Coleccion: Actualidad Juridica - Tomo 289 - Articulo Numero 12 - Mes-Ano: 12_2017

La tentativa en la jurisprudencia penal peruana

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RESUMEN

La tentativa es una forma de imperfecta realización de los tipos penales o de los delitos regulados
en la normativa penal (Código Penal o leyes penales especiales), ubicándose entre la fase
preparatoria y la consumación. Cuándo estamos ante ella, y cuáles son sus consecuencias son
aspectos de singular relevancia en el campo penal, razón por la cual, a continuación, se
expondrán los principales criterios que han sido abordados por la jurisprudencia penal sobre tal
constructo.

¿Cómo se encuentra regulada actualmente la tentativa en el Código Penal peruano?

El Código Penal peruano regula la tentativa en su artículo 16, en los siguientes términos:

“En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo.
El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”.

 Código Penal, art. 16.

¿En qué consiste la tentativa?

Al respecto la Corte Suprema indica que: “El artículo dieciséis del Código Penal describe la figura
de la tentativa como un grado de desarrollo del delito en el cual se pone en peligro el bien jurídico
protegido, pero no se llega a consumar la lesión del mismo por circunstancias externas a la voluntad
del agente o por su propio desistimiento. (…) dicho dispositivo legal impone obligatoriamente una
disminución de la pena al señalar en el segundo párrafo del artículo dieciséis de la norma
sustantiva: ‘El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena’, sustentado, como
dice Luis Miguel Bramont Arias Torres, en que ‘el comportamiento del sujeto no ha llegado al
grado de consumación del delito y el desvalor de un delito consumado es mayor que el de un delito
tentado (...)’ (Manual de Derecho Penal. Parte general. Editorial y Distribuidora de Libros S.A.,
Tercera edición, dos mil cinco, página trescientos cincuenta y uno)”.

 R. N. Nº 2907-2007 Apurímac, considerando cuarto.

En otro momento ha explicado que: “La ley penal no solo sanciona los actos que efectivamente
lesionen el interés jurídicamente por ello tutelado, sino también aquellas situaciones en que lo
protegido es puesto en peligro mediante la conducta del agente, conforme al principio de lesividad
en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, el cual establece que la pena,
necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.
Ejemplo de ello, es lo que sucede con la tentativa, en que el agente inicia la comisión de un hecho
considerado como delictivo, pero no logra su consumación por factores ajenos a su voluntad,
aunque también se puede presentar un caso de desistimiento voluntario. El inicio de la ejecución
del delito por parte del agente es, entonces, requisito para que se estructure la tentativa”.
  Casación Nº 13-2011 Arequipa, considerando décimo tercero.

¿Qué aspectos comprende la figura de la tentativa?

La tentativa no solo comprende el comienzo de los actos ejecutivos, es decir, la exteriorización de

los actos tendientes a producir el resultado típico, sino también requiere que el agente quiera los
actos que objetivamente despliega, aun teniendo conocimiento de su peligrosidad, teniendo además
la intención de proseguir en la ejecución de los actos necesarios para la consumación del delito.

 R. N. Nº 1176-2000 Lima, considerando cuarto.

¿Cuáles son los requisitos de la tentativa?

En la configuración de una tentativa delictiva cabe indicar que en ciertos casos se requiere la
concurrencia de tres requisitos: a) resolución criminal, b) comienzo de la ejecución, c) falta de
consumación, sea por desistimiento o por circunstancias externas.

 R. N. Nº 815-2013 Lima Sur, considerando dos.

¿Cuál es la diferencia entre la tentativa acabada e inacabada?

Sobre esta cuestión la Corte Suprema ha manifestado lo siguiente:

“En la tentativa se distingue entre dos formas, de un lado, la inacabada y, del otro, la acabada; la
diferencia entre ambas radica en la representación de los hechos por el autor, sobre la base del
estado de realización de estos. Así, en la primera forma, el agente no logró realizar lo necesario
para alcanzar el resultado propuesto, en tanto, en la segunda forma, se realizaron los actos
necesarios para la consumación del delito”.

 R. N. Nº 815-2013 Lima Sur, considerando segundo.

En el mismo sentido, ha recalcado que:

“La tentativa se ubica, sistemáticamente, en el iter criminis, entre la fase preparatoria y la

consumación. Y se manifiesta en dos formas: inacabada o acabada. Corresponde identificar la
diferenciación entre ambas:

a) La primera (tentativa inacabada) se presenta cuando el autor, según la representación de los

hechos que tiene en el instante que toma la decisión, no ha realizado lo necesario para alcanzar el
resultado propuesto, pues presenta una interrupción originada en la intervención voluntaria del
mismo agente (desistimiento, artículo 18 del Código Penal) o por circunstancias externas (artículo
16 del Código Penal).
b) La segunda (tentativa acabada), en cambio, se verifica cuando el agente según su representación
de los hechos, entiende haber realizado todos los actos necesarios para que se consume el delito,
faltando sólo la producción del resultado, sin embargo, este no se produce por la propia
intervención voluntaria del autor [desistimiento, artículo 18 del Código Penal], o por circunstancias
externas (artículo 16 del Código Penal)”.

 Casación Nº 539-2017 Lambayeque, considerando cuarto.

En otra oportunidad ha señalado que: “La tentativa acabada, llamada también delito frustrado,
tentativa perfecta, agotada o delito fallido, comprende el caso de quien conforme a su plan personal
ha realizado todos los actos necesarios para que se consume el delito, faltando solamente a partir de
ese momento la producción del resultado; nuestro Código pasa por alto la tesis del delito frustrado
y tanto la tentativa acabada e inacabada, la trata como una sola mera tentativa, la cual según nuestro
ordenamiento jurídico es penada según su gravedad y la afectación del bien jurídico protegido por
la ley penal y en relación con la voluntad del autor”.

 R. N. Nº 733-2004 Ucayali, considerando quinto.

¿Cuál es el fundamento de punición de la tentativa?

En la jurisprudencia comparada, tenemos que el Tribunal Supremo español ha sostenido al respecto

que el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o
tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está
sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: “el peligro inherente al
intento”, descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que
el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca
se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la
lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se
encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del “peligro inherente al
intento”.

 STS español 3190/2017, del 24 de julio, considerando tercero.

¿Cuál es la penalidad para actos delictivos que quedaron en grado de tentativa?

La segunda parte del artículo 16 del Código Penal señala que, en caso de tentativa, la pena será
disminuida prudencialmente por el juez, lo que, conforme a una extendida opinión de la doctrina
penal nacional, implica una pena siempre por debajo del mínimo legal previsto para el delito
consumado. Como se desprende de la redacción del mencionado artículo, no se trata de una
reducción facultativa, sino impuesta por el legislador. Dentro de la facultad discrecional del juez se
encuentran, más bien, los criterios para reducir la penalidad. Utilizando de manera analógica el
artículo 46 del Código Penal, podría recurrirse sobre todo a los criterios de la importancia de los
deberes infringidos y la extensión del daño o peligro causados como elementos de juicio para
reducir la penalidad en la tentativa.

 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Jurista, Lima, 2012,
p. 743.

¿Cómo opera el desistimiento en los casos de tentativa inacabada y acabada?

El desistimiento consiste en la conducta voluntaria del autor por el cual se deja de proseguir con los
actos de ejecución del delito o se impide que este se consume. En este sentido, el desistimiento
presupone una tentativa punible, por lo que no puede hablarse de un desistimiento si el autor
simplemente, se abstiene de emprender un hecho delictivo. Conforme al artículo 18 del Código
Penal, el desistimiento del interviniente en un delito se privilegia con la impunidad por los actos
ejecutivos realizados, siempre y cuando los actos practicados no constituyan ya otro delito.

 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Jurista, Lima, 2012,
p. 744.

El desistimiento voluntario contempla dos supuestos diferentes de operatividad: el desistimiento

propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada,
interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis en que
lo realizado no conlleva la producción del resultado (desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa
inacabada); y en segundo lugar, lo que se conoce como desistimiento activo, que tiene lugar cuando
la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma
penal (tentativa acabada), pero se evita realmente y eficazmente su acaecimiento, por una actividad
positiva del propio agente. Siempre se requerirá la concurrencia de un aspecto subjetivo
representado por la voluntad del sujeto de apartarse libre y voluntariamente del hecho criminal. Es
de anotar, asimismo, que la distinción práctica entre una y otra, tiene lugar de la siguiente forma.
En el primer caso (tentativa inacabada), basta con la simple omisión de seguir actuando, de modo
que el autor tiene en su propia mano cumplir con este requisito. En el segundo caso (tentativa
acabada), por el contrario, debe intervenir activamente en beneficio de su víctima y, por ello,
también corre con el riesgo relativo al éxito en la evitación del resultado.

 Casación Nº 539-2017 Lambayeque, considerando quinto.

En este sentido, en un caso en particular, la Corte Suprema sostuvo que para que se configure un
desistimiento en tentativa acabada deben cumplirse como requisitos que: a) haya una actividad
positiva del agente; b) se aprecie voluntariedad del desistimiento; c) el desistimiento debe ser
definitivo; y, d) debe apreciarse eficacia del desistimiento. Dado que se desarrollan acciones
destinadas a la consumación del delito, en este tipo de tentativa se requiere también para la
configuración del desistimiento el despliegue de acciones positivas por el agente, para evitar la
consumación del delito.

 R. N. Nº 815-2013-Lima, considerando segundo.

 Igualmente, en otro caso determinó que: “Resulta de aplicación el artículo 18 del Código Penal que
regula la institución del desistimiento voluntario de consumar el delito, en tanto que el imputado
realizó parte de los actos de ejecución del delito de violación sexual pero voluntariamente se
desistió de consumarlo en un momento en que todavía, según su representación, no había todo lo
necesario para consumarlo; que, en efecto, se cumplen los dos requisitos de la misma: evitación de
la consumación y voluntariedad del desistimiento; que en primer lugar, desde una perspectiva
objetiva, el propio imputado evitó la consumación del delito, no siguió actuando y por ende yacer
sexualmente con la víctima; que, en segundo lugar, desde una perspectiva subjetiva, la no
consumación se debió a la propia voluntad del imputado, pues dada la forma y circunstancia del
hecho estuvo en condiciones –pese a la oposición de la víctima, una menor de diez años- de
culminar la ejecución del delito –no hubo impedimentos forzosos, no se produjo una presión
insuperable de la situación fáctica, o consecuentemente, su conducta al desistirse evidenció una
actitud poco decidida a cometer el delito; que sin embargo, con arreglo al último extremo del
invocado artículo 18 del Código Penal, la pena se producirá solo cuando los actos practicados
constituyen por sí otro delito consumado (tentativa cualificada), esto es, la impunidad por
desistimiento no alcanza a este (…)”.

 R. N. Nº 2132-2004 Cañete, considerando segundo.

¿En qué consiste la tentativa inidónea?

El artículo 17 del Código Penal hace referencia la tentativa inidónea prescribiendo que no es
punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del
medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.

 Código Penal, art. 17.

Sobre ello, en un caso en concreto, la Corte Suprema ha dicho que: “[A]unque el artículo 17 del
Código Penal establece que no es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del
delito, por absoluta impropiedad del objeto (lo que ocurre verbigracia cuando se trata de matar a
una persona que el agente desconoce que ya estaba muerta); sin embargo, dicha situación no se dio
en el presente caso, por cuanto el agraviado (…) se encontraba con vida antes de las múltiples
agresiones sufridas con piedras en rostro y cráneo por parte del encausado (…I y del menor
infractor, lo que justamente causó ocasionó su deceso, conforme con el protocolo de necropsia”.

 Casación Nº 38-2012 Cusco, considerando cuarto.

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