OPCIÓN: ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE SU ACTUAL REGULACIÓN

LEGISLATIVA

Marco Antonio Ortega Piana

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Profesor del área de derecho civil patrimonial en la Universidad de Lima y en la Universidad ESAN
Consejero de Grau Abogados

1. El objeto contractual en general y los alcances de la opción.

Comentar al artículo 1419 1 del Código Civil de 1984, relativo a la definición legislativa de la
opción, partiendo de la premisa fundamental conforme a la cual el Código Civil es una unidad
normativa, cuyos contenidos deben interpretarse sistemáticamente, nos puede generar algunos
inconvenientes conceptuales.

Dentro de la regulación sobre contratos parte general hay normas de singular relevancia, entre ellas,
la contenida en su artículo 1402 2, cuyos alcances se extienden más allá de lo que uno pudiese
representarse inicialmente. La norma en cuestión establece que el objeto de todo contrato es
obligacional, no diferenciándose para ello si se trata de un contrato preparatorio o de uno definitivo.
De manera correlativa, por exclusión, los acuerdos negociales que carezcan de dicho contenido
obligacional no son contratos sino convenciones 3 o convenios.

¿Por qué nuestro Código Civil establece que el objeto contractual, como sinónimo de propósito de
las partes al celebrar el respectivo acuerdo, debe ser obligacional?

Habiendo participado activamente en todo el proceso de elaboración del Código Civil vigente, DE
LA PUENTE 4 destaca, de un lado, que se quiso dejar explícita mención que al representar todo
contrato un instrumento, un vehículo de cooperación para el intercambio económico orientado a
satisfacer inmediatamente determinado interés negocial (del acreedor) y de manera mediata el de la
sociedad misma, lo que las partes se representan y proponen -para fines de celebrar un contrato
(función normativa 5: autorregulación de intereses)- es establecer una vinculación con el deudor,
una determinada clase de relación jurídico-patrimonial, de tal manera que, como consecuencia de la
relación instituida, pueda exigirse cierta actividad. Exigencia en sentido estricto, por lo que ante un
incumplimiento como posible patología negocial, la parte agraviada pueda recurrir a los diversos

1
“Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un
contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no”.
2
“El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones”.
3
DE LA PUENTE, Manuel. La convención y el contrato (primera parte), en: Advocatus Nueva Época, revista
de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nro. 7, Lima, 2002, pág. 109.
4
DE LA PUENTE, Manuel. El contrato en general – Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del
Código Civil, tomo II, tercera reimpresión de la segunda edición actualizada, Palestra Editores S.A.C., Lima,
2011, págs. 20 a 25.
5
“En realidad el negocio, y por lo tanto el contrato, nacen ya como actos normativos en el plano jurídico,
por que (sic) los privados expresan, con el contrato, la potestad, atribuida a ellos por el ordenamiento, de
crear normas jurídicas. El contrato nace como fuente de obligaciones, y es tal porque tiene naturaleza de
fuente normativa. Si él créase vínculos solamente en el plano prejurídico no sería un contrato”. FERRI,
Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil, presentación, notas y edición a cargo de Rómulo
Morales Hervias y Leysser L. León, traducción de Nélvar Carreteros Torres, primera edición en castellano,
Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, 2004, págs. lvi y lvii.
1
medios de tutela y protección que están orientados a cautelar sus intereses 6, los que se extienden
desde la posibilidad de requerir el cumplimiento, de generarlo forzosamente, de obtener la
ejecución debida por cuenta del deudor, etc., hasta la posibilidad de optar (concurso electivo) por la
resolución del vínculo contractual, remedio este último sujeto a los requisitos pertinentes, todo ello
sin perjuicio de la reclamación indemnizatoria por los daños causados.

En otras palabras, el legislador se representó que la relación jurídica derivada de un contrato no sólo
debía poseer contenido patrimonial en general (artículo 1351 del Código Civil 7), sino que ese
contenido debía ser específico: debe corresponder a una obligación, auténtica vinculación o
encadenamiento jurídico del deudor al acreedor.

Y de otro lado (y esto es -a nuestro juicio- lo más significativo, pero lo que menos se destaca y, por
consiguiente, susceptible de “olvidarse”), al establecer que el objeto contractual es obligacional, el
legislador pretendió cerrar la discusión que pudiese existir en nuestro medio sobre la posibilidad de
configuración de los contratos con efectos reales o traslativos, esto es, aquellos que por el sólo
mérito de su celebración implican la transferencia de propiedad del bien materia del acuerdo (al
margen que sean mueble o inmueble) o, en general, la transferencia de derechos reales. Se descartó
así la denominada espiritualización de la transferencia convencional de propiedad (régimen del solo
consensu) que pudiese ser invocada tratándose de los contratos de cambio.

Conforme al señalado diseño legislativo sobre el objeto contractual, la celebración de un contrato de

cambio -al margen de su onerosidad o gratuidad, de su plurilateralidad o unilateralidad, o de su
perfeccionamiento formativo como acuerdo consensual o formal- sólo implica la generación de la
obligación de transferir propiedad, de manera que hay un compromiso, un deber específico de
ejecución prestacional (el débito o deuda) a ser observado en beneficio del interés del acreedor. De

6
Resulta pertinente remitirnos a los artículos 1219 y 1428 del Código Civil, entre otros. Sobre el particular
resultan más que precisa la doctrina siguiente: “Concebida la obligación como un deber de colaboración
intersubjetiva, su función es precisamente la de satisfacer el interés del acreedor, satisfacción en la que el
deudor ha de poner todo su empeño, en las condiciones correspondientes a la naturaleza de la prestación, a
las disposiciones generales y singulares de ley, y en las obligaciones surgidas del ejercicio de la autonomía
privada, además, a las estipulaciones del negocio. La satisfacción del acreedor, realizada en general por el
deudor, único obligado a ella, tiene por efecto básico extinguir la obligación, al haberse realizado su función
y, por consiguiente, libera al deudor (solutio). La insatisfacción del acreedor, total o parcial, transitoria o
definitiva, implica una anomalía, que de ordinario se imputa al deudor y. más concretamente, a un mal
comportamiento suyo, al margen de las cargas probatorias: si incumbe al acreedor demostrar la culpa del
obligado, o es a este a quien corresponde probar su inocencia. (…). Es natural que el derecho se preocupe
por tutelar adecuadamente el derecho de crédito y que esté atento a proporcionar al acreedor los mejores
instrumentos para su satisfacción cabal o, en últimas, su frustración menor. (…) . El deudor, por el solo
hecho de serlo, al no cumplir, queda expuesto a la ejecución forzada por parte del acreedor, específica o por
equivalente pecuniario, y además por los perjuicios causados a este con su renuencia. (….). Esta regulación
general del funcionamiento anómalo de la relación crediticia, se complementa con la disciplina propia de las
obligaciones surgidas del negocio jurídico, y dentro ella, además, con la específica de algunas categorías de
negocios y más singularmente de contratos. (…). Ante la insatisfacción de una de las partes como acreedora
de obligación correlativa resultante de contrato de prestaciones recíprocas, es preciso establecer el por qué
de la inejecución o ejecución insuficiente o inadecuada de la prestación a su favor, a fin de determinar la
suerte de la obligación y del contrato, de acuerdo con las circunstancias. (…). Se resuelven los contratos de
prestaciones correlativas por incumplimiento de los deberes que originan, o por imposibilidad de la
prestación o de la continuidad de la ejecución del contrato” (HINESTROSA, Fernando. Tutela del acreedor
frente al deudor incumplido, en: AA.VV., Incumplimiento Contractual y Tutela del Acreedor, colección
Derecho Patrimonial 1, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, 2007, págs. 181 a 186.
7
“El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial”.
2
ello se desprende que la transferencia de propiedad no se produce en etapa de celebración sino de
ejecución contractual, aunque sea inmediatamente luego de la celebración por sustitución legal y
con efectos limitados, siendo que dicha transferencia de propiedad demandará siempre del concurso
o actividad del deudor 8 (régimen del título y modo), dado que su obligación fundamental, esencial,
es perfeccionar la transferencia de propiedad9, para que esta titularidad no sea limitada, para que sea
absoluta, oponible efectivamente.

Habiendo transcurrido más de treinta años desde que el Código Civil de 1984 entró en vigencia
pareciera que no caló suficientemente este último propósito legislativo. Es más, cuando se genera
el debate sobre la naturaleza del régimen de transferencia convencional de propiedad adoptado por
el Código Civil, no se suele enmarcarlo en función a las normas que regulan al objeto contractual y
a lo que el legislador diseñó, en su momento, tratándose de la transferencia convencional mueble e
inmueble, siendo tendenciosamente más cómodo quedarse con la definición general de contrato
(relación jurídico-patrimonial) que permitiría respaldar la tesis del contrato traslativo, a pesar que el
legislador no se representó esta última 10, proponiéndose una lectura sesgada e históricamente
descontextualizada del artículo 949 del Código Civil.

Atendiendo a lo expresado, podemos afirmar que el contrato posee doblemente carácter

instrumental. Es un vehículo para el tráfico o intercambio económico (alcances mediatos). Y es
también un vehículo de cooperación intersubjetiva (alcances inmediatos), instituyendo una relación
jurídica que permite exigir comportamientos, prestaciones, para obtener bienes o servicios, sujeto

8
Nos remitimos a lo expresado en nuestros trabajos: (i) Compraventa y transferencia de propiedad inmueble,
en: Advocatus Nueva Época, revista de los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de Lima, tercera entrega, Lima, 2000, págs. 29 a 39, y (ii) Objeto contractual y transferencia de
propiedad, en: http://www.forseti.pe/revista/derecho-civil-patrimonial/ y en AA.VV., Estudios críticos sobre
el Código Civil – Análisis crítico y actual de sus bases dogmáticas y de su aplicación práctica, primera
edición, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2014, págs. 423 a 471. Y aunque la señalada obligación de
perfeccionamiento (complementario) figura contenida explícitamente en el artículo 1549 del Código Civil, en
materia de compraventa, la misma aplica en general a todo contrato de cambio.
9
Aunque el tema del indicado perfeccionamiento figura en el artículo 1549 del Código Civil (“Es obligación
esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien”), la regla debe aplicar por igual
a todo contrato de cambio (p.e. donación), en atención a los alcances del artículo 949 del Código Civil (“La
sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición
legal diferente o pacto en contrario”), dado que por expreso mandato legal la transferencia (con eficacia
derivada del contrato, inter partes) se produce como efecto natural luego de celebrado el contrato, de asumida
la obligación de transferencia, siendo que la ley sustituye la actuación prestacional inmediata del deudor, pero
sin que ello signifique que el acreedor haya adquirido un efectivo derecho real, dado que la transferencia
derivada del artículo 949 del Código Civil carece de eficacia absoluta, de allí que requiera del concurso del
deudor, del vendedor, para fines no sólo de publicitarla sino de hacerla oponible, adquiriendo propiamente un
derecho real, la propiedad (erga omnes, por definición), lo que en ausencia legislativa de un régimen
constitutivo registral, sólo se podría lograr mediante la entrega, el dar que se mantiene en cabeza, bajo la
cooperación, del respectivo deudor. Por ello, sostener que el comprador adquiere propiedad bajo el artículo
949 del Código Civil, no deja de ser expresión carente de contenido efectivo, dado que la propiedad implica
excluir a terceros, y ello no se logra de manera absoluta por el pretendido solo consensu. Nos remitimos
nuevamente a nuestro trabajo publicado por Forseti y Gaceta Jurídica (Supra: nota 8).
10
DE LA PUENTE, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa, Gaceta Jurídica Editores S.R.L.,
Lima, 1999, págs. 21 a 32. La tesis central del reconocido maestro radica en destacar que durante el largo
proceso de elaboración del actual Código Civil, la representación del legislador fue la implementación de un
sistema de transferencia sustentado en la teoría del título y modo (contrato obligacional), más allá que el bien
fuese mueble o inmueble, registrado o no registrado, de manera que los alcances del artículo 949 del Código
Civil deben ser interpretados en función a ello, siendo que inter partes la propiedad inmueble cierta se
transmitiría inmediatamente luego de celebrado el correspondiente contrato de cambio, más no por su
celebración misma.
3
todo ello a la relatividad negocial y a la posibilidad en cabeza de quien asumió voluntariamente el
débito.

De un contrato, por lo tanto, pueden derivarse múltiples situaciones jurídicas subjetivas, activas y
pasivas, de ventaja y de desventaja, pero debe contener necesariamente la que corresponde al
crédito – débito.

Ahora bien, retomado la materia de este trabajo, a diferencia de lo que ocurre tratándose del artículo
1414 11 del Código Civil (que define al compromiso de contratar, reconociéndole un contenido
obligacional), no se advierte una adecuada compatibilidad entre sus artículos 1419 (que define al
acuerdo de opción) y 1402 (que define al objeto contractual).

Debemos tener presente que, en calificadas palabras de DÍEZ-PICAZO y GULLÓN 12:

“La obligación es una situación bipolar, que se encuentra formada, por un lado, por la
posición de una persona llamada deudor, y por otro, por la posición de otra persona
distinta llamada acreedor. El acreedor es titular de un derecho subjetivo (derecho de
crédito), que le faculta para exigir frente al deudor lo que por éste es debido (prestación).
Al mismo tiempo, como medida complementaria, el acreedor se ve embestido de la
posibilidad, en caso de incumplimiento, de proceder contra los bienes del deudor, así
como investido también de una serie de facultades para la defensa de sus intereses. La
segunda faceta o el segundo polo es la posición del deudor. El deudor es sujeto de un
deber jurídico (deuda), que le impone la observancia del comportamiento debido y le sitúa
en el trance de soportar, en otro caso, las consecuencias de su falta.
Como situación de dos polos, la “obligación” es una relación jurídica (relación
obligatoria). La relación obligatoria es un cauce o un instrumento para que las personas
puedan realizar actividades de cooperación social y, más concretamente, para que puedan
intercambiar bienes y servicios”.

Lo subrayado y destacado en negrita es nuestro.

Tratándose de la opción la situación cambia radicalmente.

2. La opción como acuerdo patrimonial no obligacional.

Conforme al artículo 1419 del Código Civil, por el mérito de la opción una de las partes (la
otorgante o concedente) queda comprometida a su declaración de celebrar en el futuro un contrato
definitivo, siendo que la contraparte (la beneficiaria u optante) adquiere el derecho exclusivo de
celebrarlo o no. ¿Puede sostenerse que esa descripción funcional corresponde a una relación
obligacional, en que una de las partes está sujeta a un débito, en el sentido que debe ejecutar una
prestación o conducta debida para satisfacer el interés negocial de su contraparte, quien es titular de
un crédito? De acuerdo a la referida definición legislativa no se trata que una de las partes
manifieste su interés en contratar de manera definitiva y, conforme a ello, proponga o conmine a la
otra parte para que honre su compromiso obligacional de celebrar el respectivo contrato definitivo,
esto es, que le exija la ejecución prestacional correspondiente (que es la celebración del contrato
definitivo), dado que las situaciones jurídicas son completamente distintas.

11
“Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo”.
12
DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, volumen II, tomo 1 (El contrato en
general. La relación obligatoria), décima edición (reimpresión), Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.),
Madrid, 2013, pág. 111.
4
En la opción, a diferencia del compromiso, no hay débito ni crédito, sino sujeción y derecho
potestativo: una de las partes, conforme a lo pactado, queda subordinada a la decisión de su
contraparte de contratar o no de manera definitiva.

Sobre el particular, merece tenerse en cuenta los alcances de las situaciones jurídicas de sujeción y
derecho potestativo, como situaciones funcionalmente complementarias, para lo que nos remitimos
a autorizada doctrina:

“Se trata, conforme se anticipó, de situaciones (activas y de ventaja), surgidas sobre la

base de intereses patrimoniales o no, que le permiten al titular obtener, con un
comportamiento propio unilateral, un resultado favorable mediante el ejercicio de una
facultad peculiar (llamada de formación) apta para provocar una modificación en la
esfera jurídica de un sujeto jurídico distinto, imposibilitado para oponerse válidamente a
ella y que, por eso mismo, por regla general, se encuentra en una posición (de desventaja
inactiva) de mero pati o soportar.
(…)
Se acude a la sujeción para indicar la posición de quien, no siendo portador de un interés
relevante, llega a encontrarse, en el ámbito de la relación, frente a otro derecho
potestativo, o para poner en evidencia cómo el titular de ella soporta el ejercicio del
derecho ajeno, no sólo sin prestar colaboración alguna, sino sin poderse oponer de modo
alguno a los efectos o impedirlos. En este sentido se configura como situación
seguramente inactiva (y, por tanto, inerte): no implica, ciertamente, un deber hacer, sino un
simple pati. Lo cual significa que, a diferencia de cuanto sucede con la obligación, para
ella no es proyectable un comportamiento contrario a su contenido y, por tanto, susceptible
de sanción por parte del ordenamiento jurídico” 13.

Lo subrayado y destacado con negrita es nuestro.

En consecuencia, en la opción, no se trata que una de las partes comunique su voluntad de contratar
de manera definitiva (formulando una oferta que debe corresponder al contenido de lo acordado
preliminarmente) y conmine a su contraparte a la respectiva celebración, exigiéndole que cumpla
con la obligación asumida, esto es, que acepte la señalada oferta (lo cual implica colaboración,
actuación, para fines de la prestación debida que es un “hacer”, un aceptar para celebrar), sino que
una de las partes, ejerciendo su derecho potestativo (formulando con ello una aceptación a la oferta
proveniente del acuerdo preliminar), comunica la celebración del acuerdo definitivo, siendo que la
situación jurídica de la contraparte queda automáticamente modificada por la señalada
comunicación de la decisión unilateral, dado que el otorgante de la opción pasa de estar vinculado
transitoriamente en el marco de un acuerdo preliminar a estar vinculado bajo uno definitivo, no
requiriéndosele formativamente de declaración o actuación alguna del concedente de la opción.

Lo anterior no corresponde a un esquema negocial de contenidos obligacionales. En la opción no

hay prestación a ser ejecutada para la formación del acuerdo definitivo, no hay estrictamente
colaboración alguna a ser realizada porque el interés del titular del derecho potestativo se satisface
con su sola actuación, afectando inevitablemente con ello a quien se encuentra en estado de
sujeción. Por ello, desde la perspectiva de las situaciones jurídicas subjetivas, bien puede afirmarse

13
BRECCIA, Umberto, BIGLIAZZI GERI, Lina, NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil,
tomo I, volumen 1 (Normas, sujetos y relación jurídica), traducción de Fernando Hinestrosa, primera edición
en español, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, págs. 416 y 444.
5
que en el acuerdo de opción las partes están relacionadas en términos de sujeción y derecho
potestativo.

Como correlato de la señalada descripción funcional, atendiendo a los alcances del artículo 1402 del
Código Civil, no podemos afirmar que la opción sea estrictamente un contrato, se trata de una
convención, posee contenido patrimonial, pero el mismo no es obligacional. Por ello preferimos
referirnos a un acuerdo o convenio de opción antes que a un contrato de opción, por más que el
Código Civil disponga textualmente cosa distinta.

No obstante, no podemos dejar de referirnos a autorizada doctrina nacional que sustenta tesis
distinta. Entendemos que para DE LA PUENTE 14, el contenido del contrato de opción radicaría en
una oferta irrevocable de celebración de un futuro contrato, siendo que el compromiso obligacional
asumido por el concedente a favor del optante sería el de mantener dicha oferta, lo cual a su vez
corresponde a la regla general conforme a la cual el contrato de opción es de prestación unilateral.

¿Mantener la oferta respecto al vínculo definitivo corresponde a una obligación?, ¿no es irrevocable
toda oferta, como regla general, conforme a nuestra legislación civil? En los sistemas legales que
regulan a la oferta como declaración susceptible de ser revocada, la explicación proporcionada se
podría justificar.

No obstante, estimamos que, de manera excepcional, la opción sí podría adquirir naturaleza

contractual en función de un contenido obligacional, pero por razón distinta a la enunciada
precedentemente. Nos referimos al caso concreto de la opción onerosa, conforme al cual se acuerda
una “contraprestación” (que, en rigor, sería la única prestación) por la sujeción. Bajo una visión
contractualista de la opción, DE LA PUENTE expresa lo siguiente:

“Considero que el artículo 1419 del Código civil disipa cualquier duda sobre la naturaleza
de la opción al hablar del contrato de opción y, si bien sólo se refiere a la prestación a
cargo del concedente y a favor del optante, no excluye de manera alguna la posibilidad de
que este último asuma una contraprestación, por lo cual pienso que tal contrato, cuando
contenga únicamente la prestación a cargo del concedente, será con prestación unilateral,
y cuando contenga además una contraprestación a cargo del optante, será con
prestaciones recíprocas.

14
DE LA PUENTE, Manuel. El contrato en general – Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del
Código Civil, tomo II, tercera reimpresión de la segunda edición actualizada, Palestra Editores S.A.C., Lima,
2011, pág. 235. Estimamos que el maestro no realiza un enunciado contundente sobre el contenido
obligacional de la opción, para ser efectivamente considerada como un contrato (considerando en particular
los alcances del artículo 1402 del Código Civil); empero, dicho contenido puede desprenderse de lo siguiente:
“… por las razones expuestas al analizar los efectos de la obligatoriedad de la oferta (supra, Tomo I, p. 583)
tal obligatoriedad solo determina que el oferente no pueda revocar su oferta durante el tiempo de vigencia de
ésta, pero no le priva de la posibilidad, dolosa o culposa por cierto, de formular posteriormente a un tercero
una oferta que verse sobre lo mismo, siendo la segunda oferta tan válida y tan obligatoria como la primera.
Desde luego, el concedente sería responsable ante el optante por los perjuicios que le cause el
incumplimiento de su obligación de mantener vigente la oferta” (lo destacado con negrita y subrayado es
nuestro). De la lectura y relectura de los comentarios de DE LA PUENTE al contenido negocial de la opción,
entendemos que la prestación asumida sería negativa, un no hacer: no afectar la vigencia de la oferta
extendida; empero, no resulta comprensible la necesidad de convenir ello cuando la naturaleza jurídica de
toda oferta, conforme al sistema legal peruano, es que sea irrevocable (artículo 1382 del Código Civil), salvo
que se desprenda lo contrario de la propia declaración, de la naturaleza de la operación o de las circunstancias
del caso. A nuestro juicio, no hay tal pretendido contenido prestacional, no hay colaboración que es inherente
a la relación obligacional.
6
 La eventual contraprestación a cargo del optante está, generalmente, constituida por el
pago de una cantidad de dinero, recibiendo entonces la denominación de premio o prima
de la opción. No debe descartarse, desde luego, la posibilidad de que la contraprestación
consista en cualquier otra prestación de dar, en una prestación de hacer o en una
prestación de no hacer.
Sin embargo, esta contraprestación no es un elemento esencial ni uno natural del
contrato de opción, de tal manera que si no se pacta expresamente no formará parte del
contrato. Esto lleva a la conclusión que el contrato de opción es naturalmente de
prestación unilateral” 15.

Lo subrayado y destacado con negrita es nuestro.

Resulta manifiesto que bajo la tesis no contractualista del acuerdo de opción (que suscribimos), las
referencias a la contraprestación en la cita bibliográfica precedente deben entenderse a la (única)
prestación, lo que sí corresponde a una actividad de cooperación; de manera correlativa, si bien por
el mérito del contenido negocial la opción podría adquirir naturaleza contractual, la misma no sería
sinalagmática (el otorgante no asume deuda a su cargo, sino que queda en sujeción), sino sólo
unilateral, de manera que la única carga obligacional sería la asumida por el optante (pago de la
prima o precio de la sujeción: prestación de dar, si nos atenemos a que se trata usualmente de un
pago dinerario).

Pero al margen de lo anterior, retomemos a la tesis expuesta sobre la naturaleza patrimonial no

obligacional del acuerdo de opción.

Careciendo la opción, como regla general, de contenido obligacional, no hay posibilidad jurídica
que la parte que queda en estado de sujeción incumpla (no debe olvidarse que se halla bajo una
situación jurídica subjetiva de desventaja y pasiva), por lo que resultan ajenos los remedios frente a
dicha anomalía (artículos 1219 y 1428 del Código Civil), ya que el acuerdo definitivo queda
celebrado por el mérito único y exclusivo de la decisión del beneficiario de la opción, quien debe
evidentemente comunicar su decisión 16, a mérito del artículo 1374 del Código Civil 17 (lo que no es
otra cosa, conforme ya ha sido expresado, que aceptar la oferta ya recibida en el marco del acuerdo
de opción celebrado en su momento).

Conviene precisar que postular la tesis de la ajenidad contractual para la opción no significa, desde
ninguna perspectiva, afectar o menoscabar la situación jurídica del titular de la opción.

De un lado, porque las convenciones son tan “obligatorias” como los contratos, en el sentido que lo
acordado debe ser cumplido.

“Tanto interesa a la sociedad que las relaciones jurídicas obligacionales creadas por los
contratos sean fielmente cumplidas, para así asegurar la convivencia humana mediante la
seguridad de las transacciones, como que sean igualmente cumplidas las relaciones

15
DE LA PUENTE, Manuel. Op. cit., tomo II, pág. 231.
16
DE LA PUENTE, Manuel. Op. cit., tomo II, pág. 238.
17
“La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada
persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que
este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.
Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la
declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo".
7
 jurídicas no obligacionales que, al igual que las obligacionales, crean vínculos que es
necesario respetar.
(…)
En estas condiciones, el mismo principio jurídico que justifica la obligatoriedad del
contrato es el que justifica la obligatoriedad de la convención, por lo cual puede afirmarse
que, aunque no lo diga el Código Civil, las convenciones son obligatorias en cuanto se
haya expresado en ellas” 18.

Lo subrayado y destacado con negrita es nuestro.

Y de otro lado, porque el optante es titular nada menos que de un derecho potestativo, situación
jurídica subjetiva de inocultable ventaja, autosatisfactiva, que le permite afectar la situación jurídica
ajena, del concedente, por el mérito de su simple declaración, de manera que el optante no necesita
ni requiere de los remedios previstos legalmente en caso de inejecución de obligaciones.

Conforme a ello, negar la naturaleza jurídica contractual de la opción no significa retirarle tutela
legal, siendo que dicha protección es en términos distintos a los de un contrato, en función a la
naturaleza del interés comprometido y a la manera en que se estructuran las situaciones jurídicas
subjetivas derivadas por su celebración.

No es lo mismo que una parte comunique a su contraparte su voluntad de celebrar el contrato

definitivo, cuyo contenido ya ha sido definido, por lo que formula una oferta y la conmina a dicha
celebración (escenario del compromiso de contratar), esto es, requiere a que ejecute la prestación
debida (que es aceptar la oferta, con el consiguiente riesgo de una inejecución), que es un facere, a
que dicha parte comunique simplemente su aceptación a una oferta preexistente, de manera que el
contrato (definitivo) queda celebrado por el mérito de dicha comunicación (escenario de la opción),
prescindiéndose de toda colaboración. Mientras en el compromiso de contratar pueden haber
problemas para fines de la celebración del contrato definitivo (el tema de la negativa justificada que
pudiese ser invocada; la posibilidad que la negativa sea injustificada y se solicite la intervención
jurisdiccional, con la consiguiente verificación que la oferta practicada para fines de celebración del
contrato definitivo sea conforme a lo convenido preliminarmente), en el plano de la opción los
problemas serán en todo caso post celebración del contrato correspondiente: ¿cómo formalizar el
contrato ya celebrado?, ¿se ejecutará o no la prestación debida del contrato ya celebrado?

Atendiendo a lo expuesto precedentemente, ¿cómo explicar la regulación de la opción, como

pretendido contrato preliminar, en un código que define expresamente en su artículo 1402 que el
objeto de todo contrato es obligacional?

En el largo proceso de elaboración del actual Código Civil (casi veinte años) el legislador nacional
tuvo en sus manos al modelo legislativo italiano, el cual replicó en muchos aspectos, pero en otro
no, siendo que muchas figuras las acomodó a lo que bien podríamos identificar como la tradición
legislativa del país, de honda raíz francesa, como se evidencia en el caso del denominado contrato a
favor de tercero (que mantiene la rigurosidad de la relatividad contractual, no pudiéndose afectar
esfera jurídica ajena sin consentimiento del interesado, ni siquiera para beneficiarla).
Conceptualizar a la opción como un contrato, cuyo contenido es el de una relación jurídica sujeción
– derecho potestativo, puede ser perfectamente viable en el sistema legal italiano porque se estima
que el contrato corresponde en general a una relación jurídico-patrimonial (artículo 1321 del

18
DE LA PUENTE, Manuel. La convención y el contrato (primera parte), en: Advocatus Nueva Época,
revista de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nro. 7, Lima, 2002, pág. 113.
8
Codice 19), pero no resulta posible en nuestro medio (dado los alcances del artículo 1402 del Código
Civil nacional, el mismo que no tiene antecedente en la legislación italiana). Es más, en nuestra
opinión, carece de fundamento sólido sostener que la definición del contenido negocial de la opción
es compatible con lo establecido en el artículo 1351 del Código Civil 20, que define al contrato en
general, dado que en este último artículo el legislador nacional no se representó la posibilidad de
incorporar relaciones jurídicas distintas a las obligacionales 21.

Atendiendo a lo expuesto, estimamos que el artículo 1419 del Código Civil, que define a la opción,
representa un problema legislativo. Frente a ello corresponde bosquejar soluciones.

De un lado, podría plantearse la conveniencia de aceptar que el objeto contractual sea patrimonial,
por más que no sea obligacional, esto es, de modificar el régimen legal sobre objeto contractual,
ampliándolo cualitativamente. Sin embargo, de manera correlativa, la señalada pretendida solución
19
El artículo 1321 del Código Civil italiano de 1942 establece lo siguiente (traducción libre): “El contrato es
el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial entre
ellas”.
20
“El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial”.
21
Siendo que el artículo 140 del Código Civil, al definir al acto jurídico se refiere a relaciones jurídicas en
general, patrimoniales y extrapatrimoniales, el artículo 1351 del señalado cuerpo normativo sólo precisa que
los contratos son acuerdos, actos jurídicos plurilaterales, de naturaleza o contenido patrimonial. Y siendo que
hay una pluralidad de situaciones jurídicas subjetivas que pueden asociarse a dicha patrimonialidad, el
artículo 1402 del Código Civil establece puntualmente que el objeto, que el contenido, del contrato es
obligacional. Como consecuencia de lo anterior, los actos jurídicos extrapatrimoniales son merecedores de
tutela jurídica, al igual que los patrimoniales, sólo que hay un régimen de tutela específica para los contratos,
dado el contenido negocial que presentan. A mayor abundamiento, nos remitimos a la explicación que
proporciona ARIAS SCHREIBER como ponente del artículo en el proceso de elaboración del actual Código
Civil, en el sentido que el tenor actual del artículo 1351 del Código Civil sufrió, en el referido proceso de
elaboración, diversas modificaciones, de forma antes que de fondo. De manera sintética podemos sostener
que bajo la expresión “relación jurídica patrimonial” no se puede sostener que el codificador nacional se
representó lo que sí hizo en su momento el codificador italiano (dado que este último no exige que el
contenido contractual sea obligacional para que pueda, en esos términos, generarse un sistema espiritualizado
de transferencia convencional de propiedad, esto es, uno según el cual por el simple acuerdo de voluntades se
transfiere la propiedad del bien sobre el cual recae el consentimiento). Y para ello es pertinente tener en
cuenta que, de acuerdo al anteproyecto (1980) de la “Comisión Reformadora”, propuesto por ARIAS
SCHREIBER, en materia de Fuentes de las Obligaciones, su artículo 1 sancionaba lo siguiente: “El contrato
es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular o extinguir entre sí obligaciones de carácter
patrimonial” (lo destacado con negrita es nuestro). Dicho texto quedó -siempre a nivel de “Comisión
Reformadora”- plasmado en el artículo 1370 del respectivo proyecto (1981) según lo siguiente: “El contrato
es el acuerdo de dos o más partes para crear, reglar, modificar o extinguir entre sí obligaciones de carácter
patrimonial” (lo destacado con negrita es nuestro). En otras palabras, a nivel de la “Comisión Reformadora”
la representación del legislador sobre lo que era un contrato no era sino la de un acuerdo obligacional, con
carácter (por consiguiente) patrimonial. En ese sentido termina expresando ARIAS-SCHREIBER (Op. cit.
Tomo I, pág. 99): “Aunque la mayoría de los códigos no definen y dejan esta materia a los tratadistas y
docentes, el Código vigente, fiel a su concepción pedagógica lo ha hecho y señala en el artículo 1351, que es
el acuerdo destinado a crear, regular, modificar y extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial, es
decir, una relación obligatoria” (lo destacado con negrita es nuestro). Podremos estar de acuerdo o no con el
sentido de la definición sobre la base de nuestro entendimiento sobre si correspondía o no introducir la
señalada definición, o sobre sus alcances, pero no podemos negar que para el entendimiento del codificador
(al menos a nivel de “Comisión Reformadora”) relación jurídica patrimonial era relación obligacional. En
otras palabras, para el legislador nacional, el contrato se asocia necesariamente a obligaciones como
relaciones patrimoniales específicas. En el mismo sentido, DE LA PUENTE, Manuel. El contrato en general
– Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, tomo I, tercera reimpresión de la segunda
edición actualizada, Palestra Editores S.A.C., Lima, 2011, pág. 109.
9
abriría, de par en par, las puertas para fines de la eficacia traslativa de los contratos, postulándose
que se genera finalmente su reconocimiento. Aceptar un replanteamiento del objeto contractual no
debería significar admitir la existencia de los contratos con efectos reales o traslativos, dado que no
hay ni puede haber traslación de derechos reales inter partes, sujeta exclusivamente a relatividad
contractual, dado que la transferencia es la consecuencia de un compromiso obligacional,
generándose en etapa de ejecución y no de celebración contractual, demandado necesariamente de
un mecanismo o modo de publicidad frente a terceros, para que pueda oponerse diligentemente la
titularidad erga omnes.

Pero también podría postularse una solución distinta, radical, conforme a la cual se suprime la
regulación de la opción dentro de la normativa de los contratos preliminares, por carecer de
contenido obligacional. Esa supresión no significaría, desde ningún punto de vista, que la opción
quede prohibida, ya que se trata de un utilísimo instrumento negocial, por lo que se estaría a la regla
del derecho privado en el sentido que está permitido lo que no se encuentre proscrito o impedido de
realizarse. A nuestro entender, esto sería probablemente lo más consistente con los alcances de la
regulación sobre objeto contractual del Código Civil de 1984, pero se trata de una propuesta de
concreción remota.

Podría adoptarse, en todo caso, una solución legislativa semejante a la italiana 22, mutatis mutandis,
en el sentido que el respectivo acuerdo patrimonial no contractual se consideraría y, por
consiguiente, se le aplicaría el régimen de la oferta irrevocable (lo que en nuestro medio es la regla
general en materia de oferta contractual, a diferencia del sistema italiano y francés). No se trata de
sostener que la opción sea una oferta (acto unilateral por excelencia), porque es y refleja
evidentemente un acuerdo o convenio, sino que éste no es estrictamente un contrato (relación
género-especie), destacándose que se aplica el mismo régimen legal de sujeción y de
autosuficiencia declarativa que el de la oferta, en el sentido que los contenidos negociales ya han
sido definidos, generándose la sujeción frente al titular del respectivo derecho potestativo, de
manera que de aceptarse (comunicándose), queda celebrado, perfeccionado constitutivamente el
respectivo contrato. En la opción ya no correspondería indicar que queda celebrado el contrato
“definitivo”, dado que postulamos que la opción no es un contrato preparatorio, por lo que la
comunicación del ejercicio del derecho potestativo (aceptación) da origen automáticamente a la
celebración del respectivo contrato.

Puede concluirse que la regulación de la opción dentro de la normativa nacional de contratos parte
general es tan postiza como la regulación de la retención en la normativa sobre derechos reales23.
Es postiza porque ha sido considerada en la regulación de “Contratos parte general” en defecto de
poder ubicarse en otra parte del Código Civil, siendo que por carecer de contenido obligacional no
correspondería su regulación en “Fuentes de las obligaciones”.

3. Sobre el contenido negocial de la opción.

22
Artículo 1331 del Codice, conforme al cual (traducción libre): “Cuando las partes convienen en que una de
ellas quedará vinculada a su propia declaración, y que la otra tendrá facultad de aceptarla o no, la
declaración de la primera se considerará como oferta irrevocable para los efectos previstos en el art. 1329”.
23
Todo derecho real de garantía conlleva ciertos atributos mínimos para su titular, para el acreedor
garantizado: persecución, preferencia y realización, ¿los presenta efectivamente el derecho de retención?, ¿se
trata más bien de un derecho personal? Sobre el particular puede recurrirse en nuestro medio a: LOHMANN,
Guillermo. El derecho de retención, en: Temas de Derecho Civil, Fondo Editorial de la Universidad de Lima,
Lima, 1991, págs. 146 a 150, así como a MEJORADA, Martín. Retención civil: Apremio ilegítimo contra el
deudor, en: Ius et Veritas, revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Nro. 30, Lima, 2005, pág. 145.
10
El acuerdo patrimonial no obligacional de opción genera una determinada relación jurídica en la
que, de un lado, el beneficiario es titular de un derecho potestativo, siendo que la contraparte, el
concedente del derecho potestativo, queda en sujeción. El señalado acuerdo contiene la oferta del
concedente para celebrar el acuerdo definitivo o contrato. En tal virtud, el acuerdo definitivo, el
contrato, quedará celebrado cuando el beneficiario de la opción comunique su ejercicio (declaración
recepticia).

Resulta manifiesto que, por esa simple razón, la convención de opción debe contener todos los
términos y condiciones del contrato que las partes se proponen finalmente celebrar, de manera que
allí radica la oferta autosuficiente del concedente, ya que una vez comunicado el ejercicio de la
opción (aceptación de la oferta) no hay nada sobre lo cual las partes tengan que ponerse de acuerdo,
no hay espacio deliberativo alguno (salvo que se pretenda modificar el contrato ya celebrado, pero
eso ya es otro tema). Sin embargo, la necesidad que se hayan acordado originariamente todos los
términos y condiciones de la futura (eventual) relación contractual (al igual como debe ocurrir
tratándose del compromiso de contratar), no significa que se haya convenido su celebración,
atendiendo a que la voluntad de las partes no es quedar actualmente vinculadas de manera definitiva
sino sólo de manera temporal o preliminar.

Sobre el particular, destaca ALPA 24 que en el acuerdo preliminar las partes proyectan la operación
económica entera, definen sus términos y condiciones, mientras que en el acuerdo definitivo es la
realización de tal operación.

El artículo 1422 del Código Civil 25, en concordancia con su artículo 1359, en aplicación mutatis
mutandis -dada la naturaleza patrimonial no contractual del acuerdo de opción- recoge lo expresado
precedentemente.

4. Vigencia temporal de la opción.

Los acuerdos preliminares (denominados por nuestro Código Civil como contratos preparatorios)
corresponden a acuerdos temporales, con una vigencia limitada en el tiempo, de manera que su
objeto sólo puede ser exigido durante la indicada vigencia temporal, de lo contrario se extinguen,
decayendo automáticamente el vínculo obligacional (en el compromiso de contratar) o la sujeción
(en el convenio de opción).

El plazo, si bien es un elemento estructural accidental del acto jurídico, sujeto a su incorporación
negocial en el marco de la autonomía privada, en algunos casos adquiere la naturaleza de elemento
esencial, por la naturaleza misma de las cosas. Así ocurre, por ejemplo, en los contratos de
suministro y de arrendamiento, dado que por definición se está ante acuerdos temporales, sujetos
necesariamente a un plazo, siendo que la estimación de su extensión es lo que queda librado a la
autonomía privada (aunque en algunos casos con limitantes legales, en función a un interés que
pueda trascender a lo particular).

Los acuerdos preliminares no son relaciones jurídicas que se ejecuten de manera instantánea a su
celebración, presuponen tiempo, un plazo dentro del cual pueda decidirse, en función a la
subsistencia del interés, la celebración del contrato definitivo, cuyo contenido ya ha sido además
identificado totalmente. Tampoco se trata de relaciones jurídicas perpetuas, porque una limitación a
la libertad, al poder negocial de contratar, no puede carecer de limitante temporal, resulta absurdo

24
ALPA, Guido. El contrato en general – Principios y problemas, traducción de Jaliya Retamozo Escobar,
primera edición, Instituto Pacífico S.A.C., Lima, 2015, pág. 205.
25
“El contrato de opción debe contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo”.
11
representarse la asunción de una carga obligacional o de una sujeción cuya exigencia o subsistencia
carezca de restricción temporal.

De otro lado, bien sabemos que el plazo puede clasificarse en general como determinado e
indeterminado.

Tratándose del plazo determinado, la duración del vínculo está prefijada por las partes al momento
de contratar, o es susceptible de ser determinada con los criterios que han previsto (el denominado
plazo determinable). En cambio, tratándose de los acuerdos sujetos a plazo indeterminado, la
duración del acuerdo no puede ser estimada con ocasión de celebrarse, de manera que el vínculo se
extenderá en el tiempo pero con una limitante natural: no hay contrato perpetuo.

En función a lo anterior, la relación contractual sujeta a plazo determinado (e inclusive en su

variedad determinable) termina, finaliza, se extingue de pleno derecho al vencimiento del respectivo
plazo, no siendo necesario preaviso o comunicación alguna 26. En cambio, tratándose del contrato a
plazo indeterminado, la ley legitima a cualquiera de las partes para que ponga fin al vínculo a su
solo criterio 27; pero como no se trata de afectar la confianza generada en el tiempo, sorprendiendo a
la contraparte con una imprevista comunicación de terminación contractual, el artículo 1365 de
nuestro Código Civil 28 establece, como regla supletoria, que para poner fin al contrato sujeto a
plazo indeterminado se requiere de una comunicación con treinta (30) días mínimos de antelación.
En el marco de la contratación paritaria, entendemos que se estará a lo que las propias partes
hubiesen definido sobre el particular, regulando la extensión del preaviso; de lo contrario, se aplica
supletoriamente la señalada regla.

No hay acuerdo de opción sujeto a plazo indeterminado, porque de lo contrario el mismo estaría
sujeto a una evidente precariedad, dado que cualquiera de las partes podría desligarse a su sola
decisión, siendo suficiente que lo comunique con la anticipación referida precedentemente. La
sujeción que identifica estructuralmente a la opción no sería tal, porque el concedente podría
desligarse del acuerdo, afectando el interés de su contraparte.

26
Esto se encuentra recogido, por ejemplo, en el artículo 1699 del Código Civil (“El arrendamiento de
duración determinada concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea necesario
aviso previo de ninguna de ellas”) en materia de arrendamiento, pero el concepto debe aplicar por igual a
cualquier otro contrato sujeto a plazo determinado (así como también debe aplicar la figura de la
“continuación” (artículo 1700 del Código Civil), cuando está pendiente la restitución de bienes).
27
Se sostiene que esta terminación contractual corresponde a un caso de arrepentimiento o receso ad libitum o
ad nutum, librado al mero arbitrio. Véase: BARCHI, Luciano. Algunas consideraciones sobre el receso en el
Código Civil peruano: A propósito del artículo 1786, en: Advocatus, revista editada por alumnos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nro. 19, Lima, 2009, págs. 293 y 294. Con relación a lo
expresado por dicho autor, consideramos que el arrepentimiento o receso debería ser asociado propiamente a
los contratos de duración determinada (o determinable), como mecanismo de salida convencional o legal, que
permita ponerles término anticipado. Tratándose de los contratos sujetos a duración indeterminada, la
terminación es inherente por la naturaleza misma de las cosas, para evitar una absurda perpetuidad del
vínculo, de manera que no hay terminación “anticipada”, no hay arrepentimiento respecto de un plazo que, al
no ser prefijado, no es forzoso.
28
“En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado,
cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una
anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de
pleno derecho”.
12
Ahora bien, conforme al artículo 1423 del Código Civil 29, la duración de la opción puede ser fijada
de manera determinada por las partes, o puede serlo de manera determinable; este último sería el
caso, por ejemplo, cuando convienen remitirse a lo que decida un tercero.

¿Podría impugnarse el plazo establecido finalmente por el tercero, ¿qué ocurre si el tercero no
cumple con fijar el plazo? En nuestra opinión, para tratar de responder tales inquietudes resultan
aplicables, por analogía, las reglas contenidas en los artículos 1407 y 1408 del Código Civil.

Así, presumiéndose la equidad como criterio de actuación, la fijación del plazo por tercero podría
impugnarse jurisdiccionalmente sobre la base que aquél no haya aplicado las reglas de la equidad; y
de lograrse probar ello, afectándose la fijación del plazo de duración de la opción, corresponderá
que las partes designen a un nuevo tercero o que, cualquiera de ellas, solicite que el plazo sea
determinado finalmente de manera jurisdiccional, dado que el criterio a aplicarse es objetivo, lo cual
deriva en que el tercero sea sustituible. Y en ausencia de actuación del tercero que debía actuar con
equidad, su rol podría ser asumido por el juez o árbitro, fijando la duración de la opción, ya que el
criterio a aplicarse es objetivo, carece de componente personalísimo.

Sin embargo, si para fines de la determinación del plazo las partes se sometieron expresamente al
libre arbitrio del tercero, las respuestas serán distintas radicalmente. Dado el carácter subjetivo del
criterio pactado, sólo se podrá impugnar el plazo, en la medida que se pruebe arbitrariedad, mala fe;
y de lograrse probar, las partes deben sustituir necesariamente de común acuerdo al tercero, dado
que el criterio a aplicarse es personalísimo. Y en caso que el tercero no cumpla con el encargo, no
podrá recurrirse unilateralmente al mecanismo jurisdiccional, ya que al ser personalísimo el criterio
a aplicarse, la fuente del mismo debe provenir del acuerdo de las partes. ¿Qué ocurre en esos
casos? Lo que correspondería sería aplicar la ley de manera supletoria, asumiéndose el plazo anual
de duración, de manera que prevalece el artículo 1423 del Código Civil respecto de lo previsto en el
artículo 182 30 del mismo cuerpo normativo, dada que la intervención jurisdiccional no aplica
cuando el criterio de actuación del tercero es de carácter subjetivo.

Por último, no puede dejarse de destacar que el actual texto del artículo 1423 del Código Civil
corresponde a una modificación legislativa.

El tenor original del artículo en cuestión establecía un plazo máximo legal, conforme a lo siguiente:

“Toda opción está sujeta a un plazo máximo de seis meses y cualquier exceso se reduce a
este límite”.

Resulta manifiesto que la orientación del texto original limitaba sensiblemente a la autonomía
privada, introduciendo imperativamente una limitación temporal a la opción. Era una restricción
bajo la misma orientación a la que aún subsiste en el artículo 1688 del Código Civil, en cuanto
establece que el plazo determinado máximo para un contrato de arrendamiento es de diez años,
disponiéndose que cualquier exceso queda reducido a dicho límite temporal.

29
“El plazo del contrato de opción debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, éste
será de un año”.
30
“Si el acto no señala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse
al deudor, el juez fija su duración.
También fija el juez la duración del plazo cuya determinación haya quedado a voluntad del deudor o un
tercero y éstos no lo señalaren.
La demanda se tramita como proceso sumarísimo".
13
Pero no sólo se trataba de una norma innecesariamente limitativa de la autonomía privada, sino que
era contradictoria con otras disposiciones legales. En cierto evento académico realizado para
conmemorar el décimo quinto año de la entrada en vigencia del Código Civil de 1984 -en donde las
críticas estuvieron esencialmente dirigidas a la necesidad de cambiar dicho cuerpo normativo antes
que introducir modificaciones o adecuaciones, con lo cual se estaba ciertamente ante una extraña
”conmemoración”- al plantearse la revisión de la normativa sobre contratos parte general, se
destacó lo relativo a las diversas contradicciones no sólo al interior del propio código sino respecto
de normas sobrevinientes, tales como la Constitución Política y a las leyes sobre sociedades,
protección al consumidor, etc., de allí que en materia de contratos preliminares el entonces
Presidente de la Comisión de Reforma de Códigos del Congreso de la República planteó lo
siguiente:

“5.4. Plazos en los contratos preparatorios. Artículos 1416º y 1423º del Código Civil y
artículo 41º de la Ley General de Sociedades.
Esta contradicción no sólo afecta la redacción interna del Código Civil, sino que se
contrapone con lo preceptuado recientemente por la Ley General de Sociedades vigente
desde 1998.
Nos explicamos. El plazo máximo del compromiso de contratar es de un año (artículo
1416º del Código Civil) y del contrato de opción, de seis meses (artículo 1423º del Código
Civil), pero la nueva Ley General de Sociedades en su artículo 41º establece la validez de
los contratos preparatorios cualquiera sea su plazo, dejando así la decisión de establecer
el mismo a la libertad contractual de los contratantes. Particularmente, somos partidarios
de que se debe dejar a la autonomía de la voluntad de las partes la decisión de establecer
el plazo de estos contratos, toda vez que es necesario darle agilidad a la circulación de los
bienes.
Frente a este panorama, surge la siguiente interrogante: ¿ante la evidente contradicción
entre el Código Civil y la nueva Ley General de Sociedades, qué legislación se aplica? En
principio, se dirá que cuando se trate de contratos preparatorios civiles se aplicará el
Código Civil y cuando se celebre contratos preparatorios por sociedades o cuyos bienes
materia del contrato sean acciones, participaciones o cualquier otro título emitido por las
sociedades, se aplicará la Ley General de Sociedades. Sin embargo, cuando no pueda
determinarse la naturaleza jurídica del contrato, ¿qué norma aplicaremos?
Igualmente, consideramos, con carácter de urgente, que se uniformicen criterios y,
consecuentemente, se reforme el Código Civil” 31.

Ahora bien, en el contexto de acuerdos paritarios, resulta cuestionable instituir legalmente un plazo
máximo de vigencia contractual, ya que ello corresponde a un tema que -a nuestro entender- se
asocia al interés particular antes que al general, por lo que deberían ser las propias partes las que
fijen libremente la duración temporal del acuerdo y que ello no se derive finalmente de una
imposición legal (la ley debería ser neutral sobre el particular). Establecer normativamente que
determinado acuerdo de duración no debe extenderse más allá de cierto plazo, puede ser
considerado como un exceso legislativo ya que nadie mejor que las propias partes, como agentes
económicos razonables y con efectiva libertad económica y jurídica, para fijar la duración del
vínculo que establecen.

Distinto puede ser el criterio en materia de acuerdos no paritarios, escenario en el cual sea
probablemente aceptable o justificable que se regule el tema de un plazo máximo legal o que se

31
MUÑIZ, Jorge. Revisión del Código Civil de 1984 y la necesidad de reformas urgentes, en: AA.VV., ¿Por
qué hay que cambiar el Código Civil?, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2001, págs. 84 y
85.
14
proscriba, en todo caso, un régimen de renovaciones automáticas que impida, en los hechos, a la
parte débil (miembro de una categoría o status contractual protegido jurídicamente, inclusive en el
plano constitucional) separarse del negocio. Asimismo, distinto puede ser el caso cuando se está
ante una situación que va más allá de los intereses particulares, como ocurre tratándose de las
limitantes temporales asociadas a los pactos de no concurrencia en el mercado (la preferencia a la
cual se refiere el artículo 1614 del Código Civil en materia de suministro exclusivo 32), conforme
inclusive refiere ROPPO 33.

El hecho cierto es que, denunciada la falta de concordancia con las normas societarias y en el
contexto histórico de una corriente de opinión crítica a las limitantes a la autonomía privada, el
legislador optó finalmente por modificar la regla relativa a la duración de los contratos preparatorios
y, en particular, de la opción y, en armonía con las disposiciones contenidas en los artículos 135434
y 1356 35 del Código Civil, estableció que son exclusivamente las partes las que definen la duración
de la opción, de manera determinada o determinable.

En consecuencia, hoy en día las partes pueden acordar libremente que la opción tenga una vigencia
determinada, por ejemplo, de seis o nueve meses, o de uno o diez años, siendo que, en defecto de
declaración sobre plazo determinado o determinable, se aplica la disposición legal que la establece
en un año, dado que se trata de un acuerdo con vocación temporal y no puede quedar sujeto a la
regla de los contratos a plazo indeterminado (aplicable mutatis mutandis dada la naturaleza de
acuerdo patrimonial no obligacional de la opción).

De manera correlativa, atendiendo a la actual regulación contenida en el artículo 1423 del Código
Civil, la regla establecida en su artículo 1424 36 ha quedado tácitamente derogada, conforme al
artículo I del Título Preliminar del Código Civil 37. En efecto, en un escenario legislativo conforme
al cual había un límite temporal infranqueable para el acuerdo de opción, de manera que cualquier
exceso quedaba reducido al plazo máximo legal de seis meses, resultaba consistente regular que, en
caso de renovaciones, cada una de ellas debía observar la regla imperativa del indicado límite.

Siendo actualmente que la duración de la opción es establecida por las partes, sin restricciones para
fijar dicha subsistencia temporal, carece de justificación mantener en el Código Civil una norma
que se remite a un texto ya derogado.

Por último, queda entendido que la sujeción derivada del acuerdo de opción se mantendrá hasta el
último instante del plazo correspondiente (convencional o legal, cuando corresponda este último),

32
Nos remitimos a lo expresado en nuestro trabajo: Algunas notas a considerar para la lectura del Código
Civil en materia de suministro, en: Advocatus, revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima, Nro. 27, Lima, 2014, págs. 206 y 207.
33
ROPPO, Vincenzo. El contrato, traducción de Nélvar Carreteros Torres, traducción a cura de Eugenia
Ariano Deho, primera edición peruana, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2009, págs. 598 y 599.
34
“Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma
legal de carácter imperativo”.
35
“Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean
imperativas”.
36
“Al vencimiento de la opción, las partes pueden renovarla por un plazo no mayor al máximo señalado en
el artículo 1423 y así sucesivamente”.
37
“La ley se deroga solo por otra ley.
La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o
cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla.
Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado”.
15
vencido el cual la parte otorgante readquiere su pleno poder negocial, quedando liberada de la
sujeción.

Queda entendido que la irrestricta libertad de las partes para acordar la vigencia del derecho de
opción conforme a la actual legislación civil, deja a salvo lo relativo a regímenes legales privativos,
como ocurre por ejemplo con la legislación minera, atendiendo a lo establecido en el artículo 165 de
la Ley General de Minería 38 (Texto Único Ordenado por Decreto Supremo Nro. 014-92-EM).

5. Perfeccionamiento constitutivo.

La regulación legislativa de los acuerdos preliminares presenta tres notas comunes en nuestro
sistema legal, aplicables por igual a sus modalidades de compromiso y de opción: contenido, plazo
y forma.

En lo relativo al contenido, las reglas de los artículos 1415 y 1422 del Código Civil parecieran estar
en contraposición; empero, no es así. Tanto el compromiso de contratar como la opción deben
contener todos los términos y condiciones del futuro contrato a celebrarse, según ya ha sido
analizado precedentemente. Bien puede sostenerse que, en función al interés y a la voluntad de las
partes, el Ordenamiento genera una suerte de ficción, porque no obstante haberse alcanzado el
“acuerdo total”, no se está ante un contrato definitivo sino ante un acuerdo preliminar, limitado
excepcionalmente, sujeto a que durante su vigencia una de las partes tome la iniciativa de celebrar
el contrato definitivo, proponiéndolo (compromiso de contratar: realizando una oferta en función a
los contenidos predefinidos) o comunicándolo simplemente (opción: aceptando la oferta ya
contenida en el acuerdo celebrado preliminarmente). En ambos casos, el contrato definitivo
celebrado no innova los contenidos ya predeterminados voluntariamente por las propias partes, lo
que ALPA denomina la “intangibilidad del preliminar” 39.

Tratándose del plazo la regla es simple, la duración del compromiso y de la opción es establecida
por las propias partes, pactando un plazo determinado o determinable; en su defecto, se entiende
que el respectivo acuerdo está sujeto a un período de vigencia anual. No hay plazo máximo legal.

Y en lo que concierne a la forma, vale la pena realizar algunos deslindes.

La regla general del Ordenamiento es que los contratos se perfeccionan constitutivamente por el
simple acuerdo de voluntades de las partes, no siendo necesario que el consentimiento esté
materialmente exteriorizado a través de documento alguno, menos que se proceda a ejecutar las
prestaciones; en ese sentido, es suficiente el acuerdo verbal para que, para todo efecto legal, se
tenga por celebrado el respectivo contrato40 desde el momento en que la aceptación llega a
conocimiento del oferente 41.

38
“Por el contrato de opción, el titular de una concesión se obliga, incondicional e irrevocablemente, a
celebrar en el futuro un contrato definitivo, siempre que el opcionista ejercite su derecho de exigir la
conclusión de este contrato, dentro del plazo estipulado.
El contrato de opción deberá contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo, pudiendo
pactarse que la opción puede ser ejercitada indistintamente por cualquiera de las partes.
El contrato de opción minera se celebrará por un plazo no mayor de cinco años, contado a partir de su
suscripción”.
39
ALPA, Guido. Op. cit., pág. 205.
40
Artículo 1352 del Código Civil.
41
Artículo 1373 del Código Civil.
16
Dicha regla sobre perfeccionamiento formativo, como toda regla general, admite excepciones. Y en
ese sentido, así como la ley regula a los denominados contratos consensuales (definidos
precedentemente), también reconoce a los llamados contratos formales, esto es, aquellos en que la
voluntad común sólo existe jurídicamente si es que se declara a través de determinada forma
documental que puede ser hasta de tres maneras distintas: por escrito, por escrito de fecha cierta y
por escritura pública; fuera de ellas no hay otra forma de la cual se pueda hacer uso para acreditar
voluntad coincidente. Por ello, al ser un requisito necesario se trata de una exigencia de forma bajo
sanción de nulidad.

El artículo 1352 del Código Civil 42 se refiere a lo enunciado precedentemente: los contratos son
consensuales (celebrados bajo el principio de libertad de forma, lo cual significa que las partes
pueden exteriorizar libremente su voluntad bajo cualquier manera), salvo que dichos acuerdos
posean legalmente el carácter de formales, lo cual se asocia al concepto de formalidad o exigencia
necesaria (solemnidad) de una determinada forma documental 43, bajo sanción de nulidad.

Así, en materia contractual bien podemos afirmar que el consentimiento puede expresarse en forma
simple (acuerdos consensuales) o calificada (acuerdos formales o reales). En este último caso,
estamos frente a los contratos en que el consenso se confunde con la observancia de determinada
forma o, inclusive, de determinada actividad. Nuestro Código Civil, en su artículo 1352, sólo
reconoce la existencia de los contratos consensuales (regla general) y formales (excepción a la regla
general); no reconoce a los contratos reales porque se entiende que la entrega de bienes (en los
contratos en los que corresponda) no compete a un tema de celebración sino de ejecución, lo que
presupone un acuerdo de voluntades eficaz 44.

En ese orden de ideas, los contratos formales, que corresponden a la categoría de negocios jurídicos
ad solemnitatem, son aquellos en que la forma o manera documental prevista de declarar la
voluntad es consustancial; forma se identifica con fondo (de allí la aplicación de la denominada
nulidad refleja 45). De observarse la forma esencial (exigencia bajo sanción de nulidad), no habrá
declaración de voluntad común alguna, no habrá génesis contractual.

42
“Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben
observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad”.
43
Sobre este particular merece destacarse que, con toda razón, Guillermo LOHMANN manifiesta que en
rigor, la “forma” siempre se da en todo acto jurídico y, en particular, tratándose de contratos, puesto que la
voluntad para poseer relevancia debe expresarse, exteriorizarse, sea de manera expresa o tácita, siendo más
bien que el requisito de validez de la manifestación de voluntad en algunos casos se asocia a la observancia de
una determinada forma necesaria, lo cual implica una formalidad. En ese sentido, la formalidad no es sino la
exigencia de una determinada forma. Por ello, el señalado autor expresa que “… toda declaración requiere de
una forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje su voluntad; pero no todo negocio reclama
formalidad” (LOHMANN, Guillermo. El Negocio Jurídico, primera edición, Librería Studium, Lima, 1986,
pág. 102).
44
La posición del legislador peruano ha sido clarísima en este tema, es así que Max ARIAS SCHREIBER
manifiesta, en su emblemática obra Exégesis, que “Se ha dado, pues un paso trascendental al implantarse el
sistema de la consensualidad, eliminando la entrega o tradición, como regla general. El acto de la entrega
debe entenderse, en consecuencia, no como un elemento constitutivo o formal sino como parte del
mecanismo en el cumplimiento de lo prometido”, lo destacado con negrita es nuestro (Ver: ARIAS
SCHREIBER, Op. cit., tomo I, pág. 101).
45
Sobre este particular, dado que la regla general es la libertad de forma para expresar la voluntad, el artículo
225 del Código Civil prescribe que “No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo.
Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo”; resulta evidente que si el documento no sólo
sirve para probar sino que es el acto, por representar la voluntad misma, la nulidad del documento significará
la nulidad del respectivo acto.
17
En ese sentido, podría afirmarse que la redacción del artículo 1352 del Código Civil es defectuosa
porque invita a sostener que el concepto de manifestación de voluntad (que, en rigor es declaración,
ya que hay representación de consecuencias jurídicas) va por un lado, mientras que el tema de la
formalidad va por otro, defecto de redacción que se aprecia además en otras disposiciones del
Código Civil, como es el caso de sus artículos 140 46 y 219 47, que diferencian manifestación de
voluntad de forma necesaria.

En rigor, forma y declaración se identifican absolutamente en los contratos formales (solemnes); de

no acatarse el requisito o exigencia legal, no hay contrato. En nuestra opinión, la inobservancia de
la forma necesaria es un tema de inexistencia antes que de nulidad, porque esta última presupone
acto jurídico, declaración de voluntad.

¿Qué es lo que justifica que se haya establecido esta excepción de los contratos formales respecto
de los consensuales? Para fines de promover la contratación y el fluido intercambio de bienes y
servicios, no tenemos duda que los contratos se perfeccionan de manera instantánea por el simple
acuerdo de voluntades, pero existen casos en los cuales se justifica establecer ciertos límites, en el
más puro sentido de la palabra, para que las partes puedan evaluar, por ejemplo, si están
efectivamente interesadas en cerrar el contrato, límites que se asocian a la necesidad de expresar por
escrito o de manera documental su acuerdo; por ello es que entendemos que los contratos gratuitos
son generalmente contratos formales, ya que en el fondo lo que se pretende es que quien realiza el
sacrificio patrimonial sea consciente de lo que acuerda 48, por ello la necesidad de volcarlo en un
documento (más allá de la forma exigida en particular).

Además las formalidades cumplen otras funcionalidades: permiten, en algunos casos, asegurar la
autenticidad de la declaración de voluntad (es el caso manifiesto, por ejemplo, de la escritura
pública), permiten preservar la declaración de voluntad (lo escrito puede mantenerse archivado, con
mayor razón cuando estamos nuevamente, por ejemplo, frente a una escritura pública) o,
simplemente, permiten probar la existencia del respectivo acto, sobre todo cuando el mismo ha sido
celebrado más no ejecutado.

Sobre esta materia, resulta relevante reproducir las expresiones de MESSINEO 49 sobre la
denominada solemnidad contractual:

“La razón jurídica de esta imposición por parte del ordenamiento jurídico, estriba, como es
sabido, en la exigencia de que las partes se vean forzadas por la necesidad del uso de la
forma solemne, a reflexionar sobre la importancia económica del acto que van a realizar al
estipular el contrato y se decidan a ello después de un maduro examen; es, por tanto, un
medio indirecto de defensa de las partes contra su propia ligereza posible. Pues, si esto

46
“El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
(…)
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad”.
47
“El acto jurídico es nulo:
1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
(…)
6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
(…)”.
48
STOLFI, Giuseppe. Teoría del Negocio Jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959,
págs. 215 a 216.
49
MESSINEO, Francesco. Op. cit., tomo I, pág. 151.
18
 mismo no es suficiente, aquella de las partes que estipula atolondradamente un contrato
solemne, sin percatarse de su importancia, tiene ya que imputárselo a sí misma”.

El artículo 1425 del Código Civil 50 establece que los contratos preparatorios (entre ellos, el acuerdo
de opción) son nulos si no siguen la misma forma prescrita legalmente para la celebración del
contrato definitivo. La norma se coloca en el supuesto específico del perfeccionamiento
constitutivo de los contratos formales.

Conforme ha sido destacado precedentemente, el optante -titular del respectivo derecho potestativo-
no propone la celebración del contrato definitivo, sino que al ejercer la opción comunica
simplemente la celebración contractual (en rigor, acepta la oferta que le había sido extendida con
ocasión de celebrarse la opción, por quien quedó en estado de sujeción).

Dado que el acuerdo de opción contiene la declaración de oferta del contrato definitivo (generada
por quien quedó en sujeción), es aceptable y justificable que se exija legislativamente para la
celebración del acuerdo de opción la misma forma necesaria requerida para el contrato “definitivo”,
dado que el concedente de la opción (quien realiza la oferta del contrato “definitivo”, siguiendo la
terminología del Código Civil) ya no tendrá que realizar ninguna declaración formativa adicional,
quedando sólo pendiente que el optante ejerza la opción, si así lo estimase (en otra palabras, que
acepte dicha oferta). Sin perjuicio de ello, siendo que la comunicación de ejercicio de la opción no
es otra cosa que la declaración de aceptación de la indicada oferta, esa aceptación deberá también
observar en su momento (como declaración formativa) la misma forma que la exigida para la
celebración del contrato “definitivo”, dado que la declaración del optante contenida en el acuerdo
de opción corresponde a la adquisición del derecho potestativo, no a la voluntad de celebrar el
contrato definitivo, voluntad ex post.

En palabras de autorizada doctrina nacional 51:

“Finalmente, conviene analizar si la solemnidad puede afectar tan solo a la declaración de

uno de los contratantes o necesariamente a la de ambos. Debe tenerse presente que si bien,
dada la posición adoptada en este trabajo, la aceptación constituye la declaración conjunta
de la voluntad común, el carácter solemne de la aceptación no determinará por si sola la
solemnidad del contrato, sino que requiere que la declaración de la oferta, que el
destinatario hace suya mediante la aceptación, sea hecha también solemnemente”.

Lo subrayado y destacado con negrita es nuestro.

En tal virtud, para fines de celebrar el contrato definitivo derivado de una opción como acuerdo
formal, sujeto a una solemnidad, la respectiva aceptación debe satisfacer la correspondiente
exigencia declarativa de los contratos formales. Oferta y aceptación, ambas declaraciones deben
observar por igual la forma necesaria, bajo sanción de nulidad, más allá que en el caso bajo
comentario no se trate de declaraciones simultáneas.

Conforme a lo anterior, dado que todo contrato presupone oferta y aceptación, y siendo que el
acuerdo de opción (celebrado siguiendo la solemnidad aplicable al contrato definitivo) ya contiene
la oferta de celebración del contrato (definitivo), la aceptación que pudiese generarse
sobrevinientemente deberá observar también la misma forma solemne, de manera que el ejercicio

50
“Los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el
contrato definitivo bajo sanción de nulidad”.
51
DE LA PUENTE, Manuel. Op. cit., tomo I, pág. 138 y 139.
19
de la opción será una declaración que deberá observar en su momento la misma forma exigida
legalmente, bajo sanción de nulidad, para la celebración del contrato definitivo. Así, por ejemplo, si
nos remitimos al contrato de suministro gratuito52, el acuerdo de opción de suministro (que contiene
la oferta del contrato definitivo) será un contrato formal, sujeto a solemnidad, siendo que el
ejercicio de la opción (que corresponde finalmente a la aceptación de la oferta antes referida) será
también un acto formal solemne, por lo que un ejercicio comunicado verbal o conductualmente
carece de todo valor.

Resulta manifiesto que, bajo la regla general de perfeccionamiento constitutivo (consensualidad

contractual), las partes poseen una irrestricta libertad de forma, tanto para celebrar acuerdos
preliminares como definitivos.

6. Aspecto registral.

Surge la cuestión de evaluar la conveniencia de celebrar un acuerdo de opción respecto al mero

otorgamiento de una oferta que, en nuestro sistema legal es irrevocable -como regla general- y
genera, por lo tanto, la misma sujeción que la proveniente de la opción.

Resulta manifiesto que entre una oferta y una opción hay múltiples diferencias 53, comenzando por
el hecho que la oferta corresponde a una declaración unilateral, a diferencia de la opción que es un
negocio bilateral; empero, desde el punto de vista de regulación legislativa, merece destacarse que
la opción es un acto inscribible en los registros públicos (en materia inmobiliaria, conforme al
artículo 2019, inciso 2 del Código Civil 54, aunque ello no está limitado a lo inmobiliario, ya que
procede tratándose excepcionalmente de lo mobiliario, en función al artículo 2045 55 del señalado
código) con la consiguiente ventaja de la publicidad, presunción absoluta de conocimiento, a
diferencia de la oferta.

El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de SUNARP (aprobado mediante

Resolución Nro. 097-2013-SUNARP-SN) dispone en su artículo 148 que el asiento registral del
contrato de opción a que se refiere el artículo 1419 del Código Civil tendrá la calidad de anotación
preventiva. De otro lado, el artículo 5 del indicado reglamento establece que las anotaciones
preventivas se extienden en el rubro “cargas y gravámenes” (rubro D) de la correspondiente partida
registral.

Como bien es sabido, las anotaciones preventivas corresponden a asientos registrales transitorios y
provisionales, cuya finalidad es reservar prioridad y preferencia. En el caso específico de la opción
inscrita, la correspondiente anotación preventiva generará dicha prioridad y preferencia al contrato
que sea finalmente celebrado durante la vigencia temporal de la respectiva opción, de conformidad
con lo establecido en el artículo 68 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los
Registros Públicos (aprobado mediante Resolución Nro. 126-2012-SUNARP-SN).

52
El suministro gratuito es un contrato formal, ya que la ley exige que la declaración de voluntad de
suministrante y suministrado conste por escrito (que, de otro lado, es la forma menos rigurosa, en
comparación a una escritura pública) bajo sanción de nulidad, conforme al artículo 1605, in fine, del Código
Civil de 1984.
53
DE LA PUENTE, Manuel. Op. cit., tomo II, págs. 240 a 242.
54
“Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada inmueble: (….) 2.
Los contratos de opción. (…)”.
55
“Son inscribibles en estos registros, todos los actos y contratos establecidos en el artículo 2019º, en cuanto
sean aplicables” (la norma se refiere a los Registros de Bienes Muebles).
20
En función a la normativa referida, la inscripción registral de la opción con el carácter de anotación
preventiva genera, jurídicamente, una carga registral, de manera que quien pudiese adquirir un
derecho en el registro lo adquirirá sujeto a la información publicitada. La protección jurídico-
registral de la opción va a radicar en que genera un “derecho preferente” para el titular del
respectivo derecho potestativo: artículo 2023 del Código Civil 56, de manera que una vez inscrito en
su momento el contrato (definitivo) derivado del ejercicio de la opción, los efectos de dicha
inscripción se retrotraerán a la fecha de presentación del título que derivó en la anotación
preventiva.

Un ejemplo puede facilitar la comprensión. Pedro es propietario y, por consiguiente, titular de la

partida registral de cierto inmueble, quien ha otorgado una opción de compra a Andrés,
celebrándose el respectivo acuerdo. La opción es inscrita (como anotación preventiva conforme a
los reglamentos registrales), generando un “derecho preferente” a favor de Andrés. El derecho de
propiedad de Pedro consta en el rubro C (títulos de dominio) de la partida, y el derecho potestativo
de Andrés para celebrar el contrato definitivo que le permita, en su oportunidad, adquirir la
propiedad del bien, en el rubro D (cargas y gravámenes). No obstante el estado de sujeción en que
se encuentra frente a Andrés (publicitado además registralmente), Pedro vende el inmueble a
Carlos, quien (para fines del ejemplo que proponemos) inscribe su adquisición del derecho de
propiedad. Luego Andrés comunica a Pedro el ejercicio del derecho de opción (durante la vigencia
de la sujeción), de manera que por el mérito de su sola declaración queda celebrado el respectivo
contrato de compraventa. Andrés va a solicitar en su momento la inscripción de la compraventa (la
misma que inclusive puede formalizarse unilateralmente, conforme ha sido admitido en diversos
pronunciamientos registrales, consistentes con la naturaleza jurídica de la opción: sujeción –
derecho potestativo 57), siendo que podrá oponer el derecho adquirido a Carlos por el mérito de la
anotación preventiva, de la carga registral ya publicitada. No se trata que la opción sea ejercida
respecto de Carlos, dado que este último no mantiene relación negocial alguna con Andrés, sino que
al ser ejercida respecto a Pedro, la misma puede ser opuesta y afectar la esfera jurídica de Carlos, ya
que éste en su momento contrató con conocimiento de la respectiva carga y accedió a los Registros
Públicos con dicho conocimiento. El derecho de Andrés va a ser preferido respecto al de Carlos.

La cuestión radica, empero, en la circunstancia que Pedro ya transfirió a Carlos, con lo cual ya no es
propietario. Si Andrés ejerce la opción, se entiende que con la comunicación correspondiente queda
celebrado el contrato de compraventa y, como consecuencia de ello, quedaría transferida
relativamente la propiedad, conforme al artículo 949 del Código Civil. Surge inevitablemente la
cuestión sobre ¿cómo puede transferirse la propiedad cuando Pedro ya no es propietario a la fecha
en que se ejerce la opción?

56
“La inscripción de los contratos de opción otorga durante su vigencia derecho preferente sobre todo
derecho real o personal que se inscriba con posterioridad”.
57
Nos remitimos, por ejemplo, a la Resolución Nro. 1054-2010-SUNARP-TR-L del 16 de julio de 2010 del
Tribunal Registral, en la que se destaca que “… al contener el contrato de opción de compra todos los
elementos y condiciones del contrato definitivo, para el ejercicio del derecho de opción, no se requerirá la
intervención del propietario del inmueble, por cuanto el contrato de opción constituye la voluntad de una de
las partes necesaria para la formación del contrato, puesto que contiene la oferta, quedando pendiente solo
la aceptación de la oferta, para que se perfeccione el contrato” (lo destacado con negrita y subrayado es
nuestro). En otras palabras, en la medida que se acredite que se comunicó cierta y oportunamente el ejercicio
de la opción, esto es, la aceptación de la oferta (contenida esta última en la opción inscrita), esa sola
declaración es suficiente para inscribir la transferencia de propiedad al haber quedado celebrado el respectivo
contrato, ya que el otorgante de la opción quedó finalmente en una situación jurídica subjetiva de desventaja
pasiva.
21
La finalidad de la norma contenida en el artículo 2023 del Código Civil es manifiesta. Se trata que
el optante esté protegido cuando ejerza oportunamente el derecho potestativo concedido, de manera
que no se vea perjudicado por una eventual transferencia realizada por el concedente a favor de
tercera persona que inscriba su derecho después de anotada la opción pero antes de inscribirse su
ejercicio, de manera que esa tercera persona carecerá de buena fe para fines registrales 58, lo cual
deriva en que no gozará de protección, prefiriéndose a quien diligentemente generó publicidad.

En rigor la referida carga registral no debería representar un impedimento para que Pedro pudiese
disponer de su propiedad, y para que Carlos pudiese inscribir el derecho adquirido de Pedro, bajo el
entendimiento que todo ello queda subordinado al “derecho preferente” de Andrés. Y es que, a
nuestro entender, la sujeción respecto de una persona no impide que el concedente de la opción
pueda ofertar el bien, otorgar otra opción o celebrar un contrato, más allá de la responsabilidad que
pudiese ser exigible. No obstante, no puede negarse que habría un problema formal: a la fecha de
ejercicio de la opción la titularidad del bien no estaría en cabeza de Pedro, sino de Carlos, esto es,
de un tercero ajeno al convenio de opción (más no extraño).

Sin embargo, el criterio registral, hasta donde conocemos, es asumir que la anotación preventiva de
la opción, como carga, deriva en que el otorgante quede impedido de disponer del bien durante la
vigencia de la opción, de manera que mientras el respectivo asiento (anotación preventiva)
mantenga sus efectos, no puede inscribirse título incompatible. En otras palabras, en el ejemplo
señalado, en los hechos reales y concretos, Carlos no podrá inscribir su derecho manteniéndose la
titularidad de Pedro (quien se halla registralmente en sujeción respecto de Andrés). Se trata de un
criterio que corresponde probablemente a una solución práctica, para evitar cuestionamientos
posteriores en función al principio de tracto sucesivo: en el ejemplo propuesto anteriormente, si
Carlos hubiese adquirido la titularidad de la partida registral, el primer inconveniente que tendría
que superar Andrés (titular del derecho preferente, por el mérito de la opción inscrita como
anotación preventiva) es el tracto sucesivo registral, ya que estaría solicitando la inscripción de un
acto jurídico celebrado con Pedro, quien ya no sería actualmente el titular de la respectiva partida.

Si asumimos que la carga no impide la inscripción definitiva de títulos incompatibles, inclusive con
la posibilidad de un cambio en la titularidad de la partida, lo fundamental y concluyente es que la
opción inscrita genera un derecho preferente, en función a la fecha en que se genera la
correspondiente información registral, de manera que los terceros que accedan a la partida deberán
respetar ese derecho preferente, subordinándose a él. El principio de tracto sucesivo debe aplicarse
en función al titular de la partida a la fecha de la anotación preventiva, de manera que entre el
concedente de la opción y el optante habrá finalmente continuidad en el rubro C (títulos de
propiedad) de la partida registral.

DE LA PUENTE explica 59 que la posibilidad de inscribir la opción no significa que el optante sea
titular de un derecho real, en el sentido que no se genera una situación jurídica directa entre persona
y cosa, dado que la situación jurídica derivada de la opción es únicamente entre personas (lo cual es
propio de todos los acuerdos, sean convenciones o contratos). Es más, admite que no obstante la
celebración de la opción, y de la responsabilidad que se deriva de la misma, el concedente puede
realizar una oferta a tercero por el mismo contenido de la opción, de manera que dicha oferta bien
podría ser aceptada, generando un contrato.

58
El sistema de protección registral establece uniformemente que el titular del correspondiente derecho debe
presentar buena fe, por lo que pierde la protección del registro si es que hubiese accedido a los Registros
Públicos con mala fe.
59
DE LA PUENTE, Manuel. Op. cit., tomo II, págs. 243 y 244.
22
Por su parte, DÍEZ-PICAZO manifiesta lo siguiente:

“La celebración de un contrato de opción atribuye al beneficiario un derecho que le

permite decidir, dentro de un período de tiempo determinado, en punto a la conclusión de
un determinado contrato. A este derecho la doctrina y la jurisprudencia lo denominan
“derecho de opción”.
Se ha discutido cuál es la naturaleza jurídica de este llamado derecho de opción y, sobre
todo, si constituye o no un derecho real. Esta cuestión tiene una gran importancia práctica
sobre todo cuando se proyecta sobre el derecho de opción de compra de bienes inmuebles.
Es claro que la opción no vincula al concedente únicamente a aceptar el contrato
proyectado o prefigurado, si el beneficiario decide concluirlo, sino que también le impone
una obligación de tipo negativo: la obligación de no celebrar contratos incompatibles con
terceros durante el plazo de vigencia de la opción. Si el derecho de opción es eficaz sólo
inter partes, en el caso de que el concedente contrate con un tercero, el beneficiario
perjudicado por tal conducta podrá únicamente reclamar indemnización por daños y
perjuicios, pero en cambio no podrá dirigirse contra el tercero. En cambio, si el derecho
de opción es un derecho real, el titular podrá ejercitarlo sobre la cosa a la que gravará
como una carga inherente a la misma, donde quiera que la cosa se encuentre y quienquiera
que sea en tal momento el propietario.
(…)
La opción inscrita en el Registro de la Propiedad es, sin duda, oponible y eficaz frente a
terceros. Si la característica del derecho real se sitúa en esta eficacia frente a terceros,
puede admitirse que el derecho de opción es un derecho real. No determina, sin
embargo, un poder directo e inmediato sobre la cosa, sino simplemente la facultad de
exigir un comportamiento del sujeto pasivo: el comportamiento necesario para que el
contrato prefigurado sea puesto en vigor” 60.

Lo subrayado y destacado con negrita es nuestro.

Parecieran posiciones encontradas, pero estimamos que no es así. De un lado, el derecho de opción
carece de naturaleza real, se adscribe a la relatividad convencional y, de otro lado, la inscripción
registral no deriva per se en la generación de derechos reales, ya que un asunto es la publicidad y
otra, muy distinta, es la oponibilidad en el sentido de poder exigir la titularidad 61. Un embargo
inscrito no genera un derecho real, por más que posea innegable publicidad. No debemos olvidar
que, por generar la posibilidad de exigir universalmente deberes, los derechos reales están
sometidos en nuestro sistema legal al régimen del numerus clausus.

La inscripción registral de la opción, con el carácter de anotación preventiva, genera publicidad que
sólo podrá ser opuesta en su momento a quien derive un derecho incompatible del actual titular de
la partida registral, concedente de la opción, generándose un régimen tuitivo para evitar que el
derecho potestativo sea burlado, frustrándose el interés del optante. La opción inscrita no conlleva
titularidad erga omnes específica sobre el bien correspondiente, sobre la cosa, por lo que no se
genera poder alguno como situación jurídica subjetiva específica inherente a los derechos reales.
60
DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial, volumen primero (Introducción – Teoría
del contrato), quinta edición, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1996, págs. 343 y 344.
61
BARBER, Roncesvalles. La eficacia de los derechos patrimoniales, en: Anuario de Derecho Civil, tomo
LXI, fascículo 3 (julio-septiembre), Ministerio de Justicia (Secretaria General Técnica) y Ministerio de la
Presidencia (Boletín Oficial del Estado), Madrid, 2008, pág. 1220. La indicada autora destaca que la
oponibilidad estructural del derecho real radica en la posibilidad de poder exigir a cualquier sujeto el respeto
al poder (titularidad pública, universal y general, siendo que no se requiere para su ejercicio de la conducta de
otra persona) dado que cualquiera podría pretender vulnerarlo.
23
La opción sólo opera tratándose del concedente, quien queda en sujeción durante su plazo de
vigencia, no respecto de terceros, al margen que pueda ser opuesta a un tercero en particular, quien
cederá su situación registral a favor del optante como titular de un derecho preferente generado por
una actuación diligente de publicitar la opción.

Lima, agosto 2016

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