa individual sobre la base del
ica
principio general de que todo lo que no está prohibido está permitido. Si bien
este principio ha sido clave del éxito para la prosperidad individual y social,
át
m
a fin de que exista un orden con paz, equidad y justicia, haciendo posible la
r
vida en sociedad, el bienestar general, el funcionamiento de los intereses
fo
In
legítimos, la protección de la parte débil de la relación y asegurar el orden

social, moral y público, no obstante la ley establece limitaciones y
de
prohibiciones a dicha libertad individual. Sin limitación de la libertad no hay

as
libertad, sino caos social. Ello hace necesario que las personas, sean naturales
em
o jurídicas, observen los requisitos de validez de todo acto jurídico, dentro de

st
los cuales figura la licitud del objeto, Se debe hacer lo que la ley ordena y de
Si
la manera como lo ordena.

de
A lo único que se puede calificar de lícito o ilícito es a la conducta humana o

la actuación de la persona jurídica, según que se desarrolle respetando o
n
ió
trasgrediendo el Derecho, lo que se traduce en un hacer o en un no hacer

cc
conforme (lícito) o contrario (ilícito) a normas Imperativas, al orden público

re
o las buenas costumbres. La licitud está en la esencia misma del Derecho. La

Di
licitud del objeto social comporta el accionar conforme al derecho en el

desarrollo de las actividades económicas que se ha propuesto la sociedad.
102
RAMOS PADILLA, César E. Reflexiones sobre el objeto social. En: Actualizad Jurídica de Gaceta Jurídica. 112, marzo 2003, 49.
108
Es muy raro que se constituya una sociedad con objeto ilícito, es decir, donde
los socios dejen expresa constancia de que eligen como supuesto de hecho
una “actividad económica concreta” que califique como actividad ilícita,
siendo más raro que tal sociedad pueda ser inscrita, como por ejemplo (con
n
ció
fines meramente ilustrativos) las sociedades que hacen constar en sus
estatutos como objeto social: la producción, elaboración, comercialización o
ica
tráfico de estupefacientes; la explotación del contrabando; etc. En estos casos
un
extremos, la ley lo sanciona con la nulidad del pacto social (artículo 33 de la
om
LGS).
yC
B. Objeto lícito y actividad ilícita.- Ramos padilla citando a Montoya
Manfredi103, dice que con frecuencia se presentan los casos de sociedades que
ica
encubren la ilicitud del objeto que persiguen señalando en su escritura de
constitución social un objeto lícito que se transforma en ilícito por la índole
át
m
de las operaciones que realiza; en estos casos, a pesar de que el objeto de la
r
sociedad es lícito, la actividad que desarrolla, en forma total o parcial, es
fo
In
ilícita; es decir, la sociedad puede realizar actos congruentes con su objeto

social, lícitos, y, al mismo tiempo, actos continuados o aislados, ilícitos. El
de
ordenamiento legal reprime la actividad ilícita, debiendo entender por

as
actividad a la reiteración de actos similares. Es para estas sociedades, a las

em
que se constituyen con fines ilícitos, a las que se hace necesario la regulación
st
de una causal específica de disolución; pero más propiamente, las sociedades

Si
que se constituyen únicamente con fines ilícitos, que son aquellas que desde
de
antes de su constitución, se ha predeterminado fácticamente la comisión de

delitos, y formalmente, aquellas sociedades son las que desde su constitución
n
ió
no han realizado actividad económica lícita, mas por el contrario, únicamente

cc
realizan actividades o hechos ilícitos.

re
C. Efectos.- Las sociedades que tengan objeto contrarios a las leyes que interesan
Di
al orden público y a las buenas costumbres son nulas, así como las que tengan
su objeto social lícito y desarrollen una actividad igualmente ilícita deben ser
disueltas, y los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni
103
Ibídem, p. 50.
109
reclamar la contribución a las ganancias o pérdidas, procediendo a la
disolución de pleno derecho y subsiguiente liquidación, debiendo, inclusive,
cumplir con el pago de sus aportes aún no vencidos (artículo 36 de la LGS),
quedando a salvo los derechos de terceros de buena fe.
n
ció
Asimismo, si la prohibición fuera sobreviviente (prohibición de producción y
comercialización de determinado producto), se daría el supuesto de disolución
ica
por imposibilidad sobreviviente de lograr el objeto (artículo 407 de la LGS).
un
De igual modo, si la sociedad tiene un objeto lícito pero realiza operaciones
om
ilícitas, esto es, dedicarse a cometer actos delictivos, debe provocar la
yC
disolución de dicha sociedad, debiendo la entidad ser liquidada y proceder a
la inscripción de su extinción en el Registro respectivo. Supuesto en el cual
ica
se basa nuestro trabajo, y que no se encuentra previsto en las normas legales
de manera expresa, siendo actualmente una necesidad apremiante dada la
át
m
cuantificación de sociedades que encubren un fin ilícito en su interior.
r
El artículo 33 de la LGS regula la nulidad del pacto social, el artículo 407 y
fo
In
410 de la misma norma, establece las causales de disolución de las sociedades,

dentro de las cuales no existe una causal específica que nos permita disolver
de
a aquellas sociedades que se constituyen con fines ilícitos, es decir, para

as
aquellas sociedades que se constituyen para cometer hechos delictivos; siendo

em
en la actualidad una necesidad real apremiante por la cantidad de sociedades

st
que se constituyen única y exclusivamente con esos fines. Para mantener la

Si
estabilidad del orden económico y la seguridad jurídica en el país, es necesario

de
regular al respecto y establecer en el artículo 407 de la LGS una causal

específica que nos permita disolverlas cuando se compruebe la ilicitud de su
n
ió
constitución. Entonces, resulta necesario la inclusión de una causal específica

cc
de disolución en el artículo 407 de la LGS para aquellas sociedades

re
constituidas defectuosamente desde sus orígenes para cumplir fines única y

Di
exclusivamente ilícitos.
Con la positivización de una causal específica de disolución por el fin ilícito,
de comprobarse su constitución ilícita, podremos disolver, liquidar y solicitar
su extinción de las sociedades como la denominada Inversiones Conneticut
110
S.A.C, inscrita en la partida electrónica N° 11191180, la sociedad Inversiones
Axcai S.A.C., inscrita en la partida electrónica N° 11188724 del registro de
sociedades de la Oficina Registral de Trujillo; sociedades como las hoy
investigadas por la Fiscalía: Ecoteva, Comunicore Corporativas y
n
ció
Representaciones S.A., ABC Group For Human Development S.A.C.; o de
comprobarse la ilicitud de las sociedades entre las empresas investigadas por
ica
la Contraloría como son la constructora Málaga Hermanos S.A.C. y Ortiz
un
Constructores y Proyectos S.A. - Sucursal del Perú, las que se hicieron con
om
contratos del valor de lo S/.2,170.8 millones y los S/.398.7 millones,
yC
respectivamente. También en el caso de las empresas Antalsis Perú S.A.C.,
Antalsis S.L., Antalsis S.L. Sucursal del Perú (S/.139 millones), O y M
ica
Constructores S.A.C. (S/.98.9 millones), Benass Contratistas Generales
S.A.C. (S/.35.7 millones), Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A.U (S/.17.3
át
m
millones) y Central Media S.A.C. (S/.231 mil soles)104.
r
11. Pacto Social.
fo
In
El pacto social viene a ser el acto jurídico en el que consta la voluntad de los socios de constituir
una sociedad105. El jurista Beaumont callirgos, nos dice, al comentar el artículo 5 de la LGS,
de
que el pacto social es el documento originario que inserta la identificación de los fundadores,
as
la manifestación de la voluntad de los socios de constituir sociedad, el monto de capital suscrito

em
y la forma de su pago, el nombre e identificación de los primeros administradores y el

st
estatuto106.
Si
12. El Estatuto Social.

de
El estatuto social viene a ser como el reglamento interno de la sociedad, conformado por un
conjunto de normas de cumplimiento obligatorio, al cual se someten esta y sus accionistas,
n
ió
constituyendo el marco dentro del cual deben desarrollarse los negocios y las operaciones
cc
lícitas que son su objeto social. El estatuto contiene las reglas fundamentales de la estructura y
re
funcionamiento de la sociedad107.
Di
104
http://elcomercio.pe/politica/congreso/empresas-allegadas-belaunde-contrataron-s3000-millones-noticia-1786436. Página oficial del diario
El Comercio.
105
HUNDSKOPF E. Oswaldo. Derecho Comercial: temas societarios. 1ª ed., Lima, 2008, t. VIII, Fondo Editorial de la Universidad de Lima
p. 123.
106
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la ley general de sociedades. 7ª ed., 2007, El Búho E.I.R.L., Lima, p. 50.
107
Oswaldo, HUNDSKOPF E. Ob. Cit. p. 124.
111
El estatuto propiamente dicho, es la parte del pacto social que indica la denominación,
domicilio y duración de la sociedad, su objeto, la descripción e integración del capital, el
régimen del órgano formador de la voluntad social, la administración de la sociedad el
directorio y la gerencia, requisitos para la modificación de sus estatutos, balance general anual
n
ció
y aplicación de utilidades, y normas para la disolución, liquidación y extinción de la
sociedad108. La LGS, al referirse al contenido del estatuto, prescribe en el artículo 55109, que
ica
este debe contener, obligatoriamente:
un
“ El estatuto contiene obligatoriamente: la denominación de la sociedad; la descripción del
om
objeto social; el domicilio de la sociedad; el plazo de duración de la sociedad, con indicación
yC
de la fecha de inicio de sus actividades; el monto del capital, el número de acciones en que está
dividido, el valor nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita;
ica
cuando corresponda, las clases de acciones en que está dividido el capital, el número de
acciones de cada clase, las características, derechos especiales o preferencias que se
át
m
establezcan a su favor y el régimen de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales;
r
el régimen de los órganos de la sociedad; los requisitos para acordar el aumento o disminución
fo
In
del capital y para cualquier otra modificación del pacto social o del estatuto; la forma y
oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los accionistas la gestión social y el
de
resultado de cada ejercicio; las normas para la distribución de las utilidades; y, el régimen para
as
la disolución y liquidación de la sociedad. Adicionalmente, el estatuto puede contener: Los

em
demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización de la sociedad y los
st
convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la sociedad”.
Si
Tanto el pacto social como los estatutos nacen de la voluntad de los socios fundadores, y si
de
bien tiene vocación de permanencia, pueden modificarse en el tiempo. Una razón elemental
para admitir la posibilidad de su modificación es que las circunstancias económicas, sociales,
n
ió
fiscales, o de cualquier otro orden pueden haber cambiado, generando la necesidad o

cc
conveniencia para que la sociedad se adapte a esa nueva realidad y pueda afrontarla de manera
re
más eficiente.
Di
108
Ricardo, BEAUMONT CALLIRGOS. Ob. Cit. p. 50
109
JURISTA EDITORES. Legislación comercial. Lima, ed. Abril 2010, Jurista Editores E.I.R.L., p. 140.
112
13. Disolución de las sociedades.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia del 25 de noviembre
de 2005, ha establecido en su segundo considerando que: “La disolución es el estado de la
sociedad proveniente de causas legales, contractuales o estatutarias, que impide la
n
continuación normal del ejercicio del objeto social”110.
ció
La disolución es el acto jurídico bajo el cual se inicia el procedimiento de liquidación, como
ica
consecuencia de haberse presentado alguna de las causales previstas en la ley, en el pacto
un
social, en el estatuto o en un convenio entre socios registrado ante la sociedad. Pero la
om
disolución por sí, no pone fin a la sociedad, ni siquiera paraliza la actividad social aunque la
yC
transforme de actividad lucrativa en mera actividad liquidatoria. La sociedad disuelta subsiste
como sociedad dotada de personalidad jurídica y conserva su domicilio, denominación,
ica
patrimonio, contabilidad, condición de comerciante, etcétera, en tanto dure el período de
liquidación y no se formalice la extinción.
át
m
Actualmente se regulan las tres fases de un procedimiento que se inicia con la declaración de
r
la disolución, le sigue la liquidación propiamente dicha, y termina con la extinción, con la cual
fo
In
la sociedad pierde su personalidad jurídica con la inscripción en el registro.

13.1. Causales de disolución.
de
Las causales de disolución son, en primer lugar, las que inciden en toda clase de
as
sociedades y, luego, las referentes a las distintas clases de éstas. Además, es causal de
em
disolución una de carácter extraordinario que puede ser motivada en las actividades de
st
la sociedad, o que puede derivar del hecho de que los fines que ella persigue resultan
Si
contrarios al orden u a las buenas costumbres o a otro fin.

de
Es de hacer notar que, además de las causales de disolución señaladas en la ley, pueden
los socios añadir otras en el pacto social. De esta manera, pueden considerarse dos grupos
n
ió
de causales. Al primer grupo pertenecen el cumplimiento del término prefijado en el

cc
pacto social y en el estatuto, la conclusión de la empresa que constituye el objeto, el

re
acuerdo de los socios y la fusión de la sociedad. Al segundo grupo, la pérdida entera del
Di
110
Cas. Nº 959-2005-Lima, en la Sentencia del 25 de noviembre de 2005, recaída en el Expediente Nº 000959-2005, en los seguidos por la
litisconsorte Rosa Elena Arriz Urquizo contra la sentencia de vista de fecha 18/01/2005 expedido por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima.
113
capital social, la quiebra de la sociedad111. Más específicamente, las causales de
disolución las estudiaremos a continuación.
13.1.1. El término de duración.- Funciona ipso jure, vencido el plazo determinado de
duración de la sociedad, la disolución opera de pleno derecho y se inscribe a
n
ció
solicitud de cualquier interesado en el registro respectivo. Cumplido el plazo la
sociedad no tiene otra alternativa que disolverse y liquidarse, no es posible
ica
retrotraer esta situación a un momento anterior. En caso de vencimiento del
un
término no se requiere inscripción de la disolución en el Registro de sociedades,
om
ella surge de inmediato de la inscripción registral originaria, que señala hasta
yC
cuándo tiene vigencia la sociedad. Las demás no surten efecto en perjuicio de
tercero hasta su inscripción en el Registro de sociedades.
ica
En el aspecto interno también aparecen diferencias, pues mientras el
cumplimiento del término importa el tránsito a la liquidación de la sociedad, las
át
m
demás causas no producen ese efecto mientras no son reconocidas por los socios
r
o, en su defecto, por resolución judicial.
fo
In
No hay disolución al vencimiento del término de duración si se hubiese acordado

la prórroga y ésta se inscribiese en el Registro de sociedades. No puede haber,
de
pues, prórroga tácita de la sociedad. Tampoco la voluntad expresa de los socios

as
puede originar la continuación de la existencia de la sociedad, si esta prórroga se

em
convino después de vencido el término. En este supuesto, si los socios deciden

st
continuar formando la sociedad celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las

Si
formalidades prescritas para su constitución. El Reglamento del Registro de

de
Sociedades establece que la excepción al vencimiento del término de duración

ipso jure tiene lugar si dentro del plazo de duración se aprueba el acuerdo de
n
ió
prórroga, y la escritura pública en la que conste se inscribe, siendo la condición

cc
en todo caso, que la presentación del título se haya realizado antes del plazo de
re
vencimiento, del plazo de duración de la sociedad.

Di
En cuanto a la prórroga del contrato antes del vencimiento, ella debe estar sujeta
al cumplimiento de las formalidades que se señalan para modificar el estatuto o
111
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial: parte general, Derecho de Sociedades, Derecho Concursal, Derecho del Consumidor
y Derecho de la Competencia. 11ª ed., 2004, Grijley E.I.R.L., t. I, pp. 406-408.
114
el acto constitutivo. Si la sociedad continúa desarrollando la actividad pese a
haber vencido el término de duración, sería una sociedad irregular, de
irregularidad sobrevenida, con los efectos que ello conlleva.
13.1.2. La conclusión del objeto, no realización de su objeto durante un periodo
n
ció
prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo.- Estas causales
determinan que la sociedad no tenga razón de existir. La imposibilidad puede ser
ica
de hecho o de derecho, toca a los socios reconocer la conclusión de la empresa y
un
la carencia de objeto de la sociedad.
om
Elías Larosa nos dice sobre esta causal que la conclusión o agotamiento del
yC
objeto social o la inactividad en los negocios destinados a llevarlos a cabo,
determinan la disolución de la sociedad112. Como se ha dicho, en el estatuto se
ica
debe precisar el objeto social; esto resulta indispensable, pues las sociedades son
vehículos o instrumentos existenciales destinados a lograr un fin determinado;
át
m
para ello se organiza la sociedad y se aporta un capital.
r
Cabe recordar que el inciso 1 del artículo 200 de la LGS concede el derecho de
fo
In
separación a los accionistas si se acuerda el cambio del objeto social. Existiendo

este derecho, resulta lógico que la sociedad se disuelva si se concluye o se
de
abandona su objeto, pues, una vez privada del mismo, ella carece de razón de
as
existir.
em
Ahora bien, en algunos casos la determinación de la conclusión o el agotamiento

st
del objeto social resulta sencillo. Ello es así cuando, por ejemplo, el fin consiste
Si
en la explotación de ciertas actividades que están vinculadas a procesos

de
determinables o a la realización de una obra o trabajo claramente delimitado. En

estos supuestos, resulta evidente que la sociedad se ha constituido para una
n
ió
finalidad concreta que no supone actividad permanente, por lo que su

cc
agotamiento acarrea la inactivad de la sociedad.

re
En lo que respecta a la no realización del objeto durante un período prolongado,

Di
cabe señalar que la sociedad se constituye para el desarrollo permanente de su

objeto. Si ello no es posible, durante un tiempo prolongado, resulta lógico que la
sociedad se disuelva.
112
ELIAS LAROSA, Enrique. Derecho de sociedades. Trujillo, 2002, Normas Legales S.A.C., p. 871.
115
La imposibilidad de realizar el objeto social debe ser manifiesta, es decir, debe
tratarse de una falta de posibilidad clara y definitiva, o de una situación que sea
muy difícil superar. Esta causal se presenta también cuando la sociedad no puede
realizar su objeto por imposibilidad física o jurídica. La imposibilidad física se
n
ció
presenta cuando por alguna circunstancia de hecho no pueden desarrollarse las
actividades propias de la sociedad. La imposibilidad jurídica surge cuando el
ica
ordenamiento legal impide o prohíbe las actividades necesarias para realizar el
un
objeto social.
om
13.1.3. La continuada inactividad de la junta general.- Es una causal que estaba
yC
prevista anteriormente tan sólo para la sociedad anónima; hoy se ha hecho
extensiva para todos los modelos societarios.
ica
13.1.4. La pérdida del patrimonio.- Si se reduce a cantidad inferior a la tercera parte
del capital pagado, origina la disolución, salvo que éste sea resarcido o se
át
m
aumente o reduzca en cuantía suficiente. Pese a la distinta función del capital en
r
las sociedades de responsabilidad limitada e ilimitada, la ley las ha igualado en
fo
In
relación con esta causa de disolución. Es fundamental, tratándose de las

sociedades anónimas y de responsabilidad limitada porque ellas sólo pueden
de
nacer y subsistir con el respaldo del capital, pues en las sociedades colectivas y
as
comanditarias existe el respaldo de la responsabilidad de los socios. En relación

em
con las sociedades anónimas, se hace obligatoria la reducción del capital cuando
st
las pérdidas han disminuido el capital social en más del cincuenta por ciento y
Si
ha transcurrido un ejercicio social sin haber sido reintegrado, salvo cuando

de
existan reservas legales o de libre disposición, o se hagan nuevos aportes en

cuantía que compense el desmedro.
n
ió
13.1.5. El acuerdo de la junta de acreedores.- Adoptado de conformidad con la ley de

cc
la materia, o la quiebra origina la disolución en cuanto extingue la sociedad. El

re
proceso liquidatorio motivado por estos acuerdos de los acreedores conlleva a un

Di
proceso de liquidación bajo el control de los acreedores, quienes ante la falta de

viabilidad económica de la sociedad deciden disolver y nombrar los liquidadores
para la realización de los activos y pagar los pasivos de la sociedad.
116
13.1.6. Por Resolución de la Corte Suprema.- Puede producirse la disolución si los
fines perseguidos por la sociedad o las actividades que desarrolla son contrarios
al orden público o a las buenas costumbres. En estos casos se impone la
intervención del poder público para poner término a la vida de la sociedad. No
n
ció
es aceptable que una sociedad funcione para fines contrarios al interés social. Si
el fin se presenta como ilegal o ilícito, o si las actividades de la sociedad atentan
ica
contra los principios en que se basa la convivencia legítima, está justificada la
un
intervención del Estado para la disolución del ente jurídico.
om
Si bien el Poder Ejecutivo es quien está facultado para pedir a la Corte Suprema
yC
la disolución de la sociedad, cualquier interesado puede hacer la denuncia ante
dicho Poder y éste, apreciando el hecho denunciado, podrá solicitar la disolución.
ica
La Corte Suprema resuelve, en ambas instancias, la disolución o subsistencia de
la sociedad. La sociedad puede acompañar las pruebas de descargo que juzgue
át
m
pertinentes en el término do treinta días, más el término de la distancia si su sede
r
social se encuentra fuera de Lima o del Callao. Producida la resolución de
fo
In
disolución y salvo que la Corte haya dispuesto otra cosa, el directorio, el gerente
o los administradores bajo responsabilidad, convocan a la junta general para que
de
dentro de los diez días designe a los liquidadores y se dé inicio al proceso de

as
liquidación. Si la convocatoria no se realiza o si la junta general no se reúne o no

em
adopta los acuerdos que le competen, cualquier socio, accionista o tercero puede
st
solicitar al juez de la sede social que designe a los liquidadores y dé inicio al

Si
proceso de liquidación, por el proceso sumarísimo.

de
13.1.7. La falta de pluralidad de socios.- Es otra causa de disolución prevista en la ley,

salvo que en el plazo de seis meses se reconstituya la pluralidad de personas. El
n
ió
problema de las sociedades en las que desaparece el número plural de socios

cc
puede apreciarse de manera diferente, según se trate de sociedades anónimas o

re
de otras formas societarias. En primer lugar, debe destacarse que de lo que se

Di
trata es de establecer si la sociedad subsiste, lo que presupone que ella ha estado

formada por dos o más socios, ya que la pluralidad de personas es consustancial
al nacimiento de la sociedad. Pero la pluralidad puede desaparecer porque los
117
socios fueron separados de la sociedad, o vendieron sus acciones y todas se
reunieron en una sola mano.
13.2. Causales especiales de disolución.
Además de las causas de disolución aplicables a toda clase de sociedades, hay que
n
ció
considerar las especiales referentes a cada una de ellas.
13.2.1. En las sociedades colectivas.- El fallecimiento o incapacidad sobrevenida de
ica
uno de los socios extingue la relación societaria, salvo pacto expreso de continuar
un
el contrato con los herederos del socio difunto, o de subsistir ésta entre los socios
om
sobrevivientes. Se plantean al respecto tres posibilidades: a) la sociedad se
yC
disuelve; b) la sociedad continuará con los herederos; c) la sociedad continúa
únicamente entre los socios sobrevinientes, con exclusión de los herederos del
ica
socio fallecido113.
La incapacidad origina dos situaciones: o se disuelve totalmente o continúa entre
át
m
los demás socios. No se admite la posibilidad de que los representantes del
r
incapaz puedan continuar en representación de éste formando parte de la
fo
In
sociedad.
Disuelta la sociedad será necesario efectuar una liquidación para establecer el
de
valor de la participación del socio fallecido o incapacitado, tomando como punto

as
de partida el día del fallecimiento o de la incapacidad. El importe de la

em
participación se entregará a los herederos o a los representantes legales del

st
incapaz.
Si
13.2.2. En las sociedades en comandita.- Pueden presentarse las mismas causales

de
examinadas, pero deben considerarse, además otros supuestos, atendiendo a la

distinta naturaleza de la comandita simple. Como en esta clase de sociedades hay
n
ió
dos clases de socios, la desaparición de todos los socios, de cualquier clase que
cc
sean éstos, rompe la estructura personal de la sociedad, salvo que en el plazo de

re
seis meses se restablezca el elemento personal que contribuye a configurarla en

Di
su doble aspecto de socios con responsabilidad limitada e ilimitada.
113
Ulises, MONTOY MANFREDI. Ob. Cit., p. 409.
118
Si llegan a faltar todos los socios colectivos, la sociedad, además de perder su
substrato personal, queda en acefalía, pues, es a los socios colectivos a quienes
corresponde la dirección de la sociedad. Para evitar esta situación, que afecta los
aspectos internos de gestión como los de representación, se faculta el
n
ció
nombramiento de un administrador provisional por el período de seis meses, que
asume la calidad de socio colectivo.
ica
A la sociedad en comandita por acciones se aplican las reglas de las colectivas y
un
de las comanditarias simples, debiendo agregarse que, si los administradores
om
designados no aceptan el cargo o no se provee su sustitución en el plazo de seis
yC
meses, se produce la disolución.
13.2.3. En la sociedad anónima.- La disolución debe ser considerada en forma especial
ica
teniendo en cuenta las características que le son propias. Como en todas las
demás sociedades, los conceptos de disolución y liquidación quedan
át
m
comprendidos dentro de los más amplios de extinción de la sociedad. Se
r
distinguen, además, los casos de disolución voluntaria y de disolución legal,
fo
In
según provenga de la voluntad válidamente expresada por la junta general, o si

resulta impuesta, por la ley; o si proviene de la voluntad de los acreedores dentro
de
del sistema concursal.

as
Como causas especiales de disolución de la sociedad anónima se consideran la

em
imposibilidad de funcionamiento de la sociedad o la continuada inactividad de la

st
junta general, que puede originarse en la situación de oposición interna que haga
Si
imposible la formación de la mayoría en las juntas generales.

de
La imposibilidad de funcionamiento o inactividad de la junta general debe ser

declarada por acuerdo de asamblea. Para obtener la declaración de esta causal de
n
ió
disolución, cualquier socio puede requerir en primer término a los directores para
cc
que se haga la convocatoria. Si no pudiera lograrse la mayoría exigida por la ley

re
o el estatuto, la declaración de disolución y el nombramiento de liquidador se

Di
hará por el juez del lugar donde tiene su sede la sociedad a solicitud de los socios,
o de cualquier miembro del directorio, tramitándose por el proceso sumarísimo.
El acuerdo puede ser impugnado, así como el que se oponga a la disolución, no
119
obstante existir causa legal para que ella se produzca, o si se acordase sin las
mayorías exigidas en la ley o el estatuto, si éste requiere determinada mayoría.
La amortización y reintegro de todas las acciones es también causa de disolución,
pues en este supuesto la sociedad quedaría reducida a un simple esquema formal
n
ció
sin contenido patrimonial intrínseco.
Sólo tratándose de las sociedades anónimas, puede el Poder Ejecutivo ordenar su
ica
continuación forzosa, pese al acuerdo de disolución adoptado por la junta
un
general, si considera la actividad de la empresa de necesidad y utilidad para la
om
economía nacional, o el interés social. Pero, como no puede obligarse a los
yC
accionistas a continuar formando parte de una sociedad que ellos consideran
perjudicial, deben ser compensados. En todo caso, los accionistas tienen el
ica
derecho de acordar continuar con las actividades de la sociedad, siempre que así
lo resuelvan dentro de los diez días siguientes, contados desde la publicación de
át
m
la resolución.
r
14. Ausencia de causal específica de disolución por fin ilícito en el artículo 407 de la LGS.
fo
In
Las causales de disolución de las sociedades se encuentran previstas en el artículo 407 y en el

artículo 410 de la LGS114, como el vencimiento del plazo de duración; conclusión de su objeto,
de
no realización de su objeto durante un período prolongado o imposibilidad manifiesta de

as
realizarlo; continuada inactividad de la junta general; pérdidas que reduzcan el patrimonio neto
em
a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado; acuerdo de la junta de acreedores,
st
adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra; falta de pluralidad de socios;

Si
resolución adoptada por la Corte Suprema, conforme al artículo 410; acuerdo de la junta
de
general, sin mediar causa legal o estatutaria; y, cualquier otra causa establecida en la ley o
prevista en el pacto social, en el estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad.
n
ió
Como vemos, no existe norma expresa en la Ley General de Sociedades que regule la
cc
disolución de aquellas sociedades que se constituyen con fines únicamente y exclusivamente

re
ilícitos, en la cual se amparen los operadores de justicia y en virtud de la cual se solicite su

Di
disolución. Las sociedades, con su inscripción en el Registro, adquieren la personalidad

jurídica, con plenas facultades para actuar en la sociedad como cualquier sujeto de derecho,
tiene por tanto capacidad jurídica y de ejercicio para realizar cualquier hecho jurídico, entre los
114
http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-lig.htm&vid=Ciclope:CLPdemo_lig.
120
que se encuentran los hechos con relevancia penal. En otras palabras, en nuestra norma
societaria le hace falta la regulación de una causal específica que permita disolver a aquellas
sociedades que encubren en su seno un fin ilícito, es decir, que permita disolver a aquellas
sociedades que cometen delitos. Para esto, es preciso establecer y modificar algunos conceptos
n
ció
y preceptos en el ordenamiento jurídico penal para atribuir responsabilidad penal a las
sociedades que se constituyen con fines ilícitos, la que se estudiará infra.
ica
15. Liquidación.
un
El estado de liquidación es la consecuencia obligatoria e inmediata del acaecimiento de la
om
causal de disolución. La liquidación de la sociedad es un proceso regulado en la ley en forma
yC
imperativa que persigue, mediante la realización de una cadena de actos complejos, la
conclusión de las actividades pendientes al tiempo de la disolución, la realización de los activos
ica
sociales, el pago del pasivo externo, la repartición del remanente de dinero o bienes entre los
socios, y la extinción de la persona jurídica - sociedad115.
át
m
Por liquidación debe entenderse el conjunto de operaciones indispensables para concluir los
r
negocios pendientes a cargo de la sociedad; esto es, cobrar lo que se le adeude, pagar lo que se
fo
In
le deba, es decir, liquidar sus pasivos y, finalmente, dividir entre los socios el patrimonio que
quede. Por la liquidación se concluye los vínculos jurídicos existentes entre la sociedad y los
de
terceros que contrataron con ella, lo que supone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo,
as
el pago de las deudas y el cobro de los créditos de que sea titular, y la extinción de las relaciones
em
entre la sociedad y los socios y de estos entre sí, lo que a su vez implica la enajenación del
st
activo para transformarlo en efectivo contante y la aplicación del mismo a los socios.
Si
15.1. Proceso de liquidación.

de
Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación. La sociedad disuelta conserva su

personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación y hasta que se inscriba la
n
ió
extinción en el Registro. En resguardo de la posición de los terceros, debe efectuarse la

cc
inscripción en el Registro y la publicación para los efectos de iniciación de la liquidación.

re
Es obligación del órgano directivo hacer la inscripción del acuerdo, siendo responsable
Di
frente a la sociedad por el incumplimiento.

La sociedad debe añadir las palabras “en liquidación” a su denominación en todos los
actos que realice así como en su correspondencia, esto no significa, sin embargo, que
115
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 2ª ed. Bogotá, 2009, Editorial Temis S.A., p. 414.
121
cesa durante el estado de liquidación la personalidad jurídica de la sociedad. Esta cambia
su objeto, que es, a partir de entonces, liquidar su patrimonio, paralelamente a este
cambio de la actividad social, se produce un cambio en la finalidad del patrimonio social.
La sociedad ya no es fuente de utilidades, sino objeto de responsabilidad frente a los
n
ció
acreedores.
Desde el acuerdo de disolución cesa la representación de los directores, administradores,
ica
gerentes y representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que les
un
corresponden conforme a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre
om
accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general. Sin embargo,
yC
si fueran requeridas para ello por los liquidadores, las referidas personas están obligadas
a proporcionar las informaciones y documentación que sean necesarias para facilitar las
ica
operaciones del proceso de liquidación. Durante la liquidación se aplican las
disposiciones relativas a las juntas generales, pudiendo los socios o accionistas adoptar
át
m
los acuerdos que estimen convenientes, aun estando la sociedad en liquidación.
r
16. Extinción.
fo
In
La extinción pone fin a la personalidad jurídica de la sociedad y conlleva la cancelación

registral de la sociedad. La inscripción de la extinción supone la conclusión del proceso
de
liquidatorio, es decir, la realización del activo y el pago de las obligaciones; así como la
as
distribución del remanente social116. Narváez García, citado por Zaida Osorio Ruíz, nos dice
em
que: “las sociedades desaparecen mediante un proceso que se inicia con la disolución cuando
st
sobreviene alguna de las causales previstas en la ley o en los estatutos, y culmina con la
Si
liquidación del patrimonio”117.

de
Tal proceso de extinción es unitario y normalmente se cumple en cuatro escalas a saber:

 La disolución, la liquidación, la partición del acervo social neto, y la adjudicación del
n
ió
remanente a los asociados.

cc
Realizada la distribución del haber social, la extinción de la sociedad se inscribirá en el Registro

re
de Personas Jurídicas o Registro de Sociedades, según corresponda; será a partir de tal

Di
inscripción que la sociedad perderá su personalidad jurídica. La extinción de la sociedad se

encuentra regulado en el título III (extinción), de la sección cuarta (disolución, liquidación y
116
Gunther GONZALES BARRON. Ob. Cit., p. 601.
117
José Ignacio, NARVÁEZ GARCÍA, citado por: OSORIO RUÍZ, Zaida. Sociedad anónima: manual teórico práctico. Trujillo, 2001, Editora
Normas Legales S.A.C., p. 300.
122
extinción de sociedades), del libro cuarto (normas complementarias) de la Ley General de
Sociedades, específicamente en el artículo 421118 de dicha ley.
Asimismo, en el artículo 161 del RRS se encuentra regulado la extinción de las sociedades, al
prescribir que: Artículo 161: “La inscripción de la extinción determina el cierre de la partida
n
registral, dándose de baja la denominación o razón social del Índice”119.
ció
17. Causal de disolución prevista en el artículo 410 de la LGS.
ica
Lo relativo a la disolución de una sociedad a solicitud del Poder Ejecutivo se halla normado en
un
el artículo 410 de la Ley General de Sociedades, según el cual:
om
“El Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con el voto aprobatorio del
yC
Consejo de Ministros, solicitará a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyos fines o
actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
ica
La Corte Suprema resuelve, en ambas instancias, la disolución o subsistencia de la sociedad.
La sociedad puede acompañar las pruebas de descargo que juzgue pertinentes en el término de
át
m
treinta días, más el término de la distancia si su sede social se encuentra fuera de Lima o del
r
Callao.
fo
In
Producida la resolución de disolución y salvo que la Corle baya dispuesto otra cosa, el
directorio, el gerente o los administradores bajo responsabilidad, convocan a la junta general
de
para que dentro de los diez días designe a los liquidadores y se dé inicio al proceso de
as
liquidación. Si la convocatoria no se realiza o si la junta general no se reúne o no adopta los

em
acuerdos que le compelen, cualquier socio, accionista o tercero puede solicitar al juez de la
st
sede social que designe a los liquidadores y dé inicio al proceso de liquidación, por el proceso
Si
sumarísimo.
de
Es necesario precisar que tanto el orden público como las buenas costumbres, son estándares
jurídicos, es decir, normas de contenido variable, que dejan su materia a criterio discrecional
n
ió
del magistrado judicial, encargado en última instancia de resolver estos problemas.

cc
re
Di
118
Artículo 421 de la LGS: “Una vez efectuada la distribución del haber social la extinción de la sociedad se inscribe en el Registro. La solicitud
se presenta mediante recurso firmado por el o los liquidadores, indicando la forma cómo se ha dividido el haber social, la distribución del
remanente y las consignaciones efectuadas y se acompaña la constancia de haberse publicado el aviso a que se refiere el artículo 419. Al
inscribir la extinción se debe indicar el nombre y domicilio de la persona encargada de la custodia de los libros y documentos de la sociedad.
Si algún liquidador se niega a firmar el recurso, no obstante haber sido requerido, o se encuentra impedido de hacerlo, la solicitud se presenta
por los demás liquidadores acompañando copia del requerimiento con la debida constancia de su recepción.
119
https://www.sunarp.gob.pe/reglamentosDetails.asp?idFolder=2&idFile=regl_soc25 - Reglamento del Registro de Sociedades - Aprobado
por la SUNARP, mediante Resolución Nº 200-2001-SUNARP/SN.
123
A continuación pasaremos a dilucidar qué entendemos por las leyes que interesan al orden
público y a las buenas costumbres, para ellos hemos recurrido a la doctrina autorizada sobre la
materia.
17.1. El orden público.
n
ció
El artículo V del TP del CC de 1984 establece que es nulo el acto jurídico contrario a las
leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. La redacción de este
ica
articulado comprende tanto al acto jurídico como al pacto. El orden público podría ser
un
definido como un conjunto de normas jurídicas que el Estado considera de cumplimiento
om
ineludible, y de cuyos márgenes no puede escapar ni la conducta de los órganos del
yC
Estado, ni la de los particulares, para lo cual el Estado compromete sus atribuciones
coercitivas y coactivas, de ser necesario recurrir a ellas120.
ica
El concepto de orden público es esencialmente jurídico, que atañe al cumplimiento
ineludible de las disposiciones jurídicas imperativas. En general se suele entender por
át
m
orden público aquellos principios de orden superior que constituyen los basamentos de
r
orden jurídico de un Estado, este conjunto de principios son eminentemente religiosos,
fo
In
morales, políticos y económicos, a los cuales se vincula la digna subsistencia de la

organización social establecida121.
de
Existen clasificaciones de las normas, unas son imperativas y otras dispositivas, dentro
as
de las primeras se encuentran las normas que ordenan una conducta positiva o una
em
prohibición; mientras que las segundas ayudan a la comprensión de la voluntad declarada

st
cuando se ha expresado de modo dudoso o incompleto, o supliendo la falda de una

Si
declaración de voluntad suficiente. En este sentido, el orden público está conformado

de
por el conjunto de disposiciones imperativas existentes dentro del sistema jurídico.

17.2. Las buenas costumbres.
n
ió
La teoría del Derecho ha establecido diversos requisitos para que una costumbre social
cc
pueda calificar como jurídica. Estos elementos son tres: antigüedad en el tiempo,
re
conciencia de obligatoriedad, y uso generalizado. Que la costumbre jurídica sea además

Di
buena plantea la necesidad de recurrir a calificaciones de naturaleza extrajurídica, más

precisamente morales. En cuanto a las buenas costumbres, ellas ponen al Derecho en
120
RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. 7ª ed., Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1996, p. 105.
121
RAMÍREZ CRUZ, Eugenio M. fuentes del Derecho Civil Peruano: Teoría General del Derecho Civil. 2ª ed., Editores Impresores E.I.R.L.,
2010, p. 151.
124
relación con la moral. En general, para las naciones que integran la civilización
occidental, sin perjuicio de su efectividad que puede alcanzar modos de vida distintos en
cada país o región, podemos afirmar que el ideal de la moral cristiana, fundada en la
religión que fundó Cristo y la filosofía greco-occidental, son, por calificarlo así,
n
ció
auténticos depositarios de los valores esenciales insertos en todos los ordenamientos
jurídicos de las naciones que siguen aquella tradición con los que coincidimos122.
ica
18. Relación con el Derecho Registral.
un
El derecho de sociedades con el Derecho Registral guarda una fluida relación, ya que los
om
registradores del Registro de sociedades aplican, en el proceso de calificación de los títulos que
yC
se presentan a dicha sección, normas de carácter comercial o mercantil, básicamente en la
calificación de constitución de sociedades, como en los actos secundarios que pueden ser las
ica
modificaciones de los estatutos, como la elección o renovación de los órganos de gobierno.
Así tenemos que, para calificar las escrituras públicas de constitución de sociedades en
át
m
cualquiera de sus cinco modalidades que hemos visto supra, deben tener en cuenta y aplicar,
r
en el aspecto sustantivo principalmente, las normas contenidas en la LGS Nº 26887, la misma
fo
In
que fue publicada en el Diario Oficial el Peruano el 09 de diciembre de 1997, y vigente desde
el 1º de enero de 1998. Además, la LGS establece también normas de carácter formal tanto de
de
orden documental como de orden sustantivo, así tenemos a modo de ejemplo:

as
A. La constitución de una sociedad, que contiene el pacto social y cualquier modificación de

em
estos se requiere que el acuerdo conste en escritura pública, caso contrario, si no se cumple
st
con dicha formalidad, el registrador del registro competente procederá a denegar la

Si
inscripción.
de
B. Sobre el nombramiento de integrantes del directorio, de administradores, de liquidadores o

de cualquier representante de una sociedad, de una interpretación sistemática de los artículos
n
ió
14 y 46 de la LGS, se inscribirán dichos nombramientos o designaciones en virtud del

cc
acuerdo de la junta general de socios o de directorio que consten en copias certificadas por
re
notario, no siendo necesario la exigencia de escritura pública.

Di
C. La LGS también establece formalidades para el derecho de adquisición preferente de los

socios y la formalidad en que debe constar la transferencia de participaciones en Sociedades
de Responsabilidad Limitada, en el sentido de establecer plazos para que los demás socios
122
BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Internacional Privado. 4ª ed., Lima, Ediciones Legales E.I.R.L., 2010, p. 196.
125
distintos al que quiere transferir sus participaciones. También establece que el documento
idóneo en el que debe constar la transferencia de participaciones debe ser la escritura pública
respectiva.
18.1. El derecho registral
n
ció
El Derecho Registral es el conjunto de principios registrales, normas generales y
reglamentos de carácter jurídico especial, que fundamentalmente regulan la organización
ica
de la institución registral, el funcionamiento y control de las inscripciones de los
un
diferentes registros de carácter jurídico que conforman el Sistema Nacional de los
om
Registros Públicos. Regula, además, las inscripciones, los efectos de la publicidad
yC
registral directa e indirecta y de todo el contenido de las partidas registrales y de los
títulos archivados que generaron las inscripciones123.
ica
18.2. Principios registrales.
Los principios generales del Derecho son las máximas o axiomas jurídicos recopilados
át
m
de las antiguas compilaciones, o sea, las reglas del Derecho. Son los dictados de la razón
r
admitidos legalmente como fundamento inmediato de sus disposiciones, y en los cuales
fo
In
se halla su capital de pensamiento. Por otro lado, los principios registrales son los que
configuran el sistema registral de cada estado o país, por cuanto son las reglas
de
fundamentales que sirven de base al sistema registral y pautas generales que sirven de
as
referencia al registrador al calificar un título.

em
Los principios registrales podemos conceptualizarlos como el conjunto de reglas o

st
normas jurídicas fundamentales, que guían y sirven de base al Sistema Registral

Si
Nacional, y que pueden ser especificados o determinados por la misma ley, o por
de
inducción de los diversos preceptos legales de nuestro Derecho positivo. Ahora bien,
conceptualizando el término “Principios Registrales” pasamos a desarrollar cada uno de
n
ió
los diez principios registrales regulados directa o indirectamente en nuestro C.C del
cc
artículo 2010 al 2017 del Libro IX denominado “Registros Públicos”, y en el RGRP124.

re
18.2.1. Principio de Rogación.- Por el principio de rogación, toda inscripción se efectúa

Di
en virtud de la petición que formalmente lo debe hacer el presentante del título;

sin embargo, en la legislación nacional encontramos dos excepciones a este
123
RUBIO BERNUY, David. Derecho registral: teoría y práctica. 1ª ed., 2007, Ap. Creatividad S.A.C., Trujillo, p. 17.
124
David, RUBIO BERNUY. Ob. Cit., pp. 45-46.
126
principio, y son: la inscripción de las hipotecas legales y la rectificación por error
material de los asientos registrales. Este principio determina el inicio del
procedimiento registral, por la solicitud del interesado a través del llenado del
formulario de solicitud de inscripción.
n
ció
18.2.2. Principio de legalidad.- El principio de legalidad implica que la inscripción no
es una acogida a ciegas del contenido del título, sino que previamente pasa por
ica
un control de legalidad, la misma que es efectuada por el registrador público o el
un
tribunal registral. El control de legalidad lo encontramos regulado en el artículo
om
2011 de CC, concordado con los artículos 31 y 32 del RGRP.
yC
A tenor de las normas antes mencionadas, los registradores públicos verifican en
todo documento o título que se le presente para su inscripción, cuatro aspectos
ica
fundamentales: la legalidad de los documentos, la capacidad de los otorgantes,
la validez del acto jurídico y la identificación o antecedentes registrales.
át
m
18.2.3. Principio de publicidad registral.- La publicidad registral es una creación del
r
Estado para reemplazar a la publicidad posesoria cuando esta ya no resulta
fo
In
suficiente para satisfacer la necesidad de certeza legal, en la contratación y

otorgar seguridad jurídica en la misma, respecto de ciertos bienes perfectamente
de
identificables.
as
La publicidad registral es de orden material y de orden formal: por el primero se

em
entiende una presunción jure et de jure, en virtud de que no se admite prueba en

st
contrario, en cuanto a la presunción de que todos conocemos el contenido de las

Si
inscripciones; y la publicidad registral formal es el derecho que tienen todas las

de
personas de solicitar información contenida en los registros públicos, de las

partidas registrales o de los títulos que constan en los archivo, ya sea de forma
n
ió
total o parcial, con el único requisito del previo pago de los derechos registrales.
cc
18.2.4. Principio de legitimación.- Por este principio se entiende que el contenido de

re
los asientos se presumen ciertos y producen todos sus efectos, mientras no se

Di
rectifique por las instancias registrales o se declare su invalidez por el órgano

judicial o arbitral mediante resolución o laudo firme, esto significa que es una
presunción de validez relativa o juris tantum, pues admite prueba en contrario,
por cuanto judicialmente se puede cancelar el asiento legitimado. Este principio,
127
es la base de la seguridad estática, que está determinada por la intangibilidad del
contenido de las inscripciones (asientos registrales).
18.2.5. Principio de fe pública registral.- Por el principio de fe pública el tercero que
de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro
n
ció
aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito
su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante
ica
por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos
un
archivados que lo sustentan.
om
18.2.6. Principio de tracto sucesivo.- En virtud de este principio, ninguna inscripción,
yC
excepto la primera de dominio en el registro de propiedad inmueble, se hace sin
que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane, principio este que se
ica
sustenta en el encadenamiento sucesivo o simultaneo cronológicamente en el
tiempo de los títulos inscribibles, sobre la base de la inscripción previa o
át
m
simultánea de los títulos, del transferente en el momento de la inscripción con el
r
título del adquiriente. Este principio lo encontramos regulado en el artículo 2016
fo
In
del CC, y también en el artículo VI del RGRP.

18.2.7. Principio de prioridad de rango.- Este principio tiene como elemento principal
de
el tiempo del ingreso del título al registro. La prioridad de la presentación del

as
título al registro determina la preferencia de los derechos que otorga el registro.

em
18.2.8. Principio de prioridad excluyente.- Es el principio por el cual no puede

st
inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha

Si
anterior. Este principio es denominado también de impenetrabilidad registral, lo

de
encontramos regulado en el artículo 2017 del CC y en el artículo X del RGRP.

18.2.9. Principio de oponibilidad.- Este principio se encuentra regulad en el artículo
n
ió
2022125 del CC. El mismo que prescribe que:

cc
“Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen

re
derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté
Di
inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone”.
125
Código Civil peruano de 1984
128
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del
derecho común. El Registrador Rubio Bernuy126, actualmente notario de la
provincia de Trujillo, citando al jurista español García García, dice que: es aquel
principio hipotecario en virtud del cual los títulos de dominio o de derechos reales
n
ció
no inscrito sin anotación en el registro, no afectan ni perjudican al tercero que
inscribió su derecho en el registro, es decir, lo no inscrito no perjudica al que ha
ica
inscrito, siempre que se trate de un título válido y sin fraude.
un
18.2.10. Principio de especialidad.- Este principio, también denominado de
om
determinación, no lo encontramos regulado en el CC vigente de 1984, sin
yC
embargo lo encontramos regulado en el TUO del RGRP, en el artículo IV, el
mismo que prescribe: “Por cada bien o persona jurídica se abrirá una partida
ica
registral independiente, en donde se extenderá la primera inscripción de
aquéllas así como los actos o derechos posteriores relativos a cada uno”.
át
m
En el caso del Registro de Personas Naturales, en cada Registro que lo integra,
r
se abrirá una sola partida por cada persona natural en la cual se extenderán los
fo
In
diversos actos inscribibles. Excepcionalmente, podrán establecerse otros

elementos que determinen la apertura de una partida registral”127.
de
18.2.11. Principio de titulación auténtica.- Por este principio, las inscripciones se

as
efectúan en virtud del título que conste en instrumento público, como puede ser
em
un parte notarial, parte judicial o documento administrativo, salvo disposición

st
en contrario, como un documento privado, siempre que la ley lo autorice.

Si
18.3. Caracteres del derecho registral.

de
De la normatividad que la sustenta y de la doctrina, se tiene que el Derecho Registral se

caracteriza por ser:
n
ió
18.3.1. Un derecho mixto o heterogéneo.- Porque las normas que rigen los registros
cc
públicos son de derecho público interno e imperativas, pero la protección que da

re
el registro está vinculada a un interés privado. Los registros están organizados en

Di
función de un interés particular y su eficacia se extiende al derecho subjetivo

privado, por tanto, la publicidad del nacimiento, modificación, oponibilidad y la
126
David, RUBIO BERNUY. Ob. Cit., p. 57.
127
Artículo IV del TUO del RGRP, aprobado por RESOLUCION DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE
LOS REGISTROSPUBLICOS Nº 126-2012-SUNARP-SN del 19/05/2012, publicado el 22 de mayo de 2012.
129
extinción de los derechos, actos y contratos inscritos protege a los terceros. En
suma, tiene normas de derecho público y también normas de derecho privado.
18.3.2. Un derecho autónomo.- Porque está imbuido de normas y principios que le son
propios, y tiene una sistematización lógica e inconfundible. Se afirma, además,
n
ció
que tiene autonomía pedagógica, normativa y doctrinal.
18.3.3. Es un derecho formalista.- Porque las formalidades y requisitos previstos en la
ica
ley y en los reglamentos para la inscripción de los derechos, actos y contratos,
un
deben observarse y cumplirse rigurosamente. Además, las inscripciones se hacen
om
en virtud de un título que conste en un instrumento público, sea este notarial,
yC
judicial o administrativo, salvo disposición contraria de la ley, tal como en un
documento privado, siempre que la ley lo permita.
ica
18.3.4. Un derecho limitativo.- Debido a que solo se inscriben los derechos, actos,
bienes y contratos que señala la ley, fundamentalmente, los referidos a derechos
át
m
reales, personales y societarios. Solo se inscriben los derechos, actos, contratos
r
y los bienes que la ley permite u obliga.
fo
In
18.3.5. Un derecho adjetivo.- Porque per se no crea derechos y obligaciones entre las
partes, sino que da efecto jurídico a una forma ya establecida o formalizada por
de
el notario, u otro funcionario o autoridad competente u autorizada128.

as
19. El Registro de sociedades.

em
El Derecho Registral es entonces, el conjunto de normas, principios y reglas que regulan las
st
inscripciones, la publicidad y la seguridad jurídica de los actos y derechos que se inscriben en

Si
los Registros Jurídicos administrados por la SUNARP, en el que se encuentra el Registro de

de
Sociedades. De conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la LGS, la sociedad adquiere

personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su
n
ió
extinción. Es decir, una sociedad recién adquiere la calidad de sujeto de derecho con facultades
cc
para actuar en la sociedad con su inscripción en el Registro de Sociedades. El Registro se

re
convierte en instrumento que sirve para la inscripción de los actos y derechos de los
Di
ciudadanos, y al mismo tiempo brinda seguridad jurídica a los actos y derechos inscritos; así
también sirve para dar nacimiento, con la inscripción, a un nuevo sujeto de derecho: la
sociedad.
128
SALGADO PADILLA, Amadeo Felipe. Manual de derecho registral: 1ª ed., 2011, Imprenta Castillo S.R.L., pp. 12-13.
130
TITULO TERCERO
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS
CAPÍTULO I: DERECHO PENAL
1. El Derecho Penal.
n
ció
1.1. Definición.
En el orden social, el Derecho Penal es un instrumento de control social, para ser usado en
ica
todo proceso de criminalización. Es pues una forma de control social lo suficientemente
un
importante como para que, por una parte, haya sido monopolizado por el Estado y, por otra
om
parte, constituya una de las parcelas fundamentales del poder estatal. Desde el ángulo
yC
jurídico, el Derecho Penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que define ciertas
conductas como delitos y establece la imposición de penas o medidas de seguridad a los
ica
infractores.
El Derecho penal, como instrumento de control social, tiene una naturaleza secundaria, es
át
decir, es la “última ratio legis”. En otras palabras, el Derecho Penal solo actuará cuando los
r m
otros medios de control social resulten insuficientes. Pero esto no afecta su independencia
fo
In
en cuanto a su contenido. La razón por la cual se estima que sólo se debe recurrir al Derecho
Penal cuando, frente a la conducta dañosa de que se trate, ha fracasado el empleo de otros
de
instrumentos sociopolíticos, y esto radica en que el castigo penal pone en peligro la

as
existencia social del afectado, se le sitúa al margen de las sociedad y, con ello, se produce
em
también un daño social. Esta idea suele expresarse con la fórmula que el Derecho Penal ha
st
de ser la última ratio de la política social.

Si
1.2. La Ley Penal.

de
La norma, como veremos más adelante, es un concepto abstracto cuya plasmación concreta
se hace a través de la ley. La ley es el vehículo que sirve para plasmas los valores que
n
ió
recogen las normas dentro del ordenamiento jurídico. En lo que respecta a la finalidad, la
cc
norma indica como debe ser y la ley como es. En ese sentido, la norma penal crea la acción
re
antijurídica, la ley penal la acción delictiva. La estructura de la ley penal se plasmaría de la

Di
siguiente manera: “S” entonces “C”, donde “S” sería el supuesto de hecho – que de
producirse en la realidad desencadenaría una consecuencia – y, “C” la consecuencia
jurídica. Además, debemos decir que, cada ley penal encierra dos tipos de normas:
 Primaria: dirigida a los ciudadanos, a la manera en que deben comportarse; y
131
 Secundaria: dirigida al órgano jurisdiccional, ordenándole que aplique la sanción
dispuesta para el caso concreto.
1.3. Norma Jurídico – Penal.
Lo que entendamos por norma jurídico-penal depende en primer lugar de lo que entendamos
n
ció
por norma jurídica, como género al que pertenece la especie de las normas jurídico-penales.
Una norma jurídica es un mensaje prescriptivo - que prescribe una actuación determinada -
ica
expresado a través de símbolos, normalmente consistente en enunciados. Los textos legales
un
constituyen el vehículo de expresión de las normas legales, a cuya clase pertenecen las
om
normas jurídico - penales.
yC
Por tanto, puede admitirse, en palabras de Mir Puig, que los preceptos que prevén los delitos
y sus penas (como las de la parte especial del CP) constituyen la sede lingüística principal
ica
de las normas jurídico-penales, porque por sí mismos poseen sentido normativo, aunque sea
necesario de ulterior concreción129.
át
m
Entonces, la norma jurídica plantea la defensa de todos los valores que considera
r
importantes una sociedad para lograr su desarrollo entre sus miembros. Dentro de estas
fo
In
normas podemos encontrar un sub-grupo que son las llamadas normas penales, las cuales
se caracterizan por plantear la defensa de los valores más importantes que posee la sociedad,
de
utilizando para ello el poder punitivo del Estado – a través de la aplicación de la pena -, es
as
decir, consiste en un conjunto de imperativos - no matarás, no robarás, no injuriarás, etc. -

em
que establecen lo que es necesario cumplir para mantener el estado de paz en la sociedad.
st
1.4. Función del Derecho Penal.

Si
En principio el Derecho Penal debe estar al servicio del hombre, no tiene un fin en sí mismo.
de
Es fundamental considerar entonces que, la función del Derecho Penal es la protección de

los bienes jurídicos. Como afirma Oré Sosa, el fin del Derecho Penal debe tener como eje
n
ió
la protección de los derechos fundamentales, en especial, la dignidad y el desarrollo de la

cc
personalidad del ser humano130.

re
Entonces, la creación de la norma penal no se complace simplemente porque observe una

Di
formalidad legal, ni tan siquiera porque sea fruto de la expresión soberana del Estado: la
norma penal se legitima por la finalidad superior que le toca cumplir, esto es, la protección
129
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal parte general. 9ª ed., Buenos Aires, Editorial B de F, 2011, p. 61.
130
ORÉ SOSA, Eduardo A. Temas de Derecho Penal. 1ª ed., Editorial Reforma S.A.C., 2009, p. 25.
132
de los bienes jurídicos, entendidos estos como los valores fundamentales indispensables
para la convivencia humana en sociedad. El derecho penal, entonces, se dirige a cautelar la
protección de aquellos intereses jurídicos, que por su relevancia en el orden de los valores
comprendidos en la ley fundamental, merecen protección punitiva, a fin de mantener una
n
ció
coexistencia social pacífica, en cuanto a un orden social reglado por la justicia y el Derecho.
1.5. Bien jurídico protegido.
ica
1.5.1. Concepto de bien jurídico.- El concepto de bien jurídico no nació con el propósito
un
de trazar una frontera al ius puniendi del Estado. No fue un término de referencia para
om
la legitimación del Derecho Penal, sino como fuente de positivización legal.
yC
Alonso Peña Cabrera Freyre citando a Welzel nos dice que el bien jurídico es un bien
vital de la comunidad o del individuo, que por su significancia social es protegido
ica
jurídicamente131.
La teoría del bien jurídico ha de contener aquellos intereses jurídicos que se vinculen
át
m
directamente con la condición de persona humana, no sólo desde una consideración
r
ontológica, sino también funcional, y de posibilitar su acceso a concretas actividades
fo
In
socio-económica-culturales. El bien jurídico, en cuanto a su contenido material debe

construirse con referencia a la persona humana desde una perspectiva: personal y
de
social a la vez. El bien jurídico, así pues, se instituye como una herramienta
as
insustituible, como fuente de obligada remisión del legislador en su función definidor

em
de la conducta típica y, de otro lado, con respecto al juzgador, como instrumento de

st
hermenéutica jurídica, a fin de delimitar los criterios de interpretación conforme a una

Si
visión sistematizadora.
de
Entonces, bienes jurídicos son todos aquellos valores que son indispensables para
asegurar una participación libre del ciudadano en los procesos de integración social,
n
ió
que permite el libre desarrollo a su personalidad y que facilita su actividad social en

cc
una sociedad democrática; bien jurídico es todo valor que permite que el hombre sea
re
libre en su configuración de vida en sociedad, y donde la norma funge de puente

Di
comunicativo entre el Estado y los ciudadanos132.
131
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal parte general. T. I, 4ª ed., Lima, Editorial Moreno S.A., 2013, p. 207.
132
Ibídem. P. 318.
133
1.5.2. Función del bien jurídico.- El operador jurídico, sea el juez, el fiscal, el abogado, o
el legislador especialmente, al momento de dictar las normas penales e interpretarlas,
debe tener en cuenta la función tan importante que cumple el bien jurídico de
relevancia penal. Dependerá del legislador el bien jurídico a ser protegido por la
n
ció
norma penal respecto de las conductas de las personas jurídicas que califiquen como
delitos. Por tanto el bien jurídico deberá cumplir las siguientes funciones:
ica
A. Función de garantía o de delimitar el derecho de punir del estado.- El
un
contenido material del concepto de bien jurídico actúa como límite al ius puniendi
om
del Estado, y a la vez cumple la función de tutela, por parte del mismo, de las
yC
libertades fundamentales del individuo. El bien jurídico es eregido como concepto
límite en la dimensión material de la norma penal133.
ica
B. Función teleológica o interpretativa.- Como un criterio de interpretación de los
tipos penales, que condiciona su sentido y alcance a la finalidad de protección de
át
m
cierto bien jurídico. Se tiene que el bien jurídico constituye el núcleo de la norma
r
y del tipo.
fo
In
C. Función individualizadora.- Como criterio de medición de la pena, en el

momento concreto de su fijación, tomándose en cuenta la gravedad de la lesión al
de
bien jurídico.
as
D. Función sistemática.- Como elemento clasificatorio decisivo en la formación de

em
los grupos de tipos de la parte especial del Código Penal.

st
1.5.3. Determinación del bien jurídico penalmente relevante. Los bienes jurídicos a ser
Si
protegidos por el Derecho Penal son aquellos que están en función de las condiciones
de
para la satisfacción de necesidades humanas. En la selección de aquellos intereses y

necesidades dignos de protección penal, debe buscarse un adecuado equilibrio entre
n
ió
la libertad - frente a la actividad coercitiva del Estado - y el interés de la sociedad en

cc
reducir al mínimo las conductas sociales dañosas, aquellas que atentan contra el
re
entramado social dificultando o poniendo en grave obstáculo al bienestar y desarrollo

Di
igualitario de los individuos134.
133
REGIS PRADO, Luiz. Bien jurídico – penal y Constitución. 1ª ed. en español, ARA Editores E.I.R.L., Lima, 2010, pp. 56-57. Traducido
por Luis Enrique Álvarez Aranda.
134
Eduardo A., ORÉ SOSA. Ob. Cit. p. 59.
134
La determinación de aquello que es digno de tutela penal, es decir del bien jurídico,
debe atenderse a criterios constitucional y social, constitucional en cuanto ésta
reconoce una serie de derechos e intereses en cuya protección y promoción están
comprendidos todos los componentes e instituciones y del Estado, en especial los
n
ció
poderes públicos. La constitución constituye fundamento y límite del poder político,
siendo que esto último se corresponde con los principios básicos del Derecho Penal.
ica
2. Derecho Penal Objetivo (jus poenale).
un
Desde un punto de vista objetivo el Derecho Penal se constituye como un conjunto de normas
om
jurídicas de carácter general que establecen condiciones y principios de intervención punitiva
yC
del Estado y de carácter especial que establece las conductas que, por desvaloradas, están
prohibidas y a las que, de operarse, se las castigará con una pena o se las controlará con una
ica
medida de seguridad, como consecuencias jurídicas necesarias135. El Derecho Penal se
caracteriza por ser un conjunto de normas y de reglas para la aplicación de las consecuencias
át
m
jurídicas que amenazan la infracción de aquellas.
r
3. Derecho penal subjetivo (jus puniendi).
fo
In
3.1. Concepto.
Se refiere esta categoría al derecho de castigar que tiene el Estado. En tal sentido, el jus
de
puniendi es la potestad radicada en la cabeza del Estado en virtud de la cual éste, revestido
as
de su poderío o imperio, declara punible determinados comportamientos que por su especial

em
gravedad atentan contra la convivencia comunitaria y les impone penas y/o medidas de
st
seguridad a título de consecuencias jurídicas136. La potestad de castigar en las sociedades

Si
modernas corresponde al Estado quien de esta forma confirma su soberanía dentro de los
de
límites de su propia y democrática constitución, la dignidad del ciudadano y la norma penal

que legaliza y condiciona el castigo, pues el Estado sólo puede punir conforme el catálogo
n
ió
de delitos y penas que promulga el legislador.

cc
3.2. Fundamento del Ius puniendi.

re
El fundamento del jus puniendi presupone la necesidad del Derecho Penal en la sociedad
Di
actual, de manera tal que si el Derecho Penal no fuese necesario, entonces no habría manera
de fundamentarlo materialmente. Para explicar el presente acápite, nos adherimos a la línea
135
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte General. 2ª ed., Editorial San Marcos, 2001, p. 106.
136
Ibídem. Pp. 107-108.
135
de pensamiento que tratan de explicar el fundamento del jus puniendi en función de la
protección de los bienes jurídicos. Esta corriente mayoritaria entiende que el Derecho Penal
debe proteger bienes jurídicos, entendidos estos como situaciones fácticas valoradas
positivamente. Por tanto, esta primera doctrina señala que el jus puniendi encuentra su
n
ció
fundamento en una manera imprescindible de proteger los bienes jurídicos.
3.3. El Estado como titular del Ius puniendi.
ica
La razón por la cual el Estado se constituye en titular exclusivo del jus puniendi radica en
un
que los intereses afectados por el delito son de carácter público. Dado que el encargado de
om
proteger los intereses públicos es el Estado, la imposición de una pena se presenta como un
yC
tema estatal. Como puede apreciarse, es el carácter público del delito lo que sustenta que el
ejercicio del jus puniendi sea un monopolio estatal.
ica
3.4. Función punitiva del Estado.
La función punitiva del Estado social y democrático de Derecho se origina en su soberanía
át
m
para identificar como punibles ciertas conductas y establecer la sanción correspondiente.
r
Esta función está fundamentada por la Constitución Política, y en ella se encuentra su
fo
In
justificación política, como también en las normas internacionales. Políticamente, el Estado

es su único titular y pueden diferenciarse matices en el ejercicio del poder penal: función
de
penal legislativa, judicial y ejecutiva.

as
3.5. Límites al Ius puniendi del Estado.

em
No obstante ser el Estado el único titular del ius puniendi, existen frente a estas atribuciones
st
funcionales del Estado, límites a su poder penal: principio de necesidad, exclusiva tutela de
Si
bienes jurídicos, protección de Derechos Humanos (Derecho Penal garantista), etc. El

de
Estado ya no tiene un poder absoluto, como antes lo tuvo, sino que al ejercer su poder
punitivo lo hace de acuerdo a determinados límites que lo rigen. Estos límites se expresan
n
ió
en forma de principios, la mayoría de los cuales, tienen nivel constitucional. Por tanto, el
cc
Estado, cuando promulga y aplica determinadas normas penales, tiene que mantenerse
re
dentro del marco de estos principios garantistas137.

Di
3.5.1. El principio de legalidad.- El principio de legalidad limita el ejercicio del poder

penal exclusivamente a las acciones u omisiones previstas en la ley como infracciones
punibles: nullum crimen, nulla poena sine lege. Este principio se precisa, clarifica y
137
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe Andrés. Derecho Penal parte general. 1ª ed., Lima, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., 2006, p. 88.
136
fortalece a través del tipo penal. Normativamente, el principio de legalidad se expresa
en el sentido que “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al
tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”,
n
ció
según lo prevé el artículo 2 numeral 24 inciso d de la CPP de 1993, concordado con
el artículo II del TP del CP138.
ica
3.5.2. Principio de prohibición de la analogía.- La analogía puede ser entendida como el
un
proceso por el cual son resueltos los casos no previstos por la ley, extendiéndoles a
om
ellos las disposiciones previstas para casos semejantes (analogía legis) o están
yC
deducidos de los principios generales del derecho (analogía juris).
De esta manera, esta prohibición supone que no es permitida la analogía para calificar
ica
el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o
medida de seguridad que les corresponde. La prohibición de la analogía sólo alcanza
át
m
a la analogía perjudicial para el inculpado (analogía in malam partem), es decir,
r
aquella que extiende los efectos de la punibilidad. Por el contrario, la analogía
fo
In
favorable (analogía in bonam partem) es aceptada a través de los procesos de

interpretación de la ley penal.
de
3.5.3. Principio de irretroactividad.- En el ordenamiento jurídico nacional la ley penal

as
aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante,

em
se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales,

st
así lo prevé el artículo 6 del CP y artículo 103 segundo párrafo de la CP del Perú.
Si
3.5.4. Principio de necesidad.- Llamado también de mínima intervención. El Estado sólo

de
puede emplear la pena cuando está en situación de explicar su necesidad para la

convivencia social, para mantener el orden democrático y social establecido.
n
ió
En un estado social, el Derecho Penal se legitima solamente cuando protege a la

cc
sociedad, pero si su intervención resulta inútil, entonces perderá su justificación. Por

re
eso, este principio se condice con la exigencia de la utilidad.

Di
3.5.5. Principio de exclusiva protección de los bienes jurídicos.- De acuerdo al principio

de lesividad u ofensividad, para que una conducta sea considerada ilícita no sólo
Artículo II del TP del CP de 1991 prescribe que: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al
138
momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”.
137
requiere una realización formal, sino que además es necesario que dicha conducta
haya puesto en peligro o lesionado un bien jurídico determinado. Si se obviara este
principio, el de intervención mínima sería un límite demasiado vago. Por el contrario,
con su existencia se debe precisar qué es lo protegido y, con ello, el Estado
n
ció
intervendría limitando su función punitiva.
3.5.6. El principio de proporcionalidad.- También llamada de prohibición de exceso,
ica
consiste en la búsqueda de un equilibrio entre el poder penal del Estado, la sociedad
un
y el imputado. Constituye un principio básico respecto de toda intervención gravosa
om
de este poder, directamente a partir del principio del Estado de Derecho. Se dice
entonces que, la pena no puede sobre pasar la responsabilidad por el hecho139.
yC
3.5.7. Principio de protección de la víctima.- La Declaración sobre principios
ica
fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abusos de poder 140 reconoce
que las víctimas serán tratadas con respeto a su dignidad y tendrán derecho a la pronta
át
m
reparación del daño que hayan sufrido, de manera que se reforzarán los mecanismos
r
judiciales y administrativos que les permitan obtener reparación.
fo
In
Sin perjuicio de lo que se ha citado en el presente acápite, existen otros principios también
importantes que legitiman y limitan a la vez el jus puniendi del Estado, sin embargo
de
consideramos los más importantes para nuestro trabajo, ya que son los principios máximas
as
que fundamentan un sistema jurídico de un país, por tanto no podemos desconocer la

em
importancia que se merecen en nuestro ordenamiento jurídico, sino que por cuestiones
st
metodológicas hemos citado sólo a alguno de los más importantes.

Si
4. Teoría del delito.

de
4.1. Teoría del delito.

La teoría del delito o teoría de la imputación penal, se encarga de definir las características
n
ió
generales que debe tener una conducta para ser imputada como un hecho punible. Ésta es el
cc
producto de una larga evolución de la dogmática penal. Tiene su campo de estudio en la

re
Di
139
Felipe Andrés, VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. Cit., p. 115.
140
Aprobado por la Asamblea de la ONU el 29 de noviembre de 1985 (resolución 40/34) por recomendación del séptimo congreso. En la
disposición 2 y 4 del anexo de esta resolución se estableció y recomendó a los estados parte a promover que podrá considerarse “víctima” a
una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e
independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión “víctima” se incluye además, en su caso, a los
familiares o personas a cargo que tengan una relación inmediata con la víctima y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para
asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán
derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación
nacional.
138
parte general del Derecho Penal. La teoría del delito no se ocupa de los elementos de los
tipos delictivos concretos sino de aquellos aspectos del concepto de delito que son comunes
a todos los hechos punibles. La teoría del delito nace de la ley y se desarrolla como un
sistema de conceptos a través de un proceso de abstracción científica. Esta teoría, además,
n
ció
constituye un instrumento conceptual y práctico que permite precisar si en hecho que se
juzga es el presupuesto de la consecuencia jurídico-penal prevista en la ley.
ica
La teoría de la imputación penal cumple una importante función garantista, pues su campo
un
de acción no sólo comprende a la criminalización primaria realizada por el legislador, sino
om
también a la secundaria, es decir, la aplicación racional de esta teoría.
yC
4.2. Concepto de delito.
En la doctrina jurídico penal se suele definir al delito como la conducta típica, antijurídica
ica
y culpable. Los niveles de análisis son tipo, antijuricidad y culpabilidad. Estos distintos
elementos del delito están en una relación lógica necesaria. Solo una acción u omisión puede
át
m
ser típica, solo una acción u omisión típica puede ser antijurídica y solo una acción u omisión
r
antijurídica puede ser culpable. Hay algunos autores que añaden a la punibilidad como un
fo
elemento adicional en la definición del delito. El artículo 11 del CP expresa que: “Son
In
delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”141.
de
4.3. Sujeto activo del delito.

as
Este es el titular de la conducta que lesiona o pone en peligro de lesionar un bien jurídico
em
protegido por el legislador, sea que se considere, como está regulado actualmente, la persona
st
individual con capacidad de ejercicio; pero también consideramos que la persona jurídica
Si
también puede ser capaz de lesionar o poner el peligro de lesión bienes jurídicos tutelados
de
por el Derecho Penal. Pero, para ello, la dogmática tiene que elaborar los conceptos y teorías
exclusivamente para las personas jurídicas, y al mismo tiempo, el legislador en una dación
n
ió
o modificación de lege ferenda introduzca la capacidad delictiva de la persona jurídica. En

cc
tal sentido, la persona jurídica también puede ser sujeto activo de delito con la introducción
re
modificatorio de nuestro ordenamiento jurídico en general.

Di
141
JURISTA EDITORES. Código Penal. Jurista Editores E.I.R.L., 2014, p. 56.
139
5. La acción.
5.1. Concepto de acción.
A partir de las características del hombre como un ser social y comunicativo, es posible
formular un concepto de acción. Antes que una conducta meramente individual, la conducta
n
ció
humana debe ser estructurada como una actividad consciente del medio y de sus condiciones
y orientada subjetivamente dentro de la práctica social. El profesor Felipe Villavicencio nos
ica
dice que la voluntad es inseparable de la acción, lo contrario supondría limitar a la conducta
un
a un simple proceso causal142. Por lo tanto, acción es toda conducta conscientemente
om
orientada en función de un objeto de referencia y materializada como expresión de la
yC
realidad humana práctica.
Así, en los delitos dolosos son procesos de comunicación en donde el autor quiere alcanzar
ica
un objeto de referencia, conduce su actividad sobre este objeto y proyecta una pretensión
de validez para su actividad en relación al otro. No obstante ser delictiva sigue siendo una
át
m
actividad racional, ya que se inserta en una práctica social, consciente y volitiva. En los
r
delitos imprudentes, también existe un proceso de comunicación y el sujeto es consciente
fo
In
frente a la existencia de objetos de referencia que está representado, entre otros, por las
normas de cuidado en una actividad determinada. En los delitos de omisión, la actividad
de
omisiva también constituye una forma de actividad volitiva y comunicativa, pues el objeto
as
de referencia puede ser tanto la norma preceptiva o una actividad que podría realizar, de
em
manera que, en ellas se encuentra el contacto que tiene el autor con el medio y con otros
st
sujetos.
Si
El profesor Hurtado Pozo nos dice también que puede ser más conveniente considerar a la
de
acción como una manifestación o expresión de la falta de respeto a la pretensión de validez

de los bienes jurídicamente protegidos. Esta actitud del agente puede concretarse mediante
n
ió
un hacer o un omitir doloso o culposo143.

cc
5.2. La acción como concepto jurídico-penal.

re
El concepto jurídico-penal de la acción debe ordenarse en atención a la función de

Di
reestabilización del Derecho Penal. El punto central para definir la acción jurídico-penal se
encontrará, por tanto, en precisar los criterios específicos de determinación de la
142
Felipe Andrés, VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. Cit., p. 264.
143
HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal parte general I. 3ª ed., Lima, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, p. 396.
140
defraudación de expectativas penalmente relevantes. En este sentido, puede sostenerse que
la acción jurídico-penal es el resultado de un proceso complejo de atribución de sentido, en
el que la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad no son más que partes de dicho
proceso. De lo que se trata es de determinar si un hecho puede atribuirse a una persona como
n
ció
defraudación de expectativas socialmente elementales. En la sociedad actual esta
defraudación se presenta cuando un ciudadano infringe objetivamente su rol de manera
ica
individualmente evitable.
un
5.3. La regulación de la acción en el Código Penal.
om
La acción es considerada como el punto de partida de la teoría del delito y del Derecho
yC
Penal. En este orden de ideas, el Código Penal peruano sigue la concepción finalista de la
acción, aceptándose que la acción humana penalmente relevante es un ejercicio que está
ica
siempre dirigida a un fin u objetivo144. La acción humana se determina desde la finalidad
del agente (es decir, la de perseguir un fin previamente elegido) sobre la base de su
át
m
experiencia causal. Desde esta perspectiva finalista, la acción se divide en dos fases:
r
5.3.1. Fase interna dela acción.- Se desarrolla en la esfera del pensamiento, y es cuando se
fo
In
selecciona los medios adecuados para concretar su finalidad. Esta etapa supone: a) la
determinación de la finalidad por parte del agente; b) la selección de los medios a
de
emplear para alcanzar la finalidad; y c) la consideración de los efectos concomitantes.

as
5.3.2. Fase externa de la acción.- Es la concreción en el mundo exterior, habiéndose ya

em
seleccionado los medios para ello, así como asumido los efectos concomitantes. Se
st
puede considerar penalmente relevante tanto el fin propuesto como los efectos
Si
concomitantes145.
de
5.4. Capacidad de conducta o de acción.

En el estado actual del Derecho Penal peruano, sólo la persona humana es capaz de actuar.
n
ió
Por ello, cualquier actividad organizada que vincula al individuo a su medio es susceptible
cc
de ser calificada como conducta si es que no deviene de la práctica social y la racionalidad.

re
Por ello, se suele decir que carecen de capacidad los animales y las cosas, pero pueden ser
Di
objeto de conductas.
144
RODRIGUEZ HURTADO, Mario Pablo (coordinador). Manual de casos penales: la teoría general del delito y su importancia práctica en
el marco de la reforma procesal penal. 2ª ed., Lima, 2009, p. 38.
145
Ibídem. P. 39.
141
5.5. La acción en las personas jurídicas.
En el Derecho Penal no existe dificultad para estimar penalmente responsables a las
personas físicas que actúan como representantes o hayan participado en la comisión de un
delito al amparo de una persona jurídica. El problema se presenta, sin embargo, en la
n
ció
atribución de la responsabilidad penal a la propia persona jurídica.
Actualmente autores como Villavicencio Terrero sostiene que las personas jurídicas no
ica
tienen capacidad de conducta, sostiene además que en nuestro ordenamiento jurídico-penal
un
tiene vigencia el principio “societas delinquere non potest. Dice además, que resulta
om
evidente que las personas jurídicas no realizan conductas humanas, sin embargo afirma el
yC
mismo autor que, el Derecho Penal no puede ser extraño a las infracciones que se cometen
a través de las personas jurídicas. En este sentido también, negando la responsabilidad penal
ica
de las personas jurídicas, se ha manifestado el profesor Alonso Zambrano, cuando afirma
que: “participamos de considerar que las personas jurídicas no pueden ser sujetos activos
át
m
de delito ni contravenciones, pues la persona jurídica vive realmente por la actividad de sus
r
miembros y quienes actúan son estos y no ella”146.
fo
In
La cuestión importante está en determinar si las personas jurídicas tienen capacidad de

acción, y en ese sentido si son susceptibles de atribución de culpabilidad en el marco de la
de
comisión de los delitos especiales propios.

as
En el marco del funcionalismo jurídico, tiene como representante más significativo a

em
Jakobs, citado por Zugaldía Espinar, para quien los conceptos de acción y de culpabilidad
st
de las personas físicas sirven también para las personas jurídicas. Para Jakobs, el punto de
Si
partida del Derecho Penal (lo que este va a juzgar) no son acciones en sentido naturalístico,
de
sino sujetos de responsabilidad, esto es, sistemas compuestos imput - de psique y cuerpo -
si se trata de personas físicas - o de constitución y órgano - si se trata de personas jurídicas,
n
ió
cuya exclusión del ámbito de la responsabilidad no se puede justificar en absoluto ya que

cc
ambos son perfectamente capaces de originar resultados. Esta capacidad se expresa a través
re
de acciones relevantes para el Derecho que pueden ser tanto de una persona física
Di
(comportamiento humano) como de una persona jurídica (acuerdo de un órgano). De este

modo, los actos de los órganos de la persona jurídica se convierten en acciones propias de
la persona jurídica. Y concluye Jakobs, tanto para la acción como para la culpabilidad las
146
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. Derecho Penal Parte General. 3ª ed., Lima, ARA Editores E.I.R.L., 2006, p. 54.
142
formas dogmáticas (y no sólo los nombres) son idénticos para las personas físicas como
para las personas jurídicas147.
Sin embargo, la mayoría de autores se inclina por dejar a salvo la dogmática tradicional de
la persona física y prefiere acometer la elaboración de nuevos conceptos de acción y de
n
ció
culpabilidad válidos (exclusivamente) para las personas jurídicas. En esta línea, y aplicando
los principios inspiradores y las reglas generales de la coautoría y de la autoría mediata, se
ica
ha afirmado la capacidad de acción de la personas jurídicas. Estas, se afirma, son
un
destinatarias de las normas jurídicas en cuanto que pueden producir los efectos exigidos por
om
dichas normas; de ello se deduce, al mismo tiempo, que pueden ser autoras de una
yC
infracción, esto es, que pueden realizar acciones (contratos, adopción de acuerdo, etc.) que
se expresan a través de las acciones de sus órganos y representantes; pero que son - al mismo
ica
tiempo - acciones de la personas jurídicas.
Paralelamente, aplicando los principios inspiradores y las reglas generales de la actio
át
m
liberae in causa y de los delitos impropios de omisión se ha afirmado la culpabilidad de las
r
personas jurídicas. No se trata de la culpabilidad bio-psicológica del órgano, sino una
fo
In
culpabilidad (orientada a categorías sociales y jurídicas) propias de la persona jurídica y que

muy bien podría denominarse culpabilidad por defecto de organización.
de
Lo que se pretende es obviar la impunidad en la que quedarían las acciones delictivas

as
realizadas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente
em
individualizados cuando, por tratarse de un delito especial propio, de un delito cuya autoría
st
exige necesariamente la presencia de ciertas características, si éstas concurriesen sólo en la

Si
persona jurídica y no en sus miembros integrantes.

de
6. Imputación objetiva.
6.1. Concepto.
n
ió
La teoría de la imputación objetiva o llamada teoría del tipo penal, importa uno de los
cc
aspectos medulares de la dogmática actual, fruto del incansable desarrollo que esta teoría
re
ha alcanzado, fruto de los esfuerzos científicos, de revestir a esta teoría de una sistemática
Di
que pueda ofrecer soluciones concretas a los casos de forma uniforme y racional, como un
instrumento indispensable para que la administración de justicia, pueda resolver las causas
147
ZUGALDÍA ESPINAR, JOSÉ MIGUEL. La admisión de la responsabilidad panal de las personas jurídicas, un pilar básico del moderno
Derecho Penal Económico: En: Nuevas tendencias de dogmática penal económico. Lima, Ara editores E.I.R.L., 2005, p. 460.
143
de forma uniforme y predecible148. La teoría de la imputación objetiva constituye un hito
fundamental, para excluir del ámbito de la tipicidad ciertas conductas, sin tener que
escudriñar la esfera subjetiva del agente. Esta teoría procura determinar y explicar cuáles
elementos integrantes del tipo objetivo pueden fijar la relevancia jurídico penal de una
n
ció
conducta.
En el marco de la teoría de la imputación objetiva se produce una reformulación del juicio
ica
de imputación, sobre la base de criterios normativos que apuntan a una restricción del tipo
un
penal, según la cual sólo puede resultar objetivamente imputable un resultado, si la acción
om
ha creado una puesta en peligro jurídicamente prohibida del objeto de acción protegido y el
yC
peligro se ha realizado en el resultado típico.
La teoría de la imputación objetiva es una construcción de la dogmática, cuyo avance no
ica
puede ser detenido, más bien, la orientación se dirige a su consolidación como criterio
reductor de la tipicidad penal.
át
m
6.2. Tipo y tipicidad.
r
El tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida hecha por el legislador (del
fo
In
contenido o de la materia de la norma). Es una figura puramente conceptual. El tipo es un

instrumento legal, pues pertenece al texto de la ley. Es necesaria al poder penal, porque sin
de
el tipo no se puede delimitar el campo de lo prohibido en el que interviene el Derecho Penal.

as
Se debe describir de manera exhaustiva la materia de prohibición. Por ello, el tipo viene a
em
ser la más valiosa consecuencia del principio de legalidad.

st
La tipicidad, por otro lado, es el resultado de la verificación de si la conducta y lo descrito

Si
en el tipo coinciden. A este proceso de verificación se denomina juicio de tipicidad, que es

de
un proceso de imputación donde el intérprete, tomando como base el bien jurídico

protegido, va a establecer si un determinado hecho puede ser atribuido a lo contenido en el
n
ió
tipo penal.
cc
7. Imputación subjetiva.
re
7.1. Concepto de imputación subjetiva.

Di
Para realizar la imputación subjetiva del delito doloso de comisión es necesario verificar los
aspectos subjetivos del tipo (tipo subjetivo). Estos componentes subjetivos dotan de
significación personal a la realización del hecho, porque este no aparece ya como mero
148
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Curso Elemental de Derecho Penal parte General. 4ª ed., Editorial San Marcos. 2013, p. 141.
144
acontecimiento causal objetivamente probable, sino además, como obra de una persona que
ha conocido y querido su realización, e incluso, con un ánimo específico, en determinados
supuestos, o con un componente tendencial en el sujeto. La tipicidad subjetiva consiste en
atribuir a la persona del autor, en atención a sus circunstancias personales, el conocimiento
n
ció
necesario para evitar la defraudación de expectativas penalmente relevantes. El tipo
subjetivo comprende el estudio del dolo y otros elementos subjetivos distintos del dolo
ica
(culpa), así como de su ausencia (error de tipo).
un
7.2. Las formas del tipo subjetivo.
om
En las exposiciones generales del delito resulta usual distinguir dos formas de tipo subjetivo:
yC
el dolo y la culpa. Si bien tanto el dolo como la culpa dan lugar a la imputación subjetiva
necesaria para fundamentar el injusto penal, resulta indispensable efectuar una
ica
diferenciación entre ambas formas de imputación subjetiva; no obstante estudiaremos más
adelante únicamente el dolo por constituir de interés para nuestro trabajo. La determinación
át
m
de cuándo nos encontramos ante un delito doloso o culposo dependerá de qué elementos
r
subjetivos abarcan cada uno de ellos.
fo
In
La conducta dolosa tiene, por regla general, una pena mayor que la conducta culposa. En
la conducta dolosa se presentan los elementos subjetivos de conocimiento y voluntad.
de
Dentro del dolo se conocen tradicionalmente tres formas de dolo: el dolo directo en primer
as
grado, dolo directo de segundo grado y el dolo eventual. La distinción con el dolo directo
em
de segundo grado, se encuentra en el menor grado de conocimiento sobre la lesividad de la

st
conducta, pues en el dolo eventual solamente existe un conocimiento sobre la probabilidad

Si
de que la conducta devenga en un resultado dañoso.

de
En la culpa, el autor se representa la posible lesividad de su comportamiento. Dentro de la

culpa se puede distinguir la culpa consciente y la culpa inconsciente. En ambas formas de
n
ió
culpa existe un comportamiento contrario al deber de cuidado, pero subjetivamente sólo la

cc
culpa consciente cuenta con el conocimiento actual de que la conducta puede producir un
re
resultado lesivo.
Di
7.3. El dolo.
La ley peruana no define el dolo, sin embargo, se acepta que el dolo es conocimiento y
voluntad de la realización de todos los elementos del tipo objetivo y es el núcleo de los
hechos punibles dolosos. Pero el dolo también puede abarcar a los elementos que agravan
145
o atenúan la pena, según sea el caso. El dolo se presenta durante la realización del tipo
objetivo. El momento del dolo es el instante en el que se ejecuta la conducta delictiva.
En general, el dolo es la producción de un resultado típicamente antijurídico, con conciencia
de que se quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias del hecho y el curso
n
ció
esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación humana y el cambio
del mundo exterior, y con la voluntad de realizar la acción y con representación del resultado
ica
que se quiere149.
un
Para nuestra investigación, se dice que las personas jurídicas carecerían de los elementos
om
subjetivos para imputar una sanción en clave penal a las personas jurídicas; esta postura de
yC
imposibilidad conceptual de elementos subjetivos en la persona jurídica se basa en una
concepción de los mismos a partir de la persona humana, concretamente a partir de la
ica
voluntad humana. Sin embargo, sí es posible concebir elementos subjetivos en empresas y
organizaciones. En primer lugar, no sólo debido a la práctica real de la imposición de
át
m
sanciones a empresas en el Derecho de la libre competencia de la Unión Europea, sino
r
también desde el punto de vista doctrinal se puede concebir una construcción del dolo o
fo
In
culpa de organización. El dolo, abandonando el elemento volitivo, puede conceptuarse

como la conciencia del riesgo para los bienes jurídicos; y la culpa se puede concebir como
de
la ausencia de conciencia evitable del riesgo para bienes jurídicos.

as
En segundo lugar, no sólo es posible concebir, sino incluso es obligatorio requerir los
em
elementos subjetivos del dolo o culpa en la infracción de la propia persona jurídica, según
st
lo predican las últimas tendencias en el derecho sancionador administrativo y como ya

Si
sucede en este mismo. Así el TC español, en sentencia Nº 246/1991150, considera que para
de
establecer la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas debe aplicarse también

criterios del dolo o culpa derivados de su propia naturaleza. La misma sentencia fundamenta
n
ió
que: si bien “falta en ellas el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de
cc
infringir las normas a las que están sometidas. Capacidad de infracción y, por ende,
re
Di
149
SALZAR MARTÍNEZ, Eudocio Raúl. Derecho Penal parte general. 1ª ed., Lima, Editorial San Marcos E.I.R.L., 2009, p. 52.
150
http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/1885. Según esta resolución, el derecho español no admite la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, todo ello, sin embargo, no impide que nuestro Derecho Administrativo (Derecho español) admita la
responsabilidad directa de las personas jurídicas, reconociéndoles, pues, capacidad infractora. Es decir, que los principios y facultades
sancionadoras del ius punindi del Derecho Penal del Estado son aplicables también al derecho administrativo. Haciendo una clara distinción
de la capacidad sancionadora en el ámbito administrativo y penal, si consideramos que ambos tienen como fundamento al ius puniendi de
Estado.
146
reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe
y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz”.
Se admite la capacidad de infracción de las normas penales y administrativas por parte las
personas jurídicas, sin embargo hasta ahora en el ordenamiento jurídico español no se
n
ció
admite el dolo como elemento subjetivo en las personas jurídicas, per de cualquier manera
se ha superado el principio eurocontinental del societas delinquere non potest.
ica
En suma, no sólo es importante concebir desde el punto de vista político-criminal como
un
fundamento para la aplicación de la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas
om
respecto de las conductas dolosas o culposas, sino que es posible hacerlo dogmáticamente
yC
concibiendo categorías de dolo y culpa especialmente pensadas para las organizaciones.
7.3.1. Elemento cognitivo del dolo.- El elemento cognitivo viene a ser el primer momento
ica
del dolo, anterior al momento volitivo, pues la voluntad no existe si no está presente
el conocimiento de los hechos. Los actos de conocimiento y de resolución son
át
m
anteriores a los actos de acción, pues éstos no pueden existir sin un previo
r
conocimiento que permita tomar una resolución determinada. Este elemento
fo
In
comprende el conocimiento de la realización de todos los elementos estructurales de

la imputación objetiva. Así, supone el conocimiento de los aspectos descriptivos,
de
normativos, elementos de autoría, causalidad y resultado, ubicables en el tipo

as
objetivo. Al hablar de conciencia, se hace referencia al hecho de que el autor debe ser
em
consciente de ejecutar el acto y debe conocer los demás elementos del aspecto
st
objetivo del tipo legal (por ejemplo, la calidad de la víctima, la naturaleza del objeto
Si
sobre el que se ejecuta la acción o de los medios a emplear, las circunstancias del
de
comportamiento)151.
El sujeto debe tener conocimiento de la ilicitud, esto es, no se exige un saber jurídico,
n
ió
basta que el sujeto sepa, en el momento de la ejecución, que su conducta es contraria

cc
a Derecho; y de la antijuricidad de la conducta, es decir, basta que el sujeto activo

re
sepa que su conducta antijurídica está sancionada con una pena de carácter criminal.
Di
7.3.2. Elemento volitivo del dolo.

Otro factor del dolo es la voluntad de realización de los elementos que integran el tipo
objetivo. Dicha voluntad la entendemos en el sentido que el individuo se inserta
151
José, HURTADO POZO. Ob. Cit. p. 454.
147
conscientemente en el marco de objetos de referencia en un proceso de comunicación,
ello supone querer realizar los elementos del tipo objetivo. El querer, dice el profesor
Hurtado Pozo, que es el deseo de llevar a la realidad el resultado planeado. El autor
ha de querer la realización de la conducta típica cuya significación antijurídica
n
realmente conoce152.
ció
8. Antijuricidad.
ica
8.1. Concepto.
un
Para efectos de la imputación, el primer paso es verificar la tipicidad de la conducta, pero
om
esto no basta y es necesario determinar si la conducta típica es antijurídica. Así la tipicidad
yC
de la conducta se erige como indicio de antijuricidad. Frecuentemente, la conducta típica es
antijurídica. Antijuricidad significa contradicción con el Derecho. La conducta típica tiene
ica
que ser confrontada con los valores provenientes de todo el ordenamiento jurídico. Sólo
producto de la graduación de valores de la antijuricidad, se decide definitivamente si el
át
m
hecho es antijurídico o conforme a derecho, si es que contradice o no al ordenamiento
r
jurídico en su conjunto. Este es el sentido de la contradicción con el Derecho. La
fo
In
antijuricidad penal requiere la realización de un tipo penal sin causas de justificación.

8.2. Antijuricidad formal y material.
de
En sentido formal antijuricidad penal significa la relación de contradicción de un hecho con

as
el Derecho Penal. Pero este concepto no responde a la cuestión de qué contenido ha de tener
em
un hecho para ser penalmente antijurídico o, lo que es lo mismo, de por qué un hecho es
st
contrario al Derecho Penal?. Al dar respuesta a esta cuestión viene el concepto de

Si
antijuricidad penal material. La antijuricidad material de un hecho se basa en su carácter de

de
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico153.

Actualmente se destaca la necesidad de atender también a la peligrosidad de la conducta
n
ió
desde una perspectiva ex ante. Por otra parte, hoy suele incluirse en lo injusto no sólo el
cc
aspecto objetivo del hecho, sino también el aspecto subjetivo representado por la finalidad
re
que guía la acción. También esto influye en el desvalor de la conducta, y nos preguntamos
Di
si acaso debemos basarnos en aspectos subjetivos para atribuir responsabilidad de la persona

jurídica?.
152
Ibídem. P. 53.
153
MIR PUIG, Santiago. Ob. Cit. p. 150.
148
9. Culpabilidad.
9.1. Concepto.
El poder estatal interviene en la libertad de los ciudadanos a través de la pena. Para ello
requiere que el sujeto realice la acción típica y antijurídica. Para que esa acción típica y
n
ció
antijurídica quede expresada en una pena requiere de la culpabilidad o responsabilidad penal
o imputación personal o atribución penal. Sin el juicio de valor que comporta la culpabilidad
ica
penal no es posible fundamentar la pena. Por tanto para determinar la culpabilidad de una
un
persona en el plano jurídico-penal, sólo se pueden invocar aquellas concepciones de la
om
culpabilidad que se enmarcan dentro de los principios constitucionales, lo cual significa,
yC
que deben proteger al ciudadano frente al poder punitivo del Estado. Culpabilidad, en el
más amplio sentido, es la responsabilidad del autor por el acto ilícito que ha realizado. El
ica
juicio de culpabilidad expresa la consecuencia ilícita que trae consigo el hecho cometido, y
se atribuye a la persona del infractor.
át
m
José Urquizo Olaechea, citando a Franz Von Liszt, señala que: culpabilidad en sentido
r
restringido es comprensivo, tan sólo, de la relación subjetiva entre el acto y el autor. La
fo
In
relación subjetiva entre el hecho y el autor sólo puede ser psicológica; pero, si existe,
determina la ordenación jurídica en consideración valorativa154. Según ella el acto culpable
de
es la acción dolosa o culposa del individuo imputable. De la significación sintomática del

as
acto culpable, respecto de la naturaleza peculiar del autor, se deduce el contenido material
em
del concepto de culpabilidad; éste radica en el carácter social del autor, cognoscible por el
st
acto cometido; es decir, en la imperfección del sentimiento del deber social necesario para
Si
la vida en común en el Estado, y en la motivación antisocial provocada por esa causa. De

de
ese modo, quedan fijados los fundamentos de las dos especies de la culpabilidad: el dolo y
la culpa.
n
ió
9.2. Fundamento de la culpabilidad.

cc
El principio de la culpabilidad presupone la libertad de decisión del hombre, porque a su

re
vez, es la libertad el presupuesto de su actuación. Los procesos psicológicos que orientan

Di
la formación de la voluntad no se rigen por las leyes de la naturaleza sino que siguen las
leyes de determinación propias, la determinabilidad de la actuación descansa en la
154
URQUIZO OLAECHEA, José. Modernas tendencias de dogmática penal y política criminal: libro homenaje a Juan Bustos Ramírez. Lima,
Editorial Moreno S.A., 2007, p. 994.
149
capacidad del hombre de controlar los impulsos que sobre él inciden y de dirigir su decisión
según contenidos de sentidos, valores y normas155.
9.3. Regulación legislativa de la culpabilidad.
En lo que respecta a nuestro código vigente el concepto de culpabilidad se encuentra
n
ció
inmerso en el artículo VII del TP del CP de 1991, que se refiere al principio de culpabilidad.
En este cuerpo normativo se regula la culpabilidad desde un punto de vista finalista, toda
ica
vez que ubica como elemento del tipo al dolo y la imprudencia. La redacción del artículo
un
VII no se refiere expresamente a la culpabilidad sino que ha sido redactado usando la
om
fórmula “responsabilidad penal”156.
yC
Esto encentra asidero cuando en el artículo I del TP del CP refiere que es función del
Derecho Penal prevenir delitos. Lo cual nos lleva a pensar que siendo la responsabilidad la
ica
fórmula usada por la culpabilidad e interpretándola con el artículo I del TP nos lleva a decir
que en el ordenamiento jurídico penal peruano la culpabilidad en base al artículo VII del TP
át
m
tiene como límite la prevención (general o especial).
r
No obstante esta interpretación, es necesario fundamentar también la culpabilidad en base
fo
In
a la vulnerabilidad del sujeto infractor de la ley; esto en la medida que la vulnerabilidad es

un factor que explica la mayor o menor autodeterminación del autor al momento de cometer
de
el ilícito, la vulnerabilidad nos dará el término exacto de lo que el sistema penal puede
as
aplicar al autor por su hecho.

em
9.4. No hay pena sin culpabilidad.

st
Se busca que se sienta merecida la pena para que influya positivamente en el condenado y
Si
en la comunidad social y se tenga conciencia de la justicia, por ello es la culpabilidad el

de
presupuesto de la pena que siendo graduable debe encontrar en la intensidad del reproche
la medida justa de la pena imponible157. Es claro que para la imposición de una pena al autor
n
ió
del hecho criminógeno, sea persona física o ente colectivo, debe de estar justificada en la
cc
culpabilidad de dicho autor; pero para las personas jurídicas debe elaborarse un concepto
re
jurídico – social de la culpabilidad; de tal manera que al imponerse una pena, aquella pueda
Di
captar el mensaje comunicativo de esta.
155
Alfonso, ZAMBRANO PASQUEL. Ob. Cit., pp. 322-323.
156
EGOAVIL ABAD, Jorge Alberto. La culpabilidad y otros temas de Derecho Penal Mínimo. 1ª ed., Trujillo, Ediciones BLG E.I.R.LTDA.,
2012, p. 43.
157
Alfonso, ZAMBRANO PASQUEL. Ob. Cit. p. 324.
150
9.5. Capacidad de culpabilidad.
La capacidad de culpabilidad, que recibe el nombre de imputabilidad en la doctrina penal,
está determinada por las características del sujeto, que le permiten comprender lo que hace
y dirigir sus acciones según esa comprensión, en el momento en que las realiza. Esas
n
ció
características son: a) la madurez mental, que implica un grado de desarrollo de la capacidad
mental del individuo acorde con su edad; b) salud mental que permite al individuo establecer
ica
debidamente las relaciones que requieren los juicios necesarios para comprender y dirigir
un
la conducta; c) por fin, que el individuo actúe poseyendo conciencia suficiente en el
om
momento en que lo hace158. Pero, no todos los sujetos tienen la misma posibilidad de
yC
comprender el carácter de la acción que realizan o para dirigirla. En algunos casos esa
posibilidad falta totalmente, en otros está decididamente limitada, ya sea por circunstancias
ica
o cualidades especiales de cada sujeto para llevar a cabo la acción o por la conformación de
su naturaleza.
át
m
En cuanto a las personas jurídicas se refiere, esta capacidad de culpabilidad, como afirma
r
Feijóo Sánchez “para evitar un inadecuado trato igualitario de estado de las cosas
fo
In
esencialmente desiguales parece ser necesario una construcción alternativa, en todo caso
analógica, de la culpabilidad”159 para los entes colectivos, por sus particulares características
de
de su esencia, constitución, nacimiento y de sus miembros al actuar en la vida social.

as
Feijóo, no niega la posibilidad de la existencia o de la posibilidad ontológica de la atribución

em
de culpabilidad a las personas jurídicas, sino que hasta ahora no se ha desarrollado una
st
alternativa o una nueva vía que resulte dogmáticamente satisfactoria y conveniente160.

Si
El problema es entonces, desarrollar dogmáticamente criterios normativos o sociales para

de
que un órgano judicial adscriba responsabilidad penal a un ente colectivo por una decisión
antijurídica colectiva y autónoma que tiene consecuencias nocivas en la vida social y
n
ió
económica de la nación, la misma que afecta la seguridad jurídica y, por tanto, los derechos,
cc
incluso fundamentales, de propiedad, salud, medio ambiente, etc., de terceros.

re
Di
158
CREUS, Carlos. Derecho Penal parte general. 3ª ed., Buenos Aires, Editorial Astres, 1992, p. 268.
159
FEIJÓO SÀNCHEZ, Bernardo. ¿Culpabilidad y punición de personas jurídicas?. En: El funcionalismo en el Derecho Penal: libro homenaje
al profesor Gunther Jakobs. 1ª ed., Editorial Cordillera S.A.C., 2003, p. 361.
160
Ibídem. P. 362.
151
9.6. Capacidad de culpabilidad en las personas jurídicas.
El punto de partida fundamental en este tema, por razones lógicas y metodológicas debe ser
el siguiente: las personas jurídicas son capaces de realizar acciones y actuar de forma
culpable. Y ello porque, los dogmas de la dogmática no son sino decisiones y elecciones
n
ció
primeras de cadenas argumentales no susceptibles de una fundamentación última, sino es
posible considerar que existe un único concepto válido de acción (como comportamiento
ica
humano voluntario) y un único concepto válido de culpabilidad (como juicio de base bio-
un
psicológica). Tales concepciones son posibles, pero so excluyen ni otros conceptos distintos
om
de acción y de culpabilidad. Además, tampoco parece metodológicamente correcto
yC
preguntarse por la capacidad de acción y de culpabilidad de las personas jurídicas partiendo
de un concepto de acción y de culpabilidad ya dado exclusivamente válido para las personas
ica
físicas. Por el contrario, lo que procede es preguntarse si puede existir un concepto de acción
y de culpabilidad válido (también o exclusivamente) para las personas jurídicas.
át
m
La construcción de una culpabilidad propia de las personas jurídicas debe surgir para
r
atribuir responsabilidad e imponer una pena. La responsabilidad por defecto de organización
fo
In
es perfectamente válido para un derecho penal de las personas jurídicas, con una estricta
finalidad preventivo especial y general, que pretenda prevenir futuros peligros para bienes
de
jurídicos. El fundamento de esta responsabilidad residiría en el defecto de organización

as
despersonalizado o en un management defectuoso de riesgos específicos dentro de la

em
empresa.
st
Gierke, citado por Jakobs, nos dice que considera decisivo la “verdadera personalidad
Si
colectiva”. Por ello, la voluntad del órgano no debe ser sólo voluntad en representación,
de
sino que es necesario atribuirle a la propia persona jurídica “capacidad de voluntad y de

acción”, y ello con la con consecuencia de conllevar capacidad delictiva tanto de tipo civil
n
ió
como penal, con lo que la persona jurídica tiene que reconocer la culpa del órgano como
cc
propia161. La persona jurídica, por medio de sus órganos, actúa ella misma.
re
De aquí vemos que la persona jurídica no es un ente en el aire o una sencilla construcción
Di
normativa sin cuerpo. No, ella responde, llámese como quiera, a las personas naturales. De
ahí que, es posible considerar a la persona jurídica como un ente colectivo capaz de realizar
161
JAKOBS, Gunther. ¿punibilidad de las personas jurídicas?. En: El funcionalismo en el Derecho Penal: libro homenaje al profesor Gunther
Jakobs. 1ª Ed, Editorial Cordillera S.A.C., 2003, pp. 336-337.
152
indirectamente los derechos de sus representados. La persona jurídica no puede ser
considerada como un instrumento o un arma en manos del delincuente, puesto que la
diferencia está en que en las personas jurídicas hay personas naturales con las que se le
animiza, o se le insufla vida. La persona jurídica es particularmente especial para el derecho
n
ció
penal, puesto que detrás hay personas de carne y hueso. La atribución de la voluntad del
representante o del órgano tiene su fundamento en la unidad de su constitución, pues el
ica
cambio de los órganos no altera la existencia de la misma persona jurídica, tanto es así que
un
la voluntad que expresa el órgano de hoy es la misma que hubiera manifestado el órgano
om
antecesor, o el futuro órgano de administración de la persona jurídica.
yC
CAPÍTULO II: RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS
ica
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS
1. Concepto.
át
m
Como sabemos, ha existido y existe en la actualidad, una amplia discusión sobre la
r
responsabilidad de las personas jurídicas, eliminando para tales fines en algunos casos el
fo
In
principio de societas delinquere non potest. La razón de esta preocupación, se centra más que
todo en aspectos de orden práctico, en razón a la relevancia de la intervención de las personas
de
jurídicas en actividades delictivas.

as
En el sistema jurídico del Common law se admite sin ninguna limitación la responsabilidad penal
em
directa de la persona jurídica, opuestamente a lo que se establece en el sistema romano-

st
germánico, donde se niega la responsabilidad penal de la persona jurídica, acudiéndose a una

Si
tercera vía para la sanción penal a las personas jurídicas, la aplicación del sistema de las
de
consecuencias accesorias. En el terreno estrictamente dogmático jurídico-penal el debate se

inicia cuando nos preguntamos: ¿la persona natural o física será acaso la única capaz de vulnerar
n
ió
bienes jurídicos penalmente protegidos?. Visto así la situación pareciera que la pregunta ha de
cc
ser contestada en forma negativa.

re
Los nuevos problemas que imponía la criminalidad económica, determinó que los especialistas
Di
de todo el mundo reunidos en el Cairo, en octubre de 1984, establecieran en la resolución Nº 13

lo siguiente: “la responsabilidad penal de la personas jurídicas está reconocida en un número
153
creciente de países como vía apropiada para controlar la delincuencia económica y
empresarial”162.
Entonces, es necesario la atribución de responsabilidad penal y de aplicación de sanciones
penales a las empresas, cuando la naturaleza de la infracción, la gravedad de la culpabilidad de
n
ció
la empresa, la consecuencia para la sociedad y la necesidad de prevenir otras infracciones así lo
exijan.
ica
2. Antecedentes legislativos de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Perú.
un
En el Derecho Penal peruano, la aplicación a la persona jurídica de una pena, ha sido regulado
om
por una ley especial, pero no para todo tipo de persona jurídica ni para la comisión de cualquier
yC
delito, sino en caso expresamente previstos por la ley. En efecto, el artículo 9 de la ley Nº 16185
de 28 de junio de 1966 establecía que “las personas jurídicas o los comerciantes que en el
ica
ejercicio de sus actividades, incurran en la comisión de delitos a que se refiere esta ley, además
de las sanciones que correspondan en forma personal a los ejecutores directos o indirectos de los
át
m
delitos, serán sancionados, según los casos, con la cancelación de los Registros Públicos de la
r
persona jurídica de que gocen y de las licencias, patentes u otras autorizaciones administrativas
fo
In
o municipales de que disfruten163. Cabe anotar que esta ley se aplicaba en la comisión de delitos
de contrabando y defraudación de rentas de aduanas.
de
El aporte esencial de la ley Nº 16185, es que admitía la potencialidad delictiva de los entes
as
colectivos, es decir, este antecedente legal, consideraba que las personas jurídicas podían incurrir
em
en la comisión de delitos, delitos sometidos a procedimiento penal. El mismo que podía

st
culminar, comprobadas las responsabilidades individuales de los ejecutores directos o indirectos,

Si
y la responsabilidad colectiva de la persona jurídica, con la condena tanto de algún miembro de

de
esta último como de ella misma. La sanción de la cancelación en los Registros Públicos de la
personería jurídica, significaba prácticamente su disolución. Sanción de claro corte punitivo,
n
ió
aunque pueda tener un aspecto preventivo. Pero este aspecto es el mismo que tiene la pena de
cc
muerte en caso de un delincuente individual, pues de esta manera se evitará con certeza que no
re
volverá a reiterar en la comisión de infracciones.

Di
Esta posición normativa no fue reiterado por la ley Nº 24939 del 17 de noviembre de 1988, que
sustituyó a la ley Nº 16185 en la criminalización de del delitos aduaneros; sino que se refería
162
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal Parte General. 1ª ed., Lima, Editorial El Búho E.I.R.L., 2009, p. 531.
163
HURTADO POZO, José. Citado por PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Nuevo Proceso Penal, Reforma y Política Criminal:
Proceso Penal y Personas Jurídicas. 1ª ed., Lima, Idemsa, 2009, p. 85.
154
únicamente a las persona natural que actuaba en el marco de sus actividades o en el seno de una
persona jurídica, atribuyéndole a esta última el mero instrumento o cosa para la comisión del
delito. Y, como es sabido, en la actualidad, existen las denominadas consecuencias accesorias
aplicables a las personas jurídicas, previstas en el artículo 105 del CP, que tiene como
n
ció
antecedente el artículo 129 del Código Penal español; al respecto, tanto la doctrina española
como la doctrina nacional no se han puesto de acuerdo sobre su naturaleza jurídica, que se tratará
ica
infra en lo referente al sistemas de las consecuencias accesorias aplicables a las personas
un
jurídicas.
om
3. Antecedente jurisprudencial nacional de disolución de la sociedad por el fin Ilícito
yC
En la casuística nacional encontramos una aplicación de una sanción a una persona jurídica
involucrada en intercepción de comunicaciones, más conocido comúnmente como “chuponeo”,
ica
y es la sentencia dictada por la Segunda Sala Penal de Lima en el EXP. N° 99-09 (527-09)164 en
la interceptación ilegal de comunicaciones en la que luego de condenar a los responsables, se
át
m
resolvió disolver a la empresa Bussines Track por los siguientes fundamentos que lo citaremos
r
textualmente por ser relevante en la aplicación de la disolución de una sociedad como
fo
In
consecuencia del delito:

1. Los artículos 104 y 105 del Código Penal, bajo la firma del Capítulo II, denominado
de
“consecuencias Accesorias ’’ determinan el curso legal que debe seguir las personas jurídicas,
as
desde la perspectiva penal, cuando se ha establecido responsabilidad penal de sus

em
funcionarios o dependientes en el ejercicio de la función. Comprenden respectivamente, un

st
efecto similar a la responsabilidad civil que deben cumplir las personas jurídicas frente a la
Si
imposibilidad de cumplimiento por parte del autor del delito y las sanciones que se deben
de
aplicar a las personas jurídicas en torno de las que se han cometido los delitos.
2. Si bien es cierto que las personas jurídicas no son aun centro de imputación jurídico-penal,
n
ió
en nuestro sistema, no menos cierto, es que estas son objetos de sanciones en la medida que
cc
se hayan establecido la responsabilidad penal individual de sus integrantes, tal como se ha

re
acreditado en la presente causa. En este fundamento establecen que tiene que existir
Di
164
La SENTENCIA del veintitrés de marzo del año dos mil doce, de la Segunda Sala Especializada en lo penal para procesos con reos en cárcel
de la Corte Superior de Justicia de Lima ha establecido que: “Estando a la individualización de responsabilidad penal de sus integrantes; la
doctrina considera viable la imputación penal contra la persona jurídica respecto a la capacidad de la misma para ser objeto de una sanción
penal, teniendo fines preventivos por cuanto deberá tener cuidado de entrar en conflicto con la Ley respectiva”.
155
responsabilidad penal de uno de sus integrantes para poder aplicar consecuencias accesorias
a la persona jurídica.
3. En este mundo globalizado y frente a la teoría de la ficción (Savigny), que actualmente se
vive, resulta de aplicación para este caso la Teoría de la Realidad (Gierke), ya que Bussines
n
ció
Track-BTR, como persona jurídica, está conformada por personas reales, reunidas y
organizadas para la consecución de fines que transporta la esfera de los intereses individuales,
ica
mediante una común y única fuerza de voluntad y acción nueva y superior. Así el sentido de
un
esta persona jurídica encarna la individualidad propia, ya que aceptó sin reparos la existencia
om
de un ser nuevo, autónomo, con voluntad propia y con evidente capacidad de acción volitiva,
yC
independiente a la de los miembros que la conforman, en sentido de expresar que quien puede
celebrar contratos también puede celebrar contratos fraudulentos o usureros; por ende son
ica
destinatarios directas de las normas de conducta, es decir, mandatos y prohibiciones, de lo
cual se puede inducir que si el legislador ha dirigido las normas a las personas jurídicas es
át
m
que ellas también pueden producir los efectos exigidos por la norma, de tal modo que pueden
r
cometer una lesión, cuando las incumplen; en consecuencia, pueden producir acciones u
fo
In
omisiones que se expresan a través de las acciones de sus órganos y representantes, pero que
son, al mismo tiempo, acciones de la persona jurídica, basados en las reglas generales de la
de
coautoría y de la autoría mediata, toda vez que equiparan las acciones de los órganos o
as
representantes de la persona jurídica a las acciones cometidas por el coautor y el autor mediato
em
quienes responden por sus actos, aunque estos se realicen total o parcialmente a través de
st
otro; por ende, los actos de la personas jurídicas son acciones de dicho ente jurídico; tal como
Si
ha quedado demostrado a lo largos del proceso. Para poder fijar las sanciones a la persona
de
jurídica, según este argumento de la Segunda Sala Penal de Lima, se adhieren a la teoría de
la realidad de Gierke, sin embargo no atribuye responsabilidad directa de la persona jurídica.
n
ió
4. La culpabilidad de la empresa BUSSINES TRACK-BTR ha quedado demostrado conforme

cc
a la doctrina de la actio liberae in causa (acto libre en su causa) y de los delitos impropios de
re
omisión, denominada culpabilidad por defecto de organización; lo que implica que la persona
Di
jurídica se convierte en culpable cuando omite la adaptación de las medidas de precaución

que le son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad
empresarial, tanto más si estaba dedicada a una actividad muy sensible y de necesario límite
entre lo licito y lo ilegal. En la sentencia de la Sala Penal Superior se identifica plenamente a
156
la persona jurídica que ha sido utilizada para realizar las actividades delictivas de
interceptación de comunicaciones ilegales165.
4. Sistemas de responsabilidad penal en las personas jurídicas.
Como es sabido, en el campo legislativo debe tenerse en cuenta las dos corrientes imperantes en
n
ció
el Derecho Comparado, así por un lado, el sistema jurídico llamado common law, y por otro, la
corriente representada por los países del sistema jurídico romano-germánico y las repúblicas
ica
europeas - sistemas de codificaciones - fieles a la concepción clásica del principio romano
un
societas delinquere non potest, también conocido como universitas delinquere nequit. El sistema
om
socialista, que anteriormente formaba otra familia del Derecho (hostil al reconocimiento de la
yC
responsabilidad de las agrupaciones) ha fracasado, entretanto, en la realidad política busca
acercarse más a los ordenamientos jurídicos occidentales166.
ica
Con respecto al primer sistema jurídico, perteneciente a los países anglosajones, dentro de los
cuales se encuentra los Estados unidos de América, el Reino Unido, - y en aquellos países que
át
m
han recibido su influencia, como por ejemplo el Japón -, donde es ampliamente reconocido,
r
sobre todo en el Derecho Inglés desde mediados del siglo XIX (y desde 1889 incluso para
fo
In
sociedades sin personería) la responsabilidad penal de las personas jurídicas tanto legislativa
como jurisprudencialmente, debido a consideraciones pragmáticas de mayor eficiencia en la
de
represión. Algunos países han entrado en la órbita de la punición directa de los entes colectivos
as
como ha sucedido en Holanda, Suecia, Noruega, Portugal e Italia.

em
Bajo la legislación pragmática, tenemos dos tendencias que apuntan a responsabilizar a las
st
personas jurídicas por delitos cometidos. En Bélgica e Italia se asume la responsabilidad criminal
Si
directa de la persona jurídica a través de un sistema que permite que las consecuencias
de
económicas del delito cometidos por una persona física (multa, indemnización) se ponga a cargo
de la persona jurídica en cuyo nombre e interés se haya actuado.
n
ió
En países como Dinamarca, Francia, Gracia, Holanda, Irlanda, Noruega, Reino Unido, Estados
cc
Unidos, Canadá y Australia se admite la responsabilidad criminal directa de la persona jurídica

re
a través de un sistema que permite, y bajo determinadas condiciones perseguir y sancionar de

Di
manera inmediata a la persona jurídica, sin que ello esté condicionado a la responsabilidad del
representante.
165
ARBULU MARTÍNEZ, Víctor Jimmy. Derecho Procesal Penal. 1ª ed., Lima, Ediciones y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L., 2013,
pp 363-365.
166
James, REÁTEGUI SÁNCHEZ. Ob. Cit., p. 531.
157
Es preciso citar como ejemplo el caso del Código Penal de Noruega (reforma de 1991 en la parte
general del CP) dispone también la responsabilidad directa de las personas jurídicas,
entendiéndose por empresa no sólo a las sociedades y fundaciones, sino también a las entidades
públicas, conforme al artículo 48 a, “cuando un precepto penal es vulnerado por una persona
n
jurídica que actúa en nombre de una empresa, esta puede estar sujeto a una pena”. Es de
ció
mencionarse, también, a Dinamarca, desde la reforma del CP de 1996 que admite la
ica
responsabilidad penal directa de la persona jurídica.
un
El segundo sistema (romano-germánico), no admite la responsabilidad penal directa de la
om
persona jurídica, y tienes recepción generalmente en países como Alemania, España, Austria, y,
yC
por su puesto, en países de Latinoamérica, dentro de los cuales se encuentra Argentina y Perú.
5. Sistema de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas.
ica
5.1. Concepto.
Nuestro Código Penal ha establecido en el título VI capítulo II las denominadas
át
“consecuencias accesorias” para las personas jurídicas, que no son otra cosa que especiales
r m
medidas administrativas (clausura, disolución, etc.) aplicables a las sociedades en cuyo seno
fo
In
se han cometido ciertos hechos delictivos167. La aplicación de estas medidas respondería a

la lógica de la peligrosidad de la persona jurídica en el sentido de existir una estructura
de
organizada que favorece u oculta la comisión de futuros hechos delictivos. En efecto, la

as
imposición de sanciones penales a los miembros de la persona jurídica no elimina la

em
peligrosidad criminal de la estructura organizada de la persona jurídica, por lo que se resulta

st
necesario imponer medidas directamente sobre la persona jurídica para erradicar o limitar
Si
significativamente esa peligrosidad. Por lo tanto, sancionar únicamente a los miembros

de
individuales de la empresa no erradicaría la cultura corporativa criminógena y, por tanto, el

peligro de la futura comisión de hechos delictivos.
n
ió
Al referirse a este tema, Percy García nos dice que si el sistema jurídico pretende crear las
cc
condiciones necesarias para una pacífica convivencia social, no puede desconocer la

re
actividad delictiva al interior, por o mediante las personas jurídicas, por lo que deberá prever
Di
la imposición de medidas directas sobre las personas jurídicas, dirigida a impedir o eliminar
la peligrosidad de la estructura organizativa168. Este jurista nacional, admite la posibilidad
167
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal: Parte general. 4ª ed., Editorial y Distribuidora de Libros S.A., 2008,
p. 163.
168
GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal parte general. Editora y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L., 2008, p. 757.
158
de imponer penas a las personas jurídicas, cuando oculten o favorezcan la comisión de
delitos.
5.2. Naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias.
Una de las cuestiones más debatidas, con respecto a la aplicación de las sanciones a las
n
personas jurídicas, es sobre la naturaleza jurídica de estas “consecuencias”. En la doctrina
ció
se puede encontrar hasta tres posturas muy marcadas: en primer término, están los que
ica
sostienen que son de naturaleza puramente penal; en segundo lugar, se ubican quienes
un
apuntan que la sanción debe hacer frente a la especial forma de peligrosidad de los entes
om
colectivos expresado en la continuidad delictiva y los efectos que ella haya generado en un
yC
caso concreto, lo cual correspondería adecuadamente a la aplicación de una medida de
seguridad; en tercer lugar y por último, están los que consideran que no responden ni a uno
ica
ni otra postura, sino más bien, a una naturaleza especial.
Por otro lado, otros afirman que las consecuencias accesorias aplicables a las personas
át
m
jurídicas no son ni penas ni medidas de seguridad; otros autores refieren que las
r
consecuencias accesorias son una tercera modalidad de sanciones penales peculiares,
fo
In
híbridas o inclasificables; también se ha defendido la óptica procesal para calificar a las

consecuencias accesorias de circunstancias accesorias de las sentencia condenatoria; hay
de
quieres afirman, por último, que las consecuencias accesorias son, sin duda, medidas de
as
carácter administrativo dada la imposibilidad de que las personas jurídicas realicen acciones
em
típicas y antijurídicas169. El Código Penal peruano al no incluirlas dentro del catálogo de

st
penas reguladas en el título III, capítulo I, artículo 28, ni tampoco dentro del título IV,
Si
correspondiente a las clases de medidas de seguridad; sino que las ubica en un capítulo
de
autónomo, con lo cual concluimos que no son ni penas ni medidas de seguridad.

5.3. Modelos de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas.
n
ió
Por un lado están las medidas de control externo que intentan orientar desde afuera la
cc
actividad de la persona jurídica, entre estas se encuentran las medidas pecuniarias, como el
re
cierre de establecimientos, la suspensión de actividades y la disolución y liquidación; por

Di
otro lado se encuentran las medidas de control interno que inciden sobre la estructura de la
persona jurídica, en su mejor expresión se encuentran las medidas de intervención de la
estructura organizativa de la persona jurídica.
169
José Miguel, ZUGALDÍA ESPINAR. Ob. Cit., p. 450.
159
El modelo de las consecuencias accesorias seguido por nuestra legislación penal se
corresponde con un modelo mixto, pues asume tanto rasgos de control externo como rasgos
de control interno, según se puede ver del artículo 105 del CP de 1991.
5.4. Consideraciones en torno a las deficiencias de las consecuencias accesorias.
n
ció
La eficacia preventiva de las consecuencias accesorias enfrenta dos problemas cruciales,
esto sin lugar a dudas, respetando el principio societas delinquere non potest170:
ica
A. En primer lugar, para la imposición de las consecuencias accesorias tiene que haber una
un
persona natural determinada en el seno de una empresa, que haya sido imputada y
om
juzgada a través de un procedimiento penal, y luego condenada, por un hecho punible
yC
determinado en la ley, con la salvedad que no se necesitará que la pena sea de
cumplimiento efectivo sino que puede ser suspensiva, por algo es “accesoria”. En tal
ica
sentido, la comisión de un delito económico o cualquier otro delito quedaría sin
consecuencias accesorias si no se puede imponer la pena a la persona natural, sea cual
át
m
fuere el motivo (por ejemplo, la falta de pruebas).
r
B. En segundo lugar, quedará a la libre decisión del juzgador en el momento de la sentencia,
fo
In
después de una estricta determinación y graduación de la aplicación de las medidas

accesorias, desde que su regulación legal está prevista si bien en forma imperativa, esta
de
dependerá de la libertad del criterio de Juez al momento de aplicar una medida.

as
C. En definitiva, la figura de las consecuencias accesorias, pretende encubrir con soluciones

em
gramaticales un problema de fondo, material, cual es si se responsabiliza o no

st
penalmente a los entes colectivos.

Si
5.5. Toma de posición.

de
Que, si bien nuestro ordenamiento jurídico, a las sanciones a imponerse a las personas
jurídicas, las denomina consecuencias accesorias, estas deben ser consideradas como
n
ió
auténticas penas, y su imposición no debería ser accesoria, es decir, no debería depender de

cc
la declaración de culpabilidad y la aplicación de una pena a una persona natural, por las
re
razones siguientes:
Di
A. Evidentemente, las consecuencias accesorias no son instrumentos reparatorios civiles

porque no tienden en absoluto a reequilibrar patrimonios, como puede ser el reparar el
daño causado a la víctima o la suspensión de la actividad de la empresa responsable.
170
James, REÁTEGUI SÁNCHEZ. Ob. Cit. pp. 547-548.
160
B. Las consecuencias accesorias, no pueden merecer la calificación de sanciones
administrativas porque, aunque su aplicación por los órganos de justicia penal no es un
dato determinante de su naturaleza, no dejarían de ser unas extrañas sanciones
administrativas aquellas que estás previstas por el Código Penal, impuestas por el Juez
n
ció
Penal, como consecuencia de una infracción penal, en el curso de un proceso penal y
orientada a los fines de la pena.
ica
C. Las consecuencias accesorias tampoco pueden merecer la séptica calificación de
un
consecuencias jurídicas preventivas - reafirmativas desprovistas de la naturaleza de
om
sanción, porque de ser así, no tendrían por qué estar sometidas a las garantías
yC
constitucionales exigidas para el derecho sancionador.
D. Tampoco es correcto considerar a las consecuencias accesorias como sanciones que
ica
privan a las personas físicas condenadas del instrumento peligroso que representa en sus
manos la persona jurídica. En primer lugar, porque no es correcto considerar a la persona
át
m
jurídica como objeto, ya que tiene su propia personalidad; en segundo lugar porque, de
r
seguirse la tesis instrumental, la consecuencia accesoria debería afectar solo a la persona
fo
In
física con sanciones profesionales (inhabilitación) pero en ningún caso a terceros (y la

persona jurídicas es un tercero que responde según su propia culpabilidad).
de
E. Por consiguiente, y por exclusión, las consecuencias accesorias deben merecer la

as
consideración de sanciones penales. O se trata de penas o se trata de medidas de

em
seguridad, sin que tenga sentido inventarse un tercer género de sanciones penales cuando
st
pueden ser incluidas en alguno de los dos ya conocido. Por tanto, las consecuencias
Si
accesorias constituyen auténticas penas ya que la sanción a una persona jurídica exige su
de
propia acción (ya que las personas jurídicas tienen capacidad infractora de la norma) y
su propia imputabilidad, reprochabilidad o culpabilidad.
n
ió
F. Por otro lado, no tiene ningún sentido considerar que las consecuencias accesorios
cc
puedan ser medidas de seguridad. En primer lugar, porque las medidas de seguridad no
re
exigen la culpabilidad de quien las sufre y las consecuencias accesorias sí; en segundo
Di
lugar, porque considerar que las consecuencias accesorias son medidas de seguridad
obligaría a redefinir, no el concepto de culpabilidad, pero sí el concepto de peligrosidad
pasando del biopsicológico de la persona física a otro objetivo, para la persona jurídica.
161
6. La persona jurídica como sujeto procesal en el moderno Derecho Procesal Penal.
Los penalistas - o los legisladores - se habían ocupado hasta el momento de si la persona jurídica
tenía capacidad de acción, de culpabilidad y de pena, pero no habían dicho nada si tenía “vida”
durante el desarrollo del proceso , donde precisamente se va verificando esa capacidad de acción,
n
ció
de culpabilidad y finalmente podrá ser objeto de una pena criminal.
La consideración de la persona jurídica como cosa u objeto peligroso, como hasta ahora se ha
ica
considerado desde la dogmática penal, no es incompatible con la conveniencia de considerarla
un
parte en el proceso penal en la que no discutirá el destino del objeto peligroso, sino los propios
om
criterios de imputación de la responsabilidad.
yC
La capacidad de imputación (acción, culpabilidad y de acción) tendría que ir de la mano con la
capacidad procesal (para ejercer el derecho de defensa y otros). La puerta de entrada como parte
ica
procesal de la persona jurídica lo da el artículo 90 del NCPP de 2004, que establece que las
personas jurídicas, siempre que sean pasibles de imponérseles las medidas previstas en los
át
m
artículos 104 y 105 del CP, deberán ser emplazadas e incorporadas en el proceso, a instancia
r
del fiscal. En el derecho peruano, la persona jurídica es sujeto de derecho procesal expresamente.
fo
In
Es decir, la única condición que se exige es que se pueda aplicar, una vez finalizado el proceso,
la figura del decomiso y, la o las consecuencias accesorias. Pero al fin, se reconoce expresamente
de
la calidad de sujeto de derecho desde el punto de vista del Derecho Procesal, al admitir su
as
incorporación en el proceso penal como imputado.

em
Una vez incorporada la persona jurídica al proceso, se requerirá a su órgano social que designe
st
un apoderado judicial, y está sujeto luego a las mismas obligaciones y derechos que cualquier
Si
sujeto procesal. La persona jurídica tiene legitimidad pasiva a través del sujeto que sea su órgano
de
natural de representación. Se exige, para considerar a la persona jurídica como parte - al igual
como un imputado - en el proceso penal, que se tenga los instrumentos probatorios adecuados -
n
ió
principio de libertad probatoria - para alcanzar la verdad histórica y aplicar así la ley.
cc
7. La persona jurídica como sujeto de derecho en la jurisprudencia nacional.

re
Si consideramos como penas a las medidas accesorias previstas en nuestra legislación, la persona
Di
jurídica tendría que aparecer como inculpado en el proceso penal con todos los derechos de
defensa correspondientes; y es así como se ha regulado actualmente en el artículo 90 y siguientes
del NCPP, al regular sobre la incorporación de la persona jurídica en el proceso penal, y según
162
se puede ver, esta incorporación corresponde solicitarlo al fiscal entre el plazo que transcurre de
la formalización de la investigación preparatoria y su conclusión.
En el acuerdo plenario N° 7-2009/CJ-116 la corte Suprema nacional ha establecido que el NCPP
ya considera a la persona jurídica como un nuevo sujeto pasivo del proceso penal en el Titulo
n
ció
III, de la Sección IV, del Libro Primero. Pero ya no para afrontar únicamente eventuales
responsabilidades indemnizatorias, directas o subsidiarias, sino para enfrentar imputaciones
ica
directas o acumulativas sobre la realización de un hecho punible y que pueden concluir con la
un
aplicación sobre ella de una sanción penal en su modalidad especial de consecuencia accesoria.
om
Entre estas consecuencias accesorias aplicables señala a la prevista en el inciso 2) del artículo
yC
105 del CP, y considera la disolución de la persona jurídica diciendo que, es la sanción más
grave que se podría imponer a un ente colectivo. Por tanto, la disolución debe de quedar
ica
reservada, entre otros casos, para aquellos donde la propia constitución, existencia y operatividad
de la persona jurídica, la conectan siempre con hechos punibles, situación que generalmente
át
m
ocurre con las denominadas personas jurídicas de fachada o de papel. En estas, empíricamente
r
se ha detectado no un defecto de organización, sino un evidente defecto de origen de la
fo
In
organización. Pero, también cabe disponer la disolución de la persona jurídica en supuestos

donde se identifique una alta probabilidad de que aquella vuelva a involucrarse en delitos o
de
peligrosidad objetiva de la persona moral171. Por un lado, la Corte Suprema reconoce la

as
participación de la persona jurídica en hechos delictivos, por otro lo reconoce como sujeto pasivo
em
del proceso penal, entonces, admitida la calidad de sujeto a la persona jurídica en el proceso
st
penal, por qué no podemos admitir la calidad de sujeto activo del delito?. Una cuestión un tanto
Si
confusa, pero consideramos que, tanto procesal como sustantivamente, la persona jurídica pude
de
ser considerada como sujeto imputable, con plena capacidad de ejercicio, con capacidad para
delinquir.
n
ió
Entonces, si admitimos a las consecuencias accesorias como penas, éstas deben de sustentarse
cc
en la culpabilidad de persona jurídica por el hecho delictivo, claro está si empezamos a admitir
re
un concepto de acción y culpabilidad, única y exclusivamente para las personas jurídicas;

Di
171
ACUERDO PLENARIO N° 7-2009/CJ-116, emitida por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA en el V PLENO
JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS, con fecha 13/11/2009, la misma que en el fundamento
20 establece como doctrina lega que: La persona jurídica, entonces, tiene que ser emplazada y comparecer ante la autoridad judicial por su
apoderado judicial con absoluta capacidad para ejercer plenamente el conjunto de los derechos que dimanan de las garantías de defensa procesal
–derecho de conocimiento de los cargos, de asistencia letrada, de defensa material o autodefensa, de no autoincriminación y al silencio, de
prueba, de alegación, y de impugnación- y de tutela jurisdiccional –en especial, derecho a una resolución fundada y congruente basada en el
derecho objetivo y derecho a los recursos legalmente previstos.
163
además de que se debe tener en cuenta la peligrosidad de la comisión futura de nuevos hechos
delictivos, y el genuino aumento de la utilización de la persona jurídica por organizaciones
criminales. Para concluir, si las consideramos como penas, a las consecuencias accesorias
aplicables a las personas jurídicas, estas deben de estar reguladas en el catálogo de penas
n
ció
previstas en el artículo 28 del CP, única y exclusivamente para las personas jurídicas, y no en la
parte de la reparación civil derivada del delito.
ica
8. Crisis del principio societas delinquere non potest en los ordenamientos tributarios del
un
derecho romano-germánico.
om
Es de advertir que se ha encontrado general reconocimiento en el Derecho Penal positivo el
yC
principio tradicional societas delinquere non potest, y por tanto, sus cuestionamientos
tradicionales que se manejan también son de que la persona jurídica no tiene capacidad de
ica
acción, de culpabilidad y de pena.
Ahora nos preguntamos sobre el estado actual de la cuestión de la societas (univesitas)
át
m
delinquere non potest, la respuesta de los grandes sistemas del Derecho Penal, a saber, de una
r
parte el common law, y de la otra parte, del sistema de codificaciones del tipo de la Europa
fo
In
continental inspirado en la legislación francesa y en el pensamiento dogmático alemán, que cada

vez se van aproximando mutuamente: ¿llegará el momento en que ambos sistemas jurídicos se
de
unan del todo para una mayor eficacia uniforme contra la persona jurídica?. De cualquier
as
manera, la tendencia es clara y la balanza se va inclinando en el mundo por el sistema jurídico

em
del common law. La batalla en la lucha por la criminalización de la persona jurídica la está
st
ganando el sistema del common law.

Si
Hirsch, citado por James Reátegui, opina que no existe ningún impedimento fundamental para
de
admitir una capacidad penal de las personas jurídicas, en la actualidad, dice el autor, la verdadera
cuestión ya no es si de algún modo es posible que las personas jurídicas tengan capacidad penal;
n
ió
antes bien aquella reza: ¿cómo han de ser los presupuestos de su punibilidad y el catálogo de
cc
sanciones que entran en consideración junto a la pena de multa?172.

re
Se advierte los efectos negativos de admitir el principio del societas, debido a que las personas
Di
jurídicas no pueden ser sujetos directos de imputación penal, pero esto significa realmente dejar
fuera de sanciones graves a los sujetos económicos y políticos más importantes de nuestros
tiempos. En el ámbito legislativo latinoamericano, el proyecto de nuevo Código Penal Tipo para
172
James, REÁTEGUI SÁNCHEZ. Ob. Cit. p. 537.
164
Latinoamérica ha incorporado en el artículo X del Capítulo X de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, que las personas jurídicas son penalmente responsables en los casos previstos
en la ley.
Quienes postulan por la punición de los entes colectivos, de la cual nosotros somos del parecer,
n
ció
han seguido principalmente dos modelos de solución: 1) la teoría de la representación o modelo
de imputación (vicarious liability), esto es, a la persona colectiva se le imputa la culpabilidad de
ica
la persona física o de sus órganos, por lo que también se utiliza la expresión responsabilidad
un
penal indirecta; y 2) fundamentar una culpabilidad propia de la persona jurídica o empresa
om
distinta a la culpabilidad individual.
yC
El legislador de los países que ya tienen responsabilidad penal directa de las personas jurídicas,
no se complicó y optó por el camino que hacen cuando quieren solucionar un conflicto social a
ica
través del Derecho Penal: “creando y agravando penas”. La pregunta que salta a la vista es ¿en
aquellos países de base romanogermánico el principio conocido como societas delinquere non
át
m
potest, entraña un reconocimiento ontológico o legal?. La tendencia en el mundo va indicando
r
que el mantenimiento de este principio no entraña un reconocimiento ontológico, sino
fo
In
simplemente de un valor político legislativo, que puede variar a las necesidades político-
criminales imperantes, y puede variar o no también, de acuerdo con la concepción que el jurista
de
tenga con relación a la teoría general del delito.

as
9. Argumentos contrarios a la responsabilidad penal de la persona jurídica.

em
Un sector contrario a considerar que las empresas son personas, defiende que las empresas no
st
pueden sentir, y por tanto no estás sujetas a las constricciones biológicas bajo las cuales actúan
Si
los individuos. En ese sentido la atribución de acciones a una ficción no es procedente, pues esta
de
carece de corporalidad. Así mismo, consideran que las corporaciones no poseen la

reprochabilidad necesaria para cometer delitos dolosos, pues estas no actúan por la expresión de
n
ió
la subjetividad, sino los que efectivamente actúan son sus órganos. La doctrina ultra vires, señala
cc
también que no se puede hacer responsable a las corporaciones por actos, como los delitos, que
re
no estuvieran comprendidos en su estatuto.

Di
En cuanto a los tipos jurídicos, en las personas jurídicas no se puede hablar de un elemento
subjetivo del injusto (por ejemplo el dolo o el animus injuriandi en el delito de injuria) como se
hace en el caso de la responsabilidad de los individuos. Más claro parece el caso de la
culpabilidad, pues esta requiere de capacidad de culpabilidad o imputabilidad y la conciencia de
165
antijuricidad; sin embargo, lo que sucede en el Derecho Penal es que está estructurado alrededor
de las personas individuales y fracasa al aplicarlo a las personas jurídicas.
Las posiciones mayoritarias, hasta el momento, se orientan a favor del pensamiento
individualista de la responsabilidad penal, de la culpabilidad, de la capacidad de acción y el
n
ció
padecimiento de la pena, y, resultan ser juicios atribuible únicamente a las personas físicas,
excluyendo por lógica, cualquier posibilidad de punición de la personas jurídica. Este enfoque
ica
es el que descansa en países con ascendencia germana e hispana, y suele cimentarse en los
un
conocidos argumentos de incapacidad de acción, incapacidad de culpabilidad y padecimiento de
om
la pena por parte de los entes colectivos. Afirman que el derecho punitivo exige y supone un ser
yC
libre y consciente, dotado en sí mismo de estos atributos, idóneo para captar directamente el
precepto penal y para someter su conducta a sus exigencias, que no se dan en las personas
ica
jurídicas
Maggiore considera que las personas jurídicas, como entes incorpóreos, carecen de los atributos
át
m
del hombre, sin los cuales no puede darse la responsabilidad penal. En el mismo sentido se
r
pronuncia Luis Jiménez De Asúa, quien precisa que nadie osará decir que esta operación
fo
In
delictiva puede hacerse por una persona moral, como tampoco podrá afirmarse que las
sociedades son capaces de ejecutar actos imperitos o imprudentes.
de
10. Argumentos a favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

as
La característica de las personas jurídicas que permite describirla como intencional y

em
voluntaria, es la denominada estructura interna para la toma de decisiones e implementación

st
de decisiones empresariales, es decir, cuando una acción empresarial se corresponde con la

Si
implementación de una política empresarial establecida, entonces resulta apropiado describirla

de
como una acción realizada por razones empresariales, causada por un deseo empresarial unido
a una creencia empresarial, y en definitiva, como una acción empresarial intencional. Las
n
ió
corporaciones - personas jurídicas -, actúan en este sentido, como unidades, y exhiben

cc
comportamientos intencionales.
re
Para ello, partimos del siguiente razonamiento, si los individuos son personas y los individuos
Di
pueden considerarse como colectividades para algunos fines, las colectividades pueden ser
tratadas como personas para los mismos fines. Resulta habitual considerar que las empresas
son un modelo ideal de actor racional, que se orientan exclusivamente por criterios de
racionalidad, y ello debido a que evalúan con todo detalle los costes y los beneficios de sus
166
decisiones; de ahí que la finalidad de una pena a las personas jurídicas responda principalmente
a incentivos disuasorios, dado que estas calculan escrupulosamente los costes y beneficios
derivados de su actuación, pueden ser disuadidas de manera sumamente eficaz mediante la
imposición de una multa, u otra sanción como la disolución. Ésta fue la fundamentación inicial
n
ció
para la atribución de responsabilidad penal a una empresa, y en la imposición de una pena.
A estas alturas de la cuestión dogmática, el grueso de las posiciones que defienden una
ica
verdadera responsabilidad penal empresarial se basa en la perspectiva retributiva,
un
desarrollando, para ello, diversos conceptos de culpabilidad empresarial. En este sentido, la
om
atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas no requiere referencia alguna al
yC
concepto de persona basado en las características del individuo.
Para Gierke, el personal corporativo es una persona real formada por seres humanos reunidos
ica
y organizados para la consecución de fines que traspasan la esfera de los intereses individuales,
mediante una común y única fuerza de voluntad y de acción, por el contrario, una voluntad
át
m
nueva y superior. Así, la persona jurídica encarna una individualidad propia, no accesoria de
r
sus integrantes humanos, que manifiesta su voluntad colectiva o social a través de sus órganos.
fo
In
La existencia de esa voluntad social propia de la persona jurídica es el fundamento de la

subjetividad jurídica, la cual parte de la concepción subjetiva del derecho anteriormente
de
explicado, según la cual sujeto de derecho es el ser dotado de voluntad.

as
Frente al panorama negador de la responsabilidad penal de la persona jurídica, un sector

em
significativo de la doctrina penal está proponiendo la admisión de la responsabilidad penal de

st
la persona jurídica, ante la realidad criminógena existente, para ello se ha valido de infinidad
Si
de argumentos. Su propulsor insistido es Klaus Tiedemann, quien considera que si la persona

de
jurídica posee capacidad para celebrar contratos, de la misma manera, está en condiciones de
incumplirlos, es decir, puede actuar de manera ilícita, más aún si se tiene en cuenta que muchas
n
ió
normas jurídicas son aplicables a las personas jurídicas y, por ende, son capaces de producir
cc
los resultados exigidos por el tipo.

re
Gunther Heine, examinando las propuestas dogmáticas actuales, logra diferenciar tres modelos
Di
de responsabilidad penal de las personas jurídicas, el acto del órgano de la empresa como falta
propia de la organización, por organización deficiente de la corporación y por principio de
causalidad (respuesta a la producción de resultados).
167
En la doctrina Ibérica encontramos a Zugaldía Espinar, Serrano - Piedecasas, como algunos de
los autores que admiten y postulan la responsabilidad criminal de las personas jurídicas.
Zugaldía, afirma que en el ámbito de la criminalidad de empresas, existe una clara oposición
entre la dogmática y la política criminal, por lo que opta por privilegiar las necesidades políticas
n
ció
criminales y propone la reestructuración de aquellas categorías dogmáticas que se opongan a
dichas necesidades; en este sentido continúa diciendo que el Derecho Penal y la dogmática
ica
penal deberían ser el vehículo (nunca obstáculo) para realizar los necesarios fines de la política
un
criminal en relación a la prevención del delito (independientemente de quiénes fuesen sus
om
autores). Serrano - Piedecasa al referirse a la ausencia de acción en sentido penal de las
yC
personas jurídicas, propone que, desde un concepto típico de acción, no existen insalvables
inconvenientes, proponiendo de lege ferenda la inclusión futura en los tipos penales de la
ica
persona jurídica como sujeto activo de la conducta criminal; y con respecto a la posible
afectación del principio de culpabilidad, plantea la necesidad de la elaboración de una
át
m
culpabilidad de la persona jurídica paralela a la culpabilidad individual, no obstante, esta debe
r
ser adecuadamente fundamentada para evitar incurrir en un mero fraude de etiquetas.
fo
In
Juan Bustos Ramírez, se alinea a este sector de la doctrina, admitiendo la posible

corresponsabilidad de la persona jurídica en los ilícitos cometidos a través de ellas por las
de
personas físicas, con lo que pretende evitar la posible impunidad de los delitos cometidos a
as
través y por los entes colectivos. El modelo de la doble imputación, de la persona jurídica y de
em
la persona física, es el que adopta: el Código Penal francés, y los proyectos de Código Penal
st
de Guatemala y código Penal Tipo para Iberoamérica.

Si
11. Responsabilidad penal directa de la persona jurídica.

de
Existe una pérdida de racionalidad del sistema penal, ya que el contenido de las categorías
fundamentales del Derecho Penal no queda igual cuando se quiere comprender penalmente a
n
ió
las agrupaciones delictuosas. En consecuencia, caben dos posibilidades: a) bien crear un

cc
Derecho Penal específico para las personas jurídicas; o b) bien reformular el arsenal dogmático
re
de las categorías de la responsabilidad individual. Ahora bien, en cualquiera de las opciones

Di
no está en discusión si los instrumentos dogmáticos penales diseñados para sancionar a las
personas naturales necesitan una reestructuración, que de hecho lo necesitan, sino que la
discusión estará básicamente centrada si es que dicha reestructuración implicará una renuncia
168
a los principios básicos y democráticos del Derecho Penal del Estado de Derecho 173. Nuestro
ordenamiento jurídico debe optar, por razones de criminalidad organizada y generalizada, por
una responsabilidad criminal directa de la persona jurídica, que pueda ser perseguida y
sancionada sin que ello esté condicionado o subordinado a la paralela persecución y sanción
n
ció
de una persona física. Cometido presuntamente un delito, cuando se admita la responsabilidad
de las personas jurídicas, la denuncia o querella pueda dirigirse indistintamente contra una
ica
persona física, contra la persona jurídica o contra ambas.
un
El sistema penal que niegue la capacidad penal a los entes colectivos determina que el nivel de
om
efectividad sancionatoria se reduce ostensiblemente, ya que implicaría una impunidad a los
yC
auténticos responsables que actuaron a favor de la persona jurídica.
Por tal motivo, la irresponsabilidad penal de la persona jurídica no significa que sobre los
ica
cimientos del tradicional edificio de la societas generalmente ceñido a consideraciones legales
y dogmáticas, debe quedar perennizada en el tiempo y que no pueda ser sometido a una
át
m
inmediata revisión, y por qué no a una ulterior derogación si existe una seria y responsable
r
decisión política, legislativa y científica al respecto. Por lo que no existirá razón que impida la
fo
In
creación de un modelo punitivo aplicable a las personas jurídicas, más aún cuando cada día las
crecientes necesidades de orden político criminal que tienen su base empírica (perjuicios
de
irreparables, dificultades probatorias, la aptitud criminal del grupo, etc.) así lo exigen.
as
A partir de los ejemplos demostrativos de algunos países, que desde sus orígenes se
em
consideraron - y se consideran - romanogermánico y de corte eurocontinental, hoy resulta

st
inevitable recepcionar en países latinoamericanos la responsabilidad penal en forma directa de

Si
la persona jurídica. La preocupación, entonces, ya no pasa porque si estos entes colectivos

de
necesitan ser sancionados penalmente, sino que ¿necesitan ser sancionados por el Derecho
Penal?, evidentemente que la respuesta es afirmativa. A nivel doctrinario ya puede verse
n
ió
algunos intentos loables que apuntan a esta dirección como: la culpabilidad de organización o
cc
por defecto de organización; las acciones de la agrupación donde la persona jurídica actúa
re
externamente por medio de la persona humana, a través de sus órganos; aquella que califica de
Di
psique y cuerpo de la persona humana con estatutos y órganos de la persona jurídica.

También a nivel legislativo, como veremos, se ha avanzado, creándose en algunos países el
Derecho eurocontinental, de una responsabilidad penal directa de las personas jurídicas al estilo
173
James, REÁTEGUI SÁNCHEZ. Ob. Cit. p. 563.
169
anglosajón, y en aquellos países donde todavía se conserva el principio societas delinquere non
potest se ha creado positivamente una responsabilidad penal accesoria según el modelo español
denominado de las consecuencias accesorias. Pero aunque la tendencia apunta claramente hacia
la responsabilidad penal directa de la persona jurídica, no parece que se haya alcanzado todavía
n
ció
un consenso al respecto en nuestro ordenamiento jurídico nacional.
Siguiendo al mismo Reátegui Sánchez174, en todo caso, lo ideal sería crear un sistema de
ica
imputación penal de corte dogmático paralelo al sistema de imputación para las personas
un
físicas; por lo que, parece que no resulta suficiente la creación solamente de un catálogo de
om
penas teniendo como destinatario a las personas jurídicas. Con esto se daría una respuesta
yC
político-criminal eficaz, como la propiciada por la corriente positivista criminológica de corte
organicista, en defensa de la ecología, desarrollo del Derecho Económico, represión contra el
ica
crimen organizado, narcotráfico, lavado de dinero, mafia, corrupción, etc.
Hace falta, en la medida de lo posible, una teoría general del delito para las propias personas
át
m
jurídicas, y se establezca de este modo, si a la persona jurídica se le puede imputar todos los
r
delitos o sólo algunos, teniendo en cuenta que la criminalidad colectiva presenta una tendencia
fo
In
preferentemente con relación a los delitos económicos o al menos de contenido patrimonial,

aunque nada impide que actos realizados en beneficio de una sociedad lesionen o pongan en
de
peligro otros bienes jurídicos.

as
Para admitir la responsabilidad directa de la persona jurídica en nuestro ordenamiento jurídico,

em
no podemos pasar por alto el principio de proporcionalidad en su triple dimensión, es decir,

st
para el reconocimiento de la capacidad delictiva y la aplicación de una pena a la persona

Si
jurídica, esta debe ser adecuada, necesaria y proporcional propiamente dicho. Adecuación o
de
idoneidad significa que la pena a imponerse sea apta para alcanzar el fin de prevenir la actividad
delictiva de la persona jurídica. La necesidad denota que el juez no podría optar por otra medida
n
ió
igualmente eficaz para lograr el fin de prevenir la continuidad delictiva de la persona jurídica.
cc
Y por último, proporcional estricta significa que el sacrificio del derecho correspondiente debe
re
guardar una razonable proporción o equilibrio con los bienes jurídicos que se pretenden
Di
salvaguardar.
Para la construcción de la responsabilidad directa y propia de la persona jurídica, no creemos
necesario que se requiera previamente la afirmación de la responsabilidad de una persona física
174
Ibídem. P. 566.
170
para imponerle una sanción penal a la persona jurídica, como sucede en la aplicación de las
consecuencias accesorias del artículo 105 del CP. Por el contrario Laura Zúñiga nos dice que,
Heine en Alemania y Gómez Jara en España, se inclinan por un modelo autónomo de
responsabilidad, pues sólo este modelo puede ser idóneo para vigorizar el mensaje de la norma
n
ció
de promover una cultura jurídica de respeto al control de los riesgos que se desarrollan al
interior de la empresa. Y concluye, esta es la línea de investigación que se debe seguir en el
ica
futuro, puesto que la única manera de generar autorresponsabilidad en las empresas es
un
declararlas sujetos de imputación penal para todos los efectos 175. Por todo ello, no podemos
om
continuar en este marco de irresponsabilidad organizada de la persona jurídica, cuando los
yC
antecedentes fácticos demuestran a todas luces que el ámbito de criminalidad de las personas
jurídicas se ha ampliado.
ica
12. La empresa como sujeto peligroso.
El sujeto no es una cuestión obvia, sino que requiere de una determinación conceptual que
át
m
depende del punto de vista hermenéutico y prejurídico sin el cual no es posible ninguna
r
construcción dogmática. Por lo tanto, el concepto de sujeto es una construcción hermenéutica
fo
In
que aparece como un preconcepto de toda elaboración dogmático -jurídica. Lo importante aquí,
es que las acciones de las personas físicas que actúan para la empresa sean consideradas como
de
de la propia empresa, es decir, que se impute las acciones individuales a la empresa o ente
as
social, considerando que actúa por sí misma mediante sus órganos. En este sentido, sólo se
em
puede imponer sanciones a las empresas o ente ideal con la finalidad de prevenir la peligrosidad
st
de la corporación puesta de manifiesto por el comportamiento de las personas físicas.

Si
La criminalidad de la, o desde la empresa, en la práctica se encuentra relacionada,

de
fundamentalmente, con cuatro grupos principales de casos en los cuales puede ser relevante la
sanción de la responsabilidad de la empresa: a) peligro contra el medio ambiente, b) peligro
n
ió
dentro de la empresa, c) peligro del producto, y d) peligro en el ámbito del transporte. La

cc
sociología nos enseña que la agrupación crea un ambiente, un clima que facilita e incita a los
re
autores físicos a cometer delitos en beneficio de la agrupación. De ahí la idea de no sancionar

Di
solamente a las personas físicas (que pueden cambiar y ser reemplazadas), sino también, y
sobre todo, a la agrupación. Actualmente, incluso se insiste en la criminalidad socioeconómica
175
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, LAURA. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas del art. 105 del CP, a más de 15 años
de su vigencia. En: Problemas fundamentales de la parte general del Código Penal. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, 2009. Pp. 495-496
171
(en la que, como es por todos conocidos, las empresas constituyen su centro neurálgico) está
cada vez más vinculada a la criminalidad organizada. Es decir, la necesidad de la intervención
penal con sanciones para las personas jurídicas no es sólo una necesidad político criminal de
lucha contra los delitos socioeconómicos, sino también contra la propia criminalidad
n
ció
organizada que tantos estragos está ocasionando en el mundo actual.
La ponderación renovada que ha tomado el Derecho Penal en el tema de la responsabilidad
ica
penal de la persona jurídica se debe al hecho de que los más grandes hechos criminales de los
un
últimos años tiene como sujeto activo a grandes corporaciones o sociedades anónimas cuya
om
indumentaria jurídica eran las personas jurídicas. Estudios realizados en USA habían puesto
yC
de manifiesto que los crímenes y delitos que han producido más daño en un período reciente
tenían como autores a las personas jurídicas176.
ica
Lo que se trata es de asumir la función del Estado, en materia político-criminal, y de crear, e
incluso dogmáticamente, que el comportamiento de los entes colectivos, con todas sus
át
m
peculiaridades que presenta, sea subsumible directamente bajo las prescripciones de la Parte
r
Especial del CP, sin intermediarios y sin que la necesidad de imputación individual constituya
fo
In
un estorbo. Laura Zúñiga, señala también, que quienes sostenemos que las personas jurídicas
son capaces de delinquir no dudamos en afirmar que las mismas, en tanto sujetos distintos de
de
sus miembros, son capaces de motivarse por la norma, esto es, se puede admitir respecto de
as
ellas los efectos preventivos generales y especiales que el legislador demanda 177. Lo importante
em
es si en el contexto actual podemos sostener que las actividades de las personas jurídicas se
st
asemejan a la de la persona física en cuanto capacidad criminógena y capacidad de

Si
determinación por la norma. En la medida en que la norma de determinación está vinculada,

de
no a la voluntariedad del comportamiento humano, sino a los destinatarios de la norma. Es

decir, a qué sujetos capaces de ser motivados se dirige la norma, y concluimos que las normas
n
ió
jurídicas se dirigen a todo sujeto de derecho.

cc
13. Numerus clausus de los delitos cometidos por personas jurídicas.

re
El sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, debe operar sobre la base de un
Di
numerus clausus de delitos cometidos por las personas jurídicas, como pueden ser: delitos
contra la propiedad intelectual, contra la propiedad industrial, delitos relativos al mercado y al
176
BLOSSIERS HUME, Juan José. Análisis del derecho Penal económico.1a ed., Lima, Disartgraf, 2006, p. 322.
177
Ibídem. p. 483.
172
consumidor, receptación, delitos de lavado de dinero, delitos contra el medio ambiente, delito
de tráfico de drogas, tráfico de influencias, delito de asociación ilícita para delinquir, etc., que
deben ser establecidos por el legislador al momento de configurar la responsabilidad criminal
de las personas jurídicas.
n
ció
14. Vigencia de las garantías en la aplicación de penas a las personas jurídicas.
La posible aplicación de penas a las personas jurídicas, debe de estar rodeado del máximo de
ica
garantías, concretamente del régimen de las garantías establecidas para la imposición de las
un
penas a las personas físicas.
om
14.1. Desde el punto de vista procesal.
 La aplicación de las penas a las personas jurídicas, no sólo debe exigir la previa
yC
audiencia con los representantes legales de la persona jurídica, sino que la misma
ica
debe ser parte en el proceso penal con todas las garantías de un imputado.
 Las penas deben de estar sometidas al principio acusatorio, esto es, que lo haya
át
m
solicitado el Ministerio Público.
r
 Las penas deben imponerse en el fallo condenatorio de la sentencia, nunca en fase de
fo
In
ejecución, ya que las sentencias deben ser ejecutadas en sus términos sin que sea lícito
ampliarlas.
de
14.2. Criterios objetivos de imputación.

as
Para la imposición de penas a ser aplicadas a las personas jurídicas, se debe requerir la
em
comprobación de los siguientes criterios objetivos de imputación: La persona física debe

st
de actuar en el seno de la persona jurídica y dentro de su marco estatutario; la acción de

Si
la persona física ha de aparecer en el contexto social como de la persona jurídica; y por

de
último, la persona física debe de actuar en nombre e interés de la persona jurídica, y no

en interés ni en nombre propio ni de terceros.
n
ió
15. La aplicación de la pena a las personas jurídicas.

cc
En la aplicación de las penas a las personas jurídicas no puede llevarse a cabo de forma
re
automática, se requiere fundamentar su necesidad preventivo especial y general. Por exigencia

Di
del principio de culpabilidad a nivel de criterio de individualización de la pena, en el momento

de imponerse la penas, el juez o juzgado deberá tener en cuenta la culpabilidad de la persona
jurídica, principalmente debe tenerse en cuenta: la gravedad del delito en el que ha participado,
si la persona jurídica ha actuado con dolo o con imprudencia, en caso de que haya actuado
173
imprudentemente, la gravedad de la imprudencia, la mayor o menor exigibilidad a la persona
jurídica del respeto al Derecho, los motivos que llevaron a la persona jurídica a tomar la
decisión ilícita.
16. Supuestos de vinculación de la persona jurídica con el hecho punible.
n
ció
Al respecto existen tres supuestos: En primer lugar está el caso en el que se comete el delito en
el ejercicio de la actividad de la persona jurídica, para ello admitimos la teoría de que es
ica
necesario solamente que el delito se haya cometido en el marco de la actuación del ente
un
colectivo. Los otros dos supuestos que vinculan a la persona jurídica con el hecho punible se
om
refieren a su organización; en el primer caso se trata de que la organización de la persona
yC
jurídica ha favorecido la comisión del hecho delictivo, es decir, son actos de cooperación o
favorecimiento al delito que se hacen utilizando la organización de la persona jurídica; el
ica
segundo supuesto de vinculación tiene lugar cuando se utiliza la organización para encubrir el
delito, en ese sentido se trata de actos materializados, por lo general, con posterioridad a la
át
m
comisión del hecho delictivo178.
r
Nuestro trabajo se sustenta en la aplicación de del primer supuesto de vinculación de la persona
fo
In
jurídica con el delito, pues es la misma persona jurídica la que realiza, a través de sus órganos,
el hecho delictivo, y a quien se le debe aplicar una pena, independientemente de si resultan
de
condenados o no la persona física que actúa al interior del ente colectivo.

as
17. Responsabilidad penal de las personas jurídicas en Holanda.

em
La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Holanda, no aparece hasta 1976, con la
st
introducción del artículo 51 de su Código Penal, que parte del principio de que todas las
Si
infracciones pueden ser cometidas por personas jurídicas.

de
1. Las infracciones pueden cometerse por personas físicas y jurídicas.

2. Si una infracción se comete, por una persona jurídica, las acciones judiciales pueden
n
ió
dirigirse y las penas y las medidas previstas por la ley pueden pronunciarse, en tanto y en
cc
cuanto estén involucradas en esta materia:

re
 Contra la persona jurídica, si no;

Di
 Contra los que hayan dado la orden (…), si no;

 Contra las personas citadas en los puntos anteriores conjuntamente.
178
Percy, GARCÍA CAVERO. Ob. Cit. pp. 764-765.
174
3. Para la aplicación de lo que aquí precede, la persona jurídica se sitúa en igualdad de
condiciones que la sociedad que no tenga personalidad jurídica, la asociación o la fundación.
El artículo 51 antes citado, del Código Penal Holandés, establece que las personas jurídicas son
penalmente responsables, cualquiera que sea la infracción. Este artículo, se caracteriza por su
n
ció
enfoque paralelo y binario. Junto a la responsabilidad de la persona jurídica, es igualmente
posible la responsabilidad de los dirigentes de hecho o de quienes toman las decisiones. Una
ica
responsabilidad no excluye a la otra (aspecto acumulativo), pero debe tratarse a la persona
un
jurídica como autor (sobre la base de la cualidad funcional del autor)179. Es en este sentido que
om
la persona jurídica debe ser considerada como autor directo o funcional del hecho, pero al fin
yC
autor del hecho incriminado. La legislación penal holandesa conoce desde 1976 -
contrariamente a la mayoría del resto de países continentales - una regulación general de la
ica
punibilidad de las personas jurídicas. Se deduce de la lectura del artículo 51 de dicho Código
Penal que los principios “societas delinquere non potest y societas puniri non potest” han sido
át
m
completamente abandonados.
r
18. Sanciones aplicables a las personas jurídicas.
fo
In
De la combinación del Derecho Penal y del Derecho Administrativo a la persona jurídica

pueden infligirse las siguientes sanciones en caso de comisión de delitos de orden económico:
de
multa, embargo, publicación de la condena, comiso, indemnización, inmovilización parcial o

as
total de las actividades de la empresa, la orden de cesar en la ejecución de actos ilícitos; y aquí
em
cabe también que el Derecho Societario, como norma especial, debe regular una causal de
st
disolución de las persona jurídica, en cuanto sociedad, como sanción por la comisión de actos
Si
delictivos y en virtud del principio de especialidad, cuando se constituye con fines ilícitos; pues
de
la sanción debe de estar prevista en la norma legal que la regula.

19. Sujetos involucrados en la investigación.
n
ió
El misterio Público en la investigación de uno o más hechos delictivos cometidos por o al

cc
amparo de las personas jurídicas, debe tener un abanico de posibilidades en cuanto se refiere a
re
los sujetos a ser procesados180: Procesamiento de una persona jurídica; Procesamiento de un

Di
autor físico; Procesamiento de quien dirige, funcionalmente fundamentado, en cuanto partícipe
179
VERVAELE, Jonh A.E. La responsabilidad penal de y en el seno de la persona jurídica en Holanda, matrimonio entre pragmatismo y
dogmática jurídica. En: Nuevas tendencias de dogmática penal económico. Lima, Ara editores E.I.R.L., 2005, p. 478.
180
Ibídem. P. 481.
175
o autor funcional; y por último, procesamiento de quien dirige funcionalmente fundamentado
en la calidad de autor de la persona jurídica.
20. Sujeto activo del tipo en la responsabilidad penal de la persona jurídica.
En principio, se le considera sujeto activo de la conducta al que lesiona o pone en peligro de
n
ció
lesionar un bien jurídico protegido por el legislador, al que se le puede calificar como: agente,
actor o sujeto-agente; y en el caso de que nos ocupa, el sujeto activo, es decir, el que comete el
ica
hecho criminoso es la sociedad, constituida como persona jurídica que lesione o ponga en
un
peligro de lesionar un bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico penal.
om
En este orden de ideas, se considera por regla general como sujeto activo de infracción penal a
yC
todas las personas, e incluso, según los argumentos que señalamos, se puede considerar como
sujeto activo a las sociedades, en cuanto personas jurídicas, que infrinjan normas penales.
ica
21. Sujeto pasivo del tipo en la responsabilidad penal de la persona jurídica.
Entiéndase por sujeto pasivo la persona titular de un bien jurídico que el legislador protege en
át
m
el respectivo tipo legal y que resulta afectada por la conducta del sujeto agente. Esta apreciación
r
del sujeto pasivo nos lleva a la conclusión inicial de que pueden ser tales, tanto las personas
fo
In
naturales como las personas jurídicas, y que resulta indiferente la estimación de particulares
consideraciones como el sexo, edad, desarrollo psíquico y físico; siempre considerando que
de
estos últimos inciden cuando se trata de determinados tipos penales. En determinados delitos
as
va a ser sujeto pasivo el propio Estado.

em
Estos son los sujetos pasivos de los delitos cometidos por personas jurídicas, que se constituyen
st
para o con fines ilícitos, o sociedades que, no obstante se constituyen con las formalidades e
Si
inician sus actividades mercantiles dentro del ordenamiento jurídico, sin embargo, en el
de
transcurso de sus actividades van encubriendo o favoreciendo la comisión de ilícitos penales.

22. La doctrina del “levantamiento del velo”.
n
ió
Esta técnica trata de desvelar qué persona física se encuentra detrás de la actividad social, con
cc
el fin de hacerla responsable sin que la persona jurídica le sirva de escudo. Las alusiones a una
re
supuesta voluntad colectiva no hacen sino esconder que, en realidad, es la voluntad de

Di
concretas personas individuales - las que controlan - la que rige los destinos de la sociedad y,
eventualmente, da lugar a la comisión de delitos. A esta persona individual - y no al caparazón
que las protege - es a quien prioritariamente debe dirigirse la intervención jurídico-penal.
176
La técnica del levantamiento o rasgo del velo se aplica en aquellos casos en los que la estructura
formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva o para fines que el derecho rechaza;
verbi gracia, para burlar una ley o perjudicar fraudulentamente a terceros. En esos casos
mediante la apelación de la “doctrina del levantamiento del velo” se prescinde de la abstracción
n
ció
que representan los conceptos de persona jurídica o sociedad.
Hay que tener en cuenta que el Derecho Penal se ocupa precisamente de los casos más graves
ica
de abuso y de lesiones de intereses públicos o privados, rigiendo en principio en este ámbito la
un
clara necesidad de rasgar el velo que protege a las personas físicas.
om
El Derecho Penal, con una perspectiva más fáctica que otras ramas del Derecho con
yC
concepciones más formalistas, no se ha quedado nunca en la forma de organización, en la
máscara, sino que ha venido prescindiendo de estructuras formales y ha penetrado en las
ica
mismas para descubrir el auténtico substrato personal y material de la empresa o persona
jurídica, y ha determinado las infracciones penales cometidas dentro de la armadura legal.
át
r m
CAPÍTULO III: EL FIN ILÍCITO DE LAS SOCIEDADES COMO CAUSAL DE
fo
In
DISOLUCIÓN Y SU RESPONSABILIDAD PENAL.

1. La criminalidad empresarial.
de
En la vida económica y social actual no sólo las personas naturales sino también las personas
as
jurídicas dejan sentir los efectos de su accionar. Estas acciones pueden ser o tener un fin lícito o
em
ilícito, pero las que mayor trascendencia tiene son los actos de las personas jurídicas por el tráfico
st
jurídico que realizan permanentemente en el mercado.

Si
El creciente fenómeno de la denominada “criminalidad empresarial”, constituye en los

de
momentos actuales, una de las preocupaciones más importantes de los estudiosos del Derecho
Penal, en razón a su complejidad y dimensiones tan importantes que ha adquirido en el mundo
n
ió
moderno, en el que las relaciones jurídicas y económicas se entre cruzan entre sí. Desde la
cc
perspectiva del Derecho Penal, es creciente la posibilidad de que se cometan hechos delictivos
re
por parte de los sujetos que operan en el sistema u organización empresarial. La criminalidad de
Di
la empresa vendría a ser la suma de delitos con contenido económico, que se cometen a través o
teniendo como medio la actuación empresarial181.
181
LAMAS PUCCIO, Luis. Un ensayo sobre el Derecho Penal de Riesgo y la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En: modernas
tendencias de dogmática penal y política criminal. Lima, Editorial Moreno S.A., 2007, p. 523.
177
2. Presupuestos para la atribución de responsabilidad penal a las sociedades.
En relación con los presupuestos que deben concurrir para atribuir responsabilidad penal a las
personas jurídicas pasa por hacer una descripción sucinta para poder entenderlo, y esto son: La
complejidad de los actos societarios, no atribuible con exactitud a uno de los órganos físicos de
n
ció
la misma; El beneficio económico, destinado a la sociedad y no al órgano; La ineficacia del
castigo al órgano, especialmente en relación a las sociedades patrimonialmente poderosas; La
ica
dificultar probatoria en orden a la particular intervención de cada órgano; A todo lo que debe
un
unirse, una nutrida realidad legislativa contemporánea que estructura medidas en relación a las
om
sociedades.
yC
La Corte Suprema ha establecido, para la imposición de las consecuencias accesorias aplicables
a las personas jurídicas, los siguientes presupuestos, y corresponde utilizarlos en todo proceso
ica
de determinación judicial, cualitativa y cuantitativa, de las consecuencias accesorias que deban
imponerse en un caso concreto. Tales criterios son los siguientes: Prevenir la continuidad de la
át
m
utilización de la persona jurídica en actividades delictivas, la modalidad y la motivación de la
r
utilización de la persona jurídica en el hecho punible, la gravedad del hecho punible realizado,
fo
In
la extensión del daño o peligro causado, el beneficio económico obtenido con el delito, la
reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible, la finalidad real de la
de
organización, actividades, recursos o establecimientos de la persona jurídica, la disolución de la

as
persona jurídica se aplicará siempre que resulte evidente que ella fue constituida y operó sólo
em
para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas 182. Estos criterios pueden ser
st
válidamente admitidos para la atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas y la

Si
consecuente aplicación de una pena por la comisión de delitos, procede entonces, sólo en
de
aquellos casos que el ente colectivo tenga un defecto de origen de organización, esto es, que se
haya constituido únicamente para lesionar bienes jurídicos tutelados penalmente.
n
ió
3. Disolución y liquidación de las sociedades que se constituyen con fines ilícitos.

cc
Para disponer la disolución y liquidación de una sociedad que, desde su nacimiento se dedica a
re
cometer actos ilícito, debe acreditarse la exigencia del fumus boni iuris, es decir, que existan
Di
suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito y de la vinculación de la persona

jurídica con el hecho. Para procesar y condenar a una sociedad por la comisión de un delito es
182
ACUERDO PLENARIO N° 7-2009/CJ-116. Ob. Cit.
178
preciso que se cumpla con el requisito de la imputación necesaria, esto es, la conducta realizada
por la sociedad debe subsumirse en el tipo penal, y ésta debe ser atribuida a título de autor y/o
partícipe, con el estado de desvalor acaecido o la puesta en peligro del bien jurídico - penalmente
tutelado.
n
ció
Deben existir cargos penales en contra de la sociedad delictiva, es decir, aquella relación o
cuadro de hechos - acontecimiento histórico -, de relevancia penal, que se le atribuya y, que
ica
prima facie, justifiquen la inculpación formal del Ministerio Público contra ella; que el relato
un
fáctico - que sirve al persecutor público para construir su hipótesis de incriminación-, se adecue
om
plenamente a los alcances normativos del tipo penal en particular. Se exige por tanto la ineludible
yC
exigencia que la acusación que se formule contra una sociedad que cometa un delito, ha de ser
cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente
ica
detallada de los hechos considerados punibles que se le imputan y del material probatorio en que
se fundamentan183, para imponer una sanción tan grave como su disolución.
át
m
Convenimos, por tanto, que el Proceso Penal que se siga contra una sociedad, tiene que orientar
r
su actividad probatoria a determinar con suficiente solvencia y verosimilitud, dos aspectos
fo
In
puntuales a saber: primero, si es que la conducta atribuida se ajusta a cabalidad a los contornos
normativos del enunciado penal en cuestión, no sólo desde un plano de tipicidad penal, sino
de
también en cuanto a la presencia o no de Causas de Justificación (precepto permisivo); y,

as
segundo, que la sociedad imputada sea penalmente responsable, que desde términos
em
estrictamente procesales implica si éste fue el autor o no de la comisión del hecho punible (o
st
partícipe), reconociendo previamente, claro está, la capacidad de imputabilidad penal de la

Si
persona jurídica (sociedad) para determinar la clase de sanción punitiva a imponer. De

de
comprobarse que la sociedad se ha constituido con una finalidad previa para cometer hechos
delictivos, la sanción penal debe ser la disolución y liquidación de la sociedad delictiva.
n
ió
4. Órgano competente que ordene la disolución de las sociedades que tienen un fin ilícito.
cc
Sabemos que los métodos para la solución de los conflictos son dos, la autocomposición y la
re
heterocomposición. La autocomposición es el medio de solución de conflictos parcial, proviene

Di
de una o ambas partes del conflicto, es unilateral cuando proviene de una de las partes, y bilateral
cuando tiene su origen en ambas partes, no consiste en la imposición de la pretensión propia en
183
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. El principio de imputación necesaria: una garantía procesal y sustantiva a la vez, derivada del
diseño de un sistema penal democrático y garantista. Artículo especializado de Derecho Procesal Penal publicado en:
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2608_02principio_de_imputacion_necesaria.pdf.
179
perjuicio del interés ajeno, sino, por el contrario, es la renuncia a la propia pretensión o en la
sumisión a la de la contraparte; esta puede ser el desistimiento, el perdón del ofendido, el
allanamiento, etc.
La heterocomposición, primero es un medio de resolución y segundo es la solución del conflicto
n
ció
por una autoridad, esto es, se resuelve el conflicto por un tercero que puede ser un particular, un
órgano estatal no judicial o un órgano estatal jurisdiccional; ahora, la esencia de la
ica
heterocomposición es que este no se disuelve ni unilateralmente ni bilateralmente por los
un
interesados sino que se resuelve por “el otro”. Las formas de la heterocomposición son los
om
equivalentes jurisdiccionales (cuando un tercero que es un particular o un órgano estatal no
yC
jurisdiccional resuelve el conflicto) y el proceso judicial (Cuando un tercero que es un órgano
estatal jurisdiccional resuelve el conflicto). La heterocomposición pública judicial se asocia con
ica
el proceso judicial.
El Estado como titular del jus puniendi, con las facultades - deberes, que tiene, no sólo de
át
m
proteger de los bienes jurídicos con relevancia jurídica, sino que debe promover su eficacia, es
r
decir, no sólo debe de abstenerse de realizar actos que incidan negativamente en el ejercicio de
fo
In
los derechos subjetivos, sino que debe realizar actos positivos que facilite el ejercicio de tales
derechos. En ese sentido, el Estado también está facultado para sancionar a aquellos actos o
de
comportamientos que entrañan la comisión de hechos delictivos. Tiene como órgano resolutor
as
de los conflictos sociales al poder judicial, y como instrumento legal al Derecho Penal, Derecho
em
Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penal, normas especiales como el Decreto Legislativo N°
st
1106 - Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados
Si
a la minería ilegal y crimen organizado, y otras normas, necesarias que deben de concordarse y
de
complementarse entre sí, como la Ley General de Sociedades.

Por tanto, el Estado es el único llamado a resolver los conflictos que surgen de la afectación de
n
ió
bienes jurídicos con relevancia penal, es decir, de la comisión de hechos delictivos; en tal sentido
cc
el Órgano jurisdiccional competente para conocer la disolución de las sociedades que se

re
constituyen únicamente con fines ilícitos es el Juez penal unipersonal o colegiado, según sea.
Di
5. Efectos de la atribución de responsabilidad penal de la sociedad.

El efecto directo e inmediato que daría como consecuencia de la atribución de la responsabilidad
penal a la sociedad, es la disolución y el inicio del proceso liquidatorio, y la posterior inscripción
de la extinción en la partida registral en el Registro de Sociedades que corresponda.
180
Al atribuir responsabilidad penal a la sociedad, cuando así lo ordene el Juez para disolverla, tiene
como consecuencia mediata, el efecto disuasorio ulterior frente a aquellas potenciales sociedades
que se constituyan, como afirma Jakobs, que establecen como regla interna aceptada de la
persona jurídica, que no hay que tomar en serio las normas penales. Esta constitución interna, e
n
ció
incluso desde antes de que se constituya, corrompe a todos los miembros de ella, por lo que esto
sería su propio déficit de confianza y respeto a la norma, su propia culpabilidad184.
ica
El restablecimiento de la norma, y por tanto de la restauración del bien jurídico lesionado, o su
un
reparación, trae como consecuencia la aplicación de una pena a la persona jurídica-sociedad; es
om
decir, la imposición de una pena es el medio necesario para mantener la confianza general en la
yC
vigencia de la norma. Es posible entonces, que en virtud de la atribución de culpabilidad a la
persona jurídica podamos superar el principio, hasta hoy vigente: societas delinquere non potest
ica
de ascendencia del sistema romano-germánico, que se encuentra vigente también en muchos
países de Europa Continental como España; y en ese sentido podemos legitimar la resolución de
át
m
ciertos conflictos sociales e imponiendo penas a las personas jurídicas, ya que estas deciden a
r
través de sus órganos, e incluso por sus miembros funcionales de hecho, a quienes se les puede
fo
In
reconocer y exigir un comportamiento conforme a derecho.

6. Aplicación de la pena de disolución a las sociedades constituidas con fines ilícitos.
de
Es de estimar que tan grave sanción debe referirse a aquellos casos en los que la propia existencia
as
y operatividad de la persona jurídica, implican, por sí mismos, una alta probabilidad de que
em
vuelva a involucrarse en delitos. No se trata, pues, de un defecto de organización sino más bien
st
de un defecto del origen de la organización185.

Si
En tal sentido, la pena de disolución que se aplique a la persona jurídica, tiene que quedar
de
reservada exclusivamente para las llamadas personas jurídicas de fachada o de papel. Nos
referimos, pues, a aquellos entes colectivos que carecen de un propósito social lícito y real. Por
n
ió
el contrario, detrás de su constitución formal y de su operatividad aparente subyacen propósitos

cc
y acciones orientadas sólo a favorecer o encubrir delitos y organizaciones criminales. El ejemplo

re
más claro de estas personas jurídicas los encontramos a menudo en los delitos de lavado de
Di
activos o de financiamiento del terrorismo, principalmente, sin dejar de lado cualquier otro delito
que permita el accionar de las personas jurídicas.
184
Gunther JAKOBS. Ob. Cit., p. 341.
185
PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Nuevo Proceso Penal, Reforma y Política Criminal: Proceso Penal y Personas Jurídicas. 1ª ed.,
Lima, Idemsa, 2009, p. 89.
181
Es de exigir, para que el órgano judicial aplique esta sanción penal a la persona jurídica, que esta
decisión esté debidamente razonada y fundamentada en la sentencia. Es decir, ella debe reflejar
y justificarse en una evaluación de necesidad, en la que se haya identificado un grado y expresión
particular de peligrosidad objetiva. Lo cual, equivale a describir la probabilidad latente de que
n
ció
la persona jurídica siga actuando como vía de realización de delitos.
El maestro Prado Saldarriaga, al hacer referencia a las modificatorias introducidas en los
ica
proyectos de nuevo Código Penal de 2008 y 2009, específicamente en los artículos 109 y 110,
un
señala que: (…) es importante señalar que con corrección se estima como un factor determinante
om
de la aplicación de medidas de disolución el que se trate de personas jurídicas constituidas
exclusivamente para favorecer, facilitar o encubrir delitos (personas jurídicas de fachada)186.
yC
Es decir, que la imposición de la medida de disolución aplicable a la persona jurídica, debe
ica
fundamentarse y aplicarse cuando aquella se haya constituido no para actuar en el mercado en
actividades ordinaras y comunes del mercado lícito, sino por el contrario, con el fin de cometer
át
m
delitos.
r
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
ió
cc
re
Di
186
Ibídem. P. 95.
182
TÍTULO CUARTO
RESULTADOS.
Sobre la base a la información recopilada para la elaboración de la presente tesis, hemos llegado a
los siguientes resultados:
n
ció
Primer resultado.-
La constitución Política es, por origen y contenido, una norma económica que consagra la seguridad
ica
y las libertades en este ámbito. Así tenemos que, el derecho a la libertad de asociación, se encuentra
un
expresamente previsto en nuestra Constitución Política de 1993, regulado en el numeral 13 del
om
artículo 2; si bien dicha norma se refiere a la libertad de asociación sin fines de lucro, el tribunal
yC
Constitucional, haciendo una interpretación extensiva de la norma, ha señalado que dicha norma
también comprende la libertad que tiene toda persona de asociarse con fines económicos; esta
ica
libertar se encuentra también previsto en los instrumentos jurídicos internacionales; y, si bien su
ejercicio corresponde a la titularidad individual, su concretización se efectiviza en cuanto se forma
át
m
la colectividad, siempre que se integre a esta o deje de pertenecer a ella, en ejercicio de su libre
r
manifestación de la voluntad como fundamento último.
fo
In
El derecho a la libertad de asociación está constituido por el derecho de asociarse, entendiendo por
tal, la libertad de la persona para constituir asociaciones, así como la posibilidad de pertenecer
de
libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de

as
los fines propios de las mismas; el derecho de no asociarse, esto es, el derecho de que nadie sea
em
obligado a formar parte de una asociación o a dejar de pertenecer a ella; y la facultad de auto
st
organización, es decir, la posibilidad de que la asociación se dote de su propia organización, en

Si
base a sus fines e interés común de los que la integran.

de
Segundo resultado.-
La empresa es el elemento organizador de la economía, se encarga de coordinar y dirigir a todos los
n
ió
factores que concurren en la producción de bienes y servicios. La empresa ocupa un lugar central
cc
en la actividad económica, social y política contemporánea, en tanto tiene como trascendente

re
finalidad la de proveer de bienes y servicios necesario para atender a la subsistencia y desarrollo

Di
íntegro de todos y cada uno de las personas que integran la sociedad. En vista de su necesidad se ha
consagrado la libertad de empresa como un derecho de rango constitucional, elevado a la categoría
de derecho fundamental. La libertad de empresa es la facultad de poder elegir la organización
económica y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios
183
para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Para ello, la conducción de la economía
en el país se ha encargado a los particulares, y la buena marcha de la economía sólo es posible si
existe libertad de empresa, derecho de propiedad, libertad de iniciativa privada, libertad de
contratación, libertad de competencia y protección del consumidor, garantías que en buena cuenta
n
ció
forman parte del núcleo duro de la constitución económica.
Tercer resultado.-
ica
La persona jurídica o colectiva es la organización de personas (naturales o jurídicas) que se agrupan
un
en la búsqueda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumple con la formalidad
om
establecida por el ordenamiento jurídico para su creación que puede ser mediante la inscripción en
yC
Registros Públicos o a través de la dación de una ley. En este sentido, la persona jurídica es un
centro unitario, ideal, de referencia de situaciones jurídicas, es decir, de imputación de derechos,
ica
obligaciones y deberes. La persona jurídica es autónoma y no se confunde con las personas naturales
o personas jurídicas que la integran, cuya finalidad es el elemento que justifica la creación de la
át
m
persona jurídica y permite calificarla tanto desde el punto de vista moral como legal. Los órganos
r
de gobierno constituyen uno de los elementos esenciales que integran la persona jurídica, sin los
fo
In
cuales no podría tener actuación social; por tanto, la persona jurídica o persona colectiva, quiere y
obra por medio de sus órganos.
de
Cuarto resultado.-
as
La sociedad puede definirse como la institución organizada de dos o más socios que acuerdan
em
aportar bienes o servicios para participar en el ejercicio de actividades empresariales. El contrato

st
de sociedad tiene carácter plurilateral y no se agota en el momento de su celebración, pues perdura

Si
a través del tiempo, pudiendo unirse a él nuevos componentes (socios) o separarse cumpliendo
de
determinados requisitos. La característica más destacada de este contrato es que otorga a la entidad
que se constituye (sociedad) personalidad jurídica propia luego de su inscripción en el Registro de
n
ió
Sociedades, independiente de cada uno de sus componentes (socios).

cc
Al momento de su constitución, la sociedad debe determinar su objeto social, es decir, la actividad

re
o actividades económicas a las cuales se va a dedicar durante su vida; el objeto social como cosa
Di
material que se regula por el acto, es decir como objeto o como el fin u objetivo que todo acto
jurídico se propone realizar, debe tener siempre una finalidad lícita. Por otro lado, la Ley General
de Sociedades ha regulado en su artículo 407 y 410 las causales por las cuales una sociedad se
disuelve, entre ellas tenemos al vencimiento del plazo de duración; conclusión de su objeto, no
184
realización de su objeto durante un período prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo;
continuada inactividad de la junta general; pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad
inferior a la tercera parte del capital pagado; acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de
conformidad con la ley de la materia, o quiebra; falta de pluralidad de socios; resolución adoptada
n
ció
por la Corte Suprema, conforme al artículo 410; acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal
o estatutaria; y, cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto
ica
o en convenio de los socios registrado ante la sociedad.
un
Quinto resultado.-
om
El Derecho Penal es un instrumento de control social para ser usado en todo proceso de
yC
criminalización. Derecho Penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que define ciertas
conductas como delitos y establece la imposición de penas o medidas de seguridad a los infractores.
ica
El Derecho Penal se constituye como un conjunto de normas jurídicas de carácter general que
establecen condiciones y principios de intervención punitiva del Estado y de carácter especial que
át
m
establece las conductas que, por desvaloradas, están prohibidas y a las que, de operarse, se las
r
castigará con una pena o se las controlará con una medida de seguridad, como consecuencias
fo
In
jurídicas necesarias, al cual se recurre en ultima ratio legis, es decir, cuando otros instrumentos de
control social no son suficientes o han fallado. Es fundamental considerar, entonces que, la función
de
del Derecho Penal es la protección de los bienes jurídicos, es decir la protección de aquellos
as
intereses jurídicos, que por su relevancia en el orden de los valores comprendidos en la ley
em
fundamental, merecen protección punitiva, a fin de mantener una coexistencia social pacífica, en
st
cuanto a un orden social reglado por la justicia y el Derecho.

Si
Es a través del Derecho Penal que se manifiesta el jus puniendi de Estado, entiéndase por este a la
de
potestad radicada en la cabeza del Estado en virtud de la cual éste, revestido de su poderío o imperio,
declara punible determinados comportamientos que por su especial gravedad atentan contra la
n
ió
convivencia comunitaria y les impone penas y/o medidas de seguridad a título de consecuencias
cc
jurídicas. En este orden de ideas, el Estado castiga conductas de sujetos capaces, de sujetos que
re
tienen capacidad de acción, en cuanto puedan formarse en sí el proceso comunicativo por medio de
Di
la conciencia y voluntad. Respecto de las personas físicas no existe mayores problemas por cuanto
la teoría del delito y el Derecho Penal está basado en la responsabilidad personal por el delito. Se
sostiene, por tanto, que las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta, y afirman ciertos
autores además que, en nuestro ordenamiento jurídico-penal tiene vigencia el principio societas
185
delinquere non potest. Y dicen, resulta evidente que las personas jurídicas no realizan conductas
humanas; sin embargo, el Derecho Penal no puede ser extraño a las infracciones que se cometen a
través de las personas jurídicas.
El poder estatal interviene en la libertad de los ciudadanos a través de la pena. Para ello, se requiere
n
ció
que el sujeto realice la acción típica y antijurídica. Para que esa acción típica y antijurídica quede
expresada en una pena requiere de la culpabilidad o responsabilidad penal o imputación personal o
ica
atribución penal. Es claro que para la imposición de una pena al autor del hecho criminógeno, sea
un
persona física o ente colectivo, debe de estar justificada en la culpabilidad de dicho autor; pero hasta
om
el momento en nuestro ordenamiento jurídico se ha negado para las personas jurídicas la capacidad
yC
de culpabilidad, por cuanto los conceptos jurídico-penales de los institutos del Derecho Penal se ha
elaborado en función de la persona física. Sin embargo, para evitar un inadecuado trato igualitario
ica
de estado de las cosas esencialmente desiguales, parece ser necesario una construcción alternativa,
en todo caso analógico, de la culpabilidad.
át
m
Sexto resultado.-
r
Por un lado, se ha reconocido en el Derecho Inglés desde mediados del siglo XIX (y desde 1889
fo
In
incluso para sociedades sin personería) la responsabilidad penal de las personas jurídicas, tanto
legislativa como jurisprudencialmente, debido a consideraciones pragmáticas de mayor eficiencia
de
en la represión. Por el otro, el sistema romano-germánico no admite la responsabilidad penal directa

as
de la persona jurídica, y tienes recepción generalmente en países como Alemania, España, Austria,
em
y, por su puesto, en países de Latinoamérica, dentro de los cuales se encuentra nuestro país.
st
En nuestro ordenamiento jurídico tributario del sistema romano-germánico reconoce

Si
legislativamente el principio denominado societas delinquere non potest, ya que se atribuye

de
capacidad de acción, culpabilidad y de pena únicamente para las personas físicas, quedando
excluidas las organizaciones jurídicas que cometen delitos, pues carecen de tales capacidades, según
n
ió
se ha dicho hasta hoy por un sector de la doctrina.

cc
A nivel doctrinario hay quienes postulan por la punición de los entes colectivos, han seguido
re
principalmente dos modelos de solución: 1) la teoría de la representación o modelo de imputación

Di
(vicarious liability), esto es, a la persona colectiva se le imputa la culpabilidad de la persona física
o de sus órganos, por lo que también se utiliza la expresión responsabilidad penal indirecta; y 2) el
otro modelo es fundamentar una culpabilidad propia de la persona jurídica o empresa, distinta a la
culpabilidad individual.
186
Para la atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica, en primer lugar está el caso en el
que se comete el delito en el ejercicio de la actividad de la persona jurídica, para ello admitimos la
teoría de que es necesario solamente que el delito se haya cometido en el marco de la actuación del
ente colectivo. Los otros dos supuestos que vinculan a la persona jurídica con el hecho punible se
n
ció
refieren a su organización: en el primer caso se trata de que la organización de la persona jurídica
ha favorecido la comisión del hecho delictivo, es decir, son actos de cooperación o favorecimiento
ica
al delito que se hacen utilizando la organización de la persona jurídica; el segundo supuesto de
un
vinculación tiene lugar cuando se utiliza la organización para encubrir el delito, en ese sentido se
om
trata de actos materializados, por lo general, con posterioridad a la comisión del hecho delictivo.
yC
En definitiva, en el sistema jurídico del common law se admite la responsabilidad de la persona
jurídica por la comisión de hechos delictivos, es el caso de Inglaterra, EE.UU de Norteamérica,
ica
Noruega, Dinamarca, Holanda y los países que siguen el sistema jurídico inglés.
Sétimo resultado.-
át
El creciente fenómeno de la denominada “criminalidad empresarial”, constituye en los momentos
r m
actuales, una de las preocupaciones más importantes de los estudiosos del Derecho Penal, en razón
fo
In
a su complejidad y dimensiones tan importantes que ha adquirido en el mundo moderno. Por ello,
es necesario superar ciertos principios que orientan el ordenamiento jurídico, y que a la vez impide
de
resolver ciertos conflictos de trascendental importancia, nos referimos al principio de societas, que
as
impide sancionar a aquellas sociedades que se constituyen con fines ilícitos.

em
En el momento en que lleguemos a asumir la responsabilidad penal de las sociedades, los

st
presupuestos para atribuir tal responsabilidad penal se daría por razones como la complejidad de
Si
los actos societarios, no atribuible con exactitud a uno de los órganos físicos de la misma; el
de
beneficio económico, destinado a la sociedad y no al órgano; la ineficacia del castigo al órgano,

especialmente en relación a las sociedades patrimonialmente poderosas; la dificultad probatoria en
n
ió
orden a la particular intervención de cada órgano; A todo lo que debe unirse, una nutrida realidad
cc
legislativa contemporánea que estructura medidas en relación a las sociedades que se dedican a
re
cometer delitos. Por tanto, el Estado es el único llamado a resolver los conflictos que surgen de la
Di
afectación de bienes jurídicos con relevancia penal; en tal sentido el Órgano jurisdiccional
competente para conocer la disolución de las sociedades que se constituyen con fin ilícito, es el Juez
penal unipersonal o colegiado. El efecto directo que daría como consecuencia de la atribución de la
responsabilidad penal a la sociedad, es la disolución, el inicio del proceso liquidatorio y extinción.
187
TITILO QUINTO
DISCUSIÓN DE RESULTADOS.
Sobre el primer resultado.-
El derecho que genéricamente se llama de asociación, que consiste en la libertad que tienen las
n
ció
personas de constituir diversas formas de personas jurídicas sin fines de lucro; esto es, instituciones
que no tienen la finalidad de producir utilidades mediante el ejercicio de actividad económica, según
ica
lo declara nuestra carta fundamental; esta afirmación es para algunos juristas conforme al texto
un
expreso de la Constitución. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que es errado la
om
interpretación y equiparación que se tiene de la libertad de asociación reconocido por la
yC
Constitución (inciso 13 del artículo 2°) y la asociación reconocida por el Código Civil (artículo
80°), por tanto, es conveniente enfatizar que, para efectos constitucionales, las finalidades de dicho
ica
atributo no sólo se concretan en los consabidos fines no lucrativos, sino extensamente en toda clase
de objetivos. Tal conclusión, aunque en apariencia pueda parecer contradictoria con el texto
át
m
constitucional, no es tal si se tiene en cuenta dos argumentos esenciales; uno que repara en el
r
derecho constitucional interno y, otro, en el derecho internacional de los derechos humanos. En lo
fo
In
que respecta al primer argumento, el mismo texto constitucional reconoce, en el inciso 17 del
artículo 2, el derecho de toda persona a participar no sólo en forma individual, sino también
de
asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la nación, lo que en concreto significa
as
que, desde una perspectiva amplia (la que ofrece el derecho de participación), no sólo cabe el
em
ejercicio del derecho de asociación para propósitos no lucrativos, sino también para objetivos que,
st
al contrario de lo dicho, sean lucrativos (no otra cosa representan los consabidos fines económicos.
Si
Por otro lado; los derechos fundamentales son derechos inherentes al ser humano, elevados al
de
máximo rango de un ordenamiento jurídico. Así lo ha establecido el neoconstitucionalismo al

considerar que los derechos fundamentales detentan en el ordenamiento jurídico el máximo rango,
n
ió
la máxima fuerza jurídica y la máxima importancia, es por ello que al ser inherentes a la naturaleza
cc
humana, aquellos ha sido recogido en normas de rango internacional, este es el segundo argumento.
re
En ese sentido la Constitución peruana y el Tribunal Constitucional reconocen a la dignidad de la

Di
persona y sus derechos fundamentales como el fundamento del orden jurídico-social, que crean
deberes de protección y promoción para el Estado y los particulares.
No obstante lo anotado, esta máxima importancia de los derechos fundamentales, y el derecho a la
libertad de asociación en particular, no significa que puedan expandirse ilimitadamente o que su
188
ejercicio no encuentre restricciones. De esta forma, se reconocen diversos límites para los derechos
fundamentales: límites impuestos por la propia Constitución, límites impuestos por la ley, por
interés social, necesidad pública, orden público y buenas costumbres; cuando el ejercicio de esta
libertad entraña la vulneración de otros derechos y bienes jurídicos de terceros, incluso de mayor
n
ció
relevancia o importancia que este mismo derecho.
Sobre el segundo resultado.-
ica
La libertad de empresa es una manifestación de la libertad de asociación previsto en nuestra
un
Constitución Política. La empresa es un concepto económico que se ha convertido en el centro de
om
la actividad económica del país, esta actividad recae en la empresa privada, de esta manera se deja
yC
en manos de los particulares la organización y dirección del proceso económico. Son ellos los
encargados de crear riqueza, siendo el Estado el responsable de generar las condiciones para que el
ica
mercado funciones. Por consiguiente, no es tarea del Estado participar directamente en la actividad
económica, su función es más bien reguladora.
át
m
La conducción de la economía está en manos de los particulares según se puede ver del propio texto
r
de nuestra Constitución, pero esta sólo es posible si existe libertad de empresa, derecho de
fo
In
propiedad, libertad de iniciativa privada, libertad de contratación, libertad de competencia y

protección del consumidor; garantías que en buena cuenta forman parte del núcleo duro de la
de
constitución económica, y son los que podríamos llamar los principios fundamentales del sistema
as
constitucional económico. La interdependencia que existe entre estas libertades es inocultable, al

em
punto que la transgresión de una comprometa al resto. La empresa, por tanto, ocupa un lugar central
st
en la actividad económica, social y política contemporánea, en tanto tiene como trascendente

Si
finalidad la de proveer de bienes y servicios necesario para atender a la subsistencia y desarrollo

de
íntegro de todos y cada uno de las personas que integran la sociedad.

Si bien la libertad de empresa es uno de esos derechos económicos esenciales, sin embargo esta
n
ió
libertad no es sólo una declaración positiva, una facultad que se reconoce a todas las personas
cc
naturales y jurídicas, sino también constituye una limitación. Y es que, el derecho Constitucional
re
es el Derecho de la libertad, debe por tanto limitar el poder. Por ello se ha dicho que, allí donde el
Di
derecho permite sin control la existencia de núcleos de poder económico o de otra índole, se aleja
de su esencia misma al no imponer limitaciones y/o restricciones racionales cuando el estado de las
cosas así lo exija.
189
Se reconoce constitucionalmente la libertad de empresa, como un derecho fundamental, tanto de las
personas naturales como de las personas jurídicas; sin embargo, sobre estos derechos debe existir
un control por parte del propio Estado, por un lado garantizando su pleno ejercicio, y por otro
limitando los abusos del ejercicio de esta facultad sin transgredir el núcleo duro de este derecho.
n
ció
En ese sentido, la libertad de empresa tiene como marco una actuación económica
autodeterminativa, lo cual implica que el modelo económico social de mercado será el fundamento
ica
de su actuación y simultáneamente, le impondrá límites a su accionar. Consecuentemente, dicha
un
libertad debe ser ejercida con sujeción a la Constitución Política y la ley, siendo sus limitaciones
om
básicas aquellas que derivan de la seguridad, la propiedad, la libre competencia, la higiene, la moral
yC
o la preservación del medio ambiente, y su ejercicio deberá respetar los diversos derechos de
carácter socio-económico que la constitución reconoce y consagra en su interior. Se trata pues de
ica
un derecho público subjetivo, no ilimitado, que debe ser regulado en su ejercicio de modo que
cumpla con las exigencias que la propia Constitución le impone.
át
m
La gran mayoría de los derechos fundamentales son relativos o limitados, es decir, que no todos los
r
derechos fundamentales son ilimitados sino tan sólo un grupo de ellos, como por ejemplo el derecho
fo
In
a no ser objeto de tratos inhumanos, a la presunción de inocencia y las garantías mínimas que
integran el debido proceso. La libertad de empresa y de trabajo, en cambio, no son derechos
de
absolutos, pues se encuentran sujetos a los límites que le impone la constitución por razones de
as
moralidad, salubridad, seguridad y medio ambiente, etc., así como a las limitaciones de orden legal
em
establecidas por el legislador, con fundamento en los derechos fundamentales y en la prevalencia

st
del bien común o el interés social.

Si
Sobre el tercer resultado.-

de
Durante muchísimos años se le ha negado la capacidad de acción a la persona jurídica, porque según
se afirma, que no es capaz de formarse su propia voluntad, y porque no actúa ni puede actuar por sí
n
ió
misma, sino que requiere para su actuación siempre de una persona física que actúe por ella.
cc
La doctrina ha evolucionado hacia el reconocimiento de la capacidad de ejercicio de la persona

re
jurídica, y ha desarrollado la denominada teoría orgánica. En virtud de esta teoría la voluntad de la

Di
persona jurídica se forma y se expresa mediante sus órganos. Autorizada doctrina considera que
las personas jurídicas son personas reales colectivas, y son capaces de querer y de obrar. El Derecho
les atribuye personalidad porque las considera portadoras reales de una voluntad - doctrina de la
persona colectiva real u organicista, de la cual somos del parecer.
190
La voluntad de las personas jurídicas es la voluntad de sus órganos de gobierno. Las personas
jurídicas realizan actos jurídicos mediante sus órganos de gobierno (consejo de administración,
junta directiva, presidente, gerente, etc.). La característica de la actuación de las personas jurídicas
que permite describirla como intencional y voluntaria, es la denominada estructura interna para la
n
ció
toma de decisiones e implementación de decisiones empresariales, es decir, cuando una acción
empresarial se corresponde con la implementación de una política empresarial establecida, entonces
ica
resulta apropiado describirla como una acción realizada por razones empresariales, causada por un
un
deseo empresarial unido a una creencia empresarial, y en definitiva, como una acción empresarial
om
intencional. Las corporaciones-personas jurídicas, actúan en este sentido, como unidades y exhiben
yC
comportamientos intencionales en función de sus intereses.
Dado que el órgano es parte de la persona jurídica, ésta no puede existir sin aquél (la voluntad del
ica
órgano se identifica con la del ente social); por ello, se cuestiona que la forma de actuar de la persona
jurídica deba considerarse como un supuesto de representación, puesto que la actuación de sus
át
m
órganos de gobierno no actúan por y para la persona jurídica en su representación, sino que es la
r
misma persona jurídica actuando a través de sus órganos.
fo
In
Sobre el cuarto resultado.-

En principio, la sociedad es el contrato en virtud del cual dos o más personas, denominadas socios,
de
se obligan en poner en común dinero, bienes o industria, con el ánimo de partir entre sí las
as
ganancias, formando de esta manera un sujeto distinto de sus socios, con patrimonio autónomo,
em
cuya inscripción en el Registro adquiere la calidad de persona jurídica. El acto fundacional de

st
sociedad se diferencia de los actos civiles por el affectio societatis, es decir, en el acto societario
Si
existe una voluntad de entrar en sociedad.

de
Las sociedades se constituyen para realizar actividades económicas y obtener una ganancia, ésta
ansia de lucro es la que la diferencia de otras instituciones; y, a la descripción detallada de estas
n
ió
actividades se le conoce con el nombre de objeto social. El objeto a su ves, aplicable al objeto social
cc
en las sociedades, como cosa material que se regula por el acto, es el fin u objetivo que todo acto
re
jurídico se propone realizar; sólo en esta acepción cabía reputar al objeto como lícito o ilícito; el
Di
objeto de los actos jurídicos está constituida por su materia, es decir, por los hechos (positivos o
negativos) y los bienes (corporales o derechos). Entonces, el objeto social es la actividad o
actividades económicas para cuya ejecución se constituyó la sociedad y que, por tal razón, deben
estar determinadas en el estatuto. El objeto social, como actividad fijada en el contrato, debe ser de
191
cumplimiento o realización lícito y posible. Por otro lado, la sociedad es un instrumento que el
ordenamiento legal ofrece a los agentes económicos para el desarrollo de actividades empresariales,
sean de industria, comercio, servicio, de inversión o cualquier otra por la cual decidan apostar;
condicionando su utilización a que la actividad o actividades elegidas sean lícitas.
n
ció
Los ciudadanos están en la libertad de elegir el objeto social que deseen desarrollar en el mercado,
sin embargo la ley puede establecer limitaciones y prohibiciones a dicha libertad individual, ya que
ica
sin limitación de la libertad no hay libertad, sino caos social. La licitud del objeto social en las
un
sociedades comporta el accionar conforme al derecho en el desarrollo de las actividades económicas
om
que se ha propuesto la sociedad.
yC
Claro, es muy raro que se constituya una sociedad con objeto ilícito, es decir, donde los socios dejen
expresa constancia de que eligen como supuesto de hecho una “actividad económica concreta” que
ica
califique como actividad ilícita, siendo más raro que tal sociedad pueda ser inscrita, como por
ejemplo (con fines meramente ilustrativos) las sociedades que hacen constar en sus estatutos como
át
m
objeto social: la producción, elaboración, comercialización o tráfico de estupefacientes, la
r
explotación del contrabando, etc. Si en embargo, con frecuencia se presentan los casos de
fo
In
sociedades que encubren la ilicitud del objeto que persiguen, señalando en su escritura de
constitución social un objeto lícito que se transforma en ilícito por la índole de las operaciones que
de
realiza; en estos casos, a pesar de que el objeto de la sociedad es lícito, la actividad que desarrolla,
as
en forma total o parcial, es ilícita; es decir, la sociedad puede realizar actos congruentes con su
em
objeto social, lícitos, y, al mismo tiempo, actos continuados o aislados, ilícitos. De igual modo, si
st
la sociedad tiene un objeto lícito pero realiza operaciones únicamente ilícitas, esto es, dedicarse a
Si
cometer actos delictivos, debe provocar la disolución de dicha sociedad, debiendo la entidad ser
de
liquidada y procederse a su extinción en el Registro, pero no contamos en la actualidad con una

causal específica de disolución por el fin ilícito que persigue la sociedad en la LGS.
n
ió
Pero qué entendemos por disolución, esta es el acto jurídico bajo el cual se inicia el procedimiento
cc
de liquidación, como consecuencia de haberse presentado alguna de las causales previstas en la ley,
re
en el pacto social, en el estatuto o en un convenio entre socios registrado ante la sociedad. Las
Di
causales de disolución son, en primer lugar, las que inciden en toda clase de sociedades y, luego,
las referentes a las distintas clases de éstas. Además, es causal de disolución una de carácter
extraordinario que puede ser motivada en las actividades de la sociedad, o que puede derivar del
192
hecho de que los fines que ella persigue resultan contrarios al ordenamiento jurídicos, a la moral o
a las buenas costumbres.
Las causales de disolución de las sociedades se encuentran reguladas en el artículo 407 y 410 de la
LGS, como es el vencimiento del plazo de duración; conclusión de su objeto, no realización de su
n
ció
objeto durante un período prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo; continuada
inactividad de la junta general; pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la
ica
tercera parte del capital pagado; acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la
un
ley de la materia, o quiebra; falta de pluralidad de socios; resolución adoptada por la Corte Suprema,
om
conforme al artículo 410; acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria;
yC
y, cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o en convenio
de los socios registrado ante la sociedad.
ica
Como vemos, no existe norma expresa en el artículo 407 ni en el 410 de la Ley General de
Sociedades que disponga la disolución de aquellas sociedades que se constituyen con fines única y
át
m
exclusivamente ilícitos, en la cual se amparen los operadores de justicia y en virtud de la cual se
r
solicite su disolución de aquellas sociedades que desde su origen tiene un defecto en su constitución:
fo
In
el fin ilícito que se persigue, esto es, la comisión de delitos.

El artículo 33 de la LGS regula la nulidad del pacto social, el artículo 407 y 410 de la misma norma,
de
establece las causales de disolución de las sociedades, dentro de las cuales no existe una causal
as
específica que nos permita disolver a aquellas sociedades que se constituyen con fines ilícitos, a
em
aquellas sociedades que se constituyen para cometer hechos delictivos; siendo en la actualidad una
st
necesidad real apremiante por la cantidad de sociedades que se constituyen única y exclusivamente
Si
con esos fines. Por tanto, para mantener la estabilidad del orden económico y la seguridad jurídica
de
en el país, es necesario regular al respecto, y establecer en el artículo 407 de la LGS una causal
específica que nos permita disolver a las sociedades constituidas con fines ilícitos, cuando se
n
ió
compruebe la ilicitud de dicha constitución.

cc
Sobre el quinto resultado.-

re
La doctrina mayoritaria se inclina por la irresponsabilidad penal de la persona jurídica, porque los
Di
conceptos dogmáticos de acción, culpabilidad y de pena, elaborados hasta hoy, están basados en la
persona física. Por otro lado, un sector importante de juristas pertenecientes a los ordenamientos
que siguen el sistema romano-germánico, proponen dejar a salvo la dogmática tradicional de la
persona física, y prefiere acometer la elaboración de nuevos conceptos de acción y de culpabilidad
193
válidos (y exclusivamente) para las personas jurídicas. En definitiva, la atribución de
responsabilidad penal a las personas jurídicas no requiere referencia alguna al concepto de persona
basado en las características del individuo; y señalan que, no se trata de la elaboración de una
culpabilidad bio-psicológica del órgano, sino una culpabilidad (orientada a categorías sociales y
n
ció
jurídicas) propias de la persona jurídica y que muy bien podría denominarse culpabilidad por
defecto de organización.
ica
Se ha dicho también que las personas jurídicas carecerían de los elementos subjetivos para imputar
un
una sanción en clave penal a las personas jurídicas; esta postura de imposibilidad conceptual de
om
elementos subjetivos en la persona jurídica se basa en una concepción de los mismos a partir de la
yC
persona humana, concretamente a partir de la voluntad humana. Sin embargo, sí es posible concebir
elementos subjetivos en empresas y organizaciones. En primer lugar, no sólo debido a la práctica
ica
real de la imposición de sanciones a empresas en el sistema del Common Law y en el Derecho de
la libre competencia de la Unión Europea, sino también desde el punto de vista doctrinal se puede
át
m
concebir una construcción del dolo o culpa de organización teniendo en cuenta la estructura y
r
naturaleza compleja de la persona jurídica. Por su puesto que es posible hacerlo desde el punto de
fo
In
vista dogmático, concibiendo categorías de dolo y culpa especialmente pensadas para las
organizaciones. Así, son varias las posiciones que en la actualidad entienden que las acciones
de
empresariales pueden describirse como acciones intencionales y racionales de la empresa, por lo

as
que concluyen que tiene sentido reprochar éticamente dichas acciones187.

em
Lo que se pretende es obviar la impunidad en la que quedarían las acciones delictivas realizadas
st
bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizados
Si
cuando, por tratarse de un delito especial propio, de un delito cuya autoría exige necesariamente la
de
presencia de ciertas características, si éstas concurriesen sólo en la persona jurídica y no en sus

miembros integrantes. Además, debe tenerse en cuenta los elementos objetivos del delito como la
n
ió
conducta típica, antijurídica y culpable, que destaca actualmente la necesidad de atender también a
cc
la peligrosidad de la conducta desde una perspectiva ex ante, como la peligrosidad que entraña una
re
persona jurídica que se constituye con fines ilícitos, para evitar así, la futura comisión de delitos.
Di
Hoy, entonces, suele incluirse en lo injusto no sólo el aspecto objetivo del hecho, sino también el
aspecto subjetivo representado por la finalidad que guía la acción contraria al derecho.
187
GOMEZ-JARA DIEZ, Carlos. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Estados Unidos de América. 1ª ed, Ara Editores
E.I.R.L., Lima, 2010. P. 36.
194
Por tanto, no parece metodológicamente correcto preguntarse por la capacidad de acción y de
culpabilidad de las personas jurídicas, partiendo de un concepto de acción y de culpabilidad ya dado
exclusivamente válido para las personas físicas. Por el contrario, lo que procede es preguntarse si
puede existir un concepto de acción y de culpabilidad válido (también o exclusivamente) para las
n
ció
personas jurídicas. Y la respuesta es afirmativa, se requiere contar con institutos y conceptos
jurídico - social de la culpabilidad, de tal manera que al imponerse una pena, aquella, la persona
ica
jurídica, pueda captar el mensaje comunicativo de esta.
un
Sobre el sexto resultado.-
om
Nuestro ordenamiento jurídico, no sólo no regula sobre la responsabilidad penal de las personas
yC
jurídicas, por más peligrosas que se han vuelto actualmente, sino que por el contrario, niega tal
responsabilidad con el reconocimiento del principio romano-germánico societas delinquere non
ica
potest. No obstante, el legislador de los países que ya tienen responsabilidad directa de las personas
jurídicas, no se complicó y optó por el camino que hacen cuando quieren solucionar un conflicto
át
m
social a través del Derecho Penal: creando y agravando penas. La pregunta que salta a la vista es
r
¿en aquellos países de base romano-germánico el principio societas delinquere non potest entraña
fo
In
un reconocimiento ontológico o legal?. Consideramos que no entraña un reconocimiento

ontológico, sino simplemente es un valor político legislativo, que puede variar frente a las
de
necesidades político-criminales imperantes, y puede variar o no también, de acuerdo con la

as
concepción que el jurista tenga con relación a la teoría general del delito.
em
Para adoptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas caben dos posibilidades: o bien crear
st
un Derecho Penal específico para las personas jurídicas, o bien reformular el arsenal dogmático de
Si
las categorías de la responsabilidad individual. Y nos inclinamos por la primera posición en razón
de
de la diferencia de la conformación, la existencia y naturaleza entre la persona física y la persona

jurídica. En ese sentido tiene que orientarse la dogmática penal en la elaboración de la teoría del
n
ió
delito, en la elaboración de los conceptos de acción, culpabilidad y pena propia y exclusivamente

cc
para las personas jurídicas. Claro está que, si empezamos a admitir un concepto de acción y
re
culpabilidad, única y exclusivamente para las personas jurídicas, además, de tenerse en cuenta la
Di
peligrosidad de la comisión futura de nuevos hechos delictivos, y el genuino aumento de la

utilización de la persona jurídica por organizaciones criminales, entenderemos entonces que es
necesario la superación del principio romano-germánico societas delinquere non potest, y que
195
resulta urgente la adopción en nuestro ordenamiento jurídico nacional el principio anglosajón
societas delinquere potest.
Es así que el sistema penal que niegue la capacidad penal a los entes colectivos determina que el
nivel de efectividad sancionatoria se reduce ostensiblemente, ya que implicaría una impunidad a los
n
ció
auténticos responsables que actuaron a favor de la persona jurídica. Pero para admitir la
responsabilidad directa de la persona jurídica en nuestro ordenamiento jurídico, debemos tener
ica
siempre presente el principio de proporcionalidad, en su triple dimensión, es decir, para el
un
reconocimiento de la capacidad delictiva y la aplicación de una pena a la persona jurídica, esta debe
om
ser adecuada, necesaria y proporcional. Adecuación o idoneidad de la sanción penal a imponerse a
yC
la persona jurídica significa que sea apta para alcanzar el fin de prevenir la actividad delictiva de la
persona jurídica. Por otro lado la necesidad denota que el juez no podría optar por otra medida
ica
igualmente eficaz para lograr el fin de prevenir la continuidad delictiva de la persona jurídica. Y
por último, la pena tiene que ser proporcional estricta, esto significa que el sacrificio del derecho
át
m
correspondiente debe guardar una razonable proporción o equilibrio con los bienes jurídicos que se
r
pretenden salvaguardar.
fo
In
Nosotros nos inclinamos por un modelo autónomo de responsabilidad, pues sólo este modelo puede
ser idóneo para vigorizar el mensaje de la norma de promover una cultura jurídica de respeto al
de
control de los riesgos que se desarrollan al interior de la empresa. Lo importante aquí, es que las
as
acciones de las personas físicas que actúan para la empresa sean consideradas como de la propia
em
empresa, es decir, que se impute las acciones individuales a la empresa o ente social, considerando
st
que actúa por sí misma mediante sus órganos.

Si
Por tanto, para la construcción de la responsabilidad directa y propia de la persona jurídica, no

de
creemos necesario que se requiera previamente la afirmación de la responsabilidad de una persona

física para imponerle una sanción penal a la persona jurídica, como se ha regulado actualmente en
n
ió
el Código Penal en el artículo 105 que establece las sanciones a imponerse a las personas jurídicas,
cc
a las cuales las llama consecuencias accesorias. Consideramos que estas deben ser consideradas
re
como auténticas penas, y su imposición no debería ser accesoria, es decir, no debería depender de
Di
la declaración de culpabilidad y la aplicación de una pena a una persona natural, por las razones
siguientes: no es correcto considerar a las consecuencias accesorias como sanciones que privan a
las personas físicas condenadas del instrumento peligroso que representa en sus manos la persona
jurídica. En primer lugar, porque no es correcto considerar a la persona jurídica como objeto, ya
196
que tiene su propia personalidad, son sujetos de derecho; en segundo lugar porque, de seguirse la
tesis instrumental, la consecuencia accesoria debería afectar sólo a la persona física con sanciones
profesionales (inhabilitación) pero en ningún caso a terceros (y la persona jurídicas es un tercero
que responde según su propia culpabilidad). Por consiguiente, y por exclusión, las consecuencias
n
ció
accesorias deben merecer la consideración de auténticas sanciones penales - penas, ya que la
sanción a una persona jurídica exige su propia acción (y las personas jurídicas tienen capacidad
ica
infractora de la norma) y su propia imputabilidad, reprochabilidad o culpabilidad.
un
Para abundar aún más en los argumentos, la persona jurídica puede aparecer como inculpado en el
om
proceso penal con todos los derechos de defensa correspondientes; y es así como se ha regulado en
yC
el artículo 90 y siguientes del NCPP, es decir, se le considera a aquella como un sujeto procesal.
Sobre el sétimo resultado.
ica
Hemos visto hasta ahora que se niega la responsabilidad penal de las sociedades, en tanto personas
jurídicas, en nuestro ordenamiento jurídico. Pero, si reconocemos la responsabilidad penal de la
át
m
sociedad, y si el Juez ordena la disolución de la sociedad que se constituye con fines ilícitos, tiene
r
como consecuencia el efecto disuasorio frente a aquellas, como afirma Jakobs, pues establecen
fo
In
como regla interna aceptada de la persona jurídica, que no hay que tomar en serio las normas
penales. Esta constitución interna, e incluso desde antes de que se constituya, corrompe a todos los
de
miembros de ella, por lo que esto sería su propio déficit de confianza y respeto a la norma, esta sería
as
su propia culpabilidad. El restablecimiento de la norma, y/o del bien jurídico lesionado, o su

em
reparación, trae o debe traer, como consecuencia la aplicación de una pena a la persona jurídica; es
st
decir, la imposición de una pena es el medio necesario para mantener la confianza general en la
Si
vigencia de la norma.
de
Es posible entonces, que en virtud de la atribución de culpabilidad a la persona jurídica, podamos

superar el principio, hasta hoy vigente: societas delinquere non potest de ascendencia del sistema
n
ió
romano-germánico, vigente también en muchos países de Europa Continental como España, y en

cc
ese sentido podemos legitimar la resolución de ciertos conflictos sociales imponiendo penas a las
re
sociedades, como la disolución por el fin ilícito que persigue, ya que estas deciden a través de sus
Di
órganos, e incluso por sus miembros funcionales de hecho, a quienes se les puede reconocer y exigir
un comportamiento conforme a derecho.
Es de estimar que, tan grave sanción de disolución de la sociedad, debe referirse a aquellos casos
en los que la propia existencia y operatividad de la persona jurídica, implican, por sí mismos, una
197
alta probabilidad de que vuelva a involucrarse en delitos. No se trata, pues, de un defecto de
organización solamente, sino de un defecto del origen de la organización.
En tal sentido, la pena de disolución que se aplique a la persona jurídica, tiene que quedar reservada
exclusivamente para las llamadas personas jurídicas de fachada o de papel. Nos referimos, pues, a
n
ció
aquellos entes colectivos que carecen de un propósito social lícito y real. Por el contrario, detrás de
su constitución formal y de su operatividad aparente subyacen propósitos y acciones orientadas sólo
ica
a favorecer o encubrir delitos y organizaciones criminales. El ejemplo más claro de estas personas
un
jurídicas los encontramos a menudo en los delitos de lavado de activos o de financiamiento del
om
terrorismo, principalmente, sin dejar de lado cualquier otro tipo de delitos que permita el accionar
yC
de las personas jurídicas.
Para que el órgano judicial aplique esta sanción penal de disolución a las sociedades, tal decisión
ica
debe estar debidamente razonada y fundamentada en la sentencia. Es decir, ella debe reflejar y
justificarse en una evaluación de necesidad, en la que se haya identificado un grado y expresión
át
m
particular de peligrosidad objetiva. Lo cual, equivale a describir la probabilidad latente de que la
r
persona jurídica siga actuando como vía de realización de delitos.
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
ió
cc
re
Di
198
TÍTULO SEXTO
CONCLUSIONES.
Primera.-
Nuestra Constitución Política consagra el Derecho fundamental que tiene toda persona a asociarse
n
ció
con fines económicos y a participar en la vida económica de la nación. No obstante la máxima
importancia de estos derechos, no significa que puedan expandirse ilimitadamente o que no
ica
encuentre restricciones. Así, se reconocen diversos límites a los derechos fundamentales: límites
un
impuestos por la propia Constitución, por la ley y límites derivados de la seguridad jurídica.
om
Segunda.-
yC
Para concretizar el derecho fundamental de la libertad de asociación, la Ley General de Sociedades
N° 26887, regula los tipos societarios en númerus clausus; por otro lado, el artículo 407 establece
ica
las causales de disolución de una sociedad, entre estas, no existe norma expresa que disponga la
disolución de aquellas sociedades que se constituyen única y exclusivamente con fines ilícitos, en
át
m
virtud de la cual se solicite su disolución por el único propósito ilícito de su constitución.
r
Tercera.-
fo
In
Las personas jurídicas son un centro unitario e ideal de referencia de situaciones jurídicas, son
personas reales colectivas a la que la ley da el cauce jurídico debido, y son capaces de querer y de
de
obrar, actúan sólo a través de sus órganos, y la actividad que realizan estos se les atribuye
as
directamente. Entonces, siendo la persona jurídica capaz de obrar, puede cometer también actos
em
ilícitos por los que asume o debe asumir responsabilidad directa de las consecuencias de sus actos.
st
Cuarta.-
Si
Es posible desarrollar dogmáticamente criterios normativos y sociales para que un órgano judicial
de
atribuya responsabilidad penal a un ente colectivo. La responsabilidad por defecto de organización

es perfectamente válido para un derecho penal de las personas jurídicas, con una estricta finalidad
n
ió
preventivo especial y general para tutelar bienes jurídicos. Para ello, la voluntad del órgano no debe
cc
ser sólo voluntad de representación, sino que es necesario atribuirle a la propia persona jurídica
re
capacidad de voluntad y de acción a través de esos óranos.

Di
Quinta.-
En nuestro país es necesario, por razones de criminalidad organizada y generalizada, admitir la
responsabilidad criminal directa de la persona jurídica; para ello, es necesario la derogación del
principio societas delinquere non potest, y se reconozca por el contrario el principio societas
199
delinquere potest, y para esto tenemos que construir la dogmática penal de los conceptos de acción,
culpabilidad, pena y una teoría del delito pensados única y exclusivamente en las personas jurídicas.
Sexta.-
Las razones por las cuales se debe atribuir responsabilidad penal a las sociedades son por la
n
ció
complejidad de los actos societarios, el beneficio económico destinado a la sociedad y no al órgano,
etc., el efecto directo que daría como consecuencia es la disolución; es de estimar que tan grave
ica
sanción debe referirse a aquellos casos en los que la sociedad tenga únicamente un fin ilícito, para
un
las llamadas personas jurídicas de fachada o de papel, para aquellas que tienen un defecto del origen
om
de la organización.
yC
Sétima.-
Las sociedades que se constituyen para fines ilícitos son aquellas que incluso desde antes de su
ica
nacimiento, ya realizan hechos delictivos; y en la actualidad la Ley General de Sociedades no regula
expresamente una causal de disolución por el fin ilícito de su constitución; para ello necesitamos
át
m
superar el principio societas delinquere non potest, y atribuir responsabilidad penal directa a la
r
sociedad. Con la regulación de esta causal específica en el artículo 407 de la LGS, sí nos permitirá
fo
In
disolver a aquellas sociedades que se constituyen con tales propósitos delictivos.

Octava.-
de
Desde el punto de vista del método sistemático, vemos la necesidad de integrar la regulación del
as
Derecho de Sociedades, Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y el Derecho Registral, a fin de
em
superar el principio societas delinquere non potest y sancionar con su disolución a aquellas
st
sociedades que se constituyen únicamente con fines delictivos; precisándose en virtud del principio
Si
de legalidad, la regulación expresa del fin ilícito en el artículo 407 de la Ley General de Sociedades.
de
n
ió
cc
re
Di
200
TÍTULO SÉTIMO
RECOMENDACIONES.
RECOMENDACIÓN ÚNICA: PROPUESTA DE LEGE FERENDA
n
ció
El autor de esta tesis, a modo de recomendación, realiza una propuesta de lege ferenda188, a fin de
incluir una causal específica de disolución en el artículo 407 de la Ley General de Sociedades, como
ica
es el fin ilícito de las sociedades.
un
Optamos por efectuar una recomendación a modo de propuesta legislativa, y no de otro talante,
om
porque consideramos que, en primer lugar, la crítica y propuestas de reforma del Derecho positivo
yC
no se pueden realizar sin un conocimiento previo y profundo del mismo; en segundo lugar, la
introducción de un nuevo precepto en la Ley General de Sociedades no puede ser fruto de la
ica
improvisación o de una reacción política irreflexiva o poco reflexiva, sino producto epistémico de
una profundización de los estudios de la ciencia jurídica; ésta realmente debe ser la encargada de
át
m
legislar o proponer las leyes.
r
En ese sentido, como fruto de toda nuestra investigación que precede, proponemos el siguiente texto
fo
In
normativo, el cual esperamos algún día se tenga en cuenta para mejorar nuestro ordenamiento
jurídico, y contribuir con la seguridad jurídica que tanta falta le hace en tiempos cruciales como
de
hoy:
as
“Artículo 407.- Causas de disolución. La sociedad se disuelve por las siguientes causas:
em
1. Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se
st
aprueba e inscribe la prórroga en el Registro;

Si
2. Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante un período prolongado o

de
imposibilidad manifiesta de realizarlo;

3. Continuada inactividad de la junta general;
n
ió
4. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital
cc
pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en
re
cuantía suficiente;
Di
5. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o

quiebra;
188
“Para una futura reforma de la ley”. “Con motivo de proponer una ley”.
201
6. Falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es
reconstituida;
7. Resolución adoptada por la Corte Suprema, conforme al artículo 410;
8. Acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria;
n
ció
9. Cuando se constituye con fines únicamente ilícitos.
La sociedad tendrá propósito ilícito, cuando por defecto del origen de organización, desde
ica
el inicio de sus actividades sociales sólo haya realizados hechos delictivos, y cuando así lo
un
disponga el órgano jurisdicción con base en suficientes elementos de convicción; y,
om
10. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o en
yC
convenio de los socios registrado ante la sociedad”.
ica
át
r m
fo
In
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202
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n
ció
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1. Acuerdo de la Asamblea de la ONU del 29 de noviembre de 1985 aprobado por resolución 40/34.
un
2. Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.
om
E. LEGISLACIÓN NACIONAL Y EXTRANJERA:
yC
1. Constitución Política del Perú de 1993.
2. Código Civil del Perú de 1984.
ica
3. Código de Comercio del Perú de 1902.
4. Código de Comercio Francés promulgado en 1807.
át
m
5. Código de Comercio belga de 1873
r
6. Código de Comercio italiano de 1882.
fo
In
7. Código Penal del Perú de 1991.

8. Ley General de Sociedades Nº 26887.
de
9. Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos.

as
F. JURISPRUDENCIA NACIONAL E INTERNACIONAL:

em
1. Sentencia del 8 de abril de 1981 del Tribunal Constitucional español.

st
2. Sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de octubre de 2002.

Si
3. Tribunal Constitucional en la sentencia del 6 de diciembre de 2002.

de
4. Cas. N° 982-2001-Ica, Lima, 09/10/2001. Revista Peruana de Jurisprudencia, año 4, N° 15,

Trujillo, 2002, p. 19.
n
ió
5. La sentencia del veintitrés de marzo del año dos mil doce, de la Segunda Sala Especializada en
cc
lo penal para procesos con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima.
re
6. Cas. Nº 959-2005-Lima, en la Sentencia del 25 de noviembre de 2005, recaída en el Expediente

Di
Nº 000959-2005.
7. ACUERDO PLENARIO N° 7-2009/CJ-116, de fecha 13/11/2009.
8. Resolución Nº 127-2008-SUNARP-TR-T de 26/06/2008.
211
ANEXOS
CASO PRÁCTICO
1. ANÁLISIS DE LA CARPETA FISCAL N° 1924-2012, ACUMULADA CON LA
CARPETA FISCAL N° 2359-2012.
n
ció
1.1. EXPEDIENTE FISCAL N°: 1924-2012/2359-2012.
1.2. EXPEDIENTE JUDICIAL Nº: 358-2013-7-1601-JR-PE-06.
ica
2. LUGAR Y FECHA.
un
I. Trujillo, 03 de enero de 2013 - Formalización de la Investigación preparatoria.
om
II. Trujillo, 20 de mayo de 2015 - Requerimiento Acusatorio y de sobreseimiento contra los
yC
investigados y contra las sociedades INVERSIONES AXCAI S.A.C. e INVERSIONES
CONNETICUT S.A.C.
ica
3. MATERIA.
Proceso penal en etapa intermedia con requerimiento Mixto: acusatorio y de sobreseimiento,
át
m
seguido en contra de las sociedades INVERSIONES AXCAI S.A.C. e INVERSIONES
r
CONNETICUT S.A.C., y otros, por los delitos contra la fe pública, en la modalidad de
fo
In
falsificación de documento y/o falsedad ideológica y asociación ilícita para delinquir en agravio
de la sociedad y otros.
de
as
CAPITULO I
em
PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO

st
1. SITUACIÓN PLANTEADA.
Si
1.1. PRIMERA DENUNCIA.

de
Se trata de la denuncia de fecha 02 de julio de 2012, interpuesta por Wilfredo Manuel y

Carlos Aurelio contra Felipe Omar, Luis Gonzalo, Oscar Alberto, Virginia Marión, Samuel,
n
ió
Miguel Ángel, Carlos, José Luis, Mario, Paúl Carlos, y contra los que resulten responsables,
cc
por los delitos contra la fe pública, en la modalidad de falsificación de documento y/o

re
falsedad ideológica y asociación ilícita para delinquir, por la transferencia del dominio de
Di
inmuebles de propiedad de los denunciantes a favor de la sociedad denominada

INVERSIONES AXCAI S.A.C., inscrita en la P.E. Nº 11188724 del Registro de
Sociedades de la Oficina Registral de Trujillo, por haberse aportado como capital los predios
inscritos en las P.E. Nº 04037601 y 04037598, a favor de la sociedad mencionada, mediante
212
escritura pública Nº 61-A de fecha 16 de enero de 2012 otorgada ante notario de Trujillo
Alejandro Ramírez Odiaga, cuyos socios son Felipe Omar y Luis Gonzalo, y como gerente
general es nombrado la persona de Oscar Alberto, cuyos aportes son bienes muebles
valorizados por contados público, conforme consta en la escritura que obra en los archivos
n
ció
del notario ya mencionado.
Sin embargo, de la revisión del título archivado Nº 26170-2012 de fecha 27 de marzo de
ica
2012, que se encuentran en los archivos de los Registros Públicos, obra la inscripción de la
un
sociedad anónima cerrada sin directorio denominada INVERSIONES AXCAI S.A.C.,
om
cuyos socios son las personas de Victoria Marion, Wilfredo Manuel y Carlos Aurelio, y los
yC
aportes son bienes inmuebles ubicados en el fundo Mocán, Sector la Arenita, Valle
Chicama, distrito de Paiján, provincia de Ascope, inscritos en las P.E. Nº 04036302,
ica
04036304, 04036299, 04036300, 04036301, 04036295 y 04036295 (de propiedad de
Victoria Marion), y P.E. Nº 04037601 y 04037598 (de propiedad de Wilfredo Manuel y
át
m
Carlos Aurelio), transferencia que habrían sido fraudulentas, ya que los denunciantes
r
afirman que no han constituido ninguna sociedad, que no han comparecido al oficio notarial
fo
In
a firmar escrituras públicas y no han realizado ninguna transferencia por aporte de capital.
1.2. SEGUNDA DENUNCIA.
de
Con fecha 09 de julio de 2012, la señora Virginia Marion interpone denuncia contra Oscar
as
Alberto, Guillermo de la Rosa, Felipe Omar, Luis Gonzalo, por los delitos contra la fe
em
pública y asociación ilícita para delinquir, en su agravio y del Estado, bajo la exposición de
st
los mismos hechos y fundamentos de la denuncia antes descrita.

Si
1.3. TERCERA DENUNCIA.

de
Con fecha 28 de julio de 2012, el notario Alejandro Ramírez Odiaga interpone denuncia
ante el Ministerio Público; afirma que en mérito a la minuta de constitución de empresa
n
ió
entregada por los denunciados Felipe Omar y Luis Gonzalo, de fecha 16 de enero de 2012,
cc
se constituyó ante su notaría la empresa denominada INVERSIONES AXCAI S.A.C.,

re
siendo sus socios los señores Felipe Omar y Luis Gonzalo, y como gerente general el señor
Di
Oscar Alberto, aportando únicamente bienes muebles como un cargador frontal, dos
trompos hechizos, un vibrador de concreto hechizo, seis escritorios, dos máquinas de hacer
ladrillo, una bomba de agua y dos archivadores; afirma que han utilizado los partes
notariales y lo ha alterado, ya que en los Registros Públicos los socios no son Felipe Omar
213
y Luis Gonzalo, sino las personas de Virginia Marion y Wilfredo (sic); por tanto manifiesta
el falseo de los aportes sociales a favor de la sociedad, pues en la escritura pública original
los socios aportan sólo y únicamente bienes muebles, sin embargo gran sorpresa le causa
saber que alterando la escritura pública original cambian dolosamente los aportes de
n
ció
BIENES MUEBLES por BIENES INMUEBLES, consiguiendo inscribir el dominio y
transfiriendo la propiedad de los inmuebles a favor de la sociedad INVERSIONES AXCAI
ica
S.A.C., buscando posteriormente a través de su gerente Oscar Alberto, transferir dichos
un
bienes a terceros para obtener ventajas económicas en detrimento de sus legítimos dueños.
om
1.4. CUARTA DENUNCIA.
yC
Con fecha 10 de setiembre de 2012 ingresa la denuncia de la procuradora pública adjunta
Ángela del Pilar Ríos Gil, de la SUNARP, contra la persona de Oscar Alberto y contra los
ica
que resulten responsables, por la presunta comisión de los delitos contra la fe pública, en su
modalidad de falsificación y uso de documento público falso, en agravio de la
át
m
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos-SUNARP-Zona Registral Nº V, por
r
cuanto el Registrador Fernando Baltodano mediante informe Nº 508-2012, de fecha 27 de
fo
In
junio de 2012, dirigida al Jefe de la Oficina Registral, manifiesta que ha tomado

conocimiento de la existencia de un instrumento público falso en razón de que el notario
de
Ramírez Odiaga solicitó la anotación preventiva del Título Nº 2012-50594, al advertir de la

as
existencia de la escritura pública falsa Nº 61-A, que se adjuntó al título Nº 2012-26170, en

em
mérito a la cual corren registrados a la fecha por aporte de capital los predios inscritos en
st
las P.E. Nº 04036302, 04036304, 04036299, 04036300, 04036301, 04036295 y 04036295

Si
(de propiedad de Victoria Marion), y P.E. Nº 04037601 y 04037598 (de propiedad de

de
Wilfredo Manuel y Carlos Aurelio), del Registro de Predios, a favor de la sociedad

denominada INVERSIONES AXCAI S.A.C., al haberse incorporado como propietaria de
n
ió
los nueve predios mencionados. La denuncia también se basa en el informe legal Nº 365-
cc
2012-Z.R.Nº.V/OL de fecha 04 de julio de 2012, en la que la Oficina Legal de la Zona

re
registral Nº V – Sede Trujillo, emite opinión legal, en el sentido que resulta procedente en
Di
aplicación de la directiva Nº 01-2012-SUNARP/SN, es decir, la inscripción de los bloqueos

registrales en las partidas electrónicas del Registro de Personas Jurídicas (Partida Nº
11188724) y en el registro de Predios (partidas electrónicas Nº 04036295, 04036299,
04036300, 04036301, 04036302, 04036303, 04036304, 04037598 y 04037601. Afirma que
214
se ha demostrado que la persona de Oscar Alberto ha presentado el título Nº 26170-2012, a
la Oficina Registral de Trujillo Conteniendo la escritura pública Nº 61-A de fecha
16/01/2012, sobre la constitución de la sociedad anónima cerrada denominada
INVERSIONES AXCAI S.A.C., y ha logrado inscribir en Registros Públicos esta persona
n
ció
jurídica, siendo además que a dicha empresa al haber sido constituida con aporte de capital,
se ha incorporado como propiedad de esta empresa nueve inmuebles de propiedad de
ica
diversas personas.
un
1.5. QUINTA DENUNCIA.
om
Con fecha 10 de setiembre de 2012, también ingresó al Ministerio Público la denuncia de
yC
la procuradora pública adjunta Ángela del Pilar Ríos Gil, de la SUNARP, contra la persona
de Guillermo de la Rosa y contra los que resulten responsables, por la presunta comisión de
ica
los delitos contra la fe pública, en su modalidad de falsificación y uso de documento público
falso, en agravio de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos-SUNARP-Zona
át
m
Registral Nº V, por cuanto con fecha 05 de julio de 2012 el Notario Ramírez Odiaga, solicitó
r
al Registro la anotación preventiva de bloqueo registral, argumentando que la supuesta
fo
In
escritura pública Nº 675 de fecha 24 de junio de 2011 consistente en la constitución de la

sociedad anónima cerrada denominada INVERSIONES CONNETICUT S.A.C., con la
de
cual se han inscrito a nombre de dicha sociedad los bienes inmuebles inscritos en las P.E.
as
Nº 04037011, 04036488, 04036452, 04036478, 04036479, 04036483, 04036485,

em
04036484, 04036486, cuya escritura ha sido falsificada, por la cual la señora Marleny
st
Concepción solicitó el bloqueo con fecha 07 de julio de 2012, afirma que con dicha escritura
Si
se han transferido sus propiedades sin su consentimiento. Con fecha 09 de julio de 2012 el
de
notario de Trujillo Gustavo Ferrer Villavicencio solicitó el bloqueo registral por

falsificación documentaria, relacionada con la constitución de la sociedad denominada
n
ió
INVERSIONES CONNETICUT S.A.C., conforme al escrito del notario Ramírez Odiaga,

cc
sobre los predios inscritos en las partida electrónicas N° 04037011, 04036488, 04036452,
re
04036478, 04036479, 04036483, 04036485, 04036484 y 04036486.

Di
Ante lo expuesto en el párrafo precedente, a dicha solicitud de bloqueo registral por presunta
falsificación de documentos se emitió el informe legal N° 374-2012-Z-R-N°V/OL de fecha
09 de julio de 2012, opinando por la procedencia del bloqueo registral en aplicación de la
directiva N° 001-2012-SUNARP/SN, al existir la comunicación del notario Ramírez Odiaga
215
respecto de la falsificación de una escritura pública supuestamente emitida en su notaría, y
que había logrado inscribirse en esta Oficina Registral en el Registro de Personas Jurídicas
en la partida N° 11191180, en la cual además se han inscrito a nombre de la empresa
INVERSIONES CONNETICUT S.A.C., los inmuebles cuyas partidas electrónicas se han
n
ció
descrito supra, informe legal que ha dado origen a la resolución Jefatural N° 296-2012-
SUNARP/Z.R.N°V-JEC de fecha 10 de julio de 2012. Ante lo cual se ha podido demostrar
ica
que la persona de Guillermo de la Rosa habría presentado el título N° 73033-2012 ante la
un
Oficina registral de Trujillo, conteniendo la escritura pública N° 675 de fecha 24 de junio
om
de 2011, sobre constitución de sociedad anónima cerrada denominada INVERSIONES
yC
CONNETICUT S.A.C., siendo además que ha logrado inscribir a favor de la sociedad nueve
predios de propiedad de terceros ajenos a la sociedad, y que habría inscrito un poder a favor
ica
del gerente general para que pueda efectuar la compraventa de los inmuebles.
1.6. SEXTA DENUNCIA.
át
m
Con fecha 07 de agosto de 2012, el notario de Trujillo Alejandro Ramírez Odiaga interpone
r
denuncia contra las personas de Juan Carlos, Manuel Julio y Guillermo de la Rosa, por la
fo
In
comisión de los delitos de falsedad de documento público, uso de documento público falso
y falsedad ideológica, afirmando que en mérito a la minuta de constitución de empresa de
de
fecha 24 de junio de 2011, ingresada por los denunciados, se constituyó ante su notaría la
as
empresa denominada INVERSIONES CONNETICUT S.A.C., siendo sus socios los señores
em
Juan Carlos y Manuel Julio, y los aportes de capital fueron únicamente bienes muebles
st
como un cargador frontal, dos trompos hechizos, un vibrador de concreto hechizo, seis
Si
escritorios, dos máquinas de hacer ladrillo, una bomba de agua y dos archivadores; la cual
de
corre inserta en la escritura pública Nº 675, entregada al señor Juan Carlos el 06 de junio de
2011, afirma que han utilizado los partes notariales y lo ha alterado, ya que en los Registros
n
ió
Públicos los socios no son Juan Carlos y Manuel Julio, sino las personas de Blanca Susana,
cc
Marleny Concepción y Jorge Segundo; por tanto manifiesta el falseo de los aportes sociales
re
a favor de la sociedad, pues en la escritura pública original ha sido objeto de serias y burdas
Di
adulteraciones, aportando en la escritura pública auténtica sólo y únicamente bienes

muebles, sin embargo gran sorpresa le causa saber que alterando la escritura pública original
cambian dolosamente los aportes de BIENES MUEBLES por BIENES INMUEBLES,
consiguiendo inscribir el dominio y transfiriendo la propiedad de los inmuebles a favor de
216
la sociedad INVERSIONES CONNETICUT S.A.C., bienes inmuebles de propiedad de
Blanca Susana, Marleny Concepción y Jorge Segundo; siendo el objetivo de los
denunciados VENDER, por intermedio de su gerente general Guillermo de la Rosa, los
bienes inmuebles a terceras personas, aparentando y/o aplicando que estos son terceros
n
ció
adquirente de buena fe; afirma además el notario, que estos hechos han sido anteriormente
denunciados, con la cual se habrían inscrito a nombre de dicha sociedad los siguientes
ica
bienes inmuebles cuyas partidas electrónicas son las siguientes Nº 04037011, 04036488,
un
04036452, 04036478, 04036479, 04036483, 04036485, 04036484 y 04036486, a favor de
om
la sociedad antes mencionada.
yC
2. DETERMINACION DEL LITIGIO.
Etimológicamente la voz litigio deriva de “lid” que significa disputa, combate, pelea. Siguiendo
ica
al Dr. Francesco Carnelutti, se define al litigio como el conflicto de intereses, calificado por la
pretensión de uno de los interesados y la resistencia del otro. Sin embargo la mayor crítica que
át
m
se ha hecho a dicha definición es que si bien es válido para aquellos conflictos en los que se
r
debaten intereses sobre determinados bienes ya sean materiales o inmateriales( de carácter civil,
fo
In
laboral o mercantil), lo mismo no resulta aplicable a los conflictos en los que los intereses en
pugna no se relacionan de manera directa con un bien jurídico determinado o aquellos en los que
de
lo que de una parte obtenga no va a ser en detrimento del patrimonio de la otra.

as
Si bien esta deficiencia ha tratado de ser superada por numerosos tratadistas, consideramos que
em
el concepto esbozado por el Dr. Carnelutti, de litigio podría ser aplicado a cualquier tipo de
st
conflicto, para ello basta con no limitar los interese en conflicto a los meramente patrimoniales,
Si
sino que hay que relacionarlos también con las funciones que corresponden a las partes.
de
Como sabemos, los intereses contrapuestos en el conflicto penal, no son los patrimoniales de las
personas que tienen a su cargo el desempeño de las funciones del Ministerio Público, sino que
n
ió
son los intereses objetivos de las funciones que le competen como órganos del Estado. El
cc
Ministerio Público tiene interés jurídico en la persecución del delito, es precisamente este interés
re
jurídico objetivo el que entra en colisión con los del imputado y su defensor en el proceso penal.
Di
Es preciso señalar que el litigio en materia penal surge con la imputación de la conducta delictiva
que hace el Ministerio Público como sujeto que ejerce la tutela jurisdiccional penal en contra del
imputado, frente a la contradicción que se da en la no existencia de la comisión del delito por
217
parte de este, durante toda la secuela del proceso, y también frente a la presunción de inocencia
del imputado, en el sentido que toda persona es inocente hasta que se pruebe su responsabilidad.
En el presenta caso bajo análisis el litigio se materializó cuando el Fiscal Provincial de Trujillo
formalizó la denuncia penal ante el Sexto Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo,
n
ció
solicitando la aplicación del ius puniendi del Estado contra los imputados Felipe Omar, Luis
Gonzalo, Oscar Alberto, Virginia Marión, Samuel, Miguel Ángel, Carlos, José Luis, Mario, Paúl
ica
Carlos, Guillermo La Rosa, Juan Carlos, Manuel Julio, Edgar Antonio; por la presunta comisión
un
del delito contra la fe pública en la modalidad de falsedad de documentos público, falsedad
om
ideológica y asociación ilícita para delinquir; en agravio del Estado-SUNARP, de la sociedad,
yC
Wilfredo Manuel, Carlos Aurelio y Virginia Marión, Blanca Susana, Marleny Concepción, Jorge
Segundo, Mirtha Amelia y Alejandro Ramírez Odiaga.
ica
3. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS DENUNCIADOS.
Resulta de suma importancia la calificación jurídica de los hechos denunciados, puesto que de
át
m
ello dependerá, según sea el caso, la magnitud de la sanción penal a imponerse. En el presente
r
proceso penal, los denunciados como el fiscal, han calificado el ilícito penal presuntamente
fo
In
cometido por los inculpados, como el concurso de los delitos de falsificación de documento
público, falsedad ideológica y asociación ilícita para delinquir, los mismos que serán estudiados
de
desde distintas ópticas o ámbitos, que a continuación se desarrollarán.

as
3.1. ÁMBITO LEGISLATIVO.

em
3.1.1. ASPECTO SUSTANTIVO.

st
 En la Constitución Política del Estado.

Si
Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin

de
supremo de la sociedad y del Estado.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
n
ió
Inciso 1.- A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre

cc
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

re
Inciso 16.- A la propiedad y a la herencia.

Di
Inciso 24.-A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

Numeral e.-Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad.
218
Numeral h.- Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido
a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el
examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí
misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia.
n
ció
Quien la emplea incurre en responsabilidad.
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
ica
Inciso 3.-La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
un
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni
om
sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
yC
órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominación.
ica
Inciso 4.-La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.
Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos
át
m
cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales
r
garantizados por la Constitución, son siempre públicos.
fo
In
Inciso 5.-La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los
de
fundamentos de hecho en que se sustentan.

as
Inciso 6.-La pluralidad de la instancia.

em
Inciso 10.-El principio de no ser penado sin proceso judicial.

st
Inciso 11.-La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de

Si
conflicto entre leyes penales.

de
Inciso 12.- El principio de no ser condenado en ausencia.

Inciso 14.-El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del
n
ió
proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las
cc
razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor

re
de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier
Di
autoridad.
Inciso15.-El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por
escrito, de las causas o razones de su detención.
219
Artículo 159.- Corresponde al Ministerio Público:
Inciso 1.-Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la
legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.
Inciso 3.- Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
n
ció
Inciso 4.- Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la
Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el
ica
ámbito de su función.
un
Inciso 5.- Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.
om
Inciso 6.- Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley
yC
contempla.
 En el Código Penal.
ica
Artículo II.-Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la
ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que
át
m
no se encuentren establecidas en ella.
r
Artículo VII.-La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita
fo
In
toda forma de responsabilidad objetiva.

Artículo IX.-La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las
de
medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación.

as
Artículo 6.-La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del

em
hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en

st
el tiempo de leyes penales.

Si
Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el

de
Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley.
Artículo 11.-Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas
n
ió
por la ley.
cc
Artículo 12.-Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de

re
infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente

Di
establecidos por la ley.

Artículo 23.-El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo
cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.
220
Artículo 24.-El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será
reprimido con la pena que corresponde al autor.
Artículo 25.-El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible,
sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.
n
ció
Artículo 105.-Medidas aplicables a las personas jurídicas.
Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona
ica
jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá
un
aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:
om
Inciso 1.-Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo.
yC
La clausura temporal no excederá de cinco años.
Inciso 2.-Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa
ica
o comité.
Inciso 3.- Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación,
át
m
cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.
r
Inciso 4.-Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de
fo
In
realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya

cometido, favorecido o encubierto el delito.
de
La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no

as
será mayor de cinco años.

em
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad

st
competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los

Si
derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona jurídica hasta por un

de
período de dos años. El cambio de la razón social, la personería jurídica o la

reorganización societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas.
n
ió
Artículo 105-A.-Criterios para la determinación de las consecuencias aplicables a

cc
las personas jurídicas.

re
Las medidas contempladas en el artículo anterior son aplicadas de forma motivada por
Di
el juez, en atención a los siguientes criterios de fundamentación y determinación, según

corresponda:
1.- Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en actividades
delictivas. 2.- La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en
221
el hecho punible. 3.- La gravedad del hecho punible realizado. 4.- La extensión del
daño o peligro causado. 5. El beneficio económico obtenido con el delito. 6.- La
reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible. 7.- La finalidad
real de la organización, actividades, recursos o establecimientos de la persona jurídica.
n
ció
La disolución de la persona jurídica se aplica siempre que resulte evidente que ella fue
constituida y operó habitualmente para favorecer, facilitar o encubrir actividades
ica
delictivas.
un
Artículo 317.- Asociación ilícita.
om
El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer
yC
delitos será reprimido por el sólo hecho de ser miembro de la misma, con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años189.
ica
Artículo 427.- El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno
verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho,
át
m
con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar
r
algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años
fo
In
y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público,

título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena
de
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a
as
trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado.

em
El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre
st
que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas
Si
penas.
de
Artículo 428.-El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones

falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de
n
ió
emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido, si de su

cc
uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni
re
mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

Di
189
(*) Artículo modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 30077, publicada el 20 agosto 2013, la
misma que entró en vigencia el 1 de julio de 2014, norma que estuvo vigente a la fecha de la comisión de los delitos que se analizan.
222
El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su
uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.
 En la Ley General de Sociedades.
Artículo 407 y 410.- Normas que regulan las causales de disolución y liquidación de
n
ció
las sociedades.
3.1.2. ASPECTO PROCESAL.
ica
 Nuevo Código Procesal Penal.
un
Artículo 1.- La acción penal es pública.
om
Inciso 1.Su ejercicio en los delitos de persecución pública, corresponde al Ministerio
yC
Público. La ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier
persona, natural o jurídica, mediante acción popular.
ica
LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL PROCESO PENAL
Artículo 90.-Incorporación al proceso.- Las personas jurídicas, siempre que sean
át
m
pasibles de imponérseles las medidas previstas en los artículos 104 y 105 del Código
r
Penal, deberán ser emplazadas e incorporadas en el proceso, a instancia del Fiscal.
fo
In
Artículo 91.-Oportunidad y trámite.

1. El requerimiento del Fiscal se producirá una vez cumplido el trámite estipulado en
de
el artículo 3. La solicitud deberá ser formulada al Juez de la Investigación Preparatoria

as
hasta antes de darse por concluida la Investigación Preparatoria. Será necesario que se
em
indique la identificación y el domicilio de la persona jurídica, la relación sucinta de los

st
hechos en que se funda el petitorio y la fundamentación legal correspondiente.

Si
2. El trámite que seguirá el Juez Penal para resolver el pedido será el estipulado en el
de
artículo 8, con la activa intervención de la persona jurídica emplazada.

Artículo 92.- Designación de apoderado judicial.-
n
ió
1. Una vez que la persona jurídica es incorporada al proceso, se requerirá a su órgano

cc
social que designe un apoderado judicial. No podrá designarse como tal a la persona
re
natural que se encuentre imputada por los mismos hechos.

Di
2. Si, previo requerimiento, en el plazo de cinco días, no se designa un apoderado

judicial, lo hará el Juez.
223
Artículo 93.- Derechos y garantías.
1. La persona jurídica incorporada en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa
de sus derechos e intereses legítimos, goza de todos los derechos y garantías que este
Código concede al imputado.
n
ció
2. Su rebeldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido formalmente incorporada
en el proceso, no obstaculiza el trámite de la causa, quedando sujeta a las medidas que
ica
en su oportunidad pueda señalar la sentencia.
un
3.2. AMBITO DOCTRINARIO.
om
3.2.1. Derecho Penal: Parte General y Parte Especial.
yC
En el Derecho Penal se distinguen dos partes: la parte general y la parte especial. La
parte general se divide a su vez en: teoría del delito-tipicidad y antijuricidad, o hecho
ica
antijurídico o injusto, teoría de la culpabilidad y teoría de la pena. En cambio la parte
especial está dedicada al tratamiento concreto de los delitos y de la sanción penal que
át
m
les corresponde. En esta parte se determinan las características específicas de cada
r
hecho delictivo y el marco penal que le corresponde. Por esta misma estructura, su
fo
In
contenido fundamental está constituido por los tipos legales (homicidios, hurto,
estafa, lesiones, asociación ilícita para delinquir, etc.). De ahí entonces, que el
de
tratamiento de la tipicidad en la parte general tenga una aplicación significativa para

as
la parte especial. El alcance y desarrollo dado a la tipicidad como nota del delito
em
repercutirá directamente en el análisis de cada uno de los tipos legales y en su

st
sistematización.
Si
El profesor Gálvez Villegas190, comentando sobre las funciones de los tipos penales
de
nos dice que cumplen las siguientes funciones:

 Garantizadora: El tipo penal al describir expresamente la conducta prohibida
n
ió
establece un límite a la facultad punitiva del Estado, poder coercitivo y garantiza

cc
a los individuos que van a ser sancionados únicamente por estos hechos.
re
 Cognoscitiva: Establece el límite al poder coercitivo del estado, informa al

Di
individuo cuáles son las conductas penalmente prohibida.
190
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Separata del Derecho Penal, maestría de Derecho Penal Universidad Inca Garcilozo de la Vega.
P. 7.
224
 Indiciaria: Si bien es cierto que la conducta puede estar prevista como conducta
penal, esto significa que vamos a buscar alguna causal de justificación de la
conducta penal y sólo entonces hay un indicio para presumir que esa conducta es
contraria al ordenamiento jurídico, es antijurídica, y, averiguaremos esto para
n
ció
determinar si esta acción típica es o no un delito.
 Motivadora: El ordenamiento jurídico - o el legislador - al establecer el hecho
ica
penal, espera que los ciudadanos se motiven para que no incurran en esa conducta,
un
en esos delitos.
om
3.3. BIEN JURÍDICO.
yC
El bien jurídico es el interés jurídicamente protegido, es aquello que la sociedad establece
como su fundamento básico para lograr un desarrollo económico pacífico. Todo tipo del
ica
delito debe incluir un comportamiento humano capaz de provocar la puesta en peligro - real,
claro e inmediato o la lesión de un bien jurídico - de conformidad con el artículo V del TP
át
m
del Código Penal. En este sentido, se afirma que, lo que verdaderamente tutela el derecho
r
no son los bienes, las cosas en sí, sino al hombre, en cuanto tiene necesidad de ellos, o sea,
fo
In
lo que tutela el derecho es el interés, que es objeto de la tutela penal.

4. DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR.
de
El delito de asociación ilícita para delinquir constituye un medio indispensable y adecuado de

as
lucha contra la delincuencia organizada. La razón que justifica la existencia de la infracción es

em
la necesidad de impedir que se formen sociedades cuyo objeto y finalidad sea cometer delitos,
st
garantizando la conservación del ordenamiento jurídico y los valores que este representa, los
Si
cuales se orientan a la realización de la paz social y al logro de la seguridad jurídica.

de
La finalidad de la punición del delito de asociación para delinquir es controlar y disminuir los
riesgos que se crean para los bienes jurídicos fundamentales y que derivan de la existencia de
n
ió
estructuras complejas, las cuales pueden desplegar de modo más eficaz e idóneo de medios,
cc
estrategias y procedimiento para lograr sus objetivos que si se trata de un solo individuo. El
re
profesor Castillo Alva nos dice que de no existir esta figura delictiva se abrirá la posibilidad y la
Di
compuerta para que, al margen del derecho vigente, puedan existir otra clase de ordenamientos
225
que se opongan y sean contrarios a sus fines, poniendo en peligro el Estado de Derecho y el
modelo de gobierno instaurado por la Constitución191.
4.1. FUNCIÓN Y FUNDAMENTO PUNITIVO.
La doctrina reconoce al delito de asociación para delinquir una función político -criminal
n
ció
de naturaleza preventiva, por su misma condición de delito de preparación, para alguno, al
facilitar el castigo a aquellos que no han llegado a delinquir, pero que se han agrupado para
ica
tal fin. La razón de su castigo reside en el hecho de que la existencia de la asociación suscita
un
inevitablemente alarma y preocupación en la ciudadanía, independientemente de si los
om
delitos se han cometido o no. En un grupo cohesionado y en el que se respeta el principio
yC
de jerarquía, se reduce al mínimo y hasta se elimina las inhibiciones y los factores de
evitación del delito, que suelen concurrir cuando se actúa de manera particular; la
ica
asociación, desde el mismo momento que implica una necesaria organización, jerarquía,
distribución de funciones, estabilidad, permanencia y línea de mando, supone una mayor
át
m
peligrosidad para los bienes jurídicos de terceros o de la comunidad que la reportada por
r
sujetos e individuos aislados; por tanto, el factor organizativo contribuye a cimentar y
fo
In
aumentar la capacidad de rendimiento de las diversas manifestaciones de voluntad que

convergen en un objetivo común, superando los obstáculos que se presenten en la
de
realización del programa.

as
4.2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

em
Se considera que en el delito de asociación para delinquir únicamente se protege la

st
dimensión subjetiva del orden público, excluyendo la objetiva; en este orden de ideas,
Si
siguiendo a Castillo Alva, se considera al bien protegido a la tranquilidad pública en esta

de
clase de delitos, en el que, a su vez, se incorporan como infracciones a una serie de actos
preparatorios tipificados o de figuras accesorias anómalas, vinculadas a la comisión de otros
n
ió
delitos más graves192. A través de la tutela de la tranquilidad pública no se protege de manera

cc
directa bienes jurídicos primarios, como la seguridad, sino formas mediatas de aquella. La
re
tranquilidad pública se define como la confianza general en el mantenimiento de la paz

Di
social, o la armónica y pacífica coexistencia del ciudadano bajo la soberanía del Estado y
del Derecho.
191
CASTILLO ALVA, Luis. Asociación para delinquir. Editora jurídica Grijley E.I.R.L., 2005, P. 35.
192
Ibídem. P. 30
226
4.3. LA ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR COMO DELITO PLURIOFENSIVO.
El delito de asociación para delinquir es un delito pluriofensivo, de convergencia, en el
sentido que para realizar la tipicidad objetivo se requiere de una necesaria pluralidad de
sujetos y una pluralidad de conductas que, bajo la división de funciones, tienda a un objetivo
n
ció
común. Estamos frente a una pluralidad de sujetos y una pluralidad de conductas dirigidas
hacia un fin común.
ica
4.4. REQUISITO DE LA ESTABILIDAD, PERMANENCIA, ORGANIZACIÓN Y
un
PLURALIDAD DE SUJETOS.
om
La existencia de la asociación criminal está supeditada a la configuración de un acuerdo
yC
criminal que se prolongue en el tiempo entre dos o más personas, y es por tanto, duradero y
estable, no debe tratarse de una voluntad episódica, efímera y contingente, sino de un
ica
convenio que se extiende en el tiempo con el fin de alcanzar sus objetivos. La estabilidad
hace referencia a la estructura y base de la asociación, mientras que la permanencia alude
át
m
al grado de cohesión y pertenencia de los miembros con la empresa criminal. El requisito
r
de la organización no se limita a la ordenación, distribución de funciones entre las personas
fo
In
que la integran, sino que se vincula a la administración y organización adecuada de medios,

estrategias y recursos. El concepto normativo de organización, constituye el núcleo del
de
injusto del delito.

as
La ley penal peruana cuando regula el delito de asociación para delinquir, no establece que
em
su configuración y tipicidad objetiva dependa de un número elevado de socios o que se trate

st
de una estructura compleja y articulada. Según nuestra norma penal, se requiere que la
Si
organización esté integrada por dos o más personas, lo que nos hace suponer que desde el
de
inicio existan 3 o, que se forme con dos personas y que posteriormente se integre una tercera
persona. Tratándose de un delito colectivo o de pluralidad de personas, el número de
n
ió
integrantes reviste particular interés debido a que el propósito asociativo - que versa en
cc
cometer delitos - se nutre en el número de integrantes de la asociación para lograr una mayor
re
eficacia delictiva, ya que la reunión de tres o más personas antecede a cualquier delito que
Di
se proponga cometer per se, razón por la cual a cada integrante de la organización criminal
le tocará cumplir un rol193 específico.
193
CORNEJO, Abel. Asociación ilícita y delitos contra el orden público. 1ª ed., Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores. 2009, p. 106.
227
4.5. OBJETO SOCIAL DE LA ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.
El objeto social se fija en los estatutos de la asociación y los pactos fundacionales, los cuales
pueden modificarse expresa o tácitamente. Debe distinguirse entre el objeto social que tiene
un carácter abstracto, y la actividad social de la asociación que es justamente el sector del
n
ció
tráfico jurídico, económico, social o político al que la agrupación se dedica. Lo importante
en el delito de asociación ilícita es la actividad social-real (delictiva) de la asociación y no
ica
el fin social aparente o el que surge formalmente - y de manera engañosa - de sus estatutos.
un
No es necesario que la asociación se constituya desde un inicio, es decir desde su fundación,
om
como una asociación criminal, nada obsta que la finalidad o la actividad delictiva pueda
yC
agregarse, incluso en el transcurso de su inter social, luego de un tiempo de su creación.
5. DELITO CONTRA LA FE PÚBLICA.
ica
La fe pública, la confianza o veracidad, autenticidad y eficacia probatoria de los documentos,
signos o actos jurídicos (públicos o privados), es un interés necesario de protección penal en
át
m
tanto supone una condición indispensable para el funcionamiento del sistema social y condicione
r
las posibilidades de participación del individuo en el mismo.
fo
In
El conjunto de las relaciones jurídicas sólo se puede desenvolver o desarrollar en base a la

corrección, autenticidad y veracidad de los actos que la crea, modifica o extingue. En este
de
sentido, la seguridad del tráfico jurídico no sólo protege a los documentos como objetos
as
materiales sobre los que recae el accionar delictivo (falsedad material), sino que también tutela
em
la veracidad de las declaraciones contenidas en los documentos (falsedad ideológica).

st
5.1. FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO.

Si
Se trata de un delito que consiste, además de la simulación total o parcial del documento o
de
de la realidad jurídica que refleja, en toda actuación o intervención material o intelectual

que incidiendo en su contenido, sentido o integridad, intencionadamente configure una
n
ió
situación jurídica que no se corresponda con la realidad o altere su relevancia o eficacia, o

cc
lo atribuya a persona u órgano que no haya intervenido en su creación, contenido o firma.

re
El código penal no da ningún concepto de lo que debe entenderse por falsificación o

Di
falsedad. Tanto la falsificación como la falsedad consisten en una alteración de la verdad

realizada conscientemente, creando una apariencia de la misma, que tal alteración sea apta
para producir un daño o perjuicio, es decir, sea capaz de poner en peligro el bien jurídico fe
pública y poner en riesgo de lesión intereses ajenos (el patrimonio, el honor, el estado civil),
228
y que tal documento falsificado o los datos contenidos en él sean utilizado, que entren al
tráfico jurídico194. La falsificación puede revestir una de estas tres modalidades: a) creación
o formación de un objeto (sello, documento, etc.) falso; b) imitación de un objeto antes
existente; c) alteración de un objeto auténtico. De todas las funciones asignadas al
n
ció
documento, la que se ve vulnerada en la falsedad material es la función de autenticidad o
garantía.
ica
5.1.1. Bien jurídico protegido.- La realidad legislativa que rige la represión de la actividad
un
falsaria en nuestro ordenamiento penal - tipificación no ajena a matices éticos-,
om
podemos sostener que el objeto de protección jurídica no se ha separado del todo del
yC
valor ético verdad o del deber de veracidad que vinculan a los particulares y a los
funcionarios fedatarios.
ica
La fe pública, confianza o credibilidad que la colectividad debe tener en la veracidad,
autenticidad y eficacia probatoria de los documentos, signos o actos jurídicos
át
m
(públicos o privados), es un interés necesitado de protección penal en tanto supone
r
una condición indispensable para el funcionamiento del sistema social y condiciona
fo
In
las posibilidades de participación del individuo en el mismo. En síntesis, podemos

concluir, en palabras de Manuel Frisancho195, que la opción dominante en la doctrina
de
considera que el bien jurídico fe pública consiste en la confianza colectiva que tienen
as
los componentes que integran el entramando social a cerca de la autenticidad,

em
genuidad o veracidad de los documentos productores de consecuencias jurídicas. Esta

st
confianza, a su vez, es condición indispensable para la viabilidad y seguridad del

Si
tráfico jurídico y la circulación de la prueba.

de
5.1.2. Falsificación de documento público.- Documento público es el otorgado por

funcionario público en el ejercicio de su cargo o con su intervención.
n
ió
El artículo 235 del Código Procesal Civil establece que es documento público: el
cc
otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y la escritura

re
pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la
Di
materia. La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está
194
FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la fe público. 2ª ed., Lima, Editora y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L., 2013, p.
154.
195
Ibídem. P. 161
229
certificada por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según
corresponde. Se deben considerar también como documento público los de carácter
legislativo, administrativo o judicial.
Los documentos públicos deben reunir al menos tres características: que el documento
n
ció
sea emitido por un funcionario público o autoridad, que el mismo sea legalmente
competente para expedir tal clase de documentos, entiéndase por competencia no
ica
solamente la genuina potestad de emitir un documento de aquella clase, sino la
un
competencia por razón de la materia y territorio para emitir el concreto documento, y
om
por último, que en la emisión observe la forma prescrita por la ley para cada caso.
yC
5.2. FALSEDAD IDEOLÓGICA.
La falsedad ideológica es la falsificación de un documento auténtico existente mediante la
ica
alteración de su contenido verídico. La falsedad no es sino una relación, una relación de
contradicción entre dos términos, uno que hace referencia y otro que la recibe, términos que
át
m
han debido estar de acuerdo y que, en cambio, se encuentran en desacuerdo196. Por tanto,
r
habrá falsedad ideológica cuando exista una relación de contradicción entre un escrito
fo
In
auténtico y la idea que está contenida en éste, con la cual se pretende probar la ocurrencia
de un hecho falso (pasado o presente). Se requiere, pues, que el documento falseado en su
de
contenido sea utilizado, que ingrese al tráfico jurídico de acuerdo al designio del sujeto
as
activo (al igual que la falsedad material, es esta la única forma en que se puede poner en
em
peligro concreto el bien jurídico y ocasionar un potencial perjuicio a terceros) 197.

st
5.2.1. Bien jurídico protegido.

Si
El bien jurídico penalmente tutelado es la fe pública, la confianza colectiva o social

de
en torno a la veracidad del contenido ideológico de los documentos, de esta manera

se procura evitar que entren en circulación en el tráfico jurídico documentos cuya
n
ió
autenticidad sea sólo aparente, es decir, documentos cuyo contenido sea totalmente
cc
falso, alterado o parcialmente verídico.

re
5.2.2. Consumación.
Di
Desde nuestro punto de vista el delito se consuma cuando se produce la falsificación

idónea y capaz de producir perjuicio a terceros. En el caso de uso de documento falso
196
GARCÍA DEL RÍO, Flavio. Delitos contra la fe pública. 1ª ed., Lima, Edilegsa E.I.R.L., 2007, P. 44
197
Manuel, FRISANCHO APARICIO. Ob. Cit. P. 225.
230
el tipo se consuma cuando el agente utiliza el documento y logra engañar a la víctima,
pero no es necesario que llegue a ocasionarle algún perjuicio.
CAPITULO II
n
ció
DESARROLLO PROCESAL Y PROCEDIMENTAL.
ica
1. DESARROLLO PROCESAL Y PROCEDIMENTAL.
un
1.1. EL PROCESO PENAL.
om
Etimológicamente el término proceso proviene de las voces latinas “procesus” y
“procedere”, que significa avanzar a un camino o recorrer hacia determinado fin. El proceso
yC
penal es el conjunto de actos mediante los cuales se prevé por órganos fijados y
ica
preestablecidos en la ley, previa observancia de determinadas formas a la aplicación de la
ley penal en los casos singulares y concretos. Se afirma también que el proceso penal es el
át
m
conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto organizar los tribunales de lo panal, es
r
decir, a los órganos penales, que influye la función persecutoria del Estado en manos del
fo
In
Ministerio Público y su ayudante principal la Policía Judicial, regulando la actividad

dirigida a la actuación jurisdiccional del derecho Penal material.
de
1.1.1. Finalidad del proceso.- La finalidad del proceso penal es de naturaleza dual:
as
 Finalidad inmediata: Es el logro de la verdad concreta, es decir el esclarecimiento

em
de una correspondencia entre la representación cognoscitiva que se da en el juez y

st
los hechos probados dentro del proceso. En otras palabras, que se haya probado la
Si
existencia o inexistencia del delito, la correspondencia entre la identidad del

de
imputado y de la persona efectivamente sometida al proceso, así como su

responsabilidad penal.
n
ió
 Finalidad mediata: Es la eventual aplicación de la ley penal sustantiva al caso

cc
concreto. En un plano más general, la finalidad mediata del proceso penal es la

re
redefinición de los conflictos derivados del proceso.

Di
1.1.2. Jurisdicción y competencia.- La jurisdicción es el poder - deber de Estado destinado

a solucionar un conflicto de intereses o incertidumbres jurídicas en forma exclusiva y
definitiva, a través de sus órganos especializados que aplican el derecho que
corresponda al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se
231
cumplan de manera ineludible, promoviendo a través de ellas el logro de una sociedad
con paz social.
1.2. ELEMENTOS DEL PROCESO PENAL.
Los actos procesales son aquellos actos previos de formalidad jurídica que se realizan dentro
n
ció
de un proceso, ya sea por el Juez Penal, el Fiscal Penal, el imputado, la parte civil, el tercero
civilmente responsable o por los auxiliares jurisdiccionales.
ica
1.2.1. ACTOS PROCESALES DEL FISCAL.
un
1.2.1.1. Disposición fiscal Nº 01-2012.- Mediante disposición Nº 01 de fecha 11 de
om
julio de 2012, firmada por el Fiscal William Arana Morales, se dispone
yC
iniciar la investigación preliminar contra los denunciados Felipe Omar, Luis
Gonzalo, Oscar Alberto, Virginia Marion, Samuel, Miguel Ángel, Carlos,
ica
José Luis, Mario, Paúl Carlos y contra los que resulten responsables, por los
delitos contra la fe pública, en la modalidad de falsificación de documento
át
m
y/o falsedad ideológica y asociación ilícita para delinquir, por el plazo de 90
r
días; mediante esta misma disposición se dispone la acumulación de la
fo
In
carpeta fiscal Nº 2172-2012 a la Carpeta fiscal Nº 1924-2012, en la que se

prosigue la investigación a fin de evitar duplicidad de investigaciones.
de
1.2.1.2. Disposición fiscal de fecha 25 de julio de 2012.- Por esta disposición se

as
ordena recabar la declaración de los denunciados, en la cual se fija fecha

em
para su declaración en el despacho fiscal; disposición que se encuentra

st
firmada por la fiscal Mónica Requejo Chamorro.

Si
1.2.1.3. Disposición fiscal de fecha 04 de julio de 2012.- Disposición emitida por

de
la fiscal Carla león Aguilar, que recoge la denuncia del Notario Ramírez
Odiaga, investigación seguida contra Felipe Omar, Luis Gonzalo y Oscar
n
ió
Alberto, por los delitos contra la fe pública, en la modalidad de falsificación

cc
de documento público, uso de documento público falso y falsedad

re
ideológica, en agravio del Estado – Registros Públicos – SUNARP Zona V,

Di
por el plazo de 30 días.

1.2.1.4. Disposición fiscal de fecha 02 de agosto de 2012.- Mediante esta
disposición el extinto fiscal Alexander Chávez Horna dispone la
acumulación de la carpeta fiscal Nº 1928-2012, originada por la denuncia
232
interpuesta por el notario Ramírez Odiaga, a la carpeta fiscal Nº 1924-2012,
a fin de evitar duplicidad de actos de investigación, pues existe una relación
en los hechos y los denunciados.
1.2.1.5. Disposición Nº 04 de fecha 13 de setiembre de 2012.- La denuncia
n
interpuesta por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos –
ció
SUNARP, originó la creación de la carpeta fiscal Nº 2613-2012, la que se
ica
refiere a los mismos hechos descritos en la carpeta fiscal Nº 1924-2012, por
un
tanto mediante esta disposición se acumula la carpeta fiscal Nº 2613-2012 a
om
la carpeta fiscal Nº 1924-2012, que es donde se debe acumular y donde se
yC
tiene que seguir la investigación de los hechos denunciados.
1.2.1.6. Disposición Nº 01-2012 de fecha 15 de agosto de 2012.- La denuncia de
ica
fecha 07 de agosto de 2012 interpuesta por el notario Alejandro Ramírez
Odiaga, dio lugar a la apertura de la carpeta fiscal N° 2359-2012, contra las
át
m
personas de Juan Carlos, Manuel Julio y Guillermo la Rosa, por la presunta
r
comisión del delito contra la fe pública, en su modalidad de falsificación y
fo
In
uso de documento público falso, falsedad ideológica y otros, en agravio de

aquel notario; por lo que se emite la disposición de investigación preliminar
de
N° 01 de fecha 15 de agosto de 2012, suscrito por el Fiscal Provincial Penal

as
de la Tercera Fiscalía Dr. William Arana Morales.

em
1.2.1.7. Disposición Nº 02-2012 de fecha 13 de setiembre de 2012.- La denuncia

st
de fecha 10/09/2012 interpuesta por la procuradora adjunta de la SUNARP,

Si
contra Guillermo de la Rosa y los que resulten responsables, por la presunta

de
comisión del delito contra la fe pública, en su modalidad de falsificación y

uso de documento público falso, falsedad ideológica y otros, en su agravio;
n
ió
por lo que dicha denuncia dio origen a la carpeta fiscal Nº 2612-2012.

cc
1.2.1.8. Disposición Nº 02-2012 de fecha 13 de setiembre de 2012.- Que, se emite

re
la disposición de acumulación de las carpetas fiscales Nº 2612-2012, que

Di
recoge la denuncia de la procuradora adjunta de la SUNARP, y la carpeta

fiscal Nº 2359-2012, que recoge la denuncia del notario Ramírez Odiaga, se
produce la acumulación mediante la disposición mencionada, suscrita por el
Fiscal Provincial Penal de la Segunda Fiscalía Dr. Alexander Chávez Horna.
233
1.2.1.9. FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA.-
Mediante Disposición de fecha 03 de enero de 2013, se formalizó la
investigación preparatoria, contra Felipe Omar, Luis Gonzalo, Oscar
Alberto, Virginia Marión, Samuel, Miguel Ángel, Carlos, José Luis, Mario
n
ció
y Paúl Carlos, Guillermo La Rosa, Juan Carlos, Manuel Julio, Edgar
Antonio, por la presunta comisión del delito contra la fe pública en la
ica
modalidad de falsedad de documentos, falsedad ideológica, asociación
un
ilícita para delinquir y otros, en agravio del Estado-SUNAR, la sociedad,
om
Wilfredo Manuel, Carlos Aurelio y Virginia Marión, Blanca Susana,
yC
Marleny Concepción, Jorge Segundo, Mirtha Amelia y Alejandro Ramírez
Odiaga.
ica
Los hechos, en concreto, son que los agraviados Wilfredo Manuel, Carlos
Aurelio y Virginia Marión, Blanca Susana, Marleny Concepción y Jorge
át
m
Segundo, toman conocimiento de que sus predios ubicados en el Fundo
r
Mocán, Sector de La Arenita, Valle de Chicama, Distrito de Paiján, 22 en
fo
In
total, habrían sido transferidos a las sociedades denominadas

INVERSIONES AXCAI S.A.C. e INVERSIONES CONNETICUT
de
S.A.C., inscritas en el Registro de Sociedades de la Oficina registral de

as
Trujillo en la P.E. Nº 11188724 y 11191180, respectivamente, como aporte

em
de capital, sin que tengan ningún vínculo ni relación con las mencionadas
st
sociedades.
Si
 En la sociedad INVERSIONES AXCAI S.A.C., participan como

de
accionistas las personas de Felipe Omar y Luis Gonzalo, y como gerente

general el señor Oscar Alberto, según es de verse de la minuta y escritura
n
ió
pública de constitución que obra en los archivos de la Notaría Ramírez

cc
Odiaga, cuyos aportes son bienes muebles valorizados por el contador

re
Mario Constante; sin embargo, de la revisión del título archivado Nº

Di
26170-2012 de fecha 27 de marzo de 2012, que obra en los archivos de

los Registros Públicos conformada por la escritura pública de
constitución de sociedad anónima, inexplicablemente los socios de
aquella son las personas de Victoria Marión, Wilfredo Manuel y Carlos
234
Aurelio, y como gerente se nombra a la misma persona de Oscar Alberto.
Mediante junta general de fecha 18 de abril de 2012 se otorga poder al
gerente para disponer de los bienes de la representada, dicha acta de la
junta lo suscriben los señores Oscar Alberto y Guillermo de la Rosa,
n
ció
quienes no eran socios.
El imputado Luis Gonzalo refiere que el señor César Augusto le puso en
ica
contacto con el señor Hugo Alfonso, este último le propuso para
un
constituir una empresa dedicada a la venta de fertilizantes y otras
om
actividades.
 En la sociedad INVERSIONES CONNETICUT S.A.C., participan
yC
como accionistas las personas de Juan Carlos y Manuel Julio, y como
ica
gerente general el señor Guillermo de la Rosa, según es de verse de la
minuta y escritura de constitución que obra en los archivos del Notario
át
m
Ramírez Odiaga, cuyos aportes son bienes muebles valorizados por la
r
contador Natividad Zenaida; sin embargo, de la revisión del título
fo
In
archivado que obra en los archivos de los Registros Públicos, conformada

por la escritura pública de constitución de sociedad anónima, los socios
de
de aquella son las personas de Blanca Susana, Marleny Concepción y

as
Jorge Segundo, y como gerente la misma persona de Guillermo de la

em
Rosa, cuyo tenor no coincide, toda vez que en la escritura pública que
st
obra en los archivos del Notario los aportes son bienes muebles, y no
Si
bienes inmuebles como aparece del título archivado que obra en los
de
Registros, por lo que habrían sido falsificados.

Mediante escritura pública de compraventa Nº 2002 de fecha 20 de mayo de
n
ió
2012 otorgada ante notario Guerra Salas la sociedad INVERSIONES

cc
CONNETICUT S.A.C. transfiere a la sociedad INVERSIONES AXCAI

re
S.A.C., dos predios inscritos en las P.E. Nº 04036504 y 04037047; a su vez,

Di
esta empresa transfiere los predios a favor de Hugo Alfonso y su cónyuge

Úrsula Elvira, mediante la escritura pública Nº 111 de fecha 19 de junio de
2012 otorgada ante notario Ferrer Villavicencio.
235
Mediante esta disposición se dispuso la calidad de proceso complejo, por
considerar que en la investigación se requiere la actuación de una cantidad
significativa de actos de investigación e involucra una cantidad importante
de imputados y de agraviados, según el artículo 342 incisos a y c.
n
ció
Mediante esta investigación también se dispuso la acumulación de la
carpeta fiscal Nº 2359-2012 a la carpeta fiscal Nº 1924-2012, por cuanto los
ica
hechos cometidos en ambos casos han estado orientados a la consecución de
un
una meta en común, es decir, estaban vinculados por una misma voluntad
om
criminal, que sería la de adquirir la propiedad de los inmuebles de los
yC
agraviados Wilfredo Manuel, Carlos Aurelio, Virginia Marión, Blanca
Susana, Marleny Concepción, Jorge y Mirtha Amelia.
ica
1.2.1.10. AMPLIACIÓN DE LA FORMALIZACIÓN DE LA
INVESTIGACIÓN PREPARATORIA.
át
 Mediante disposición fiscal Nº 05 de fecha 28 de enero de 2013, se
r m
dispone la ampliación y aclaración de la investigación preparatoria, por
fo
In
cuanto las sociedades INVERSIONES CONNETICUT S.A.C. y la

sociedad INVERSIONES AXCAI S.A.C., han iniciado a ejecutar su
de
plan criminal al efectuar transferencia de las bienes inmuebles a terceras

as
personas, a través de sus gerentes generales Guillermo de la Rosa y Oscar

em
Alberto, respectivamente; además se aclara que los delitos a ser

st
investigados son falsedad ideológica (artículo 428 del CP), uso de

Si
documento público falso (artículo 427 del CP) y asociación ilícita para
de
delinquir (artículo 317 del CP).

 Mediante disposición fiscal Nº 06 de fecha 22 de julio de 2013, se
n
ió
dispone la ampliación de la investigación preparatoria a efecto de integrar

cc
a la persona de Ricardo Fernando como coautor del delito de falsedad

re
ideológica, uso de documento público falso, en agravio de los

Di
denunciantes, y por el delito de asociación ilícita para delinquir, en

agravio de la sociedad.
236
1.2.1.11. CONCLUSIÓN DE LA FORMALIZACIÓN DE LA
INVESTIGACIÓN PREPARATORIA.- Mediante Disposición de fecha
29 de setiembre de 2013, se dispuso de conclusión de la investigación
preparatoria, en la investigación seguida contra Ricardo Fernando y otros,
n
ció
por los delitos de asociación ilícita para delinquir y otros, en agravio de la
sociedad y otros, por lo que se pone en conocimiento de la señora Juez de
ica
Investigación preparatoria de Trujillo, disposición que se encuentra suscrita
un
por el fiscal William Arana Morales.
om
1.2.1.12. REQUERIMIENTO DE INCORPORACION AL PROCESO DE
yC
PERSONA JURÍDICA.- Mediante el Requerimiento Nº 02-2013 de fecha
28 de enero de 2013 el fiscal solicitó la incorporación de persona jurídica al
ica
proceso, específicamente de las sociedades denominadas INVERSIONES
AXCAI S.A.C. inscrita en la P.E. Nº 11188724, dedicada a la venta de
át
m
fertilizantes y otros, constituida por escritura pública de fecha 16 de enero
r
de 2012, fecha de inscripción en el Registro de Sociedades 12 de junio de
fo
In
2012, cuyo gerente general es el señor Oscar Alberto; y la incorporación al

proceso de la sociedad denominada INVERSIONES CONNETICUT
de
S.A.C., inscrita en la P.E. Nº 11191180, dedicada a la venta de fertilizantes

as
y otros, constituida por escritura pública de fecha 24 de junio de 2011, fecha

em
de inscripción en el Registro de Sociedades 23 de mayo de 2012, y tiene

st
como gerente general a Guillermo de la Rosa.

Si
A. RESPECTO DE LA SOCIEDAD INVERSIONES AXCAI S.A.C.

de
Los denunciantes Wilfredo Manuel y Carlos Aurelio son propietarios de

dos inmuebles ubicados en el Fundo Mocán, sector la Arenita, Valle de
n
ió
Chicama, distrito de Paiján, inscritos en las partidas electrónicas Nº

cc
04037601 y 04037598; lo mismo que la agraviada Virginia Marión que

re
es propietaria de siete predios ubicados en el mismo lugar antes referido,

Di
inscritos en las partidas electrónicas Nº 04036295, 04036303, 04036304,

04036300, 04036299, 04036301, 04036302; que los agraviados han
tomado conocimiento que sus predios han sido inscritos como aporte de
capital a favor de la sociedad INVERSIONES AXCAI S.A.C., a quien
237
los denunciantes aseguran desconocer, y además de no tener ningún tipo
de relación con dicha sociedad, por tanto, no han participado en acto de
transferencia de sus bienes inmuebles. La transferencia se habría
efectuado a través de la escritura pública Nº 61-A de fecha 16 de enero
n
ció
de 2012 otorgada ante notario de Trujillo Ramírez Odiaga. Esta escritura
tiene como socios a Felipe Omar y Luis Gonzalo, y como gerente a Oscar
ica
Alberto, en la cual se tiene el informe de valorización del aporte de bienes
un
muebles efectuada por los socios a favor de la sociedad referida.
om
Al momento de hacerse las corroboraciones en el título archivado que
yC
obra en el Registro Nº 26170-2012, de fecha 27 de marzo de 2012, se
constata que de manera inexplicable, ya no aparecen los denunciado
ica
Felipe Omar y Luis Gonzalo como socios, sino las personas de Victoria
Marión, Wilfredo Manuel y Carlos Aurelio, nombrándose al mismo
át
m
gerente Oscar Alberto; en la que supuestamente habrían traspasado
r
mediante aporte de capital su bienes inmuebles a favor de la sociedad
fo
In
Inversiones Axcai S.A.C.; además que en el asiento C00001 de la partida

electrónica Nº 11188724 del Registro de Sociedades de la Oficina
de
Registral de Trujillo, obra inscrito el poder a favor del gerente general

as
Oscar Alberto para que pueda comprar y vender los bienes inmuebles de
em
la sociedad, advirtiéndose que el acta de junta general lo firman las

st
personas de Oscar Alberto y Guillermo de la Rosa, quienes no son socios.

Si
B. RESPECTO DE LA SOCIEDAD INVERSIONES CONNETICUT

de
S.A.C.- Del tenor de la denuncia interpuesta por las personas de Blanca

Susana, Marleny Concepción, Jorge Segundo y Mirtha Amelia, se tiene
n
ió
que son propietarios de un total de 13 predios ubicados en el Fundo

cc
Mocán, Sector la Arenita, Valle de Chicama, distrito de Paiján,

re
debidamente inscritos en los Registros Públicos en las P.E. Nº 04037011,

Di
04036488, 04036452, 04036478, 04036479, 04036483, 04036485,

04036484, 04036486, 04036504, 04037047, 04036306 y 04036424.
Mediante la denuncia presentada por el notario Ramírez Odiaga el
Ministerio Público ha tomado conocimiento que los predios antes
238
descritos han sido inscritos como aporte de capital a favor de la sociedad
INVERSIONES CONNETICUT S.A.C., adjuntándose copia certificada
de la escritura pública Nº 675 de fecha 24 de junio de 2011, que obra en
el archivo Registral, en el que se da cuenta de la constitución de dicha
n
ció
sociedad anónima cerrada, apareciendo como socios Blanca Susana,
Marleny Concepción y Jorge Segundo; refiere el denunciante que el título
ica
que obra en el archivo registral ha sido FALSIFICADO, haciendo
un
conocer que los datos NO COINSIDEN con la escritura pública que obra
om
en los archivos de la notaría Ramírez Odiaga, por lo que se trataría de un
yC
documento diferente, siendo que los socios en aquella (título archivado
en los Registros Públicos), no serían los hoy imputados Juan Carlos y
ica
Manuel Julio, sino los denunciantes agraviados, y que los aportes no son
BIENES MUEBLES, sino BIENES INMUEBLES.
át
m
El fiscal deja constancia que la finalidad de la falsificación de los
r
instrumentos públicos habría sido el de VENDER los lotes de terreno de
fo
In
propiedad de los agraviados, transacción que sería realizada por intermedio

de su gerente general Guillermo de la Rosa, a quien se habría otorgado poder
de
que obra inscrito en el asiento C00001 de la partida registral Nº 11191180

as
del registro de Sociedades de Trujillo; es por ello que, en la escritura pública

em
de fecha 30 de mayo de 2012, la sociedad Inversiones Conneticut S.A.C.,

st
transfiere 4 predios a favor de la sociedad Inversiones Axcai S.A.C., y esta

Si
a su vez, mediante escritura pública Nº 111 de fecha 19 de junio de 2012

de
transfiere dichos inmuebles a favor de terceros, amparados en el ya conocido

principio de tercero adquirente a título oneroso y de “buena fe”, y bajo la
n
ió
misma modalidad, esta última sociedad ha dispuesto de los bienes inmuebles

cc
a terceras personas, recurriendo para ello a distintas notarías de esta ciudad.

re
C. FINALIDAD DEL REQUERIMIENTO.- Que las sociedades

Di
Inversiones Axcai S.A.C. e Inversiones Conneticut S.A.C., sean

emplazadas e incorporadas al proceso como parte, y luego se les requiera
a través de su órgano social, para que el en plazo de 5 días designe a un
apoderado judicial para que haga valer sus derechos que le corresponda,
239
el cual bajo ningún motivo pueden ser las personas naturales que se
encuentran imputadas por los mismos hechos, bajo apercibimiento de ser
designado por el Juez de la Investigación Preparatoria.
La incorporación al proceso de las sociedades referidas, se sustenta en el
n
ció
hecho que existe evidencias de que han sido creadas y utilizadas a efectos
de transferir de manera ilícita la propiedad de numerosos inmuebles
ica
pertenecientes a los agraviados, cometiendo con tal finalidad diversos
un
ilícitos, tales como falsedad ideológica, uso de documento público falso
om
y otros, lo que potencialmente hace posible la imposición de las medidas
yC
previstas en el artículo 104 y 105 del C.P (a decir del fiscal responsable).
1.2.1.13. REQUERIMIENTO DE INCAUTACIÓN DE BIEN INMUEBLES.-
ica
Mediante requerimiento de fecha 28 de enero de 2013, solicitada por el
Fiscal Alexander Chávez Horna, se requiere al órgano jurisdiccional del
át
m
Juez del Sexto Juzgado de Investigación Preparatoria, la medida cautelar
r
real de incautación, en el proceso seguido contra los imputados antes
fo
In
referidos, por los delitos señalados, en agravio de los denunciantes también

señalados supra, seguido en el expediente judicial N° 358-2013-7.
de
A. RESPECTO DE LA SOCIEDAD INVERSIONES AXCAI S.A.C.-

as
Se solicitó la inscripción de la medida cautela de incautación respecto de

em
los bienes inmuebles de propiedad de los denunciantes Wilfredo Manuel

st
y Carlos Aurelio, quienes son propietarios de dos inmuebles ubicados en

Si
el sector la Arenita, Valle de Chicama, distrito de Paiján, inscritos en las

de
partidas electrónicas Nº 04037601 y 04037598, y sobre los siete predios

de propiedad de la señora Virginia Marión, ubicados en el mismo lugar
n
ió
antes referido, inscritos en las partidas electrónicas Nº 04036295,

cc
04036303, 04036304, 04036300, 04036299, 04036301, 04036302; los

re
mismos que han sido inscritos como aporte de capital a favor de la

Di
sociedad INVERSIONES AXCAI S.A.C., a quien los denunciantes

aseguran desconocer, y además de no tener ningún tipo de relación con
dicha sociedad, por tanto no han participado en acto de transferencia de
sus bienes inmuebles. La transferencia se habría efectuado a través de la
240
escritura pública Nº 61-A de fecha 16 de enero de 2012 otorgada ante
notario de Trujillo Ramírez Odiaga.
B. RESPECTO DE LA SOCIEDAD INVERSIONES CONNETICUT
S.A.C.- Se solicita la inscripción de la medida cautela de incautación
n
ció
respecto de los bienes inmuebles de propiedad de los denunciantes
Blanca Susana, Marleny Concepción, Jorge Segundo y Mirtha Amelia,
ica
de un total de 13 predios ubicados en el Sector la Arenita, Valle de
un
Chicama, distrito de Paiján, debidamente inscritos en los Registros
om
Públicos en las P.E. Nº 04037011, 04036488, 04036452, 04036478,
yC
04036479, 04036483, 04036485, 04036484, 04036486, 04036504,
04037047, 04036306 y 04036424; los mismos que han sido inscritos
ica
como aporte de capital a favor de la sociedad denominada
INVERSIONES CONNETICUT S.A.C., mediante escritura pública Nº
át
m
675 de fecha 24 de junio de 2011, la cual sería falsificada, ya que los
r
socios, el monto de capital y los aportes de bienes que obran en la
fo
In
escritura pública en los archivos del notario Ramírez odiaga son

diferentes a los que aparecen en el título archivado que obra en el archivo
de
de la Oficina Registral de Trujillo.

as
La finalidad de la falsificación de los instrumentos públicos antes descritos

em
habría sido el de VENDER los lotes de terreno de propiedad de los

st
agraviados, transacción que sería realizada por intermedio de sus gerentes

Si
generales, a quienes se habría otorgado poder que obra inscrito en el asiento

de
C00001 de la partida registral Nº 11188724 y 11191180, respectivamente,

del registro de Sociedades de Trujillo; es por ello que mediante diversas
n
ió
transferencias de dichos inmuebles a favor de terceros, amparados en el ya

cc
conocido principio de tercero adquirente de “buena fe”, y bajo la misma

re
modalidad, aquellas sociedades han dispuesto de los bienes inmuebles a

Di
terceras personas, recurriendo para ello a distintas notarías de esta ciudad.

C. SUSTENTO DEL REQUERIMIENTO.- A tenor de lo dispuesto en el
artículo VI del TP del N.C.P.P vigente, el fiscal solicita que mediante
resolución motivada del órgano jurisdiccional se imponga las medidas
241
limitativas de derechos, como es la incautación de bienes por el plazo de
2 años, y la respectiva anotación del bloqueo, tanto de bienes inmuebles
- en total de 22 predios de propiedad de los agraviados denunciantes-,
como de bienes muebles - vehículos; se sustenta el requerimiento,
n
ció
además, en suficientes elementos de convicción, en atención a la
naturaleza y finalidad de la medida y los derechos fundamentales objeto
ica
de limitación, así como en atención al principio de proporcional, y los
un
sub-principios de necesidad, conducencia e idoneidad.
om
Respecto al peligro en la demora exigido por la ley como requisito para
yC
dictar la medida cautelar de incautación, el mismo está referido en el caso
de autos al riesgo fundado - perículum in mora-, de que, quienes aparecen
ica
como titulares de los bienes en mención, transfieran o graven los
vehículos (sic) y predios, materia de la medida cautelar, a persona distinta
át
m
de su entorno, con la finalidad de ocultar dichos bienes y evitar su
r
posterior decomiso, y sobre todo, obstaculizar el esclarecimiento de los
fo
In
hechos materia de investigación. Por lo que, a fin de evitar que mediante

posteriores transferencias se generen nuevos delitos, de comprobarse que
de
han sido efectuadas de manera irregular o falseando documentación, se

as
deberá declarar fundada la medida y ordenar la incautación de los

em
inmuebles. Esta medida cautelar procede aun cuando los bienes no se

st
encuentren a nombre del inculpado, más aún si los nuevos titulares

Si
registrales aparecen como investigados en el mismo caso fiscal.

de
1.2.1.14. REQUERIMIENTO MIXTO: ACUSATORIO Y DE

SOBRESEIMIENTO.
n
ió
A. Requerimiento acusatorio contra las personas naturales.- Con fecha

cc
20 de mayo de 2015, se presentó ante la Corte Superior de Justicia de la

re
Libertad el requerimiento mixto: acusatorio y de sobreseimiento, suscrita

Di
por el Fiscal de la Tercera Fiscalía Provincial Penal de Trujillo Dr.

William Arana Morales, respecto de la investigación seguida contra
Felipe Omar, Luis Gonzalo, Oscar Alberto, Mario Constante, Paul
Anthony, Miguel Ángel, César Augusto, Hugo Alfonso, Juan Carlos,
242
Manuel Julio, Guillermo de la Rosa y Ricardo Fernando, por los delitos
contra la fe pública en la modalidad de falsificación de documento
público adulterado, previsto en el artículo 427 del C.P., delito de falsedad
ideológica regulado en el artículo 428 del C.P. y asociación ilícita para
n
ció
delinquir dispuesto en el artículo 317 del C.P., en calidad de autores,
coautores y cómplices primarios, según los detalles descritos en el
ica
requerimiento; en agravio de Wilfredo manuel, Carlos Aurelio, Virginia
un
Marión, Blanca Susana, Marleny Concepción, Mirtha Amelia, la
om
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos-SUNARP,
yC
Alejandro Ramírez Odiaga y la sociedad. En dicho requerimiento se
identifica plenamente a los imputados, se describe clara y precisamente
ica
los hechos que se atribuyen a los imputados, se delimita la conducta y
grado de participación de los procesados, se presentan los elementos de
át
m
convicción evidentes que vinculan a los imputados como responsables de
r
los tipos penales antes referidos, en los que se fundamenta el
fo
In
requerimiento acusatorio, se indica enunciativamente los delitos que se

imputan a cada acusado con el nivel y grado de participación que le
de
corresponde a cada uno en el tipo penal, se deja constancia de la

as
inexistencia de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad

em
penal de los imputados, se cita la ley penal de los tipos penales regulados
st
en el artículo 427, 428 y 317 del C.P., referido a la falsificación de

Si
documento público falso, falsedad ideológica y asociación ilícita para

de
delinquir, respectivamente, se fija la cuantía de la pena aplicable para

cada acusado según su grado de participación en el hecho delictivo y el
n
ió
monto de la reparación civil, se ofrecen los medios de prueba para la

cc
actuación en la audiencia del juicio oral en la etapa del juzgamiento,

re
pruebas consistentes en declaraciones, periciales, documentales, se deja

Di
constancia también que a todos los acusados se les ha impuesto la medida

coercitiva de comparecencia simple; se solicita, finalmente, la nulidad de
las transferencias de la propiedad de los bienes de los agraviados,
efectuadas por las sociedades INVERSIONES AXCAI S.A.C. e
243
INVERSIONES CONNETICUT S.A.C., constituidas con
instrumentos públicos falso, a favor de terceras personas amparadas en el
principio del tercero adquirente a título oneroso y de “buena fe”, con los
fundamentos jurídicos que se exponen en el requerimiento acusatorio.
n
ció
B. Requerimiento para la aplicación de las consecuencias accesorias
aplicables a las personas jurídicas.- En el derecho penal peruano no se
ica
ha configurado aún la responsabilidad penal de las personas jurídica, sin
un
embargo, el legislador ha establecido expresamente una serie de
om
consecuencias o medidas aplicables, como lo establece el artículo 105 del
yC
C.P. En el proceso que se analiza, de conformidad con lo establecido en
el artículo 90 del NCPP, a fin de viabilizar la aplicación de las
ica
consecuencias accesorias para las personas jurídicas reguladas en el
artículo 105 del C.P., se ha incorporado debidamente a las siguientes
át
m
sociedades: INVERSIONES AXCAI S.A.C., inscrita en la partida
r
electrónica Nº 11188724, e INVERSIONES CONNETICUT S.A.C.,
fo
In
inscrita en la partida electrónica Nº 11191180, del Registro de

Sociedades de la Oficina Registral de Trujillo.
de
Que, el artículo 105-A, establece los criterios para la determinación de

as
las consecuencias aplicables a las personas jurídicas, siendo que en base

em
a estos criterios, corresponde aplicar la medida de DISOLUCIÓN Y

st
LIQUIDACIÓN, de conformidad con lo prescrito en la parte in fine del

Si
referido dispositivo, por cuanto se aprecia claramente que desde su

de
constitución ambas sociedades tienen un origen delictivo y han sido

constituidas para cometer delitos, contra la fe pública, que han
n
ió
generado un grave daño patrimonial a los propietarios de los inmuebles

cc
afectados en su derecho de propiedad.

re
Consecuentemente, el representante del Ministerio Público solicita se

Di
imponga la consecuencia accesoria de disolución definitiva de las

personas jurídicas denominadas INVERSIONES AXCAI S.A.C. e
INVERSIONES CONNETICUT S.A.C., y se inscriba la medida en los
244
Registros Públicos a fin de prevenir la continuidad de la “utilización” de
la persona jurídica en actividades delictivas.
C. Requerimiento de sobreseimiento para las personas naturales.- En
dicho requerimiento, se solicita también, el sobreseimiento de las
n
ció
imputaciones formuladas contra los imputados José Luis, Edgar Antonio
y Natividad Zenaida, con los fundamentos que ahí se detallan.
ica
1.2.2. ACTOS PROCESALES DEL JUEZ.
un
1.2.2.1. Auto Nº 01 de incautación de bien inmueble de fecha 20 de febrero de
om
2013.- Mediante esta resolución judicial, la Juez Alicia Villanueva recoge
yC
extensamente los argumentos expresados por la fiscalía cuando solicita la
medida cautelar de incautación, en el proceso seguido contra Felipe Omar y
ica
otros, por los delitos de falsedad ideológica, uso de documento público falso
y asociación ilícita para delinquir, en agravio de la Superintendencia
át
m
Nacional de los Registros Públicos y otros, en calidad de autores, coautores,
r
cómplices primarios y/o secundarios, según sea el caso; y respecto de las
fo
In
sociedades INVERSIONES AXCAI S.A.C. e INVERSIONES

CONNETICUT S.A.C., según los hechos que se exponen por la
de
constitución mediante escrituras públicas falsas, con datos diferentes entre

as
las que aparecen en los archivos del notario Ramírez Odiaga y las escrituras
em
que obran en los archivos de los Registros Públicos, con las que se habrían
st
transferido los bienes inmuebles de los agraviado, en total 22, a favor de las
Si
sociedades mencionadas, sin la intervención de sus legítimos propietarios.

de
Predios que, posteriormente, habrían sido transferidos en su mayoría a favor

de terceras personas.
n
ió
En su considerando sexto de la resolución en mención, la juez refiere que

cc
deberá efectuarse la pericia respecto de la escritura pública que obra como

re
título archivado en la partida electrónica Nº 11188724 del Registro de

Di
Sociedades a efecto de cotejar con la verdadera que obra en el oficio notarial,

para verificar la falsedad del documento inscrito y sus declaraciones, afirma
que dicha “diligencia no ha sido aparejada” al presente requerimiento; por
245
lo que a dicho requerimiento solicitado por el representante del ministerio
Público lo declara IMPROCEDENTE.
1.2.2.2. Auto Nº 02 de fecha 15 de marzo de 2013.- Que resuelve conceder el
recurso de impugnación interpuesto por la representante del Ministerio
n
ció
Público Jennifer Ludeña Meléndez, contra la resolución número uno de
fecha 20 de febrero de 2013 que resuelve declarar improcedente el
ica
requerimiento fiscal de incautación de bienes inmuebles.
un
1.2.2.3. Auto Nº 02 de fecha 04 de marzo de 2013.- Mediante esta resolución se
om
dispone recepcionar la comunicación y escrito aclaratorio de la disposición
yC
de formalización de la investigación preparatoria, expedida por el
despacho de investigación de la Segunda Fiscalía Provincial Penal
ica
Corporativa, en los seguidos contra Felipe Omar y otros, por los delitos de
falsedad ideológica, uso de documento público adulterado y asociación
át
m
ilícita para delinquir, en calidad de autores, coautores y cómplices primarios,
r
según participación detallada en la resolución in comento, en agravio de la
fo
In
sociedad y otros; se dispone también la comparecencia simple de los

imputados, la designación de abogado de oficio de algunos imputados que
de
no han nombrado uno de su libre elección, y otras disposiciones ahí

as
expuestas.
em
Mediante resolución Nº 08 de fecha 08 de agosto de 2013, se dispone

st
recepcionar la comunicación de la disposición de ampliación de la

Si
formalización de la investigación preparatoria, en el sentido que se

de
comprenda a la persona de Ricardo Fernando, como coautor de los delitos

de falsedad ideológica, uso de documento público adulterado y asociación
n
ió
ilícita para delinquir, dispone también su comparecencia simple y otros.

cc
1.2.2.4. Auto Nº 01 de fecha 10 de junio de 2015.- Se tiene que mediante esta

re
resolución, se avoca al proceso el Juez del noveno Juzgado de Investigación

Di
Preparatoria Dr. Robert Mendieta Narro; asimismo se corre traslado a los

demás sujetos procesales por el plazo de 10 días hábiles, para que en forma
escrita y motivada puedan pronunciarse sobre el REQUERIMIENTO
MIXTO: requerimiento acusatorio, en este sentido puedan: a) Observar
246
formalmente la acusación, b) Deducir excepciones y otros medios de
defensa; c) Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción
o la actuación de prueba anticipada; d) Pedir el sobreseimiento; e) Instar la
aplicación de un criterio de oportunidad; f) Ofrecer pruebas para el juicio;
n
ció
g) Objetar la reparación civil ofreciendo los medios de prueba pertinentes;
o, h) Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio;
ica
y del requerimiento de sobreseimiento, los sujetos procesales podrán
un
formular oposición, solicitar la realización de actos de investigación
om
adicionales procedentes; requerimientos solicitados por el representante del
yC
Ministerio Público.
1.2.2.5. Auto Nº 011 de fecha 17 de agosto de 2015.- Que, mediante resolución Nº
ica
07 de fecha 03 de octubre de 2013, se declaró fundado el requerimiento de
incorporación a las personas jurídicas Inversiones Axcai S.A.C. e
át
m
Inversiones Conneticut S.A.C., ordenándose cumplan con designar
r
apoderado judicial, bajo apercibimiento de ser designado por la judicatura;
fo
In
por lo que a pesar de haber transcurrido el tiempo y encontrándose las

empresas mencionadas debidamente notificadas con la resolución número
de
siete, debe procederse a designarles apoderado judicial; se designa como

as
apoderado judicial de la sociedad denominada Inversiones Axcai S.A.C. a

em
la Dra. Flor de María Rodríguez Ávalos, y de la sociedad Inversiones

st
Conneticut S.A.C. a la Dra. Rossy Janeth La Cherre Aguirre; quienes

Si
representarán a las empresas en el proceso seguido en su contra.

de
1.2.2.6. Auto Nº 13 de fecha 17 de agosto de 2015.- Se tiene que mediante

resolución Nº 11 antes citada, se designó como apoderadas judiciales de la
n
ió
sociedad denominada Inversiones Axcai S.A.C. y de la sociedad Inversiones

cc
Conneticut S.A.C., a las letradas antes nombradas, quienes no han aceptado

re
el cargo; se procede a nombrar como nueva apoderada judicial de la sociedad

Di
Inversiones Conneticut S.A.C., incorporada en el proceso penal, a la Dra.

Roxana Alayo Briones, quien representará a la empresa en el proceso
seguido en su contra.
247
1.2.2.7. Auto Nº 14 de fecha 18 de setiembre de 2015.- Que, mediante resolución
Nº 11 antes citada, se designó como apoderadas judiciales de la sociedad
denominada Inversiones Axcai S.A.C. a la Dra. Flor de María Rodríguez
Ávalos, y de la sociedad Inversiones Conneticut S.A.C. a la Dra. Rossy
n
ció
Janeth La Cherre Aguirre; quienes no han aceptado el cargo; se procede a
nombrar como nueva apoderada judicial de la sociedad denominada
ica
Inversiones Axcai S.A.C., incorporada en el proceso penal, a la Dra.
un
Carmen Rosa Julca Altamirano, quien representará a la empresa en el
om
proceso seguido en su contra.
yC
1.2.3. SUJETOS DEL PROCESO.
Se entiende como sujeto del proceso a quien interviene en el proceso penal haciendo
ica
efectivo el derecho de contradicción, por cuanto tiene una pretensión y persigue un
pronunciamiento del órgano jurisdiccional en sentencia motivada sobre un interés
át
m
discutido. Los sujetos procesales tienen el deber de comportarse con lealtad, probidad,
r
veracidad y buena fe en el desarrollo del proceso, con la finalidad de construir un
fo
In
debido proceso, pues ellos son el alma, el motor y la esencia del proceso penal.
1.2.3.1. El juez penal.- Es el magistrado integrante del Poder Judicial, investido de
de
la autoridad oficial requerido para desempeñar la función jurisdiccional. Su

as
competencia exclusiva es la de dirigir la etapa intermedia y del juzgamiento,

em
expedir la sentencia y resoluciones que importen el sobreseimiento,

st
acusación y las demás previstas en la ley.

Si
1.2.3.2. El Ministerio Público.- Es el titular del ejercicio de la acción penal. La

de
constitución y la Ley Orgánica del Ministerio Público, confieren a esta

institución pública un conjunto de funciones específicas radicadas en la
n
ió
promoción de la acción de la justicia en defensa de los intereses públicos

cc
tutelados por la ley. Según esta ley, las funciones principales del Ministerio
re
Público son: la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los

Di
intereses públicos; la representación de la sociedad en juicio, para defender

a la familia, a los menores incapaces y el interés social, así como velar por
la prevención del delito dentro de las limitaciones que resulten de la ley, y
por la independencia de los órganos jurisdiccionales y la recta
248
administración de justicia, y demás que señala la Constitución Política del
Perú y el ordenamiento jurídico de la nación.
1.2.3.3. El imputado.- Es la parte pasiva necesaria del proceso penal que se ve
sometida al proceso y se encuentra amenazada en su derecho a la libertad o
n
ció
en el ejercicio o disfrute de otros derechos, al atribuírsele la comisión de
hechos delictivos. El inculpado es el sujeto pasivo del proceso penal,
ica
sometido a investigación y juicio, y en su caso sancionado con una pena si
un
es declarado culpable; sobre él y sobre los hechos gira el proceso penal; es
om
necesario su presencia para los fines de la sentencia condenatoria, pero no
yC
es imprescindible para los fines del proceso.
1.2.3.4. Sujetos secundarios o contingentes.- Aquí encontramos al actor civil,
ica
quien es el sujeto procesal para ejercitar la acción civil, por ser quien ha
sufrido un perjuicio, patrimonial o moral, ocasionado por el hecho punible.
át
m
La parte agraviada para tener una participación activa en el proceso penal
r
debe constituirse en parte civil, de conformidad con los requisitos,
fo
In
procedimiento y oportunidad establecido en el Nuevo Código Procesal Penal

de 2004.
de
Encontramos también a los órganos jurisdiccionales auxiliares como sujetos

as
procesales secundarios, quienes coadyuvan para el mejor desenvolvimiento

em
de la administración de justicia; según la ley orgánica del Poder Judicial,

st
estos órganos son: secretarios y relatores de Salas de la corte Suprema,

Si
secretarios y relatores de Salas de las Cortes Superiores, secretarios de

de
Juzgados Especializados, Mixto y de Paz Letrado, y finalmente los

Auxiliares de Justicia.
n
ió
cc
CAPÍTULO III
re
APRECIACIÓN GLOBAL DEL PROCESO

Di
1. APRECIACIÓN GLOBAL DEL PROCESO.

La apreciación jurídica debe partir desde el modelo aplicado en el presente caso, según la
adopción de la concepción del moderno proceso penal implementado en el Nuevo Código
Procesal Penal de 2004, con rasgos marcadamente acusatorio adversarial.
249
Teniendo en cuanta dicha connotación, el proceso penal estuvo enmarcado transversalmente por
la oralidad, publicidad, inmediatez y eficacia, no obstante la complejidad del caso, ya que la
fecha de la primera denuncia es del mes de junio de 2012, y aún el proceso no ha concluido.
2. APRECIACIÓN CRÍTICA DE LA ACTUACIÓN DE LOS SUJETOS DE LA
n
ció
RELACIÓN PROCESAL.
2.1. ACTUACIÓN DE LA PARTE IMPUTADA.
ica
Del estudio de la carpeta fiscal acumulada Nº 1924-2012 y 2359-2012, principalmente,
un
generadas en el año dos mil doce, se puede apreciar que la organización delictiva integrada
om
por Felipe Omar, Luis Gonzalo, Oscar Alberto, Mario Constante, Paul Anthony, Miguel
yC
Ángel, César Augusto, Hugo Alfonso, Juan Carlos, Manuel Julio, Guillermo de la Rosa
y Ricardo Fernando, han organizado y ordenado su plan criminal, el cual ha sido el de
ica
constituir las sociedades denominadas Inversiones Axcai S.A.C. e Inversiones Conneticut
S.A.C, debidamente inscrita en el Registro de Sociedades de la Oficina Registral de Trujillo,
át
m
nombrándose como socios en la escritura pública auténtica, otorgada ante notario de Trujillo
r
Ramírez Odiaga, a las personas de Felipe Omar y Luis Gonzalo, y como gerente general a
fo
In
Oscar Alberto, en la primera de las sociedades nombradas, y como socios a Juan Carlos y
Manuel Julio, y al gerente general Guillermo de la Rosa, en la segunda de las sociedades en
de
mención; a fin de aportar como capital los bienes inmuebles ubicados en el fundo Mocán,
as
sector de la Arenita, Valle de Chicama, distrito de Paiján, de propiedad de los agraviados

em
Wilfredo Manuel, Carlos Aurelio, Virginia Marión, Blanca Susana, Marleny Concepción y
st
Mirtha Amelia y Jorge Segundo, mediante la falsificación de los instrumentos públicos, en

Si
los cuales sí aparece supuestamente la intervención de los propietarios de los predios, para
de
luego otorgar poder a los gerentes generales a fin de que puedan transferir los inmuebles
aportados ilícitamente a las sociedades a favor de terceras personas, que en muchos casos
n
ió
los adquirentes son los mismos integrantes de la organización delictiva. Con el aporte ilícito
cc
de los bienes inmuebles a favor de las sociedades, y su posterior transferencia a favor de

re
terceros, se generan las utilidades o beneficios económicos a favor de las sociedades, que
Di
en definitiva repercute en beneficio de los integrantes de la organización delictiva.

Una vez inscritas las compraventas a favor de terceros que efectúen las sociedades de
fachada, aquellos se ampararán en el principio registral conocido como tercero adquirente
a título oneroso y de, supuesta, buena fe, manteniendo así su derecho, aunque el del
250
transferente se resuelva, rescinda o se anule por causas no previstas en el asiento registral,
actualmente también en el título archivado; por tanto, los terceros mantienen su derecho
adquirido de la organización delictiva, generándose una inseguridad jurídica al no estar
debidamente resguardado el derecho de propiedad de los legítimos propietarios, y en tal
n
ció
sentido, se les causa un perjuicio económico, y lo que puede significar los trámites judiciales
para recuperar los predios que se les despoja ilícita y groseramente.
ica
Por otro lado, nos damos cuenta de que las sociedades denominadas Inversiones Axcai
un
S.A.C. e Inversiones Conneticut S.A.C. se han constituido con la única finalidad o propósito
om
de despojar de la propiedad a sus legítimos propietarios de los inmuebles antes referidos, y
yC
así los socios, gerentes y demás integrantes de la organización delictiva, puedan tener un
beneficio económico. Y afirmamos esto, por cuanto, del análisis de las carpetas fiscales,
ica
advertimos que las sociedades se han constituido, cometiendo en el trayecto delitos contra
la fe pública y asociación ilícita para delinquir; dicho de otro modo, desde su constitución
át
m
no han realizado ninguna actividad económica lícita, por el contrario, en el transcurso de la
r
actuación social han venido ejecutando el plan, el cual era el de despojar de la propiedad a
fo
In
sus legítimos propietarios para obtener una ventaja económica.

Por la complejidad de los integrantes de la organización, en la realización de las citaciones
de
para la declaración y realización de audiencias, se ha producido la inasistencia de los

as
imputados, de los abogados de los imputados, o la ausencia de nombramiento, por parte del
em
órgano social, de los apoderados judiciales de las sociedades sometidas al proceso;

st
conductas que evidencia intenciones de entorpecimiento del desenvolvimiento del proceso.

Si
En el fondo, la actuación de la parte imputada siempre tenderá a que no se demuestren la

de
verdad de los hechos, que no se determine su responsabilidad penal para evitar la sanción,
en ese sentido, el órgano social no nombró a los apoderados judiciales de las sociedades
n
ió
involucradas, por lo que lo tuvo que hacer el órgano jurisdiccional, esto demuestra su
cc
intensión por entorpecer el desarrollo normal del proceso.

re
2.2. ACTUACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Di
En la investigación realizada por el Ministerio Público, como director de la investigación,

se ha ordenado la investigación, se ha acumulado las diversas carpetas fiscales en una sola,
en la carpeta fiscal Nº 1924, que es la más antigua, por estar referida a los mismos hechos,
los mismos imputados, por estar, también, relacionados los hechos por el mismo modus
251
operandi de la organización criminal, a fin de evitar la duplicidad de actuaciones de
investigación. La investigación se ha considerado compleja, por el plazo de 8 meses, cuya
prórroga por el mismo plazo lo concede el juez a pedido del Ministerio Público, en la cual
se han realizado los actos de investigación propios de estos casos, como la recepción de la
n
ció
declaración de todos los imputados, pruebas periciales, testimoniales, informes técnicos y
legales. Se ha requerido la medida restrictiva de derechos fundamentales como el de
ica
incautación de bienes inmuebles.
un
Lo que nos parece importante de la actuación del Ministerio Público, es que ha solicitado la
om
incorporación como parte procesal de las personas jurídicas denominadas Inversiones Axcai
yC
S.A.C. e Inversiones Conneticut S.A.C. en mérito del artículo 90 y ss, del NCPP, a fin de
que se le imponga la consecuencia accesoria aplicable a las personas jurídicas previstas en
ica
el artículo 105, específicamente la de DISOLUCIÓN y LIQUIDACIÓN de estas
sociedades que se han constituido con fines únicamente delictivos. Lo que consideramos,
át
m
según la propuesta que planteamos, es que a estas sociedades se les debe considerar como
r
sujeto activo del delito, con capacidad delictiva y capacidad de culpabilidad, ya que en el
fo
In
derecho procesal penal, en la jurisprudencia nacional y en los antecedentes legislativos que

hemos analizado, se considera como un sujeto procesal y sujeto activo del delito; en tal
de
sentido, consideramos que se debe reconocer la responsabilidad penal directa de estas

as
personas jurídicas y se aplique la sanción de disolución y liquidación de dichas sociedades

em
con la naturaleza de penas de carácter penal, claro está que, para ello tenemos que superar
st
el principio conocido como societas delinquere non potest.

Si
Nos merece también el reconocimiento del requerimiento mixto, acusatorio y de

de
sobreseimiento, cuya extensión es de 138 páginas, en la cual se cumple totalmente lo

dispuesto por el artículo 349 del N.C.P.P., sobre la base de la cual se sustentará la imposición
n
ió
de las sanciones penales y civiles a los integrantes de la organización delictiva y las medidas
cc
a las personas jurídicas; sin embargo, lo que no se ha solicitado es la reparación civil contra
re
dichas sociedades, toda vez que estas son consideradas como un sujeto procesal más.
Di
Los delitos comprendidos en el requerimiento son: contra la fe pública, en la modalidad de

falsificación y uso de documento público falso, falsedad ideológica y asociación ilícita para
delinquir, delitos que se han cometido por la organización criminal al momento de ejecutar
su plan criminal.
252
2.3. ACTUACIÓN DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA.
Inicialmente la investigación preparatoria estuvo a cargo del Sexto Juzgado de Investigación
Preparatoria, posteriormente se avoca al conocimiento de la casusa el Juez del Noveno
Juzgado de Investigación Preparatoria, cuya actuación inicial del Sexto Juzgado fue la de
n
ció
declarar improcedente el requerimiento del Ministerio Público en el que solicita se disponga
la aplicación de la medida restrictiva de derechos de incautación de bienes inmuebles,
ica
alegando que no se ha efectuado la pericia de cotejo entre la escritura pública auténtica que
un
obra en los archivos de la notaría y las escrituras públicas apócrifas que obran en los
om
archivos de los Registros Públicos; sin embargo, la juez no toma en cuenta que se trata de
yC
una organización dedicada a cometer actos delictivos, no toma en cuenta el contenido
discrepante de las copias certificada de las escrituras públicas Nº 61-A con la que se
ica
constituye la sociedad Inversiones Axcai S.A.C. y la escritura pública Nº 675 con la que se
inscribe la sociedad Inversiones Conneticut S.A.C., respecto de la diferencia de los socios,
át
m
los aportes de capital y el monto del mismo, entre una y otra escritura.
r
Posteriormente cuando cita para las audiencias, apercibe al representante del Ministerio
fo
In
Público en caso de inasistencia de declarar inadmisible o improcedente su requerimiento,

según sea el caso, y no se pronuncia respecto de la inasistencia de los imputados y sus
de
abogados, si se sabe que las normas penales y administrativas que regulan la actuación de
as
las partes son iguales para todos, es por ello que de la revisión del expediente judicial Nº
em
358-2013, existen muchos actas y resoluciones de audiencias frustradas por la inasistencia

st
de los abogados de los imputados, que a la fecha no se ha realizado la audiencia preliminar

Si
de control de acusación y de sobreseimiento.

de
Se dispone también, la incorporación de las personas jurídicas involucradas al proceso, para

lo cual se ha nombrado sus apoderados judiciales, por la ausencia de nombramiento del
n
ió
órgano social; sociedades a las que esperamos se les imponga, actualmente reconocida, la
cc
consecuencia accesoria de disolución y liquidación de las sociedades denominadas

re
Inversiones Axcai S.A.C. e Inversiones Conneticut S.A.C., las que se han constituido, como
Di
hemos afirmado reiteradamente, con fines únicamente ilícitos, para las cuales es necesario
superar el principio conocido como societas delinquere non potest, y reconocer la
responsabilidad penal directa de las personas jurídicas por el fin ilícito de su constitución y
253
actuación en el tráfico jurídica de nuestro país. El proceso, actualmente se encuentra en
etapa intermedia.
Cabe anotar que, nos reservamos la identidad completa de los procesados en el presente
trabajo de investigación, ya que el proceso se encuentra en la etapa intermedia. Por tanto, la
n
ció
identidad de las personas antes nombradas debe reservarse a fin de no perturbar la labor del
Ministerio Público en la persecución del delito, y se logre demostrar la responsabilidad de
ica
todos los sujetos involucrados en los hechos delictivos, tanto las personas naturales como
un
personas jurídicas.
om
yC
ica
át
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de
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Si
de
n
ió
cc
re
Di
254

2016 Fin Ilicito de Sociedades Como Causa de Disolucion

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Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

SOCIEDADES COMO CAUSAL ESPECÍFICA DE

- BAZÁN HERNÁNDEZ ADRIÁN NAPOLEÓN

DRA. SARA YSABEL DEL CARMEN CHÁVEZ GUTIÉRREZ

Tenerla entre mis brazos…!!!

Agradezco: a Dios, sobre todas la cosas,

morales, por haber formado mi

A mis hermanos: EDER ROSEL y

EFRAÍN, por haber contribuido

profesional, por haber germinado en mí

el amor por la educación y la superación

A ellos, estoy muy agradecido…!!!!

interpretación conforme a la metodología y técnicas de investigación científica aplicables. 3) No

trabajo de investigación otorga una clara fundamentación desde la perspectiva constitucionalista,

constituyan con fines única y exclusivamente ilícitos.

se encuentra expedita para ser sustentada, salvo mejor parecer.

Trujillo, 16 de noviembre de 2015.

PRESENTACIÓN DEL TESISTA

En esta oportunidad tenemos el agrado de presentar el presente trabajo de investigación, el cual es

investigaciones de la comunidad jurídico – científica.

Adrián Napoleón Bazán Hernández.

Trujillo, Noviembre de 2015.

también se ha analizado a la sociedad, su naturaleza, sus caracteres, sus formas de constitución y

finalmente se ha analizado el Registro de Sociedades.

Desde la perspectiva criminológica se analizó el Derecho Penal y la doctrina penalista, la ley y

normativa, la capacidad de acción de las personas jurídicas, la imputación objetiva y subjetiva; la

capacidad de culpabilidad, especialmente de la persona jurídica; así como también se ha estudiado

el antecedente nacional legislativos y jurisdiccional de la responsabilidad penal de las personas

justicia, predictibilidad y seguridad jurídica de nuestro ordenamiento, y la protección de los bienes,

2. REALIDAD PROBLEMÁTICA .................................................................................. 26

3.1. ANTECEDENTES ................................................................................................. 27

3.2. JUSTIFICACIÓN .................................................................................................. 29

4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. ........................................................................ 31

6.1. Variable Independiente ......................................................................................... 32

7.1. Objetivo General .................................................................................................... 32

7.2. Objetivos Específicos ............................................................................................. 32

8. MÉTODOLOGÍA: MÉTODOS Y TÉCNICAS ......................................................... 33

2. Libertad de empresa en la Constitución Política de 1993 .......................................... 42

4. Naturaleza jurídica de la empresa ............................................................................... 45

4.1. Como actividad ....................................................................................................... 46

4.2. Como institución..................................................................................................... 47

4.3. Como objeto de derecho ........................................................................................ 48

4.4. Como sujeto de derecho ......................................................................................... 48

5. Contenido de la libertad de empresa ........................................................................... 50

7. Contenido esencial de la libertad de empresa ............................................................. 55

8. Límites a la libertad de empresa .................................................................................. 57

9. Libertad de comercio .................................................................................................... 57

TITULO SEGUNDO .......................................................................................................... 59

6.4. El reconocimiento ................................................................................................... 69

7.1. Teorías de la ficción ............................................................................................... 70

7.2. Teorías del patrimonio colectivo ........................................................................... 71

7.3. Teorías del patrimonio de afectación ................................................................... 71

7.4. Teoría orgánica....................................................................................................... 71

7.5. Teorías de la institución ......................................................................................... 72

7.6. Teoría de la creación jurídica ............................................................................... 72

8. Sistemas de constitución de la persona jurídica ......................................................... 73

8.1. Sistema de libre constitución .................................................................................. 73

8.2. Sistema de concesión ............................................................................................... 73

8.3. Sistema normativo ................................................................................................... 74

9.7.3. Actos inscribibles .......................................................................................... 81

10. Capacidad de las personas jurídicas ......................................................................... 83

10.1. Capacidad de goce o jurídica ........................................................................... 83