UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PATAGONIA SAN JUAN BOSCO

Facultad de Ciencias Jurídicas

Filosofía del Derecho

Unidad 1. Filosofía y ciencia. Filosofía del derecho y práctica jurídica.

(Texto de la clase inaugural. Septiembre de 2020)

Juan Manuel Salgado

Esta será una exposición de la primera clase de la materia. Voy a utilizar mis
grabaciones y apuntes de clases anteriores para escribirla del modo más parecido que puedo a
una clase dictada. El tema que nos toca “Filosofía y ciencia. Filosofía del derecho y práctica
jurídica”, que son los primeros dos puntos de la Unidad 1, tiene una amplitud tal que no
alcanzaría el curso para desarrollarlo. De modo que vamos a encararlo con el sentido que tiene
en el programa, que es el de una introducción para dar un panorama inicial sobre la materia.

¿Qué es la filosofía? No es una pregunta que se pueda responder con unas pocas
palabras. Ni tampoco puede decirse que haya alguna definición satisfactoria. Sin embargo por
algún lado tenemos que empezar. Podríamos ir aproximándonos a una idea general de filosofía
y después irla precisando, explorando sus matices. Como se sabe, el término está formado por
las palabras griegas “philo” y “sophia” que significan “amor a la sabiduría”. Pero conocer el
origen de la palabra no suele decirnos mucho acerca de su significado. De todos modos
tenemos ciertas nociones previas que usamos en el lenguaje cotidiano y cuando nos referimos
a un pensamiento filosófico solemos hacer alusión a algo más profundo, en el sentido de más
importante o más fundamental, que nuestras reflexiones diarias.

Esto hace que para muchas personas que practican diversas disciplinas, incluidas las
que trabajan en el ámbito del derecho, sientan cierta desconfianza hacia los argumentos
filosóficos. Piensan que es como “irse por las ramas” y evitar las cosas concretas. En algunos
casos tienen razón. Uno de los artículos que tenemos en la bibliografía se llama “El complejo
de Rock Hudson” y comienza relatando una vieja película en donde ese viejo actor, Rock
Hudson, hace de un personaje que era famoso por la cantidad de manuales que había escrito
sobre la pesca deportiva y sin embargo un día se descubrió que jamás había pescado y todo lo
que había publicado lo había sacado de libros de otros escritores. El autor del artículo que
comento, Víctor Abramovich, dice que eso suele pasar con algunos filósofos o teóricos del
derecho que jamás atendieron a un cliente, presentaron un escrito en tribunales o se
amargaron por resoluciones judiciales que ignoraban cosas básicas de la ley. Hace una crítica,
que luego vamos a ver, a un tipo de filosofía del derecho que se desentiende de lo que
realmente pasa en la práctica jurídica cotidiana.

De todos modos ese artículo no deja de ser también un trabajo de filosofía del
derecho.
 Hemos pasado de la filosofía, sin decir en qué consistía, a la filosofía del derecho,
siguiendo sin explicar de qué se trata. De algún modo la actividad filosófica tiene esta
característica, pues para acercarse a ella y para entenderla hay que ir practicándola a partir de
lo que tenemos a mano, es decir, con los conocimientos básicos que hemos adquirido en
nuestra experiencia en la vida. No se puede aprender lo que es la filosofía “desde afuera” de
ella, del mismo modo que no podemos aprender a nadar antes de meternos en el agua.

Entonces vamos a entrar de golpe en la filosofía, como en el agua, sin mayores

preparativos. El otro artículo que tenemos en la bibliografía de esta clase se llama “La
naturaleza de la filosofía del derecho” y está escrito por Robert Alexy, un importante filósofo
contemporáneo del derecho, nacido en Alemania en 1945. Él da esta definición para tomarla
como una primera aproximación y comenzar de allí: “La filosofía es la reflexión general y
sistemática sobre lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y sobre cómo es posible el
conocimiento acerca de estas dos cosas”. La filosofía del derecho, dice poco después, se dirige
a estas preguntas “en relación al derecho”.

En mi opinión, yo tengo algunas prevenciones respecto del pensamiento de Alexy

porque creo que deja la dimensión histórica de lado. Sin embargo ahora lo vamos a tomar
precisamente por eso, como ejemplo de un estilo de pensamiento filosófico, abstracto y a la
vez muy riguroso. Ingresar a la temática filosófica a través de una definición conlleva el
inconveniente de que uno puede repetir sus términos, aprenderla de memoria, pero no la
comprende realmente porque no ha ingresado en la actividad de filosofar. Sin embargo tiene
la enorme ventaja de representar un punto de partida que en este caso está dado por las
reflexiones de alguien que ha dedicado su vida a ello. Como técnica de iniciación usaremos esa
definición y la descompondremos, la analizaremos, para ir conociendo que significa. El análisis,
dicho sea de paso, es precisamente el método o proceso de ir dividiendo algo en sus partes
más pequeñas para de ese modo estudiarlas mejor, una por una. Es exactamente el sentido
que se le da en la vida cotidiana cuando hablamos de un “análisis” de sangre y vemos en sus
resultados cómo está compuesta, cada uno de sus elementos constitutivos. De igual modo
vamos a hacer el análisis filosófico de la definición que da Alexy teniendo en cuenta que, como
sucede en toda buena definición, cada uno de sus elementos tiene un lugar preciso y ha sido
colocado allí por un motivo determinado.

En primer lugar, dice Alexy, la filosofía es una reflexión general. Tal vez la propiedad
más general de la filosofía, sostiene, sea la reflexividad. El término está asociado al verbo
reflejar y a la imagen en un espejo. Sugiere de este modo que la filosofía es “razonamiento
acerca del razonamiento, porque su objeto, la práctica humana de concebir el mundo, por uno
mismo y por los demás, de un lado, y la acción humana, del otro, está determinado
esencialmente por razones”. Dado que utilizamos razones para pensar, para argumentar, para
comprender o para actuar, nuestra actividad se llama razonamiento. El carácter reflexivo de la
filosofía consiste en que razonamos sobre nuestros mismos razonamientos. En filosofía del
derecho razonamos o reflexionamos sobre nuestras prácticas jurídicas y nuestros
razonamientos jurídicos. En esto consiste la reflexividad, en poner en foco y pensar sobre qué
es lo que estamos haciendo cuando llevamos adelante una actividad que involucra el uso de
nuestras capacidades mentales.
 El carácter general de la reflexión se refiere a que tratamos de abarcar la mayor
extensión posible de nuestros razonamientos y conocer sus características comunes. Hay tres
temas que históricamente han constituido el foco de la reflexión filosófica, tres temas que
aunque tengan una gran generalidad no podemos subsumirlos unos en otros y por eso los
consideramos distintos. El primero se refiere a la pregunta sobre qué es “la realidad”. ¿Qué es
lo que existe? El segundo alude a las acciones humanas y responde a la pregunta sobre lo que
debe hacerse, sobre lo que es bueno.

Las reflexiones sobre la realidad o la existencia se agrupan bajo el nombre de

ontología. Proviene de las palabras griegas “ontos” que significa ente o ser y “logos”, que alude
a ciencia o teoría. Las reflexiones sobre las acciones humanas reciben el nombre más conocido
de ética.

La ontología, también llamada metafísica, por una parte, y la ética, por la otra,
constituyeron la filosofía occidental europea hasta la llamada “Edad Moderna” cuyo inicio
podemos ubicar históricamente a partir de los siglos XVI y XVII. En esta época aparece un
conjunto de problemas filosóficos nuevos, estimulados por los descubrimientos científicos, que
se refieren a cómo podemos conocer, tanto la realidad como la bondad de las acciones
humanas. La pregunta “de cómo justificar nuestras creencias sobre lo que existe y sobre lo que
debe hacerse o es bueno”, dice Alexy, define a la epistemología o teoría del conocimiento.
“Justificar” en este contexto, significa dar razones o motivos, explicar cómo conocemos. Esta
es la tercera gran región del pensamiento filosófico.

¿Qué importancia tienen estas preguntas? Sobre todo ¿qué relevancia adquieren en la
práctica jurídica? Podría parecer que más bien se trata de especulaciones útiles para los
profesores o académicos universitarios, bastante alejadas de los problemas cotidianos de la
gente cuyos conflictos ocupan a los operadores jurídicos. Sin embargo no es tan así. Vamos a
ver algunos ejemplos de ontología general y de ontología jurídica que ilustrarán cómo las
preguntas sobre la realidad o sobre lo que existe forman parte de las argumentaciones en los
tribunales.

Da la impresión de que es fácil responder qué existe. Vemos las cosas materiales que
tenemos alrededor. Una mesa, un cuaderno, útiles de escribir, una computadora, muebles,
puertas, ventanas, etc. También existimos los seres humanos, nuestros familiares, amigos y
amigas, nuestra pareja. Los animales que vemos, las mascotas, las plantas, las piedras, el mar,
los ríos, las montañas, etc. En otro orden de realidad tenemos conocimiento de cosas que no
vemos pero en cuya existencia creemos porque hay un consenso generalizado. Sabemos que
hay ondas electromagnéticas que nos permiten utilizar la radio, la televisión, los teléfonos
celulares e internet, aunque no las veamos. También estamos seguros de que existen las Islas
Fiji aunque nunca hayamos ido a visitarlas. No parece que necesitemos ser muy reflexivos o
filosóficos para contestar de este modo, ya que se trata de conocimientos que adquirimos en
nuestra vida social por medio de la información y el uso de nuestro lenguaje.

Pero vamos a complicarnos un poco. Especialmente vamos a detenernos en cuestiones

que tienen relevancia jurídica práctica. ¿Las posibilidades existen? ¿Tienen realidad?
Obviamente no son una realidad del mismo tipo que las mesas, las ventanas, los árboles o las
ondas electromagnéticas. Como ustedes se preguntarán adonde quiero llegar voy a exponer
una cuestión propia de los juicios por daños y perjuicios, unos procesos que casi siempre son
motivados por accidentes de tránsito. Muchas veces ocurre que como resultado de este tipo
de accidentes una persona tiene lesiones funcionales o estéticas de por vida. Supongamos una
pérdida de un brazo o una deformación en el rostro en una persona joven. En estos casos los
abogados que redactan las demandas por daños reclaman una cantidad de dinero por
“pérdida de chance” o pérdida de una posibilidad de vida. La “pérdida de chance matrimonial”
suele ser así un rubro que figura en los juicios. ¿Debe indemnizarse la disminución de
posibilidades de contraer matrimonio de una persona que como resultado del accidente tiene
una importante afectación estética? ¿Y la posibilidad de una carrera deportiva que se ha
perdido por una lesión en un miembro? Les adelanto que todos ellos se consideran hoy
pérdidas indemnizables judicialmente. De modo que, al menos jurídicamente, las posibilidades
tienen existencia. Esto no siempre fue entendido así. Pero hace algunas décadas comenzó a
adquirir importancia en los tribunales la filosofía existencial que entendía que el proyecto de
vida, conformado por el conjunto abierto de posibilidades futuras, constituía un aspecto de la
realidad actual, presente. El proyecto de vida “es mi ser” decía el filósofo francés Jean Paul
Sartre, de modo que toda afectación a ese proyecto es una modificación en la realidad
presente y por consiguiente, han dicho los jueces, deben indemnizarse las pérdidas en las
posibilidades o proyectos de vida.

Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Loayza

Tamayo vs. Perú" (una sentencia del 27 de noviembre de 1998) admitió la reclamación del
daño al proyecto de vida, señalando que se trataba de una noción distinta del daño emergente
y del lucro cesante. La Corte lo entendió como una expectativa razonable y accesible en el caso
concreto, que implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo
personal, en forma irreparable o muy difícilmente reparable y, por lo tanto consideró
perfectamente admisible la pretensión de que se repare la pérdida de opciones por parte de la
víctima, causada por el hecho ilícito.

Este detalle de los rubros indemnizables no suele aparecer en las leyes ya que los
códigos sólo establecen con carácter general que debe indemnizarse todo daño, o sea toda
afectación a un derecho o a un interés legítimo. Pero la existencia de lo que es un daño,
muchas veces, como ocurre con la “chance” futura, es una decisión fundada en
consideraciones acerca de lo que es la realidad, en una ontología de lo social. Con este
ejemplo vemos que no siempre es sencillo determinar lo que existe, que en muchas cuestiones
debatidas eso requiere argumentaciones más fundamentadas.

Hemos comenzado con una exposición de lo que estudia esa disciplina filosófica
llamada ontología y rápidamente pasamos a las indemnizaciones por daño. ¿Nos hemos ido
por las ramas o salido de tema? No precisamente. No pienso agotar los innumerables ejemplos
en donde las argumentaciones filosóficas tienen relevancia en decisiones jurídicas concretas.
Lo que quiero es exhibir cómo algo que nos parece tan “filosófico”, tan abstracto, tan alejado
de la realidad, como la pregunta “¿qué existe?” puede modificar una sentencia judicial en
juicios que, como los de accidentes, son –para los abogados parte de la vida diaria.

Mi intención es mostrar la necesidad de un conocimiento filosófico para una mejor

comprensión del derecho, incluyendo la que se necesita en el ejercicio profesional. Las
cuestiones relativas a la existencia de “sujetos colectivos”, como vamos a estudiar en la unidad
7 junto con la pluriculturalidad, tienen una clara dimensión filosófica. Los problemas
ocasionados por la categoría de “crímenes de lesa humanidad”, que vamos a considerar con
las implicancias filosóficas de los derechos humanos en la unidad 5, constituyen una cierta
reactualización de algunas antiguas doctrinas iusnaturalistas. La parte general del derecho
penal es uno de los ámbitos en donde las argumentaciones filosóficas tienen mayor relevancia.
¿En qué consiste el dolo? ¿Es algo que existe? Y en tal caso ¿cómo se prueba? ¿Cómo sabemos
que una determinada conducta ha sido dolosa? Estas preguntas involucran tanto problemas
ontológicos como epistemológicos. Hay importantes discusiones en epistemología de las
ciencias sociales acerca de la existencia y la eventual prueba de los “contenidos mentales” que
necesariamente han tenido repercusión en las doctrinas penales. Incluso hay un filósofo
estadounidense de la ciencia, Larry Laudan, que en las últimas décadas centró su interés en las
formas de conocimiento en el proceso penal, en lo que eran una “certeza” o una “duda
razonable”, siendo hoy conocido y citado en el ámbito de la doctrina penal argentina por estos
últimos trabajos, muchas veces sin advertir su bagaje filosófico anterior en el que se formó.

Con esto voy a concluir los ejemplos de la relevancia práctica del conocimiento
filosófico en el ámbito del derecho. Una lista de ellos sería interminable. Una vez expuestos
estos casos particulares vamos a volver a hacer un poco de abstracción para extraer algunas
reflexiones generales. Aristóteles decía que el razonamiento dialéctico, que en su sistema
filosófico era aquel que partía de premisas probables pero no necesariamente verdaderas,
debía ser utilizado para ejercitar el pensamiento como gimnasia mental, para aprender a
rectificar al interlocutor tomando como premisas las opiniones que él mismo admitía y,
finalmente, como auxiliar de las ciencias. Creo que, sobre todo por los dos primeros usos, es
claro que la filosofía del derecho resulta una parte necesaria dentro de la formación jurídica
general. Eduardo Couture, un jurista uruguayo especializado en derecho procesal que tuvo una
enorme influencia en América Latina durante el siglo pasado, decía por eso que era imposible
que del interés por los estudios jurídicos no surgieran las inquietudes filosóficas.

Ya hemos hecho algunos pasos en filosofía del derecho de modo que podemos
detenernos y reflexionar un poco. Hemos partido de la definición de filosofía dada por Alexy,
explicamos a qué se refería con el concepto de reflexion general y de allí nos trasladamos a
aquello sobre lo cual reflexiona la filosofía: la ontología o teoría del ser o de la realidad, la ética
o teoría sobre la corrección de las acciones humanas, y la epistemología o teoría del
conocimiento. Después nos desviamos hacia cuestiones prácticas de la vida jurídica para
mostrar cómo en ellas aparecían los rastros de discusiones filosóficas subyacentes.

Es momento, entonces, de volver a retomar el hilo de la exposición general de acuerdo

al programa de la materia, señalando cuales son las distinciones entre filosofía y ciencia.
Aristóteles, como vimos, distinguía entre ciencia y dialéctica, pero esta era una separación que
no coincide con nuestras categorías actuales. Para él la ciencia era el razonamiento que partía
de afirmaciones verdaderas, en tanto que la dialéctica tenía como fundamento o punto de
partida las premisas sólo probables. El modelo de ciencia que tenía en mente eran las


No todos los autores coinciden en que epistemología y teoría del conocimiento sean equivalentes.
Algunos reservan el término epistemología a la filosofía del conocimiento científico. No es este el
criterio que seguimos en nuestras clases.
matemáticas, particularmente la geometría, en donde los puntos de partida y las conclusiones
resultan siempre verdaderos. Dividía las ciencias en teóricas, que buscaban el conocimiento
por el conocimiento mismo y eran la metafísica, la física y las matemáticas, en ciencias
prácticas, que miraban el conocimiento como una guía para la conducta, como la ética, y por
último, las ciencias productivas, que buscaban el conocimiento para utilizarlo en fabricar cosas
útiles o bellas (lo que hoy llamaríamos “tecnologías”). Siguiendo estas clasificaciones
Aristóteles escribió sobre filosofía de la naturaleza, biología, psicología, metafísica, ética,
política, retórica y poética.

Actualmente tenemos un panorama del conocimiento sumamente distinto y más

diversificado. A partir de los siglos XVI y XVII europeos la filosofía natural aristotélica, basada
en considerar a la naturaleza como un conjunto de principios que eran las causas finales del
movimiento de las cosas, fue totalmente modificada dándose lugar a la ciencia moderna. La
astronomía, la física, la medicina y la química, para mencionar sólo las principales disciplinas,
se separaron de los estudios filosóficos y adquirieron sus propios métodos de conocimiento,
fundados en la observación, la búsqueda de leyes naturales y el raciocinio matemático. En el
siglo XIX los métodos de conocimiento de la ciencia natural fueron aplicados a la sociedad,
tomando distancia también de las reflexiones filosóficas y dando lugar a la sociología, la
economía política, la antropología, la historia científica y la psicología, entre otras disciplinas.

Las historias tradicionales de la filosofía dan cuenta de este proceso como de una
separación que han hecho las ciencias particulares del tronco común filosófico. Ese “tronco”
no desapareció sino que mantuvo como propio el ámbito de las reflexiones sobre los aspectos
más generales y fundamentales del ser, la ética y el conocimiento. No veo motivos para
apartarme de este relato, ya que en el plano práctico nos permite explicar cual fue
posteriormente el área de investigaciones de los departamentos universitarios y facultades de
filosofía.

Los tres primeros capítulos del libro de Adolfo Carpio “Principios de Filosofía”, que
forman parte de la bibliografía de esta unidad, comienzan con los problemas básicos de la
ontología y concluyen con las relaciones entre la filosofía y la ciencia. Allí se muestra cómo
espacios enteros del saber han ido adquiriendo su autonomía, constituyéndose en ciencias
mediante la delimitación de su objeto y sus métodos apropiados de conocimiento. A la
filosofía le ha quedado, afirma Carpio, la indagación sobre los conceptos fundamentales en
que se basan las ciencias, conceptos que éstas no discuten sino que los toman ya dados en sus
estudios sobre la realidad.

Adolfo Carpio (1923-1996) fue un destacado filósofo y profesor de filosofía de la

Universidad de Buenos Aires, que dedicó su vida a la enseñanza. Su manual, que adoptamos
como texto en la cátedra, es un libro clásico de introducción a los problemas filosóficos. Allí
Carpio nos muestra cómo las nociones básicas que fundamentan nuestra confianza en las
ciencias determinadas no se encuentran dentro de esas mismas ciencias sino que pertenecen
al ámbito filosófico. Conceptos como los de espacio, tiempo, movimiento, cambio, causalidad,
conducta, etc., no son propiamente “temas” de las ciencias sino las condiciones teóricas
previas en que éstas se desarrollan.
 En gran parte, se trata de una idea análoga a la que el historiador y filósofo de la
ciencia Thomas Kuhn expuso al describir lo que llamaba ciencia normal. En su libro “La
estructura de las revoluciones científicas”, escrito en el año 1962, Kuhn señaló que antes de
que una ciencia se constituya como tal, existe un conjunto disperso de temas discutidos entre
los estudiosos, quienes no logran ponerse de acuerdo sobre los principios y el ámbito a aplicar.
Lo ejemplifica con el nacimiento de la física clásica en el siglo XVII. Antes de que Isaac Newton
publicara en 1687 su obra “Principios matemáticos de la filosofía natural”, los científicos
europeos habían adoptado ya la teoría de Copérnico acerca del sistema solar, pero igualmente
quedaban numerosos interrogantes básicos sobre las leyes de la naturaleza. No se conocían
cuales eran estas leyes y tampoco había acuerdo sobre cuestiones filosóficas fundamentales,
como en qué consistían el tiempo y el espacio o si era admisible la existencia del vacío. La obra
de Newton expuso un panorama general sobre las leyes de la naturaleza, especialmente la de
gravitación universal, las características del espacio y el tiempo infinitos como recipientes
diferentes de la materia, así como las nociones de fuerza y masa que permitían la medición
matemática de todos los movimientos. A partir de esa obra los físicos abandonaron aquellas
discusiones filosóficas y tomaron los conceptos de Newton para investigar a la naturaleza. En
esa tarea, durante doscientos años lograron un enorme desarrollo del conocimiento aplicando
las nociones de física clásica que aún hoy estudiamos en la escuela secundaria. A esa
investigación, que se desentiende de los fundamentos filosóficos últimos ya que los da por
supuestos y se dedica a estudiar los “detalles” de la física, Kuhn la llamó ciencia normal. Aquí la
distinción entre ciencia y filosofía es sumamente clara puesto que mientras la ciencia parte de
acuerdos y consensos básicos que no se ponen en discusión, la actividad filosófica, por el
contrario, siempre está dedicada a discutir estos fundamentos últimos.

Sin embargo, sostenía Kuhn, hay veces que ese consenso en que se basan la enseñanza
y la práctica científicas, que él llamó paradigma, entra en crisis, tal como ocurrió con la física
clásica a principios del siglo XX. Entonces los científicos suelen volver a incursionar en la
actividad filosófica, se rompen los acuerdos sobre los principios fundamentales y todo se pone
en discusión. En el ejemplo de la física, de esa crisis se salió mediante un cambio de las ideas
sobre el tiempo, el espacio y el movimiento, que dio origen a la teoría de la relatividad, y
también mediante una modificación de las nociones sobre la constitución de la materia y la
causalidad, que produjo la mecánica cuántica. Una vez modificadas las bases filosóficas de la
disciplina, la ciencia volvió a ser normal y a dedicarse a la investigación detallada, dejando otra
vez de lado las discusiones sobre temas filosóficos.

La opinión de Kuhn tuvo una enorme repercusión, de la que da cuenta el extendido

uso actual del concepto de paradigma que antes de que él lo utilizara estaba relegado a la
gramática. Sin embargo, los filósofos de las ciencias sociales cuestionaron que la visión de
ciencia normal, tomada de las ciencias naturales, fuera apropiada para la investigación social.
Lo cierto es que pese a que las ciencias sociales maduras ya van a alcanzar dos siglos de
desarrollo, no lo han hecho siguiendo todas un mismo paradigma, sino que cada disciplina se
desarrolla con una pluralidad de tradiciones rivales como si fueran ciencias normales paralelas,
lo que de todos modos no ha impedido el avance en el conocimiento de los fenómenos
humanos. En lo atinente a nuestro tema sobre las relaciones entre ciencia y filosofía, esta


En la unidad 5 trataremos el tema de los paradigmas jurídicos.
característica plural de las ciencias sociales hace que los vínculos con los problemas filosóficos
sean mucho más estrechos que en las ciencias naturales. Asi, las diversas tradiciones en
ciencias sociales, aún cuando dialogan permanentemente entre sí, tienen fundamentos
filosóficos diferentes que permiten a cada una de ellas la investigación empírica con una
mirada distinta de los fenómenos sociales.

¿Y dónde ubicamos al derecho en este panorama? ¿Se trata de una ciencia? Aunque
nuestra facultad se llame “de Ciencias Jurídicas”, el estatus del derecho entre las disciplinas se
encuentra sumamente debatido. Por una parte podemos aceptar que el derecho, como
realidad social y visto “desde fuera”, forma un sistema, esto es, un conjunto ordenado y
coherente de soluciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales a una infinitud de problemas
y conflictos que a diario surgen de la vida en común. Estudiar ese sistema, que es lo que se
hace en las facultades de derecho, requiere métodos de observación y adquisición de
conocimientos no muy diferentes de los que se desarrollan en las distintas ciencias sociales.
Pero por otra parte, el derecho no se limita a la descripción de estas soluciones, sino que
también propone sus cambios, sus nuevas alternativas, e incluso reformulaciones amplias de
áreas enteras, aún sin modificaciones legislativas. Valga como ejemplo nuestro derecho penal
que, basado en un código sancionado en 1921, hoy es un derecho enteramente distinto del de
hace cien años, pese a que los textos legales en gran parte son los mismos. Este cambio fue
producido desde dentro la misma actividad jurídica. Con esta otra perspectiva el derecho no se
parece a una ciencia sino que comparte con la filosofía, o tal vez con la política, su carácter de
inacabado, de ámbito de discusión y reformulación continua de sus principios. Por eso decía el
jurista italiano Piero Calamandrei que el proceso judicial tiene la lógica del debate
parlamentario, no la de la investigación de la naturaleza.

Deberíamos hacer un poco de historia para elucidar estas relaciones entre derecho,
ciencia y filosofía. El derecho es una de las áreas de estudio más antigua de las universidades
nacidas en Europa occidental a partir del siglo XI. Mucho antes de que se conociera y receptara
la filosofía de Aristóteles y sus investigaciones sobre la naturaleza (en el siglo XIII), ya había un
gran desarrollo de los estudios jurídicos a partir de los textos del Corpus Iuris de Justiniano.
Para entonces el derecho había dejado de ser una rama de la ética para constituirse en una
scientia de primer nivel, alcanzando una profundidad y una coherencia en la formulación de las
instituciones jurídicas, que permitió a la Iglesia Católica y a las monarquías comenzar a
extender su poder mediante burocracias judiciales profesionalizadas y organizadas
jerárquicamente.

La extensión del poder sobre amplios espacios territoriales, habitados por una
diversidad de comunidades con distintas costumbres, fue requiriendo una unidad y
homogenización en las decisiones judiciales que sólo podía lograrse por funcionarios instruidos
de un modo similar durante varios años en las universidades. El derecho, a partir de siglos de
estudio, perfeccionamiento y reformulación del Corpus Iuris romano, fue el principal
instrumento de centralización del poder que permitió, ya desde el siglo XVI, la conformación
de estados modernos. La conquista y colonización de América por las monarquías española y
portuguesa, estableciendo un aparado de gobierno y dominación por encima y al margen de
las costumbres e instituciones de los pueblos originarios, perfeccionó esta idea del derecho
como una lógica propia, autónoma, alejada de las presiones sociales a las que modifica desde
el poder.

En el siglo XIX esta identificación del derecho con los mandatos del Estado se
encontraba altamente desarrollada. La teoría de la exégesis francesa, que reducía los estudios
jurídicos al análisis de los textos legales fue la mejor expresión de esta tendencia. A fines de
ese siglo y a principios del siglo XX el positivismo jurídico completó esta idea pretendiendo para
el derecho el mismo nivel de certidumbre científica que tenían las ciencias naturales. Para ello,
al igual que se había hecho en las ciencias, había que separar al derecho de los debates
filosóficos, morales y políticos, que no tenían una forma científica de resolverse, significando
con esto que no había “certeza objetiva” posible para decidir en esos debates. Una vez
determinado que el derecho constituía exclusivamente un sistema de normas dictadas por el
Estado, podía alcanzarse la certidumbre necesaria para adquirir estatus científico. El
positivismo es, desde esta perspectiva, una tentativa (la última, creo yo) de practicar el
derecho con las mismas características de la investigación científica. La filosofía del derecho se
reducía a una teoría general del derecho (que es el nombre que todavía tiene en muchas
facultades), despojada de cuestiones morales y políticas, y el papel del científico del derecho,
el jurista, consistía en desentrañar el sentido de las normas dictadas por el Estado. Una vez que
la ontología del derecho quedaba limitada a “las normas”, podríamos adquirir un
conocimiento científico y objetivo de ellas, ya que constituían un objeto claro e identificable,
dejando de lado las cuestiones filosóficas opinables que –como sucede en cualquier ciencia
no forman parte de su temática.

A lo largo de esta materia, y también en otras partes de la carrera, se van a ir

estudiando las ventajas y desventajas del positivismo jurídico como teoría del derecho. Lo que
podemos señalar ahora en esta introducción, es que la historia política del siglo XX puso en
crisis esta postura. La certidumbre y objetividad jurídica que el positivismo permitía se lograba
al precio de establecer la omnipotencia jurídica del Estado y excluir del ámbito del debate
jurídico todas las cuestiones relativas a los límites del poder. Esta omnipotencia jurídica estatal
que Europa inauguró con la colonización de América a partir del siglo XVI, tuvo su enorme
crisis en la propia Europa con el Estado nazi y el holocausto. A partir del fin de la Segunda
Guerra Mundial y la constitución de las Naciones Unidas basadas (según su Carta) en el respeto
de “los derechos humanos y las libertades fundamentales”, fue insostenible postular que el
poder del Estado carecía de límites jurídicos. En esta unidad vamos a estudiar, como ejemplo
de este cambio, el artículo del italiano Luigi Ferrajoli sobre el carácter del derecho en las
democracias constitucionales. En las cuatro últimas unidades de la materia se desarrollarán las
distintas líneas que ha permitido este escenario “pospositivista”, un escenario en donde el
derecho se muestra no sólo compuesto por las normas estatales sino también por principios y
paradigmas morales y políticos, que si bien le restan certidumbre, a su vez le permiten una
mayor adecuación para construir sociedades justas, democráticas e igualitarias. En este nuevo
escenario, la filosofía del derecho tiene un importante rol, como expusimos en el inicio, ya que
permite manejar conceptos y argumentaciones con herramientas intelectuales provenientes
de la historia del pensamiento filosófico y de otras disciplinas sociales, herramientas que son
indispensables para los nuevos debates jurídicos.
 Por último, vamos a tratar brevemente los dos artículos propuestos como bibliografía
para estos puntos del programa. Digo “brevemente” porque esta introducción no puede ni
pretende sustituir su lectura. Ya hemos aludido a ellos. Se trata de “La naturaleza de la filosofía
del derecho” de Robert Alexy y “El complejo de Rock Hudson” de Víctor Abramovich. Podemos
decir que si bien ambos son trabajos de filosofía del derecho, aparecen diferentes en su estilo,
en sus preocupaciones y en su manera de concebir las tareas del derecho y de la filosofía del
derecho. Incluso son distantes las circunstancias de sus autores. Ya nos hemos referido
brevemente a Alexy, que es uno de los filósofos del derecho europeos más destacado de los
últimos tiempos. El argentino Abramovich, en cambio, no se dedica específicamente al ámbito
de la filosofía del derecho sino que es docente y un destacado especialista en el derecho
internacional de los derechos humanos. Actualmente es Procurador General Adjunto de la
Nación, pero antes fue secretario ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS)
una de las principales organizaciones argentinas de defensa de los derechos humanos, y luego
fue miembro titular de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

El artículo de Alexy es difícil, diríamos áspero para quien se inicia en la materia. Utiliza
un vocabulario abstracto y preciso como es común en los teóricos alemanes. Carece de
ejemplos históricos o de la vida social y apenas tiene referencias a las teorías de otros
pensadores. Maneja conceptos y los relaciona entre sí de forma sistemática para exponer un
panorama de temas y discusiones de la filosofía del derecho. No se comprende a la primera
lectura y requiere, para quien no está iniciado, de una permanente consulta a la enciclopedia
para comprender mejor el significado de términos como análisis, síntesis, dimensión holística,
normatividad, círculo hermenéutico, precomprensión, tesis, necesidad, a priori, etc. No los
vamos a explicar aquí puesto que será tarea de ustedes buscar sus significados. Podríamos
resumir el artículo diciendo que la filosofía del derecho está permanentemente tensionada, al
igual que el propio derecho, entre la legalidad sostenida por la coerción estatal y la legitimidad
apoyada en criterios sociales difusos de corrección y justicia. Pero para llegar a esa conclusión,
y sobre todo para comprenderla, se requieren numerosos pasos conceptuales intermedios que
obligan a un estudio detallado del trabajo. La enseñanza de la filosofía no consiste tanto en
exponer qué dicen los filósofos, sino en procurar el aprendizaje de la lectura de textos
filosóficos. Y en este sentido el artículo de Alexy es de enorme utilidad.

El trabajo de Abramovich tampoco es de fácil lectura para un estudiante de primer

año. Lo primero que van a notar es un estilo y una forma de razonamiento sumamente
diferentes, lo que de todos modos no lo hace más sencillo ni menos profundo. Aquí tenemos
muchas más referencias a procesos históricos concretos y a la práctica de la profesión jurídica.
Su resumen es que el derecho resulta un fenómeno social mucho más diverso y complejo de lo
que aparece en las teorías, sobre todo en las abstracciones positivistas, que en gran parte son
el foco de crítica del artículo. Si concebimos a una sentencia, dice Abramovich, “no como el
resultado de una operación lógico-deductiva (formalismo jurídico), ni como mero acto
individual (realismo), sino como el resultado final de un proceso de lucha de argumentos y
posturas jurídicas y extrajurídicas, en juego dentro y fuera del tribunal, movilizados por la
defensa estratégica de intereses particulares en el ámbito de un conflicto; la atención teórica se
desplazará de arriba (las normas y los conceptos dogmáticos), hacia atrás (la práctica
judicial)”. Y así y todo, la comprensión del derecho no puede quedarse en una sentencia. “Una
mirada diferente procurará constituir a todo el caso en objeto de estudio, escrutará las
demandas los testimonios, las pericias, el marco político, moral, religioso, económico,
periodístico, seguirá la forma en que el discurso se construye y transforma hasta su contenido
final. Limitar el estudio de un caso judicial a su sentencia es como analizar una batalla a partir
del número de muertos”. La postura encuadra claramente en la teoría crítica del derecho, que
vamos a estudiar en la unidad 6. El derecho no se concibe como un sistema abstracto de
conceptos sino como una práctica social que aunque tiene sus caracteres y reglas propias no
está diferenciada del resto de la vida política de una sociedad.

En el contraste entre estos dos trabajos de filosofía del derecho podrá verse la
amplitud de las temáticas que apenas trataremos brevemente a lo largo de la materia. Su
lectura, y las necesarias reflexiones que acarreará, implican una primera inmersión de lleno en
estas aguas de la filosofía del derecho en las que esperamos que se aprenda a nadar.

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