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Voces: PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL - PRUEBA - CORREO ELECTRÓNICO -

VALORACION DE LA PRUEBA - INFORMÁTICA - FIRMA DIGITAL - CARTAS MISIVAS -


PRUEBA DOCUMENTAL - INTERNET - PRUEBA DE INFORMES - INVIOLABILIDAD DE LA
CORRESPONDENCIA - DIGITALIZACIÓN DE DOCUMENTOS - DERECHO COMPARADO -
JUECES

Título: La necesidad de regulación de un medio de prueba específico en el Código Procesal


Civil y Comercial de la Nación para la llamada «prueba electrónica» de mails (sin firma
electrónica)

Autor: Subizar, Marcelo R.

Fecha: 22-jun-2018

Cita: MJ-DOC-13592-AR | MJD13592

Producto: MJ

Sumario: I. Abstract. II. Planteo del problema. III. Objetivos. IV. Contenido de la
investigación. V. Análisis de las características de las misivas electrónicas denominadas
«mails». VI. Tratamiento de la problemática de la incorporación al proceso judicial de las
«comunicaciones electrónicas». VII. El modelo de Nattan Nissimblat propuesto para el
derecho colombiano. VIII. Los modelos tentativos expuestos por Christian Sueiro (derecho
argentino). IX. La necesidad de corroborar con otras pruebas la validez de los correos
electrónicos. X. La experiencia comparada de algunos países afines que regulan dicha
prueba. XI. Propuesta superadora considerando las especiales características de la prueba y
el estado actual de la tecnología y el derecho. XII. Conclusión.

Por Marcelo R. Subizar (*)

I. ABSTRACT

La prueba de epístolas informáticas denominadas «mails» (o correo electrónico) ha venido a


reemplazar en general al correo postal o al fax y a menudo representa una importante prueba
de las comunicaciones en caso de litigios u otros procesos jurídicos. Secuela, el uso de las
últimas se ha restringido a determinados ámbitos, pero este fenómeno no se ha visto reflejado
en materia procesal. El tratamiento del «medio de prueba» menester para incorporarlo a los
procesos queda librado a criterio de la parte y / o judicatura, encarrilado por analogía a los
nominados en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN). No obstante ser
dos medios de comunicación escrita (carta misiva y mail), la naturaleza de ambas les impone
distintos requisitos para su incorporación al proceso. El trabajo pretende comprobar la
necesidad de adecuar los medios de prueba previstos en el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación dadas las características especiales de este medio de comunicación. La
metodología propuesta, dada la naturaleza del trabajo, es la de investigación documental de
doctrina jurídica, normas internacionales comparadas y locales vigentes.

II. PLANTEO DEL PROBLEMA

Es preciso regular un medio de prueba que agrupe la llamada «prueba informática» entre las
que se encuentran las pruebas denominadas de «correo electrónico» o «mails» para
homogeneizar su introducción al proceso.

III. OBJETIVOS

1. Comprender la naturaleza especial de las comunicaciones llamadas «mails».

2. Analizar la real necesidad de adecuar medios de prueba procesales del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación para la incorporación de las llamadas pruebas electrónicas
(mails).

IV. CONTENIDO DE LA INVESTIGACIÓN

1. Análisis de las características de las misivas físicas nominadas «cartas»

A. Fácticas

Las cartas son redactadas de puño y letra o por algún medio mecánico que lo reemplace para
ser entregados a su destinatario.Son confeccionadas por el emisor, quien plasma en el
instrumento físico los caracteres que dan contenido a la misiva.

Dicha carta, posterior al ensobrado, será impuesta por el emisor físicamente ante el correo
para que este se encargue de hacerlo llegar al destinatario.

El producto final siempre será el instrumento soporte, «la carta propiamente dicha» y el sobre,
contenedor de la misma, que tendrá como identificación al emisor y al destinatario.

Tomando como ejemplo el Correo Argentino, existe una variedad de ofertas que se diferencian
sobre todo en la urgencia, seguimiento y registro e intentos de entrega; es decir, desde la
«carta simple» que son envíos no registrados con entrega bajo puerta o en buzón. Ante la
imposibilidad de depósito, el cartero dejará una constancia de «aviso de visita» para que sea
retirado en la sucursal. No posee servicio de seguimiento, pero sí un control de su entrega
hasta la «Carta Certificada Plus», que permite enviar la correspondencia a todo el país con
control mediante el Sistema Track& Trace en todo su trayecto. La entrega es en mano, bajo
firma y dispone de un intento de entrega: el cartero dejará constancia de aviso de visita en el
domicilio del destinatario en el caso de que no se encuentre. Tiene como opcional el aviso de
retorno. Luego aparecen los métodos «fehacientes», como son las cartas documentos (fuera
del presente análisis).

2. Técnicas

Las cartas poseen un instrumento físico que le hace de soporte usualmente ensobrada para su
remisión.-

El soporte de las cartas es «físico»:

A. El destinatario posee el instrumento denominado «carta» y el «sobre» contenedor (de no


poseerlo no existe la prueba sea porque no se envió, sea porque la perdió);

B. Del sobre es posible deducir que el destinatario ha recibido la misiva en el destino en aquel
consignado (dirección);

C. No puede deducirse el domicilio del remitente, pero de acuerdo con la diversa identificación
(sellos, timbrado), podrá determinarse el lugar de origen de la misiva impreso en el sobre
(ingreso al despacho telegráfico).

De lo expuesto:

a.La prueba del contenido siempre versará acerca del instrumento físico denominado «carta»
(en poder del destinatario) del que podrá deducirse la autoría por los eventuales
reconocimiento de firma, cuerpos de escritura o logo empresario del papel utilizado, etc. (No
aplica entre privados el denominado «confronte» que asimila a la «Carta documento» -que es
un medio fehaciente- dirigida a una institución).

b. La prueba de su emisión / recepción girará en derredor del correo postal distribuidor atento a
los diversos medios de contralor de su recepción, que van desde un simple control de entrega
por parte del distribuidor, servicio de seguimiento hasta el «aviso de recibo o de retorno».

3. Normativas

El CPCCN, en su art. 333, manda lo siguiente: «Con la demanda, reconvención y contestación


de ambas, deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de
que las partes intentaren valerse».

Con referencia a la «receptividad» de las epístolas, para el caso, el «destinatario» deberá


acompañar las cartas que afirma haber recibido.

Continúa la norma: «Cuando la prueba documental no estuviere a su disposición, la parte


interesada deberá individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública o
persona en cuyo poder se encuentra».

Entonces, «el remitente» deberá indicar los datos que individualicen la misiva cursada,
pudiendo recurrir al informe del tercero (el Correo) del cual podrá obtener los datos respecto de
la entrega de la misma (prueba informativa, art. 396 y cctes. del CPCCN, no así de su
contenido).

Con respecto a la prueba del «contenido» de la misiva, podrá el litigante recurrir a reclamar la
exhibición de documentos en poder de partes o terceros -con límite en la privacidad- (art. 387
del CPCCN) reconocimiento de firmas, de contenido -pericia caligráfica- (art. 390 y cctes. 458
y ss. del CPCCN), o informáticas -de conocer el medio mecánico desde el que se remitió- (art.
458 y cctes.del CPCCN). Eventualmente, podrían de todos modos servir como prueba las
testimoniales; es decir, quién presenció la redacción del instrumento, art. 426 y cctes.
Es carga para la contestación de la demanda (aplica igual para la reconvención), conforme el
art. 356 del CPCCN lo siguiente: «1) Reconocer o negar categóricamente cada uno de los
hechos expuestos en la demanda, "la autenticidad de los documentos acompañados que se le
atribuyeren y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se
acompañen". Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán
estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se
refieran. En cuanto a los documentos, se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el
caso».

V. ANÁLISIS DE LAS CARACTERÍSTICAS DE LAS MISIVAS ELECTRÓNICAS


DENOMINADAS «MAILS»

1. Fácticas

El correo electrónico (en inglés: electronic mail, e-mail o email) es un servicio de «red» que
permite a los usuarios enviar y recibir mensajes (también denominados «mensajes
electrónicos» o «cartas digitales») mediante redes de comunicación electrónica.

Cabe aclarar que los correos electrónicos de nuestro estudio serán restringidos a aquellos que
carecen de firma electrónica, toda vez que esta última que posee regulación legal, asegura la
autoría de la misiva informática mediante medidas de seguridad que varían desde claves hasta
los denominados «hash».

Los mails son redactados en un equipo computador para ser enviados a través de la red de
internet a su destinatario.

Es requisito que el «emisor» y «receptor» posean direcciones de e-mail en algún prestador del
servicio en la red para la efectiva transmisión de datos.

Existen «variantes» a este modelo de comunicación, que es:

a. Que tanto emisor, receptor o ambos posean Dominio propio para lo cual se encontrara
registrado debidamente ante una entidad al efecto; p. ej. Nic Argentina, etcétera.

b.Que tanto emisor, receptor o ambos posean servicios de correo generales denominados
«Webmail» como ser Gmail, Yahoo, Hotmail, etcétera.

Ambos poseen la características de funcionar en servidores informáticos que pueden estar o


no en el país, pero a diferencia de los segundos, prestados por empresas foráneas de difícil
acceso e identificación, para los primeros existen registros del titular del mismo y de los
administradores para el caso de existir «delegación», es decir, existen «personas» más
fácilmente identificables a distingo de los «servicios web», como dijimos, «webmail»
identificados supra cuya individualización es manifiesta.

c. Que tanto emisor, receptor o ambos administren en su computador dichos correos


electrónicos (es decir, bajándolos al computador).

d. Que tanto emisor, receptor o ambos administren en la red directamente en la cuenta de


correo que posea el usuario (es decir, vía internet directamente en la web, sin descarga al
computador)

2. Técnicas

El soporte de los mails siempre es electrónico (en el administrador de correo del computador o
en la red) pudiéndose reproducir los mismos mediante la impresión en papel.

A. La cabecera de los mails

Los mails poseen en forma «oculta» una gran cantidad de información (llamadas
«metadatos») que un técnico fácilmente puede develar, llamado «cabecera» compuesto por la
siguiente información:

From: Aquí se muestra de quién viene el mensaje, en cualquier caso, esta línea puede ser
fácilmente modificada y sería la menos fidedigna.

Subject: Esto es lo que el remitente coloca como un tema del contenido del correo electrónico,
y que es comúnmente conocido como el «Asunto».

Date: En esta línea se muestra la fecha y hora en la que el mensaje fue compuesto.

To: Esto demuestra a quién iba dirigido el mensaje, pero podría no contener la dirección del
destinatario.

Return-Path: La cuen ta de correo electrónico para devolver el correo. Esto es lo mismo que
«Reply-To:».

Envelope-To:Esta cabecera muestra que este correo fue enviado al buzón de correo del
suscriptor del cual la cuenta de correo electrónico es destinatario@ejemplo2.com.

Delivery Date: Aquí se muestra la fecha y hora en la que el correo fue recibido por tu servicio o
cliente de correo.

Received: «Esta cabecera es la más importante y normalmente es la de más confianza.


Muestra una lista de todos los servidores / ordenadores por las que el correo ha viajado para
llegar al destinatario». Las líneas «received» se leen mejor desde abajo hacia arriba. Es decir,
la primera línea «Received«: es tu propio sistema o servidor de correo. La última línea
«Received»: indica dónde se originó el correo. Cada sistema de correo electrónico tiene su
propio estilo para mostrar las líneas «Received»:. Una línea «Received»: en general identifica
la máquina que recibe el correo y la máquina desde la que se recibió el correo.

Message-id: Una cadena única asignada por el sistema de correo electrónico cuando el
mensaje es creado. Esto puede ser fácilmente falsificado.

Mime-Versión: Multipurpose Internet Mail Extensions (MIME) es un estándar de internet que


extiende el formato del correo electrónico. Si desea más detalles al respecto puedes revisar
http://es.wikipedia.org/wiki/Multipurpose_Internet_Mail_Ext nsions.

Content-Type: Generalmente, esta línea informa del formato del mensaje, como por ejemplo,
html o texto plano.
X-Spam-Status: Esto muestra la puntuación de Spam generada por tu servicio o cliente de
correo.

X-Spam-Level: Esto muestra la puntuación de Spam normalmente generada por tu servicio o


cliente de correo.

Message Body: El contenido del correo electrónico en sí, escrito por el remitente.

Un ejemplo de estos metadatos que podemos encontrar como «cabecera» del mail sería el
siguiente.Suponiendo que el remitente ha creado el e-mail en el dominio «ejemplo.com», y lo
remite al destinatario cuya cuenta de correo es «destinatario@ejemplo2.com» quien lo recibe
mediante el programa de cliente de correo denominado «Apple Mail», la cabecera sería la
siguiente (1):

From: Remitente de ejemplo (remitente@ejemplo.com)

Subject: Esto es un correo de ejemplo

Date: December 07, 2012 4:30:58 PM PDT

To: destinatario@ejemplo2.com

Return-Path:

Envelope-To: destinatario@ejemplo2.com

Delivery-Date: Fri, 07 Dec 2012 16:31:01 -0700

Received: from smtp.ejemplo.com ([xxx.xxx.xxx.xxx]:54907) by servidor.ejemplo3.com with


esmtp (Exim 4.63) (envelope-from ) id 1RSdDH-0000f0-RL for destinatario@ejemplo2.com;
Fri, 07 Dec 2012 16:31:01 -0700

Received: by smtp.ejemplo.com with SMTP id ysd84791346pof.4 for ; Fri, 07 Dec 2012


16:31:01 -0700 (PDT)

Received: by xx1.xx1.xx1.xx1 with SMTP id t17ms8469566rvm.251.1758482398741; Fri, 07


Dec 2012 16:30:58 -0700 (PDT)

Received: by xx2.xx2.xx2.xx2 with HTTP; Fri, 07 Dec 2012 16:30:58 -0700 (PDT)

Message-Id:

Mime-Version: 1.0

Content-Type: multipart/alternative; boundary="—-=_Part_3927_75481698.2459837458678?

X-Spam-Stat s: score=3.7 tests=DNS_FROM_RFC_POST, HTML_00_10, HTML_MESSAGE,


HTML_SHORT_LENGTH version=3.1.7
X-Spam-Level: ***

Message Body: Este correo es un ejemplo para poder explicar las cabeceras de correo.From:
Remitente de ejemplo (remitente@ejemplo.com)

Subject: Esto es un correo de ejemplo

Date: December 07, 2012 4:30:58 PM PDT

To: destinatario@ejemplo2.com

Return-Path:

Envelope-To: destinatario@ejemplo2.com

Delivery-Date: Fri, 07 Dec 2012 16:31:01 -0700

Received: from smtp.ejemplo.com ([xxx.xxx.xxx.xxx]:54907) by servidor.ejemplo3.com with


esmtp (Exim 4.63) (envelope-from ) id 1RSdDH-0000f0-RL for destinatario@ejemplo2.com;
Fri, 07 Dec 2012 16:31:01 -0700

Received: by smtp.ejemplo.com with SMTP id ysd84791346pof.4 for ; Fri, 07 Dec 2012


16:31:01 -0700 (PDT)

Received:by xx1.xx1.xx1.xx1 with SMTP id t17ms8469566rvm.251.1758482398741; Fri, 07


Dec 2012 16:30:58 -0700 (PDT)

Received: by xx2.xx2.xx2.xx2 with HTTP; Fri, 07 Dec 2012 16:30:58 -0700 (PDT)

Message-Id:

Mime-Version: 1.0

Content-Type: multipart/alternative; boundary="—-=_Part_3927_75481698.2459837458678?

X-Spam-Stat s: score=3.7 tests=DNS_FROM_RFC_POST, HTML_00_10, HTML_MESSAGE,


HTML_SHORT_LENGTH version=3.1.7

X-Spam-Level: ***

Message Body: Este correo es un ejemplo para poder explicar las cabeceras de correo.

B. La circulación de los mails

El correo electrónico precisa el uso de «casillas de correo electrónico». Cuando el emisor


envía un mail el mensaje se «enruta» de servidor a servidor hasta llegar al servidor de correo
electrónico del «receptor».

Técnicamente el mensaje se envía al servidor del correo electrónico (MTA, del inglés Mail
Transport Agent -Agente de Transporte de Correo-) que tiene la tarea de transportarlos hacia el
MTA del destinatario. En Internet, los MTA se comunican entre sí usando el protocolo SMTP
(Simple Mail Transfer Protocol -Protocolo de Transferencia de Correo Simple-), por eso se los
llama «servidores SMTP» (o servidores de correo saliente).

Posteriormente, el MTA del destinatario entrega el correo electrónico al servidor del correo
entrante (MDA, «Mail Delivery Agent» -Agente de Entrega de Correo-), el cual almacena el
correo electrónico a la espera de que el usuario lo acepte.

Existen dos protocolos principales utilizados para recuperar un correo electrónico de un MDA:

- El POP3 (Post Office Protocol -Protocolo de Oficina de Correo-), de más antigua data,
recupera el correo electrónico para «alojarlo en el administrador de correos dentro del
computador» y, en algunos casos, dejar una copia en el servidor (la red).

- El IMAP (Internet Message Access Protocol o Protocolo de Acceso a Mensajes de Internet),


más reciente, se usa para coordinar el estado de los correos electrónicos (leído, eliminado,
movido) a través de múltiples clientes de correo electrónico.El IMAP «guarda una copia de
cada mensaje en el servidor de red», de manera que esta tarea de sincronización se pueda
completar.

Por esta razón, los servidores de correo entrante se llaman servidores POP o servidores IMAP,
según el protocolo usado.

Cabe destacar que el correo POP normalmente se administra en el computador (caso, p. ej.,
del Outlook) pudiéndose igualmente administrar desde el cliente de correo del computador el
correo IMAP (es decir, bajando los correos al computador al igual que el POP) mientras que el
IMAP es administrado en la red (caso cuentas webmail) sin ser bajados al computador (ver
supra lo ya explicado oportunamente).

Los MTA actúan como la oficina de correo física (el área de clasificación y de transmisión, que
se encarga del transporte del mensaje), mientras que los MDA actúan como «casillas de
correo», que almacenan mensajes hasta que los destinatarios controlan su casilla. Esto
significa que no es necesario que los destinatarios estén conectados para poder enviarles un
correo electrónico.Para evitar que cualquiera lea los correos electrónicos de otros usuarios, el
MDA está protegido por un nombre de usuario llamado «registro» y por una contraseña.

La recuperación del «correo» se logra a través de un programa de software, llamado MUA


(Mail User Agent o Agente Usuario de Correo). Cuando el MUA es un programa instalado en el
sistema del usuario, se llama «cliente de correo electrónico», supra expresado, ubicado en el
computador (tales como Mozilla, Thunderbird, Microsoft Outlook, Eudora Mail, Incredimail o
Lotus Notes). Cuando se usa una interfaz de web para interactuar con el servidor de correo
entrante, se llama propiamente «correo electrónico».

Históricamente, por defecto no es necesario autenticar la propia identidad para enviar un


correo electrónico, lo cual significa que «es muy fácil falsificar la propia dirección cuando se
envía un correo». Por esta razón, casi todos los proveedores de servicio de internet bloquean
sus servidores SMTP para que solo sus suscriptores puedan usarlos, o más precisamente solo
las máquinas cuyas direcciones IP (Internet Protocol) pertenezcan al dominio del ISP (Internet
Service Provider).
Cuando el servidor de correo electrónico de una organización está mal configurado y permite
que terceros en cualquier red envíen correos electrónicos, esto se llama «relé abierto» y son
usados por los «spammers» (sujetos que envían correos indeseados a una globalidad de
destinatarios), ya que al hacerlo, esconden el verdadero origen de sus mensajes. Secuela,
muchos ISP mantienen una lista negra actualizada de relés abiertos, para evitar que los
suscriptores reciban mensajes de tales servidores (2) (3).

3. Normativas

La prueba de mails no se encuentra considerada expresamente en el catálogo de medios de


prueba que es resuelto por el código al afirmar (art. 378, 2.º párr., del CPCCN): «Los medios
de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que
sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez».

Estamos entonces precisamente en el momento de decidir el «medio probatorio con el cual


incorporar dicha prueba al proceso»: el primer óbice (que no será el único) es que el mail al
tener un soporte electrónico no es un documento propiamente dicho para corresponderse con
la prueba documental tal como «strictu sensu» es conocida procesalmente (reitero, el objeto
subexamine se limita a aquellos sin firma electrónica), ergo, más allá de ser posible su
impresión, es una simple representación del documento, algo así como una fotocopia que
precisa ser adverada.

Entonces, para lograr ese medio de prueba, debemos recurrir a la analogía respecto a la
prueba de informes (art. 396 del CPCCN) cuando los mails estuvieren depositados en u n
servidor que pudiera proveerlos, o la confesional (art. 404(ref:LEG1313.449( del CPPN) o la
pericial informática (art. 457 del CPCCN), pero he aquí que en toda esta parafernalia de
opciones, nos encontramos p. ej. con el art. 397 respecto de la prueba de informes que afirma
lo siguiente: «No será admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o
a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de
los hechos controvertidos».

4. Breve inventario diferencial de las misivas «físicas» y «electrónicas»

En este punto podemos diferenciar las epístolas «carta» y «mail» conforme el siguiente
inventario:

A. Diferencias fácticas

Ambas comparten el «proceso intelectual de creación» (redacción o composición). La


diferencia aparece en el «soporte» (uno papel, otro electrónico).

También aparecen diferencias al momento de su remisión respecto del medio de distribución.

La recepción gozará de la misma naturaleza que la de su composición es decir: física


(recepción de carta) o electrónica (lectura desde el computador).

B. Diferencias técnicas

Podemos inventariar las siguientes:


a.La metodología de creación: pues una siempre posee un soporte físico (normalmente papel)
mientras que en la otra es «electrónico» (es decir, redactado en un computador, informático).

b. La metodología de remisión: pues en la primera interviene necesariamente una empresa


que la distribuye físicamente, mientras que para la restante la distribución es electrónica a
través de servidores, resultando de difícil reproducción el camino «electrónico» de servidores
seguido por el «mail».

c. La metodología de recepción: para la primera siempre es física, mientras que la segunda es


electrónica (llega a un servidor del que luego el usuario baja o consulta esa epístola
informática.

-1. Las condiciones de seguridad

Tal como se adelantó más arriba, la adulteración del documento papel es mucho más
dificultosa que la electrónica (obviamente, sin firma electrónica). Ello es así porque cualquier
línea de la cabeceras de correo de un e-mail puede ser falsificada por un sujeto medianamente
conocedor de la técnica y por lo tanto «solo las líneas Received: generadas por el servicio del
receptor (ISP Internet Service Provider) u ordenador podrían ser indubitables».

Si se analiza el proceso de circulación del mail:

a) hay por lo menos una copia del correo en el servidor de envío,

b) otra copia en el servidor de recepción,

Las políticas de funcionamiento de cada servidor, con o sin aviso a los usuarios remitente y / o
destinatario, podrían:

a. Recibir correos de acuerdo a algún parámetro.

b. Destruirlos conforme a criterios propios.

c. No destruir las copias de los correos, por ejemplo, al transferirlos satisfactoriamente.

d. Copiar los correos a algún otro registro o archivo.

e. Enviar una o más copias a otros destinatarios.

f.No destruir nunca los correos almacenados.

En definitiva, es de suma importancia para caracterizar un «mail» el considerar qué entidad,


institución y funcionario son los responsables de administrar finalmente los servidores de
correo que cada uno usa, pues «su resguardo medianamente inalterable permanecerá en
definitiva en manos de los administradores de tales servicios».

C. Diferencias normativas.

Las cartas se encuentran expresamente consideradas en el Código Procesal Civil y Comercial


y, amén de su antigüedad, no existen lagunas ni incertidumbres mayores para el tratamiento
del medio de prueba, no así con los mails, dado que su carácter electrónico no tiene previsión
legal como medio de prueba, de manera que serán introducidas al proceso por aplicación
analógica de medios de prueba previstos, pero, no obstante el principio de amplitud probatoria
(art. 378 del CPCCN): «La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente
(...) siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no
estén expresamente prohibidos para el caso (...). Los medios de prueba no previstos se
diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su
defecto, en la forma que establezca el juez». Existe incertidumbre en el medio a utilizar, dada
su falta de regulación, pues es usual encontrar jueces que rechazan la prueba de informes por
ser «invasiva a la privacidad» (aun cuando fueren comerciales), la ya explicitada posible
aplicación del art. 397 del CPCCN o definitivamente considere «ímprobas» tales epístolas (no
traigo ejemplos para no avergonzar a jueces locales que no estudian estos novedosos temas
aplicando «manu militari» sus preconceptos).

VI. TRATAMIENTO DE LA PROBLEMÁTICA DE LA INCORPORACIÓN AL PROCESO


JUDICIAL DE LAS «COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS»

1.La naturaleza de la prueba electrónica nominada «mail»

Es un documento en sentido amplio reconocido por la doctrina y las normas legales.

La prueba electrónica es un tipo de pruebas donde sus datos pueden ser recolectados,
almacenados y analizados con herramientas informáticas, forenses y técnicas especiales (que
se enfocan a la adquisición, preservación y presentación de la prueba informática).

La noción de documento en sentido amplio refiere a «todo objeto susceptible de representar


una determinada manifestación del pensamiento, con prescindencia de la forma que esa
representación se exterioriza» y el mail cuadra en dicho concepto.

El nuevo Código Civil y Comercial incorpora respecto de la «Correspondencia» nuevas reglas


al mandar, en su art. 318, «La correspondencia, "cualquiera sea el medio empleado para
crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario", pero la que es
confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden
valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es
confidencial». (El entrecomillado interno es propio), de lo que se colige que las
comunicaciones electrónicas pertenecen al género de la correspondencia.

La jurisprudencia ha abonado la tesis al extenderle al mail las garantías protectorias


constitucionales de los artículos 18, 19 y 33, artículo 11 de la Convención Americana sobre
DD. HH. y el artículo 17 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 153 a
155(ref::LEG1311.155) del CP, etcétera.

La Ley de Telecomunicaciones, pese a su antigüedad, dada la amplitud de la definición del art.


2 ampara tangencialmente esta correspondencia en su inviolabilidad prevista en el art. 18 y la
prohibición del art. 19:«La inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones importa
la prohibición de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cambiar su texto, desviar su curso,
publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca
la existencia o el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio y
la de dar ocasión de cometer tales actos».
Por último, la Ley 25.506 de «firma digital» ha saltado las barreras legales e interpretativas
considerándolo «documento» (art. 6: «Documento digital. Se entiende por documento digital a
la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su
fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de
escritura».) y asimismo equiparando el soporte digital al soporte papel (8, fs. 542 y ss.).

Ahora bien, no obstante su carácter eminente de «documento», no puede participar en


principio del medio de prueba homólogo toda vez que la característica del documento digital es
que resulta intangible o inmaterial, reproducible fácilmente en copias que no difieren del
original y obvia decirlo, ser alteradas en ese trámite (cosa de muchísima mayor dificultad con
un documento «strictu sensu», v. gr. papel).

Todo documento digital es susceptible de ser archivado en soportes de diversa naturaleza


(normalmente digitales u ópticos), pero al momento de incorporarlos al proceso judicial nos
encontramos con obstáculos «de forma», dado que los códigos procesales ciertamente van por
detrás de los medios tecnológicos y su escasa credibilidad respecto de la autoría e integridad
de los documentos realizados con protocolos de internet (hecho notorio).

2.Las herramientas que brinda la informática forense.

A nivel internacional desde hace ya seis años, se han emitido dos normas ISO relacionadas
directamente con el análisis forense de la prueba digital que son:

- ISO/IEC 20037/2012 «Guidelines for Identification, Collection, Acquisition and Preservation


of Evidence» (Directrices para la identificación, recolección, adquisición y preservación de
evidencia).

- ISO /IEC 27042/2015 «Information Technology - Securitiey Techniques - Guidelines for the
Analysis and Interpretation of Digital Evidence» (Directrices para el análisis e interpretación de
evidencia digital).

Brindan un listado de buenas prácticas en la identificación, adquisición, recolección, análisis,


interpretación y preservación de la prueba digital constituyendo una base o punto de partida
para el tratamiento de la evidencia digital (9, fs. 54 y ss.).

Tales prácticas deben ser consideradas al momento de la preparación de la prueba a


incorporar al proceso y, en particular, la posibilidad de su peritación posterior ante su
impugnación.

3. El medio propicio para incorporar la prueba electrónica al proceso conforme el estado actual
del Código

Tratándose de documentos electrónicos, lo adecuado sería presentarlo en la misma forma en


que fue creado, pues no sería admisible en principio su impresión pues, como supra se
graficó, es la simple reproducción de otro documento que fue creado y almacenado
electrónicamente.

La forma de extracción del documento electrónico debe garantizar su inmaculación y el


almacenamiento utilizado no permitir su escritura posterior (p. ej., Dsk no regrabable).
La confiabilidad de la prueba referencia a tres aspectos fundamentales:

- La forma en que se generó.

- La forma en que el documento es conservado.

- La identificación de quien generó el documento.

La inalterabilidad del documento electrónico se garantiza mediante la aplicación de protocolos


de extracción y copia, mediante el adecuado manejo de las reglas de cadena de custodia.La
rastreabilidad significa «la posibilidad de acudir a la fuente original de creación o
almacenamiento del documento electrónico con fines de verificación de su originalidad y su
autenticidad» (9). Ergo, debería acompañarse entonces al escrito de postulación lo siguiente:

A. Un soporte de almacenamiento electrónico (DSKT, pendrive, etc.) al cual se incorpora el


documento «mail», contenedor apto para su transporte y acceso, no regrabable para garantizar
su inalterabilidad e idoneidad y permitir la asunción y posterior valoración del mismo.

B. La certificación de la entidad o autoridad que hiciere la extracción o de la cual fuera obtenido


el documento describiendo precisamente las técnicas y tecnologías utilizadas para el
aseguramiento de la prueba digital y respeto a la cadena de custodia. De esta manera, se
garantiza la «rastreabilidad» posible reproducir por un perito informático ante la negación de la
contraparte.

C. Si eventualmente se acompaña en soporte papel (aun cuando la impresión de un mail no


acredita su envío desde la cuenta de correo de la parte contraria puesto que es susceptible de
manipulación) debe acompañarse el correo completo; es decir, el texto con más su
encabezamiento en el que conste el destinatario, remitente, asunto, hora, fecha y hasta
eventualmente la «cabecera» del mismo (ya supra descripta).

Pero a lo expuesto, existen alternativas muy válidas, veremos a continuación dos ejemplos de
ellas propuestos para la recolección de dicha prueba electrónica.

VII. EL MODELO DE NATTAN NISSIMBLAT PROPUESTO PARA EL DERECHO


COLOMBIANO

Para la obtención de un correo electrónico, se recomienda descargar los mensajes a un


programa de manejo de correo electrónico, ya que este programa muestra todas las
propiedades del mensaje, además de las direcciones por donde transitó (cabecera, metadatos)
y a partir de allí seguir los siguientes pasos:

1. Abrir el correo.

2. Guardar el archivo como en una carpeta con el nombre de la prueba.

Ejemplo. «Correo». Para ello se utiliza la función «guardar como», en el

Menú archivo.

3.Al grabar se le debe dar el formato del programa que se usó para abrirlo.
4. Se le debe dar el nombre que le da el programa.

5. Se debe verificar que la copia estuvo bien hecha. Se recomienda hacer una copia antes de
abrir el archivo creado y abrir esa copia para verificar.

6. Una vez abierta la copia se abren las opciones del mensaje y allí aparece toda la
información: IP, número, etcétera.

7. Las propiedades del documento no requieren de impresión, ya que están dentro del
documento digital.

(Por ello, al contestar una demanda, la forma de objetar una impresión simple de un archivo
digital, es informándole al juez que la forma de presentarlo es mediante la inclusión del archivo
digital en un disco o cualquier otro medio, pues en virtud del principio de mismidad esa es la
verdadera prueba y no la impresión de lo que aparece en la pantalla del computador. La simple
impresión del documento o archivo no es prueba digital por no reunir los requisitos de la Ley
527 de 1999).

8. Se debe guardar el documento en formato PDF (Portable Document Format). Si no se


cuenta con convertidor a PDF, se debe solicitar impresión (Ctrl P), pero al momento de
imprimir no se debe enviar a la impresora, sino ir a la opción de imprimir a documento
mediante Microsoft Image Writer o si se tiene instalado el programa Acrobat, a PDF, o bien
cualquier programa que permita la captura de imágenes de la pantalla, tal como Microsoft
OneNote.

9. Al abrirse la ventana del Image Writer o aquel que capturó la imagen se debe ir a
propiedades y escoger formato Tiff. Una vez guardado como Tiff se debe abrir y guardar
nuevamente como formato RTF con imágenes.

El programa de lectura de Tiff preguntará si se abre el reconocedor OCR. Se debe aceptar:


OK. Si no se puede convertir desde el Tiff, se guarda desde el Outlook a RTF.

10.En un archivo de texto que se recomienda titular «léame», se deben incluir las
instrucciones para el juez, comenzando por el encabezado «Señor Juez»:

11. Para presentar el archivo se debe redactar un memorial por escrito en el cual se le informa
al juez:

A. Quien tomó la prueba.

B. Hoja de Vida (currículum) de quien toma la prueba.

C. Descripción de cómo se tomó la prueba, lo que incluye:

1. La identificación externa de la máquina con fotos

2. El procedimiento que se usó, paso por paso, lo que incluye la versión de cada programa que
se abrió para tomar la copia de la prueba. Al abrir el programa, se abre el menú «acerca de» y
se toma una impresión de pantalla (print screen o «prtsc»"). No es necesario documentar la
forma como se convirtió el archivo a RTF, a PDF o a TIFF, pero sí recomendable.

3. Importante: Antes de copiar la pantalla, se recomienda ocultar la bandeja de tareas. Para


ello, se debe dar click derecho sobre la bandeja para abrir las propiedades de la bandeja y
ocultar el reloj, así como habilitar la opción «auto-hide the task bar» u «ocultar
automáticamente la barra de tareas».

4. Se debe abrir nuevamente el correo electrónico y abrir sus propiedades u opciones y tomar
una impresión de pantalla. También se puede abrir la carpeta que contiene el documento y con
el click derecho abrir las propiedades para tomar una impresión de pantalla, con lo cual se
documenta la fecha en que se realizó la copia.

5. Se deben expresar las conclusiones de la prueba y del archivo copiado.

6. La carpeta que contiene todos los archivos (en total 4: el original desde el programa, el
léame de TXT, el TIFF o PDF y el archivo RTF) se debe quemar (grabar) en dos discos que
expresen:

«Prueba Digital Original (original peritable)

Proceso de A Vs. B.»

7.Los discos compactos (los CD) se deben embalar cada uno en una caja plástica aparte,
preferiblemente de cajas transparentes para evitar hongos y para que pueda verse el contenido
sin abrirla.

8. Los discos se empacan en una bolsa de manila de burbujas y se sella (embalaje).

9. En la parte exterior de la bolsa, debe incluirse una impresión con todo el procedimiento y si
se trata de proceso penal la hoja de manejo de cadena de custodia.

En la hoja de cadena de custodia, se debe incluir la información de lo que contienen los discos,
así como el número total que van dentro de la bolsa o sobre.

10. Finalmente, la prueba se presenta como documental.

VIII. LOS MODELOS TENTATIVOS EXPUESTOS POR CHRISTIAN SUEIRO (DERECHO


ARGENTINO)

Hace referencia a dos procedimientos para la obtención de la prueba electrónica, una que
denomina «física» que es la más simple y cuya veracidad reposa en la adveración de dos
peritos multidisciplinarios y la «electrónica» que tiene visos de similitud con la supra explicitada
de Nissimblat.

Debe advertirse que ambos procedimientos de su simple análisis precisan ser «cruzados» con
otros a los efectos de su adveración procesal.

1. La preconstitución «física» de prueba sobre un correo electrónico

a. Es preciso la presencia de un ingeniero o licenciado en sistemas y de un escribano público.


b. El perito informático debe individualizar sobre qué dispositivo electrónico va a peritarse (11,
fs. 237 y ss.).

c. El titular de la cuenta de correo acceda por si a su cuenta.

d. Otorgue acceso al perito informático.

e. El perito deberá imprimir en papel el correo electrónico habiendo obtenido su imagen


mediante una captura de pantalla

f. Las impresiones en papel deben ser suscriptas por el titular, perito y escribano dando fe
pública de que el contenido es idéntico al que se visualiza en pantalla.

2. La preconstitución «electrónica» de prueba sobre un correo electrónico

a.Es preciso la presencia de un ingeniero o licenciado en sistemas y de un escribano público.

b. El perito informático debe individualizar sobre que dispositivo electrónico va a peritarse (11,
fs. 237 y ss.).

c. El titular de la cuenta de correo acceda por si a su cuenta.

d. Otorgue acceso al perito informático.

e. El perito deberá imprimir en papel el correo electrónico habiendo obtenido su imagen


mediante una captura de pantalla.

f. Exportar desde el correo electrónico al disco rígido del computador.

g. Grabar en un medio no regrabable, no multifunción, el documento digital que tiene exportado


el correo electrónico que desea aportar como objeto de prueba.

h. Aplicar dos códigos «hash» (resumen criptográfico conforme un algoritmo) a los efectos de
demostrar a futuro la inalterabilidad e integridad de la prueba digital del correo electrónico (los
códigos Hash son códigos de detección de manipulaciones (MDC) detección de modificaciones
o códigos de integridad de mensajes (MIC).

Se recomienda aplicar dos códigos hash MD5 y SASH1, que son los más utilizados y
resistentes al ataque de amenazas informáticas tales como virus, códigos maliciosos, etc. (A
modo de ejemplo, el código hash más resistente hoy día utilizado lo es por la Moneda Bitcoin
que emplea un código de detección de manipulaciones SASH256).

No obstante, se espera que en el futuro con el arribo de la «computación cuántica» con


capacidad para quebrar estos códigos (en vez de bits trabajan con qubits que almacenan los
valores 0 y 1 simultáneamente con capacidades inimaginables de procesamiento) (9 fs. 56).

IX. LA NECESIDAD DE CORROBORAR CON OTRAS PRUEBAS LA VALIDEZ DE LOS


CORREOS ELECTRÓNICOS
Aun acompañando la probanza de conformidad a lo supra mencionado, la validez de los
correos electrónicos se debe construir a partir de indicios derivados de otras pruebas
(testimoniales, informativas o periciales) la teoría de los actos propios y valorar la actitud
procesal de las partes (intercadencia), tal como surge a continuación del art.319 del CCivCom:
«El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez
ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y
claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la
confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen»

1. La prueba informativa

Para el caso de que el remitente / destinatario posea un «dominio», podrán requerirse copias
de dichos «mails», mas ello no asegura que los mismos pudieren sufrir algún tipo de
manipulación, salvo algún método de «tracking» respecto de las modificaciones que
eventualmente pudieren realizarse en los documentos informáticos, pero igualmente estará
sujeto al tiempo de «backup» de esas modificaciones por el servidor de correos de la web que
usualmente no son extensas.

Para el caso de proveedores de servicios web como ser gmail, yahoo, etc., la situación es más
compleja pues p. ej. aquellas cuentas de correo usadas que pertenecen a empresas de los EE.
UU., su legislación local (Electronic Communications Privacy Act - ECPA de 1986) exige que
además de tener que pedirlos a través de la «comisión rogatoria», las empresas proveedoras
de servicio solo tienen obligación de conservar los datos de tráfico entre veinte y sesenta días.

La Unión Europea mediante la Directiva 2006/24/CE, establece un plazo común entre seis
meses y dos años, todos ellos más que exiguos ante la extensión temporal de nuestros
procesos que probablemente jamás puedan ser tempestivos en tales pedidos de informes.

X. LA EXPERIENCIA COMPARADA DE ALGUNOS PAÍSES AFINES QUE REGULAN DICHA


PRUEBA

Con mayor o menor acierto sendos países de habla hispana e incluso el propio Brasil han
incorporado a sus Códigos este tipo de prueba como autónomo (dentro del género de la prueba
digital o informática).

1.La experiencia de México

Mediante la instrumentación del sistema «juicio en línea», se permite la sustanciación y


resolución del juicio contencioso administrativo federal en todas sus etapas (conforme el art.
73 XXIX-H de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos) , así como de los
procedimientos previstos en el art. 58 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso
Administrativo, a través del Sistema de Justicia en Línea, incluso en los casos en que sea
procedente la vía sumaria.

Mediante cuatro normas: el artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos


Mexicanos, la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, la Ley Orgánica del
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el Reglamento Interior del Tribunal Federal
de Justicia Fiscal y Administrativa y los Lineamientos técnicos y formales para la sustanciación
del Juicio en Línea y Anexo Único se establece todo un protocolo para la valoración de las
pruebas a través exclusivamente de medios electrónicos basados en principios de equivalencia
funcional. Dada la naturaleza de la instrumentación (Contencioso Administrativo) no hace una
valoración expresa de la prueba del correo electrónico, pero sí es una demostración de la
instrumentación de protocolos específicos para determinados medios de prueba electrónicos
(12).

2. La Experiencia de España

La Ley de enjuiciamiento civil española en su art. 299 establece lo siguiente: «2. También se
admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el
sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir
palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de
otra clase, relevantes para el proceso.

3. Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de
este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de
parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias».

Luego, el art. 382 establece lo siguiente:«Instrumentos de filmación, grabación y semejantes.


Valor probatorio. 1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el
tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación,
grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su
caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que
resulten relevantes para el caso. 2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar
los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las
otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad
y exactitud de lo reproducido. 3. El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el
apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica» (13).

Más allá del acierto (o no) en la regla del medio probatorio (donde se deja en manos de la
judicatura -sana crítica- el mayor peso de su valoración, es clara la metodología para introducir
al proceso este tipo de pruebas.

3. La experiencia de Brasil

El Novo Código de Processo Civil brasileño establece en su art. 422 al respecto lo siguiente:
«Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica ou de
outra espécie, tem aptidão para fazer prova dos fatos ou das coisas representadas, se a sua
conformidade com o documento original não for impugnada por aquele contra quem foi
produzida».

»1: As fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores fazem prova das
imagens que reproduzem, devendo, se impugnadas, ser apresentada a respectiva autenticação
eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia».

»2: Se se tratar de fotografia publicada em jornal ou revista, será exigido um exemplar original
do periódico, caso impugnada a veracidade pela outra parte.

3: Aplica-se o disposto neste artigo à forma impressa de mensagem eletrônica». (El


entrecomillado interno es propio) (14).
XI.PROPUESTA SUPERADORA CONSIDERANDO LAS ESPECIALES CARACTERÍSTICAS
DE LA PRUEBA Y EL ESTADO ACTUAL DE LA TECNOLOGÍA Y EL DERECHO

1. La situación conglobante

La era digital trae una serie de desafíos novedosos al derecho en general y al procesal en
particular subexamine.

La Argentina carece de una normativa específica que regule la introducción de la prueba en


formato digital (en nuestro caso específico, la prueba de mails) al proceso, debiéndose recurrir
por analogía a anacrónicos medios previstos en el Código quedando sujeta su admisibilidad y
posterior valoración al conocimiento de las partes y de la judicatura.

Pero ello no es resorte exclusivo de nuestro derecho, sino que se extiende alrededor de todo el
planeta.

Con distintos grados de acierto, los países han «aggiornado» -han actualizado- su derecho a
esta novel era y a los cambios que esta etapa trae aparejados, cuestión que nuestro país ha
desatendido en materia procesal civil y comercial tal como venimos explicitando.

Tanto el derecho civil argentino como el procesal civil han venido depositando en los «buenos
oficios» del juez decisiones tanto formales como sustanciales. El nuevo Código civil cree y
confía en los jueces que deben aplicarlos; pues, como dice Carlos Cossio, «quien cree que no
tiene jueces no tiene por qué depositar su fe en las normas», pero, como surge de las
máximas de la experiencia, esto es una falacia.

Es preciso un análisis contextual fáctico previo a continuar.Nos bombardean constantemente


con noticias acerca de la corrupción invasiva del órgano judicial, la total inoperancia del
Consejo de la Magistratura (a lo que nuevamente, no hago referencias a la cantidad de juicios
políticos y a las «deplorables» soluciones de un órgano de la Constitución que nunca
funcionó).

Pero no solamente existe la corrupción, sino la incapacidad consecuente a la falta de


actualización de dichos jueces, compenetrados más con la «justicia de acompañamiento» que
con el «acompañamiento al progreso del derecho».

Tal como se ha demostrado supra, la prueba digital es compleja y más aun la prueba de mails
y, por ello, se precisa mucha pericia y conocimiento por parte de la judicatura al momento de
mensurar (evitando menospreciar) esta novedosa prueba digital que ha reemplazado casi
completamente a la prueba epistolar física regulada por el CPCCN.

2. La diversidad de situaciones que plantea la prueba de «mails» impone soluciones


casuísticas

La prueba de mail es compleja no solamente por ser digital, sino por la diversidad de
situaciones que involucra; tal como se expuso supra, l emisor, receptor o ambos pueden tener
dominios propios o utilizar «webmails», puede darse que los sujetos utilicen un cliente local (en
computador) para administrar los mails o directamente el expuesto "webmail", puede suceder
que los servidores de correo se encuentren en extrañas jurisdicciones resultando inaccesibles
tanto física como para un requerimiento informativo. (Ver caso EE. UU. ya comentado).
Esta diversidad de combinaciones conspira con la necesaria «generalidad» para un medio de
prueba específico, obsérvese supra los modelos español y brasileño, para los cuales sin
ahondar en disquisiciones, es evidente que la generalidad de su redacción conllevará
eventualmente a un menoscabo al momento de su valoración ante una contraparte pícara en
materia procesal.

3.Los caracteres comunes de la prueba de mail pese a su diversidad de clases

Debemos coincidir con que dicha prueba participa de la naturaleza de los «documentos», pero
con caracteres especiales, de manera que debe encarrilársele por ese medio.

Inexiste en este caso grafía que peritar o una signatura, pero sí un titular (emisor o receptor)
del mail que posee una cuenta de correo habilitada en algún servidor cognoscible por vía
informativa eventualmente (no siempre).

Existe un doc umento electrónico que podrá encontrarse o en un «webmail» o en el


computador del oferente de la prueba (eventualmente similares recipientes del destinatario).

Cabe asimismo reconocer la «facilidad» de adulteración de tales probanzas cuando adolecen


de firma digital, en conformidad con lo expresado (véanse las condiciones de seguridad).

También resulta característica la «volatilidad» de la misma respecto a su posibilidad de


«reproducción».

4. La propuesta en general

Tal como lamentamos, los jueces carecen en general (hay excepciones) de la capacitación
permanente en estas nuevas tecnologías de manera que debe, al menos por ahora,
desterrarse la idiosincrasia de descansar exclusivamente en su «sana crítica» los destinos
civiles y comerciales (algunos penales) de los ciudadanos argentinos.

Tal como se comprobó, es imposible dado la casuística un medio de prueba específico para la
prueba de «mail» pudiéndose sí implementar como en otros países el medio de prueba
específico para las «pruebas digitales» o «informáticas» (véanse los casos ya comentados).
Hasta tanto, debería ser incorporado al expediente como un medio de prueba documental con
caracteres especiales.

Pero aun implementado el medio para la prueba digital no se solucionaría la multiplicidad de


interpretaciones tanto de litigantes como de judicaturas respecto de tecnologías que le son
desconocidas.Para ello y sin interferir en la facultad decisoria de los jueces, sin imponerles
pruebas tarifadas, es preciso que existan «guías» conocidas por las partes litigantes así como
por los propios jueces que desarrollen sucintamente la «casuística» necesaria para la
acreditación de esta probanza y ello no puede serlo sino mediante el dictado de las Acordadas
de la CSJN.

La Ley 48 (14/9/1863), previó en su art. 18 lo siguiente: «La Corte Suprema podrá establecer
los reglamentos necesarios para la ordenada tramitación de los pleitos, con tal que no sean
repugnantes a las prescripciones de la ley de procedimientos». A su tiempo, la Ley 4055
(11/1/1902) reiteró en su art. 10 lo siguiente: «La Suprema Corte ejercerá superintendencia (.)
debiendo dictar los reglamentos convenientes para procurar la mejor administración de
justicia».

La Ley 25.488 de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (19/11/2001)


dispuso en su art. 4, 2.º párr. lo siguiente: «La Corte Suprema de Justicia de la Nación queda
facultada para dictar las medidas reglamentarias y todas las que considere adecuadas para el
mejor cumplimiento de las normas y fines de esta reforma» (art. 4, 2.° párr.).

Entonces, mediante esta metodología judicial (acordadas) podrán fijarse parámetros de


estándares mínimos para garantizar homogeneidad en el tratamiento de las pruebas
informáticas digital y electrónica (para nuestro caso, mail) con respecto a su obtención,
conservación, presentación y valoración en el proceso judicial.

5. La propuesta de acordada concreta

El contenido mínimo de la norma sugerida es el siguiente:

A. La prueba digital de mails es documental y participa de los caracteres de la misma (privado)


en lo que fuere aplicable.

B.La prueba debe ser acompañada en soporte digital conforme algún método de colección de
datos que acoja como más beneficioso el tribunal cimero (véase lo dicho sobre normas ISO y
sobre los Modelos tentativos «electrónicos», detallar una metodología de presentación),
desechándose las impresiones «físicas» aunque podrán acompañarse a la digital.

En particular, deben sugerirse estándares destinados a la obtención, recolección análisis y


conservación de la prueba digital, como son la creación de copias bit a bits, el bloqueo de
escritura, resúmenes criptográficos («hashes») que puedan mostrar cualquier cambio en la
información.

C. Sugerir la conveniencia de ampliarse como excepción al art. 397 CPCCN con la «prueba
informativa» a los servidores de correo (webmail, pero que normalmente es infructuosa, dado
que no son geolocalizables y desconocidas sus ubicaciones en general), servidores de transito
o a los servidores que contienen el dominio debiendo estos explicitar las medidas de seguridad
y la «confiabilidad» en el tiempo de la información que remitieren. (Si su servicio puede
identificar si fue modificada y describir eventualmente tales modificaciones, véanse más arriba
las condiciones de seguridad).

D. Sugerir la conveniencia de la prueba «pericial informática», que pudiere reproducir las


condiciones de colección de la prueba acompañada oportunamente con el escrito de
postulación debiendo el perito informar acerca de las «condiciones de seguridad» respecto a
eventuales adulteraciones a dicho archivo (grado de veracidad de dicha epístola electrónica). Si
la pericia es sobre un computador, sugerir la descripción primigenia del mismo, aplicándose un
«programa duplicador forense» (copia bit a bit el disco en sus partes utilizadas como no), la
descripción del programa forense a utilizar para la preservación, análisis y presentación de las
conclusiones y en particular el grado de error del trabajo pericial realizado, toda vez que la
judicatura desconoce en general la FORENSIA como herramienta de la pericia informática.

XII.CONCLUSIÓN
A modo de conclusión, resulta menester comprender las nuevas tecnologías sobre las que
habrá de dictar derecho el órgano judicial y secuela, marcar reglas claras, medianamente
homogéneas para su incorporación al proceso y posterior valoración dando cumplimiento al
estándar de transparencia que debe primar en todo Estado de derecho; más aún en materia
judicial, sin que ello importe una limitación al principio de amplitud probatoria que asegura el
acceso a la justicia por parte de los justiciables.

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(1) «Entender una cabecera de correo», artículo web, en Clouding.io (disponible en


https://clouding.io/kb/entender-una-cabecera-de-correo/).

( ) «Cómo funciona el correo Electrónico (MTA, MDA, MUA) Artículo web en "CCM"
(disponible en https://es.ccm.net/contents/115-como-funciona-el-correo-ele tronico-mta-mda-
mua).

(3) «Servidor de correo», artículo Web, en Wikipedia, (disponible en


https://es.wikipedia.org/wiki/Servidor_de_correo).

(4) ROJAS, Jorge A., y otros: «La Prueba». Homenaje al Profesor Roland Arazi.S. l., Rubinzal
Culzoni, 2016.

(5) KIELMANOVICH, Jorge L.: «Teoría de la Prueba y Medios Probatorios». S. l., Rubinzal
Culzoni, 2.a ed. actualizada (2001).

(6) PALACIOS, Lino Enrique: Derecho Procesal Civil. S. l,Abeledo Perrot, 4. a reimpresión,
1992.

(7) FALCÓN, Enrique M.: Tratado de Derecho Procesal Civil, Comercial y de Familia. S. l.,
Rubinzal Culzoni, 2006.

(8) FALCÓN, Enrique M.: «Tratado de la Prueba civil, comercial, laboral, penal y
administrativa».S. l., Astrea, 2.a ed. actualizada, 2009.

(9) SUEIRO, Carlos Christian: «Vigilancia electrónica y otros modernos medios de prueba»,
análisis doctrinal y jurisprudencial. S. l., Hammurabi, 1.a ed., 2017.

(10) NISSIMBLAT, Nattan: artículo web, «El manejo de la prueba electrónica en el proceso civil
colombiano», en rev. GECTI N.º 4, junio de 2010, Facultad de Derecho, Universidad de Los
Andes, en https://derechoytics.uniandes.edu.co/components/com_revista
archivos/derechoytics/ytics64.pdf.-

(11) (PICIRILLI, Cristian:«La forensia como herramienta en la pericia informática», en Revista


Latinoamericana de Ingeniería de Software, 2013.

(12) Página web «Juicio en línea - Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa de
México», Apartado "legislación y Normatividad»,
https://www.juicioenlinea.gob.mx/portalexterno/faces/conten doDetallado?_adf.ctrl-
state=tb45b6bmd_91.
(13) Página web «Agencia Estatal - Boletín oficial del estado (Gobierno de España) », Ley
1/2000 (8/1/2001) de enjuiciamiento Civil, https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-
2000-323.

(14) Página web «Derecho procesal». Por Dr. Ignacio M. Soba Bracesco: «Nuevo Código
procesal Brasileño», Ley 13.105 del 16/3/2015, en http://ignaciosoba-
derechoprocesal.blogspot.com.ar/2015/03/ uevo-codigo-del-proceso-civil-brasil.html. y en
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/le /l13105.htm.

(15) Convenio sobre Ciberdelincuencia. Budapest, 23/11/2001.

(16) Ley Argentina 26388.

(17) Agustín Bender, Artículo web, «Validez probatoria del correo electrónico, Jurisprudencia y
normas del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación», en
http://marcelamascotena.com.ar/documentos/20.pdf.

(*) Abogado, Contador Público, Especialidad en Tributación, Sindicatura Concursal, Mercado


de Capitales y Derecho Procesal.

N. de la R.: Tesina presentada en el marco de la especialización en Derecho Procesal (1.er


Cohorte año 2016) de la Universidad Gastón Dachary.