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2016 LV 08 Contrataciones Directas
2016 LV 08 Contrataciones Directas
1. Introducción
1
4.2 Instrumento de aprobación
2
1. Introducción
Cabe resaltar que en los dos últimos casos, por ejemplo, se están recogiendo
situaciones recurrentes en la administración pública que resultan engorrosas de
atender pese a ser muy necesarias. En el penúltimo caso se trata de alquileres de
inmuebles que generalmente están relacionados con la normal marcha de la Entidad y
en el último caso se pretende darle mayor dinamismo a las capacitaciones del
personal para el fortalecimiento de las capacidades de las instituciones.
Respecto de este tema, cabe señalar que la Comisión encargada de la elaboración del
Proyecto de Ley que dio origen a la Ley N° 30225 introdujo una modificación a efectos
de mantener la disposición de la ley vigente por la cual se establecen los responsables
por niveles de gobierno para la aprobación de las contrataciones directas. Ello a
efectos de que estas contrataciones, en su calidad de excepciones, siempre
respondan a una necesidad institucional que apruebe el máximo órgano de la Entidad.
Así las contrataciones directas se aprobarían mediante Resolución del Titular de la
Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según
corresponda1.
1
Exposición de motivos del proyecto de Ley N° 3626/2013-PE que antecede a la nueva Ley N° 30225
2
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de mayo de 2004. Expediente N° 020-2003-AI/TC.
3
el que contratarán los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones.
“a) Cuando se contrate con otra Entidad, siempre que en razón de costos de
oportunidad resulte más eficiente y técnicamente viable para satisfacer la necesidad, y
no se contravenga lo señalado en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú.
b) Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos,
situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el
grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de una emergencia
sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud.
c) Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada, que afecte o
impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones.
d) Cuando las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los organismos
conformantes del Sistema Nacional de Inteligencia requieran efectuar contrataciones
con carácter secreto, secreto militar o por razones de orden interno, que deban
mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favorable de la Contraloría
General de la República.
e) Cuando los bienes y servicios solo puedan obtenerse de un determinado proveedor
o un determinado proveedor posea derechos exclusivos respecto de ellos.
f) Para los servicios personalísimos prestados por personas naturales, que cuenten con
la debida sustentación.
g) Para los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación
televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación.
h) Para los servicios de consultoría, distintos a las consultorías de obra, que son la
continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado por un consultor individual
4
a conformidad de la Entidad, siempre que este haya sido seleccionado conforme al
procedimiento de selección individual de consultores.
i) Para los bienes y servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo
de carácter científico o tecnológico, cuyo resultado pertenezca exclusivamente a la
Entidad para su utilización en el ejercicio de sus funciones.
j) Para el arrendamiento de bienes inmuebles y la adquisición de bienes inmuebles
existentes.
k) Para los servicios especializados de asesoría legal para la defensa de funcionarios,
servidores o miembros de las fuerzas armadas y policiales, a los que se refieren el
Decreto Supremo 018-2002-PCM, el Decreto Supremo 022-2008-DE-SG y otras
normas sobre defensa de funcionarios, o normas que los sustituyan.
l) Cuando exista la necesidad urgente de la Entidad de continuar con la ejecución de
las prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un contrato
declarado nulo por las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 44, siempre
que se haya invitado a los demás postores que participaron en el procedimiento de
selección y no se hubiese obtenido aceptación a dicha invitación.
m) Para contratar servicios educativos de capacitación que cuenten con un
procedimiento de admisión o selección para determinar el ingreso o aceptación de las
personas interesadas, por parte de las entidades educativas que los brindan”.
En concordancia con ello, el artículo 88 del Proyecto de Reglamento precisa que “la
Entidad que actúe como proveedor no debe ser empresa del Estado o realizar
actividad empresarial de manera habitual. Se considera por habitual la suscripción de
más de dos (2) contratos en el objeto de la contratación en los últimos doce (12)
meses”.
De las normas citadas, puede distinguirse tres elementos que necesariamente deben
concurrir para que se configure la causal de contratación directa por contratación entre
Entidades: (i) que la Entidad proveedora no sea una empresa del Estado, ni una
Entidad que realice actividad empresarial de manera habitual; (ii) que la contratación
resulte técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad; y (iii) que en
razón de costos de oportunidad la contratación resulte más eficiente3.
Respecto al primer elemento, debe indicarse que este presupone que la contratación
se realice entre Entidades -donde una de ellas desempeñará la función de contratista-
entendiéndose por “Entidades” a aquellas mencionadas en el numeral 3.1 del artículo
3
Como se ha indicado en opiniones previas; a manera de ejemplo, puede revisarse la Opinión
N° 027-2009/DTN.
5
3 de la Nueva Ley. Asimismo, según lo dispuesto por el artículo 88 del Proyecto de
Reglamento, la Entidad que actúa como proveedor no puede ser una empresa del
Estado, tal restricción se fundamenta en que las empresas del Estado operan en el
mercado como un agente económico, brindando determinado bien, servicio u obra, a
cambio de una retribución; es decir, su actividad habitual es justamente la empresarial.
Considerando ello, la participación de tales empresas debe darse en iguales
condiciones que cualquier otra empresa del sector privado, sin tener privilegio alguno
por su condición de empresa estatal, participando junto a otros proveedores privados
en un proceso de selección, lo contrario implicaría contravenir el Principio de
Subsidiaridad del Estado contemplado en el artículo 60 de la Constitución Política4, y
los Principios que inspiran la contratación pública.
Asimismo, aquella Entidad que, pese a no ser una empresa del Estado, realiza
actividad empresarial de manera habitual5, tampoco podría ser contratada a través de
la causal de exoneración por contratación entre Entidades, por las razones indicadas
en el párrafo precedente.
El segundo elemento que debe concurrir para que se configure la mencionada causal,
está referido a que el bien, servicio u obra que prestará la Entidad que actúa como
proveedor sea técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad; esto es,
que cumpla con las características exigidas y resulte técnicamente idóneo para
satisfacer el requerimiento que origina la contratación. En caso esta condición no se
cumpla, la Entidad debe recurrir a un proceso de selección para contratar a un
proveedor que esté en capacidad de satisfacer de forma integral su requerimiento.
Finalmente, el tercer elemento implica que la Entidad evalúe y determine que resulta
más eficiente contratar la prestación del bien, servicio u obra directamente con otra
Entidad, que contratando a cualquier otro proveedor, previo procedimiento de
selección. Tales condiciones deben ser evaluadas de manera objetiva y deben incidir
en aspectos como el precio, calidad, plazos, entre otros, según la naturaleza y
características del objeto de la contratación”6.
4
“Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la
coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa
o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”.
5
La habitualidad en el desarrollo de actividades empresariales se establece en función al número de
contratos de similar naturaleza celebrados por la Entidad a la que se pretende contratar.
6
Opinión N° 097-2012/DTN
6
Entre las causales de contratación directa establecidas en el artículo 27°7 de la Nueva
Ley, se señala excepcionalmente que las Entidades pueden contratar directamente
con un determinado proveedor: “Ante una situación de emergencia derivada de
acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad
nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los
supuestos anteriores, o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del
sistema nacional de salud”.
De acuerdo con lo anterior, puede indicarse que, en el marco de las contrataciones del
Estado, los acontecimientos catastróficos son aquellos de carácter extraordinario
ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano, que
generan daños y afectan a una determinada comunidad. Asimismo, las situaciones
que afectan la defensa y seguridad nacional están dirigidas a enfrentar agresiones de
orden interno o externo que menoscaben la consecución de los fines del Estado.
Finalmente, las situaciones que supongan grave peligro son aquellas en las exista la
posibilidad comprobada de que ocurra cualquiera de los acontecimientos o situaciones
antes mencionadas, de forma inminente.
Por último, se entiende por emergencias sanitarias aquellas declaradas por el ente
rector del sistema nacional de salud mediante Decreto Supremo, en el cual se indica
las Entidades que deben actuar para atender la emergencia sanitaria, la vigencia de la
declaratoria de dicha emergencia, así como la relación de bienes y servicios que se
requiera contratar para enfrentarla.
7
Modificado por la Ley N° 29873.
8
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 29ª Edición, Buenos
Aires: Heliasta, 2006, v.1, pág. 120 y v.2, pág. 115.
9
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 29ª Edición, Buenos
Aires: Heliasta, 2006, v.3, pág. 48.
10
Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Enciclopedia
Jurídica Latinoamericana, 1ª Edición, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2007, v.9, pág. 533.
7
En ese sentido se colige que la situación de emergencia se configura por alguna de los
siguientes supuestos:
8
extraordinario e imprevisible que determina la ausencia inminente de un bien o
servicio; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e inminente que la
Entidad pueda cumplir con sus actividades u operaciones.
11
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera
acepción de “extraordinario, ria” es “Fuera del orden o regla natural o común.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.
12
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción
de “imprevisible” es “Que no se puede prever.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.
9
prestaciones que debieron ser utilizadas en fechas anteriores a la de
la autorización de la exoneración.
d) Por prestaciones cuyo alcance exceda lo necesario para atender el
desabastecimiento.
e) En vía de regularización. Es decir, cuando la prestación ya ha sido
contratada y/o recibida por la Entidad, y se pretende con ello
únicamente cumplirse con las formalidades que debieron seguirse
en su oportunidad, a través de la autorización de la contratación
directa.
13
Opinión N° 099-2012/DTN
10
Al respecto tenemos que la opinión N° 37-2004-GNT precisó la diferencia entre ambas
figuras precisando que “Los supuestos de estado de emergencia y situación de
emergencia, si bien gozan de características similares, tienen diferencias sustanciales,
las mismas que no solo están relacionadas con el órgano, forma y procedimiento para
su aprobación sino fundamentalmente con su alcance, pues mientras la declaración
del estado de emergencia es una decisión de Estado de carácter general que busca
salvaguardar la vida de la nación, la declaración de la situación de emergencia es una
decisión de una Entidad de carácter particular que, basada eventualmente en un
estado de emergencia, intenta proteger la continuidad de sus operaciones y/o
servicios. Aun cuando se trata de supuestos distintos eventualmente la declaración de
un estado de emergencia, por su carácter general, por suponer básicamente los
mismos supuestos de hechos y por haber establecido las Entidades que se
encuentran involucradas en dicho estado, puede conllevar la posterior declaración de
una situación de emergencia en una determinada Entidad (…)”.
3.4 Contrataciones con carácter secreto, secreto militar o por razones de orden
interno
La figura de la contratación directa para este rubro al igual que en muchos otros,
puede introducir una distorsión en la competencia al colocar en situación de
desventaja a los proveedores locales de dichas mercancías, por lo que, tales
contrataciones deben ser aplicadas de manera restrictiva con el objeto de reducir o
eliminar cualquier efecto negativo que pudiere ocasionar dicha medida, reduciendo su
aplicación a determinadas mercancías señaladas por la normativa respectiva.
Ello debido a que las razones de seguridad nacional o de orden interno justifican, en
determinadas circunstancias, la utilización de procedimientos secretos o reservados
para la adquisición e importación de determinados bienes o servicios, que por su
carácter excepcional deben desarrollarse a través de procedimientos especiales.
Por tanto en los casos en que resulte justificable su utilización, la reserva de dichos
procesos requiere ir acompañada de mecanismos que, sin poner en riesgo la
seguridad nacional o el orden interno, garanticen una adecuada fiscalización y control
de la utilización de los recursos públicos y de los beneficios y privilegios
correspondientes.
Hace ya varios años, mediante el Artículo 19 del entonces vigente Texto Único
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por
Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM14, se exoneró de los procesos de licitación
pública, concurso público o adjudicación directa, las adquisiciones y contrataciones
que se realicen con carácter de secreto militar o de orden interno por parte de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional, apartado normativo que exigía una previa opinión
favorable de la Contraloría General de la República para dicha exoneración, que en
ningún caso, resultaba aplicable para los bienes, servicios u obras de carácter
administrativo u operativo.
11
En esa misma línea, nuestro ordenamiento jurídico mediante Decreto Supremo Nº
001-DE/SG-9915 del 4 de enero de 1999, estableció la relación de bienes, servicios y
obras que tienen carácter de secreto militar o de orden interno cuya adquisición y
contratación se encuentra sujeta al procedimiento a que se refiere el inciso d) del
citado Artículo 19, el mismo que fue remplazado y derogado por la entrada en vigencia
del artículo 11° del Decreto Supremo N° 052-2001-PCM, y modificado por el Decreto
Supremo N° 063-2001-PCM.
Para comprender más a fondo esta causal de contratación directa, resulta necesario
delimitar claramente el ámbito de aplicación de los beneficios y procedimientos
especiales a que se refieren los dispositivos mencionados, así como actualizar la
relación de los bienes y servicios que serán considerados como “Material de
Guerra”, “Secreto Militar” o de “Orden Interno”.
Para ello la normativa nos señala que “tienen el carácter de secreto, secreto militar o
de orden interno la contratación de bienes, servicios u obras que directa o
indirectamente revelen:
15
Derogado TUO de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Defensa
16
Derogado TUO de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Defensa
17
Artículo 1° del Decreto supremo N° 052-2001-PCM,modificado por el Artículo 1° del Decreto Supremo
N° 205-2012-EF
12
b) Puestos de vigilancia de fronteras, así como los bienes y servicios que sean
necesarios para su implementación y funcionamiento;
c) Todo tipo de armamento y sistemas de armas terrestres, navales, aéreas,
antiaéreas y de defensa aérea, con sus correspondientes repuestos,
accesorios y municiones;
d) Todo tipo de equipo, armamento y municiones de carácter no letal y menos
letal de uso militar y policial;
e) Bombas, cohetes, misiles, torpedos y minas;
f) Vehículos de combate, apoyo de combate y de comando (multipropósito,
porta-tropas o similares), incluyendo los destinados al orden interno, con sus
correspondientes accesorios, repuestos, armas y municiones;
g) Unidades navales y aeronaves de combate, y de apoyo de combate, con sus
correspondientes repuestos, accesorios, armas y municiones;
h) Vehículos que, por su naturaleza y equipamiento, sean exclusivamente de
uso militar o policial;
i) Equipos de seguridad y protección destinados exclusivamente para el uso
militar o policial;
j) Sistemas de cómputo componentes de los sistemas de armas, equipo,
material y sistema de comunicaciones y electrónica, equipos y sistemas de
inteligencia electrónica que, por su naturaleza, sean exclusivamente de uso
militar, policial o para la seguridad nacional;
k) Sistema de radares, sonares y de guerra electrónica, plantas propulsoras y
componentes de las mismas de uso estrictamente militar, policial o para la
seguridad nacional;
l) Máquinas y herramientas para fabricación de armas, municiones y sus
correspondientes insumos;
m) Equipos, maquinarias, herramientas y material de ingeniería que, por su
naturaleza, sean exclusivamente de uso militar o policial;
n) Medicinas, equipos médicos e instrumental quirúrgico que, por su
naturaleza, sean de uso exclusivamente militar o policial para campañas,
operaciones especiales o las instalaciones detalladas en los literales a) y b)
precedentes;
o) Raciones de campaña destinadas exclusivamente para uso militar o policial
en las instalaciones detalladas en los literales a) y b) precedentes;
p) Servicios de asesoría, consultoría y asistencia técnica relacionadas con la
operatividad de los bienes, los servicios para el mantenimiento y reparación,
así como para los estudios de pre inversión e inversión, relacionados a los
bienes y obras señalados en el presente artículo
q) Transferencia de tecnología que, por su naturaleza, sea exclusivamente de
uso militar, policial o para la seguridad nacional;
r) Contratación de pólizas de seguros para cubrir los riesgos asociados a los
bienes y obras antes mencionadas;
s) Otros bienes, servicios u obras de similar naturaleza cuya contratación sea
clasificada expresamente, como secreto, secreto militar o de orden interno
mediante Decreto Supremo emitido con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros y refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro
de Economía y Finanzas, el Ministro de Defensa o el Ministro del Interior según
corresponda.18
18
Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo N° 205-2012-EF, publicado el 21 octubre
2012
13
La presente causal no es aplicable a la contratación de bienes, servicios u obras de
carácter administrativo u operativo necesarios para el normal funcionamiento de las
Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los organismos que conforman el
Sistema de Inteligencia Nacional, tales como:
19
Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo N° 205-2012-EF, publicado el 21 octubre
2012
14
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado prohíbe hacer referencia
a marcas, nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes
determinados, ni ninguna mención o descripción que oriente la adquisición o
contratación de marca, fabricante o un tipo de producto en específico, en la
descripción de las especificaciones técnicas o términos de referencia de los bienes o
servicios a adquirir o contratar, respectivamente.
En este sentido, los presupuestos que deben verificarse para que proceda la
estandarización son los siguientes20:
iii) Los bienes o servicios que se requiere contratar son imprescriptibles para
garantizar la funcionalidad, operatividad o valor económico del
equipamiento o infraestructura preexistente.
20
De no configurarse los presupuestos descritos, la Entidad no podría recurrir al proceso de
estandarización: “En consecuencia, no procede realizar un proceso de estandarización, entre otros
supuestos, cuando: (i) no existe accesoriedad o complementariedad entre el equipamiento o
infraestructura preexistente y los bienes o servicios a ser contratados; (ii) aun cuando exista
accesoriedad o complementariedad, ésta no responsa a criterios técnicos y objetivos que la hagan
imprescindible; (iii) cuando se busque uniformizar el equipamiento o infraestructura por razones
estéticas; (iv) cuando los bienes o servicios accesorios o complementarios son considerados por la
Entidad como una mejora alternativa pro criterios subjetivos de valoración.” Numeral 2) de las
“Disposiciones Específicas” de la Directiva Nº 010-2009-OSCE/CD, referida a los “Lineamientos para
la contratación en la que se hace referencia a determinada marca o tipo particular”.
15
documento que haga sus veces. Aprobado el proceso de estandarización, se puede
requerir la contratación de un bien o servicio con marca determinada o tipo particular.
Por otro lado, debe indicarse que, dentro del ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado se ha previsto la posibilidad de que, en determinados
supuestos taxativamente establecidos, las Entidades puedan contratar directamente
evitar llevar a cabo un procedimiento de selección, para individualizar al proveedor con
el que contratarán los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones, contratándolo directamente.
16
del otro contratante, debido a su calidad, profesión, arte u oficio, o bien por su
solvencia o responsabilidad económica…”21.
Cabe precisar que el hecho de que en el mercado sólo exista un locador que brinde un
servicio específico no determina que éste sea personalísimo. En estos casos, para la
normativa sobre contrataciones del Estado, nos encontraríamos en una causal de
contratación directa distinta, referida al servicio que no admite sustitutos, comentada
líneas arriba.
Actividad que por sus características técnicas requiere de una calidad especial
del proveedor para que sea satisfecha. Asimismo, dicha prestación se
diferencia de los servicios comunes o recurrentes que requiere la Entidad,
razón por cual su fin se encuentra determinado a un objetivo particular.
Especialidad
21 Enciclopédia Jurídica Omeba. Tomo IV. Buenos Aires: Editorial Diskill, 1979. Pág. 530.
22
Si por especializado entendemos al servicio que requiere cierto grado de pericia o aptitud para su
desenvolvimiento. Dicho adjetivo proviene del acto de especializar que, según la Real Academia de la
Lengua Española, significa: “Cultivar con especialidad una rama determinada de una ciencia o de un
arte”.
17
Experiencia reconocida
Comparación favorable
Para acreditar este requisito la Entidad debe evaluar la forma en que el servicio
será prestado, atendiendo a las cualidades especiales del contratista para
hacerlo, independientemente de que exista otro locador que pueda prestar en
esencia el mismo servicio. De esta manera se establecerá que la diferencia
entre ambos locadores es la forma de brindar el servicio, ya que uno no puede
prestarlo de la misma manera que el otro y, en todo caso, su prestación no
satisface el requerimiento particular de la Entidad.
Por último es importante precisar que las prestaciones que se deriven de los contratos
celebrados al amparo del numeral 5 del artículo comentado no son materia de
subcontratación.
El Decreto Legislativo N° 1017 prevé que esta contratación directa se realice a través
de la exoneración por proveedor único por servicios personalísimos, sin embargo, la
Nueva Ley especifica esta causal como un motivo particular por el cual se puede
contratar directamente.
Sin perjuicio de ello, la Entidad debe de cumplir con las normas que sobre el particular
resulten aplicables.
18
3.10 Contrataciones derivadas de un contrato resuelto o declarado nulo cuya
continuidad de ejecución resulta urgente
Este supuesto se aplica siempre que se haya agotado lo dispuesto en el último párrafo
del artículo 140. Sobre el particular, el artículo antes citado del Proyecto de
Reglamento señala que: “Cuando se resuelva el contrato y la Entidad tenga la
necesidad urgente de continuar con la ejecución de las prestaciones pendientes, sin
perjuicio de que dicha resolución se encuentre sometida a los medios de solución de
controversias que correspondan, esta puede invitar a los postores que participaron en
el procedimiento de selección, a fin de suscribir contrato para la ejecución de dichas
prestaciones, teniendo en cuenta el orden de prelación. Para estos efectos, se debe
determinar un nuevo valor estimado o referencial, según corresponda, incorporándose
todos los costos necesarios para su terminación, debidamente sustentados, siempre
que se cuente con la disponibilidad presupuestal”.
Para esos casos, las contrataciones directas se aprueban mediante Resolución del
Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo
Municipal, según corresponda. Esta disposición no alcanza a aquellos supuestos de
contratación directa que el reglamento califica como delegable. Sobre el particular,
podemos señalar que la potestad de aprobar contrataciones es indelegable, salvo en
los supuestos indicados en los numerales e), g), j), k), l) y m) del artículo 27 de la Ley
N° 30225, en función a ello podemos graficar el siguiente cuadro:
19
Para el arrendamiento de bienes inmuebles y la
11 X
adquisición de bienes inmuebles existentes.
Para los servicios especializados de asesoría legal
para la defensa de funcionarios, servidores o
miembros de las fuerzas armadas y policiales, a los
12 que se refieren el Decreto Supremo 018-2002-PCM,
el Decreto Supremo 022-2008-DE-SG y otras normas X
sobre defensa de funcionarios, o normas que los
sustituyan.
Cuando exista la necesidad urgente de la Entidad de
continuar con la ejecución de las prestaciones no
ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un
contrato declarado nulo por las causales previstas en
13 X
los literales a) y b) del artículo 44, siempre que se
haya invitado a los demás postores que participaron
en el procedimiento de selección y no se hubiese
obtenido aceptación a dicha invitación.
Para contratar servicios educativos de capacitación
que cuenten con un procedimiento de admisión o
14 selección para determinar el ingreso o aceptación de
las personas interesadas, por parte de las entidades X
educativas que los brindan.
Dichos informes deben contener un examen de los hechos que justificarían la decisión
de contratar directamente, con explicaciones detalladas que certifiquen las
circunstancias alegadas como fundamento de la contratación. En otras palabras, es un
texto expositivo y argumentativo por medio del cual se describen y se analizan los
hechos, a fin de evidenciar que ellos constituyen alguno de los supuestos descritos en
la normativa de contratación pública como una causal de contratación directa.
Por lo expuesto, no es suficiente para justificar una contratación directa hacer una
descripción o relato de los hechos, ni transcribir las disposiciones previstas en la Ley y
el Reglamento, ni únicamente señalar a manera de conclusión que la opinión de la
Entidad es positiva respecto de la autorización de una contratación directa, sino que
dicha conclusión debe desprenderse del análisis realizado sobre el particular.
Las resoluciones o acuerdos que aprueben las contrataciones directas y los informes
que los sustentan contienen la autorización del funcionario competente de no realizar
el procedimiento de selección. Estos documentos deben recoger lo expuesto en los
informes técnico y legal, de manera que explicite la relación entre lo expuesto en
dichos documentos y la decisión a contratar directamente. Salvo la causal prevista en
el inciso d) del artículo 27 de la Ley, se publican a través del SEACE dentro de los diez
(10) días hábiles siguientes a su emisión o adopción, según corresponda.
20
Considerando la naturaleza del instrumento que autoriza una contratación directa, este
debe contener la información que delimite el actuar de la Entidad a lo estrictamente
autorizado. Por ello, la parte resolutiva, o la que haga de sus veces, debe contemplar
aspectos como:
Por último, es preciso señalar que, en las contrataciones directas no se aplican las
contrataciones complementarias. En las contrataciones directas por desabastecimiento
y emergencia, de ser necesario prestaciones adicionales, se requiere previamente la
emisión de un nuevo acuerdo o resolución que las apruebe.
Las contrataciones directas solo eximen del proceso de selección, más no de la fase
contractual y sus subsiguientes, razón por la cual deberá contarse con la siguiente
información de manera previa a su autorización:
21
Todas las contrataciones que realizará una Entidad en un ejercicio presupuestal deben
encontrarse previstas en el PAC. En un supuesto ideal, una vez aprobado el PAC, la
Entidad debe encargarse de su ejecución con las respectivas convocatorias de
procesos de selección, o a través de la autorización de exoneraciones. En ese sentido,
las contrataciones directas también deben responder a contrataciones programadas
en el PAC.
La atención de las necesidades de las Entidades públicas no son estáticas sino más
bien dinámicas. Por tal motivo, este PAC pueda ser modificado, a través de
inclusiones o exclusiones, a lo largo del ejercicio presupuestal. En el supuesto de que
una contratación que será contratada directamente no se encuentre programada,
deberá incluirse en el PAC; pues este instrumento de gestión tiene entre otras
finalidades, la de difundir y evaluar la ejecución presupuestal de la Entidad.
Estudio de mercado
Expediente de Contratación
Instrumento de aprobación
22
Las Bases en un procedimiento de contratación directa tienen como finalidad
establecer las condiciones de la contratación En ese sentido, el artículo 88º del
Proyecto de Reglamento ha dispuesto su contenido mínimo, remitiéndose a lo indicado
en los literales a), b), e), f), h) e i) del numeral 1 del artículo 27, los cuales nos indican
que los documentos del procedimiento de selección deben estar constituidos como
mínimo por:
Una vez aprobadas las Bases, corresponde a la Entidad seguir con lo siguiente:
Invitación
Presentación de propuesta
El proveedor que recibe la invitación puede presentar su propuesta. Para ello, debe
cumplir con presentar los documentos requeridos en las Bases en el plazo otorgado
para tales efectos. Cabe destacar que esta propuesta puede ser obtenida por
cualquier medio de comunicación, incluyendo facsímil y correo electrónico.
23
La Entidad debe considerar que ante la ausencia de presentación de la propuesta no
es posible declarar desierto el procedimiento de contratación directa. Dicha figura
jurídica se encuentra prevista en el marco de una selección de proveedores, situación
que no se da en el caso de un procedimiento de contratación directa
Control posterior
24
Incongruencia entre la contratación autorizada y lo adquirido en relación a la
necesidad a ser atendida de la Entidad
Suscripción del contrato sin la entrega previa de los documentos que exige la
normativa tales como, constancia de no estar inhabilitado, garantías entre
otros.
Sobrevaloración de precios
Véase anexos.
25
Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 7192582
OPINIÓN Nº 158-2015/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
2. CONSULTA Y ANÁLISIS
1
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector
Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera
complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos
son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF,
señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de
sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
3
2.4 En relación con lo señalado, el primer párrafo del artículo 22 de la Ley señala
que, “Se considera desabastecimiento a aquella situación inminente,
extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio
compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo (…)”.
Asimismo, el primer párrafo del artículo 129 del Reglamento establece que “La
situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de
determinado bien o servicio, debido a la ocurrencia de una situación
extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las
funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su
cargo.”
2
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera
acepción de “extraordinario, ria” es “Fuera del orden o regla natural o común.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.
3
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción de
“imprevisible” es “Que no se puede prever.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.
4
2.5 Ahora bien, el artículo 21 de la Ley, en concordancia con el artículo 133 del
Reglamento, prevé el procedimiento que deben observar las Entidades para
exonerarse de la obligación de realizar un proceso de selección, disponiendo
que las exoneraciones deben ser aprobadas mediante:
4
(i) Resolución del Titular de la Entidad ; (ii) Acuerdo de Directorio; o (iii)
Acuerdo del Consejo Regional o Concejo Municipal, según corresponda,
previo informe técnico y legal.
No obstante lo señalado, puede darse el caso que la Entidad contratante sea una
unidad ejecutora 6 adscrita a un Gobierno Regional; en esa línea, debe
precisarse que el literal j) del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley establece que
se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente ley, bajo el
término genérico de Entidad, “Los proyectos, programas, fondos, órganos
desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y
demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los
Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución
Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento
jurídico nacional, siempre que cuenten con autonomía administrativa,
económica y presupuestal.” (El subrayado es agregado).
4
El numeral 1) del artículo 5 del Reglamento establece que el Titular de la Entidad es “(…) la más
alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones
previstas en la Ley y en el presente Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los
procesos de contrataciones del Estado.” (El subrayado es agregado).
5
De conformidad con el artículo 5 de la Ley, la aprobación de exoneraciones constituye una facultad
indelegable del Titular de la Entidad.
6
Al respecto, cabe precisar que, según el numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley
Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, la “unidad ejecutora”
constituye el nivel descentralizado u operativo en las entidades y organismos del Sector Público, con
el cual se vinculan e interactúan los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector
Público, la misma que debe contar con un nivel de desconcentración administrativa que le permita: (i)
Determinar y recaudar ingresos; (ii) contraer compromisos, devengar gastos y ordenar pagos con
arreglo a la legislación aplicable; (iii) registrar la información generada por las acciones y operaciones
realizadas; (iv) informar sobre el avance y/o cumplimiento de metas; (v) recibir y ejecutar
desembolsos de operaciones de endeudamiento; y/o (vi) emitir y/o colocar obligaciones de deuda.
5
3. CONCLUSIÓN
T.D.: 06911050
OPINIÓN Nº 115-2015/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF (en adelante, el "Reglamento").
2. CONSULTA Y ANÁLISIS
2.1 En primer lugar, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado
establece supuestos en los que carece de objeto realizar un proceso de selección, toda
vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad requiere
contratar directamente con un determinado proveedor para satisfacer su necesidad.
Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley, y
constituyen las causales de exoneración.
Entre estas causales, se encuentra la del literal e) del referido artículo 20, en virtud de
la cual están exoneradas de la obligación de realizar un proceso de selección aquellas
contrataciones en las que "(…) exista proveedor único de bienes o servicios que no
2
Por su parte, el primer párrafo del artículo 131 del Reglamento señala que "En los
casos en que no existan bienes o servicios sustitutos a los requeridos por el área
usuaria, y siempre que exista un solo proveedor en el mercado nacional, la Entidad
puede contratar directamente."; asimismo, en su segundo párrafo señala que
"También se considera que existe proveedor único en los casos que por razones
técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad intelectual se
haya establecido la exclusividad del proveedor."; finalmente, el tercer párrafo del
referido artículo señala que "Adicionalmente, se encuentran incluidos en esta causal
los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación
televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación."
1
Para estos efectos, se debe tener en cuenta que todo proceso de contratación se desarrolla en tres (3) fases:
• Ejecución contractual, que va desde la suscripción del contrato hasta el pago por las prestaciones
ejecutadas.
3
bienes o servicios que no admiten sustitutos, la Entidad contratante debe cumplir con
llevar a cabo las actuaciones propias de la fase de actos preparatorios, entre estas, la
realización del estudio de posibilidades que ofrece el mercado.
De esta forma, solo si una vez realizado el estudio de las posibilidades que ofrece el
mercado, la Entidad determina que se ha configurado la causal de proveedor único,
por haberse comprobado alguno de los supuestos mencionados anteriormente, esta se
encontrará habilitada para contratar directamente con este proveedor.
3. CONCLUSIÓN
T.D.: 6417367
OPINIÓN Nº 104-2015/DTN
Asunto: Exoneraciones
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF (en adelante, el "Reglamento").
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
2.1.1 La normativa de contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de
objeto realizar un proceso de selección, toda vez que, por razones coyunturales,
económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un
proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos
en el artículo 20 de la Ley, constituyendo las causales de exoneración de la
obligación de realizar la fase de selección del proceso de contratación 1.
1
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo proceso de contratación se desarrolla en tres (3) fases:
• Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) definición de necesidades y aprobación del Plan Anual
2
Así, el literal e) del artículo 20 de la Ley, señala que están exoneradas de los
procesos de selección las contrataciones que se realicen "Cuando exista proveedor
único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, o cuando por razones técnicas
o relacionadas con la protección de derechos, se haya establecido la exclusividad
del proveedor." (El subrayado es agregado).
Ahora bien, el último párrafo del artículo 131 del Reglamento precisa que: "(…) se
encuentran incluidos en esta causal los servicios de publicidad que prestan al
Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio
de comunicación". (El subrayado es agregado).
2.1.2 Ahora bien, a fin de determinar qué tipo de publicidad puede ser contratada por las
Entidades y, por tanto, se encuentra cubierta bajo esta causal de exoneración, debe
acudirse a la normativa de la materia; así, se tiene que la norma que regula la
publicidad que realizan las Entidades del Estado es la Ley Nº 28874, Ley que Regula
la Publicidad Estatal.
Por su parte, el artículo 4 de la Ley señala que "(...) Las entidades y dependencias se
abstendrán de realizar erogaciones de recursos presupuestarios cuya finalidad sea
distinta a la promoción de la imagen institucional, la comunicación de sus planes y
programas, o a la venta de bienes y servicios, tratándose de actividad empresarial
autorizada por Ley (...)".
de Contrataciones; ii) realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de determinar el tipo de
proceso de selección a convocarse, iii) la aprobación del expediente de contratación, entre otros; iv) designación del
Comité Especial; y, v) elaboración y aprobación de las Bases.
• Ejecución contractual, que va desde la suscripción del contrato hasta el pago por las prestaciones
ejecutadas.
3
materia establezca.
2.1.3 Ahora bien, ni la normativa de contrataciones del Estado ni la Ley que Regula la
Publicidad Estatal han delimitado qué debe entenderse por "medio de
comunicación"; no obstante, este concepto debe ser interpretado en forma amplia,
dando margen a los avances en la creación y difusión de la publicidad estatal,
especialmente tomando en cuenta el desarrollo de las nuevas tecnologías, pues solo
así se lograría alcanzar los fines institucionales o comerciales de dicha publicidad.
Por tanto, por "cualquier otro medio de comunicación" debe entenderse a cualquier
medio a través del cual se transmiten los mensajes de la publicidad estatal,
comprendida dentro de los alcances del artículo 4 de la Ley que Regula la Publicidad
Estatal, a la población, distinto de los medios de comunicación televisiva, radial o
escrita.
3. CONCLUSIONES
3.2 Por "cualquier otro medio de comunicación" debe entenderse a cualquier medio a
través del cual se transmiten los mensajes de la publicidad estatal, comprendida
dentro de los alcances del artículo 4 de la Ley que Regula la Publicidad Estatal, a la
población, distinto de los medios de comunicación televisiva, radial o escrita.
4
JCMF
Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5382197
OPINIÓN Nº 112-2014/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
2.1 “En el caso de una contratación exonerada por desabastecimiento que debe
seguirse bajo los parátemros y procedimientos que señala el artículo 22 de la
LCE y su Reglamento, corresponde que la Entidad deba contratar
directamente al proveedor al precio o valor que este le proponga, o
corresponde que la Entidad sea la que previamente determine el valor
refrencial de la contratación en la etapa de actos preparatorios, es decir sea
la entidad la que informe al proveedor cual es valor que esta dispuesta a
pagar para que en función de ello el contratista presente su propuesta de
estar interesado.” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado
establece supuestos en los que carece de objeto llevar a cabo un proceso de
selección, toda vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la
Entidad requiere contratar directamente con un solo proveedor para satisfacer
su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20 de
2
2.1.2 En relación con lo señalado, el primer párrafo del artículo 22 de la Ley señala
que, “Se considera desabastecimiento a aquella situación inminente,
extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio
compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. (…)”
Asimismo, el primer párrafo del artículo 129 del Reglamento establece que “La
situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de
determinado bien o servicio, debido a la ocurrencia de una situación
extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las
funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su
cargo.”
1
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera
acepción de “extraordinario, ria” es “Fuera del orden o regla natural o común.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.
2
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción de
“imprevisible” es “Que no se puede prever.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.
3
2.1.3 Debe precisarse que de conformidad con el segundo párrafo del artículo 135
del Reglamento, “La exoneración se circunscribe a la omisión del proceso de
selección; por lo que los actos preparatorios y contratos que se celebren como
consecuencia de aquella, deben cumplir con los respectivos requisitos,
condiciones, formalidades, exigencias y garantías que se aplicarían de haberse
llevado a cabo el proceso de selección correspondiente.” (El subrayado es
agregado).
2.1.4 En esa línea, la normativa de contrataciones del Estado señala que cuando se
trate de contrataciones exoneradas, la Entidad las efectuará en forma directa
mediante acciones inmediatas, requiriéndose invitar a un solo proveedor cuya
propuesta cumpla con las características y condiciones establecidas en las
Bases.
3
El artículo 21 de la Ley, en concordancia con el artículo 133 del Reglamento, prevé el procedimiento
que deben observar las Entidades para exonerarse de la obligación de realizar un proceso de selección,
disponiendo que las exoneraciones deben ser aprobadas mediante: (i) Resolución del Titular de la
Entidad; (ii) Acuerdo de Directorio; o (iii) Acuerdo del Consejo Regional o Concejo Municipal, según
corresponda, previo informe técnico y legal.
4
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres
(3) fases:
• Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de
Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que
ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v)
aprobación del expediente de contratación; entre otros.
• Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las
prestaciones ejecutadas al contratista.
4
Al respecto, cabe precisar que las Bases de una exoneración solo deberán
contener lo siguiente: El detalle de las características técnicas de la prestación a
contratar, así como las condiciones que deben cumplirse al momento de su
ejecución; las garantías; el sistema de contratación y/o la modalidad de
ejecución contractual a emplear; la proforma del contrato; así como, el valor
referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que correspondan.
2.2 “En el caso que por un mandato judicial se ordena a una Entidad a realizar
una contratación exonerada por desabastecimiento inminente, y se indica
que ello debe hacerse bajo los parámetros y procedimientos del artículo 22 de
la LCE y su Reglamento, ello significa que la Entidad debe contratar
directamente con el contratista al precio o valor que éste le indique, o debe
igualmente respetarse lo señalado en la respuesta a la consulta anterior.”
(sic).
2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, para que una Entidad pueda
contratar directamente a un proveedor mediante la exoneración por
desabastecimiento, es necesario que la propuesta de este último se ajuste a las
condiciones establecidas en las Bases, entre las cuales se encuentra el valor
referencial previamente determinado.
3. CONCLUSION
T.D.:5716945
OPINIÓN Nº 084-2014/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
"Reglamento").
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
1
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres
(3) fases:
• Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de
Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que
ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v)
aprobación del expediente de contratación; entre otros.
• Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) formulación y absolución de consultas; iv) formulación y
absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas;
vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de
la suscripción del contrato.
• Fase de Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago
por las prestaciones ejecutadas al contratista.
3
Al respecto, el segundo párrafo del artículo 128 del Reglamento dispone que
“Los acontecimientos catastróficos son aquellos de carácter extraordinario,
ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano,
que generan daños afectando a una determinada comunidad”.
Por su parte, el cuarto párrafo del referido artículo indica que “Las situaciones
que supongan grave peligro son aquellas en las que exista la posibilidad
debidamente comprobada de que cualquiera de los acontecimientos o
situaciones anteriores ocurra de manera inminente”.
2
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 29ª
Edición, Buenos Aires: Heliasta, 2006, v.1, pág. 120 y v.2, pág. 115.
4
2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, para la existencia de una
situación que suponga el grave peligro de que suceda un acontecimiento
catastrófico debe contarse con la posibilidad debidamente comprobada de que
tal acontecimiento catastrófico ocurra de manera inminente.
En relación con lo señalado, el primer párrafo del artículo 133 del Reglamento
dispone que “La resolución o acuerdo que apruebe la exoneración del proceso
de selección requiere obligatoriamente del respectivo sustento técnico y legal,
en el informe o informes previos, que contengan la justificación de la
necesidad y procedencia de la exoneración (…)”. (El subrayado es agregado).
3
Al respecto, el último párrafo del artículo 21 precisa que “Está prohibida la aprobación de
exoneraciones en vía de regularización, a excepción de la causal de situación de emergencia.” (El
subrayado es agregado).
Asimismo, el último párrafo del artículo128 del Reglamento precisa que “Toda contratación realizada
para enfrentar una situación de emergencia debe regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles
siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio
de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra. Para tal efecto, la Entidad debe
incluir el proceso en su Plan Anual de Contrataciones, así como elaborar y publicar en el SEACE la
resolución o acuerdo correspondiente y el informe a que se refiere el mencionado artículo 133.
Adicionalmente, debe cumplir con formalizar las actuaciones de la fase de actos preparatorios y del
perfeccionamiento del contrato que resulten aplicables.”
4
Conforme a lo establecido por el artículo 137 de la Constitución, el “Estado de Emergencia” es
aquél en el que se produce una perturbación de la paz o del orden interno, una catástrofe o graves
circunstancias que afecten la vida de la Nación. De acuerdo con dicho artículo, corresponde al
Presidente de la República decretar el “Estado de Emergencia”, con acuerdo del Consejo de
5
3. CONCLUSIONES
3.1 En el marco de las contrataciones del Estado, la existencia de una situación que
suponga el grave peligro de que suceda un acontecimiento catastrófico requiere
la posibilidad comprobada de que ocurra, de manera inminente, aquel suceso
extraordinario ocasionado por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar
humano, que trae como consecuencia daños a una determinada comunidad,
correspondiendo a cada Entidad evaluar y determinar en cada caso la
configuración de la causal.
Ministros, el mismo que no podrá exceder de sesenta (60) días, siendo necesario un nuevo Decreto
Supremo para prorrogar dicho plazo.
6
RAC.
Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 2186512
OPINIÓN Nº 016-2014/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el
literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final
de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
2. CONSULTA Y ANÁLISIS
“(…) nuestra consulta se genera sobre el orden de prelación que debe existir entre la
aprobación del expediente de contratación y la emisión de la resolución que apruebe la
exoneración del proceso de selección.” (sic).
Por su parte, el segundo párrafo del artículo 135 del Reglamento establece que “La
exoneración se circunscribe a la omisión del proceso de selección; por lo que los actos
2
2.2 Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 135 del
Reglamento, una vez emitida la resolución o acuerdo que aprueba la exoneración, la
Entidad, de forma directa y mediante acciones inmediatas 2, debe efectuar la contratación
de los bienes, servicios u obras requeridos. Para tal efecto, debe invitar al proveedor cuya
propuesta cumpla con las características y condiciones establecidas en las Bases, las que
solo deben contener lo indicado en los literales b), c), e), h) e i) del artículo 26 de la Ley 3.
1
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres (3) fases:
• Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de Contrataciones;
ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de
determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v) aprobación del expediente de contratación;
entre otros.
• Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las prestaciones
ejecutadas al contratista.
2
Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, el término “inmediata”, en su
segunda acepción, significa: “2. Que sucede enseguida, sin tardanza.”
3
“Artículo 26º.- Condiciones mínimas de las Bases
Las Bases de un proceso de selección serán aprobadas por el Titular de la Entidad o por el funcionario al que le
hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamente, con las excepciones establecidas en el
Reglamento para la adjudicación de menor cuantía, lo siguiente:
a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores en función al objeto del
proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable. No constituye tratamiento
discriminatorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de carácter general establecidos por las
Bases;
b) El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega,
elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un
3
Al respecto, es importante precisar que, de conformidad con los artículos 135 del
Reglamento y 26 de la Ley, las Bases que se elaboran a fin de realizar una contratación
exonerada deben contener, entre otros, el detalle de las características de los bienes,
servicios u obras a contratar, el sistema y/o modalidad de contratación, el valor
referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que determine el Reglamento;
información que proviene del expediente de contratación previamente elaborado por la
Entidad.
Por lo tanto, para aprobar una contratación exonerada la Entidad debe elaborar el
expediente de contratación correspondiente, dado que después de emitida la resolución
que aprueba la exoneración, deberá elaborar y aprobar las respectivas Bases y contratar
directamente con el proveedor que cumpla con las condiciones y características
establecidas en las mismas.
2.3 Finalmente, cabe señalar que la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido
un orden de prelación entre la aprobación del expediente de contratación y la emisión del
acuerdo o resolución que aprueba la exoneración; no obstante, de dicha normativa se
desprende que el expediente de contratación debe aprobarse en forma previa o en el acto
mismo de aprobación de la exoneración, dado que las Bases correspondientes deben
elaborarse con la información contenida en dicho expediente.
3. CONCLUSIÓN