BREVES REFLEXIONES A LA PRUEBA ILICITA

I. INTRODUCCIÓN
II. CONCEPTO DE “ILICITUD DE PRUEBA”
III. REGLA DE EXCLUSION: EFECTOS, FUNDAMENTACIÓN Y ALCANCES,
IV. EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSION
1. TEORÍA DE LA POSICIÓN PREFERENTE
2. TEORÍA DE LA PONDERACIÓN
V. CONCLUSIÓN
I. Introducción

Recuerdo un libro de derecho probatorio de Reynaldo Bustamante. En su

introducción decía: “El hombre, al recibir la vida, contrajo un solemne
compromiso: el perfeccionarla”. Eso es cierto. El derecho siempre trata de
perfeccionar lo ya existente, mucho más en la materia procesal.
La ilicitud de prueba trae consigo distintas opiniones y comentarios acerca de
cómo tratar el tema. Podríamos considerarlo como uno de los más complejos
dentro de este campo, ya que sus implicaciones y connotaciones involucran,
naturalmente, principios constitucionales que rigen a todo el ordenamiento
jurídico.
Por ello, debemos entender las dificultades derivadas de esta problemática. En
primer lugar, la discordancia en la terminología usada: distintos sectores de la
doctrina, tienden a confundir los vocablos. Se refieren a esta como prueba ilícita,
prueba prohibida, prueba ilegal, prueba ilícitamente obtenida, entre otros
(Miranda, 2010). Es fácil determinar que existan conjeturas en los contenidos de
esta. En consecuencia, no se puede establecer, a nivel conceptual, un término
adecuado para la solución de este dilema.

En segundo lugar, hallamos el problema de la aplicación. Existen distintos

ordenamientos jurídicos que establecen la legalidad de la prueba. Lo que se plantea
es que las pruebas deben ser incorporadas a un proceso siguiendo lo estipulado en
el ordenamiento jurídico, conforme a las normas, leyes y principios que lo rigen.
Sin embargo, en la praxis surgen distintas situaciones donde esta regla, que
excluye a este conjunto de pruebas, no es considerada y esta (la prueba) es
admitida en el proceso.

En este escrito, deseo brindarle una visión amplia acerca de la realidad de la

prueba ilícita en la doctrina nacional, como internacional. Asimismo, identificar
conceptos generales de los diversos términos e implicancias con los que se
relacionan: características, aplicaciones y diferencias.
II. Concepto de “ilicitud de prueba”

Para poder brindar un concepto idóneo acera de lo qué es la prueba ilícita. Es

necesario recurrir a la doctrina para definir el término “prueba”. Bustamante
(2015) determina que dicho vocablo —prueba— posee dos acepciones. La primera
acepción: hecho o conjunto de hechos que acreditan la existencia de otro hecho.
Mientras, la segunda: medio que sirve para conocer cualquier cosa o cualquier
hecho materia del proceso o procedimiento. Cualquiera que sea el concepto de
prueba, este siempre va a estar conforme a que se tenga un sistema jurídico bajo
los valores de unidad, utilidad, oportunidad y licitud.

Entonces, ¿en qué difiere la prueba ilícita? Para Miranda (2010) es “aquella
prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales” (p.133). Mientras,
Bustamante (2015) denomina prueba ilícita a “aquellos medios probatorios y/o
fuentes de prueba que han sido obtenidos con afectación de algún derecho
fundamental o de algún bien jurídico constitucionalmente protegido” (p.178).

Por otro lado, el Tribunal Constitucional del Perú en el expediente N.º 00655-
2010-PHC/TC se determina que “una prueba será considerada prohibida cuando se
obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental,
mas no de los derechos de rango legal o infralegal”. A simple vista, la noción
podría simplificarse en la manera de cómo se adquiere el medio probatorio.
Empero, existen muchas cuestiones que deben resolverse antes de llegar a una
simple conclusión.

El término se encuentra relacionado, directa o indirectamente, con un conflicto

entre derechos fundamentales, ya que se vulnera un bien constitucionalmente
protegido. Es por ese motivo que la determinación del cuál es la naturaleza jurídica
de la prueba ilícita no halla posición acertada en la dogmática procesal

Al referirse el término “prueba ilícita” o “prueba ilícitamente obtenida” o de

otra manera que los juristas aluden, se evidencia como menciona Bustamante
(2015) que la dificultad de esta definición se presenta al momento de delimitar el
alcance que se le debe dar a la expresión “ordenamiento jurídico”.

Es relevante para la definición, el papel que tiene el principio de licitud en el

derecho probatorio, ya que la actividad probatoria tiene como propósito
fundamental la búsqueda de la verdad jurídica objetiva. La naturaleza de la
“prueba prohibida” se presenta como afirma Bustamante (2015): “un problema de
restricción probatoria” (p.177). Y, mucho más, como un impedimento a que se
respeten a los derechos fundamentales garantizados en el ordenamiento jurídico.
 En ese aspecto, debe existir una delimitación clara, también, con el término
“prueba irregular”. Bien, los juristas la determinan con el mismo concepto que la
“prueba ilícita” o la definen de otra manera. Para Miranda (2010) es “aquella
obtenida, propuesta o practicada con la infracción de la normativa procesal que
regula el procedimiento probatorio, pero sin la afectación nuclear de los derechos
fundamentales” (p.133). La diferencia entre ambos se traduce en el nivel de
afectación que se planteen y su régimen de operación procesal.

Pues, como afirma Miranda (2010) la prueba irregular queda sometida al

régimen de nulidad de actos procesales, admitiéndose, en determinados casos, su
subsanación o convalidación. Por otro lado, la regla de exclusión probatoria y el
reconocimiento de su eficacia refleja se deben predicar con exclusividad de la
denominada prueba ilícita, tal como se mencionará en el siguiente capítulo.

III. Regla de exclusión: efectos, fundamentación y alcances

El ordenamiento jurídico posee cierta postura restrictiva frente a la ilicitud de la
prueba; es decir, la determina como inadmisible, inútil o excluye de un proceso o
procedimiento. A este acto procesal se le denomina: Regla de exclusión.
El Tribunal Constitucional del Perú en el expediente N.º 00655-2010-PHC/TC
determina a esta como: “derecho fundamental que no se encuentra expresamente
contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio
probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en
cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una
persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir para
decidir la situación jurídica de una persona”.
Por otro lado, Pisfil (2018) la interpreta como una garantía procesal de tamiz
constitucional, que se configura ante un quebrantamiento constitucional cuando se
practica y/o valora pruebas que vulneran los derechos fundamentales.
Es de particular interés, entender que dicho instituto se encuentra de manera expresa o
implícita en la mayoría de los ordenamientos jurídicos. Este involucra: la existencia de un
Estado de Derecho eficiente que reconozca los derechos fundamentales. Asimismo, como
afirmaría Pisfil (2018) “a que se definan en la constitución límites del ejercicio del poder
estatal” (p.65). Dicho de otro modo, Pisfil (2018) se refiere a “fijar en la Constitución las
reglas mínimas de un debido proceso, es decir, un diseño constitucional del proceso
personal” (p.66)
Esto garantizaría, tal y como asegura el mismo autor, la construcción de pilares
básicos para la organización jurídico-política, donde los derechos fundamentales tengan
cierta prevalencia ante un conflicto que los involucren. Además, se irradiaría principios y
garantías que otorgue a la persona humana, un valor supremo.
Respecto a los efectos que posee la Regla de exclusión, Miranda (2010) asegura que la
prueba ilícita no puede ser susceptible a la convalidación o subsanación. Pues, existe un
factor denominado “inutilizabilidad procesal” producido por la vulneración de los
derechos fundamentales protegidos, que prohíbe a la admisión y valoración por un
juzgador. De igual manera, el Tribunal Constitucional del Perú en el expediente N.º
00655-2010-PHC/TC establece que “no pueden admitirse medios probatorios obtenidos
en la contravención del ordenamiento jurídico”.
Los juristas, también, conciben la existencia de la doctrina del fruto del árbol
envenado. Miranda (2010) lo denomina como la problemática de reconocimiento de los
efectos reflejos de la prueba ilícita. Su formulación: la exclusión no solo de la prueba
originaria, sino alcanza a las demás pruebas derivadas, a pesar de no haber sido obtenidas
ilícitamente. En España, La Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su artículo 11°
inciso 1: “No surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando
los derechos libertades fundamentales” (el subrayado es mío). Esta alude a la doctrina ya
antes mencionada.
Dicho principio —exclusión de la prueba ilícita— haya su fundamentación,
principalmente, en dos vertientes: la norteamericana y la europeo-continental.
La primera nace en el caso Weeks v. United States, 232 U.S. 383, 1914, donde la Corte
Suprema de los Estados Unidos anunció en defensa de la Cuarta y Quinta Enmienda que
las Cortes Federales y Oficiales se encuentran bajo ciertas limitaciones y restricciones en
el ejercicio del poder y su autoridad para evitar registros e incautaciones irrazonables de
bienes ajenos bajo el pretexto de ley. Con el paso del tiempo, La Corte Suprema de los
Estados Unidos fue perfeccionando la “Regla de Exclusión” que a un inicio no se
encontraba bien definida en el ordenamiento jurídico norteamericano.
Por otra parte, el modelo europeo-continental reconoce según Miranda (2010) “en la
regla de exclusión un componente no solo ético sino de origen constitucional” (p. 135). Se
puede llegar a establecer que la razón de ser de dicho principio se halla en la
consolidación de un Estado de Derecho.
Respecto a los alcances, depende de cómo se interprete los derechos fundamentales
planteados. Como advierte Carpio (2003): “la interpretación misma termina
convirtiéndose en un auténtico problema jurídico cuando en ella se zanjan dudas en torno
a la descifración de los alcances y límites a los que están sometidos los derechos
esenciales” (p. 466). La solución a dicho problema no es fácil, ya que se requiere
determinar los ideales que se desean plantear en cada estado. Así, originando diversas
opiniones distantes de cómo hacerlo.
IV. Excepciones a la Regla de exclusión

Para comprender la naturaleza de las excepciones, es preciso advertir el alto

contenido interpretativo que poseen los derechos fundamentales. Carpio (2003)
considera a estos últimos como: “normas que tienen una textura abierta, son de un
alto grado valorativo y están dotadas de un grado importante de abstracción y
generalidad” (p. 463). Esto hace que la aplicación de ciertas normas tenga que
adaptarse al sistema axiológico de donde se emplea y es la tarea del juzgador o de
los tribunales realizarlo.
Con esa consideración, al instrumentalizar diversos derechos
constitucionalmente protegidos, como el debido proceso u otros, se tiene que
demarcar directrices por las cuales los interpretadores puedan establecer las
restricciones y los alcances correspondientes, y eso depende únicamente de qué
tipo de alcance tenga el ordenamiento jurídico.

A pesar de existir diversas pautas para el juez o el tribunal, la ilicitud de prueba

sigue siendo un tema altamente criticado. Pues, resolver una situación de alto
conflicto de derechos, no puede solucionarse con una simple interpretación o
pautas que demarque la ley, sino requiere de mucho más. Pues, depende de los
operadores de justicia analizar los hechos y dar una opinión en el derecho, que
puede ser la aplicación de la Regla de exclusión o la valoración y convalidación de
dichas pruebas (es decir, la aplicación de las excepciones o técnicas de solución).

En doctrina nacional, se puede reconocer dos técnicas de solución: la teoría de

la posición preferente y la teoría de la ponderación, que serán profundizados a
continuación. Sin embargo, existen muchas más en doctrina internacional como ...

i. Teoría de la posición preferente

Para Bustamante (2015) es la teoría que “permite jerarquizar los

derechos fundamentales (incluyendo elementos que integran su
contenido) y demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos,
ubicándolos a algunos de ellos en una posición preferente a los demás”
(p. 195). Es evidente, si se opta por la posición preferente ante un
conflicto, el ordenamiento jurídico debe establecer qué tipo de derechos
o normas se encuentran una sobre otras y merezcan de una ubicación
privilegiada frente a las demás.

Sin embargo, establecer la posición de los derechos no es una tarea

fácil. Para Carpio (2003) “los alcances de los principios no son del todo
claros, pues ha sido objeto de diversos desarrollos” (p. 478). Bien se
sabe que una parte de la doctrina otorga la preferencia aquellos
derechos que tengan aspiraciones colectivas. Capio (2003) alude a “la
existencia de algunos derechos fundamentales axiológicamente más
valiosos que otros, de modo que en un conflicto dentro ellos, el juez
debería optar por proteger al de mayor valor” (p. 478).

ii. Teoría de la ponderación