“Año del Fortalecimiento de la Soberanía Nacional”

UNIVERSIDAD NACIONAL DE UCAYALI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

DOCENTE: Mg. Orlando Amador Gamio Málaga

CURSO: Derecho Natural

GRUPO: 6

INTEGRANTES:

• Levy Ríos, Lester Iván.

• Machado Perez, Denise Carly.
• Marina del Águila, Kessia Fernanda.
• Navarro Rivera, Karla.
• Paima Hidalgo, Zeus Raúl.

PUCALLPA – PERU

2022
 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN....................................................................................................................... 4

RELACIONES ENTRE LAS NORMAS JURIDICAS NATURALES Y LAS NORMAS

JURIDICAS POSITIVAS........................................................................................................... 5

LA UNIDAD ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO............ 10

POSITIVIZACIÓN Y FORMALIZACIÓN DEL DERCHO NATURAL. ......................... 16

EL DERECHO NATURAL Y LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO. ...................... 19

INTERPRETACIÓN DEL DERECHO .............................................................................. 20

CIENCIA JURIDICA CRITICA ............................................................................................. 28

CONCLUSIÓN .......................................................................................................................... 35

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................................... 37

DEDICATORIA

A nuestros padres, por su apoyo

incondicional y al docente, por
ilustrarnos con sus cátedras.
 4

INTRODUCCIÓN

El derecho natural se refiere a la teoría que establece que todas las personas nacen con
una serie de valores predefinidos, que poseen solo por el hecho de que son seres humanos
Afirmando que todas las leyes creadas por un Estado deben basarse en la ética. Mientras
que, el derecho positivo comprende una teoría que propone que el origen de las leyes,
reglas y normas de la sociedad no está dado por la naturaleza, por lo que estas no se crean
a partir de un marco común presente en todas las personas. De modo que, en el presente
trabajo no se abarcara ambos supuestos de manera individualizada, al contrario, como un
dualismo interdependiente. De manera que, la positivización y formalización del derecho
natural da origen al derecho positivista, creando un único sistema jurídico.

A razón de lo ya señalado, el presente trabajo monográfico tiene como

ahondaremos en la conceptualización del derecho natural y positivo; así como también
aprenderemos sobre los conceptos básicos que contienen tanto el derecho natural, como
el derecho positivo, las características que contienen, sus distintivos, y en parte sub
relaciones que emanan en algunas cuestiones jurídicas, precisaremos como es que los
derechos fundamentales que se encuentran recopilados en los textos normativos se basan
en este Derecho Natural, y como es que este derecho se fundamenta en la existencia previa
a cualquier norma jurídica positiva. Características como su formalidad y por supuesto su
debida interpretación que ha sido materia de critica muchas veces. Se presentará también
los métodos de interpretación que se tiene para interpretar el derecho.
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RELACIONES ENTRE LAS NORMAS JURIDICAS NATURALES Y LAS

NORMAS JURIDICAS POSITIVAS.

La relación que existe entre estas normas, jurídicas naturales y jurídicas positivas, son
regidas por principios, pero para poder entender aquellos principios, es importante tener
en claro los conceptos que presentan ambos términos.

El derecho natural es una doctrina, la cual contiene un carácter que es ética y a su

vez jurídica, la cual mantiene la existencia de ciertos derechos inherentes de la condición
humana, por ello diríamos que son aquellos derechos que están fundamentados en la
naturaleza misma del hombre, es decir, que nacen junto con él y son previos a su vez, y
por lo tanto son inalienables.

Un punto clave, es que estos derechos son de carácter universal, en otras palabras,
además de ser anteriores, son superiores a cualquier otro ordenamiento jurídico, tales
como el derecho positivo y/o escrito y el derecho consuetudo, consuetudinario y/o de
costumbre.

Dentro de la cantidad de inconvenientes que el derecho positivo ha realizado del

derecho natural cabe destacar dos:

- Una de las mayores críticas que recibe este derecho natural es la inseguridad
jurídica que provocaría en los ciudadanos que no podrían acudir a texto legal
alguno para saber qué se puede o no se puede hacer, o si no tienen un derecho.

- Otra de las críticas más notables es la necesidad de concretar cuáles son los
principios o valores éticos en los que se basan esas reglas que nacen de la
naturaleza del hombre.

Características del Derecho Natural

Las principales características de este derecho se pueden recoger en:

- Es una correlación de reglas no plasmadas en ningún código. Es un derecho

normalmente no escrito.
 6

- Los órganos legislativos del Estado no crean este derecho.

- No se trata de normas determinadas por la costumbre de los pueblos, sino que es

una expresión de valores éticos que traen causa de la conciencia y naturaleza de
las personas.

- Se conoce del mismo modo a este derecho como iusnaturalismo y cree en la razón
y no en la autoridad para determinar reglas de convivencia.

- La utilidad que tiene este derecho en la actualidad no es ser fuente del derecho,
sino descifrar las normas del derecho positivo.

- El derecho natural personifica los valores de justicia, por ello se utiliza para la
interpretación de las normas escritas.

- Es un derecho universal y atemporal.

- Los derechos fundamentales que se encuentran almacenados en los textos

normativos actuales se basan en el derecho natural. Por ejemplo, la Carta de
Derechos Fundamentales. Esto, ya que el fundamento de los derechos humanos
fundamentales, como el derecho a la vida, o a la integridad, es el derecho natural.
El derecho positivo es aquel conjunto de normas jurídicas destinadas a tener carácter
escrito para ser consideradas como tal, las cuales cumplen con exigencias formales
necesarias para poder efectuarse la creación de las leyes conforme a lo establecido en la
constitución nacional de un país que lo enmarque.

El derecho positivo está conformado por todas las leyes, además toda norma jurídica
escrita (reglamentos, decretos, etc.), son existentes para guiar el comportamiento de
individuos o ciudadanos, junto con órganos públicos y privados.

A diferencia del derecho natural (inherente al ser humano) y del consuetudinario

(dictado por la costumbre), el derecho positivo es impuesto colectivamente en pro de
normar la convivencia de las personas, sancionado por las instituciones del Estado
conforme a lo establecido en un código común, un cuerpo de leyes escritas que, a su vez,
 7

pueden ser cambiadas por consenso. Se trata, como se verá, de leyes fundamentadas en
un pacto jurídico y social

Características del Derecho Positivo

- El derecho positivo es un tipo de derecho que se expresa y su existencia no puede

ser discutida bajo ningún aspecto. Puede ser que el derecho sea objeto de
discusiones y normativas, pero nunca podrá ser negado.

- Cada país tiene su propio derecho positivo por lo que se puede decir que es
individual.

- Está formado por un conjunto de aspectos de carácter ineludible que son

establecidos por la autoridad encargada del pueblo en el semblante político y se
da en un periodo determinado de tiempo.

- Es creado por voluntad del hombre, puede ser temporal y tiene la opción a
cambiar cuando lo necesite, por eso algunas veces, se cataloga como un derecho
imperfecto.

Relaciones Entre las Normas Jurídicas Naturales y las Normas Jurídicas Positivas.

Como ya había sido mencionado, la relación que existe entre estas normas,
jurídicas naturales y jurídicas positivas, son regidas por principios, tres principios que
serán expuestos por separado:

1) La norma jurídica positiva no puede abrogar los mandatos y prohibiciones

naturales, es decir que, no puede destruir la obligatoriedad de la norma jurídica
natural que prescribe o prohíbe una conducta, ya que como se ha mencionado,
estas son anteriores a la positivización. Esta obligatoriedad se asienta en un deber
de justicia razonado en la naturaleza humana; por lo tanto, para echar por tierra la
obligatoriedad de los mandatos y prohibiciones naturales habría que corromper la
razón de justicia del deber, lo cual diluiría el deber mismo. Pero, tratándose de un
deber natural, tal destrucción sólo sería dable por mutación de la misma
naturaleza, lo cual evidentemente no hace la norma positiva.
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2) Las conductas o actuaciones permitidas por el derecho natural pueden ser

objeto de regulación por la ley positiva, delimitándolas y señalando
requisitos. Es decir, lo permitido por derecho natural puede estar prohibido por
derecho positivo en aplicación a las circunstancias. Así, por ejemplo, la libre
circulación puede estar regulada mediante determinados requisitos o incluso, en
ciertos casos, enfermedades infecciosas, prohibida. Existe innegablemente un
límite a la acción de la ley positiva, que es la presencia de justa causa, pues la
libertad natural no puede restringirse sin causa, ya que entonces la ley positiva
sería irracional e injusta.

3) También las regulaciones o normas naturales reguladoras de capacidades

pueden ser modificadas por la acción de la ley positiva, acomodando el
ejercicio de esas capacidades a las variables circunstancias sociales. Esta
regulación puede incluir prohibiciones e incapacidades parciales, pero no puede
transformar la capacidad en incapacidad absoluta, pues esto sería ir contra la ley
natural y violentar el contenido natural de la personalidad. En conexión con esto,
pueden establecerse las siguientes reglas:

a) Aquí es claro mencionar que lo lícito por derecho natural puede

convertirse en ilícito por disposición positiva; pero no lo inverso, es decir, lo
ilícito por derecho natural no puede transformarse en lícito por ley positiva.
Cuando hablamos en esta regla de lo lícito por derecho natural, nos referimos a lo
que según la ley de la naturaleza es lícito por permitido; si se trata de lo lícito por
mandado, entonces el derecho positivo, como hemos visto, no puede tenerlo por
ilícito, porque iría contra el derecho natural, con lo cual sería norma injusta y
opresora de la libertad humana.

b) Otro punto clave, es que un acto inválido o nulo por derecho natural no
puede ser válido por derecho positivo; pero el derecho positivo, en materias
sobre las que tiene potestad, puede subrogarse a los sujetos del acto y sustituir su
voluntad, concediendo plena eficacia al acto. Estamos contemplando ahora aquel
tipo de actos que producen un cambio en las situaciones jurídicas, como en un
contrato de compraventa. Un acto de este tipo que sea inválido o nulo por derecho
 9

natural, es un acto al que falta algún elemento esencial; por consiguiente, es un

acto esencialmente incapaz de producir sus efectos.

c) También un acto que sea válido por derecho natural puede ser inválido
por disposición de la ley positiva mediante la imposición de requisitos para
la validez; en este caso, el acto no subsiste siendo válido por derecho natural, no
ocurre que es válido por derecho natural e inválido por derecho positivo, sino que
es inválido ante el derecho, sin más distinciones.
 10

LA UNIDAD ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO

El derecho natural y el derecho positivo se integran en un único sistema jurídico,

el cual es en parte natural y en parte positivo, ya desde tiempos remotos tenemos esta
concepción de derecho que a su vez ayudo a regular la forma en la que se vivía.

Al mencionar al positivismo y naturalismo, hablamos de conceptos que no han

sido creados recientemente, si no que se remontan con anterioridad a la edad clásica

Desde la relación de una persona con otra es que nace el derecho como la creación
de hombre, con la finalidad de que ambas partes pueden mantener una convivencia
pacífica en sociedad ya que durante los años este grupo conformado por personas no se
consideraría un hábito como creación del hombre, sino como parte de su esencia, cabe
mencionar que este fundamento lo presenta Aristóteles en su obra “Política” haciendo
referencia que “el ser humano es por naturaleza sociable”.

Este concepto formulado por Aristóteles hace reflexionar que la ideas o teorías
que se basan en la concepción de la sociedad tomando como punto de partida al hombre
solo son erróneas, como se menciona el filósofo que “aquel que vive fuera de la sociedad
por organización y no por fuerza del azar, es un ser superior o un estúpido”.

Tomando en cuenta que la vida está rodeada de situaciones en la que esta presenta
acciones de sociabilidad ya que cada persona forma parte de un gran grupo y que parte
de nuestros actos se dirigen a los demás o a la sociedad misma, teniendo en cuenta que
estas conductas están condicionadas por esta misma sociedad de tal forma que se imponen
mandatos y prohibiciones puesto que es una realidad tan primaria que para buscar el orden
y la paz mediante ella actúan en conjunto.

A si desde tiempos memoriales el derecho estuvo presente como creación del

hombre en sociedad, conocido como derecho natural en la que el hombre tenía que en el
transcurso del tiempo y con la aparición de la escritura estas normas inherentes a las
personas se irán positivizando en códigos.

El derecho natural engloba derechos que no son necesarios que estén

positivizados, ya que estos prevalecen en el espacio y tiempo, conocidos como derechos
inherentes de cada sujeto, derivados de la naturaleza y que a su vez también de la
conciencia humana, siendo estas mismas inmutables y universales.
 11

El derecho natural con la corriente filosófica conocida como iusnaturalismo sirvió

y servirá como pilar para la elaboración de las normas del derecho positivo.

Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente no hacemos la pregunta, ¿de qué

manera se da esta unión entre el derecho natural y el derecho positivo? Y como las
sociedades en el transcurso de la historia van positivizando todas estas leyes que el
hombre tiene por el simple hecho de ser humano o si ¿la religión tuvo un papel importante
para el derecho natural?

El principio de unidad entre el derecho natural y el derecho positivo:

-En primer lugar, como se indicaba, la ley positiva se genera a partir de la ley
natural por determinaciones en el orden de los medios convenientes y útiles para los fines
naturales del hombre, el derecho natural es la base del derecho positivo y entre ambos
existe una unidad de derivación.

Como fin natural de hombre es la supervivencia y asimismo la procreación de su

misma especie y para ello se necesitan una serie de elementos, como las formaciones de
grupos o sociedad como hoy en día lo conocemos, la búsqueda de comida, sobrevivir a
los cambios de climas y los animales salvajes, la búsqueda de alimentos y entre otras
cosas básicas que tenían que tomar en cuenta nuestros antepasados.

Ya con la creación de grupos humanos para poder llevar tal supervivencia tenía
que existir normas y leyes que ayuden a regular estas pequeñas sociedades que con el
transcurso de la historia se formaran imperios y culturas. En este punto es donde nace el
derecho natural fundada en la naturaleza humana, hay que tener en cuenta que este
derecho es un orden jurídico objetivo, que no procede de ningún legislador y que se
impone a los hombres por su propia naturaleza, siendo objetivo e inmutable y conocido
por la razón. Por ejemplo: derecho a la integridad física y moral, derecho a pensar y
razonar, derecho a la vida.

En este punto Santo Tomas de Aquino, nos menciona un concepto que es la lex
eterna, como él lo llamaba regla suprema de la voluntad y del obrar humano, se proyecta
en la conciencia del hombre y constituye la lex naturalis, conjunto de normas morales y
jurídicas de la más alta jerarquía y de absoluta validez, a su vez señala características
esenciales como: ordenamiento de la razón, para el bien común. Y distingue tres especies
de leyes como ya mencionamos algunas anteriormente: 1) la ley eterna, que es el plan de
 12

Dios con respecto a la creación y al orden universal, 2) la ley natural, que es la

participación de la criatura racional en la ley cósmica, es la ley de la naturaleza humana,
conocida racionalmente por el hombre, independientemente de la revelación sobrenatural
y 3) la ley positiva, obra del legislador humano, pero que debe ser conforme a la ley
natural y por lo tanto a la ley eterna. En relación con la cuestión de la inmutabilidad de
los preceptos de la ley natural, Aquino aclara que es absolutamente inmutable en sus
primeros principios: el bien debe ser echo, el mal evitado, dar a cada uno lo que le
pertenece, no dañar al prójimo.

En segundo lugar, la potestad de dar normas positivas es de origen natural, pues

del derecho natural se llega a un concepto que aún se utiliza, conocido como el poder
social y la capacidad de compromiso y de pacto.

Un claro ejemplo de ello es la declaración de los derechos humanos ya que es una

de las características de este siglo como anhelo hacia un humanismo fundado en el
reconocimiento y el amparo de los derechos universales para todos los hombres.

No solo se trata de una aspiración universal de libertad sino de igualdad, de raza,

pueblos, sexo, religiones e idiomas, en el mismo sentido de la vigencia plena de otros
derechos.

En tiempos anteriores se reclamaron con énfasis estos derechos políticos, que

corresponden al hombre como ciudadano frente al estado con miras de participar en su
vida, para alcanzar una democracia política.

Los derechos fundamentales de la persona, tuvo diversas denominaciones en el

transcurso de la historia, la declaración de la independencia de los estados unidos de
América la denomina “inalienables”, la declaración de los derechos del hombre y el
ciudadano de la revolución francesa los llama en su prólogo “naturales, inalienables y
sagrados”, “naturales e imprescriptibles” en su artículo número dos, “ lo más precio del
hombre” en su artículo once, “inviolables y sagradas” en el artículo diecisiete.

También se les ha señalado como esenciales, universales, innatos, absolutos,

apriorísticos y de exigencia inmediata, dada la importancia que reviste el trabajo se les ha
considerado como “derechos fundamentales del hombre del ciudadano y el trabajador”.
 13

La filosofía de Kant nos menciona que la existencia de derechos humanos, le da

un único derecho natural de la personalidad, el de la libertad, que compendia y resume
todos los demás derechos innatos del hombre.

Para la constitución del Estado de Virginia, todos los hombres están dotados por
la naturaleza de ciertos derechos inalienables anteriores a la existencia del gobierno y
superiores en jerarquía. Este documento agrega, que el poder reside en el pueblo, que su
finalidad es el común beneficio de este, el mismo que tiene derecho a cambiarlo,
reformarlo o abolirlo cuando resulte inadecuado. La declaración de la independencia de
los estados unidos reconoce los mismos principios.

Como podemos observar con estos ejemplos es que existe un pacto social que se
realizan y vemos hermanar el poder social del pueblo de como estos derechos naturales
se van positivizando en las constituciones, pactos universales.

El positivismo jurídico durante la segunda mitad del siglo XIX se redujo al ámbito
de las cosas, la sociología el iniciador del positivismo, pretender explicar las relaciones
humanas (el derecho, la moral y la costumbre) mediante leyes sociales que expresan esa
conexión causal propia del a la naturaleza, que tal concepto extendió el mundo del
hombre.

En el campo de las diciplinas jurídicas, el positivismo surgió como lógica reacción

contra las abstracciones y vaguedades del iusnaturalismo decadente, contra las
incoherencias de la filosofía postkantiana y como fruto de una necesidad de certeza de
los juristas que buscaron apoyo en el método de las ciencias naturales como el único capaz
de garantizar un auténtico saber.

En el derecho el positivismo existe dos formas: la analítica y sociológica, en si es

la tendencia a eliminar de la teoría del derecho la especulación metafísica y filosófica y a
limitar el campo de la investigación científica al mundo empírico, asimismo este busca
en el los factores sociales que lo integran.

El positivismo busca coleccionar, registrar y clasificar datos.

En este campo se situó una de las diciplinas más amplias que en el orden de los estudios
jurídicos fue denominada “Teoría General del Derecho”.

Por último, Las relaciones jurídicas básicas y fundamentales, de las cuales las
demás se bifurcan, complementan o forma histórica, son naturales.
 14

La costumbre ha constituido la primera fuente formal del derecho desde el punto

de vista histórico,

En las primeras etapas de la evolución jurídica de los pueblos, la costumbre tubo

una gran importancia la cual va desapareciendo con los avances de la ley.

Sin embargo, a pesar de que esta fuente sea muy limitada en nuestra época, en
muchos casos debe de tenerse en cuenta.

En roma la costumbre tuvo una gran importancia como fuente del derecho romano
y era designada con las palabras “consuetudo”. El ius honorarium que suplementaba al
derecho escrito, nos muestra la relevancia de la costumbre.

Durante la edad media, surgió un nuevo derecho consuetudinario contra el que

lucharon los legistas.

La filosofía iusnaturalismo y iuspositivismo se opusieron a durante los siglos

posteriores a la costumbre jurídica que fue perdiendo fuerzas. A medidas que las
relaciones étnicas crecían, los grupos sociales se funcionaban la Cosmópolis se dilataban
haciendo una fuerte centralización política.

Cabe mencionar que en los tiempos antiguos el Perú estaba conformado por
muchas civilizaciones, entre ellas estaba el imperio incaico donde también existía
derecho, basado en el derecho consuetudinario y derecho natural.

El cronista Fray Martin de Murua nos da una concepción en como los incas
desarrollaban la forma de legislar mediante la existencia de un consejo compuesto por 4
señores y el inca conocido como orejones, sabios en la materia del delito, que visitaban
el imperio e impartían justicia donde mandaban a encerrar al principal que cometió el
delito y eran castigados con golpes en la espalda con mazos, imaginando la fuerza del
indio mataban a la persona juzgada o en algunos casos dejarlas invalidas, cosa que en
nuestros tiempos serian también castigadas para la persona que imparte este tipo de
justicia precaria.

Hay que tener en cuenta que la costumbre fue muy fundamental para mantener el
orden dentro de su sociedad, y que las sanciones fueron tan severas que no solo estaban
coaccionadas a una sanción penal leve, en cuyos casos estas fueron tan radicales que le
condenaban a muerte pues en la mayoría de veces si no cumplían con sus costumbres se
 15

aplicaban estas, por ende, estas costumbres fueron tan taxativas que tenías que cumplir
las.

Dicho de otra manera, este principio, el derecho natural y el derecho positivo

forman un único sistema jurídico, el cual es en parte natural y en parte positivo.
 16

POSITIVIZACIÓN Y FORMALIZACIÓN DEL DERCHO NATURAL.

Javier Hervada en su libro Introducción al Derecho Natural señala que sistema jurídico
de una sociedad es en parte elemento natural y en parte elemento positivo, lo que
conformaría un único sistema de derecho. Bajo esta exposición, nace la cuestión la
positivización y formalización del derecho natural.

a) Positivización. El derecho se encuentra dentro del orden práctico de la sociedad.

Por tanto, para que algo sea practicable debe ser conocido, mientras no lo sea, será
impracticable. De dicho supuesto, se entiende que el derecho natural requiere de
ser conocido para que esté integrado en el sistema jurídico, aplicable en cada
momento histórico. Caso contrario, en medida que las normas, principios y
supuestos de derecho natural no sean conocidos, no podrán estar integrados en el
sistema jurídico, aplicable a cada momento histórico. Con lo señalado, se
denomina positivización a la vigencia historia de un derecho natural.
Por un lado, el derecho natural originario es progresivo, en parte; existe
un núcleo básico del derecho natural que es conocido por todos, faltan sectores
del mismo que se han y van desvelando progresivamente, a medida que la
naturaleza del hombre y la dignidad humana son mejor conocidas. Por otro lado,
el derecho natural subsiguiente comprende el orden jurídico natural inherente a
las nuevas situaciones históricas; se va desvelando a medida que van surgiendo
nuevas formas de convivencia. Este desvelamiento del derecho natural constituye
el proceso de positivización del derecho natural y lo que produce su vigencia
histórica.
Los modos de positivación son varios, y todos ellos se enlazan con el
sistema de fuentes del derecho: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina,
etc. No obstante, es de importancia resaltar que la positivización no da al derecho
natural su índole jurídica, ni tampoco debe confundirse con el cumplimiento del
mismo por los ciudadanos. Ni el conocimiento es la positivización, ni el rechazo
la anula.
Como se ha descrito en un inicio, el principio de la positivización es un
proceso de conocimiento, no obstante, no se limita a él, puesto que existen algunos
supuestos que mantienen un carácter autoritario, es decir, requiere que se efectúe
a través de los actos dotados de autoridad. En efectos, hay otros principios
 17

naturales a) el derecho natural propio de una relación jurídica genérica, que debe
ser concretada por el derecho positivo; y b) aquellos principios y exigencias de
derecho natural inherentes a realidades que pertenecen a la historicidad de la
sociedad. En ambos casos existe una constante: un orden natural que debe ser
completado por el derecho positivo. En los dos supuestos la positivización es
propiamente autoritaria:
• Dado que completa, mediante principios positivos, el orden natural, que
sin este complemento no regularía plenamente las relaciones sociales a
causa de su indeterminación.
• Dado que tiene la misión de regular la vida social y, por consiguiente, de
reconocer jurídicamente las nuevas situaciones, cuyo origen es natural.
Por tanto, antes del reconocimiento podrá hablarse de un principio de
derecho, pero no de derecho en la plenitud de su desarrollo.

En estos supuestos, la positivación es necesaria y autoritaria; pero es

perfeccionadora e integradora.

b) Formalización. Un sistema jurídico ya formado se trata de un sistema

técnicamente estructurado que condicional y modaliza, a través de sus
mecanismos técnicos, la vigencia y la aplicación del derecho. Por tanto, un
sistema jurídico ya formado es un sistema formalizado. Dicha formalización
consiste en la tecnificación de los distintos factores y elementos que integran el
derecho, mediante el recurso de darles una forma, para establecer las condiciones
y requisitos para que sean validos o eficaces. Todo esto en virtud de las
necesidades de certeza, seguridad y justicia del orden jurídico. De manera que, la
positivización debe ser completada con la formalización, mediante normas por las
cuales se establezcan los mecanismos que garanticen su aplicación. Sin la
oportuna formalización, el derecho natural solo imperfectamente está integrado
en el sistema jurídico, al quedad condicionada su efectiva fuerza social a la buena
voluntad y al sentido de justicia de quienes deben cumplirlo y aplicarlo. Por tanto,
la formalización pone su servicio al positivismo todos los requisitos para su debida
aplicación.

Ante esta realidad, que describe Javier Hervada, el derecho natural, una vez positivado,
deber ser integrado por la formalización. Una dualidad que permite la adecuada aplicación
 18

del mismo a los distintos sistemas de derecho de las sociedades, inmersas en una
determinada época. Con ello, a través de la positivización se conocen y reconocen los
derechos fundamentales inherentes de las personas, mientras que con la formalización se
establecen los requisitos, límites y condiciones para disponer de dichos derechos. Ambos
procesos unifican al derecho en un solo sistema jurídica que permite asegurar una
convivencia armónica entre los miembros diversos de una sociedad.
 19

EL DERECHO NATURAL Y LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.

El derecho natural fue concebido como aquel derecho anterior y superior al derecho
positivo, es así que el romano Paulo entiende al derecho natural como aquello que siempre
es bueno y equitativo; por su lado Ulpiano manifiesta que el ius naturale es lo que la
naturaleza ha enseñado a todos los animales y a su vez para este, el derecho debía de
constar de tres principios: Vivir honestamente, no dañar a los demás, y dar a cada uno lo
suyo.

La escuela clásica consideraba que la fuente del derecho natural era la voluntad
divina; es decir estos postulaban que la ley natural tiene su origen en Dios, puesto que es
un reflejo de la ley eterna; no obstante, el derecho natural no es más que un mero fruto de
la razón humana. En ese sentido el derecho natural debe de cumplir tres funciones:

A) Es el fundamento del derecho positivo o humano;

B) Debe de inspirar el contenido del derecho positivo, y

C) Debe ser tenido en cuenta en la aplicación de la ley positiva.

El derecho natural es innato al ser humano, inmutable e inalienable. Este

derecho, que no es cosa distinta que la razón natural, gobierna a todos los hombres, y es
la fuente del Derecho humano. El derecho natural es el que califica de justo o injusto al
derecho humano.

Los máximos representantes del derecho natural son Santo tomas de Aquino y
Aristóteles, quienes nos dan a conocer que el derecho natural no es un ideal solamente,
algo abstracto y por tanto A-histórico, sino que exige su integración al sistema jurídico
aplicable, siguiendo lo mencionado la UNAM en una de las investigación que presenta
sobre El derecho natural y sus dimensiones actuales, señala que “Existe un derecho
natural originario (principios de justicia prepositivos) que todos conocemos y que
requieren ser positivizados” (p.67)

De la misma forma, el derecho natural posee un proceso de formalización, la

cual consiste en la tecnificación de los elementos que integran el derecho, dándoles forma
y atribuyéndoles eficacia, es decir, estableciendo los requisitos para que dichos elementos
sean válidos en sí mismos y en relación con los demás, ese proceso se conocería a su vez
 20

como positivización. El derecho natural, una vez positivizado debe ser integrado a un
ordenamiento para su correcta aplicación dentro de la sociedad.

INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

A la actividad intelectual dirigida a comprender y explicar o declarar el sentido de algo,

se le califica como interpretación. Así pues, se entiende a la interpretación jurídica como
la técnica que permite comprender el sentido de la norma jurídica, bajo la perspectiva del
legislador. Dado que, determinar el sentido exacto de la norma requiere de un intérprete
diversos métodos de interpretación han sido propuestos. Al procedimiento organizado y
sistemático para lograr un objetivo se le denomina como método. De modo que, el
proceso de la interpretación de normas jurídicas consta de dos fases: Primero, escoger la
norma para aplicar a un caso específico, para la cual es necesario que intervenga la
analogía Legis (un vacío normativo concreto es rellenado acudiéndose a otra norma
concreta y determinada) y la analogía iuris (cuando ante un vacío normativo se aplica
los principios generales del derecho). Segundo, el intérprete otorga un sentido a la norma,
a través de los métodos de interpretación. Entre éstos, refiere Savigny, se encuentran los
métodos clásicos: gramatical, lógico, sistemático e histórico, agregándose el teleológico.
Por otro lado, Aníbal Torres incluye la interpretación conforme a la Constitución Política.
Bajo lo señalado, se considera a los métodos no como elementos aislados por sí solos,
sino como un sistema interconectado, cuyas combinaciones alcanzan la misión de develar
el contenido más exacto de la norma. Es así que se explicaran y analizaran las siguientes:

El método gramatical o literal: es considerado como propio de los glosadores, puesto

que, estos recurrieron a la sinonimia y etimología de las palabras para la interpretación de
una norma, es decir, ceñirse al sentido literal de la ley. Así, el método gramatical consiste
en encontrar el sentido de una cláusula en el texto de las mismas; por tal, se atiene a lo
establecido textualmente en la norma e interpreta desde los términos establecidos en la
redacción de dicha cláusula

Achondo, señala que a partir de su literalidad se atribuye un significado

a los términos empleados en la redacción por el legislador o por los contratantes,
mediante la intervención de las reglas gramaticales y del uso del lenguaje.

Sin embargo, como advierte Rojas Amando, la generalidad y

abstracción de la ley, propio de los países, deja a la doctrina jurídica la definición
 21

de la mayoría de los conceptos legales. Dada la multiplicidad de significados que

puede tener un texto, su interpretación puede presentar como variantes el método
restrictivo y método extensivo:

El método restrictivo o declarativo: Se entiende como aquello que limita

la aplicación de la norma a situaciones jurídicas específicas. Es así que Alzamora
Valdez señala que “la interpretación declarativa es la de más corriente uso y su
objeto es el de explicar el texto de ley. Refiere asimismo que este procedimiento
se emplea cuando las palabras son imprecisas u obscuras y se busca desentrañar a
través de ellas la mente de la ley y la del legislador.” (p.261)

La interpretación extensiva: se entiende como el hecho de que se

extiende sus límites más allá de las situaciones que se encuentran, taxativamente,
expresas en una norma. En ese ámbito Franco de la Cuba (s/.f) señala que “en esta
clase de interpretación lo que hace el operador jurídico o intérprete es extender el
alcance de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en ella, por
considerar que habría sido voluntad del legislador comprender en la norma a
aplicar tales supuestos”

No obstante, la interpretación literal tiene diversos instrumentos para realizarla,

que implican un razonamiento más allá de la simple lectura, por tal, no resulta adecuado
clasificar a la interpretación gramatical como superficial. De esa manera, el método
literal, a pesar de presentar rasgos de confusión, es aquel que persigue descubrir el
significado y el sentido de la norma a través del estudio y análisis de la letra de su propio
texto.

Savigny citado por Barría Paredes, Manuel (2011) señala que “El elemento
gramatical de la interpretación tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve
para comunicarnos su pensamiento; es decir, el lenguaje de las leyes.” (p.260)

El método lógico: se basa en interpretar una norma de manera coherente y razonada, para
así, buscar el sentido, ya no en lo expresado textualmente, sino en el espíritu del fin de la
misma.
 22

Aníbal Torres (2019) señala que la interpretación literal al no alcanzar resultados

satisfactorios se recurre al razonamiento y reglas lógicas para sí encontrar el
verdadero significado de la norma.

Bajo esta perspectiva, Mario Alzamora establece que este método consiste en la
descomposición del conocimiento que unen sus diversas partes, para llegar a un fin
conjunto. Así, el método lógico conduce a decisiones racionales derivados, rechazando
lo absurdo. De esa manera, este procedimiento concatena una serie de premisas, para
consolidar una conclusión entre la norma y el hecho. Para esto, es necesario plantearse
preguntas tales como qué estaba pensando exactamente el jurista al momento de crear
dicha norma, y para dar respuestas a cuestiones de este tipo, es fundamental tomar
decisiones racionales que conlleven a la ratio Legis. No obstante, a pesar de que nos
conduce a encontrar el sentido de la norma y, por ende, sus alcances en la sociedad,
presenta ciertas dificultades al momento de la interpretación, por ejemplo, el intérprete
puede tomar una postura no equitativa para las partes involucradas en un caso, apoyando
al imputado y no a la víctima. Frente a ello, se solicita la reflexión ética y moral de los
legisladores, y los involucrados. De tal modo, el método lógico establece una serie de
reglas para consolidar un significado veraz de la norma, ampliando así, la aplicación del
método literal, para conducir al legislador a una interpretación adecuada para los hechos.

Es así que se afirma, que este método busca descubrir la razón de norma, el fundamento
por el que ella existe, el que permitirá aplicarla en los casos para los cuales fue pensada.

Aclarar también, que la ratio Legis no es la voluntad del legislador, sino el propósito de
la norma.

Prieto (2011) por su parte señala que en la ratio Legis la primera es su

identificación descansa en juicios de valor cuya formulación en interprete goza de
notable discrecionalidad. La segunda es que, aunque pretenda servir de
herramienta a la interpretación, el descubrimiento de la finalidad o ratio Legis es
una consecuencia y no un presupuesto de la interpretación (p.273)

Por ello, resulta recomendable aplicar este método en conjunto con otro, a fin de que
permita reforzar y confirmar la solidez del razonamiento aplicado al momento de
interpretar una disposición.
 23

El método sistemático: busca extraer del texto de la norma un enunciado cuyo sentido
sea acorde con el contenido general del ordenamiento jurídico correspondiente, así pues,
procura el sentido de la norma atendiendo al sistema a la que pertenece. Obregón
considera que el derecho es un sistema que está perfectamente armonizado, por tal, existe
coherencia y compatibilidad. Por tanto, la interpretación no se limita a la norma
interpretada, sino que se analiza dentro del conjunto normativo. Por ende, este método
procura una interpretación no de manera aislada, sino en conjunto a los demás preceptos
del ordenamiento.

Bajo lo mencionado, el método sistemático es uno de los procedimientos más

completos y ordenados en el sentido que toma en cuenta los niveles de organización
establecido en el ordenamiento jurídico, por cual, al momento de interpretar una norma
se busca interrelacionarla con otras, con el fin, de que las normas se apoyen o soporten al
momento de su aplicación. Aquí, es importante señalar que la interpretación sistemática
se apoya no solo en los preceptos ya estipulados, sino que, genera conexiones con los
antecedentes históricos o las razones doctrinales. En el contexto, hay autores como
Alberto Trabucchi que señalan al método sistemático como lógico-sistemático, ya que, la
norma necesita interpretarse con hechos racionales para evitar tergiversar el significado,
y con ello, crear contradicciones con las normas de apoyo, en consecuencia, antinomias
jurídicas.

Sin embargo, pese a que este método parece ser uno de los más completos,
Marcial Rubio manifiesta que la interpretación sistemática tiene el inconveniente de que
existe discusión sobre el grupo al que pertenece la norma o inclusive, puede concebir a
que pertenezca a dos o más de ellos.

La eficacia se resiente.
Hegel afirma que el método sistemático supone que la verdad está en el todo y no
en la parte, por tal, la aplicación de esta se regula al contexto y hecho al cual
concierne, teniendo como responsabilidad de la sentencia la capacidad lógica e
histórica del legislador.

Las normas deben ser consideradas orgánicas e interdependientes dentro del

ordenamiento jurídico, por tal, el sentido de la norma no sólo está dado por los términos
que la expresan y su descripción tanto sintáctica como semántica, sino por su relación con
las otras normas. El método sistemático introduce la idea de que el análisis de un conjunto
 24

de normas correlaciones, unas frente a otras, es más efectivo que la suma de las
interpretaciones individuales de una determinada norma.

El método histórico: Estudia los contextos anteriores que puedan influir en el

entendimiento actual de las normas. Así, se fundamenta en que una norma no surge ni se
crea de la nada, por tal, se afirma que las normas se crean dentro de un tiempo y contexto
determinado, de acuerdo a la voluntad y perspectiva del legislador. Es así, que para la
interpretación de la norma es importante conocer y comprender la evolución que ha
experimentado la significación de la norma desde su vigencia hasta la actualidad, hecho
que se verifica en los testimonios de la jurisprudencia y la doctrina. Al mismo tiempo, es
relevante resaltar la división del presente método:

1. Primero, el origen histórico de las normas y,

2. Segundo, al contenido histórico de las normas.

Por un lado, el origen histórico de las normas consiste en indagar sobre los fines
y valores que dieron con la génesis de las normas, es decir, averiguar la intención del
legislador al momento de crear dicha norma (mens Legis). Por otro lado, el contenido
histórico de las normas se basa en comprender que la creación de una norma no nace con
el fin de generar problemas, al contrario, nace con el objetivo brindar soluciones a
determinados individuos pertenecientes a una sociedad. Por ende, las normas no deben
ser consideradas estáticas, sino como continuas, es decir, que evolucionan de acuerdo a
las necesidades sociales.

Bajo lo brindado, Gómez afirma que el método histórico consiste en determinar

el sentido de la norma a partir de una investigación de su origen histórico, lo que supone
averiguar el texto del proyecto normativo, su exposición de motivos, las actas donde
consten los debates, el preámbulo de la norma, los informes que sirvieron de contexto, las
normas foráneas que inspiraron al autor, entre otros. Así, este procedimiento busca
interpretar una norma recurriendo a sus antecedentes y modo que fue desarrollándose a
través del tiempo, hecho que genera dos tipos de interpretación; estática y dinámica:

Estática: Se centra en que una norma por más reformas que sufra no debe alterarse
el objeto por el cual fue concebida.

Dinámica: se centra en que los cambios que sufre la sociedad son objeto para
cambiar si es necesario el objeto y el contenido de una norma.
 25

Ambas vertientes parten de la base de que el legislador no solo es una asamblea

históricamente mutable, sino un ente racional que se mantiene a lo largo del tiempo, así
lo señala Víctor Anchondo. En definitiva, el método histórico resulta indispensable para
interpretar agudamente una norma, y con ello, aplicarlo de acuerdo a su origen y
contenido en los hechos actuales. Por tal, es necesario la intervención de los métodos
anteriores.

De la cruz (2022) señala que para conocer mejor al método histórico también
sería adecuado revisar la legislación comparada que hubiera estado vigente cuando entró
en vigencia la disposición, a fin de verificar si las referencias extranjeras hubieran servido
de inspiración o brindado contexto para la creación del texto local.

El método teleológico: Pretende llegar a la interpretación de la norma a través del fin de

la misma, buscando su espíritu, que es la finalidad por la cual la norma fue incorporada
al ordenamiento jurídico. Así pues, el método interpreta objetivamente a la norma y la
adapta a un caso de manera específica. Por tal, se debe atribuir un significado a una norma
atendiendo a la finalidad de los preceptos, así lo señala Molitor y Schlosser en el libro “El
fin del Derecho”, el legislador crea la ley estableciendo uno o varios fines, por lo que la
interpretación debe realizarse teniendo en cuenta los propósitos buscados. A la par, dichos
análisis deben darse no de manera aislada, sino comprendida de las motivaciones y las
funciones juzgadas al momento de la concepción de la norma. De ahí que, supone la
búsqueda del sentido de la norma, no a través de lo descrito textualmente, sino que exige
encontrar la finalidad propuesta con su creación, así pues, intervienen en este método, la
interpretación histórica e interpretación lógica. Así, este método requiere determinar los
fines objetivos, más no subjetivos, de acuerdo al orden jurídico prevaleciente. A lo
manifestado, la creación de las normas tiene como fin, en la mayoría de veces, asegurar
la paz y la justa solución de los litigios.

Por tal, como señala Castillo y Luján, la interpretación teleológica implica

relacionar la norma con las valoraciones jurídicas, éticas, sociales, políticas y económicas
que se encuentran en el ordenamiento jurídico. De ese modo, el método teleológico
mantiene una estrecha relación con la interpretación lógica, puesto que, ambas se
estructuran de premisas para encontrar el sentido de la norma.
 26

Es importante, señalar, el vínculo que se establece con la interpretación genética,

ya que, esta se sustenta en las causas que originaron el surgimiento de la ley, es decir, su
contenido motivador específico, así se establece una causa-efecto entre ambos
procedimientos. De tal forma, la norma legal surge para regular una situación surgida en
el seno de la comunidad, que es de interés colectivo, para ello, la interpretación
teleológica y la interpretación genética, esclarecen el fin y origen de los pactos.

El método de interpretación conforme a la Constitución Política, denominada

también interpretación desde la constitución, la interpretación en este caso se construye
acorde al contenido de la Constitución Política con el fin de mantener la norma dentro de
la esfera constitucional. Por tal, se incorpora un sistema de valores que tiene un carácter
jurídico. De acuerdo a la Constitución Política del Perú, establecido bajo un civil law,
establece una serie de disposiciones: La primera, los jueces y tribunales interpretan y
aplican la ley según los preceptos y principios constitucionales, dictada por el Tribunal
Constitucional. La segunda, los jueces y tribunales solo inaplican las disposiciones que
estimen incompatibles con la Constitución cuando por vía interpretativa no sea adecuada
al ordenamiento jurídico. Así pues, los jueces tienen el mandato imperativo e ineludible
de interpretar las normas conforme a la Constitución, porque, caso contrario, no se
ajustarían a los principios y valores que conforman la Constitución. De esa manera,
debido al complejo sistema jurídico del territorio peruano, se limitará a opinar sobre el
mismo.

Asimismo, el presente método de interpretación es mayormente usado dentro del

ámbito de los jueces y los tribunales ya que son los encargados de interpretar y aplicar las
leyes. Es así, importante señalar si una norma está redactada en términos generales que
admite interpretación inconstitucional y constitucional se opta por la segunda.

El método empírico: Este es el Método atribuido a la Escuela de la Exégesis en sus

inicios, el cual consistía en investigar empíricamente la voluntad del legislador; es decir
las palabras de la ley y la intención del legislador como hechos; el recurso a obtener todo
lo concerniente a la ley como dato empírico.

El método dialéctico, por otro lado, se compone de la comprensión de los sentidos

conceptualizados en la norma jurídica; es decir que consiste en la confrontación
permanente entre la norma jurídica positiva con la realidad de la cual un derecho civil y
adecuado a la realidad.
 27

El método pragmático: denominado también el método de los intereses, trata de

esclarecer el interés que guio al legislador para la creación de la respectiva norma, para
la cual se plantea una hipótesis, que será corroborada mediante la interpretación de la
norma; es decir el método de interpretación pragmático nos permite rechazar un sentido
que se pretende atribuir a la norma bajo la justificación de convertirla en una disposición
inútil por carecer de sentido práctico; mientras que en su connotación positiva, permite
atribuirle a una norma jurídica un determinado sentido porque de otra forma perdería su
justificación práctica.

El método antagónico se emplea para explicar o analizar un precepto normativo de forma

inversa. El sustento de este método es que el operador del Derecho llegue a tomar
situaciones o hechos, a fin de concluir del uno lo contrario de que ya se sabe del otro.

El método adaptador se ejecuta acondicionando mandatos legales o prohibidos que

tienen influencia con un ordenamiento jurídico específico.

El método tópico se aplica por los jueces, ya que ellos toman en consideración su
actividad pragmática a diferencia de la sintáctica. No obstante, este procedimiento es
criticado toda vez que se acerca un principio conformista; el análisis superficial de los
jueces; sin embargo, esto no debe ser así: porque la interpretación, al estar englobada en
un tópico, no va a permitir que la función jurídica tome en consideración a la ley, el dogma
y los precedentes jurisprudenciales

El método memo, llamado también coloquial de la interpretación jurídica, puesto que es

de carácter simple, sin mucha dedicación analítica. los más probable es que sea ejecutado
por personas que no se encuentran vinculadas a la comunidad jurídica.

Ejemplo: cuando los periodistas atribuyen responsabilidad penal a una persona

en un programa televisivo, simplemente por leer lo que señala dos o tres líneas del Código
penal. No es ajeno saber que, en la actualidad, éstos prejuzgan y juzgan sin tener mayor
reparo –o respeto- a la interpretación jurídica.
 28

CIENCIA JURIDICA CRITICA

Para referirnos a esta parte, primero debemos preguntarnos, ¿Qué entendemos cómo
ciencia?; La aplicación de métodos y conocimientos conduce a la generación de más
conocimiento objetivo en forma de predicciones concretas, cuantitativas y comprobables
referidas a hechos observables pasados, presentes y futuros. Con frecuencia esas
predicciones pueden ser formuladas mediante razonamientos y son estructurales en forma
de reglas o leyes universales, que dan cuenta del comportamiento de un sistema y predicen
cómo actuará dicho sistema en determinadas circunstancias de acuerdo a lo aquí expuesto.
La enciclopedia define ciencia como: “Ciencia (del latín scientia, “conocimiento”) es un
conjunto de métodos y técnicas para la adquisición y organización de conocimientos
sobre la estructura de un conjunto de hechos objetivos y accesibles a varios
observadores”.

El 25 de noviembre de 1952 fue la primera vez que, García Gallo, atribuye el

carácter de ciencia jurídica a la Historia del Derecho en una conferencia. Este sería el
punto de inflexión que marcaría el comienzo del debate de los historiadores del Derecho
sobre su propia disciplina. Sería el propio García Gallo, quien defendería el carácter
sustantivo o esencial de la “persistencia de lo jurídico”, desligándose de lo que hasta
entonces era considerado como una mera característica adjetiva y plantea el rechazo a la
interpretación dogmática, que convertía a la Historia del Derecho en una simple sucesión
de sistemas. (Oswaldo, 2012)

Por otro lado, la Teoría de la Ciencia Jurídica. Su núcleo temático está

formado, entre otros, por el problema de la cientificidad del Derecho, la situación de la
Ciencia Derecho en el panorama general de los conocimientos científicos actuales y
fundamentales, los problemas lógicos y metodológicos que plantea la actividad científica
práctica o concreta del jurista. Se trata de una teoría del conocimiento jurídico o
epistemología jurídica, una "reflexión crítica sobre la Ciencia del Derecho" y "el estudio
de los esquemas intelectuales empleados por los juristas para crear, interpretar, completar
y conciliar entre sí las reglas de un sistema jurídico".

La ciencia del Derecho, tiene por objeto el análisis, la interpretación y sistematización

de un ordenamiento jurídico definido. Veamos, por ejemplo, para Kant, la ciencia jurídica
 29

no responde a la interrogante ¿quid ius? (qué es lo que debe de entenderse in genere por
Derecho), sino a la pregunta ¿equis juris? (qué ha sido establecido como Derecho por un
cierto sistema). Corresponde a la filosofía del Derecho indagar sobre los fundamentos y
supuestos como la esencia general de lo jurídico, la índole de conocimiento, el estilo del
pensamiento que ejercitan los juristas, el último sentido y la justificación metafísica de
los datos del Derecho.

Es la disciplina filosófica que tiene por materia el estudio del fenómeno jurídico
en su totalidad. Históricamente, la primera forma de reflexión filosófica sobre lo jurídico
que apareció fue la preocupación por la justicia y el Derecho Natural, correspondiendo a
autores de la cultura griega las primeras teorizaciones. Se define la Filosofía del Derecho
como: "la inquisición metódica de lo jurídico en su realidad universal por sus últimas
razones o fundamentos". El uso de la expresión "Filosofía del Derecho" no aparece sino
en 1778, siendo Gustavo Hugo el primero en utilizarla: más tarde Hegel es el primero en
publicar una obra con esa expresión.

Es así que podemos decir que la Ciencia del Derecho estudia el orden jurídico
en su integridad, tratando únicamente del Derecho positivo, es decir, de las normas que
están o han estado vigentes en los diferentes países, para extraer nociones generales que
le permitan elaborar teorías, conceptos y construcciones jurídicas; como consecuencia, la
Filosofía jurídica debía ser reemplazada por una disciplina de tipo científico cuyos
métodos coincidieran con los de la investigación naturalista. La Ciencia jurídica es
relativamente moderna. En el último tercio del siglo pasado, algunos autores (Bergbohm,
Merkel, Bierling Ihering, entre otros), influidos por el positivismo y deslumbrados por el
progreso de las ciencias naturales, se decidieron a erradicar del Derecho toda
consideración de índole filosófica o metafísica.
Como guía para realizar esta monografía, el libro “Introducción critica al
Derecho natural” de Javier Hervada nos dice que y cito textualmente: la función critica
de la ciencia jurídica fue escamoteada por el positivismo jurídico, especialmente por el
legalista o normativista.

Pero ¿Qué es la concepción normativista?, esta concepción nos la presenta

Kelsen, como resultado de circunstancias histórico-concretas, con el objetivo de hacer
prevalecer el Derecho respecto al decisionismo político y la consecuente inseguridad
 30

jurídica y el iusnaturalismo, manifestados a la sazón en la Europa continental. Creaba así,

un sistema armónico, a partir del cual el aplicador del Derecho debía valerse sólo de las
normas, de interpretaciones dentro del propio sistema, subsumiendo el hecho en la norma.
A partir de su concepción acerca de la inexistencia del Derecho en forma de normas
aisladas, lo concibió como un sistema cerrado racional, en el cual unas normas se
fundamentan y reciben validez de la existencia y validez de otras anteriores, todo lo cual
otorgaba unidad, plenitud y coherencia al conjunto.

Las lagunas o vacíos normativos o no existen o son un sin sentido y el operador

jurídico o el juez ha de ser capaz de encontrar en las normas la solución del caso que
tienen ante sí. Como resultado de tales aseveraciones, se ha de precisar dentro del
conjunto armónico del “sistema” y adoptar la única respuesta posible al caso, como forma
de conservar lo más intacta posible la voluntad expresada en la norma. La ciencia del
Derecho, como toda ciencia, se caracteriza por tener un objeto propio y método de estudio
de ese objeto. El conocimiento elaborado con el estudio respectivo se sistematiza, como
todo conocimiento científico, dando lugar a un conocimiento ordenado y fácilmente
confrontable por los estudiosos respectivos. La ciencia del Derecho es aquella cuyo objeto
es el Derecho entendido como Derecho en sentido lato. Es la disciplina que estudia el
Derecho. El objeto por excelencia del estudio de la ciencia del Derecho es el Derecho.
Aquellos que lo observan desde el punto de vista material, formal, jurídico, político,
sociológico y, aún, valorativo, llegan a conclusiones diversas. Ello plantea la dificultad
propia de la existencia de diversos conceptos. La especialización propia de nuestros días
ha dado lugar al nacimiento de la ciencia del Derecho, tanto para el estudio de la
legislación Nacional o Comparada, así como el Derecho en general, etc.

Ahora bien, la ciencia Ius- natural procede de varias maneras en su intento de verificar
las proposiciones jurídicas que enuncia. De continuo se mueve con normas generales a
las que atribuye origen en determinados “órganos” legislativos o en ciertas prácticas
humanas. La existencia de los actos de expresión significativa de aquellos “órganos” o la
existencia de ciertas costumbres de ese grupo social constituyen, entonces, la prueba
adecuada de esas normas. Al lado de estas normas generales, trata también con otras
normas generales, cuyos contenidos de conducta coinciden a veces con las anteriores y a
veces no, a las que confiere validez mediante la probanza de la existencia de una relación
de implicación entre la conducta por ellas mencionada y otras situaciones especiales. En
 31

ambos razonamientos queda en la oscuridad la verificación de sus últimas bases, pero

solamente por sabido de suyo. Es de total evidencia que el fundamento final de toda
proposición normativa no es otra que la intuición de un valor intrínseco, aunque
expresamente no se lo diga sino por algunos pocos de los cultores de esta disciplina. Y la
intuición de los valores intrínsecos de conductas no sólo actúa como telón de fondo de
esas maneras de razonar, sino que sirve a menudo para justificar directamente normas
generales. Los jusnaturalistas distinguen, de acuerdo a esta diversa manera de verificar la
verdad de sus proposiciones, entre normas de derecho positivo y normas que consideran
estrictamente de derecho natural.
Pero los juicios llamados por ellos de derecho positivo tienen, como se ha visto,
una dependencia muy especial con los juicios del Derecho natural estricto. En primer
lugar, porque para que la existencia de un acto de expresar significativo o de una
costumbre sirvan como razones de verdad de una norma se hace necesario la existencia
de una previa valoración afirmativa en favor de las últimas normas delegantes en las que
se apoyan, y esta valoración afirmativa es para el iusnaturalismo, como ya lo hemos dicho,
una valoración intrínseca en última instancia la que justifica al derecho natural estricto
cuando se trata de una conducta debida por causa de otra. En segundo lugar, porque de
manera confusa se mezclan con argumentos de derecho positivo argumentos de derecho
natural, en el sentido de que a menudo no se reconoce en el acto de expresión significativa
o en la costumbre actividad creadora alguna sino, únicamente, simples manifestaciones
de una conducta valiosa ya intrínseca o extrínseca, es decir, que la verificación de las
proposiciones normativas tiene que realizarse de acuerdo con esos tipos de valoración y
no sirve, de manera definitiva, como prueba de su verdad, la constatación de aquellos
actos o de aquellas costumbres, los que pasan a ser vistos meros síntomas.

La ciencia jurídica positiva excluye, en su trabajo de verificación, todo recurso a

instituciones valorativas. De esta manera pareciera difícil poder justificar la verdad de sus
enunciados normativos. Sin embargo, su labor de conocimiento no se entorpece por ello;
sino que, por el contrario, gana en objetividad. Para conseguir resultado tan sorprendente
la ciencia jurídica positiva hubo de inclinarse en favor de un proceder “idealizante” que
la autorizase a una estricta comprobación fáctica de sus aseveraciones teoréticas.
Apoyado en la norma básica presupuesta el jurista verifica sus reglas o proposiciones
jurídicas por medio de la existencia, únicamente, de situaciones fácticas como son, por
ejemplo, los actos de expresar significativo del legislador, del juez, las diversas
 32

costumbres, etc. Y si bien estas reglas o proposiciones jurídicas, así verificadas,

mencionan conductas como debiendo ser, sin que este deber ser, tenga ninguna
connotación axiológica, el orden jurídico resultante de su sistematización a partir de
aquella norma básica tendrá o no valor de acuerdo a la utilidad que pueda prestar en la
interpretación de las valoraciones intersubjetivas de un grupo de hombres dado.

Esta forma de trabajar de la ciencia jurídica positiva es distinta a la usada por la

ciencia iusnatural cuando trata de probar sus juicios sobre él, por ella llamado, derecho
positivo, justamente, en virtud de la apelación a la norma básica presupuesta. Pues si bien
la ciencia iusnatural intenta probar sus juicios sobre el derecho positivo, en un primer
momento; de la misma manera que la ciencia jurídica positiva, es decir, remitiéndose a
actos de expresión significativa o a costumbres, etcétera, para la justificación de éstos
necesita, como más arriba fue ya dicho, de alguna última intuición sobre valores
intrínsecos.

Corresponde indagar las implicaciones, para el iusnaturalismo, de las

aseveraciones sostenidas en los puntos precedentes, en especial las referidas a que el
conocimiento científico del derecho es práctico por su objeto y su fin y científico por su
método y su referencia a principios. En especial resulta oportuno desarrollar este último
punto, es decir, el referido a la constitución del conocimiento jurídico como científico a
partir de su apertura constitutiva a ciertos principios de carácter práctico. Esto significa,
en principio, que un conocimiento del derecho, por más que comience sus indagaciones
por la experiencia jurídica corriente, y proceda en sus indagaciones con el mayor rigor y
sistematicidad posible, no alcanzará la índole de un saber propiamente científico si no
remite sus desarrollos a ciertas proposiciones primeras que posibilitan y justifican
racionalmente la generalidad y la universalidad de sus conclusiones.

Si las ciencias prácticas, en especial la ciencia jurídica, revisten carácter

científico fundamentalmente por su apertura o referencia a principios primeros, y estos
principios, en el orden de la praxis humana, son los principios de la ley natural, resulta
claro que la ciencia jurídica, para merecer el calificativo de científica, ha de referirse,
estar abierta, resolverse o fundarse en los principios del derecho natural. Si esto es así,
resulta evidente que desde una perspectiva radicalmente positivista que algunos llaman
“positivismo excluyente” no es posible hablar de ciencia jurídica, al menos no en el
 33

sentido de una ciencia constitutivamente jurídica y, por lo tanto, práctica. De allí el dilema
al que se ha hecho referencia al comienzo de estas páginas, y que no alcanza solución
consistente mientras no se asuma la posibilidad, impensable en clave positivista, de un
conocimiento y de unas ciencias prácticas, en especial en el ámbito propio del derecho.
Dicho en otras palabras: sólo en clave iusnaturalista resulta posible concebir la existencia
de una ciencia jurídica que sea propiamente ciencia y también propiamente jurídica, es
decir, capaz de resolver los temas y problemas de la vida jurídica realmente existente a la
luz de principios que otorguen a esa resolución universalidad y justificación racional.

Pero además, resulta conveniente destacar que si bien es necesaria, para su

constitución en cuanto ciencia, esa apertura a ciertos principios, en este caso de derecho
natural, también resulta imprescindible, para que se trate propiamente de una ciencia
práctica, una constitutiva apertura de la ciencia jurídica de carácter sintético al nivel de
mayor singularidad o concreción del derecho, es decir, al nivel de lo máximamente
determinado, que es en el que radican, propiamente y en última instancia, la praxis
humana y en particular la jurídica. En efecto, este momento sintético, es decir, que va
desde los principios a las consecuencias, es el que hace de las ciencias prácticas un modo
de conocimiento constitutivamente ordenado a la dirección y valoración de la praxis y,
por lo tanto, lo constituye en intrínsecamente práctico. Este último nivel, máximamente
determinado, es el objeto propio de una virtud intelectual que Aristóteles denominó
phronesis y Tomás de Aquino prudentia, razón por la cual, aun cuando en el caso el
conocimiento no sea estrictamente prudente se lo puede denominar, por metonimia, de
nivel fronético o prudencial. Y de este modo es posible concluir que la ciencia jurídica
práctica se constituye como tal a partir de una remisión analítica a los primeros principios
prácticos o principios de derecho natural, así como de una apertura sintética al nivel
fronético o de máxima practicidad del conocer.

Como se vio, el iusnaturalismo posee otra visión sobre el derecho. El sistema

moral o derecho natural es, para la mayoría de los iusnaturalistas, inmutable. La ley
emanada del legislador humano puede variar, pero no la que es producida por Dios o la
razón universal válida para todo tiempo y lugar. El iusnaturalismo tiene como presupuesto
que existe un sistema moral y que es posible conocerlo de manera objetiva. Los cultores
del iusnaturalismo son seguidores, en parte, de Aristóteles. No porque Aristóteles haya
sido iusnaturalista, sino porque los iusnaturalistas tomaron del filósofo griego parte de su
 34

pensamiento. Entre otras cosas, tomaron su idea de ciencia. En primer lugar, toman la
idea de Aristóteles sobre el nivel de exactitud de los conocimientos dependiendo de cada
ciencia. El filósofo griego argumentaba que “no se ha de buscar el mismo rigor en todos
los razonamientos”. “Es propio del hombre instruido, agrega Aristóteles, buscar la
exactitud en cada materia en la medida en que la admite la naturaleza del asunto” (Ética
a Nicomáco, 1094 b 15-25). Así, por ejemplo, “las cosas nobles y justas que son objeto
de la política presentan tantas diferencias y desviaciones, que parecen existir sólo por
convención y no por naturaleza”. Por tanto, concluye Aristóteles que “hemos de
contentarnos con mostrar la verdad de un modo tosco y esquemático” (Ética a Nicomáco,
1094b 15-25). En otras palabras, no esperemos la precisión de la matemática en asuntos
de política o de ética. Nosotros podríamos agregar en asuntos de derecho, siendo como la
política, una ciencia social. Los iusnaturalistas toman esta idea aristotélica y toman algo
más
Lo esencial del derecho es lo prescripto por el derecho natural, es decir, por ese
orden inmutable que indica lo justo. Señalan los iusnaturalistas, totalmente contingente
el orden jurídico positivizado. Las leyes se cambian constantemente. De la noche a la
mañana puede variar la legislación. Si la ciencia jurídica se dedica, como piensa el
positivismo jurídico, al estudio del derecho positivo, entonces se dedica a algo
contingente y, bajo la idea aristotélica, no es científico. Lo que deben buscarse son los
principios inmutables que son esenciales al derecho.
 35

CONCLUSIÓN

Se concluye que, el derecho natural, está impregnado inalienablemente en el ser

humano, que es anterior al derecho positivo. No obstante; por lo descrito, aseguro que los
conceptos de positivización se han alejado del ideal de derecho positivo, puesto que, en
el presente trabajo se ha descrito al primero como un elemento complementario de la
formalización, que permite al derecho natural ser conocido y reconocido por los
miembros de una sociedad, garantizando la adecuada promoción y aplicación de los
derechos fundamentales, notándose un importancia como primer paso para asegurar la
integración de nuevas relaciones jurídicas al sistema de derecho. Segundo, asevero que la
formalización del derecho natural ha sido comprendida como consecuencia de la
positivización, y sin esta, el proceso de positivización resultaría valido, pero ineficaz y,
por consiguiente, un sistema jurídico indeterminado, surgiendo una sociedad caótica,
priorizando las voluntades individuales antes que la razón común. Por ende, se realza la
relevancia, y funciones, de la positivización y formalización del derecho natural en una
sociedad cambiante.

El derecho como norma positiva, tiene diversos métodos de interpretación tal

como se ha señalado con la mención de diferentes autores. De ese modo, se ha incluido
aquellos métodos considerados para la interpretación de una norma entorno a un hecho o
conjuntos de hechos, señalándolos como un sistema en conjunto, y no aislados entre ellos.
Por tal, se señala que en cada uno de los métodos mencionados es necesario la
participación de la lógica.

De la misma forma, en el ámbito de la ciencia jurídica, el positivismo jurídico han

sido la dirección dominante, habiendo alcanzado su cumbre en la teoría pura del derecho
de Hans Kelsen y, con características muy diferentes, en el realismo escandinavo, y en el
realismo americano. Siendo así el derecho natural límite, claramente ya que es motivo
constante, y que, por lo tanto, su operatividad no puede limitarse a casos excepcionales
de problema manifiesto, sino que ha de inspirar el completo obrar y el completo conocer
jurídico, que han de estar constantemente volcados frente a todo a las mismas realidades
humanas que los inconvenientes jurídicos plantean, para captar las exigencias de justicia
en ellas presentes.
 36

En el transcurso del tiempo observamos y comprendemos de como el derecho

natural y el derecho positivo se complementa ya que el primero mencionado tiene una
gran relevancia para la existencia del otro, actuando como un pilar fundamental, mediante
la positivización aun podemos mantener estipulados en tratados como son la declaración
de los derechos humanos y más aún en las constituciones políticas de cada país.
 37

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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