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DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
“UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA”
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

“EL ORDEN PUBLICO Y LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO”
DOCENTE: EDGAR DANIEL ARIAS CUTIPA

CURSO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ESTUDIANTES: LIZBETH TINTAYA FERNÁNDEZ
JAIME MAMANI JACHO
VANIA CCALLA NAVARRO
LIZBETH RODRIGUEZ LAQUITA
LUIS MONTENEGRO MAQUERA
STEFANY CAROLINA VARGAS FLORES
CICLO: 11VO
TACNA – PERÚ
2021
“EL ORDEN PUBLICO Y LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO”
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El orden público, históricamente, tiene sus antecedentes en el Derecho Romano

y que por evolución social pasó al derecho napoleónico y postreramente al
derecho continental europeo del cual desciende el derecho público que contiene
al orden público americano. Pero ¿qué es el orden público? Contestar esta
pregunta equivale a definir o sea dar el concepto de orden público y conceptuarlo
es tomar o no la corriente dominante de algún tratadista. Dentro de este criterio
tenemos la propuesta del Fernández Novoa quien dice que “orden público es el
conjunto de principios: jurídicos, políticos morales y económicos que son
obligatorios para la conservación del orden social de un pueblo en una época
determinada”. Entre otras definiciones encontramos la siguiente que dice “El
orden público está constituido por normas, principios e instituciones que son
fundamentales para sentar las bases de una política socioeconómica que
garantice el bienestar de la sociedad dentro del Estado “.
Conforme a los conceptos que se mencionan se puede advertir que el orden

público garantiza la seguridad jurídica de una sociedad, por lo tanto y de acuerdo
a una sociedad compleja como la nuestra y para que se cumpla la finalidad del
bienestar social que se pretende a través del orden público se debe analizar
fundamentalmente te los intereses de orden privado y los intereses de orden
público. Teniendo en cuenta los intereses, dentro del contexto del derecho
privado, que también se orientan al bienestar social encontramos que estos
intereses se hallan limitados en relación con los intereses de orden público.
Concretamente el interés privado de ninguna manera puede ir más allá del
interés público ya que su razón de ser de este último o sea del interés público,
es la satisfacción del bienestar colectivo, contrariamente al interés privado que,
al ejercitar la libre voluntad, se puede hacer lo que pretende, pero dentro del
marco que la ley y la moral que no lo prohíben. Este lí nulos cuando agravian al
orden público o a las buenas costumbres, naturalmente porque lo que se agravia
son los intereses colectivos de la sociedad.
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Por otro lado, el orden público está constituido por normas, principios e
instituciones que son fundamentales para sentar las bases de una política
socioeconómica que garantice el bienestar de la sociedad dentro del Estado y
está representado por la tranquilidad y paz social que proviene del respeto
generalizado al ordenamiento jurídico o de fuertes convencionalismos sociales
que pueden tener un barniz de juridicidad en determinados casos. En ese
sentido, el mantenimiento del orden público habilita a la administración pública a
través de la ley para imponer órdenes, prohibiciones y sanciones y para guiar la
labor de los órganos judiciales.
Ahora el orden público en el Derecho Internacional Privado, es un concepto

jurídico indeterminado, cuyo contenido se fija por los jueces de cada país en
cada momento histórico. Este contenido es elástico y variable en el espacio y en
el tiempo, es decir, cambia de unos países a otros y dentro del mismo estado, lo
que hoy es orden público puede no serlo mañana.
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1. CONCEPTO:
Despagnet nos da la siguiente definición de orden público: «Conjunto

de reglas que, dadas las ideas especiales admitidas en un determinado
país, se consideran vinculadas a los esenciales intereses del mismo».
Trias dice: «Conjunto de reglas legales que establecen las ideas
particulares que, admitidas en un país determinado, son consideradas
como afectas a los intereses del mismo».
Se puede decir que actualmente el orden público internacional está

constituido por el conjunto de principios fundamentales que constituyen la
esencia misma del Estado. Por regla general, están contenidos en
la Constitución del respectivo Estado. Un Estado no aplica una ley
extranjera o un tratado público si éstos desconocen tales para
Niboyet : «El papel que desempeña el orden público es el de un remedio
para no aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicación perjudica
verdaderamente al país donde se la quiere aplicar». Aun suponiendo que
no exista conflicto en cuanto a la ley declarada aplicable ni en cuanto
a la calificación, es posible que la ley declarada aplicable por la norma de
derecho internacional privado, puede hallarse en pugna con las ideas y
principios morales, jurídicos y políticos esenciales en el territorio donde se
la ha de aplicar. Así, por ejemplo, una ley que consagre la esclavitud, la
muerte civil, la poligamia, el nuevo matrimonio de una pareja que no se ha
divorciado, no se aplica, en virtud del remedio que se conoce con el
nombre de orden público internacional. Según el tratadista Yanguas de
Messía: «Lainé cree encontrar un antecedente de este concepto en la
distinción entre estatutos favorables y odiosos, con que Bartolo y su
escuela buscaron la exclusión de aquellos estatutos que fuesen contrarios
al derecho común o a determinados principios morales y políticos
dominantes en cada ciudad».
Hay que distinguir el orden público interno y el orden público

internacional. El primero se desenvuelve dentro del derecho privado de
cada país y se refiere a aquellas normas que no puedan ser derogadas
por acuerdos particulares como el caso de la mayoría de edad. El segundo
hace relación a la inaplicación de las normas extranjeras, que, siendo
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originariamente aplicables, pudieran vulnerar los principios fundamentales

del ordenamiento jurídico del foro.
El orden público está condicionado por una serie de factores que, son los
siguientes:
a) La universalización del orden internacional, lo que supone una

interrelación de situaciones entre personas de comunidades nacionales o
estatales culturalmente diversas.
b) La heterogeneidad internacional en sus manifestaciones más

importantes, como son las sociales y las políticas que inciden en la vida
del hombre en sociedad.
2. NATURALEZA JURÍDICA DEL ORDEN PUBLICO:
Existen varias posiciones sobre la naturaleza del orden público, así tenemos:
a) Teoría de Pillet:
Según esta teoría las leyes generales y las de orden público son una misma
cosa y se confunden entre sí. Se le ha criticado a esta doctrina que la noción
de orden público es demasiado inestable para que se la pueda identificar
con la ley general, que resultaría una noción superflua, y que la noción de
orden público es excepcional y no de competencia normal.
b) Teoría de Savigny:
Este autor establece la aplicación del orden público como un remedio

excepcional contra la aplicación de la ley extranjera que normalmente debiera
aplicarse. Determina dos categorías de normas de orden público
internacional:
1.Leyes positivas rigurosamente obligatorias, de las que cita como ejemplo la

poligamia, por razón moral, y la prohibición de poseer bienes inmuebles los
judíos, por razón de utilidad pública;
2.Instituciones desconocidas en el país, tales como la esclavitud y la muerte

civil.
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c) Teoría de Bartin: Bartin afirma que el derecho internacional privado

supone la existencia de un vínculo jurídico, el cual resulta de una presunción
de comunidad internacional. Conforme a esta tesis, para la aplicación de la
ley extranjera se requieren dos condiciones:
1.Que estos Estados tengan las mismas reglas del derecho de gentes.
2.Que exista una cierta comunidad en cuanto a sus reglas de conflictos de

leyes.
3. CLASIFICACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL:
Para el desarrollo del presente punto, el orden público en el ámbito

internacional se clasifica en dos partes: el orden público internacional
(opuesto al orden público interno) y el orden público absoluto (opuesto al
orden público relativo).
a) El orden público internacional, opuesto al orden público interno.-
La expresión orden público internacional se ha propuesto en contraposición

a la orden pública interna. El orden interno se refiere a un sistema legislativo,
obliga tan solo a los nacionales e impide la aplicación de leyes extranjeras,
dado s carácter positivo. Pero el orden público internacional es negativo,
supone una ley que se opone a la eficacia de la ley extranjera, obligando a
nacionales y extranjeros. Lienhard estima que solo existe un orden público,
esencialmente nacional, destinado a salvaguardar la legislación del Estado
b) El orden público absoluto, opuesto al orden público relativo.-
Según Yanguas de Messia, la cláusula de reserva es una especie de válvula

de seguridad destinada a tutelar principios morales y jurídicos. Su naturaleza
consiste en ser una excepción a la comunidad de derecho. Las leyes de orden
público interno resultan de interés más que nada individual, mientras que las
de orden público internacional, son de interés general.
Con respecto a la finalidad del Orden Público:
a) Se trata de una institución defensiva.
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b) Realizada mediante una limitación de la aplicación del Derecho

extranjero.
c) Con la intención de proteger los intereses sociales y esenciales del orden
jurídico y social.
d) Guiados por el deseo de impedir una perturbación y desarreglo en la vida
de la comunidad.
Cabe mencionar también el trato que le da La Convención Interamericana

sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado al presente tema
donde, en sus artículos 5 y 7 hace mención al orden público:
Artículo 5.-
La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional

Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la
considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público.
Artículo 7.-
Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo

con todas las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su
creación, serán reconocidas en los demás Estados Partes, siempre que no
sean contrarias a los principios de su orden público.
4. EL ORDEN PÚBLICO Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Para el desarrollo del presente tema, tenemos que tener en cuenta cuatro
principios básicos sobre el Derecho Internacional Privado que
mencionaremos a continuación.
a) Principio Locus regit actum.-

En otras palabras, “el lugar rige los actos”, significa que las acciones
serán legales o no dependiendo de dónde se realicen, ya que el marco
jurídico de cada país es propio.
b) Principio Lex loci rei sitae.-
En otras palabras, “La ley del lugar donde las cosas se encuentran”, que
significa que los bienes se transferirán siempre de acuerdo a la ley del
sitio donde se encuentren ubicados.
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c) Principio Mobilia sequuntur personam

En otras palabras, “Las cosas siguen a las personas”, que significa que
las cosas que sean propiedad de una persona se rigen por la ley por la
que se rige esa persona.
d) Principio Lex fori
En otras palabras “Ley del foro”, significa que a cada conflicto se
aplicará la ley del juez que le toque discriminarlo, es decir, la de su
Estado.
5. CARACTERES DEL ORDEN PÚBLICO
Con respecto a este punto y de acuerdo a Wilmer Carmona Urdaneta, el

orden público es una excepción y como tal debe ser interpretado en forma
restrictiva. Además, como norma general, tiene un alcance territorial, varía de
un Estado al otro y según la época histórica de que se trate, es flexible en
tanto que atienda a las circunstancias del caso y a los condicionantes sociales
o económicos que les acompañen en relación de Derecho. De allí que pueden
mencionarse tres características principales de la excepción del orden
público como son la amplitud, la variabilidad y la juridicidad que
desarrollaremos a continuación.
a) Amplitud.-
En cuanto a lo que se entiende por orden público posee una gran
amplitud, pues depende de cada Estado y momento histórico. No hay una
concepción fija de esta materia. Así, por ejemplo, en materia del estatuto
personal debido – debido al gran alcance y contenido del mismo – con
frecuencia surgen numerosos conflictos donde está presente la excepción
del orden público, sobre todo en materia sucesoria.
b) Variabilidad.-
El orden público es variable en el espacio y en el tiempo; es decir, varía
en cada periodo histórico y así, lo que en un momento es contrato al
mismo puede ser posteriormente conforme con las concepciones básicas
del derecho materia del foro.
c) Juridicidad.-
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El orden público es una noción, aunque amplia y variable, esencialmente

jurídica, vale decir el juez solo puede hacer uso de la excepción del orden
público cuando se dan las condiciones que el derecho internacional
privado exige para que esto sea posible.
6. EFECTOS DEL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO
En el presente desarrollo podemos afirmar la existencia de tres tipos de
efectos del orden público que se desarrollan dentro del campo del Derecho
Internacional Privado, siendo así el efecto directo o negativo, indirecto o
positivo y el efecto reflejo que desarrollaremos a continuación.
a) Efecto directo o negativo.-

Este efecto consiste en la no aplicación de la norma extranjera declarada
competente. En otras palabras viene a ser el efecto negativo de la
excepción y puede presentarse frente a leyes materiales extranjeras,
frente a sentencias de tribunales extranjeros e incluso frente a laudos
arbitrales.
b) Efecto indirecto o positivo.-
Una vez que se ha rechazado el contenido del Derecho extranjero, el
efecto indirecto o positivo consiste en la aplicación del Derecho material
del foro, La sustitución de la regla material del foro debe ser lo
estrictamente necesario.
c) Efecto reflejo.-
Con respecto a este efecto, en principio, el foro aplica solo su propio orden
público El carácter nacional de este es algo firmemente establecido por la
doctrina y la jurisprudencia. Esta territorialidad se traduce en el no
reconocimiento en el extranjero de una decisión fundada en el orden
público internacional. Sin embargo, tanto la doctrina como la
jurisprudencia han puesto de relieve la posibilidad de tener en cuenta el
orden público internacional de un Estado extranjero, a través de lo que se
ha llamado el orden público reflejo.
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7. EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL COMO PRINCIPIO DE

DEFENSA:
El Orden Público Internacional (OPI) como principio de defensa, es una

postura que pretende resolver los inconvenientes que implican concepciones
tradicionales, mediante la materialización de su objeto.
El OPI protege las normas fundamentales de un sistema jurídico por ser la

base sobre el cual se erigió todo el ordenamiento jurídico. Mediante esta
concepción, el OPI deja de ser un conjunto de normas para convertirse en el
principio que tiene por objeto la protección de dichas normas. En
consecuencia, ya no es necesario filosofar respecto de qué normas deben
incluir esta lista.
Si bien es cierto mediante este principio se deben proteger las normas

fundamentales de un sistema jurídico, se debe tomar consciencia de que no
todos los sistemas jurídicos son iguales, por ello es preciso dejar un pequeño
“filtro”, para que los derechos fundamentales de personas ajenas a nuestro
sistema jurídico, tengan la posibilidad de hacer valer sus derechos conforme
a lo que se considera fundamental en su propio sistema.
En ese sentido se considera que dicho “filtro” es el juez, ya que por medio de
sus resoluciones deberá desconocer toda norma fundamental extranjera que
contravenga las normas fundamentales del ordenamiento jurídico peruano
conforme al principio de defensa, salvo tenga los argumentos necesarios
para permitir que dicha norma fundamental, tenga eficacia.
Teniendo en cuenta ello, por regla general no será aplicable toda norma que
atente contra las normas constitucionales peruanas por ser la base del
sistema jurídico, pero excepcionalmente será aplicable si el juez determina
que la norma extranjera es fundamental conforme al sistema del peticionante.
Con ello se habrá objetivado la noción de OPI y a la vez se habrá otorgado la

posibilidad de que en caso de controversia entre particulares provenientes de
sistemas distintos puedan hacer valer sus derechos fundamentales, aunque
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ello contravenga lo establecido en el sistema normativo peruano; es por ello

que se hace referencia a un método ecléctico de determinación de alcances.
7.1 Introducción
Desde épocas remotas, cuando el hombre dejó de ser nómade y se

volvió sedentario estableciéndose en un territorio para formar vida en
sociedad; se vio en la necesidad de establecer normas de conducta básicas
que debían funcionar como cimientos para que a partir de ellos la convivencia
no se convierta en un caos. Si bien es cierto en aquellos tiempos no se
conocía la noción de derecho, sin querer, estos cimientos se convertirían en
lo que hoy se conoce tradicionalmente como Orden Público (que
actualmente es un concepto distinto al de Orden Público Internacional).
A través de la historia los grupos humanos se fueron desarrollando hasta

convertirse en estados, cada cual elaboró su sistema normativo, privilegiando
o dejando de lado hechos, en base a sus costumbres y creencias. De ello se
desprende que no todos adoptaron los mismos principios respecto de la
forma de vida de su sociedad.
En la actualidad la globalización es un fenómeno al que ninguna sociedad es

ajena, las relaciones entre particulares a nivel internacional son cotidianas, el
crecimiento de la economía y la tecnología vuelve todo más simple; sin
embargo relaciones más frecuentes elevan la posibilidad de conflictos, por lo
que evidentemente tenemos un gran problema:¿cómo resolver una
controversia entre personas que provienen de un sistema jurídico, cultural e
ideológico distinto? Es decir, estados distintos, donde la concepción de forma
de vida es totalmente contrapuesta, donde la percepción de lo bueno y lo
malo es distinta; qué deberá ser respetado y qué deberá ser dejado de lado;
en otras palabras, de qué forma se podría, de una manera pacífica, decirle a
otra persona que: aunque en el lugar de donde proviene es correcto hacer
algo, aquí es imposible hacerlo porque atenta contra el orden público
internacional; y si se sostiene esto, tal vez se cuestione: ¿exactamente dónde
dice que ello o aquello es el orden público internacional?
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Loa anterior es una muestra del gran inconveniente que puede generar la
interpretación del artículo 2049 del Código Civil, en el sentido de que no se ha
determinado qué es ni los alcances del Orden Público Internacional. Por ello el
objetivo central de este trabajo es darle carácter objetivo al concepto de OPI y a
la vez esbozar una postura que permita defender el sistema jurídico nacional sin
que ello implique desconocer derechos fundamentales de personas
pertenecientes a un sistema normativo distinto. En el desarrollo del presenten
artículo se analizan brevemente los distintos conceptos que han elaborado los
juristas al respecto, para luego revisar las teorías clásicas y argumentar por qué
es un principio. Seguidamente, se analizan los métodos contemplados en la
doctrina para determinar los alcances del OPI y finalmente se propone la
aplicación de un método ecléctico para la determinación de sus alcances.
Intento de conceptualización
Cuando nuestro Código Civil se refiere al OPI, lo hace distinguiéndolo del orden
público interno; es decir, lo concibe como una institución distinta. En efecto, el
artículo 2049 del Código Civil hace referencia al OPI, mientras que el artículo V
del Título Preliminar del mismo, al orden público.
Esta concepción parte de la idea de que no toda norma de orden público origina
la inaplicación de la ley extranjera, sino son solamente las normas jurídicas
fundamentales las que deben ser consideradas como de Orden Público
Internacional, por tanto sólo cuando se atenta contra ellas, se puede originar la
no aplicación de una ley declarada competente por la norma de conflicto
correspondiente.
Sobre este espinoso tema se han pronunciado reconocidos juristas,

vertiendo distintas opiniones. En ese sentido, Arzubiaga, A. (2005: 277) al
comentar la postura del erudito Savigny señala:
Lo normal era la aplicación de la ley extranjera, constituyendo esta la regla.

Cuando no era posible la aplicación de dicha ley por resultar inapropiada, surgía
la excepción: la cláusula de reserva, que era una medida de defensa del sistema
y obligaba al juez a la aplicación de su propio derecho.
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El referido autor, también se pronuncia respecto de Mancini (2005:285), quien

propuso la máxima exaltación de las leyes nacionales al referirse al OPI:
Considera que la soberanía del estado impone a todos los que habitan en su
territorio las normas de derecho público y de orden público que cubren el orden
moral y económico indispensable… Para Mancini el orden público internacional
tiene los atributos de la territorialidad de las leyes. Considera que debe excluirse
toda ley distinta a la ley nacional de la persona.
Por su parte el eminente jurista Pillet, explicado por Basadre, J. (2004: 79),
sostenía:
La ley de orden público internacional tiene una competencia absolutamente

normal, identificándose con la noción de la ley llamada general. Es decir, las
leyes generales y las de orden público son una misma identidad y se confunden
entre sí.
El citado autor también explica la teoría de Niboyet (2004: 92): En cuanto a la

aplicación de la ley extranjera es preciso que entre los países exista, no de una
manera general, sino sobre cada punto en cuestión un mínimum de equivalencia
de legislaciones… ¿qué sucede si no se alcanza es mínimum de equivalencia?
En este caso, con el fin de evitar la aplicación de la ley extranjera, hay que recurrir
a la noción de orden público, pues al aplicar dicha ley quebrantaría el orden del
país donde se invoca.
Para Delgado, C. (2010: 510), al comentar el artículo 2049 del Código Civil,
señala que:
La inclusión de la excepción de orden público es indispensable en la teoría

conflictual como cláusula de reserva para asegurar el respeto el respeto a
los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro.
De lo anterior se puede deducir que es opinión de la doctrina mayoritaria que el

OPI funciona como una excepción a la regla general que es la aplicación de la
norma extranjera cuando se atenta contra él; en ese sentido sostiene DELGADO
C. (2012: 305): “El OPI es visto actualmente como una excepción al juego normal
de la regla de conflicto, evitándose en lo posible hacer uso de este recurso”.
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En ese sentido, el orden público, según sea el ámbito donde se desarrolla, es

susceptible de ser interpretado según el contexto en el que se encuentre; en el
derecho interno o en el Internacional. El primero se desenvuelve dentro del
Derecho Privado de cada país, en relación con aquellas normas que no pueden
ser derogadas por acuerdos de particulares. Mientras que el segundo se
refiere a la inaplicación de las normas extranjeras que produjeran una
violación de los principios inspiradores del ordenamiento jurídico.
Si bien es cierto, la inaplicabilidad de una norma extranjera como excepción a la

regla general que implica su aplicación, es un criterio generalmente aceptado,
no es correcto afirmar que el OPI es una excepción o un remedio, ya que se
estaría confundiendo la función y el momento en el que el OPI actúa con lo que
realmente es. Por tanto, se considera que el OPI no es un conjunto de normas
ni mucho menos una excepción; sino un principio de defensa.
7.2 Orden público internacional como principio de defensa
Siendo el Orden Público Internacional una construcción jurídica universal, es

conceptualizado como la excepción a la aplicación de la ley extranjera
competente, a causa de su incompatibilidad con aquellos principios y valores que
se consideran fundamentales en un determinado ordenamiento jurídico. Sin
embargo, muchas veces de manera errónea es homogeneizado con el término
orden público, el cual responde a criterios de cada estado, ya que cada país tiene
su propia noción de orden público. En ese sentido, cabe señalar que el OPI
constituye un concepto variable conforme se modifican los conceptos inherentes
a una comunidad. Tales conceptualizaciones son teóricamente muy
interesantes, sin embargo si se lleva a la praxis, evidentemente se enfrenta con
un gran problema el cual es carecer de objetividad.
Es por ello que se dice que existe una idea respecto del OPI, porque en general
son muchas las teorías que intentan definirla y conceptualizarla; sin embargo
no existe consenso respecto de cuál es su contenido (si realmente contiene
algo), si es un principio o si son normas.
No se ha podido responder con certeza a estas interrogantes porque en realidad

conceptualizar una idea que por donde se aprecie está impregnado de
subjetividad, es un imposible. Si se sigue asumiendo que el OPI es algo
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abstracto, se seguirá en el limbo de no conocer qué es ni cómo aplicarlo, por

esta razón es de vital importancia transformar esta idea en un producto, de tal
forma que tenga un carácter objetivo.
Para cumplir esta finalidad será necesario como primer paso, descartar el OPI
como excepción y empezar a asumirlo como principio.
Gran parte de los tratadistas asimilan la noción de Orden Público

Internacional a un conjunto de principios, normas o condiciones fundamentales
de la vida social, otros lo asimilan a la noción de excepción en cuanto a su
aplicación; en uno u otro caso se hace referencia a un conjunto sea de principios
o de normas. Sin embargo, el OPI no es conjunto de algo, sino implica por sí
mismo un principio.
En razón de este principio, un estado emplea un mecanismo de defensa para

evitar que una norma extranjera perturbe el sistema; es decir, un principio de
defensa de tal forma que ante la regla general, que es la aplicación de la norma
extranjera, excepcionalmente, sea inaplicable cuando dicha norma atente las
normas que justamente defiende.
En ese sentido, se tiene que el OPI es un principio de defensa del sistema jurídico
nacional el cual tiene como función actuar excepcionalmente ante la
incompatibilidad entre normas que dicho principio defiende; es decir, en la
aplicación de una norma internacional no se analiza si atenta o no contra el
Orden Público Internacional, tampoco si es compatible o incompatible; ello
porque simplemente una norma extranjera no puede atentar o ser incompatible
contra el mecanismo de defensa (el OPI) sino contra lo que él defiende (el
sistema u ordenamiento jurídico).
Porque finalmente lo que se pretende mediante la implementación de este

principio es evitar que la ley extranjera dañe el sistema o el ordenamiento
jurídico.
7.3 Alcances del Orden Público Internacional
En el apartado anterior se ha explicado por qué el Orden Público Internacional

es un principio de defensa del sistema jurídico; sin embargo no se tiene certeza
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de qué es lo que dentro de un ordenamiento jurídico debe considerarse

intangible; es decir no se sabe si:
A)Se defiende todo el sistema jurídico, lo que implicaría dejar de aplicar

una norma extranjera que atente contra una norma de cualquier rango;
B)Algunas normas dentro del sistema, lo que implicaría una arbitrariedad

porque no sabríamos en base a qué criterios se escogieron dichas
normas; o
C)Si defiende no sólo el sistema jurídico sino también los principios

morales que rigen la sociedad.
Si bien es cierto la moral es una cuestión subjetiva, increíblemente

muchos doctrinarios toman en cuenta la moral para referirse a las razones
por las que se debe dejar de lado una norma extranjera; no obstante,
determinar los alcances del OPI como principio encargado de defender el
sistema jurídico es una cuestión polémica, por tanto primero se hará
referencia a los métodos esbozados por la doctrina para luego sugerir
una opción al respecto.
7.3.1 Métodos para delimitar su alcance
Existen muchos inconvenientes cuando se buscan delimitar los alcances del

Orden Público Internacional; por ello hasta la actualidad no hay consenso
respecto de qué es lo que se debe considerar intangible dentro de un sistema
jurídico; no obstante, se han generado dos métodos, explicados por
Arzubiaga, A. (2005) , que intentan dar solución a este problema:
 Método Legislativo
Este método tiene sus máximos exponentes entre otros a Mancini, en Italia y
a Pillet, en Francia; según esta postura, los legisladores deben hacer una lista
de las disposiciones que consideran de orden público (considerando que en
este caso se hace referencia al OPI); de tal forma que son los legisladores
los que deben declarar cuáles son las normas o principios vitales que por
ninguna razón se deben perturbar dejando a los jueces la tarea de limitarse
a aplicar la ley y no comportarse como legisladores.
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 Método Judicial
Conforme a este método, es el juez el que debe dar solución al problema, de

tal forma que es él quien debe realizar el análisis de la norma extranjera y
confrontarla con la norma nacional a fin de evaluar si la aplicación de la
primera atenta contra el ordenamiento jurídico nacional.
8. PROTECCIÓN DE NORMAS FUNDAMENTALES
Si bien es cierto en el punto anterior se han desarrollado los métodos que en

doctrina se han esbozado para determinar los alcances del principio de
defensa; ello no es suficiente. En el caso del método legislativo; dejar que los
legisladores sean los encargados de determinar qué es intangible dentro de
un sistema jurídico puede traer algunas complicaciones, toda vez que una
enumeración de aquello que a criterio de los legisladores es intangible
conduce inevitablemente a que se pueda dejar de lado aquello que en base
a criterios distintos de evaluación también debería ser intangible; es una
utopía creer que los legisladores puedan crear normas perfectas o absolutas.
Respecto del método judicial, el riesgo es aún mayor dado que un juez, como
ser humano, tiene distintas apreciaciones de lo que debe considerarse
intangible, por lo que inevitablemente sus concepciones morales, políticas o
ideológicas influirán en la determinación de su concepción de intangibilidad
normativa; en ese sentido, optar por uno u otro sistema traería inconvenientes
teóricos y prácticos.
Teóricos porque se estaría atentando contra lo que se viene sosteniendo al

asimilar el Orden Público Internacional a ese conjunto de normas intangibles
escogidas por el legislador o proclamados por el juez; sin tener en cuenta que
el OPI, más que un conjunto de normas o principios; es un principio único de
defensa del sistema jurídico, que como principio es el mismo en cualquier
legislación que lo adopta siendo distinto aquello que protege porque los
sistemas jurídicos no son los mismos.
Prácticos porque se seguirá en el limbo de no saber con precisión qué es lo

que debe defender el principio de defensa; si se hace una enumeración de lo
intangible, tal vez se puedan desconocer derechos fundamentales adquiridos
bajo la concepción de un sistema distinto. Por otro lado, si se espera a que el
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juez decida, se puede caer en el error anterior o que realmente se esté

vulnerando una norma intangible que como tal debe ser defendido por el OPI
como principio.
En ese sentido, se cuestiona lo siguiente: si el OPI es un principio y defiende

un sistema jurídico, dentro de éste: ¿cuál es la norma fundamental de la cual
se desprende todo el ordenamiento jurídico de un estado; contemplando sus
principios jurídicos, económicos y morales esenciales? Pues la respuesta es
evidente: la constitución de un estado.
La constitución es la norma fundamental de la que emana todo sistema

jurídico, es aquella contra la cual ninguna norma debe atentar en razón del
principio de jerarquía normativa, en ese sentido, afirmaba Kelsen, H. (1982:
135) que:
Una pluralidad de normas constituye una unidad… cuando su validez reposa

en último análisis sobre una norma única. Esta norma fundamental es la
fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo
orden y constituye su unidad.
La constitución es la norma en la cual se consagran los derechos y deberes

fundamentales de la persona y la sociedad; es lo que se protege en el
derecho interno y es lo que se debería proteger en el derecho internacional;
sin embargo debemos tener en cuenta que así como en nuestro país se tiene
una constitución de la cual emanan los principios básicos de la vida en
sociedad del estado peruano, de la misma manera otros estados tienen sus
propias constituciones y tienen sus propios valores esenciales, los cuales
pueden ser similares a los o totalmente contrarios con lo cual se encuentra
otro problema, ya que si bien es cierto se deben proteger por medio del
principio de defensa las normas esenciales de una sociedad contenidas en la
constitución; dichas normas esenciales de la misma forma lo son para
quienes en sus respectivos estados lo ostentan. Entonces se caería en el
error de afirmar de que conforme al principio de defensa todo aquello
contrario a los principios fundamentales recogidos en la constitución no debe
aplicarse; porque no se estaría teniendo en cuenta que esa misma noción de
fundamental es recogida por las constituciones de otros estados.
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9. LAS BUENAS COSTUMBRES:
9.1 Concepto: En sí, son formas y maneras de comportamiento de las

personas en cualquiera de los escenarios cotidianos de la vida en sociedad..
También suele decirse que son buenas costumbres las formas de ser de
las personas que hacen de sí, su estima y ponderación que los ubica dentro
del contexto social como personas distintas entre ellas pero que al mismo
tiempo, en su conjunto conforman identidad ciudadana, regional o nacional,
según corresponda a una época y a un momento determinados en un
espacio geográfico establecido.
Las buenas costumbres se basan sobre todo en la armonía que deben

tener las personas con y entre sus semejantes, procurando hacer respetar
los derechos de los unos y de los otros, así como, contribuir para que la
persona cumpla con sus obligaciones, todo con la finalidad de mantener una
convivencia pacífica. Esto quiere decir que la costumbre también como en el
caso del orden público tiene el sustento de los valores dentro del campo de
la deontología.
Carlos López Castro, da un sustentado criterio, respecto a las buenas

costumbres haciendo ver que el juzgamiento de los actos de la persona
dentro del campo de la moralidad pública sanciona en sí como costumbre, la
forma de ser de la persona que lo identifica dentro de su grupo, pero como
esta persona recibe influencias y da sus comportamientos a los demás, su
comportamiento que al inicio es único se convierte en el transcurso del
tiempo, como hecho o acto plural empleado o usado por los integrantes
de la comunidad. Este comportamiento comunitario propio y único dentro de
una época y un espacio geográfico propio es inconfundible.
Esta característica de la vida social con el devenir de los años se convierte

en un pasado que en la historia de la humanidad se conoce y constituye el
folklore por ejemplo, la moda de antaño, las formas de vivir de las
generaciones pasadas y que en la actualidad inducen a las generaciones del
presente, la pretensión de querer conocer aquella forma de vida y de tradición
llamativa para constituirse muchas veces en el acicate del turismo. Siendo
ésta, una realidad en nuestra estructura social viene el deseo de viajar al
18
cuzco por ejemplo para conocer históricamente como fue nuestro pasado.
Conocer la fiesta del Inti Raymi y de la pluralidad de espectáculos nos
permitirá saber de cerca la adoración a la Pachamama y en fin todo el
culto al Dios Inti. Como se puede advertir la costumbre imprime la
personalidad individual y la personalidad colectiva, siendo esta última el
bosquejo del pasado impuesto por la forma de ser de cada uno, es decir de
la costumbre, que hasta llegar a imponer corrientes artísticas como es el caso
de la pintura costumbrista en el contexto peruano.
También encontramos dentro del contexto social formas propias de ser de las
personas relacionadas con la deontología, allí están por ejemplo los actos de
ceder el asiento y de saludar impositiva e inconscientemente a las personas
mayores. Estas formas son actitudes generacionales que dan lugar por
ejemplo al adagio popular “todo tiempo pasado fue mejor”
De acuerdo al criterio dominante respecto a las buenas costumbres, cabe

destacar como dos direcciones o vertientes inconfundibles que son la moral
pública y las buenas costumbres en sí.
 Moral pública. - Es la forma de ser de la comunidad plural, la cual deberá

por todos los medios ceñir a sus integrantes por la senda del bien, del
buen hacer, y de cada una de las personas constituirse como un ejemplo
para los demás dentro del contexto de la moral como norma imperativa
del buen hacer y del buen decir. Todo esto quiere decir que será mala
costumbre todos los actos de corrupción como el juego de azar y que al
fin y al cabo son juegos como los casinos que hacen de la persona un
ludópata, otro de los actos de la incultura es por ejemplo la embriaguez,
la prostitución y todos los espectáculos públicos que en vez de traer un
mensaje formativo personal traen como mensaje la destrucción de la
moral la honestidad, la probidad y seriedad apara vivir en convivencia
pacífica y desterrar el facilismo y, la deshonra.
9.2 Las buenas costumbres. - Como se a dicho anteriormente son
comportamientos que orientan y definen la personalidad del ser
humano para orientarse por los caminos del bien y del éxito con visión
y futuro y con la fortaleza de triunfar en los escenarios que la vida le
depare a la persona.
19
10. EL RECONOCIMIENTO DE LOS USOS Y COSTUMBRES EN EL

DERECHO PRIVADO NACIONAL. COMPARACION CON OTROS
REGIMENES
Los usos y costumbres han sido reconocidos por la legislación nacional, tanto
civil como comercial. En el derecho civil, las costumbres también se han
hecho presentes a lo largo de los tiempos, cediendo eso si espacio frente a
los cuerpos legislativos que han recogido las disposiciones en este campo.
El código civil, adoptado para la República por medio de la Ley 57 de 1887
que adoptó a su vez, por medio del artículo 1 el Código civil de la nación,
sancionado el 26 de mayo de 1873, se refirió a la costumbre en el articulo 8
disponiendo que:"La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No
podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por
inveterada y general que esta sea".
Por su parte, la Ley 153 de 1887, en el artículo 13 dispuso:"La costumbre,

siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta
de legislación positiva".
La costumbre en la legislación civil, de acuerdo con las anteriores

disposiciones, fue llamada en un plano secundario, ante el silencio de la
legislación civil. La función asignada fue, de acuerdo con VALENCIA ZEA, de
norma supletiva que "…sirve para llenar los vacíos legales".
El Código civil, se refirió a los usos y costumbres, en el artículo 1621, de la

siguiente manera:"En aquellos casos en que no apareciere voluntad
contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen".
Este artículo se refiere a cláusulas que los contratantes frecuentemente

incluyen en sus contratos. Ahora, si nos atenemos a los requisitos que deben
cumplir los hechos constitutivos de la costumbre, es decir: ser generales,
públicos y reiterados, además de contar con el convencimiento u opinio iuris,
de que se trata de reglas de derecho, vemos que esas cláusulas de uso
común, son verdaderas costumbres, a las que el legislador incluso le dio un
20
valor superior al presumirlas incorporadas a los contratos, "así no se

expresen" en el mismo, para usar la expresión del artículo citado.
Los hermanos MAZEAUD, plantean un criterio según el cual, al afirmar que

el llamado que la ley hace a la costumbre en punto de los contratos, es en un
carácter simplemente subsidiario y como una regla a la cual se debe acudir
cuando la voluntad no sea clara. Afirman los autores, comentando el código
civil francés:"La costumbre está considerada también como una regla
supletoria a la que se presume que se han referido tácitamente las partes: los
artículos 1.159 y 1.160 del Código civil no apelan a ella sino a título
subsidiario, cuando la voluntad de las partes no sea determinable".
No hay que limitarse sin embargo a pensar que la ley civil solamente se refirió
a la costumbre o cláusulas de uso común, como un criterio para interpretar la
voluntad de los contratantes. Lo hizo muy claramente para integrar el
contrato, es decir: para establecer en concreto cuál es la norma que deberá
aplicarse ante el silencio de las partes. Pudiera pensarse lo primero, es decir,
que es un simple criterio de interpretación, por la ubicación de la norma dentro
del título XIII que se titula De la interpretación de los contratos, más sin
embargo, creemos que la interpretación adecuada de la norma es la que
hemos establecido. Si se mira con cuidado el artículo 1621, puede verse que
se estructura en dos partes: en la primera si se acoge un criterio de
interpretación de la voluntad, al establecer que "En aquellos casos en que no
apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor
cuadre con la naturaleza del contrato". Pero en la segunda parte, lo
reiteramos, se consagra un criterio de integración, no sólo de interpretación.
Así entonces, y como conclusión a este acápite podemos decir que la

legislación civil hizo un llamado doble a la costumbre: como regla de derecho,
a falta de legislación positiva aplicable al caso, y como regla de derecho
incorporada a los contratos, que se presume incluida en los mismos, así las
partes no lo expresen.
Debe decirse además, que ésta no puede ir contra la ley, es decir, no la puede
contrariar ni derogar.
21
Ahora bien, además deberá tenerse en cuenta lo siguiente: En materia

general, la costumbre constituye derecho, a falta de ley aplicable. Es decir:
Estaría al mismo plano de la ley, pero de la de carácter supletivo. Sin
embargo, y refiriéndose ya a los contratos, cabría pensar que de la redacción
de la segunda parte del mencionado artículo 1621, puede deducirse que,
solamente cuando se trate de contratos, la costumbre podría estar en un
plano igual, cuando no superior a la ley supletiva, y que sin derogarla,
primaría frente a ésta en el caso en concreto.
En segundo lugar, y refiriéndonos al caso de los usos, estos también fueron

tenidos en cuenta por el legislador civil, quien le dio una función interpretativa
de las cláusulas contractuales, de la siguiente manera:"Las cláusulas de un
contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que
mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes
y sobre la misma materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una
de las partes con aprobación de la otra parte".
La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea

contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración

de voluntad tendrán la consideración de costumbre".
Por su parte, el artículo 1.287 ubicado dentro del capítulo IV del Título II del
libro IV, que se titula "De la interpretación de los contratos", estableció:"El uso
o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las
ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas
que de ordinario suelen establecerse".
Cómo puede apreciarse, el artículo 1 del código civil español reconoce el

valor de la costumbre con carácter subsidiario, es decir: se aplica, cuando no
aparezca ley aplicable al caso concreto.
22
En cuanto al concepto de usos incluidos en la segunda parte del referido

artículo 1 del Código civil español, la doctrina de ese país se expresa de la
siguiente manera:"Mejor que entrar en disquisiciones acerca del significado
del término <<usos>>, es aludir al problema de fondo que se intenta abordar
con esta regla. Desde hace tiempo, en determinados ámbitos (especialmente
en el mundo de los negocios), se viene reclamando que al modo habitual de
proceder en la contratación se le asigne un cierto valor normativo. Así, si en
un determinado sector del mundo de los negocios, es habitual contratar la
prestación de ciertos servicios por un determinado porcentaje, se persigue
que todos los contratos de esos servicios que se celebren, se entiendan
sometidos a la tarifa usual, aunque no se especifiquen expresamente al
celebrar el contrato concreto e, incluso, alguno de los contratantes ignore la
existencia de ese uso o hábito. Extiéndase lo mismo para otras condiciones
o cláusulas de los contratos (modalidad de prestación de los servicios o
entrega de los bienes, calidades a prestar, significado de ciertas palabras o
símbolos, plazos de garantía y reclamaciones, etcétera). Esto representa
tanto como conferir un cierto poder normativo, consagrado jurídicamente, a
los grupos dominantes en el mundo de los negocios.
Quienes esto pretendían lo consiguieron en la reforma del título preliminar del

Código civil de 1974. A partir de entonces hay base para sostener que el
modo usual de proceder en el tráfico tiene o puede tener eficacia normativa".
A nuestra manera de ver, lo que el código civil español denomina usos, así
sean de un sector económico determinado, son costumbres, y no en el
sentido que al uso le hemos dado según la definición de los mismos
adoptada. Nos parece que la distinción que puede hacerse es en el sentido
de la función que esa costumbre y usos están llamados a cumplir frente a la
ley, que puede ser normativa- integradora, (a falta de ley aplicable), o
interpretativos, en un sentido similar al que expresa el artículo 1622 del
código civil colombiano.
Las mismas funciones, en nuestro criterio, le son reconocidas a la costumbre

y los usos en el artículo 1.287 del Código civil español; interpretativa cuando
afirma que "El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para
interpretar las ambiguedades de los contratos …", e integradora, cuando se
23
afirma "…supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen

establecerse"
En el Código civil italiano de 1942, igualmente se hace un llamado a los usos

y costumbres como fuente del derecho.
El artículo 1 de dicho Código establece que "Son fuentes del derecho;… los
usos". Es este un llamado o reconocimiento general de la costumbre como
fuente del derecho. A pesar de que se refiera a los usos, la doctrina parece
no distinguir de lo que hemos venido llamando usos para diferenciarlos de la
costumbre en estricto sentido. Así por ejemplo se expresa BARBERO. Ahora,
además del llamado general como fuente en el artículo 1, el 8 expresa que
"en las materias reguladas por las leyes y por los reglamentos, los usos tienen
eficacia, sólo en cuanto a ellos se hace referencia. Esto quiere decir siguiendo
a BARBERO, que en las materias generales que tienen regulación en la ley
o reglamentos, se acudirá a las costumbres en cuanto en ellas se haga el
respectivo llamado, es decir la costumbre secundum legem. En los otros
casos, cuando no haya un llamado expreso a la costumbre por la ley aplicable
a una situación expresa, se aplicará el artículo 1, "…en virtud del
reconocimiento general…".
Por otra parte, también el Código italiano reconoce a las costumbre en su

función de estar incorporadas al contrato, cuando las partes no dispongan en
contra. El artículo 1340, reza:"Las cláusulas de uso se entienden insertadas
en el contrato, si no resultara que no han sigo queridas por las partes".
El Código civil italiano de 1942, igualmente se refiere a la costumbre

interpretativa. En efecto, esta función está reconocida en el artículo 1368 que
establece:"Las cláusulas ambiguas se interpretarán de acuerdo con lo que se
practique generalmente en el lugar en que el contrato haya sido concluido.
En los contratos en que una de las partes sea un empresario, las cláusulas
ambiguas se interpretarán de acuerdo con lo que se practique generalmente
en el lugar donde esté la sede de la empresa".
24
Varias son las anotaciones que se pueden hacer a esta norma. En primer
lugar, establece una diferenciación en cuanto al tipo de costumbre, en primer
lugar se trata de costumbres generales y en segundo de prácticas de los
negocios. A pesar de la unificación, nótese como dicho Código sigue
pensando en que puede haber dos clases de costumbre, las generales y las
empresariales. En segundo lugar, el ámbito de aplicación de las mismas se
restringe a interpretar las cláusulas ambiguas y no que no lo sean, como se
desprende de la lectura de la referida disposición.
En el Código de comercio colombiano, se puede apreciar de una manera un

poco más clara que en el civil, la consagración de la costumbre como fuente
de derecho.
En primer lugar, el Código de comercio consagra el papel normativo de la

costumbre, es decir, como regla de derecho impersonal, general y abstracta.
En efecto, el artículo 3 del referido estatuto, establece: "La costumbre
mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la
contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma
sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse
las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país,

siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior".
La norma además de establecer una clasificación de costumbres y de

concretar un orden de prelación entre ellas, fija los límites y condiciones que
deben cumplir los hechos constitutivos de la costumbre. De la norma se
puede deducir la conclusión según la cual nuestro ordenamiento no reconoce
valor derogatorio de la costumbre, la cual siempre debe ir de acuerdo con los
preceptos legales, no la puede contrariar, es decir, no existe costumbre
contra legem.
Sin embargo es necesario aclarar el siguiente aspecto: si bien es cierto que

nuestro derecho no admite la costumbre contra legem, debe tenerse en
cuenta que en tratándose de la costumbre mercantil, ésta tiene el mismo valor
de la ley, de acuerdo con el artículo 3 del estatuto mercantil. Ahora, en cuanto
a la ley civil aplicable a la materia mercantil, debe decirse que ésta, de
25
acuerdo con las previsiones del artículo 2 del Código de comercio, resulta
aplicable, siempre y cuando se haya agotado toda posibilidad en las leyes
mercantiles entre las que se encuentran las costumbres con fuerza de ley
según lo dispuesto en el artículo 3 del mismo estatuto. Ahora, esto no quiere
decir que en todo caso sea así, pues existen algunas normas civiles que por
disposición expresa del Código de comercio, son normas mercantiles. En ese
caso, las normas civiles sobre las materias específicas, como son las del
artículo 822 del Código de comercio, priman sobre las costumbres
mercantiles. En otras palabras: si existe en nuestro derecho privado un caso
en que la costumbre contra legem tiene valor, cuando se trate de costumbres
mercantiles que por expresa disposición del artículo 3 del Código de comercio
tienen el mismo valor de la ley mercantil, la cual a su vez prima en materias
comerciales sobre la ley civil. En este caso deberá preferirse la costumbre
mercantil sobre la ley civil, aun cuando le sea contraria, haciendo las
salvedades indicadas expresamente, es decir: los casos de remisión directa
a la ley civil como sucede con el artículo 822 del Código de comercio.
En cuanto a la función secundum legem y praeter legem, debe observarse

los casos concretos para ver si nos encontramos frente a uno u otro caso. La
primera es a la que se hace un llamado concreto en varias disposiciones del
Código, como por ejemplo:
El artículo 827 del Código de comercio que dispone:
"La firma que procede de algún medio mecánico no se considerará suficiente

sino en los negocios en que la ley o la costumbre lo admitan".
Artículo 909: "Los gastos que ocasione la celebración del contrato se dividirán
por partes iguales entre los contratantes, si éstos no acuerdan otra cosa.
Salvo costumbre comercial o pacto en contrario, los gastos de entrega de la

cosa vendida corresponderán al vendedor y los de recibo de la misma, al
comprador".
Otras normas del código que se refieren a la costumbre en su función

secundum legem son los artículos 912, 933, 935, 1050, 1170, 1271, 1297
inciso 2 y 1661.
26
En el Código de comercio español se reconoce también la función normativa

de la costumbre, en los siguientes términos:
"Artículo 2º. Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los
ejecuten, y estén o no especificados en este Código se regirán por las
disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio
observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las
del Derecho común.
(…)".
Esto que el Código español denomina usos del comercio corresponde a lo

que nuestro legislador ha denominado como costumbre. Tal aseveración
puede confirmarse con las palabras de la doctrina más autorizada sobre el
derecho mercantil en ese país. Por ejemplo URÍA afirma:
"Los usos del comercio. Son normas de Derecho objetivo creadas por la
observación repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus
negocios". A estos usos URIA manifiesta que igualmente se le puede
reconocer una función normativa como interpretativa.
En el Código de comercio de la República Argentina, también se reconoce el

papel normativo de las costumbres40. Así el acápite II del Título preliminar:
"II. En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la

ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia
del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el
efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes".
En el Código de comercio chileno, la función normativa de la costumbre de

carácter supletivo frente a la Ley se reconoce de la siguiente manera:
"Artículo. 4. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando

los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente
ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por
un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los
juzgados de comercio".
27
Además de la anterior función, - la normativa- el Código de comercio

colombiano, le reconoce a la costumbre un papel interpretativo, al decir que:
"Las costumbres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de

las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y
convenios mercantiles".
Asimismo al artículo 57 del Código de comercio español se le ha reconocido

esta función. El artículo dispone:
"Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los

términos en que fueron hechos y redactados, sin tergiversar con
interpretaciones arbitrarias en sentido recto, propio y usual de las palabras
dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del
modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído
sus obligaciones".
DE EIZAGUIRRE, afirma que este artículo puede servir para que en caso de
litigio el Juez interprete el sentido de las cláusulas, y en caso de que se tratare
de ambiguedades, éstas "…se resolverán conforme al <<sentido usual>>. …
esos usos no constituyen costumbre".
En el derecho argentino, se reconoce igualmente la función interpretativa

asignada a los usos, de la siguiente manera:
El acápite V del título preliminar dispone:
"V. Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el

sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles".
Por su parte el artículo 218 de la misma codificación:
"Artículo 218.- Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato,

servirán para la interpretación las bases siguientes:
(…)
28
El uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual

naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el
contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se
pretenda dar a las palabras.
(…)".
Nótese como en el derecho argentino, la función interpretativa está

reconocida tanto para los usos como para las costumbres, a diferencia de la
legislación española que solamente lo reconoce para los usos.
En el derecho chileno, el artículo del Código de comercio reconoce tal función

de la costumbre del siguiente modo:
"Artículo 6. Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el

sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles".
En el derecho colombiano, la función de interpretación está señalada a la

costumbre en el artículo 3 del estatuto mercantil que dispone:
"Las costumbres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de

las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos y
convenios mercantiles".
Esta función de interpretación encuentra correspondencia con la norma del

artículo 1622 del Código civil comentada anteriormente. La diferencia radica
en que mientras la norma civil se refiere tan solo a los usos, la norma
mercantil reconoce la misma función pero a la costumbre. Sin embargo,
podemos afirmar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 822 del
Código de comercio colombiano, la norma del artículo 1622 del Código civil,
se aplica a la materia mercantil, por lo que tenemos que ante la función
interpretativa, nuestro derecho privado la asigna tanto a los usos como a las
costumbres.
Es decir; debe tenerse en cuenta, de acuerdo con el artículo 822, que el

legislador mercantil hace un llamado expreso a "los principios que gobiernan
la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus
efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán
29
aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que

la ley establezca otra cosa".
Esto quiere decir que los criterios de interpretación de los contratos del código
civil son normas mercantiles para esta materia, por la expresa remisión del
tan mentado artículo 822 del Código de comercio. Así las cosas, debe
acudirse nuevamente a las normas del Código civil que reconocen a la
costumbre y los usos como fuentes del derecho, y decir que las cláusulas de
uso común en materia comercial se presumen aunque no se expresen44, y
que los usos mercantiles sirven para interpretar igualmente los contratos y
actos de tal naturaleza.
Sin embargo, creemos que el punto puede dar a equívocos y confusiones en

la práctica, por esto sería conveniente pensar en una regulación unificada en
materia
de obligaciones y contratos además de en las reglas generales comunes

aplicables a la materia civil como mercantil.
Finalmente, es necesario anotar que para el caso colombiano, la costumbre,

tanto local como nacional, se prueba conforme a las disposiciones del artículo
6 del Código de comercio, y que una de las funciones atribuidas a las
Cámaras de comercio, frente a la costumbre, es según las voces del numeral
5 del artículo 86: "Recopilar las costumbres mercantiles de los lugares
correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre la existencia de las
recopiladas".
Por otra parte, los artículos 7, 8 y 9 del código de comercio se refieren a la

costumbre mercantil internacional y a la extranjera, diciendo en estas dos
últimas normas, de que manera se prueban una y otra. El concepto de una
y otra lo explica magistralmente el profesor MADRIÑAN de la siguiente
manera: Las costumbres internacionales, al decir del autor: "…como su
nombre lo indica tienen por fundamento la conducta cumplida por
comerciantes de diversos países en los negocios que celebren entre sí",
mientras las costumbres extranjeras "Son las que tiene carácter local o
general en países distintos de Colombia".
30
La doctrina en general ha manifestado que esas costumbres extranjeras e

internacionales son, al decir de NARVÁEZ, Arbitrios complementarios que
colman vacíos del derecho positivo, y de acuerdo con lo cuál cuando el
intérprete no encuentre norma aplicable al caso concreto, podrá acudir a ellos
para solucionar la cuestión que se le plantee.
Además, el profesor NARVÁEZ, manifiesta que las costumbres extranjera e

internacional adquieren prevalencia "..respecto de normas supletivas, cuando
en sus transacciones las partes las hayan invocado expresamente".
Es decir, que además de ser "arbitrio complementario", pueden valer dentro

de un contrato, pero solamente cuando las partes así lo invoquen de manera
expresa.
En el siguiente punto de este escrito, nos referiremos a las costumbres y usos

internacionales, y la forma como planteamos, debe reformularse su valor en
el derecho colombiano a la luz de algunos instrumentos jurídicos de carácter
internacional.
La legislación extranjera también hace un llamado expreso a la costumbre

mercantil como fuente del derecho. Por ejemplo el artículo 2 del código de
comercio de España, dispone:
"Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén
o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones
contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados
generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho
común. (…)"
Recapitulando, y a manera de conclusión de este acápite, podemos hacer

notar el menosprecio al menos doctrinal y jurisprudencial que ha tenido la
costumbre en nuestro derecho privado. Sin embargo, del análisis anterior
creemos que se deduce claramente la verdadera ubicación de las
costumbres mercantiles en la jerarquía de las fuentes formales de esta rama
del derecho privado, principalmente incorporadas a los acuerdos de
voluntades en una labor de integración del contrato, y el valor de la costumbre
frente a la ley civil - cuando no se trate, insistimos, de las normas civiles
31
especialmente llamadas por el Código de comercio como en el caso del

artículo 822.
11. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO NO DEBE ATENTAR

CONTRA EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL Y LAS BUENAS
COSTUMBRES
La ley extranjera resulta aplicable siempre y cuando no atente contra el orden

público internacional, y las buenas costumbres. Normas mandatarias que son
esenciales a la situación conflictual internacional. Sus conceptos con
dinámicos y nos pueden ser enunciados dentro de una definición precisa y
completa ya que estas nociones son cambiantes e inestables con el paso de
los años. No interesa a quien en esta materia el orden público nacional y da
noción también resulta variable. Como está en que la capacidad jurídica es
adquirida en el Perú a los 18 años de edad.
En otro sistema jurídico puede regir esta capacidad civil a los 16 años de
edad. En este último caso, puede ser aplicada esta ley extranjera en
el Peru sobre la mayoría de edad porque no atenta contra el orden público
internacional ¿Qué es el orden público internacional? Dentro del concepto de
la historicidad del derecho que conlleva el concepto del cambio jurídico, este
encierra los valores más profundos que no admiten pacto en contrario. Como
ejemplo mencionamos los sistemas extranjeros que recortan o niegan los
derechos de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Ello atentaría
contra el orden público nacional que propende a la igualdad en el estatuto de
los hijos.
Otro ejemplo digno de mencionar en estas líneas resulta ser la ley aplicable
a la herencia. en algunos sistemas jurídicos queda dispuesto que el testados
puede establecer restricciones a la herencia de los hijos. Obviamente, este
mandato no seria aplicable en el Perú, en donde existe un régimen de cuotas
fijas e inamovibles o forzosas que resultan mandatarias e irrefragables.
En el régimen del código civil peruano no existen reconocimientos a las

excepciones de fraude a la ley y buenas costumbres aplicándose este
precepto por el fundamento de abuso de derecho.
32
12. LA NUEVA LEY EXTRANJERÍA PERUANA DECRETO LEGISLATIVO

1350
La nueva Ley de Migraciones del Perú protege aquellos foráneos que realicen
labores de voluntariado ya no tendrán que salir del territorio nacional cada 90
días, sino que podrán programar su permanencia hasta por un año.
Estas son algunas modificaciones hechas por el Poder Ejecutivo a través del
Decreto Legislativo N.º 1350, con el objetivo de simplificar y ordenar la Ley
de Migraciones, protegiendo los derechos fundamentales de los ciudadanos
nacionales y extranjeros; y contribuyendo al fortalecimiento de la seguridad
nacional.
La norma elimina una serie de trabar y vacíos que contenía la ley anterior
(Decreto Legislativo N.º 1236) para promover el desarrollo de la economía
del país y favorecer la integración de los migrantes a la sociedad peruana.
En ese sentido, la norma establece la implementación del Registro de

Información Migratoria (RIM), que fortalecerá el intercambio electrónico de
datos entre entidades del Estado para optimizar la seguridad interna.
11.1 CONCEPTO GENERALES
QUE ES LA LEY.
Según Francisco Rubio dice: En el ámbito del derecho, la ley es un precepto

dictado por una autoridad competente. Este texto manda o prohíbe algo en
consonancia con la justicia y para el bien de la solidad en su conjunto
CONCEPTO DE EXTRANJERO
Según José Ramón de Orué dice: Individuo sometido simultáneamente a más

de una soberanía y que no es nacional. Según Charle G. Fenwick dice: Se
define como extranjero a aquella persona que no forma parte de la comunidad
política que se adopta como referencia.
ANTECEDENTES
Según fuentes doctrinarias existieron dos leyes que regulaban la ley de

extranjería en el Perú las cuales son: el Decreto Legislativo N° 703 que
promulga la Ley de Extranjería; el Decreto Legislativo N° 1043, Decreto
33
Legislativo que modifica la Ley de Extrajera; el Decreto Legislativo N° 1326,

Decreto Legislativo de Migraciones y toda norma que se oponga al presente
Decreto Legislativo.
11.2 DIFERENCIAS ENTRE EL DECRETO LEGISLATIVO N° 703,

DECRETO LEGISLATIVO N° 1236 Y LA LEY DE MIGRACIONES
DECRETO LEGISLATIVO 1350
De acuerdo con la normativa peruana las Leyes de Extranjería y de

Nacionalidad (Decreto Legislativo N° 703 - Año 1991) eran las principales
normales en que se sustenta la política migratoria interna. Ambos
documentos constituyeron los principales instrumentos que regularon el
ingreso permanencia, residencia, salida, reingreso y control de extranjeros/as
en el territorio peruano, así como el establecimiento de sanciones en caso de
incumplimiento. Dicha Ley de Extranjería nunca fue reglamentada.
Por esta razón su texto único de procedimientos administrativos y sus

directivas internas, establecían los trámites, procedimientos y servicios a
seguir. Esta norma señalaba que las personas extranjeras tienen los mismos
derechos y obligaciones que los/las nacionales, con las excepciones
previstas en la Constitución y a la ley, siempre que éstas tengan una
permanencia o residencia legal en el país.
De igual forma, señalaba sus obligaciones, entre otras, el pago de las tasas
y cumplimientos de procedimientos establecidos en la norma, la inscripción
en el Registro de Migraciones, entre otras, Diversas instituciones públicas y
privadas, así como diversas organizaciones de la sociedad civil reconocieron
que esta ley era obsoleta para las características que presenta, actualmente,
el fenómeno migratorio a nivel nacional, regional y global. Así pues, no se
dudó en calificar dicha Ley migratoria como "vieja y obsoleta" además, como
se señaló nunca fue reglamentada, por lo que, según los testimonios del
estudio, era interpretada por el funcionario de turno siguiendo las directrices
del gobierno.
Esta misma ley ignora por completo a los niños, en ningún documento de
migraciones se considera al niño de padre o madre peruano con un
ciudadano (a) extranjero. Por lo que los niños nacidos en Perú no generen
34
ningún derecho migratorio sobre su padre extranjero. De acuerdo con esto si

el esposo/a muere o se divorcia se pierde la residencia y el cónyuge es
expulsado del país y los niños son declarados en abandono.
11.3 CARACTERISTICAS DE LA NUEVA LEY DE MIGRACIONES

(DECRETO LEGISLATIVO 1350)
La frondosidad de requisitos y procedimientos de las normas anteriores, el

Decreto Legislativo 1236 y la Ley de Extranjería, constituían una barrera para
que los extranjeros que venían al Perú a realizar actividades académicas o
de negocios, sincerarán su estatus migratorio.
La nueva norma busca la formalización del estatus migratorio del extranjero

y eso significa en muchos casos el pago de impuestos puso como ejemplo el
caso de conferencistas o empresarios foráneos que muchas veces optaban
por declarar a su arribo al aeropuerto que ingresan al país a realizar
actividades de turismo; debido a que la normativa actual es muy engorrosa
para obtener la visa adecuada para realizar sus actividades.
La nueva Ley de Migraciones permitirá a los ejecutivos extranjeros llegar al

país de forma temporal a través de la calidad migratoria de Negocios y en
caso que formalicen su inversión podrán optar por la calidad migratoria de
inversionista.
Ahora un alto ejecutivo de una empresa con sede en el Perú ya no tendrá

limitaciones para estadías fuera del país, con el riesgo de perder su calidad
migratoria. Los requisitos para los inversionistas serán ahora más sencillos,
y podrán acreditar su inversión a través de la compra de bienes inmuebles
En el caso de voluntariado, la nueva normativa amplía el plazo de

permanencia de los extranjeros que realizan labor social, eliminando la
obligación absurda de tener que salir e ingresar al país cada 90 días para
renovar autorización como actualmente sucede. Los estudiantes extranjeros
que culminen sus estudios en el Perú tampoco verán interrumpida su
formación académica, porque el D.L 1350, se le permitirá permaneces en el
país para elaborar su tesis o trabajos de investigación.
35
Cualidades migratorias, la nueva norma determina dos calidades migratorias

según el tiempo de permanencia y las actividades que se desarrollarán. La
primera calidad es la temporal, que el Estado otorgará a los extranjeros que
lleguen al Perú sin ánimo de residencia y por estancias cortas. A esta se
puede acoger los visitantes que arriben como turistas, voluntarios (estadía
máxima de 183 días) investigadores, negociantes, trabajadores temporales
(365 días) artistas, deportistas (90 días) tripulantes internacionales (30 días)
y periodistas (el Gobierno determina el plazo de estadía)
Inversiones y rentas, que aquellos extranjeros que deseen invertir en el Perú

podrán acogerse inicialmente a la calidad temporal de negociantes. Si su
inversión procede (compra de un inmueble, adquisión de bienes diversos,
etc.) deberá optar por la residencia como inversionista. Orden Interno, en el
fondo de la nueva ley es positivo, ya que forlacerá las dinámicas migratorias
del país. "Sin embargo la apertura hacia los inmigrantes requiere un control
del orden interno, para verificar que los extranjeros no tengan antecedentes
penales y policiales.
13. CASOS PRÁCTICOS REFERIDOS AL ORDEN PÚBLICO EN EL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:
1. PRIMER CASO PRÁCTICO REFERIDO A UNA SUCESIÓN.-
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA EN CUESTIÓN:

Un hombre de 40 años que nació y creció en Palestina; decide comprar
una casa en Perú valorizada en 5 millones de dólares donde vivió 1 año,
el hombre decide regresar a Palestina donde domiciliaba y a las pocas
semanas muere sin dejar testamento; el hombre era viudo, tenía un hijo
de 23 años y su padre de 65 años. Resulta que según la Ley Islámica que
rige en Palestina los padres son herederos forzosos, mientras que los
hijos no. El juzgador palestino emitió una sentencia siguiendo el derecho
islámico en donde el padre se constituyó heredero universal. En nuestro
país el orden sucesorio es inverso ya que está determinado en primer
lugar para los hijos y cónyuge; en defecto de los hijos, los ascendientes.
36
Las relaciones entre abuelo y nieto no eran saludables; así que cuando
se enteraron de la casa que el hombre había dejado en Perú viajaron para
reclamarlo; el abuelo amparándose en el derecho islámico y la sentencia
que lo declaraba heredero universal y el nieto que conforme al derecho
peruano tendría derechos sobre el bien; ambos reclaman el bien y se
genera la controversia. A quién deberá reconocer como sucesor el juez.
SOLUCIÓN DEL PROBLEMA PLANTEADO:
El Art. 2100 del C.C. señala que la sucesión se rige, cualquiera que sea
el lugar de situación de los bienes, por la ley del último domicilio del
causante. En el caso, el causante murió domiciliando en Palestina por lo
que a priori podemos decir que debería aplicarse dichas normas conforme
al artículo en mención sin embargo el artículo 2 Inc. 16 de la Constitución
establece como derecho fundamental y por tanto norma fundamental
dentro de nuestro sistema jurídico la herencia, en consecuencia no se
podría negar el derecho del hijo a la herencia conforme a esta norma,
siendo lógico de acuerdo a nuestra concepción del Orden Público
Internacional como principio de defensa, dejar de aplicar la Ley Islámica
toda vez que contraviene nuestra norma fundamental; sin embargo al
hacer esto no se tendría en cuenta que para los seguidores del islamismo
el Sharia o derecho islámico son normas fundamentales por tanto se
tendría una situación en la cual sería aplicable la excepción a la regla
general que establece el principio de defensa por medio de una
argumentación judicial en base a la normatividad islámica que no sólo se
relaciona con temas jurídicos sino que incluso es una forma de vida.
2. SEGUNDO CASO PRACTICO REFERIDO A UN MATRIMONIO

HOMOSEXUAL.-
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA EN CUESTIÓN:

Antonio Cervantes de nacionalidad peruana y Fernando Ramírez de
nacionalidad argentina, se casan en España en el año 2008 donde
estaban domiciliados. Posteriormente, se instalan en Perú y a los cinco
37
años se separan. Antonio Cervantes se queda en Perú y Fernando

Ramírez se va a Argentina. Antonio Cervantes demandó el divorcio ante
los tribunales peruanos.

Según el Art. 2082 del C.C. las causas de divorcio y de la separación de
cuerpos se someten a la ley del domicilio conyugal; en el caso tenemos
que la pareja vivió en Perú durante mucho tiempo por lo que es correcta
la aplicación de la ley peruana al caso; ahora dentro de nuestro
ordenamiento jurídico civil no se contempla el matrimonio entre personas
del mismo sexo, sin embargo nuestra constitución no lo prohíbe ya que
sólo hace referencia en su Art. 4: “… promueven el matrimonio”; no
obstante conforme a la tradición, ética y costumbres de nuestro país aún
no se tolera la libertad de las personas para hacer con su vida lo que les
parezca conveniente, por ello atentaría contra estos criterios aceptar una
demanda de este tipo porque sería contrario a la moral y las buenas
costumbres; sin embargo conforme a la posición que se viene
desarrollando en este trabajo, no habría problema en aceptar una
demanda de este tipo toda vez que no afecta una norma fundamental
defendida por el principio de defensa, en ese sentido en este caso la moral
no puede ser una excusa para no tutelar esta solicitud.
3. TERCER CASO PRÁCTICO REFERIDO A LA FILIACION.-
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA EN CUESTION

El causante, Mario Arce, estaba domiciliado en EE.UU. al tiempo de su
fallecimiento, tenía 2 hijos, uno de ellos Roberto, fruto del matrimonio con
su esposa y el otro Pablo fruto de una relación extramatrimonial; que si
bien lo reconoció como su hijo, nunca tuvo el amor de su padre y con ello
el apoyo económico que necesitaba. Mario tenía 2 casas en Perú las
cuales mediante un testamento por escritura pública hecho en EE.UU. las
otorgó a su hijo Roberto. Abierta la sucesión en el Perú, aparece Pablo
quien era hijo del causante, exigiendo que como hijo del causante tenga
participación en la herencia. Roberto se opone y argumenta que conforme
38
a las leyes norteamericanas él es heredero y no tiene por qué repartir lo

que le corresponde por herencia aunque Pablo sea hijo del causante.

No se podría reconocer una ley extranjera, ni mucho menos un acto
proveniente de la voluntad de un particular que desconozca la igualdad
jurídica de todos los hijos, independientemente de su condición de
matrimoniales o extramatrimoniales; si bien es cierto en el testamento lo
desconoce, los bienes se encuentran en el Perú y el hijo que reclama
tener participación es un peruano; en ese sentido, el derecho peruano
protege la legítima, que es un derecho de los herederos forzosos de
obtener una parte de la herencia; asimismo la Constitución Política de la
República en su artículo 6 reconoce la igualdad de derecho y deberes de
todos los hijos. Por tanto conforme al planteamiento teórico en este caso
se vulneran derechos fundamentales, contemplados en nuestra norma
fundamental con lo cual es inminente la aplicación del principio de defensa
para evitar la aplicación de dicho testamento; no obstante lo anterior, el
juez además tendría que valorar que la autonomía privada en materia
sucesoria en ese país no es precisamente un derecho fundamental. Por
tanto, aplicar la voluntad del testador en nuestro país, en esos términos,
implicaría dejar desamparado a un menor que por no ser querido por su
padre fue excluido de la herencia lo cual es evidentemente un caso de
discriminación y no se puede permitir, siendo al caso aplicable el principio
de defensa por contravenir normas fundamentales.
14. INTERFERENCIA DE LA LEY INTERNA PERUANA EN EL JUEGO DE

LAS REGLAS DE CONFLICTO: ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL:
Dado el carácter bilateral de la regla de conflicto, se puede suceder que la ley

extranjera designada aplicable por nuestra norma conflictual contenga
disposiciones contrarias a nuestras concepciones morales o jurídicas, al
punto que el juez nacional se niegue a aplicarla por ser contraria al orden
público internacional.
39
Según Jayme en 1995, el orden público internacional constituye el tema más

angustiante de la teoría general del Derecho Internacional Privado. Dado su
carácter dinámico, es imposible elaborar una definición fija, ya que varía de
país a país, e incluso el mismo país con el transcurso del tiempo, Según el
jurista Khan (citado por Kegel, 1982), el orden público internacional actúa a
modo de cláusula de reserva.
Por otro lado debemos tener presente también para el desarrollo de este
punto sobre el orden público y leyes territoriales, donde para Mancini, son de
orden público internacional las leyes territoriales; es decir las que escapan
del estatuto personal. En este sentido, Bustamante y Sirven en el artículo 2
del título preliminar del Tratado de La Habana de 1928, clasifica las leyes en
las siguientes categorías:
a) Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su

nacionalidad y las siguen, aunque se trasladen a otro país, denominadas
personales o de orden público interno.
b) Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, denominadas

territoriales o de orden público internacional.
c) Las que se aplican mediante la voluntad de las partes, denominadas

voluntarias o de orden privado.
Al respecto, consideramos que la noción de orden público internacional del

Código Bustamante es equívoca. El orden público internacional somete a la ley
del juez cuestiones que pertenecen tanto al estatuto personal – como es el caso
del divorcio o de la investigación de la paternidad extramatrimonial – como el
estatuto real como el ejemplo de la confiscación de bienes efectuada en el
extranjero . En consecuencia, no se puede asimilar la noción de orden público
internacional a las llamadas leyes territoriales.
40
CONCLUSIONES
 Constituye aún un problema que el orden público internacional tienda a

confundirse con conceptos como el orden público interno, normas
jurídicas o principios de la sociedad; sin embargo, lo que se conoce como
OPI en realidad es un solo principio que tiene por objeto defender,
proteger o salvaguardar las normas fundamentales plasmadas en la
constitución.
 Las normas que defiende el orden público internacional son distintas

según el ordenamiento jurídico de cada estado, es así que una norma
extranjera que busca ser aplicada en un ordenamiento jurídico podría
ser compatible con las de un estado, pero totalmente contraria a las de
otro.
 Por regla general no será aplicable aquella norma jurídica extranjera

que atente contra valores fundamentales contenidos en la constitución;
sin embargo, excepcionalmente sería aplicable, conforme al método
ecléctico que se ha desarrollado, si en el transcurso del proceso el juez
puede apreciar que la aplicación de la norma extranjera alegada tiene
carácter fundamental en el estado del que proviene.
 Se debe tener presente que aquello que hoy defiende el orden público
internacional como principio de defensa, en realidad no son normas
jurídicas estáticas, sino se tratan de normas elásticas y variables en el
tiempo y en el espacio, es decir, como todo en el derecho, lo que en
algún momento es sagrado puede que mañana deje de serlo.
 El orden público es una figura jurídica de Derecho Internacional Privado,

donde a manera de conclusión podemos definir como la no aplicación del
41
derecho extranjero, donde a su vez ésta viene a ser una institución

protectora del derecho interno cuyo fin es evitar la violación a
instituciones fundamentes de un Estado.
 De acuerdo a la nueva Ley de Extranjería se eliminaron 130 requisitos

innecesarios que se solicitaban para realizar diversos trámites
migratorios. De acuerdo con los análisis y diversos testimonios se
encontró que eran absurdos e irracionales. Así, para los diversos trámites
ya no se requerirán documentos a los cuales ya tiene acceso la propia
Superentendida de Migraciones
42

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DERECHO INTERNACIONAL

“UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

DOCENTE: EDGAR DANIEL ARIAS CUTIPA

EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El orden público, históricamente, tiene sus antecedentes en el Derecho Romano

Conforme a los conceptos que se mencionan se puede advertir que el orden

Ahora el orden público en el Derecho Internacional Privado, es un concepto

Despagnet nos da la siguiente definición de orden público: «Conjunto

Se puede decir que actualmente el orden público internacional está

Hay que distinguir el orden público interno y el orden público

originariamente aplicables, pudieran vulnerar los principios fundamentales

a) La universalización del orden internacional, lo que supone una

b) La heterogeneidad internacional en sus manifestaciones más

2. NATURALEZA JURÍDICA DEL ORDEN PUBLICO:

Este autor establece la aplicación del orden público como un remedio

1.Leyes positivas rigurosamente obligatorias, de las que cita como ejemplo la

2.Instituciones desconocidas en el país, tales como la esclavitud y la muerte

c) Teoría de Bartin: Bartin afirma que el derecho internacional privado

2.Que exista una cierta comunidad en cuanto a sus reglas de conflictos de

3. CLASIFICACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL:

Para el desarrollo del presente punto, el orden público en el ámbito

a) El orden público internacional, opuesto al orden público interno.-

La expresión orden público internacional se ha propuesto en contraposición

b) El orden público absoluto, opuesto al orden público relativo.-

Según Yanguas de Messia, la cláusula de reserva es una especie de válvula

Con respecto a la finalidad del Orden Público:

a) Se trata de una institución defensiva.

b) Realizada mediante una limitación de la aplicación del Derecho

Cabe mencionar también el trato que le da La Convención Interamericana

La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional

Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo

4. EL ORDEN PÚBLICO Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL

a) Principio Locus regit actum.-

c) Principio Mobilia sequuntur personam

5. CARACTERES DEL ORDEN PÚBLICO

Con respecto a este punto y de acuerdo a Wilmer Carmona Urdaneta, el

El orden público es una noción, aunque amplia y variable, esencialmente

6. EFECTOS DEL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO

a) Efecto directo o negativo.-

7. EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL COMO PRINCIPIO DE

El Orden Público Internacional (OPI) como principio de defensa, es una

El OPI protege las normas fundamentales de un sistema jurídico por ser la

Si bien es cierto mediante este principio se deben proteger las normas

Con ello se habrá objetivado la noción de OPI y a la vez se habrá otorgado la

ello contravenga lo establecido en el sistema normativo peruano; es por ello

Desde épocas remotas, cuando el hombre dejó de ser nómade y se

A través de la historia los grupos humanos se fueron desarrollando hasta

En la actualidad la globalización es un fenómeno al que ninguna sociedad es

Sobre este espinoso tema se han pronunciado reconocidos juristas,

Lo normal era la aplicación de la ley extranjera, constituyendo esta la regla.

El referido autor, también se pronuncia respecto de Mancini (2005:285), quien

La ley de orden público internacional tiene una competencia absolutamente

El citado autor también explica la teoría de Niboyet (2004: 92): En cuanto a la

La inclusión de la excepción de orden público es indispensable en la teoría

De lo anterior se puede deducir que es opinión de la doctrina mayoritaria que el

En ese sentido, el orden público, según sea el ámbito donde se desarrolla, es

Si bien es cierto, la inaplicabilidad de una norma extranjera como excepción a la

7.2 Orden público internacional como principio de defensa

Siendo el Orden Público Internacional una construcción jurídica universal, es

No se ha podido responder con certeza a estas interrogantes porque en realidad

abstracto, se seguirá en el limbo de no conocer qué es ni cómo aplicarlo, por