DERECHO

INTERNACIONAL
PRIVADO
DOCENTE: Abg. Mario Alejandro Torrico Selaez
 UNIDAD 7
EL ORDEN PÚBLICO
28. INTRODUCCIÓN.
Es necesario e importante para referirnos al orden público explicar lo
que constituye la aplicación del derecho extranjero; y desde este punto
de vista cabe hacer un análisis de lo que significa este hecho tan
relevante que da vida y dinámica a esta apasionante ciencia jurídica del
Derecho Internacional Privado.
Por esta razón habremos de referirnos a las consideraciones del
derecho extranjero citando al autor brasileño Haroldo Valladáo que
manifiesta que “las normas positivas existentes en el mundo no son
universales ni perpetuas, sino particulares y temporales. Tienen
límites, ámbito y duración. Valen para cierto territorio, para cierto
grupo humano y divergen unas de otras."
De ahí que nace una pluralidad de ordenamientos jurídicos divergentes.
Esos diversos derechos son autónomos, pues actúan normalmente en
su órbita, sin proyección ni retrospección, coexistiendo, sin
subordinación jerárquica de uno al otro.
Así es como se da la multiplicidad de ordenamientos jurídicos
diferentes o diversidad legislativa, que se divide en: el ordenamiento
propio o extraño; es decir el ordenamiento de uno u otro Estado.
Con esta aclaración ya podremos referirnos a la problemática de
cualquiera de las ciencias jurídica teniendo en cuenta a la nacionalidad
de cada estado y estableciendo un estudio de derecho comparado. De
esta manera, al saber distinguir el uno del otro podremos establecer al
derecho nacional y al derecho extranjero.
Cuando se presentan relaciones vinculadas a otros ordenamientos
jurídicos es posible pensar que no sea el ordenamiento del juez el
competente, sino un ordenamiento jurídico extranjero. En tal supuesto,
lo procedente es la aplicación de ese derecho extranjero.
Con esta premisa nos atreveríamos a interrogar: ¿Qué es el derecho
extranjero? ¿Cuál es su naturaleza?
El problema de la naturaleza del derecho extranjero ha dado lugar a
amplios debates dentro de la doctrina. La divergencia de criterios crea
diferentes corrientes.
Sin embargo, cabe preguntar si cuando un tribunal aplica un derecho
extranjero, ¿lo aplica como tal o como parte de su propio derecho? ¿O,
tal vez, como un simple hecho?
De esta consideración establecemos que existen corrientes que
consideran al derecho extranjero como derecho y a aquellas que lo
consideran como un simple hecho.
1. El derecho extranjero considerado como derecho. Lo que el tribunal
aplica a los hechos establecidos ante él, cuando aplica una norma
extranjera, es derecho, no simple hecho. Carece de sentido sostener que
un juez aplica, en una sentencia, hechos a hechos.
2. El derecho extranjero considerado como hecho. -La corriente realista.
Al respecto la doctrina realista concibe al derecho extranjero o la norma
jurídica extranjera como un simple hecho; pues no faltan argumentos
para fundamentar esta doctrina.

De todas maneras a nuestro criterio juzgamos que, cuando el juez decide

aplicar una norma extranjera, lo hace en aplicación de su propio derecho,
de la propia norma de conflicto. Al hacerlo, está aplicando una regla de
derecho, una norma jurídica que sigue siendo extranjera.
En el orden interno de nuestro ordenamiento jurídico, se acepta la
autonomía de la voluntad siempre y cuando no se trate de materias que
hacen al orden público. Esto permite diferenciar al orden público
internacional del orden público interno. En todo caso se aplicará el derecho
extranjero declarado por nuestro derecho internacional privado; dejando de
lado, por contravenir, al orden público internacional que viene a constituir la
excepción.
En la doctrina pueden encontrarse muchas definiciones de lo que es orden
público tanto interno como internacional. Empero; a fin de dar una idea se
puede señalar que es el conjunto de disposiciones legales o consuetudinarias
inalienables de nuestro ordenamiento jurídico que hacen a la existencia
misma de nuestra comunidad.
Desde este punto de vista la ley extranjera contraria debe ser dejada de lado.
El concepto es diametralmente opuesto en el orden interno: el orden público
interno comprende todas las disposiciones coactivas que no pueden ser
dejadas de lado por voluntad de las partes.
No es lo mismo que una norma deba ceder ante la voluntad de las
partes que ante la aplicación de un derecho extranjero. El orden
público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado
cuando la ley extranjera contraría un interés superior.
Cuando el derecho internacional privado nacional remite una
disposición a un ordenamiento jurídico extranjero, se debe aplicar el
derecho extranjero a menos que el mismo sea contrario a nuestro
orden público.
En el orden interno del ordenamiento jurídico propio, se admite la
autonomía de la voluntad siempre y cuando no se trate de materias
que hacen al orden público.
29. EL ORDEN PÚBLICO Y SU NATURALEZA.

Desde todo punto de vista el orden público es una limitación a la

aplicación de la ley extranjera dentro del derecho internacional.
De un análisis de su realidad podemos manifestar que el orden público
está conformado por un conjunto de pensamientos, sistemas y normas
fundamentales, que se encuentran dentro del ordenamiento jurídico de
un estado; sin dejar de lado elementos tales como el sentido social y la
cultura de los pueblos, que hacen inconciliable con la legislación local el
contenido de una norma jurídica extranjera, razón por la cual los
tribunales se eximen de su aplicación.
El orden público es el núcleo, el aspecto central y más sólido y perdurable, del
orden social. Es el conjunto de aquellas características y valores de la
convivencia que una sociedad considera como “no negociables”. Se lo
considera sinónimo de convivencia ordenada, segura, pacífica y equilibrada. Es
objeto de una fuerte reglamentación legal, para su tutela preventiva,
contextual, sucesiva o represiva. En el Derecho Constitucional se lo considera
como el límite para el ejercicio de los derechos individuales y sociales.
En el Derecho Privado, es el límite para la autonomía negociadora de las
partes. En el Derecho Internacional Privado, es el límite para la aplicación del
reenvío: la aplicación de la norma extranjera, que sería viable según otros
criterios, no resulta aplicable si afecta el orden público del país de aplicación.
El Derecho Internacional Público también considera la existencia de un orden
público internacional, formado por los principios constitucionales de la
comunidad de naciones; es considerado el límite de la actividad contractual y
de la práctica consuetudinaria interestatal.
30. DIVISIÓN DEL ORDEN PÚBLICO.
El Orden público es un conjunto de principios e instituciones que se
consideran fundamentales en la organización social de un país y que
inspiran su ordenamiento jurídico. Sin embargo, en esta amplia
definición caben toda clase de fenómenos jurídicos (los principios
generales del derecho, la Constitución Política de cada Estado, la
costumbre jurídica, el ius cogens, etc.).
El orden público tiene para todos derechos, sean estos múltiples o bien
manifestaciones, según sea el área jurídica en que se analice. En
términos muy generales puede decirse que integra el orden público
todo aquello que viene impuesto por la autoridad a las personas, y que
actúa como límite a su libertad.
De este modo, en el derecho privado, el orden público actúa como un
límite a la autonomía de la voluntad en virtud del cual resultan nulos los
actos o contratos cuyo contenido sea contrario a los intereses colectivos
de una comunidad, manifestados en principios y reglas de Derecho.
Según su contenido se habla de orden público económico, laboral, etc.
En cambio, en Derecho público, el orden público está representado por la
tranquilidad y paz social que proviene del respeto generalizado al
ordenamiento jurídico. La mantención de este orden público habilita a la
Administración pública, a través de la ley, para imponer órdenes,
prohibiciones y sanciones.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos nos acerca otra visión
más amplia sobre la definición de orden público. Manifiesta que existe la
dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de “orden público”
y “bien común”.
El Orden Público se divide en dos:
A. ORDEN PÚBLICO INTERNO.
El orden público interno ejerce su influencia en el seno de un Estado, en la
jurisdicción de una sola ley. Está constituido por aquellas reglas que se imponen
de una manera imperativa y sin excepción posible, a los nacionales o domiciliados
solamente. Que, además, estas reglas no pueden ser derogadas por convenciones
particulares, porque se fundan en el orden público y las buenas costumbres, y son
dictadas con un propósito de salvaguardia de los intereses individuales.
B. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL.
El orden público internacional tiene un carácter absolutamente obligatorio para
nacionales y extranjeros. Está constituido por las leyes que se aplican sin distinción
a todos los habitantes y estantes de un territorio.
En general, la regla de orden público internacional encara directamente el interés
colectivo del Estado. Haciendo una distinción entre uno y otro orden, podemos
decir que el orden público interno mira el interés particular, mientras que el orden
público internacional, es de interés general.
Dentro de la doctrina del derecho Internacional también se indica que
existe el Orden público Internacional positivo y el Orden público
Internacional negativo; pues se habla de la doble función del orden
público internacional debido a que algunas normas propias deben
aplicarse automáticamente y tienen preeminencia por sobre cualquier
disposición extranjera que son dejadas de lado por ser contrarias al
orden público internacional.

En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del

derecho extranjero declarado aplicable por el derecho internacional
privado propio, la excepción es no aplicar el derecho extranjero por
contravenir el orden público internacional.
31. NORMAS IMPERATIVAS DE INMEDIATA
APLICACIÓN.
Mientras no exista un orden jurídico superior al Estado, éste constituirá
el orden o la comunidad jurídica suprema y soberana. Empero, es
importante indicar que su eficacia territorial y material es restringida,
puesto que no se extiende sino a un territorio determinado y a ciertas
relaciones humanas, pero no hay un orden superior a él que le impida
extender su validez a otros territorios o a otras relaciones humanas.
Sin embargo; a partir de la aparición del derecho internacional como
una ciencia jurídica, con autonomía plena; se le considera como un
orden jurídico superior a los diversos órdenes jurídicos nacionales.
Entendiendo que ya se puede hablar de una supra soberanía el Estado,
ya no puede ser soberano. Su superioridad es solamente relativa, ya
que se halla subordinado al derecho internacional, del cual depende
directamente.
En la actualidad; se considera la definición del Estado al nexo que le
vincula al derecho internacional. No se puede descartar la realidad que
vivimos en una comunidad jurídica supra estatal que no están lo
debidamente centralizada para ser considerada como un solo Estado.
32. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL
EXTRANJERO.

El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del

Estado cuando la ley extranjera es contraria un interés superior.
La aplicación del orden publico internacional puede ser si la disposición
extranjera lleva en sí el reconocimiento de un principio extranjero esto
es intolerable. En tal caso se debe recurrimos al derecho local.
Por lo contrario, si la disposición extranjera está inmersa en el
ordenamiento extranjero entre otras normas que sean permisibles, se
podrá recurrir a una de éstas.
Si el juez no está obligado a aplicar la ley extranjera, tampoco está
autorizado para ello, ni siquiera invocando la cortesía internacional. La
verdadera razón de la aplicación de la ley extranjera está en que el juez
aún faltando disposiciones legales en la materia, está obligado a
investigar con arreglo a los principios generales, según qué ley debe ser
juzgado el litigio y aplicar después esa ley, atendiendo a la naturaleza
del hecho jurídico, a su causa, a la nacionalidad de las partes, o a su
domicilio, en fin, al lugar de la celebración o de la ejecución del
contrato.
De lo antes analizado podemos establecer las siguientes conclusiones:
PRIMERA.- El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado cuando la
ley extranjera contraría un interés superior.
SEGUNDA.- En el orden interno de nuestro ordenamiento jurídico, se acepta la autonomía de la
voluntad siempre y cuando no se trate de materias que hacen al orden público.
TERCERA.- Las leyes de orden público son aquellas que tienen por objeto del Estado y forman
parte de su derecho, hasta el punto de que infringirlas o dejar de aplicarlas equivale a lesionar la
soberanía y a destruir sus fundamentos cardinales.
CUARTA.- El orden público es el núcleo, el aspecto central y más sólido y perdurable, del orden
social. Es el conjunto de aquellas características y valores de la convivencia que una sociedad
considera como “no negociables”.
QUINTA.- Es importante señalar que el orden público interno ejerce su influencia en el seno de
un Estado, en la jurisdicción de una sola ley.
SEXTA.- El orden público internacional tiene un carácter absolutamente obligatorio para
nacionales y extranjeros, se aplican sin distinción a todos los habitantes y estantes de un
territorio.
SEPTIMA.- En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho
extranjero declarado aplicable por el derecho internacional privado propio, la excepción es no
aplicar el derecho extranjero por contravenir el orden público internacional.