UN VALIDO SUPUESTO DE MEDIDAAUTOSATISFACTIVA

SUSTANCIADA, POSTULADA EN EL SENO DE UNA INSTANCIA

SUPERIOR ORIGINARIA

Aun cuando con el grano mío se mezcle

desgraciadamente mucha cizaña, alguno
de esos granos puede ser capaz de germinar.
por eso, sin presunción pero con devoción,
lo siembro. No pretendo que la cosecha me
remunere con ciento, ni con sesenta, ni con
treinta por uno. Aun cuando uno sólo de los
granos germinase, no habría sembrado en vano
Francesco Carnelutti
Por JORGE W.PEYRANO

1-Introducción
La lectura de la “jugosa” y fundamentada resolución de la Sala Primera de la Suprema
Corte de Justicia de Mendoza que se nos ha encomendado comentar, nos trajo a la
memoria la cita carneluttiana que sirve de copete y que figura en el prefacio de su libro
“Las miserias del proceso penal” (1). Tan bella frase describe la humana satisfacción del
sembrador ante la obra cumplida, por más que la cosecha no hubiera resultado todo lo
abundante que era de esperar. Ahora bien: cuando la solitaria planta obtenida es
especialmente lozana, la satisfacción será mayor, y qué decir si las plantas se multiplican
y muchas de ellas son saludables.
La “planta” que nos ocupa no sólo es bella sino que se suma a otras muchas recientes
(algunas de las cuales citaremos en el curso del presente), lo que deja trasuntar la
fortaleza actual del ideario de la autosatisfactiva (2); esa solución urgente no cautelar y
excepcional (3) tan idónea para dar respuestas jurisdiccionales adecuadas en la hora
actual. Estamos, entonces, contentos. Las líneas que siguen están dedicadas a explicar
las razones de nuestra alegría.

II- Se trata de una autosatisfactiva dictada por instancia superior, interviniendo de modo
originario
Debe subrayarse la circunstancia de que en la especie se emitió una autosatisfactiva por
el tribunal cimero mendocino, interviniendo en instancia originaria. Ello, obviamente,
importa un emplazamiento importante para dicha institución jurídica. Cabe acotar que
parecido temperamento adoptó la Corte Suprema de Justicia de la Nación que,
recientemente, también dictó una autosatisfactiva en instancia originaria (4) por más
que no utilizara el “nomen iuris” correspondiente (5). La doctrina autoral ha tomado
debida nota de la omisión referida, precisando que, en verdad, se había pronunciado en
el caso una autosatisfactiva (6)

1
III- Recordatorio del poder heurístico de los jueces frente a omisiones o mora del
legislador.
Acertadamente, el postulante de la autosatisfactiva en estudio señaló a la Corte
mendocina – según se colige de la resolución en comentario- lo siguiente: “que
conforme jurisprudencia de esta Corte la ausencia de normas regulatorias no es óbice
para el ejercicio de los derechos constitucionalmente establecidos, incumbiendo a los
órganos jurisdiccionales, y hasta tanto el poder legislativo proceda a su reglamentación,
determinar provisoriamente las características con las que el derecho ha de desarrollarse
en los casos concretos”. Aplaudimos, entusiasmados, dicha afirmación. Es que frente a
determinadas situaciones –una de las cuales concurre en el fallo en análisis-los
magistrados pueden y deben adoptar una posición creativa (7), lo que, llegado el caso,
puede florecer en el diseño de una herramienta procesal no regulada por el legislador,
pero que es necesaria para proporcionar un adecuado Servicio de Justicia. Precisamente,
tal y como ocurriera cuando surgiera la autosatisfactiva en el firmamento procesal
nacional.
En realidad, allí donde las particularidades del caso ponían en grave trance de ser
vulnerados derechos constitucionales fundamentales, siempre se admitió la validez de
que, pretorianamente, se crearan acciones y procedimientos “extra legem” en miras a
procurar el imperio efectivo de los mandatos constitucionales. Así ocurrió cuando la
Corte federal creó el amparo-en defensa del derecho de propiedad.- en los casos “Siri” y
“Kot” (8); y también sucedió cuando nuestro máximo tribunal, también en defecto de
todo texto legal expreso, reconoció la existencia de la acción autónoma de nulidad de
sentencia firme, en vista a que la garantía del debido proceso no fuera conculcada, en
esencia (9).
La doctrina autoral comulga, ampliamente, con el susodicho criterio judicial de
generar, llegado el caso, acciones y procedimientos tutelares de garantías
constitucionales. Así Hitters dice que “la falta de procedimiento ritual específico, no es
óbice para que el órgano jurisdiccional disponga la revisión de sentencias firmes, en los
casos en que éstas no son el corolario de un debido proceso” (10)
Ante situaciones extremas, la realidad jurisprudencial argentina es pródiga en
ejemplos de invenciones pretorianas de acciones y procedimientos anejos; siempre con
invocación de fundamentos constitucionales. Ello ocurrió, v.gr., en épocas de
hiperinflación con el diseño de la pretensión indexatoria (11); en tiempos de deflación
con la pretensión desindexatoria (12) y en la etapa de default que vivimos con la
pretensión distributiva del esfuerzo compartido (13)
Algunas facetas y consecuencias de la denominada “inconstitucionalidad por
omisión” (14), también son expresión del señalado poder heurístico de los jueces.
Desde otra perspectiva, Lépori White apunta que “corresponde analizar entonces,
el caso del juez al que se le propone una pretensión urgente y atípica, de naturaleza
sustantiva, no accesoria o cautelar, sin trámite previsto en forma expresa y para la cual
los establecidos en el código procesal respectivo resultan incompatibles e inapropiados,
por cuanto la demora en el tiempo lesionaría irremediablemente los derechos del

2
peticionante.Este juez no puede absolver la instancia por falta de solución legal expresa
porque el artículo 15 del Código Civil no sólo se lo prohibe expresamente sino que
además le impone una obligación de Derecho Público de la que no puede sustraerse. En
el mismo caso, y en lo que al trámite se refiere, el Código Procesal Civil de Santa Fe
tiene una norma análoga a la del Código Civil que le dice al juez que en caso de silencio
u oscuridad deberá arbitrar la tramitación de acuerdo con el espíritu que lo inspira y con
los principios que rigen en materia procesal. Con las normas citadas, y con las llamadas
atribuciones judiciales implícitas, el juez tiene las herramientas necesarias para suplir
cualquier olvido o laguna de la ley material o adjetiva”(15)

IV-Consideraciones sobre la debida sustanciación de la autosatisfactiva decretada

Si bien en algún momento, éramos renuentes a concederle a la autosatisfactiva
sustanciación previa, la experiencia –que todo lo puede- ha cambiado nuestra forma de
ver las cosas. Mientras ayer reputábamos excepcional la tramitación previa (15), hoy
preferimos dejar la cuestión al criterio judicial ; no formulando así regla priorística
alguna (16). Es que existen situaciones –una de las cuales es la que motivara que la
Corte mendocina dispusiera una suerte de tramitación previa, dando la chance de ser
oídas a las entidades públicas cuyas gestiones podían resultar cuestionadas sobre la base
de la información requerida- que no permiten otra solución. Veamos un nuevo ejemplo.
Lo extraemos de un trabajo –todavía inédito, que se nos ha autorizado a citar y
reproducir- de Rubén Stiglitz que se pronuncia acerca de la adecuada “aplicación
procesal” que debe darse a lo establecido por el artículo 68 de la ley nacional de tránsito
24449 que, en lo pertinente, reza: “Los gastos de sanatorio o velatorio de terceros, serán
abonados de inmediato por el asegurador, sin perjuicio de los derechos que se pueden
hacer valer luego..”. Atinadamente, consigna sobre el particular que: “en el marco de
una medida autosatisfactiva que tenga como objeto de la pretensión el cobro de los
gastos sanatoriales o de velatorio, se hace ineludible una previa y comprimida
sustanciación. Es que, como quiera que sea, en el marco del seguro obligatorio, nos
hallamos ante una especie del seguro contra la responsabilidad civil. Y éste, ni ninguna
de las disposiciones legales que le atañen específicamente o que constituyan contenido
de la teoría general del contrato de seguro, ha sido derogada. Lo expuesto presupone que
el riesgo asegurado -la responsabilidad civil del dueño del automotor, acoplado o
semiacoplado (art.68, ley 24.449)- debe hallarse delimitado por causales subjetivas,
objetivas o temporales, lo que nos sitúa en el ámbito de las exclusiones de cobertura. A
su turno, la cobertura puede hallarse suspendida (art.31 L.S.) o el asegurado puede haber
incurrido en la inobservancia de una carga de la que se predica la decadencia de su
derecho. Si ello es así, se advierte que la sustanciación previa, aún comprimida en su
plazo y en su extensión, se hace ineludible pues, de lo contrario, fácilmente podríamos
situarnos en la hipótesis –desde una perspectiva, de lo “dado en pago de lo que no se
debe, y desde otra, del enriquecimiento incausado”(17)

V-A propósito de la dispuesta, dispensa de contracautela

3
 Desde el vamos, hemos destacado el “parentesco próximo” existente entre la
cautelar y la “autosatisfactiva” (19). Cercanía reforzada por la circunstancia de que
ínterin se regule legalmente a esta última, buen parte de lo dispuesto para lo precautorio
será aplicable “mutatis mutandi”a la autosatisfactiva.
Pues bien: afortunadamente numerosa doctrina judicial y algún código procesal
(20) echan mano a lo que se ha dado en llamar “teoría de los vasos comunicantes” en
materia cautelar. Ello, de qué se trata?. Simplemente del hecho de aseverar que los
recaudos cautelares clásicos (peligro en la demora, apariencia de buen derecho y
contracautela) se encuentran interrelacionados y cuando, por ejemplo, es intensa la
presencia de uno de ellos, puede eclipsarse y hasta desaparecer, la exigibilidad de alguno
de los otros requisitos. Tal forma de ver las cosas ha sido recogida por el artículo 232 bis
de la Provincia del Chaco que, al disciplinar las autosatisfactivas, estipula que: “según
fueren las circunstancias del caso valoradas motivadamente por el tribunal éste podrá
exigir la prestación de cautela suficiente”.
Sensatamente, la Corte mendocina no ha requerido contracautela en el caso al
notar una fuerte probabilidad de que le asista razón al postulante.

VI. Medida autosatisfactiva que conmina a un tercero?

En la especie, la autosatisfactiva se tradujo en una orden judicial impartida a un
“tercero” (el Banco Central de la Nación Argentina) que más que un tercero es un
“penitus extranei”; es decir, un sujeto absolutamente extraño al proceso que tiene por
protagonistas al Tribunal de Cuentas mendocino (requirente) y a varias entidades
públicas mendocinas (requeridos o eventuales contradictores). Dicho “penitus extranei”
es el mero destinatario de la orden judicial en cuestión, debiendo satisfacerla y nada más
Conforme el pensamiento carneluttiano, toda la comunidad está sujeta a una
suerte de “servicio público judicial” que justifica que deban cumplimentarse órdenes
judiciales impartidas contra quienes no son parte en el proceso en cuyo seno se
emitieron (21). Memora Calamandrei, lo siguiente: “Como consecuencia del
reforzamiento del principio de autoridad, han sido introducidas en el nuevo proceso civil
numerosas disposiciones con las cuales se hace más extenso y se sanciona más
rigurosamente el deber de los ciudadanos de ponerse a disposición de los órganos
judiciales para colaborar en el logro de los fines de la justicia...Carnelutti habla a este
respecto de un “servicio público judicial” netamente análogo al servicio militar, y no le
falta razón, porque, en realidad, en estas disposiciones, que sujetan al interés público de
la justicia no sólo los bienes, sino también la persona del ciudadano extraño al proceso,
se afirma un verdadero y propio deber cívico, en fuerza del cual el interés privado se
sacrifica a las finalidades superiores de una función pública” (22)
Repárese que en el caso no estamos ante un pedido de una medida cautelar que
pudiera afectar a un tercero, solicitud que sería claramente improcedente (23). En la
especie, en cambio, se trata de un mero requerimiento informativo que debe cumplir un
“penitus extranei”.

4
VII-Reconocimiento de una legitimación atípica “ad hoc”, merced a una interpretación
judicial heurística
En la actualidad se busca lo “justo concreto”, vale decir hallar la solución justa

“para este caso”, no despertando mayores simpatías las especulaciones teoréticas.

Pareciera ser, entonces, que una descripción de la legitimación procesal ajustada a la

hora actual, debe respetar dichas coordenadas. Es decir que, por lo pronto, debe dejar

traslucir que no puede hablarse de “legitimación procesal” como si se tratara de un

concepto aplicable sin más ni más, “in genere”; y, además, poner en evidencia que

consiste en un fenómeno multifacético que exige que cada situación deba ser verificada

para comprobar si en ella se registran ( o no) lo que debe inerpretarse como

“legitimación” en el caso dado. De algún modo, la descripción que hacía Couture del

fenómeno se acomoda a tales exigencias por señalar que “concurre cuando en virtud de

diversas razones, media una peculiar relación de un sujeto con el objeto del proceso en

cuestión”.Definiciones más modernas, también se interesan por subrayar la especial

relevancia de lo “concreto” para reconocer (o no) legitimación causal a los sujetos

intervinientes en un proceso. Por nuestra parte, proponemos la siguiente descripción de

legitimación procesal”; es la aptitud de un sujeto o de una pluralidad de sujetos para

postular proveimientos en determinado proceso, procedimiento, tramos o aspectos de los

mismos”.(24)

En el caso bajo la lupa se reconoció una especie de legitimación atípica y en

cabeza del Tribunal de Cuentas mendocino, pese a que éste no es una persona jurídica
sino una entidad autárquica extrapoder, carente de autarquía. Claro está que se le
reconoció legitimación procesal exclusivamente para pedir una autosatisfactiva, en miras
a hacer posible la gestión de control que le encomiendan varios textos legales locales.
De algún modo, la Corte mendocina al obrar de tal guisa se viene a enrolar en
una tendencia enderezada a ensanchar o alargar los límites de la legitimación procesal
(25).
Y cómo llega el prestigioso tribunal mendocino a la conclusión de que le asiste al
Tribunal de Cuentas una legitimación “ad hoc”?. Pues, principalmente, mediante el uso
de argumentación apagógica o por el absurdo (26), dado que si se interpretara que no
cuenta con legitimación procesal en el caso el Tribunal de Cuenta de Mendoza, ello
implicaría privar a un órgano extrapoder de toda posibilidad de concretar,
eficientemente, el control que le encargan numerosos textos legales locales;
agravándose la situación puesto que quien tiene legitimación indisputable en el caso “es
la Provincia, justamente una de las personas que debe ser controlada”. Seguramente, los
magistrados mendocinos experimentaron la necesidad recordada por Rodríguez

5
Mourullo: “Por otra parte, ante leyes portadoras de elementos irracionales los tribunales
en casos límite, interrumpen la deducción lógico-formal que se deriva de la disposición
legal mediante consideraciones históricas, sistemáticas o teleológicas, a través de las
cuales tratan de contrarrestar los efectos insatisfactorios de aquellos elementos
alógicos”(27). Y así fue que, afortunadamente, le reconocieron al Tribunal de Cuentas
una legitimación atípica y “ad hoc”.

VIII- Mediaba urgencia en el caso?

Por supuesto que sí. Y lo destaca el fallo en comentario cuando trae a colación
que las cuentas públicas sometidas al control del Tribunal de Cuentas mendocino,
“debían ser aprobadas en el plazo previsto por el artículo 182 de la Constitución. Se está,
consecuentemente, ante un proceso urgente por existir una “situación madura” (28), en
el sentido de reclamar una inmediata solución (el despacho favorable de la
autosatisfactiva) y por exhibir el requirente una fuerte posibilidad de atendibilidad en sus
planteos. A esto último, hace reiterada referencia la resolución aquí glosada.
Importa poner de resalto la importancia de que un tribunal cimero haya
privilegiado la existencia de una “urgencia pura”, tan diferente de la “urgencia
funcional” característica de las cautelares (29)

IX-Final
Nuevamente la Corte mendocina nos ha servido un exquisito manjar, y la
enseñanza de que siempre se “puede más” cuando se quiere. Es decir que resulta
impensable que un tribunal dotado de buenos jueces y con la firme voluntad de
fundamentar “a cabalidad”, no se encuentre en condiciones de hallar siempre la solución
justa, adecuada y, llegado el caso, “temprana” que correspondiere.
Quizás los magistrados de hoy deban adoptar –con las adaptaciones del caso- la
divisa olímpica “citius”, “altius”, “fortius” (más rápido, más alto, más fuerte) como
emblema de un quehacer que no debe nunca incurrir en los pecados del
aburguesamiento, la comodidad o el escaso compromiso. El mester judicial, debe ser,
invariablemente, una flecha apuntada a la excelencia y a la superación de metas
anteriores.
J.W.P.

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 - NOTAS
(1) CARNELUTTI, Francesco, “Las miserias del proceso penal”, México 1965,
Editorial José M.Cajica, pág.18.
(2) PEYRANO, Jorge W., “Medidas autosatisfactivas”, publicación del Ateneo de
Estudios del Proceso Civil de Rosario, obra colectiva dirigida por Jorge
W.Peyrano, Santa Fe 1999, Editorial Rubinzal Culzoni, passim.
(3) PEYRANO, Jorge W.,”La medida autosatisfactiva: solución urgente no
cautelar”, en “Nuevas apostillas procesales”Santa Fe 2003, Editorial
Panamericana, pág 155 y siguientes
(4) Vide en La Ley, boletín del 11 de julio de 2003, página 4, la causa “D.B.c
Provincia de Buenos Aires y/otro”, dirimida por la Corte Nacional el 25 de
marzo de 2003
(5) Ibídem
(6) TOIA, Leonardo, “Corte Suprema de Justicia de la Nación: cautelar innovativa
para cambiar marcapasos”, trabajo publicado en Suplemento de Derecho
Administrativo de La Ley, del 11 de agosto de 2003,donde el autor sostiene, con
relación al pronunciamiento citado en nota 4 que “en la hipótesis bajo examen, la
medida solicitada por la actora resultó –a nuestro criterio- tener los efectos y
consecuencias de una medida autosatisfactiva, pues, luego de entregado el
marcapasos y ésta intervenida quirúrgicamente, su interés en el pleito se agota,
ya que obtiene aquello que reclamaba.”Más adelante, formula un interesante
interrogante “Por qué la CSJN no trató el tema como una medida
autosatisfactiva?, sapere, vedere, esa es la cuestión!. La Suprema Corte al ejercer
su función jurisdiccional, cuida muy bien lo que decir y lo que no decir, esa es la
experiencia que otorgan los años en el ejercicio de las delicadas funciones
institucionales”
(7) PEYRANO, Jorge W.,”El perfil deseable del juez civil del siglo XXI”, e
LexisNexis Jurisprudencia Argentina, boletín del 10 de octubre de 2001, página
11.
(8) SAGÜÉS, Néstor, “Un caso de inconstitucionalidad por omisión legislativa”, en
el suplemento de Derecho Procesal Constitucional publicado por lexisNexis,
Jurisprudencia Argentina el 19/09/01, pág.71: “En primer lugar la obediencia de
los artículos constitucionales no es incompatible con ciertas tareas creativas de la
jurisprudencia, como resolver las ambigüedades normativas y crear dispositivos
constitucionales faltantes (así lo hizo la Corte Suprema de Justicia argentina al
inventar en los casos “Siri y Kot” a la acción de amparo que infirió, finalmente
del artículo 33 CN, reputándolo derecho o garantía no enumerado”
(9) El Derecho, Tomo 36, pág 290
(10) HITTERS, Juan Carlos, “Revisión de la cosa juzgada”, 2da edición, Editorial
Platense, La Plata 2001, pág.328

7
(11) PEYRANO, Jorge W. “La pretensión indexatoria: especie del género de las
pretensiones determinativas” en “Cuestiones de Derecho Procesal”, Buenos Aires
1980, Editorial La Ley, pág.157 y ss.
(12) PEYRANO, Jorge W.,”El proceso desindexatorio” Bs Aa.1982, Editorial
Hammurabi, passim
(13) PEYRANO, Marcos, “La pretensión de reajuste equitativo o de distribución del
esfuerzo compartido” en “Efectos de la redolarización” obra colectiva,Buenos
Aires 1003, Editorial NovaTesis,pág.95 y ss.
(14) Vide “Inconstitucionalidad por omisión”, obra colectiva coordinada por Víctor
Bazán, Bogotá 1997, Editorial Themis
(15) LEPORI WHITE, Inés, “Apuntes sobre valoraciones legales en la medida
autosatisfactiva”, en “Medidas autosatisfactivas”, página 190.
(16) PEYRANO, Jorge W., “Más aportes para trazar el torso definitivo de la
autosatisfactiva” en J.A. 2002-III 626.
(17) Ibídem.
(18) STIGLITZ, Rubén, “Medidas autosatisfactivas, seguro obligatorio y acción
directa de la víctima contra el asegurador del responsable civil”,páginas 13/4
(19) PEYRANO, Jorge W., “Reformulación de las medidas cautelares: tutela de
urgencia.Medidas autosatisfactivas.” en J.A 1997-II, 926.
(20) Vide artículo 199 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
(21) PEYRANO, Jorge W., “La medida conminatoria y el valor eficacia en el
proceso”, en J.A. 1987, IV, pág.860.
(22) CALAMANDREI, Piero, “Instituciones de Derecho Procesal Civil” traducción
de Santiago Sentís Melendo, Bs.As.1943, Editorial Depalma, tomo 1, pág.337-
(23) DE LAZZARI, Eduardo, “Medidas cautelares” Editorial Platense, tomo1,pág. 52
(24) PEYRANO, Jorge W. “Legitimaciones atípicas”, en “Procedimiento civil y
comercial 1. Conflictos procesales”, Rosario 2003, Editorial Juris, tomo 1, página
463/4.
(25) AUGUSTO MORELLO, “La legitimación de obrar como mecanismo facilitador,
en Argentina, de la tutela jurisdiccional de las libertades fundamentales y de los
intereses difusos y colectivos”, en J.A. 1990-II, pág- 722
(26) PERELMAN, Ch. “La lógica jurídica y la nueva retórica”, Madrid 1979,
Editorial Civitas, página 82: “El argumento apagógico de reducción al absurdo,
supone que el legislador es razonable y que no hubiera podido admitir una
interpretación de la ley que conduzca a consecuencias ilógicas o inicuas.”
(27) RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo “Aplicación judicial del Derecho y lógica
de la argumentación jurídica” Madrid 1988, Editorial Civitas, pág.49
(28) MORELLO, ob.cit.pág.721.
(29) PEYRANO, Jorge W., “La medida autosatisfactiva: solución urgente no
cautelar”, pag 156