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LINO ENRIQUE PALACIO

Derecho Procesal Civil


Tomo I

Cuarta edición actualizada por Carlos Enrique Camps

© Palacio, Lino Enrique


© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2017
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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ISBN 978-950-20-2839-2 (obra completa)
ISBN 978-950-20-2843-9 (tomo I)
SAP 42076901
Camps, Carlos Enrique
Derecho Procesal Civil cuarta edición actualizada por Carlos Enrique Camps / Carlos Enrique Camps;
Lino Enrique Palacio - 4a. ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2017.
v. I, 928 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-950-20-2843-9
1. Derecho Procesal. I. Palacio, Lino Enrique II. Título
CDD 347.05


 
CONTENIDO

Preliminares

Capítulo I - Nociones preliminares

Capítulo II - Historia

Capítulo III - Las fuentes del Derecho Procesal Civil

Capítulo IV - El Proceso

Capítulo V - La función Pública Procesal

Capítulo VI - Objeto del Proceso Contencioso

Capítulo VII - Procesos con pluralidad de objetos

Capítulo VIII - La oposición a la pretensión

Capítulo IX - La petición procesal extracontenciosa

Capítulo X - El Órgano judicial

Capítulo XI - Organización judicial

Capítulo XII - El Juez

Capítulo XIII - El Juez (cont.)

Capítulo XIV - El Personal Judicial Auxiliar

Capítulo XV - Competencia de los Órganos judiciales

Capítulo XVI - Competencia de los Órganos judiciales (cont.)

Capítulo XVII - Competencia de los Órganos judiciales (cont.)

Capítulo XVIII - El Ministerio Público


 
NOTA DEL ACTUALIZADOR

Esta cuarta edición de Derecho Procesal Civil, la obra más importante de Lino
Enrique Palacio, ve la luz en una época de transición.
La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial ha impactado de manera
notoria en el derecho privado argentino: desde agosto de 2015 rige el digesto
unificado que reemplazó la magna obra de Vélez Sarsfield incorporando varias
novedades a la letra de la ley, algunas de las cuales ya operaban en nuestro medio
a través de normas previamente dictadas o por vía de la jurisprudencia de los
tribunales.
Se reemplazó, de este modo, el derecho privado que regulaba la vida de los
argentinos desde hace más de un siglo mediante instituciones, terminología,
principios y valores que —como sistema— ya no existe más.
El derecho procesal relativo al derecho privado, tal como hoy lo conocemos —
y que constituye el objeto y contenido de esta obra—, fue construido en base a aquel
orden normativo, el mismo que perdió virtualidad con la sanción y promulgación del
nuevo Código Civil y Comercial.
Por tal motivo, el derecho procesal argentino se encuentra ante uno de sus
mayores desafíos.
El rito debe cambiar.
Habrán de ajustarse los textos de los códigos que prevén los trámites a la nueva
letra y —más importante aún— a los nuevos principios y valores del derecho civil de
fondo.
Esta tarea se encuentra, en este mismo momento, en desarrollo y constituye la
transición por la que atraviesa la disciplina a la que aludimos al inicio. Estimamos
que llevará bastante tiempo hasta tanto todos los ordenamientos rituales recojan en
sus normas el nuevo derecho procesal, aquél que resultará de la adaptación al
nuevo derecho de fondo y, también, a las nuevas formas de eficacia procesal que
dimanan de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
A los fines de que esta obra —de importancia capital en la presente coyuntura—
pueda insertarse rápida y útilmente en esta fase adaptativa, ora acompañando la
aplicación de los códigos procesales con texto aún sin reformar, ora auxiliando en
la tarea de diseñar las nuevas normas legales a incluir en los digestos de rito, es
que se ha procedido a su actualización efectuando los cambios y ajustes necesarios
para que refleje las modificaciones acaecidas en el derecho de fondo.
Como podrá observarse, se han mantenido —salvo alguna puntual excepción—
los textos de los Códigos Procesales de todo el país que regían al tiempo de la
edición anterior, donde se recogía y consolidaba el vasto panorama
normativo existente al año 2011. Y ello por la razón de que han sido —en
su inmensa mayoría— esos textos la base sobre la que el autor construyera la
doctrina expuesta y los tribunales edificaran la jurisprudencia que Palacio refiere.
Si bien han tenido lugar algunas reformas procesales en el país desde ese año,
lo cierto es que en todos los casos los textos requerirán —con motivo de la sanción
del código unificado— un nuevo cambio. Sabemos de la existencia de movimientos
reformistas en tal sentido en todo el país. En la provincia de Santa Cruz ya ello ha
sido concretado. En la Nación se está trabajando en el mismo sentido. Pero falta
aún mucho para dar por concluida la reforma procesal civil.


 
Es por eso que se adoptó la decisión de mantener las aludidas referencias,
reemplazándose las citas del Código de Vélez cuando puedan ser consideradas
claras las equivalencias o conservándolas (recordando su condición de norma
derogada). En casos donde el régimen es muy diferente, se mantiene la enseñanza
tradicional y se transcriben los nuevos textos legales de derecho privado con el
objetivo de que ello permita al lector, cuando corresponda, elaborar las
equivalencias que entienda pertinentes a la espera de que las legislaturas brinden
las nuevas normas procesales o los jueces dicten las nuevas pautas
jurisprudenciales.
Asimismo, se ha dispuesto dar a la obra otro formato (se la edita en cinco
volúmenes) conservando intacta su estructura interna de capítulos y parágrafos,
efectuando los ajustes necesarios derivados de la reducción del número de tomos.
Una vez más, esperamos que esta nueva edición sirva para acompañar a todos
los operadores jurídicos en esta etapa de cambios y profundas transformaciones
hacia el nuevo derecho del proceso en la Argentina el cual, si bien deberá reflejar
las innovaciones y tendencias de la hora actual, no podrá dejar de lado los pilares
de la disciplina que cuenta en nuestro país con una antigua tradición y un profuso
desarrollo, todo lo que se halla condensado y expuesto con maestría, sistematicidad
y exhaustividad inigualables en este Derecho Procesal Civil del recordado profesor
Lino Palacio.
CARLOS ENRIQUE CAMPS
La Plata, verano de 2017.

Nota del actualizador a la tercera edición

NOTA DEL ACTUALIZADOR A LA TERCERA EDICIÓN

Con enorme orgullo presentamos esta nueva edición de la obra Derecho


Procesal Civil de Lino Enrique Palacio.
Este tratado —pieza capital de la doctrina procesalista argentina— ha sido
actualizado luego del fallecimiento del autor, conservando la esencia del original.
Asimismo, esta puesta en valor incluye su aggiornamiento a la luz de los últimos
trabajos publicados por el profesor Palacio así como de las reformas normativas
producidas en todo el país.
Derecho Procesal Civil constituye una obra que no requiere presentación. Se
trata de un aporte fundamental al mundo del derecho: la colección es conocida tanto
en el ámbito académico como en el de la Justicia, así en nuestro país como en el
resto de Latinoamérica. Comenzó a ser escrita en la década de 1970,
contemporáneamente con la entrada en vigencia y el afianzamiento del
nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, norma en cuya elaboración
el profesor Palacio también intervino y que sirvió de modelo a una gran cantidad de
ordenamientos procesales provinciales.
A partir de un profundo conocimiento de la materia, los desarrollos teóricos
del autor —si bien refieren normas positivas, tanto argentinas como extranjeras—


 
van a la esencia de los institutos, ubicando las explicaciones en un plano que supera
el diseño legal del proceso: no es de extrañar, por ello, la recurrencia de las citas de
filosofía del derecho —en particular, de Carlos Cossio y su teoría egológica—.
Asimismo, el tratado evidencia una estructura y desarrollo de impecable
metodología expositiva al tiempo que delimita acabadamente su objeto de estudio,
todo lo que le brinda un innegable rango científico. A ello se le agregan incontables
pasajes con debates de la práctica judicial, abasteciendo de ese modo también el
costado relativo a la técnica del proceso.
De esta manera, el abordaje del derecho procesal que efectúa la presente obra
es integral y, por sus alcances, universal y atemporal. El autor abreva en las más
calificadas fuentes doctrinarias del país y del mundo —en especial, acude a
los autores italianos, españoles y franceses—, las condensa y funde con las
enseñanzas de los autores nacionales, desmenuzando cada instituto a partir de las
características que lo definen, independientemente de que se encuentren en vigor
en determinado ordenamiento.
Sin perjuicio de ese núcleo expositivo teórico de la obra, Palacio también incluye
la ejemplificación de cada figura mediante la forma en que es receptada por las
normas positivas y volcando, en muchos casos, juicios críticos a este respecto.
Con este norte, Palacio produce una obra muy vasta. Originalmente de nueve
volúmenes (luego se agregó el tomo X, "Reformas"), fue escrita durante más de tres
décadas. En ese lapso, se sucedieron nuevas ediciones de algunos tomos y
múltiples reimpresiones de todos ellos.
Hoy, ya sin la presencia física del autor entre nosotros, se ha considerado
necesario reeditar la obra y con ese objeto se nos ha encargado la presente
actualización.
La tarea no ha sido sencilla. Las múltiples ediciones y reimpresiones dieron lugar
a un texto que —en su conjunto— evidenciaba falta de coordinación en lo que hace
a la estructura general de la obra. Ello requirió una primera fase de control del
plan expositivo original del tratado e intervenir en la renumeración tanto de los
capítulos como de los parágrafos que los componen (lo que impactó en
la innumerable cantidad de remisiones internas que posee el trabajo), conservando
la coherencia.
Luego, se decidió que esta actualización —en lo que se refiere a los desarrollos
doctrinarios— se haría sobre la base de los últimos trabajos del mismo autor. Con
ese objeto es que se introdujeron las modificaciones que el mismo Palacio
propusiera en el tomo X —que de este modo desaparece como tal y pasa a formar
parte de la obra en su extensión original— y se incluyeron —con formato de nota al
pie— artículos y notas por él publicados en fechas posteriores a la de edición de
cada uno de los respectivos tomos en los que se insertan. La actualización de la
bibliografía citada proviene de la última edición del Manual a cargo del autor.
En el tomo V aparece la intervención del Dr. Alberto Tessone, reconocido jurista
y quien participara en la última edición de ese volumen. Aquí, como en aquella
ocasión, estuvo a su cargo la actualización de los capítulos referidos a los
recursos extraordinarios provinciales.
Se revisaron todas y cada una de las citas normativas incluidas en la obra. Las
que conservan vigencia se mantuvieron; las que la perdieron, o bien fueron
reemplazadas por otras vigentes con el mismo texto o bien se las presenta como


 
derogadas (indicándolo expresamente o mediante el tiempo verbal utilizado), a los
fines de conservar la finalidad ejemplificatoria del autor.
Esta tarea ha sido verdaderamente titánica, ya que fue necesario cotejar millares
de referencias para controlar su vigencia actual. En esta fase de la actualización ha
prestado una colaboración invalorable la abogada María Florencia del Llano
Estenoz, trabajando con singular paciencia y exhaustividad. A ella manifestamos
nuestro más agradecido reconocimiento.
Se incluyen algunas referencias —actualizadas— a la jurisprudencia de la Corte
Suprema cuando las que obraban en el texto original resultaban muy antiguas.
Asimismo, se aprovechó para replantear el aspecto formal del tratado,
corrigiéndose íntegramente. Ello permitió eliminar erratas y dar un formato más
actual al texto, en cuanto a formatos de citas, tipografía, etc. Cabe aquí destacar la
minuciosa y muy cuidada labor del plantel editor de la firma.
No queremos cerrar esta nota de presentación sin dejar expresado el gran honor
que significó haber sido elegidos para llevar adelante la tarea que culmina con esta
nueva edición de la obra. La admiración y el respeto que sentimos por el profesor
Palacio es sólo equiparable a la enorme gratitud hacia su persona derivada del trato
que nos dispensara a partir de sus consejos y enseñanzas y —fundamentalmente—
prologando con cálidas palabras la primera edición de nuestro Código Procesal Civil
y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Esperamos, al final, que el enorme trabajo desplegado pueda servir para renovar
el prestigio del que goza desde hace muchos años este Derecho Procesal Civil y,
asimismo, que contribuya a mantener vivo el recuerdo del gran hombre que, como
persona y jurista, ha sido el profesor Lino Enrique Palacio.

CARLOS ENRIQUE CAMPS


La Plata, otoño de 2011

CAPÍTULO I - NOCIONES PRELIMINARES

I. EL DERECHO PROCESAL(1)


 
1. El derecho procesal desde el punto de vista de la teoría general del
derecho
a) Entre los más significativos aportes de la teoría pura del derecho,
figura la demostración de que las normas jurídicas, desde el punto de vista
formal, reconocen su fundamento de validez en la circunstancia de haber
sido creadas por el órgano y de conformidad con el método específico
prescripto por una norma jerárquicamente superior(2).
Tal conclusión es válida respecto de toda clase de normas, sean ellas
generales, como las leyes, o individuales, como las sentencias judiciales y
los actos administrativos. En ese orden de ideas la Constitución, aparte de
los contenidos materiales que señala, designa cuáles son
los órganos habilitados para crear normas de carácter general y
determina, asimismo, el método o procedimiento que esos órganos deben
observar a tal fin(3): es así cómo instituye un Poder Legislativo facultado
para emitir ese tipo de normas, prescribe cómo ellas deben sancionarse
(iniciativa, discusión, votación, mayorías necesarias, etc.) y otorga al
Poder Ejecutivo la atribución de promulgarlas y reglamentarlas. También
la Constitución puede determinar, como ocurre con la que rige en nuestro
país, el procedimiento a seguir para obtener su propia reforma y el órgano
competente para llevarla a cabo (art. 30)(4).
Las leyes, a su turno, cumplen frente a las sentencias y a los actos
administrativos un papel sustancialmente semejante al que la Constitución
cumple con respecto a ellas, con la diferencia de que gravitan en mayor
medida sobre el contenido (elemento material) de las normas individuales.
"La relación entre la legislación y la jurisdicción o la administración —
observa Kelsen— es así, de manera general, semejante a la que existe
entre la constitución y la legislación. La única diferencia reside en la
manera en que la norma superior determina a la norma inferior. En un caso
el elemento formal prepondera sobre el elemento material, en el otro los
dos elementos se equilibran"(5).
b) Como quiera, pues, que la creación de toda norma jurídica es el
resultado de uno o de varios "procedimientos" cumplidos por un órgano
estatal dotado de competencia para ello, es posible concebir al derecho
procesal, desde el punto de vista de la teoría general del derecho, como
aquel sector de la ciencia jurídica que se ocupa del proceso en sentido
amplio, entendiendo por tal a la actividad que despliegan los órganos del
Estado en la creación y aplicación de normas jurídicas generales
o individuales(6). Aftalión, García Olano y Vilanova dicen, por ello, con
acierto: "El orden jurídico, a la vez que determina un qué (derecho
sustancial) a la conducta general de los súbditos, establece quién (órgano)
procederá a la determinación de dicha conducta y cómo (procedimiento
propiamente dicho) se hará ello. Estos dos últimos aspectos constituyen el
derecho procesal"(7).


 
De allí que, de conformidad con tales reflexiones, y sobre la base de las
etapas más notorias a través de las cuales se desenvuelve el fenómeno
de creciente individualización y concreción que caracteriza a la actividad
creadora de normas jurídicas, aquel derecho procesal en sentido lato sería
susceptible de dividirse, atendiendo a la índole de los órganos productores
de las normas respectivas, en derecho procesal constitucional, derecho
procesal legislativo, derecho procesal administrativo y derecho procesal
judicial.
c) La clasificación precedente no legitima, desde luego, el tratamiento
científico autónomo de los "procesos" que se desarrollan en los ámbitos
constitucional, legislativo y administrativo, independientemente del
aspecto material que también ofrecen el derecho constitucional y el
derecho administrativo(8), pero resulta útil, a nuestro juicio, para evidenciar
ciertos equívocos en que incurre la doctrina procesal tradicional. En efecto,
enfocado el problema desde ese punto de vista, se comprende con mayor
claridad que no existe diferencia jerárquica alguna entre las normas que
determinan el contenido de las relaciones jurídicas comunitarias y las
normas que establecen el órgano estatal y los procedimientos mediante
los cuales ha de determinarse dicho contenido, y que, por lo tanto, carece
de validez la clasificación de las normas jurídicas
en primarias y secundarias (como correlativa de las denominadas
materiales e instrumentales o formales)(9). En el mismo orden de ideas
corresponde desechar la subclasificación de las segundas en normas
relativas a la producción y a la actuación jurídica, según que,
respectivamente, regulen el proceso de creación, modificación o extinción
normativa, o los modos de actuación, en los casos concretos, del
contenido de las normas jurídicas primarias(10). Tal razonamiento, que
circunscribe el derecho procesal al ámbito exclusivamente judicial y ubica
a las normas procesales dentro de las llamadas normas de actuación, pasa
por alto el hecho de que los jueces y los tribunales de justicia, en tanto
aplican normas generales en los casos concretos, cumplen una actividad
jurídica creadora dentro del marco genérico de la ley.

2. El derecho procesal en sentido estricto


a) Es corriente, en la doctrina, que la noción del derecho procesal en
sentido estricto se formule exclusivamente en torno a la idea
de jurisdicción (judicial). De acuerdo con este criterio, se concibe a dicha
disciplina como el conjunto de normas que regulan el proceso, a éste como
el "medio" o el "instrumento" tendiente a realizar la jurisdicción, y a esta
última como aquella función mediante la cual el Estado, a través de sus
órganos judiciales, asegura el cumplimiento de las normas generales de

 
conducta cuando, sea por inobservancia de sus disposiciones o por
mediar un estado de incertidumbre acerca de los intereses que tutelan, la
actuación espontánea de tales normas no resulta posible(11).
Ese concepto, sin embargo, dista de agotar el sector de la experiencia
jurídica que, tradicionalmente, es objeto del derecho procesal en sentido
estricto. Omite, en primer lugar, mencionar la actividad judicial que tiene
lugar en los llamados procesos de jurisdicción voluntaria, o voluntarios, en
los cuales, según lo admite la generalidad de los autores (incluso aquellos
que definen al derecho procesal en términos semejantes a los
precedentemente recordados), existe ejercicio de función administrativa y
no jurisdiccional(12). La circunstancia de que los actos de jurisdicción
voluntaria no sean de incumbencia exclusiva de los jueces no obsta a que
tales actos sean precedidos de un verdadero proceso que guarda, desde
el punto de vista formal, estrecha similitud con el proceso contencioso(13).
Generalmente, por otra parte, las obras sobre derecho procesal, tanto
antiguas como modernas, se ocupan expresamente de los distintos tipos
de procesos voluntarios contemplados por la respectiva legislación, lo cual
demuestra la existencia de un suficiente consenso doctrinario en el sentido
de que tanto los procesos contenciosos como los voluntarios forman parte
de aquella disciplina jurídica(14).
La insuficiencia del concepto a que nos referimos queda en evidencia,
además, si se tiene en cuenta que el proceso judicial es el resultado de la
actividad conjunta del juez o tribunal, como titular de la función judicial (sea
jurisdiccional o administrativa), de las partes o peticionarios, como titulares
del derecho a la prestación de dicha función (acción), y de los auxiliares
de unos y otros(15).
Consideramos, asimismo, que una noción completa del derecho
procesal en sentido estricto no debe excluir la mención de aquellos
procesos que, por acuerdo de partes o por imposición legal, pueden
desenvolverse ante personas privadas llamadas árbitros o amigables
componedores, siempre que el ordenamiento jurídico que se
analice autorice a aquellos a cumplir sus funciones dentro de un ámbito de
competencia similar al de los órganos judiciales. El estudio de los procesos
judicial y arbitral dentro de la misma disciplina jurídica es también corriente
en la doctrina y resulta justificado, entre otras razones, por la analogía que
presentan en cuanto a sus caracteres formales y extrínsecos, por la índole
de las pretensiones que pueden constituir el objeto de ambos, y por
la intervención que corresponde a los jueces y tribunales de justicia en
diversos aspectos del proceso arbitral (constitución del tribunal, recursos
contra los laudos y ejecución de éstos).
El derecho procesal en sentido estricto comprende, finalmente, el
estudio de numerosas actividades judiciales vinculadas con la
organización y el funcionamiento interno de los tribunales, y cuyo objeto
consiste en facilitar el desarrollo de las actividades precedentemente
mencionadas. Dentro de este aspecto se hallan comprendidas las diversas
10 
 
funciones de orden administrativo y reglamentario asignadas a los órganos
judiciales (designación, remoción, etc., de funcionarios y
empleados; expedición de reglamentos, etc.). Si bien se trata, como
fácilmente se advierte, de un tramo de experiencia jurídica ajeno al
concreto quehacer para el cual han sido instituidos los órganos judiciales
(decisión de un caso concreto con motivo de una pretensión o petición),
su inclusión dentro del marco del derecho procesal en sentido estricto
resulta justificada frente a la conveniencia técnica de agrupar, en una
misma disciplina, la totalidad de las facultades y deberes de que tales
órganos pueden ser sujetos.
b) Las razones anteriormente expuestas nos autorizan a definir al
derecho procesal en sentido estricto como aquel sector de la experiencia
jurídica que se realiza: 1º) En la conducta del juez o tribunal de justicia y
de quienes la integran en calidad de auxiliares, en tanto dicha conducta,
en conjunto, al interferir con la conducta de las partes o peticionarios,
conduce, mediante la creación de una norma individual, a la decisión de
un caso concreto y a la eventual ejecución de lo decidido. 2º) En la
conducta de los árbitros y amigables componedores, integrada por la de
sus auxiliares, en la medida en que tal conducta, en conjunto,
configura, exceptuando la posibilidad de ejecución, una situación similar a
la descripta en el número precedente. 3º) En la conducta del juez o tribunal
de justicia que interfiere con la de sus propios auxiliares, o con la de las
partes o peticionarios y auxiliares de éstos, mediante la creación de
normas de carácter general (reglamentos judiciales y acordadas
reglamentarias) o individual (designación, ascenso, remoción, etc., de
funcionarios o empleados).
La ciencia del derecho procesal en sentido estricto es, finalmente, el
conocimiento normativo de la experiencia jurídica precedentemente
delimitada.

3. Contenido del derecho procesal


a) Cuando se analizan las posibles materias que han de integrar el
contenido del derecho procesal, surgen diversas zonas de conocimiento
cuyo estudio se superpondría al de otras disciplinas jurídicas. No es
dudoso, por ejemplo, que también entre en la esfera del derecho
administrativo todo cuanto concierne al nombramiento, situación,
remoción, etcétera, de los funcionarios y empleados judiciales, y que,
asimismo, se hallen incluidas en el ámbito del derecho constitucional
algunas materias que interesan especialmente al procesalista, como, entre
otras, las relativas a la designación y la separación de los jueces, a las

11 
 
facultades de la Nación y de las provincias para dictar normas procesales,
a la delimitación entre la competencia federal y la competencia ordinaria,
etcétera.
Igualmente, dicho análisis exhibe la existencia de numerosas figuras
jurídicas cuyo estudio suelen disputarse iusprivatistas y procesalistas, y
que Goldschmidt ha agrupado dentro del denominado derecho justicial
material, al que asigna el carácter de categoría intermedia entre el derecho
procesal y el derecho privado. De acuerdo con las enseñanzas de
dicho autor, correspondería incluir en esa categoría a todas aquellas
normas que regulan los presupuestos, el contenido y los efectos de la
pretensión de tutela jurídica, las cuales involucran el estudio de la acción
de sus diversos aspectos, de las pruebas, de la cosa juzgada, etcétera, y
cuya característica fundamental está dada por el hecho de determinar, no
el "proceder" del juez (materia que sería objeto del derecho procesal en
sentido estricto), sino el "cómo" de la decisión judicial(16).
b) Ocurriría, sin embargo, que si el contenido del derecho procesal fuese
delimitado en términos estrictamente dogmáticos, aquél quedaría reducido
a la condición de un mero derecho ritual, desconectado sin utilidad
científica y práctica de las múltiples y variadas facetas que presenta la
actividad judicial, de allí que no resulte conveniente excluir del ámbito de
nuestra disciplina ciertos temas que también forman parte de los derechos
constitucional y administrativo, ni crear una nueva disciplina, como la del
derecho justicial material, dentro de la cual se incluyan las materias límites;
tanto menos si se tiene presente que lo concerniente al "cómo" de la
decisión judicial, aparte de ser difícilmente diferenciable del "proceder" del
juez, constituye uno de los aspectos primordiales de la actividad creadora
de normas jurídicas en que, como hemos visto (supra, nro. 1, b]), todo
proceso consiste.
Naturalmente que lo dicho no importa la pretensión de reivindicar, para
el derecho procesal, el estudio exclusivo de las mencionadas materias.
Postula, simplemente, una delimitación "extensiva" de aquél, sin perjuicio
de que el análisis de las materias límites sea compartido con otras
disciplinas jurídicas, y de manera tal que ellas constituyan, como dice
Aragoneses, "en lugar de un terreno de nadie, un terreno de todos, por
donde los distintos sectores se comunican, y partiendo de puntos de vista
diversos, hacen posible precisamente por tal comunicación la integración
de los conceptos particulares en un concepto superior, que no pertenece
ni a uno ni al otro sector, sino a la teoría general del derecho"(17).
c) En general, media acuerdo doctrinario en asignar al derecho procesal
el estudio de las siguientes materias:
1º) Jurisdicción y competencia de los órganos judiciales y régimen
jurídico a que se hallan sometidos los integrantes de estos últimos
(facultades, deberes, incompatibilidades, etc., de los jueces y de
sus auxiliares). Desde el mismo punto de vista orgánico, también forma

12 
 
parte del derecho procesal lo concerniente a la capacidad, la forma de
designación y la recusación de los árbitros y amigables componedores.
2º) Régimen jurídico de las partes y peticionarios, así como de sus
representantes y asistentes. A este punto se halla vinculado el estudio de
la naturaleza, los elementos, las condiciones, etcétera, de la acción, a la
que se concibe, generalmente, como un derecho de las
partes, aunque existen marcadas discrepancias doctrinarias acerca de la
índole de ese derecho y del sujeto o sujetos contra los cuales se ejerce.
En esta obra, en virtud de las razones que se expondrán en su momento,
el análisis girará en torno a la pretensión, a la que se estudiará en su
carácter de objeto del proceso (contencioso). Consideración aparte han de
merecer, asimismo, las simples peticiones que configuran el objeto de los
procesos voluntarios.
3º) Requisitos, contenido y efectos de los actos procesales, y trámite del
proceso a través de los distintos procedimientos que lo integran.

4. Las ramas del derecho procesal. El derecho procesal civil


a) Desde un punto de vista teórico, y con independencia de la
clasificación formulada supra, nro. 1, cabe la posibilidad de distinguir
múltiples "tipos ideales" de procesos en función de los diversos sectores
del ordenamiento jurídico en que se fundamentan las pretensiones o
peticiones que los originan, y de concebir, sobre esa base, otras tantas
ramas del derecho procesal(18).
b) En el derecho positivo argentino, sin embargo, sólo cabe reconocer
a dos tipos de procesos judiciales, el civil y el penal, suficiente autonomía
como para justificar la existencia de sendas ramas del derecho procesal.
En efecto, pese a la circunstancia de que ambos procesos presentan
elementos comunes que legitiman la construcción de una teoría
general(19), sin que obste a ello la contraposición existente entre los
principios que informan a uno y a otro(20), la variedad y la diversificación
que, de acuerdo con la legislación vigente, exhiben muchas de sus
respectivas instituciones, tornan científicamente desaconsejable, una vez
agotada la formulación de la base conceptual común, el tratamiento
conjunto de las mencionadas ramas.
En cambio, no obstante la importancia adquirida por el derecho laboral,
no median razones atendibles para proclamar la autonomía del derecho
procesal laboral con respecto al derecho procesal civil. Por ello
compartimos la opinión de Podetti en el sentido de que la
postura autonomista, según la cual "los cuerpos procesales del trabajo son

13 
 
completos y cerrados, debiendo prescindirse de la aplicación supletoria de
normas de procedimiento civil, salvo remisión expresa (...) olvida no sólo
la enorme cantidad de instituciones comunes entre el proceso civil y el
laboral, sino la conexidad e interdependencia de las normas de todo el
ordenamiento jurídico. A falta de norma expresa sobre una determinada
situación procesal, el juez del trabajo no puede crear la norma o buscarla
en leyes extranjeras, sino que debe recurrir al proceso civil, al proceso
genérico, como se va de lo específico o de excepción a lo general o
común"(21). Por lo demás, no media entre el proceso civil y el proceso
laboral la contraposición de principios existente entre el primero y el
proceso penal. Por el contrario, como advierte Podetti, los principios que
presiden el proceso laboral "podrían también aplicarse al proceso común,
con levísimas variantes de intensidad y es de esperar que así suceda en
lo futuro"(22).
c) En nuestro sistema jurídico tampoco cabe reconocer autonomía,
dentro del ámbito del derecho procesal judicial, a los llamados derecho
procesal administrativo y derecho procesal tributario. Con respecto al
primero, aquellos procedimientos que, originados en reclamaciones
fundadas en el derecho administrativo, pueden tener lugar ante los
respectivos órganos de la Administración se encuentran incluidos dentro
del concepto de "proceso administrativo", enunciado supra, nro. 1, c), y su
estudio resulta totalmente ajeno, en consecuencia, al derecho procesal en
sentido estricto. Y no es computable, como argumento favorable a
la autonomía de dicha disciplina, el hecho de que, en nuestro sistema
jurídico, la materia "contencioso-administrativa" sea del resorte de los
órganos judiciales, así como tampoco el de que existan códigos
específicamente destinados a regir los procesos relativos a dicha materia,
pues los principios generales del derecho procesal civil no sufren, en
aquellos procesos, alteración sustancial alguna.
Análogas consideraciones pueden formularse con relación al derecho
procesal tributario, pese a la circunstancia de que en el orden nacional,
v.gr., el Tribunal Fiscal creado por la ley 15.265 (incorporada a la ley
11.683, Tít. II, arts. 144 y ss.) se halle sometido a reglas
procesales extrañas, en gran medida a los principios generales del
proceso civil(23), desde que dicho Tribunal, aunque es un
organismo independiente de la administración activa, no reviste carácter
judicial. En los casos en que los contribuyentes optan por deducir demanda
contenciosa ante la autoridad judicial, el respectivo proceso
presenta, aun de acuerdo con las normas especiales contenidas en la ley
11.683, las características fundamentales del proceso civil.
d) La disciplina jurídica que constituye el objeto de la presente obra, o
sea, el derecho procesal civil, tiene como finalidad primordial el estudio de
los procesos originados en pretensiones o peticiones fundadas en el
derecho privado (civil y comercial). Pero debe tenerse en cuenta que, en
nuestro derecho, la palabra "civil" reviste, en realidad, carácter

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convencional, pues las razones precedentemente expuestas autorizan
a extender la denominación a los procesos motivados por pretensiones
fundadas en normas laborales, administrativas y tributarias.

5. Naturaleza y caracteres del derecho procesal


a) La doctrina acepta, generalmente, la idea de que el derecho procesal
se halla emplazado en un ámbito secundario con relación al denominado
derecho sustancial o material. En apoyo de esas tesis, se afirma que las
normas reguladoras del proceso carecen de un fin en sí mismas, pues sólo
constituyen un medio para lograr la realización de los intereses tutelados
por las normas sustanciales, de manera que mientras estas últimas serían
normas primarias, las normas procesales serían normas-
(24)
medios, instrumentales o secundarias .
Calamandrei resume esa concepción en los siguientes términos: "Se
comprende así lo que se quiere decir cuando, en contraposición al derecho
sustancial, el derecho procesal se encuentra calificado como instrumental
o también como formal: instrumental, en cuanto la observancia del
derecho procesal no es fin en sí mismo, sino que sirve como medio para
observar el derecho sustancial; formal, en cuanto el derecho procesal no
regula directamente el goce de los bienes de la vida, sino que establece
las formas de las actividades que deben realizarse para obtener del Estado
la garantía de aquel goce"(25).
Pese a su mérito didáctico esta tesis es, a nuestro juicio, susceptible de
diversas objeciones, entre las que cabe mencionar las siguientes:
1º) Las normas jurídicas carecen, en rigor, de "finalidad", pues no son
más que conceptos a través de los cuales es posible interpretar una
determinada realidad de conducta humana(26).
2º) Aun en el supuesto de aceptarse la idea de que las normas
procesales carecen de un fin en sí mismas, cabría preguntar si no ocurre
otro tanto con las numerosas normas del llamado derecho sustancial o
material mediante las cuales se establecen, por ejemplo, los requisitos
formales de los actos jurídicos. Tales normas, como la que dispone, v.gr.,
que deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las
donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las
de prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1552, CCiv. y Com.)
participarían del mismo carácter instrumental que la doctrina mencionada
asigna a las normas procesales, desde que, lo mismo que éstas, tampoco
regularían directamente "el goce de los bienes de la vida", sino que se
limitarían a establecer el medio adecuado para obtener ese goce

15 
 
(convertirse, en el caso del ejemplo, en titular de los derechos que
emergen del contrato). Ello demuestra que el concepto de
"instrumentalidad", por excesivamente genérico, no resulta apropiado para
describir la índole específica del derecho procesal(27).
3º) El esquema normativo completo de que se valen los jueces para
dictar sentencia se halla inexcusablemente integrado por disposiciones
contenidas tanto en las leyes sustanciales como en las leyes procesales,
porque ambas clases de normas concurren, coordinadas en un pie de
igualdad, a acordar el sentido jurídico de la norma individual en que la
sentencia consiste(28), determinando las primeras el "quién" y el "cómo", y
las segundas el "qué" de la decisión judicial. Pero también es menester no
perder de vista el hecho de que el contenido de la sentencia se halla
primordialmente vinculado a la conducta observada por las partes durante
el desarrollo del proceso y que, por consiguiente, la aplicabilidad o
la inaplicabilidad de las correspondientes normas materiales depende, en
definitiva, de las normas procesales mediante las que esa conducta
se interpreta. Asimismo, aquel contenido puede hallarse exclusivamente
determinado por normas procesales, como ocurre en el caso de
desestimarse una pretensión o petición por no concurrir, a su respecto,
algún requisito de "admisibilidad".
4º) Desde que las normas procesales regulan no sólo la forma, sino
también los restantes requisitos de los actos que integran el proceso
(contenido, aptitud de quienes los cumplen y efectos), tampoco resulta
apropiado calificar a nuestra disciplina como derecho "formal".
Entendemos, por lo tanto, que ni las calificaciones a que nos hemos
referido se conforman estrictamente a la naturaleza del derecho procesal,
ni median razones válidas que sustenten la subordinación de éste al
derecho material. Las calificaciones, en efecto resultan innecesarias si,
como lo hemos hecho, se concibe al derecho procesal como aquél que
estudia la actividad creadora de normas jurídicas en el ámbito judicial (o
arbitral), y se reserva la denominación (convencional) de derecho material
para denotar a aquel que, en general, es invocado como fundamento de la
pretensión o petición que origina el proceso. Y, de acuerdo con este
criterio, pierde también sentido toda relación de subordinación, pues
dentro de los sectores de conducta a que ambos derechos
respectivamente se refieren, tan "primario" resulta uno como otro.
b) El derecho procesal (civil o penal) debe ser adscripto, en principio,
al derecho público. No obsta a ello la circunstancia de que las materias
sobre que versa el proceso civil correspondan, generalmente, al derecho
privado, por cuanto la inclusión del derecho procesal dentro de aquel
sector de las disciplinas jurídicas responde a la posición preeminente que
en el proceso asume el Estado a través de sus órganos judiciales. Éstos,
en efecto, en su carácter de titulares de un poder público, no se hallan
equiparados a las partes o a los terceros, sino que se encuentran en un
plano supraordinario con respecto a los restantes sujetos procesales, a
16 
 
quienes imponen, en forma unilateral, la observancia de determinadas
conductas(29).
Algunos autores entienden, erróneamente a nuestro juicio, que el
carácter público o privado del derecho procesal depende de la concepción
general que inspire a la correspondiente legislación en lo que respecta a
los mayores o menores poderes de los jueces. Tal es el criterio de
Morel(30), para quien las legislaciones que, como la ordenanza austríaca
de 1895, incluyen al proceso civil dentro del derecho público, confieren a
los jueces un papel preponderante en la dirección de los procesos;
mientras que aquellas que lo consideran como una rama del derecho
privado asignan al juez el mero carácter de espectador o de árbitro en el
litigio. De la misma idea participó, en nuestro país, el profesor Alsina, quien
no obstante propiciar la naturaleza pública del derecho procesal, incluyó al
derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal entre aquellos
que consideran al proceso civil como una rama del derecho privado(31).
El error de que adolece tal postura doctrinaria reside en que la mayor o
menor intensidad de los poderes conferidos a los jueces, en orden a la
dirección formal del proceso, constituye una circunstancia que no afecta la
posición jerárquicamente superior en que el juez se encuentra con
respecto a los restantes sujetos procesales. En otras palabras, la limitación
de los poderes judiciales, por importante que sea, no nivela la situación del
órgano judicial con la de las partes y terceros, ni mucho menos engendra
una relación de subordinación del primero a los segundos. Es obvio, en
efecto, que éstos carecen de toda posibilidad de utilización lícita de la
coacción, y que les está vedada cualquier injerencia en el fenómeno de
creación normativa que se manifiesta a través del desarrollo procesal y
culmina con el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
Es consecuencia, del carácter predominantemente público del derecho
procesal, que esté prohibido a las partes derogar o alterar, mediante
pactos, las normas que disciplinan la composición y el funcionamiento de
los órganos judiciales, así como aquellas que reglamentan los requisitos y
los efectos de los actos procesales. No es admisible, en suma, el
llamado proceso convencional, aunque con la aclaración de que el
principio juega en el ámbito del derecho procesal, en general, y no
respecto de cada una de las normas que regulan el proceso, pues, entre
ellas, las denominadas dispositivas (infra, nro. 7) acuerdan a las partes la
posibilidad de regular aspectos particulares de aquél(32).
Ello permite observar alguna interferencia, en el derecho procesal, de
elementos correspondientes al derecho privado; interferencia que aparece
acentuada a raíz de la facultad que las leyes conceden a las partes en el
sentido de prescindir de los jueces ordinarios para la solución de sus
diferencias y de encomendar ese menester a jueces privados designados
por ellas (árbitros o amigables componedores). Sin embargo, esa
circunstancia no incide en la configuración fundamentalmente pública del
derecho procesal, pues como observa Carnelutti(33), el poder de las partes
17 
 
se limita, en tal caso, a influir en la elección del órgano o en su modo de
obrar, pero no excluye que el poder para la composición del conflicto
pertenezca a un órgano distinto de los interesados. Se advierte, de tal
manera, que el desplazamiento de poder que se opera mediante el
compromiso arbitral, si bien denota la interferencia del derecho privado a
que nos hemos referido, no descarta la relación de subordinación de las
partes al órgano decisor, que constituye uno de los elementos que
contribuyen a caracterizar las instituciones del derecho público.
c) El derecho procesal constituye una rama autónoma de la ciencia
jurídica, y ello no es así por razones contingentes y variables, según ocurre
con otros sectores del ordenamiento jurídico, ni comporta un arbitrio
creado por meras consideraciones didácticas(34). La autonomía del
derecho procesal, por el contrario, obedece al hecho de que estudia una
trama de conductas esencialmente diversa de las que conceptualizan las
normas del derecho material. Aun sin recurrir a la tesis que explica la
naturaleza jurídica del proceso describiéndolo como una relación
jurídica autónoma con respecto a la relación jurídica de derecho material
(infra, nro. 47), la peculiar interferencia de conductas que en él tiene lugar
determina que los vínculos jurídicos que surgen entre el órgano judicial y
las partes, así como los requisitos y los efectos de los actos procesales,
se encuentren gobernados por normas y principios propios, que merecen
ser considerados independientemente de los que rigen en el ámbito del
derecho material. Así, por ejemplo, a diferencia de lo que ocurre en la
esfera de los negocios jurídicos del derecho privado, el formalismo
necesario para asegurar el rápido y expedito desenvolvimiento del
proceso, unido a la intervención que en él tiene un órgano público, excluye
la indagación de las motivaciones subjetivas que determinan el
cumplimiento de los actos procesales; el principio de preclusión, fundado
en razones de seguridad jurídica, descarta la existencia de nulidades
procesales absolutas, etcétera.

II. LAS NORMAS PROCESALES(35)

6. Concepto
a) Es sabido que las normas procesales no se encuentran
ubicadas exclusivamente en los códigos de procedimientos y en las leyes

18 
 
sobre organización y competencia de los órganos judiciales. También las
hay, y en número considerable, en la Constitución Nacional, en las
constituciones provinciales, en los códigos de fondo a que se refiere el art.
75, inc. 12) de la Constitución Nacional, y en los ordenamientos jurídicos
nacionales y provinciales de la más diversa índole; de allí que resulte
imposible determinar la naturaleza procesal de una norma sobre la simple
base de su ubicación legal, pues ésta puede obedecer a razones
circunstanciales de política legislativa, y que sea necesario, para ello,
atender a otros criterios.
b) La doctrina ha enunciado varios. Carnelutti, por ejemplo, divide las
normas, desde el punto de vista de la finalidad a que se sirven,
en materiales e instrumentales, y sostiene que mientras las
primeras componen inmediatamente un conflicto de intereses,
imponiendo una obligación y atribuyendo eventualmente
un derecho (subjetivo) (v.gr.: "Si un fundo está rodeado por otros, deberá
dejarle paso a la vía pública el fundo colindante a través del que sea más
corto el acceso"), las segundas componen el conflicto mediatamente,
atribuyendo un poder (de componerlo) e imponiendo correlativamente
una sujeción (v.gr.: "Si un fundo está rodeado por otros, el juez decidirá
cómo habrá de tener acceso a la vía pública")(36).
Los ejemplos con que el maestro ilustra su tesis constituyen, sin
embargo, esquemas normativos incompletos, pues a poco que se medite
sobre las posibilidades de conducta que encierran tales proposiciones, se
llega a la conclusión de que toda norma sería, al mismo tiempo, material
e instrumental. Piénsese, en efecto, que en el caso de ser demandado el
propietario del fundo colindante por incumplimiento de la obligación
impuesta en la norma (dejar paso a la vía pública), surgirá tanto
el poder del juez para componer el conflicto como la eventual sujeción del
demandado a lo que la sentencia decida. Y adviértase, asimismo, que en
el supuesto de la segunda norma el ejercicio del poder constituye, como el
propio Carnelutti lo reconoce(37), una obligación del juez, a la que es
correlativo un derecho de las partes.
Por lo demás, dicho autor admite la existencia de
normas instrumentales en el ámbito del derecho civil, según ocurre, por
ejemplo, con la contenida en el art. 1372del Código Civil italiano (equivale
al art. 1197, CCiv. argentino), que reconoce fuerza de ley al contrato, pues
tal norma atribuye a las partes un poder para componer intereses en
conflicto, y sostiene, finalmente, que no todas las normas procesales
son instrumentales, pues no revisten ese carácter aquellas que instituyen
obligaciones y derechos (subjetivos) procesales, como sucede con la que
impone al vencido la obligación de pagar las costas del proceso o con la
que establece la obligación del testigo de narrar al juez los hechos que
conozca, obligaciones de las que son correlativos, respectivamente, los
derechos del vencedor frente al vencido y de la parte frente al testigo
reticente(38).

19 
 
Ello viene a corroborar lo expuesto oportunamente (supra, nro. 5, a]),
en el sentido de que la idea de "instrumentalidad" no resulta apta, en razón
de su amplitud, para determinar la naturaleza de las normas procesales.
Recuérdese, asimismo, lo que allí se dijo acerca del carácter instrumental
que también revestirían las normas del derecho civil referentes a los
requisitos formales de los actos jurídicos.
c) También merece destacarse el intento de diferenciación realizado por
James Goldschmidt(39)y completado posteriormente por Roberto
Goldschmidt(40). Se basa, según hemos anticipado (supra, nro. 3, a]), en el
análisis del llamado derecho justicial, al que se concibe como la categoría
jurídica que, junto con el derecho político en sentido estricto y con el
derecho administrativo, forma parte del derecho público de la comunidad
estatal, tiene por objeto una relación jurídica existente entre la justicia
estatal y el individuo que es miembro del Estado, y se divide en derecho
justicial formal y derecho justicial material. Mientras el primero comprende
los derechos procesales, civil y penal, el segundo se refiere a la totalidad
de las normas relativas a la pretensión de tutela jurídica dirigida contra el
Estado, e incluye asimismo al derecho penal. A su vez, la diferencia entre
el derecho material de carácter privado y el derecho justicial reside en la
circunstancia de que el primero se halla constituido por normas dirigidas a
los individuos, mediante las cuales se indica a éstos cuál es el contenido
de una determinada relación; en tanto que el segundo agrupa a todas
aquellas normas que se dirigen a los jueces. Pero mientras el derecho
justicial formal (como vimos, comprende a los derechos procesales) regula
el aspecto formal o de ejercicio de una relación jurídica perteneciente a la
justicia, el derecho justicial material reglamenta los presupuestos, el
contenido y los efectos de la pretensión de tutela jurídica (o sea, el aspecto
material de aquella relación); de allí que, en definitiva, los jueces sean
destinatarios directos de dos clases de normas: las que determinan
su proceder (procesales) y las que determinan el cómo de la decisión
(materiales). Entre estas últimas cabría incluir las relativas a las
condiciones de la acción, a las pruebas, a la cosa juzgada y a la ejecución
forzosa.
Aparte del error imperativista de que padece(41), esta postura doctrinaria
restringe indebidamente, a nuestro juicio, el contenido de las normas
procesales. Ya se ha dicho (supra, nro. 3, b]) que lo concerniente al "cómo"
de la decisión judicial es difícilmente separable del "proceder" del juez. El
proceso, en efecto, comprende no sólo la actividad que precede a la
sentencia, sino también la actividad que el juez o tribunal despliega con
motivo del pronunciamiento mismo de ella. Ambas actividades no son más
que fracciones de un mismo camino que es preciso recorrer para elucidar
la fundabilidad de la pretensión (o petición). Por otra parte, toda esa
actividad, enfocada desde el punto de vista del juez, no
puede exteriorizarse sino a través de decisiones mediante las cuales
aquél aplica un determinado tipo de normas jurídicas(42). El "proceder"

20 
 
judicial involucra, pues, necesariamente, un "juzgar". Por consiguiente,
descartadas aquellas normas que, en razón de referirse hipotéticamente a
los derechos y obligaciones de las partes o peticionarios, son invocadas
como fundamento de la pretensión o petición, resulta claro que las
restantes normas aplicadas tanto durante el desarrollo del proceso como
en la sentencia misma son necesariamente las que establecen quién debe
determinar y cómo la existencia o la inexistencia de tales derechos y
obligaciones en el caso concreto. Estas últimas revisten el carácter de
normas procesales (supra, nro. 1, b]) aunque se encuentren ubicadas en
los códigos o leyes del denominado derecho material; de allí que tan
procesales sean las normas que instituyen los requisitos de la demanda,
o los efectos de la falta de contestación por parte del demandado, como
las que establecen la existencia o la inexistencia de legitimación para
obrar e interés, imponen la carga de la prueba a alguna de las partes o
prescriben la inadmisibilidad de una prueba determinada. Ninguna de
ellas, en efecto, se refiere al posible contenido de la relación o situación
jurídica en que se funda la pretensión (o petición procesal). Todas, por el
contrario, prescriben "cómo" debe comportarse el juez para determinar ese
contenido.
No es admisible, en consecuencia, la diferenciación normativa
propuesta por Goldschmidt, pues aparte de que no todas las normas
procesales regulan el "aspecto formal" de la relación jurídica creada entre
la justicia estatal y los súbditos (infra, nro. 7), aquéllas no se diferencian,
en cuanto a su contenido, de la mayor parte de las normas que se incluyen
dentro del denominado derecho justicial material.
d) Análogas objeciones cabe formular a la postura asumida por
Calamandrei, quien define a las normas procesales como aquellas que
regulan las formas de la providencia y de las actividades exteriores que
deben cumplirse in procedendo para llegar a obtenerla(43), y niega carácter
procesal a toda norma que haga sentir su eficacia reguladora sobre el
contenido de la providencia (sentencia). Tal conclusión olvida, además,
que la determinación judicial de los derechos de las partes obedece
también a la aplicación de normas procesales y que
éstas inciden, indirectamente, en aquel contenido. Para ello basta pensar
en el caso frecuente del litigante vencido por no haber ofrecido su prueba
dentro del plazo legal o por haber sido declarado negligente en su
producción.
e) Las consideraciones precedentes, así como todo cuanto se
ha expuesto en los parágrafos anteriores acerca del contenido y de la
naturaleza del derecho procesal, autorizan a definir a las normas
procesales como aquellas que conceptualizan: 1º) La clase de órganos
habilitados para intervenir en los procesos, la competencia de éstos y las
facultades, deberes, etcétera, de las personas físicas que los integran. 2º)
La actuación de dichos órganos, de las partes, de los auxiliares de éstas y
de los terceros durante el desarrollo del proceso y, por consiguiente, los

21 
 
requisitos y los efectos de los actos procesales, así como el orden en que
éstos deben ser cumplidos. 3º) La conducta que debe observar el órgano
judicial, en oportunidad de dictar la sentencia definitiva, para determinar el
modo o los modos de ser (facultad, prestación, entuerto o sanción)
correspondientes a la relación o situación jurídica en que se fundó la
pretensión o petición que dio motivo al proceso. Entre este último grupo de
normas procesales se hallan incluidas, por ejemplo, la que limita el
contenido de la sentencia a "las pretensiones deducidas en el juicio"
(v.gr., art. 163, inc. 6º, CPCCN); la que impone el deber de "fundar
razonablemente" toda sentencia (art. 3º, CCiv. y Com.); la que dispone
que la prueba debe ser apreciada de conformidad con las reglas de la sana
crítica, salvo disposición legal en contrario (v.gr., art. 386, CPCCN),
etcétera; y, en general, aquellas que regulan los requisitos de
"admisibilidad" de la pretensión o petición.
Es menester aclarar, sin embargo, que la definición propuesta no apunta
a la caracterización de las normas procesales como entidades completas
desde el punto de vista lógico. Es sabido, en efecto, que los diversos
artículos que integran un determinado cuerpo legal no siempre contienen,
de por sí, una norma, entendiendo por tal al juicio que mienta la totalidad
de las posibilidades que muestra la conducta como expresión de
libertad(44). Por el contrario, lo frecuente es que aquellos artículos no
constituyan más que fracciones o segmentos de una norma jurídica
completa, de ahí que ésta deba ser generalmente reconstruida, por el
órgano de aplicación (juez o funcionario administrativo), sobre la base de
menciones contenidas en varios artículos de ésta e incluso de otra ley.
f) Las normas procesales, finalmente, se diferencian de las normas del
denominado derecho material por su contenido, el que, a su vez, está dado
por la peculiar interferencia de conductas que conceptualizan. Pero de tal
circunstancia no deriva, como es obvio, diferencia alguna desde el punto
de vista de su estructura lógica. Como toda norma jurídica, una norma
procesal lógicamente completa se estructura como un juicio disyuntivo, en
razón de ser éste el instrumento lógico adecuado para pensar cualquier
dato de conducta en la totalidad de sus posibilidades(45).

7. Clasificación de las normas procesales


a) La doctrina suele distinguir entre normas
procesales formales y materiales. En opinión de Chiovenda, revisten este
último carácter las normas que conceden las acciones, porque si bien no
son formales en tanto "garantizan un bien de la vida", deben considerarse
procesales en la medida en que se fundan en la existencia del proceso y

22 
 
de ella derivan(46). Pero este criterio, que se halla vinculado a la
denominada "concepción concreta" de la acción, pierde validez si se
considera a esta última como un simple poder de excitar la actividad
judicial, con prescindencia del hecho de que quien lo ejerce sea o no titular
de un derecho material(47).
Por ello entendemos que es más apropiado llamar normas procesales
formales a las que regulan las condiciones de lugar, tiempo y forma de los
actos procesales, y normas procesales materiales a las que determinan
los requisitos de capacidad y legitimación, el contenido y los efectos de
esos actos(48).
b) Es también frecuente la distinción entre las normas que regulan la
organización y la competencia de los órganos judiciales (normas
orgánicas), y aquellas que regulan los actos del proceso y el desarrollo del
procedimiento (normas procesales propiamente dichas)(49). Tal
clasificación es utilizada, a veces, como correlativa del distingo que se
formula entre normas de orden público y de interés privado(50), aunque
las excepciones que luego deben admitirse a tal criterio diferenciador lo
destituyen de toda trascendencia. Tampoco es útil la distinción para
justificar la existencia de nulidades procesales absolutas, pues esta
categoría es ajena al derecho procesal, aun cuando se trate de la violación
de normas orgánicas(51).
Aunque sin aceptar las consecuencias precedentemente mencionadas,
Podetti participa en alguna medida de aquel criterio en tanto divide a las
normas procesales en organizativas y formales: las primeras serían las
que organizan la administración de justicia y establecen sus funciones
(competencia, facultades disciplinarias, de ordenamiento de los actos
procesales y administrativos); las segundas serían las que reglamentan
la forma de las actuaciones y su límite temporal (coordinación). Sin
embargo, incurre en el error de incluir dentro de esta última categoría de
normas a aquellas que afectan al contenido de los actos procesales(52).
c) Mayor importancia práctica reviste la clasificación de las normas
procesales en necesarias (o absolutas) y optativas (dispositivas o
voluntarias).
Son normas necesarias aquellas que deben aplicarse siempre que
concurra el supuesto para el cual han sido dictadas, de modo tal que el
juez no puede prescindir de ellas aunque las partes lo pidan de común
acuerdo(53). Participan de ese carácter, por ejemplo, las normas que
regulan la competencia por razón de la materia, del valor y del grado; las
que determinan los requisitos de admisibilidad de la demanda o de los
recursos; las que prohíben la admisión de alguna prueba, etcétera.
Son normas optativas aquellas de cuya aplicación cabe prescindir, sea
por mediar acuerdo expreso de las partes en tal sentido o como
consecuencia de la actitud consistente en no denunciar su inobservancia.

23 
 
Como ejemplos del primer caso pueden citarse el art. 155, CPCCN, que
luego de proclamar la regla de la perentoriedad de los plazos legales o
judiciales, admite su derogabilidad mediante "acuerdo de partes
manifestado con relación a actos procesales determinados"; el art. 157,
ap. 2º del mismo Código, según el cual las partes pueden acordar la
abreviación de un plazo mediante una manifestación expresa por escrito;
el art. 375, que faculta a las partes para pedir, de común acuerdo, la
suspensión de los plazos de prueba ordinario y extraordinario, etcétera.
Ejemplo del segundo caso es la prórroga de la competencia territorial,
la que se produce, entre otros supuestos, cuando el demandado ante
juez incompetente contesta la demanda sin cuestionar la competencia.
En el supuesto de no existir disposiciones expresas sobre el particular,
es desde luego materia de interpretación determinar si una norma procesal
es necesaria u optativa. Puede establecerse, sin embargo, como pauta de
carácter general, que corresponde excluir la incidencia de la voluntad de
las partes cuando ella es susceptible de desnaturalizar la vigencia
del poder como valor jurídico inherente a la relación jerárquica existente
entre el juez y las partes(54).
Importa destacar, asimismo, que la distinción entre normas necesarias
y optativas no afecta al régimen de las nulidades procesales. Aun en la
hipótesis de que a raíz del incumplimiento de una norma necesaria resulte
afectado alguno de los requisitos esenciales de un acto procesal, no
corresponde declarar la nulidad si la parte interesada en la invalidación
consiente, expresa o tácitamente, el acto defectuoso. Siempre se tratará,
pues, de nulidades relativas.
d) Algunos autores extienden el concepto de normas optativas o
dispositivas para caracterizar a aquellas que conceden poderes
discrecionales al juez(55). Otros, atendiendo al hecho de que las normas
concedan o no tales poderes, hablan de
normas estrictas o rígidas y flexibles o elásticas(56). Este último es, a
nuestro juicio, el criterio correcto, pues mientras la clasificación de las
normas procesales en necesarias y optativas alude, como hemos visto, a
la inadmisibilidad o la admisibilidad de prescindir lisa y llanamente de una
norma determinada para resolver un caso, la clasificación precedente se
relaciona con la menor o mayor dosis de libertad o arbitrio que las normas
acuerdan, en general, a los órganos estatales de aplicación (jueces, en
este caso). Precisando el concepto, corresponde denominar
normas estrictas o rígidas a aquellas que no conceden a los jueces más
libertad o arbitrio que el que es consustancial a todo órgano estatal de
aplicación en su actividad jurídica parcialmente creadora (arbitrio
ordinario)(57), y normas flexibles o elásticas a aquellas que, mediante la
mención de ciertas fórmulas que remiten a las vivencias axiológicas de los
jueces, otorgan a éstos un amplio margen de arbitrio que viene a añadirse
al que normalmente ejercitan (arbitrio extraordinario). Son ejemplos de
esta clase de normas la que autoriza a los jueces a resolver
24 
 
provisionalmente y sin más trámite la guarda de personas
"cuando existiese urgencia o circunstancias graves" (v.gr., art. 235,
CPCCN); la que condiciona la admisión de medios probatorios no
previstos por la ley a la circunstancia de que "no afecten la moral, la
libertad personal de los litigantes o de terceros" (v.gr., art. 378, CPCCN);
la que supedita la confesión ficta a la inexistencia de justa causa que haya
impedido la comparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones
(v.gr., art. 409, CPCCN); etcétera.
Las fórmulas normativas mencionadas ("urgencia", "circunstancias
graves", "moral", etcétera) constituyen en sí mismas, como dice Linares(58),
"sentidos axiológicos" que han de ser objeto, a su vez, de valoración
judicial, lo cual no significa, desde luego, que las normas aludidas
remitan, exclusivamente, a la voluntad absoluta del juez, cuyo proceder
debe ajustarse a los sentidos jurídicos vigentes en la comunidad de la cual
es órgano y se halla además limitado por el resto del ordenamiento
jurídico.

8. El sistema constitucional argentino y las normas procesales


a) En forma casi unánime, la doctrina entiende que, de conformidad con
el sistema adoptado por la Constitución de nuestro país, la atribución de
legislar en materia procesal pertenece, como principio, a cada una de las
provincias y no al Congreso de la Nación.
Principalmente, sirven de apoyo a esa conclusión los arts. 121 y 75, inc.
12, del texto constitucional: el primero, en tanto dispone que las provincias
conservan todo el poder no delegado al gobierno federal, y el segundo
porque no incluye, entre los poderes delegados al Congreso de la Nación,
el consistente en dictar los códigos de procedimientos. El contenido de los
arts. 5º, 7º y 125 de la Constitución corrobora el acierto de esa tesis.
Lascano, por su parte, encuentra la prueba más fehaciente de su validez
en la facultad que el art. 75, inc. 12, acuerda al Congreso en el sentido de
dictar la Ley de Bancarrotas, la cual constituye una ley de procedimientos
en la medida en que regula un juicio de ejecución colectiva o un
procedimiento judicial de liquidación de los bienes del deudor. "Por esa
razón expresa y en presencia de la conveniencia de una legislación
uniforme en todo el país, es que la Constitución creyó necesario
establecerlo expresamente como atribución del Congreso Nacional. Si
hubiera entendido que los procedimientos judiciales forman parte de la ley
de fondo, no habría habido razón para que repitiera que ésta era materia
de legislación nacional, dado que ya quedaba expresado claramente el

25 
 
atribuir al Congreso la facultad de dictar los Códigos Civil, Comercial,
Penal y de Minería"(59).
La jurisprudencia de la Corte Suprema coincide con la tesis expuesta.
Pero los respectivos precedentes han aclarado que las facultades de las
provincias para legislar en materia procesal deben ser entendidas sin
perjuicio de las normas de ese carácter que puede dictar el Congreso con
el fin de asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos que consagra
la legislación de fondo. "Si así no fuera —ha dicho el Tribunal—, el
Congreso tampoco habría podido limitar las excepciones que pueden
oponerse contra la acción ejecutiva de las letras de cambio (art. 676,
CCom.), ni señalar el procedimiento sumario en la acción de alimentos (art.
375, CCiv.), ni determinar las acciones que corresponde seguir en causas
posesorias y el orden en que deben ejercitarse (arts. 2482 y 2488; Fallos
137:307), como igualmente el procedimiento para la sustanciación de las
mismas y tantas otras prescripciones formales para la vigencia y el
ejercicio de determinados derechos..."(60).
b) Se ha sostenido, contrariamente a la tesis precedentemente
enunciada, que si bien cabe reconocer a las provincias la atribución de
organizar su propia administración de justicia (arts. 5º, 122 y 125, CN), no
ocurre lo mismo con el poder de dictar las normas que regulan el
procedimiento, pues tal poder pertenecía al gobierno federal(61). Esta
conclusión se ha fundado en que, por un lado, el art. 24 de la Constitución
atribuye al Congreso la facultad de promover la reforma de la legislación
en todas sus ramas, sin formular por lo tanto distinción alguna entre leyes
materiales y procesales, y en que, por otro lado, en tanto el art. 75, inc. 32,
de aquélla faculta al Congreso para "hacer todas las leyes y reglamentos
que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes,
y todos los otros concedidos por la presente Constitución al gobierno de la
Nación argentina", le acuerda también, implícitamente, el poder de dictar
las leyes y los códigos procesales, como complemento, sea del poder de
dictar los códigos de fondo enumerados en el art. 75, inc. 12, o del poder
genérico acordado por el art. 24, de manera que, de conformidad con esta
tesis, el poder de las provincias se limitaría a la creación, distribución y
organización de sus respectivos tribunales, así como a la regulación del
nombramiento, remoción, derechos y responsabilidades de los
magistrados y restantes funcionarios integrantes del Poder
Judicial, aunque respetando, en el ejercicio de tales atribuciones, los
presupuestos de organización judicial previstos por la ley nacional al
estructurar las respectivas instituciones procesales. Así, por ejemplo, si la
ley nacional autorizase un recurso de apelación para ante un tribunal
superior, las provincias estarían obligadas a organizar su justicia con
arreglo al principio de la doble instancia.
Pero una correcta hermenéutica constitucional no abona tales
conclusiones. Por lo pronto, el poder genérico de reforma legislativa
acordado al Congreso por el art. 24 debe entenderse limitado por el art.

26 
 
75, inc. 12, en cuya redacción no pudo pasar inadvertida la circunstancia
de que las normas reguladoras del proceso son, como principio, ajenas a
los ordenamientos legales enumerados en dicha disposición. No cabe
duda, por lo tanto, de que si fue propósito de los constituyentes atribuir al
Congreso la facultad de sancionar ese tipo de normas, habrían incluido,
en la nómina de códigos citados, el específicamente destinado a ellas;
tanto más cuanto que la regulación autónoma de los procedimientos
judiciales era una de las características de los cuerpos legales vigentes en
nuestro país a la época de sancionarse la Constitución. Además, en tanto
las normas procesales no constituyen una reglamentación de los códigos
de fondo ni de los restantes poderes acordados al Congreso por el art. 75,
mal puede sostenerse que el inc. 32 de dicha norma sustenta la tesis
unificadora. Es obvio, por otra parte, que la facultad atribuida por
dicho inciso no es indeterminada, sino para poner en ejercicio los poderes
concedidos por la Constitución al gobierno de la Nación, excluyendo, por
lo tanto, los reservados a las provincias por el art. 121(62).
c) El poder de las provincias no es, sin embargo, absoluto, pues
tampoco cabe desconocer las facultades del Congreso para dictar normas
procesales cuando sea pertinente establecer ciertos recaudos de esa
índole a fin de asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los
códigos de fondo. Existe, en efecto, un vasto sector de normas procesales
(en el que se destacan las referentes a la admisibilidad de los medios de
prueba), cuya sanción no podría reconocerse a cada una de las provincias
sin riesgo de desnaturalizar instituciones propias del denominado derecho
sustancial o material. Es difícil, sin embargo, trazar una línea divisoria que
separe netamente los respectivos ámbitos de competencia legislativa. No
es, por ejemplo, aceptable el criterio según el cual debe reservarse a las
legislaturas provinciales "lo referente a lo exclusivamente formal (forma de
la demanda y contestación, notificaciones, administración de la prueba,
término, etc.)"(63), o las normas "de rito o de mero trámite"(64). Por un lado,
en efecto, no es admisible desconocer al Congreso de la Nación la facultad
de incorporar a las leyes normas procesales de estricto carácter formal,
cuando ellas resulten imprescindibles para resguardar la operancia de las
restantes normas contenidas en un determinado ordenamiento. No podría
así afirmarse que el legislador nacional haya excedido el ámbito de sus
facultades al incorporar, a la Ley de Locaciones, numerosas normas de
contenido rigurosamente formal(65), pero entrañablemente vinculadas a la
eficacia de los derechos que esa ley establece. Por otro lado, tal criterio
conduce a la errónea conclusión de que las legislaturas provinciales
carecerían de atribuciones para regular los requisitos no formales de los
actos procesales (aptitud, contenido y efectos).
d) Otro es el problema referente a la conveniencia de unificar la
legislación procesal en el territorio de la República. Sobre tal conveniencia
no puede discutirse ya seriamente, aunque existen discrepancias en lo
que respecta a la forma de llevar a cabo la unificación sin que ella afecte

27 
 
las atribuciones de las legislaturas provinciales. Entre otras soluciones al
problema, se ha propuesto, por ejemplo, la consistente en que el Congreso
de la Nación dicte las normas de derecho procesal sustancial (condiciones
de la acción, enumeración de las pruebas y apreciación de éstas,
fundamentación de las sentencias, etc.), conservando las provincias la
atribución de legislar en materia de derecho procesal formal o "meramente
rituario"(66). Pero el error de tal criterio queda en evidencia si se advierte
no sólo que ese tipo de normas ya se hallan incluidas, casi todas, en los
códigos de fondo, sino también que las atribuciones provinciales
resultarían prácticamente aniquiladas si se las circunscribiese al ámbito
puramente formal de los actos procesales (nos inclinamos a creer, sin
embargo, que dicha tesis peca de un defecto de expresión en tanto,
posiblemente, asigna al término formal un alcance comprensivo de
diversos requisitos materiales de los actos procesales, como, por ejemplo,
los referentes a la competencia de los jueces, a la aptitud para deponer
como testigo, al contenido de la demanda y de la contestación, a los
efectos de la incomparecencia a absolver posiciones, etc.). A nuestro
juicio, la única vía, constitucionalmente legítima para concretar la
unificación de la legislación procesal en la República, consiste en la
celebración de convenciones interprovinciales o de convenciones entre la
Nación y las provincias. De este último procedimiento constituye un
ejemplo el convenio celebrado entre la Nación y la provincia de Buenos
Aires con fecha 21 de julio de 1965, relativo a la simplificación y ordenación
del trámite de los exhortos entre los magistrados de los distintos fueros de
la justicia. El respectivo proyecto fue ratificado por la Legislatura de la
provincia de Buenos Aires y convertido en ley con fecha 29 de noviembre
del mismo año (ley 7109)(67), luego derogada por la ley 9618.
Posteriormente, el Poder Ejecutivo nacional hizo lo mismo mediante la
sanción y la promulgación de la ley 17.009 (luego también derogada por el
art. 4º, ley 22.172), la cual, además, declaró aplicables las normas
contenidas en el convenio al trámite de exhortos entre jueces federales, y
entre éstos y los jueces de las provincias adheridas. En la actualidad todas
las provincias, mediante la promulgación de sendas leyes, han adherido al
convenio.

9. Efectos de las normas procesales en el tiempo


a) La determinación del régimen intertemporal de las leyes procesales
constituye una materia reservada, como regla, al arbitrio legislativo. En
consecuencia, y como ocurre en el ámbito del derecho civil, el principio
según el cual las leyes sólo disponen para lo futuro (art. 7º, CCiv. y Com.)
carece, en lo que concierne a las normas procesales, de jerarquía

28 
 
constitucional, y su aplicación retroactiva es, por lo tanto, inobjetable,
siempre que no comporte vulneración de derechos amparados por
garantías constitucionales(68).
b) En ausencia de específicas disposiciones que regulen el ámbito
temporal de las normas procesales, las soluciones correspondientes
deben encararse atendiendo al hecho de que la ley nueva sea posterior a
la conclusión del proceso, anterior a su iniciación, o dictada durante su
desarrollo. Estudiaremos, sucesivamente, cada una de esas situaciones.
1º) Una ley procesal, cualquiera que sea su carácter, no puede aplicarse
a aquellos procesos que, a la fecha de su entrada en vigencia, se
encuentren concluidos por sentencia firme. Lo contrario implicaría una
manifiesta violación de la garantía constitucional de la propiedad (art. 17,
CN), la cual es comprensiva de los derechos reconocidos mediante
sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada.
Este criterio ha sido ratificado por la Corte Suprema, entre otros casos,
con motivo de la aplicación de ciertas normas contenidas en sucesivas
leyes de emergencia en materia de locaciones urbanas, las cuales, con
prescindencia de que en los juicios de desalojo por falta de pago hubiese
recaído sentencia firme y orden de lanzamiento, autorizaban la
paralización de la respectiva diligencia mediante el pago, en esa
oportunidad, del importe del capital, intereses y costas(69).
2º) Por el contrario, la ley procesal nueva se aplicará a los procesos que
se inicien con posterioridad a la fecha en que ella entró en vigencia,
prescindiendo de la época en que se constituyó la relación
jurídica invocada como fundamento de la pretensión o petición. Si, por
ejemplo, la ley suprime la clase de proceso vigente a la fecha en que se
perfeccionó la relación jurídica controvertida (como ocurriría si se
sustituyese la vía sumaria por la ordinaria o viceversa) o modifica las reglas
de competencia entonces establecidas, las partes no podrían invocar el
derecho a que la controversia se dirima de acuerdo con las reglas del tipo
de proceso suprimido o por el juez que dejó de ser competente para
conocer en el asunto(70). No existe, en otras palabras, derecho adquirido
alguno a ser juzgado con arreglo a un determinado procedimiento o por
determinados órganos del Poder Judicial(71).
La doctrina no es coincidente, en cambio, en lo que concierne al ámbito
temporal de las normas que regulan la admisibilidad de la prueba de los
actos jurídicos. Se plantearía el problema, v.gr., en el supuesto de que,
habiéndose celebrado un contrato bajo la vigencia de una norma que
permitía acreditarlo mediante prueba testimonial, con posterioridad esa
norma fuera sustituida por otra que exigiese la prueba por escrito.
Chiovenda entiende que corresponde aplicar la norma vigente en el
momento en que la prueba debe producirse: "La prueba —dice
dicho autor—, hallándose dirigida a formar la convicción del juez,
pertenece por esencia al derecho procesal, y no puede admitirse sino de
29 
 
acuerdo con la ley del momento en el que se hace necesaria, pues sólo
esta ley es la que puede determinar cuáles son los medios idóneos para
formar actualmente la convicción del juez"(72).
La tesis contraria, sin embargo, consulta en mayor medida
las exigencias de justicia y de seguridad jurídica, porque si bien en el caso
no cabe afirmar que existan, en rigor, derechos adquiridos, tampoco puede
desconocerse el hecho de que las mayores o menores precauciones que
las partes adoptan al celebrar un acto jurídico dependen, primordialmente,
de los elementos probatorios de que podrían valerse en esa
oportunidad(73). El mismo principio corresponde aplicar con respecto a las
normas que regulan la carga de la prueba(74).
Distinto es el caso de las normas referentes a la forma y oportunidad
del ofrecimiento y producción de la prueba, respecto de las cuales debe
admitirse la aplicación de aquellas que rijan en oportunidad de realizarse
los correspondientes actos procesales, con las excepciones que se
enunciarán al estudiar, seguidamente, el tercero de los supuestos antes
planteados.
3º) Los procesos en trámite, finalmente, pueden ser alcanzados por la
ley nueva, la cual es de aplicación inmediata siempre que ello no importe
afectar la validez de los actos procesales cumplidos y que han quedado
firmes bajo la vigencia de la ley anterior. La excepción se justifica por
cuanto tales actos se hallan amparados por el principio
de preclusión (infra, nro. 54), al que prestan respaldo, en nuestro
ordenamiento jurídico, las garantías constitucionales de la propiedad y de
la defensa en juicio.
El principio es aplicable tanto a las normas referentes a la jurisdicción y
competencia de los órganos judiciales(75)cuanto a las normas reguladoras
de los procedimientos y de los actos procesales(76).
La Corte Suprema tiene decidido, reiteradamente, que a los efectos de
determinar la aplicabilidad de una ley que fija una nueva competencia con
relación a los procesos en trámite, corresponde establecer si la causa se
hallaba o no radicada ante el respectivo órgano judicial. Y ha precisado
que, en materia civil, la radicación tiene lugar cuando el litigio se ha trabado
por demanda y contestación, o ha mediado decisión judicial de incidente
suscitado sobre la competencia, pues antes de ello no se entiende
producidos actos concluidos o actuaciones irreversibles que puedan ser
afectados por la nueva competencia fijada(77).
Respecto a la competencia por razón del grado, si la ley nueva suprime
un recurso o restringe sus requisitos de admisibilidad, ella puede aplicarse
a los procesos pendientes en los cuales no exista providencia judicial firme
que haya concedido el recurso suprimido o restringido(78).
En cuanto a los actos procesales y al trámite del proceso, es frecuente
que las denominadas "disposiciones transitorias" de las nuevas leyes,

30 
 
luego de fijar la fecha de su entrada en vigencia, determinen que sus
normas se aplicarán a todos los asuntos que sucesivamente se
promuevan, con excepción de los trámites, diligencias y plazos que hayan
tenido principio de ejecución o empezado su curso, los cuales se regirán
por las disposiciones hasta entonces aplicables.
Por "principio de ejecución" debe entenderse, a nuestro juicio, el
cumplimiento del acto o actos procesales que constituyan el
presupuesto inmediato de otro acto posterior. Recuérdese, por ejemplo,
que según el art. 23 de la ley 14.237, en el mismo auto de apertura a
prueba del juicio ordinario, el juez debía convocar a las partes a
una audiencia a celebrarse dentro de los diez días siguientes, a fin de que
estableciesen los hechos articulados sobre los cuales versaría la prueba
de acuerdo con la demanda, la reconvención o la contestación de ambas
en su caso. Esa audiencia de fijación de hechos suponía, pues, como
antecedentes necesarios, el pronunciamiento de la providencia de
apertura a prueba, la posterior notificación de dicha providencia a las
partes y el consentimiento de éstas. Recién entonces cabía hablar de
"principio de ejecución" del acto que lo pusiese a cubierto de la aplicación
del art. 9º del decreto-ley 23.398/1956, que dispuso la derogación de la
norma mencionada(79). Supóngase, para dar otro ejemplo, que la nueva ley
(como ocurrió con el art. 2º, ley 14.237) convierta en perentorios los plazos
que con anterioridad revestían carácter improrrogable. En tal supuesto el
"principio de ejecución" estaría dado por el hecho de que el traslado se
hubiese conferido y notificado bajo la vigencia de la ley anterior(80). La
misma solución sería pertinente en el caso de que la nueva norma
redujese el plazo para contestar el traslado(81).
Tras expresar que "resulta dudoso a qué se puede llamar principio de
ejecución", Podetti cree encontrar un ejemplo en los actos procesales
continuados, como la notificación por edictos, los cuales, si están
publicándose, no podrían ser alcanzados por una nueva ley que
modificase el término o la forma de la publicación. "Pero —agrega— en
los actos que se realizan en un solo momento: contestación de la
demanda, oposición de excepciones, presentación de alegatos y en
general en el caso de ejercicio de facultades o liberación de cargas
mediante un escrito o una presentación, pareciera que no existe principio
de ejecución mientras el acto no se cumple y, en consecuencia, sería
aplicable la ley nueva"(82). Sin embargo, el hecho de que un acto procesal
se cumpla en un solo momento no descarta que él forme parte o constituya
la culminación de un trámite que ha tenido principio de ejecución. Los
actos procesales de que el ilustre jurista se vale para ejemplificar
presuponen, todos ellos, el cumplimiento de los actos consistentes en la
resolución judicial que acordó el plazo dentro del cual aquéllos debían
ejecutarse y en la posterior notificación de la respectiva resolución. Parece
claro que estos actos constituyen un verdadero principio de ejecución
del trámite o etapa procesal que ha de perfeccionarse mediante la

31 
 
contestación de la demanda, la oposición de las excepciones o la
presentación del alegato. El propio autor, cuya tesis comentamos, admite,
como excepción, el caso de que exista un derecho adquirido al plazo para
la realización del acto, con lo que reconoce, implícitamente, el carácter de
"principio de ejecución" que revestía el cumplimiento de los actos a que
nos hemos referido.
No ofrece dificultad alguna, en cambio, el caso de los actos procesales
ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior. Se ha resuelto, así, entre
otros casos, que si el recurso de apelación contra la sentencia que
desestima la demanda de insania fue interpuesto y concedido antes de la
vigencia de la ley 14.237 —hoy derogada—, cuyo art. 82 autorizaba la
apelación libre, aquél sólo procede en relación(83).
Corresponde destacar, finalmente, que no se hallan excluidas del
principio a que nos venimos refiriendo las normas procesales que
establecen sanciones disciplinarias, aun en el caso de que estas últimas
se imputen al incumplimiento del deber de lealtad y buena fe. Aquéllas, en
efecto, no revisten carácter penal y son, por lo tanto,
aplicables inmediatamente a los juicios pendientes, aunque
las infracciones se hayan configurado con anterioridad a su vigencia(84).

10. Régimen intertemporal de la ley 25.488(85)

A) Vigencia
a) A diferencia de la ley 22.343, cuyas disposiciones transitorias fueron
particularmente prolijas en cuanto al régimen intertemporal aplicable a las
principales modificaciones que introdujo al Código Procesal de la Nación,
la ley 25.488, que constituye una de las más recientes reformas de dicho
ordenamiento(86), se limitó a prescribir, en el art. 4º, párr. 1º, que "las
disposiciones de esta reforma legal entrarán en vigor a partir de los ciento
ochenta días de su publicación y serán aplicables a todos los
juicios, aun los que se encontraren pendientes a esa fecha".
Por lo tanto, en razón de que dicha ley se publicó en el Boletín Oficial el
22 de noviembre de 2001, comenzó a regir el 21 de mayo de 2002.
Con exclusión de los juicios concluidos, las nuevas normas se aplican,
en consecuencia, a los juicios que se iniciaron con posterioridad a la

32 
 
mencionada fecha y a aquellos que, aun iniciados con anterioridad, se
encontraban en trámite el 21 de mayo del referido año.
b) No obstante, cuadra advertir que esta última regla debe
admitir excepción respecto de las diligencias y plazos que hayan tenido
principio de ejecución o comenzado su curso, los cuales se rigen por las
disposiciones hasta entonces aplicables, ya que de lo contrario resultaría
afectado el principio de preclusión, al que prestan respaldo, en el derecho
argentino, las garantías constitucionales de la propiedad y de la defensa
en juicio.
c) Por "principio de ejecución" debe entenderse el cumplimiento del acto
o actos procesales que configuran el necesario presupuesto de otro acto
posterior.
De manera que si, por ejemplo, con anterioridad al 21 de mayo de 2002
se hubiese iniciado un juicio ordinario, el juez hubiese conferido traslado
de la demanda y la providencia se hubiere notificado, no sería admisible
retrogradar el procedimiento y exigir el ofrecimiento de toda la prueba tal
como lo dispone el art. 333 del Código Procesal de la Nación en su versión
actual. No habría mediado, en cambio, "principio de ejecución", si sólo se
hubiese deducido la demanda con sujeción a las normas aplicables con
anterioridad a la vigencia de la ley 25.488.
En cuanto a la dimensión y curso de los plazos, otro ejemplo estaría
dado por el hecho de que mientras el art. 398 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación en su versión anterior a la reforma fijaba en veinte
y diez días hábiles el plazo para contestar pedidos de informes según se
tratase de oficinas públicas o de entes privados, respectivamente, la
misma norma de la ley 25.488 unificó ese plazo en diez días hábiles. Sería
en tal hipótesis aplicable el de veinte días en el supuesto de que, librado
el oficio bajo la vigencia del anterior texto, la oficina pública lo hubiese
recibido, y el de diez en el caso contrario. Menos aún cabría la reducción
del plazo si éste hubiese comenzado a correr una vez recibido el pedido
de informes.
d) En su segundo párrafo, el art. 4º prescribe que "la Corte Suprema de
Justicia de la Nación queda facultada para dictar las medidas
reglamentarias y todas las que considere adecuadas para el mejor
cumplimiento de las normas y fines de esta reforma".
Dicho precepto es obviamente ajeno al régimen intertemporal de la ley
25.488 y se limita, innecesariamente, a corroborar las potestades de
superintendencia general que incumben a la Corte Suprema sobre los
tribunales que integran el Poder Judicial de la Nación.

33 
 
B) Derogaciones
El art. 3º de la ley 25.488 dispuso la derogación de las siguientes
normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación:
1º) El art. 125 bis, conforme al cual las audiencias de posiciones debían
ser tomadas por el juez, bajo sanción de nulidad, pudiendo además aquél,
en el mismo acto, invitar a las partes a reajustar sus pretensiones o, en su
caso, a desistir de prueba innecesaria. En la actualidad, tanto la prueba de
posiciones como la invitación a las partes a una conciliación o a encontrar
otra forma de solución de conflictos se concentran, entre otros actos, en
la audiencia preliminar que regula el actual art. 360.
2º) El art. 126, en cuya virtud se preveía la posibilidad de que, a pedido
de parte y a su costa, se tomara versión taquigráfica de las audiencias, ya
que conforme a lo dispuesto en el actual art. 125 el Tribunal se halla
habilitado para disponer que las audiencias de prueba se documenten por
medio de fonograbación.
3º) El art. 320, que enumeraba los juicios que debían tramitar por juicio
sumario, por cuanto este tipo de proceso de conocimiento fue eliminado y
sustituido por el juicio ordinario, cuyas reglas de sustanciación equivalen
en su mayoría a las que el mencionado artículo dedicaba al llamado juicio
sumario.
4º) El art. 368, según el cual las audiencias de prueba debían
concertarse en la misma fecha o en días sucesivos, dado que, en su actual
versión, el art. 360, inc. 5º) prescribe que en la audiencia preliminar el juez
debe proveer las pruebas que considere admisibles y concentrar en una
sola audiencia la prueba testimonial.
5º) El art. 399, que sólo autorizaba la aplicación de multas a las
entidades privadas que omitían contestar los pedidos de informes, fue
sustituido por el actual art. 398, que extiende la sanción a las oficinas
públicas.
6º) El art. 416, en virtud de resultar inconciliable con el texto actual del
art. 360.
7º) Los arts. 486 a 497, relativos a la regulación del denominado
"proceso sumario", actualmente equiparado, en lo sustancial, al proceso
ordinario.

34 
 
11. Efectos de las normas procesales en el espacio

A) Principio
a) Las normas procesales se hallan sujetas al llamado principio
de territorialidad de la ley. Sólo tienen vigencia, en efecto, dentro de los
límites territoriales del Estado que las dicta y se aplican tanto a los
procesos íntegramente tramitados ante los jueces y tribunales de ese
Estado como a las diligencias procesales particulares cumplidas por
aquéllos a requerimiento de órganos judiciales extranjeros. A la inversa,
los actos procesales realizados en el extranjero se rigen por las normas
vigentes en el respectivo país.
b) El principio de la sujeción del proceso a la ley nacional, o lex fori,
responde, primordialmente, a la circunstancia de que las normas
procesales regulan el desenvolvimiento de una actividad pública que
termina en el Estado cuyos órganos la cumplen, y respecto de las cuales,
por lo tanto, carece de sentido la exigencia práctica de uniformidad jurídica
que está llamado a satisfacer el funcionamiento de las normas de
derecho internacional privado(87).
A la misma solución concurren razones de orden público internacional.
"Cuando el Estado —dice Lascano— adopta para hacer justicia ciertas
formas, trámites, recursos e instancias que garantizan el acierto judicial y
protegen a los interesados, no es posible que una condición personal de
uno de ellos, ajena a la justicia, sirva para substituir el derecho local por
otro extranjero"(88). Es obvio, en efecto, que tratándose de la regulación de
una función que es inherente a la soberanía del Estado, se excluya, como
principio, la aplicación de normas pertenecientes a un ordenamiento
jurídico extranacional(89).
c) Las precedentes conclusiones no descartan, sin embargo, la
posibilidad de que los jueces nacionales, en determinados casos, deban
tomar en consideración normas procesales extranjeras. El art. 517, inc. 3º,
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por ejemplo,
condiciona la eficacia de las sentencias dictadas en países extranjeros,
entre otros recaudos, al de que aquellas reúnan los requisitos necesarios
para ser consideradas como tales en el lugar en que hayan sido dictadas.
Pero ocurre que en este supuesto no media la recepción o la adopción de
normas extranjeras en el ordenamiento jurídico del país, sino que éste se

35 
 
limita a remitir a tales normas, que no pierden por ello su condición
de extranjeras, y sólo actúan como presupuesto establecido para la
aplicación de normas propias(90).

B) Excepciones
a) Como regla, se rigen por la lex fori la organización y competencia de
los órganos judiciales y los diversos actos mediante los cuales se
constituye, desarrolla y extingue el proceso. Escapan, sin embargo, a la
aplicación de tal principio, ciertos requisitos de los actos procesales cuya
regulación depende directamente de normas materiales, así como
determinadas reglas procesales que gravitan en mayor medida sobre el
contenido de la resolución judicial. A estas últimas se las caracteriza,
desde la época de los posglosadores, como aquellas que determinan las
formas "decisorias" del litigio (decisorium litis, para distinguirlas de
las ordinatorium litis, o sea, de aquellas que, por vincularse estrictamente
al orden del proceso mismo, se hallan regidas por la lex fori)(91).
b) Corresponde, en consecuencia, formular las siguientes excepciones
a la aplicabilidad de la lex fori:
1º) En materia de capacidad de las partes el CCiv. y Com., cuyas
disposiciones son aplicables a la capacidad para estar en juicio, consagra
el principio de que la capacidad de las personas humanas se rige por el
derecho de su domicilio y que el cambio de éste no afecta su capacidad,
una vez que ha sido adquirida (art. 2616)(92);
2º) Tanto las formas de actos jurídicos como el mandato, como las
solemnidades requeridas, su validez o nulidad y la necesidad de
publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se
hubieren celebrado, realizado u otorgado (locus regit actum) (CCiv. y
Com., art. 2649). Se rige, en cambio, por la lex fori, la aptitud necesaria
para representar válidamente a un tercero ante los tribunales del Estado.
Por consiguiente, aun en el caso de que el mandato se hubiese otorgado
en el extranjero, y con arreglo a las formas prescriptas en el país
respectivo, aquél no podría ser válidamente invocado por el mandatario
que no reuniese las condiciones exigidas por las leyes argentinas para
ejercer la procuración judicial (tales, por ejemplo, las establecidas por
la ley 10.996)(93).
3º) En cuanto a la prueba, es menester distinguir la admisibilidad de los
medios de prueba, del procedimiento probatorio.
El primer aspecto se halla regido por las normas vigentes en el lugar en
que se llevó a cabo el acto jurídico (lex loci actus). Tal es la solución

36 
 
admitida —como vimos— por el CCiv. y Com. con respecto a la forma de
los actos jurídicos (art. 2649 cit.).
En cuanto a los contratos, el derecho aplicable puede ser elegido por
las partes en las condiciones del art. 2651 o, en su defecto, se aplicará el
derecho del lugar del cumplimiento según lo establece el art. 2652. Ello en
tanto no se trate de relaciones de consumo (sistema regulado con
particularidades en el art. 2655). Este conjunto de reglas debe
considerarse extensivo a los medios de prueba en razón de la íntima
conexión práctica existente entre la forma y la prueba de los actos
jurídicos(94). Concordantemente, el art. 2º del Tratado de Derecho Procesal
de Montevideo de 1888, celebrado entre la República Argentina, Bolivia,
Paraguay, Perú y Uruguay (ratificado por ley 3192), así como el suscripto
en la misma ciudad en 1940 (aprobado por el decreto-ley 7771/1956)
disponen que "las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que
esté sujeto el acto jurídico, materia del proceso. Se exceptúa el género de
pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que se sigue
el juicio" (95). Un ejemplo de esta excepción estaría dado, en nuestro
derecho, por la prueba de confesión en los juicios de divorcio, desde que
su admisibilidad se halla excluida por el art. 70 de la Ley de Matrimonio
Civil (hoy derogada por la ley 23.515,art. 9º). Pero la excepción no se
justificaría si el medio de prueba de que se tratara, aunque no admitido por
el ordenamiento vigente en el lugar en que debe producirse, no afectase
ningún principio de orden público interno.
El procedimiento probatorio, en cambio, se rige por la lex fori, de modo
que, por ejemplo, si la ley del lugar en el cual se celebró el acto jurídico
admite que éste se pruebe por medio de testigos, el juez que entiende en
el correspondiente proceso debe atenerse a dicha ley aun en el caso de
que las normas locales descarten la admisibilidad del referido medio
probatorio, pero debe aplicar esas normas en cuanto regulan los requisitos
de lugar, tiempo y forma a que se hallan sujetos el ofrecimiento y la
producción de la prueba testimonial.

C) Aplicación de la ley extranjera


a) En lo que respecta a la operatividad de las leyes extranjeras, el
Código Civil y Comercial establece que cuando un derecho extranjero
resulta aplicable: a. el juez establece su contenido, y está obligado
a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho
pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar
la existencia de la ley invocada(96). Si el contenido(97)del derecho extranjero
no puede ser establecido se aplica el derecho argentino; b. si existen

37 
 
varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal,
o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se
determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho
pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa
que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se
trate; c. si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una
misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en
un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando
realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos (art. 2595). La prueba resulta
asimismo innecesaria cuando se trata de un régimen legal de fácil
conocimiento, como por ejemplo ocurre con el francés, en lo que se refiere
al mandato y a sus formas(98).
b) Como medios de prueba de la ley extranjera se han declarado
admisibles las referencias de obras conocidas sobre el derecho, la ley y
los fallos del país respectivo, siendo innecesaria, como principio, la
presentación de un ejemplar autenticado(99); el informe del letrado que
desempeña el cargo de asesor del consulado extranjero de que se trata,
si concuerda con principios expuestos en obras conocidas(100); el informe
consular que contenga el texto de la ley respectiva, no siendo suficiente la
opinión personal del cónsul(101); el informe de jurisconsultos eminentes(102),
etcétera. Es, en cambio, inadmisible la prueba testimonial(103). En defecto
de prueba de la ley extranjera, la cuestión debe resolverse de conformidad
con la ley argentina(104).

D) Reglas en materia de exhortos entre jueces de la República


a) La diversidad de códigos y leyes procesales vigentes en el territorio
de la República Argentina, que es consecuencia de la autonomía
provincial para legislar sobre la materia (supra, nro. 8), suscita también el
problema consistente en determinar cuál ha de ser la ley aplicable cuando
los jueces de una provincia, o de la Capital Federal, se dirigen
mediante exhorto a los de otra provincia o a los de dicho distrito,
requiriéndoles el diligenciamiento de determinados actos procesales
(notificaciones, traba de medidas cautelares, recepción de pruebas, etc.).
b) Se han sustentado, al respecto, dos criterios. Uno propicia el
carácter extraterritorial de la ley vigente en el lugar en que ejerce
jurisdicción el juez exhortante, haciendo primar el principio de "unidad de
procedimiento", derivado de la comunidad jurídica nacional, sobre el
principio de la territorialidad de la ley procesal. Tal es la opinión de
Podetti(105), que ha sido recogida por algunos precedentes judiciales(106).

38 
 
c) El otro criterio, al que adhiere la mayor parte de la jurisprudencia,
se inclina hacia la aplicabilidad del principio de la territorialidad de la ley,
haciendo extensiva, al ámbito de los actos procesales, la regla locus regit
actum(107). Ésa es también la conclusión a que arriba la doctrina más
generalizada(108).
Pero si bien, de conformidad con este criterio, el juez exhortado debe
proceder con arreglo a sus propias leyes procesales, ello se limita a la
aplicabilidad de las normas que rigen los requisitos de lugar, tiempo y
forma de los actos cuyo cumplimiento se le ha encomendado. La lex fori,
en efecto, regula el trámite del exhorto, pero no alcanza a
la admisibilidad y a la valoración de las medidas solicitadas por el
juez exhortante(109), salvo que aquéllas comprometan algún principio de
orden público local o se opongan a su diligenciamiento,
obstáculos insalvables relativos a las formas del procedimiento vigente en
el lugar en que ejerce sus funciones el juez requerido(110).
En ese orden de ideas se ha resuelto, por ejemplo, que la procedencia
o la improcedencia de una medida de prueba requerida por exhorto, tanto
en sí como en el estado del juicio en que fue ordenada, es una cuestión
ajena a la competencia del juez exhortado y que, de ser planteada, debe
discutirse ante el juez exhortante(111); que es de competencia de este
último la apreciación del valor de la prueba encomendada
mediante exhorto(112); que es el juez exhortante quien, en su momento, se
halla habilitado para establecer si los puntos de pericia propuestos por la
persona autorizada para diligenciar el exhorto podrán o no incluirse en la
pericia(113), etcétera.
d) Corresponde destacar, por otra parte, que aun admitiendo la
aplicabilidad de la lex fori como principio general, ciertos precedentes han
reconocido la excepción consistente en que el juez exhortante pida que el
cumplimiento de las medidas encomendadas se practique según las
prescripciones de su propia ley procesal, y siempre que el trámite
correspondiente no comprometa principios de orden público local ni afecte
la organización del tribunal exhortado(114). De lo expuesto se desprende,
sin embargo, que no se trata de dos criterios absolutamente inconciliables.
Tal vez las decisiones judiciales a que nos hemos referido se han excedido
en la determinación de las consecuencias derivadas del principio general
en cada caso adoptado. La aceptación del principio de
la extraterritorialidad de la ley procesal, por un lado, no puede llevarse
al extremo de excluir la aplicación de la ley del lugar del tribunal exhortado
en lo que concierne al aspecto formal (lugar, tiempo y forma) de los actos
procesales a diligenciarse ante tal tribunal. En la medida en que esos
requisitos se vinculan, por lo común, a un determinado tipo de organización
judicial, parece obvia la conveniencia práctica de que sean regidas por
la lex fori, sin perjuicio, desde luego, de que el juez exhortante
requiera expresamente que los actos se cumplan de acuerdo con los
requisitos formales establecidos por su propia ley y no medie en ello un

39 
 
obstáculo insuperable(115). Por otro lado, la aceptación del principio de la
territorialidad de la ley resulta excesiva cuando se la extiende a los
supuestos de cuestionarse, ante el tribunal exhortado, la validez de ciertos
actos procesales o la pérdida de facultades procesales, como ocurre en el
caso de acusarse negligencia en la producción de la prueba, porque
también aquí resulta obvia la conveniencia práctica de que exista unidad
de criterio en la decisión de todos los incidentes que pueden suscitarse en
el transcurso de un proceso, con prescindencia del lugar en que los
respectivos actos deben cumplirse.
El convenio celebrado entre la Nación y la provincia de Buenos Aires
con fecha 21 de julio de 1965, que fuera aprobado por la ley provincial
7109(116)primero (luego derogada por la ley 9618) y por la ley nacional
17.009 después (luego derogada por la ley 22.172), recibiendo
posteriormente la adhesión de todas las provincias, resuelve a nuestro
juicio con acierto todas estas cuestiones y ha de evitar los inconvenientes
que ocasionaba la diversidad de criterios jurisprudenciales. Dice el art. 2º
de dicho convenio (bajo el rubro de "ley aplicable"): "La ley del lugar del
tribunal a que se remite el oficio rige su tramitación, salvo que en éste se
determine expresamente la forma de practicar la diligencia, con
transcripción de la disposición legal en que se funde. En caso de colisión
de normas, el tribunal al que se dirige el oficio resolverá la legislación a
aplicar y lo diligenciará". El art. 4º (bajo el rubro "facultades del tribunal al
que se dirige el oficio") prescribe: "El tribunal al que se dirige el
oficio examinará sus formas y sin juzgar sobre la procedencia en las
medidas solicitadas, se limitará a darle cumplimiento dictando las
resoluciones necesarias para su total ejecución, pudiendo remitirlo a
la autoridad correspondiente. El tribunal que interviene en el
diligenciamiento del oficio no dará curso a aquellas medidas que de un
modo manifiesto violen el orden público local. No podrá discutirse ante el
tribunal al que se dirige el oficio, la procedencia de las medidas solicitadas,
ni plantearse cuestión de ninguna naturaleza. Las de competencia sólo
podrán deducirse ante el tribunal oficiante. Cuando el tribunal oficiante
ordenase el secuestro de un bien que ya se encontrare secuestrado o
depositado judicialmente por orden de otro magistrado, el tribunal oficiado
hará saber esa circunstancia al oficiante y adoptará las medidas de
seguridad necesarias para que el secuestro ordenado se haga
efectivo inmediatamente en caso de cesar el secuestro o depósito
judicial existente. Si el tribunal oficiante insistiere en que el bien debe ser
puesto a su disposición, se hará conocer esta decisión al magistrado que
ordenó la medida vigente, y si éste formulase oposición, se enviarán sin
otra sustanciación las actuaciones al tribunal competente para dirimir la
contienda, con comunicación a ambos magistrados".

40 
 
12. El problema de la interpretación en el derecho procesal
a) Salvo algunas excepciones, los procesalistas no suelen sostener la
necesidad de una teoría autónoma de la interpretación para el derecho
procesal. La postura es razonable si se tiene en cuenta que el pluralismo
metódico no se aviene, en modo alguno, con la
necesaria interdependencia que vincula a las distintas partes de todo
ordenamiento jurídico, porque éste incide, como totalidad, en la resolución
de cualquier caso singular, no obstante que, en apariencia, la mayor parte
de las situaciones pueda considerarse regulada por una o varias normas
pertenecientes a un determinado sector del derecho. Tales normas son,
en realidad, aquellas que principalmente dan el sentido del caso, pero
no excluyen el complejo normativo en que aquél inevitablemente se
subsume; de allí que la circunstancia de haberse incluido en esta obra el
presente parágrafo obedece, primordialmente, al propósito de mostrar
cómo los actos de "comprensión" de conductas procesales, en los que a
nuestro juicio reside el problema de la interpretación en el derecho
procesal, no ofrecen ninguna variante esencial con respecto a los actos de
la misma índole que tienen lugar en la esfera de otras disciplinas jurídicas.
Es cierto que siendo el derecho procesal, como dice Cossio, "la
planificación del derecho"(117), el valor orden reviste, en el proceso, una
significación más acentuada que en otras instituciones. Pero ello no
descarta que el tema de la interpretación pertenezca, en rigor, a la teoría
general del derecho.
b) Los autores que, en mayor o menor medida, proclaman la necesidad
de adoptar métodos interpretativos específicos que se adecuen a la
naturaleza del derecho procesal prestan adhesión a una o a varias de las
concepciones de tipo intelectualista formuladas durante el siglo pasado y
a comienzos del presente, cuya primordial finalidad consistió en acuñar
ciertas "recetas metódicas" que, al ser aplicadas sobre la ley, tendrían la
virtud de dejarla interpretada en forma definitiva y con la consiguiente
aptitud de resolver todos los casos concretos que se presentaran.
La infecundidad teórica de ese criterio no tardó, sin embargo, en ser
elocuentemente demostrada por la experiencia, cuyo análisis permite
comprobar que los jueces no se valen generalmente de uno solo de esos
métodos, sino que, por el contrario, los digitan de acuerdo con las
circunstancias o los utilizan en forma simultánea, buscando de tal manera
demostrar la coincidencia de los resultados obtenidos mediante el empleo
de los más disímiles procedimientos metódicos(118).
Tampoco es posible enunciar un criterio jurídico que sirva de guía para
la adecuada elección de alguno de los métodos interpretativos propuestos
a lo largo de toda la historia. Así lo señala Recasens Siches, recordando

41 
 
palabras de Schreirer: "no hay en absoluto ninguna razón justificada para
preferir ni en términos generales ni en situaciones singulares un
método interpretativo a los otros métodos. Éste es un problema —decía
Schreirer— que no puede ser resuelto por la ciencia jurídica, ni siquiera
puede ésta ofrecernos una relativa guía u orientación sobre tal
cuestión"(119).
c) Chiovenda figura entre los más representativos juristas que, en el
plano hermenéutico, consideran que el derecho procesal debe ser objeto
de un tratamiento metódico adecuado a su objeto. Examina, para ello,
distintos grupos de normas procesales y propicia, dentro de los métodos
tradicionales, el empleo de
una interpretación histórica, teleológica y lógica según que,
respectivamente: 1º) exista desarmonía entre una norma y las
necesidades de la práctica o la norma haya perdido toda razón de ser
histórica; 2º) la norma, aunque responda a las condiciones actuales, sea
entendida distintamente a como lo fue en el pasado, no en cuanto a su
contenido, sino en cuanto a los fines a que tiende; 3º) la norma,
literalmente entendida, sea contraria no tanto a las condiciones
cambiadas, sino al sistema mismo de la ley que ya se ha adaptado a las
variaciones producidas(120).
Tales observaciones no conducen, sin embargo, a ninguna conclusión
positiva. El primero de los criterios enunciados parece responder a la idea
de la evolución histórica, propuesta por Saleilles, en virtud de la cual
cuando se opera la transformación de las necesidades que determinaron
la promulgación de la ley, corresponde elegir, dentro de las distintas
significaciones de su texto, las que en su mayor medida concuerden con
esa transformación. Pero semejante exigencia de temporalización de la ley
aparece desprovista de sentido no bien se tiene en cuenta que el derecho
es una ciencia del deber ser y que, como es obvio, lo que debe ser no
puede fundarse en lo que será(121). Y llevado tal planteamiento, como lo
hace Chiovenda, al plano de las formas previstas por las normas
procesales, parece evidente que cuando aquéllas responden a
necesidades o circunstancias históricamente superadas, sólo caben dos
alternativas: o bien la norma carece de toda posibilidad práctica de
aplicación en virtud de no configurarse, en la experiencia, el sustrato de
conducta comprendido por sus menciones dogmáticas; o bien la norma
cae en desuso por el hecho de haber desaparecido el signo positivo de las
valoraciones por ella conceptualizadas.
Sorprende, por lo demás, y ello viene a confirmar el acierto de las
recordadas palabras de Recasens Siches, que otro autor situado en la
misma posición interpretativa de Chiovenda, como Rocco, opine que "la
relativa fijeza del interés procesal (dado por el hecho de que una misma
forma procesal pueda igualmente servir para la realización de los más
variados elementos materiales) hace, generalmente, que no haya lugar a
aquel trabajo de adaptación del derecho vigente a los nuevos fenómenos

42 
 
sociales, que es tan vivo y provechoso en algunas partes del derecho
material"(122). Según se advierte, si bien tanto Chiovenda como Rocco
aceptan, en términos generales, la posibilidad de
la interpretación progresiva de la ley, al examinar luego el fenómeno
procesal desde distintos aspectos, o sea, refiriéndose exclusivamente a la
posible inadecuación de las formas del primero, y a las relaciones entre
éstas y el derecho material el segundo, llegan a conclusiones
fundamentalmente antagónicas en cuanto a la aplicación de dicho método
a las normas procesales. Lo llamativo del caso es, sin embargo, que al
contemplar la hipótesis extrema consistente en que la norma procesal
haya perdido su razón de ser, ambos autores coinciden en la conclusión,
científicamente negativa por cierto, de que en tal caso el intérprete, sin
rechazar la aplicación de la ley, debe señalar al legislador la necesidad de
la reforma.
No menos desorientadora e ineficaz resulta la apelación a los fines de
la ley y a la interpretación lógica como medio de "corregir la expresión
material" de aquélla. Aparte de que no es congruente asignar a una ley
distintos fines según el momento en que tenga lugar la interpretación, el
método teleológico, en sí mismo, es pasible de numerosas objeciones,
entre las cuales merecen señalarse las siguientes: 1º) La persecución de
fines es algo privativo de los seres humanos y no puede, por lo tanto,
atribuirse a las normas jurídicas, desde que éstas no son más que
esquemas interpretativos de la conducta en su libertad, a la que mientan
en su sentido valioso y disvalioso. 2º) Los valores inmanentes a cualquier
tramo de conducta humana son independientes de los posibles valores
teleológicos tenidos en vista por su protagonista, al punto de que, aunque
se frustre por cualquier motivo la finalidad del acto, la conducta ya
realizada exhibirá siempre su propio signo axiológico. La interpretación
lógica, por último, resulta notoriamente estéril como método interpretativo
de la experiencia jurídica, pues su campo de acción queda
irremisiblemente circunscripto a uno solo de los elementos integrantes de
esa experiencia, como el relativo a la peculiar estructura conceptual que
toda norma jurídica presenta. Es obvio, en efecto, que no siendo el
pensamiento la realidad, ninguna realidad estaría dada al juez si su
conocimiento se limitase a la forma del pensamiento jurídico(123).
d) Como lo ha demostrado la escuela argentina de filosofía jurídica, el
defecto común a todas las concepciones interpretativas tradicionales
reside, por un lado, en la circunstancia de haber identificado el derecho
con la ley, siendo así que ésta no constituye más que un concepto cuyas
referencias mientan a la conducta humana en interferencia intersubjetiva,
que configura el verdadero objeto de la ciencia jurídica y, por otro lado, en
el olvido de que el juez es inmanente al ordenamiento jurídico y no un ente
que contemple ese ordenamiento como mero espectador(124).
Por ello es que dicha escuela, modificando sustancialmente los
términos en que venía planteado el problema de la interpretación de la ley,

43 
 
y encarándolo desde el punto de vista del objeto específico del derecho,
ha puesto en claro que lo que se interpreta no es la ley, sino la conducta
humana por medio de o mediante la ley.
Tal aserto requiere un breve análisis de los diversos elementos
que integran, en general, la experiencia jurídica, así como de los métodos
aptos para llegar al conocimiento de cada uno de ellos.
Nos valdremos, a título de ejemplo, del caso mencionado por el art. 68
del Código Procesal de la Nación, según el cual "la parte vencida en el
juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo
hubiese solicitado".
En primer lugar encontramos, como estructura lógica de ese dato
jurídico, el esqueleto conceptual: "dado a, debe ser b", el cual nos
evidencia que nuestro enunciado constituye una norma jurídica incompleta
(ver supra, nota 45) a la que el jurista integrará los elementos faltantes. Tal
estructura lógica configura una forma necesaria de la experiencia jurídica
y, como objeto ideal que es, sólo puede ser establecida mediante el
método racional-deductivo.
Verificamos luego la existencia de un contenido empírico, configurado
por las diversas circunstancias de hecho a que la norma alude mediante
sus referencias dogmáticas: existencia de un juicio, de una parte vencida,
etcétera. A diferencia de lo que ocurre con la estructura conceptual, el
contenido empírico constituye un elemento material y contingente: es así,
pero pudo haber sido de otra manera. En efecto, en modo alguno era
necesario que la norma de nuestro ejemplo condicionase el pago de las
costas del juicio al hecho de la derrota. También pudo establecer que las
pagase el litigante que hubiese procedido temerariamente o sin razón
valedera, o, sencillamente, que se pagasen en el orden causado, etcétera.
Corresponde agregar que, en tanto las referencias dogmáticas pueden
aludir a cualquier clase de objeto (ideal, natural o cultural), la eventual
comprensión requerirá el empleo del método adecuado al tipo de objeto
de que se trate.
Y advertimos, finalmente, que las diversas circunstancias que integran
el contenido empírico traducen una determinada valoración jurídica. El
hecho de que sea la parte vencida quien deba soportar el pago de todos
los gastos del juicio significa alguna seguridad, algún orden, alguna
solidaridad, alguna cooperación, algún poder, alguna paz y alguna justicia.
Todo dato de conducta presenta, irremisiblemente, un contenido
axiológico, de allí que este tercer elemento sea material y necesario,
porque no es concebible la existencia de un tramo de conducta humana
en interferencia intersubjetiva respecto del cual no quepa una valoración
(positiva o negativa). Interesa destacar, finalmente, que el análisis de este
tercer elemento nos introduce en el ámbito de los objetos culturales, a cuyo
conocimiento sólo se accede mediante un acto de comprensión. La
característica de esta clase de actos reside en la circunstancia de que el

44 
 
sujeto cognoscente se encuentra implicado en el objeto mismo, de tal
manera que éste existe en función del sentido que el propio sujeto
le incrusta. Y en virtud del peculiar tránsito circular que el sujeto debe
efectuar para conocer un objeto cultural, de un sustrato material a un
sentido y viceversa, el método adecuado al tratamiento de ese tipo de
objetos es el llamado empírico-dialéctico.
Ahora bien, ¿cómo se comporta el juez frente a la experiencia que
terminamos de describir? Aquél, por lo pronto, siempre se encuentra frente
a algún caso individual que es conducta en interferencia intersubjetiva y
que, como tal conducta, posee un determinado sentido. El juez, por lo
tanto, debe conocer un hecho de libertad en su sentido y para ello le
es indispensable realizar un acto de comprensión. Ocurre, sin embargo,
que siendo el juez un órgano de la comunidad, su conocimiento del caso
no es emocionalmente libre, sino que se encuentra conceptualmente
delimitado por las normas jurídicas. Su acto de comprensión es, por lo
tanto, emocional-conceptual, pues las normas jurídicas no sólo mencionan
el sustrato real de la conducta, sino también el sentido que ésta tiene, el
cual debe ser recreado por el juez. La función judicial se presenta,
entonces, como un conocimiento comprensivo de sentidos a través de la
ley. El juez, en efecto, no sólo valora las circunstancias del caso, sino que
también valora la ley, puesto que las referencias dogmáticas que ésta
contiene también son, como hemos visto, circunstancias de hecho que se
dan en un caso. Y el resultado de este acto gnoseológico de comprensión
consistirá en la declaración de que tal o cual norma es o no aplicable al
caso, consecuencias que dependerán, respectivamente, de que el juez
vivencie, o no, una coincidencia o afinidad axiológica entre el sentido de
las circunstancias del caso y el sentido conceptualizado por la ley.
Pero el proceso de elección de la norma, que en definitiva va a dar el
sentido de la conducta sometida a juzgamiento, sufre variantes que
dependen de la circunstancia de que, entre las muchas que configuran el
caso, sea seleccionada por el juez como clave o meridiano de la
comprensión jurídica de aquél (circunstancia arcóntica). Puede ocurrir, en
primer lugar, que la circunstancia erigida por el juez figure entre las
referencias dogmáticas enunciadas por la ley, en cuyo caso suele hablarse
de aplicación lisa y llana de la ley. Pero tal afirmación, que se encuentra
ligada a la difundida concepción silogística de la sentencia judicial, es
totalmente inconciliable con una adecuada descripción del
fenómeno interpretativo, puesto que en éste a la subsunción del caso en
la estructura legal antecede siempre un momento de comprensión
estimativa mediante el cual se elige la norma apta para dar el sentido del
caso. En otras palabras, "un caso está referido a la ley por subsunción
después que la ley ha sido referida al caso por valoración"(125).
En segundo lugar, puede ocurrir que la circunstancia elegida por el juez
como directora de la comprensión del caso no figure entre los contenidos
dogmáticos de la ley, en cuya hipótesis resulta que, o bien la norma queda

45 
 
referida a algunos casos y no a otros de los que conceptualmente pueden
caer dentro de su connotación, o bien que la norma quede también referida
a otros supuestos distintos de los que ella conceptualiza(126).
Son abundantes los ejemplos que la jurisprudencia procesal suministra
acerca de estos casos de restricción y ampliación de los géneros legales,
no obstante que los respectivos precedentes, especialmente los
vinculados al primero de los mencionados supuestos, omitan enunciar la
verdadera razón jurídica de la solución alcanzada y la presenten como el
resultado de la aplicación de alguno de los métodos tradicionales.
Un caso interesante es el relativo al alcance de las medidas
preliminares que pueden pedirse con anterioridad a la presentación de la
demanda en el proceso ordinario. El art. 70 del derogado Código de
Procedimientos de la Capital Federal, que se hallaba ubicado a
continuación de las normas que determinaban cuáles eran las medidas
que podían solicitarse en la mencionada oportunidad, prescribía: "Fuera
de los casos expresados en los artículos anteriores, no podrá pedir el
demandante absolución de posiciones, información de testigos, ni otras
diligencias de prueba, antes de entablar la demanda". Existen, sin
embargo, numerosos precedentes que, no obstante la evidente latitud de
la prohibición normativa, admitieron el diligenciamiento de medidas no
contempladas por la ley, como el libramiento de un oficio tendiente a
obtener la remisión de un expediente administrativo que no se permitió
consultar al presentarse y en el que contaban pericias, planos, dictámenes
y documentos que aquél estimaba indispensables para deducir la
demanda(127); la designación de peritos para que dictaminen sobre el
estado de cosas que corren el riesgo de transformarse durante el
transcurso del proceso(128), etcétera.
Es evidente que tales soluciones, que sin duda convencen por su
justicia, nunca podrían hallarse respaldadas por alguna de las
concepciones hermenéuticas tradicionales. Porque erigida la ley en objeto
de interpretación, y prescindiendo de la toma de posición axiológica del
juez que es inherente al acto de comprensión que aquél realiza al
sentenciar, el resultado no puede ser otro que la denegatoria de tales
medidas, fundada en el carácter limitativo de las normas en juego.
Pero las dificultades desaparecen sí, de acuerdo con el análisis
precedente, nos atenemos al hecho de que el juez, cuando interpreta, trata
de conocer, en función de la valoración de las circunstancias del caso, el
verdadero sentido de la conducta mentada por las normas. Colocados en
este plano, no es difícil comprobar que la prohibición que las normas
mencionadas establecen expresa, sustancialmente, un sentido de orden.
Con anterioridad a la promoción de una demanda, en efecto, no se dan
normalmente las condiciones necesarias para que el futuro demandado
controle eficazmente las medidas de prueba que en ese momento puede
ofrecer su eventual adversario. Admitir indiscriminadamente cualquier
clase de diligencias en una oportunidad en la que ni siquiera puede
46 
 
establecerse el objeto del proceso significa, pues, para el futuro
demandado, afrontar un estado de inseguridad, de allí que, para conjurar
ese riesgo, resulte adecuado el plan de orden que aquellas normas
prohibitivas conceptualizan. Pero ello no significa, naturalmente, que el
valor normativo mantenga vigencia en todos los casos que puedan
presentarse, pues puede ocurrir que, excepcionalmente, el riesgo
de inseguridad que representan, en general, estas medidas anticipadas
resulte infinitamente menos grave que el perjuicio que su denegatoria
acarrearía al solicitante. Si, por ejemplo, la denegatoria de la medida
significa, para el actor, la imposibilidad práctica de entablar la demanda o
la pérdida definitiva de una medida de prueba, parece evidente que el
sentido de las normas prohibitivas ya no condice, en absoluto, con el
sentido de la conducta. Aquéllas, en efecto, pierden su carácter
de instrumentos aptos para comprender el caso y deben ser entonces
eliminadas de la solución. Aplicarlas, por el contrario, significaría
consagrar un ritualismo que es, precisamente, el disvalor del orden.
Otro ilustrativo ejemplo de los distingos que la interpretación judicial
suele formular dentro de los conceptos normativos es el referente a la
subsistencia del domicilio procesal constituido. El domicilio, según el art.
42 del Código Procesal de la Nación, se reputa subsistente para los
efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo, mientras no se
constituya otro. La jurisprudencia, sin embargo, mediante el argumento de
que no es justo extender la ficción más allá de lo razonable, ha decidido
reiteradamente que el domicilio constituido por las partes deja de regir si
las actuaciones han permanecido paralizadas durante un lapso
prolongado(129). En esta solución se advierte, con claridad, una
discriminación axiológica efectuada sobre la base de una circunstancia no
mentada por la norma, como es la referente a la paralización prolongada
del expediente. Esa jurisprudencia, por lo demás, resulta convincente
porque, frente a aquella circunstancia, es obvio que desaparece el signo
positivo de las valoraciones de orden y cooperación que traduce
la exigencia legal.
Son también numerosos los ejemplos de aplicación del ámbito
significativo de las normas procesales respecto de circunstancias no
comprendidas en sus referencias dogmáticas. Cabe citar, en este sentido,
la admisión jurisprudencial, en el procedimiento de ejecución de sentencia,
de ciertas excepciones no expresamente contempladas por la ley (como
las de falta de personería y de compensación); con anterioridad a la
vigencia del Código Procesal de la Nación, la extensión de los principios
que rigen la acumulación objetiva a la acumulación subjetiva de
pretensiones; la admisión de la intervención de terceros no obstante el
silencio que guardaba al respecto el derogado Código de la Capital
Federal(130), etcétera.
En esencia, el proceder judicial no difiere, en estos casos, de aquellos
en que la norma resulta restringida en su alcance significativo. También

47 
 
aquí el problema se resuelve mediante actos de comprensión de conducta
sobre la base de la conceptuación normativa.
El criterio que, en definitiva, ha de decidir sobre el acierto de
la interpretación judicial estará dado por el hecho de que la solución
alcanzada en cada caso coincida con el punto de vista axiológico que
mejor exprese el entendimiento societario. Si ello ocurre se dirá que la
sentencia, en razón de expresar valoraciones jurídicas vigentes, goza de
suficiente fuerza de convicción. Este juicio es, pues, el que en
última instancia legitima la restricción o la ampliación de géneros legales
a que puede conducir el proceso de elección de circunstancias que el
acto interpretativo necesariamente supone(131).

CAPÍTULO II - HISTORIA
SUMARIO: I. GENERALIDADES
SOBRE LA
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO CIVIL: 13.
El proceso romano.— 14. El proceso
germánico.— 15. El proceso común.—16.
Formación del proceso civil contemporáneo y
panorama de la actual legislación. II.
EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL
ARGENTINA: 17. Períodos que comprende.—
18. Período colonial.— 19. Período de
la independencia.— 20. Estructura del
proceso durante los períodos precedentes.—
21. Período de la codificación.

I. GENERALIDADES SOBRE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO CIVIL(1)

13. El proceso romano

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a) La historia del proceso civil romano se divide en dos grandes
períodos: el del ordo iudiciorum privatorum (desde los orígenes hasta el
siglo III de nuestra era) y el de la extraordinaria cognitio (desde el siglo III
hasta el final). Dentro del primer período, a su vez, corresponde distinguir
la época de las legis actiones (que se prolonga hasta la mitad del siglo II
a. C.) y la del procedimiento formulario. Característica común a ambas
épocas es la división del proceso en dos etapas: in iure y apud
iudicem o in iudicio. La primera tiene lugar ante un magistrado (praetor)
que ejerce los poderes inherentes a la jurisdicción, y su finalidad consiste
en determinar los límites de la controversia. La segunda se desarrolla ante
un juez privado (iudex unus), que es designado por las partes de común
acuerdo y a quien incumbe la facultad de resolver la controversia, aunque
carece del imperium necesario para hacer cumplir su decisión.
b) Las legis actiones constituyen fórmulas orales solemnes y gestos
simbólicos que deben pronunciarse y cumplirse con estricta sujeción a los
términos de la ley, mediante los cuales el actor expone el asunto ante el
magistrado y en presencia del demandado (editio actionis). Según Gayo,
las acciones de la ley son cinco: sacramentum, iudicis postulatio, conditio,
manus iniectio y pignoris capio. De acuerdo con la terminología jurídica
actual, mientras las tres primeras serían pretensiones de conocimiento, las
dos últimas equivaldrían a pretensiones de ejecución.
En el sistema de la legis actiones, la instancia in iure se cierra con la litis
contestatio, que es el acto mediante el cual, a través del trueque de las
fórmulas orales aprobadas por el magistrado, quedan determinados, en
presencia de testigos (de ahí el nombre), los límites y el estado de la
cuestión litigiosa que ha de someterse a la decisión del iudex. En sus dos
etapas el procedimiento es, durante este período histórico, exclusivamente
oral.
c) Ciertas circunstancias entre las que suelen señalarse
los inconvenientes de todo orden que provocaba el excesivo formalismo
de las legis actiones y el riesgo representado por el hecho de que los
testigos presenciales de la litis contestatio no estuviesen en condiciones
de referir fielmente al iudex lo ocurrido ante el magistrado determinan la
promulgación de la ley Aebutia (130 a. C.), la cual, de acuerdo con el
sistema utilizado por el pretor peregrino en los litigios suscitados
entre extranjeros, autoriza el uso de una instrucción escrita (fórmula)
librada por el magistrado al iudex a los efectos del ulterior trámite y
decisión de la causa, aunque deja a los ciudadanos la opción entre este
sistema y el de las legis actiones. Posteriormente, la lex Julia iudiciorum
privatorum (probablemente de la época de Augusto) suprime
definitivamente el sistema de las antiguas acciones y consagra la
vigencia exclusiva del procedimiento formulario.
La fórmula constituye una instrucción escrita mediante la cual el
magistrado designa al juez y fija los elementos que deben ser tenidos en
cuenta por éste al dictar sentencia, esto es: los hechos y el
49 
 
derecho invocados por el actor, el objeto litigioso y las defensas del
demandado. Contiene, en otras palabras, el "programa procesal" y, con su
otorgamiento por el magistrado al actor (actionem dare), su entrega por
éste al demandado (actionem cedere) y su aceptación por este último
(actionem accipere), se perfecciona la litis contestatio y tiene lugar el
tránsito de una a otra etapa del proceso.
Consta la fórmula de partes principales (ordinarias) y accesorias
(extraordinarias). Las primeras son, según las Instituciones de Gayo: 1º)
la demostratio, que contiene la enunciación de los hechos que motivan el
litigio y a veces se encuentra implícita en la intentio; 2º) la intentio, que
condensa la pretensión del demandante; 3º) la adiudicatio, que sólo se
encuentra en las llamadas acciones divisorias y persigue la atribución a
una de las partes en propiedad lo que correspondía indivisamente a varias;
4º) la condemnatio, que autoriza al juez a condenar o a absolver de
acuerdo con el resultado de la prueba. Son partes accesorias de la fórmula
la praescriptio, que se antepone a ella y tiene por objeto limitar su
contenido, y la exceptio, que constituye una salvedad incluida a favor del
demandado y que condiciona la condena.
d) En las dos épocas a que nos estamos refiriendo el proceso se inicia
mediante una citación reservada a la iniciativa del actor (in ius vocatio). En
los primeros tiempos, la no presentación del demandado faculta al actor
para obtener su comparecencia forzosa (obtorto collo). Posteriormente,
aquella actitud autoriza a colocar al actor en posesión de bienes del
demandado (missio in possessionem y eventual venditio bonorum). El
proceso puede concluir sin entrarse en la etapa in iudicio, sea porque el
pretor, en razón de faltar alguno de los requisitos que hoy se llaman
presupuestos procesales (competencia del tribunal, capacidad de las
partes, etc.), o en razón de no figurar la acción entablada entre las
previstas por el ius civile o por el derecho complementario,
rehúse autorizar el litigio (denegatio actionis), sea porque el demandado
se allane a la pretensión del actor mediante la confessio in iure, que
produce efectos equivalentes a los de la cosa juzgada. Los mismos efectos
produce, en algunos casos, el iusiurandum in iure delatum, que es el
juramento deferido por el demandante al demandado sobre el hecho
referente a la existencia de una deuda.
En la etapa in iudicio, al pronunciamiento de la sentencia precede
una exposición de las partes sobre los hechos controvertidos
(perorationes) y la práctica de la prueba, cuyo resultado valora el iudex de
acuerdo con su propia y libre convicción. Al actor incumbe la carga de
probar los hechos por él afirmados en la intentio (actori incumbit probatio)
y al demandado, la de los hechos en que funda sus excepciones (reus
in exceptione actor est). Rigen, durante el procedimiento, los principios de
bilateralidad, oralidad, inmediación y publicidad. No caben recursos contra
la sentencia, pero sí la acción de nulidad y la restitutio in integrum. En el
caso de que el vencido no cumpla voluntariamente la sentencia, debe

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pedirse su ejecución al magistrado mediante el ejercicio de la actio iudicati.
El extremado rigor que reviste la ejecución personal de los primeros
tiempos se va atenuando luego, progresivamente, merced a
la introducción de diversos medios de ejecución patrimonial.
e) La escisión del proceso en dos tiempos, propia de los sistemas
precedentemente descriptos, desaparece con la implantación,
probablemente por obra de Diocleciano, de la extraordinaria cognitio o
sistema extraordinario, que ya se había aplicado paralelamente a aquéllos
en la jurisdicción administrativa y en virtud del cual todo el proceso se
desarrolla bajo la dirección de funcionarios y jueces oficiales, a quienes se
transfiere la plenitud de la jurisdicción.
Durante la vigencia de este sistema la demanda se presenta por escrito
(libellum conventionis), el demandado es oficialmente citado a comparecer
(reemplazándose así la antigua in ius vocatio) y debe contestar a la
demanda también por escrito (libellum contradictionis). La litis
contestatio subsiste nominalmente, pues al no ser necesario el
nombramiento del juez y la previa determinación de las cuestiones a
resolver por éste, pierde el sentido contractual que tenía en los regímenes
anteriores. En consecuencia, los efectos que produce la litis contestatio en
el derecho clásico (efecto consuntivo de la acción, retroacción de los
efectos de la sentencia al tiempo en que aquélla tiene lugar, prohibición de
enajenar la cosa litigiosa, etc.) ahora se operan a partir del momento de la
notificación de la demanda. Asimismo, al desaparecer la necesidad de la
presencia del demandado, es posible la continuación del proceso en su
rebeldía (proceso contumacial), si bien tal actitud sólo determina la derrota
en tanto la pretensión del actor sea fundada (si bonam causam habuerit).
En cuanto a la estructura y los caracteres del procedimiento, el impulso de
parte es sustituido por el impulso oficial, la prueba se hace más formalista
(aunque, por otra parte, el juez se halla dotado de mayores poderes para
la averiguación de los hechos), y sufren un fundamental debilitamiento los
principios de oralidad, inmediación y publicidad. La sentencia final, que
se extiende por escrito, es impugnable mediante la appelatio y por
recursos extraordinarios (supplicatio y restitutio in integrum).

14. El proceso germánico


a) Lejos de la perfección del proceso romano, el proceso de los pueblos
germanos se halla configurado como una lucha entre partes, y su punto de
partida no consiste en la alegación de un derecho, sino en la imputación
que el actor hace al demandado de la comisión de una injuria (Unrecht).
Dominado por el formalismo, y concretándose en él una oralidad y

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publicidad prácticamente ilimitadas, el proceso germánico tiene lugar ante
las asambleas populares (Hundertschaft), en las cuales reside el poder
jurisdiccional, limitándose la función del juez (Richter) a dirigir el debate y
a proclamar o "promulgar" la sentencia, que es dictada a propuesta de una
comisión de miembros peritos en derecho, en los primeros tiempos, y de
jueces permanentes especiales (scabini) durante el denominado período
franco (siglos V a XII de nuestra era).
El proceso se desenvuelve, a grandes rasgos, de la siguiente manera:
citado el demandado por el propio demandante (mannitio) y constituido el
tribunal, se interpone la demanda mediante la utilización de
palabras exactamente establecidas e invocación a la divinidad, debiendo
el demandado contestarla, sea allanándose, sea negándola en su
totalidad. En el segundo caso, la Asamblea dicta la sentencia probatoria,
mediante la cual se coloca al demandado en la alternativa de justificarse,
probando la sinrazón de la demanda, o de satisfacer la pretensión del
actor; de allí que la prueba, en tanto comporta un ofrecimiento formulado
al adversario en el sentido de demostrarle que carece de razón, reviste
dos caracteres fundamentales: 1º) Se dirige al adversario, y no a crear la
convicción del tribunal. 2º) Configura un beneficio, no una carga, y le
corresponde ordinariamente al sujeto atacado, o sea, al demandado.
Las pruebas, cuya finalidad consiste en provocar el juicio de la divinidad,
se reducen, fundamentalmente, al juramento de purificación, prestado por
lo común con conjuradores (miembros de la misma tribu que declaran
sobre la credibilidad que merece el demandado), y a los juicios de Dios u
ordalías (pruebas de fuego o hierro candente, del duelo, etc.), que
consisten en diversas experiencias a través de cuyo resultado se cree
descubrir la voluntad divina.
La sentencia es inapelable, pero puede ser rechazada por las partes o
cualquiera de los presentes, en cuyo caso la discrepancia se resuelve
mediante un duelo (Zweikampf) entre el anterior y el nuevo proponente. La
decisión final es susceptible de ejecución privada mediante apoderamiento
particular de bienes o prenda extrajudicial.
b) En los períodos franco (siglos V a XII de nuestra era) y feudal (siglo
XII hasta la recepción de los derechos extranjeros), subsisten numerosos
aspectos de este proceso, pero aparecen importantes innovaciones:
mayor injerencia del órgano jurisdiccional, que cita oficialmente al
demandado a comparecer, y a quien se dirigen las partes con sus
afirmaciones y peticiones; posibilidad de impugnar la sentencia probatoria
mediante libre examen de sus fundamentos; admisión de las pruebas
testimonial y documental; atenuación de las ordalías por la influencia
cristiana; intervención judicial en la ejecución, etcétera.

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15. El proceso común
a) A raíz de la invasión de los bárbaros penetra en Italia el derecho
germánico, desplazando al derecho romano de la época imperial en la
medida en que se extiende y se consolida el dominio longobardo. A partir
del siglo XI, sin embargo, comienza a operarse un resurgimiento cada vez
más intenso de las instituciones procesales romanas. El fenómeno
obedece, sustancialmente, a la subsistencia del derecho romano en
importantes regiones de la península, al reflorecimiento del estudio de las
fuentes romanas por obra de la escuela jurídica de Boloña, a
las exigencias del tráfico mercantil y a la extensión cada vez mayor de la
jurisdicción de la Iglesia, que se vale de procedimientos judiciales
esencialmente modelados sobre el tipo romano.
No se retorna, sin embargo, al proceso romano puro u originario, sino
que comienza a desenvolverse un tipo especial de proceso
denominado proceso común, romano-canónico o ítalo canónico, que es el
resultado de la infiltración de elementos germánicos en el proceso romano.
Tal infiltración obedeció, entre otras, a las siguientes circunstancias: 1º)
Los glosadores, posglosadores, comentadores y prácticos que
sucesivamente trabajaron, durante los siglos XIII y XIV, en la elaboración
científica del proceso romano no pudieron sustraerse a la influencia del
proceso entonces vigente, que era de raíz sustancialmente germánica, y
a menudo se encontraron predispuestos a desinterpretar los textos
romanos, de suyo difíciles, tratando de adaptarlos a instituciones
procesales que les eran familiares y se hallaban excesivamente
arraigadas en las costumbres de la época. 2º) El derecho canónico, no
obstante estar estructurado sobre bases esencialmente romanas, había
acogido numerosas instituciones del derecho germánico. 3º) El elemento
germánico era generalmente el dominante en las instituciones procesales
reguladas por los estatutos de los municipios y por las constituciones de
los príncipes.
b) El proceso común, así llamado porque regía en cuanto no lo
derogasen leyes especiales escritas, se halla dominado por el principio
de orden consecutivo, es decir, por la división del proceso en diversas
etapas o estadios, destinados cada uno de ellos al cumplimiento de un
acto procesal o serie de actos semejantes. A la demanda del actor, que
debe formularse por escrito (libellus), el demandado puede oponer
defensas previas dentro de un determinado plazo (terminus ad omnes
dilatorias et declinatorias proponendas), las que se sustancian y resuelven
en un período anterior a la discusión sobre el fondo del asunto (terminus
ad audiendum interloqui super dilatoriis), sin perjuicio de alegar después,
en oportunidad de contestar la demanda, las restantes excepciones

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posibles. No opuestas excepciones por el demandado o siendo éstas
desestimadas, tiene lugar la litis contestatio, que carece del sentido
contractual que tenía en el derecho romano de la época clásica y sólo
significa la incorporación del demandado a la contienda judicial. Con
posterioridad a esa etapa, pueden las partes promover la prestación del
juramento de malicia (terminus ad iusiurandum de calumnia), que persigue
el doble objetivo de protestar de su buena fe y de fijar definitivamente los
términos del litigio. Posteriormente, y con la finalidad de obtener
la exención de la carga de la prueba, las partes pueden formular
posiciones (terminus ad ponendum), a las que debe responder
personalmente el adversario (terminus ad respondendum). Sigue a ello la
apertura del pleito a prueba y su diligenciamiento, siendo rigurosas las
reglas que rigen su clase y valoración. Recibidas las pruebas, y luego de
plantear las partes sus últimas alegaciones (terminus ad concludendum),
el juez cita a aquéllas para sentencia (citatio ad sententiam), la que es
pronunciada en forma pública y oral, cabiendo contra ella la appellatio en
caso de considerársela injusta (iniqua) y la querella nullitatis en el
supuesto de objetársela por vicios formales, sin perjuicio de los
recursos extraordinarios (restitutio in integrum, supplicatio ad principem,
revisio). La ejecución, que reviste carácter principalmente patrimonial, se
realiza mediante un praeceptum de solvendo bajo la dirección del juez y
el auxilio de ejecutores, admitiéndose asimismo la prisión por deudas.
Debe destacarse, finalmente, que en virtud de la costumbre consistente en
registrar las actuaciones producidas, la que a su vez deriva de la excesiva
duración del proceso, éste termina por convertirse en un
proceso exclusivamente escrito (quod non est in actis non est in mundo).
Observa Chiovenda que si bien los principios fundamentales que
dominan al proceso común como los referentes al objeto de la prueba y a
la sentencia son de origen romano, la influencia germánica se advierte en
numerosas instituciones, alguna de las cuales han pasado al derecho
moderno, como, por ejemplo, la querella nullitatis (origen del recurso de
casación), la prueba legal (entendida como conjunto de normas
vinculantes de la convicción judicial), la división del proceso en una serie
de fases preclusivas, etcétera(2).
c) La excesiva lentitud de que adolece el proceso común determina
la iniciación de un movimiento reformador tendiente a simplificar los
procedimientos. Reviste importancia fundamental, dentro de esa corriente,
la célebre Clementina Saepe continget, que introduce el denominado
proceso sumario indeterminado, en el que las formas resultan
simplificadas (simpliciter et de plano, ac sino strepitu et figura iudicii): se
dispensa del escrito de demanda y contestación, se limitan
considerablemente las excepciones admisibles; toda la discusión se
concentra en una audiencia (principio de concentración), etcétera. Aparte
de ello se establece la oralidad del proceso y se amplían los poderes del
juez en la dirección de aquél. Junto con este proceso

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sumario indeterminado aparecen otros procesos determinados y
especiales, de carácter ejecutivo: en ellos se elimina el estadio de
conocimiento y se procede directamente a la ejecución sobre la base de
ciertos documentos que expresan la sumisión del deudor (pacta executiva)
o a los que la ley acuerda fuerza ejecutiva (instrumenta guarentigiata), o
mediante orden de pago que, ante la oposición del deudor, da lugar al
proceso (mandatum de solvendo cum clausula iustificativa).

16. Formación del proceso civil contemporáneo y panorama de la actual


legislación
a) A partir del siglo XIV el proceso común se extiende desde Italia a los
restantes países de la Europa continental, dando lugar al llamado
"fenómeno de la recepción".
El acogimiento de ese tipo de proceso, así como sus posteriores
modificaciones, se opera de distinta forma en cada uno de esos países.
En Alemania se arraiga notablemente en los territorios meridionales y
occidentales, en los cuales alcanzan vigencia las prácticas del Tribunal
cameral, que son tributarias de los defectos más acentuados del proceso
común, particularmente el derivado de la multiplicidad de términos en que
se divide el proceso. En el norte del país, en cambio, donde rige el llamado
proceso sajón, la recepción del derecho extranjero encuentra mayor
resistencia y se conserva gran cantidad de estructuras procesales
germánicas, entre las cuales figura la sentencia probatoria que escinde el
proceso en dos partes: el de las alegaciones y el de la prueba. En el año
1654, la Jüngster Reichsabschied introduce diversas reformas en el
proceso cameral, inspirándose primordialmente en los principios del
proceso sajón. Pero es Prusia la que, en el siglo siguiente, ha de promover
el movimiento reformador y el consiguiente abandono del proceso común.
Tras diversos intentos, dicho movimiento culmina bajo el reinado de
Federico el Grande, al publicarse, en 1781, el Corpus iuris fridericianum,
ordenamiento que, entre otras reformas, introduce el principio de
oficialidad, suprime la abogacía y la reemplaza por la designación de
"asistentes-asesores" que se hacen cargo de la demanda y su
contestación, instituye la designación de un "ponente" encargado de
la instrucción de la causa y de determinar, sobre la base de sus audiencias
con las partes, el status causae et controversiae, que escinde el proceso
en forma similar a la antigua sentencia probatoria, etcétera.
b) En España, la recepción del derecho común tiene lugar luego de una
accidentada trayectoria legislativa. Después de producida la invasión de
los visigodos, la ley romana continúa rigiendo las relaciones entre los

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hispano-romanos, al par que los invasores se atienen a las costumbres
germánicas. Esa modalidad determina la sanción de dos ordenamientos
jurídicos distintos para ambos pueblos: el Breviario de Aniano y el Código
de Tolosa (466), inspirados, respectivamente, en los derechos romano y
germánico. Posteriormente, de la fusión de elementos propios de cada uno
de esos derechos, a los que se agregan los que aporta el derecho
canónico, nace la célebre Lex Visigotorum (probablemente del año 654),
más tarde llamada Liber Iudiciorum y Fuero Juzgo, cuyas normas
trasuntan un alto sentido de justicia e incluso un grado de
técnica excepcional con relación a la época en que fue dictada(3). La
situación política por la que atraviesa España durante el largo período de
la invasión árabe (siglos VIII al XIII) determina la caída en desuso de aquel
ordenamiento, el que es reemplazado por la Legislación foral, constituida
por los distintos ordenamientos que dictan los municipios en virtud de los
fueros o privilegios acordados por los reyes a fin de contrarrestar el poder
concedido a los señores feudales. El desorden que trae aparejado la
profusión de cuerpos legales, originada en aquella circunstancia, es en
gran medida remediado por la compilación llevada a cabo por encargo de
Alfonso X en el año 1265, conocida con el nombre de las Siete Partidas.
La Partida III, que se halla dedicada a la materia procesal, acusa la
recepción en la península del proceso común, cuyos principios se
encuentran ya recogidos en las obras del maestro Jacobo de las Leyes
(Flores del Derecho, Doctrinal y Summa de los nove tiempos de los
pleytos). Pese al hecho de que la no inmediata vigencia de este cuerpo
legal obedece a que el proceso común, elaborado por glosadores y
decretalistas, no se aviene con las costumbres procesales de la península,
los ordenamientos procesales que luego se suceden en España
permanecen fieles a ese tipo de proceso: tal lo que ocurre con el
Ordenamiento de Montalvo (1480), las Ordenanzas de Madrid (1499), las
Leyes de Toro (1505), la Nueva Recopilación (1567) y la Novísima
Recopilación (1805).
c) En Francia(4)también tiene lugar la recepción del derecho común
(especialmente en la zona meridional), aunque en virtud de las prácticas
aplicadas por los Parlamentos, especialmente el de París, se desenvuelve
un tipo especial de proceso, que si bien reconoce bases romano-
canónicas, con influencia de elementos consuetudinarios germánicos,
presenta características que lo diferencian sensiblemente del proceso
vigente en los restantes países europeos. Las costumbres judiciales de los
Parlamentos, que son recogidas y sistematizadas por la doctrina,
constituyen el punto de partida de la intensa actividad legislativa llevada
posteriormente a cabo por las Ordenanzas reales referentes a la
administración de justicia, como las de 1539 (Villers-Cotterêts), 1560
(Orleáns), 1566 (Moulins), 1579 (Blois), la célebre Ordonnance civile de
Luis XIV (1667), y las que posteriormente dicta Luis XV en 1737 y 1738.

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Producida la Revolución se intenta, mediante diversas leyes, una
transformación esencial en la administración de justicia. Una de ellas
deroga la Ordenanza de 1667 y la reemplaza por un ordenamiento
procesal que se considera más simple. Pero la insuficiencia de la reforma
y los abusos a que da lugar determinan que el Consulado, por ordenanza
del 18 fructidor del año 1800, restablezca la vigencia de dicha Ordenanza,
cuyas normas consagran los principios de oralidad y publicidad,
simplificando asimismo la regulación del proceso, en el que no tienen
cabida el principio de eventualidad ni ninguna interlocutoria de prueba. Es
sobre la base de esta Ordenanza que se redacta el proyecto de lo que
llega a ser el Code de Procédure Civile, que entra en vigor el 1 de enero
de 1807. Este cuerpo legal rigió en Francia con reformas
parciales introducidas, entre otras, por los decretos-leyes del 30/10/1935 y
17/6/1938, las leyes del 23/5/1942, 15/7/1944, 12/11/1955 y los decretos-
leyes del 22/12/1958 y 2/8/1960.
El Code de Procédure se caracteriza, sustancialmente, por la
circunstancia de instituir un procedimiento predominantemente oral,
público, sin sujeción a etapas preclusivas, con sistema de libre apreciación
de la prueba e impulso procesal de parte. El proceso se inicia mediante
una intimación a comparecer ante el juez que cursa el representante del
actor (avoué) al demandado y que es diligenciada por un funcionario
ministerial (huissier), elegido por aquél de una lista dentro de la jurisdicción
del respectivo tribunal. Si el demandado no comparece, se lo declara en
rebeldía, situación que justifica el pronunciamiento de una sentencia
favorable al actor siempre que éste demuestre la justicia de su pretensión.
Si comparece, debe comunicar al actor la personación de su avoué y
anunciarle las defensas y pruebas de que se valdrá. Desde ese momento
cualquiera de las partes puede pedir la inscripción del pleito en el registro
del tribunal (mise au rôle). Ordenada la inscripción, mediante el
correspondiente placet, el greffier (secretario) forma el expediente
(dossier con las actuaciones escritas) y se designa a un juez especial
encargado de "seguir el procedimiento" (juge chargé de suivre la
procédure), cuya actividad consiste en dirigir la instrucción de la causa y
en presentar al tribunal, el día de la audiencia, un informe del asunto
(rapport). Concluida la instrucción, las partes depositan en secretaría los
escritos que contienen los puntos de hecho y de derecho que se
consideran definitivos para la solución del pleito (conclusions), y el proceso
es luego elevado a la presidencia del tribunal a los efectos de la
celebración de la audiencia, en la cual, tras el informe del juez instructor,
las partes o sus abogados exponen oralmente sus alegaciones
(plaidoiries). Terminadas las alegaciones y pruebas, el tribunal dicta
sentencia (jugement), que es impugnable por oposición, apelación,
casación y revisión, según los casos.
En lo que atañe al proceso de ejecución, el Code de Procédure, fiel a la
tradición germana, elimina en él toda intervención judicial y confía su

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trámite a un huissier que actúa en nombre del acreedor, procediendo al
apoderamiento de los bienes del deudor y a su realización forzosa. El
ejecutado tiene derecho a deducir oposición a la ejecución mediante
demanda ante el juez, la cual no suspende el trámite de aquélla, salvo que
el juez lo disponga cuando encuentre razón fundada.
El Code de Procédure Civile fue objeto de diversas modificaciones
parciales, particularmente en 1971, 1972, 1973, 1975 y 1981, las que
fueron posteriormente integradas en un Nouveau Code de Procédure
Civile que mantiene, en lo fundamental, el sistema del código de 1807(5).
d) El código francés es introducido en Italia(6)a raíz de la ocupación de
sus territorios por los ejércitos napoleónicos y es incluso tomado como
modelo por los códigos que se dictan con posterioridad a la Restauración,
como los de Roma (1817, 1824, 1834), Nápoles (1819), Parma (1820),
Módena (1852) y los sardos de 1854 y 1859. Proclamado el reino de Italia,
se promulga el Código de Procedimiento Civil de 1865, que responde
sustancialmente a las líneas del código francés. Luego de diversas
tentativas de reforma (proyectos de Chiovenda, Mortara, Carnelutti,
Redenti, Solmi), una comisión integrada por el entonces ministro de
Justicia Dino Grandi, los profesores Carnelutti, Redenti y Calamandrei, y
el magistrado de la Corte de Casación Leopoldo Conforti redacta un
proyecto sobre cuya base se sanciona, en 1940, el nuevo Codice di
Procedura Civile, que entra en vigor el 31 de abril de 1942. Este
ordenamiento aún continúa en vigencia con algunas
modificaciones introducidas por leyes dictadas en 1950 y 1956.
El proceso ordinario, de conformidad con la estructura establecida por
el código italiano, se inicia mediante una demanda escrita (citazione) que
contiene, sustancialmente, la indicación del tribunal ante el cual aquélla se
propone, el nombre, apellido y residencia del actor y del demandado o de
sus representantes, la pretensión procesal que se hará valer, la
enunciación de los medios de prueba que el actor producirá, y la intimación
para que el demandado comparezca dentro de un determinado plazo, que
varía de veinte a ciento ochenta días, según el lugar en que aquél se
encuentre. Dentro de los diez días de la notificación de la citazione, que
es practicada por un funcionario judicial (ufficiale giudiziario), el actor debe
comparecer ante el tribunal y depositar en la cancillería el propio
"fascículo" que contiene el original de la citación, el poder y los
documentos ofrecidos en comunicación. Dentro del plazo correspondiente,
el demandado debe constituirse en juicio y depositar, en la cancillería, el
escrito de contestación a la demanda (comparsa di risposta), en el que se
proponen las defensas, se indican los medios de prueba y se formulan las
conclusiones. Asimismo, debe depositar copias de ese escrito y de la
citación, el poder y los documentos que ofrece en comunicación.
La incomparecencia del demandado autoriza a declararlo en
rebeldía, extinguiéndose el proceso si ninguna de las partes se constituye
dentro de los términos establecidos. En el acto de constitución del actor o,

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si éste no se ha constituido, en el de la constitución del demandado, el
canciller inscribe la causa en el registro del tribunal (inscrizione a ruolo) y
procede a formar el expediente con copias de las actuaciones producidas
(fascicolo di uffizio). Posteriormente el presidente del tribunal designa a un
magistrado de éste (giudice istruttore) para proceder a la instrucción del
litigio, salvo que crea que debe proceder él mismo. Comienza entonces
la instrucción del pleito (istruzione), que se divide en una etapa preliminar,
destinada al examen de la causa (trattazione), y en una etapa principal o
de fondo, durante la cual se realizan los actos de prueba. En la etapa
preliminar, que como principio se concreta en la celebración de
una audiencia, se verifica la regularidad de la constitución de las partes,
se fijan los términos del litigio y se intenta la conciliación. En la segunda
etapa se recibe la prueba ofrecida por las partes, pero el juez instructor
puede ordenar la comparecencia personal de ellas para interrogarlas,
la inspección de personas y cosas, y la designación de un consultor
técnico. Producida la prueba, el juez instructor remite a las partes ante el
colegio judicial (tribunal en su conjunto) (remissione al colegio) y señala
la audiencia para la discusión ante éste, debiendo las partes, cinco días
antes de dicha audiencia, comunicarse los escritos que contengan
únicamente las conclusiones ya fijadas ante el magistrado instructor y las
correspondientes razones de hecho y de derecho (comparsa
conclusionale). En la audiencia ante el tribunal (udienza) el juez instructor
formula la relación del pleito, exponiendo los hechos y las cuestiones
(relazione), tras lo cual el presidente admite las partes a la discusión
(discussione). Luego se pronuncia la sentencia, que puede limitarse a
algunas de las cuestiones propuestas cuando el tribunal reconoce que sólo
respecto de ellas no es necesaria una instrucción ulterior. En materia de
recursos, el código admite la oposición, la apelación, la casación y la
revisión.
En cuanto al proceso de ejecución, el Código Procesal italiano
mantiene, sustancialmente, las líneas del sistema francés, aunque coloca
los respectivos procedimientos bajo la dirección del juez, y refunde,
apartándose de su modelo, diversas normas referentes a la ejecución de
bienes muebles e inmuebles.
e) También es decisiva la influencia del código francés en la elaboración
de la legislación procesal alemana(7)del siglo XIX. Tal ocurre con las
ordenanzas prusianas de 1833 y 1846, con el reglamento procesal civil de
Hannover de 1850 y con las posteriores ordenanzas de Baden (1864) y
Wütemberg (1868). La misma influencia se advierte en
la Zivilprozessordnung de 1877, que aún continúa en vigencia con algunas
modificaciones, entre las cuales merecen destacarse las introducidas por
las Novelas del 27 de octubre de 1933 y del 12 de septiembre de 1950
(esta última solamente con respecto a Alemania occidental).
De acuerdo con tal ordenamiento, la demanda (Klage) que inicia el
proceso ordinario se presenta por escrito ante el tribunal colegiado, uno de

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cuyos miembros señala al demandado plazo para comparecer.
La incomparecencia del demandado autoriza al actor a pedir que se dicte
sentencia en rebeldía (Versäumnissurteil) o que se falle el asunto
mediante un pronunciamiento que se atenga al estado actual de los autos
(Urteil nach Lage der Akten). Comparecido el demandado, se señala
la audiencia para que tenga lugar el debate oral, que constituye el acto
esencial del proceso. Todo litigante está obligado a comunicar el acto
esencial del proceso. Todo litigante está obligado a comunicar a su
contrario antes del debate oral, por medio de escritos preparatorios
(verbereitenden Schriftsätze) y con tiempo suficiente, las alegaciones, las
peticiones y los medios de prueba, a los que se presuma que no podrá
contestar el adversario si no los conoce con anticipación para preparar su
defensa. Pero debe tenerse en cuenta que, en virtud de la estricta oralidad
que rige el proceso, tales escritos preparatorios no fijan definitivamente los
términos del litigio: esta función se halla reservada a las declaraciones que
las partes formulen de palabra ante el tribunal. En la audiencia señalada
para el debate oral (mündliche Verhandlung) las partes exponen sus
respectivas posiciones, procediéndose luego a la práctica de la prueba, la
que es asumida por el tribunal, salvo en los casos en que la ley permite
encomendar la asunción a un miembro de aquél o a otro tribunal. No rige
el principio de preclusión: los medios de ataque y de defensa (excepciones
sobre el fondo, reconvención, réplica, etc.) pueden hacerse valer hasta la
terminación de la audiencia en que se pronuncie la sentencia, aunque
ellos pueden ser rechazados si su admisión conduce a atrasar la
resolución del asunto y el tribunal, en ejercicio de su libre arbitrio, estima
que la parte no los utilizó antes con el propósito de dilatar el proceso o por
negligencia grave. Una vez que el pleito está en condiciones de ser
resuelto, el tribunal dicta la sentencia definitiva, la que puede ser parcial
en el supuesto de que, habiéndose acumulado diversas pretensiones, sólo
una haya sido suficientemente examinada. La ordenanza procesal
alemana admite los recursos de queja (que no juega respecto de
sentencias definitivas), de apelación y de casación. Prevé, asimismo,
acciones impugnativas autónomas, de nulidad y de restitución, que
equivalen, respectivamente, a los recursos de casación por
quebrantamiento de formas y de revisión contemplados por otros
ordenamientos procesales europeos.
En materia de ejecuciones, la ordenanza confía su trámite a un tribunal
de ejecución que puede, en casos excepcionales, ordenar la suspensión
de los procedimientos (inutilidad de la ejecución, imposibilidad de pago,
etc.). Contempla, asimismo, la llamada demanda de oposición a la
ejecución, que sólo puede fundarse, cuando el título es una sentencia, en
circunstancias sobrevinientes a la conclusión de la última vista oral anterior
a la sentencia de primera o de segunda instancia en la que cabía la
aportación de nuevos hechos.

60 
 
La ordenanza procesal alemana influye en la redacción de la ley
procesal austríaca de 1895 (Gesetz über das gerichtliche Verfahren in
bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten), obra del prestigioso jurista Klein,
entonces ministro de Justicia y profesor de la Universidad de Viena.
Aunque en su estructura fundamental esta ley es similar a la
alemana, introduce innovaciones que la superan. Entre ellas merecen
destacarse la consistente en la audiencia preliminar, que constituye una
primera comparecencia de las partes ante el tribunal, destinada,
fundamentalmente, a determinar las cuestiones que han de considerarse
litigiosas y a comprobar la posible inexistencia de presupuestos
procesales (capacidad, competencia, etc.), y la estructuración del recurso
de apelación como una revisión y no repetición del juicio anterior.
Las leyes alemana y austríaca son consideradas como inspiradoras de
numerosas leyes procesales, tales las de Dinamarca, Suecia, Noruega,
Hungría y Japón.
f) A partir de la Constitución del año 1812 se sancionan en
España(8)diversas leyes destinadas a sustituir a las antiguas, que se hallan
dispersas, por lo demás, en numerosos ordenamientos. Se trata, sin
embargo, de reformas fragmentarias, y la mayoría se refiere a la
organización de los tribunales. Entre las que regulan la materia procesal
en sentido específico cabe citar la Ley de Enjuiciamiento Mercantil de
1830 y la Ley de Sustanciación de Negocios de Menor Cuantía de 1838.
Un intento de reforma integral se registra en el año 1853, con
la Instrucción del procedimiento civil con respecto a la Real jurisdicción
ordinaria, llamada también del Marqués de Gerona por el título que ostenta
su autor (José de Castro y Orozco); pero no obstante el sentido progresista
y la adecuada orientación técnica que la caracterizan, esta ley apenas
alcanza al año de vigencia. Sin embargo, en los aires del tiempo está la
imperiosa necesidad de la codificación, y ella conduce a la sanción de
la ley del 13 de mayo de 1855, mediante la cual se aprueban ocho bases
para una Ley de Enjuiciamiento Civil, bases que posteriormente se vuelcan
en un proyecto que es convertido en ley el 5 de octubre del mismo año. La
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 permanece fiel a los principios
orientadores de la antigua legislación hispánica, que no son otros que los
del proceso común (una de las bases que le dan origen
formula expresamente el propósito de "restablecer en toda su fuerza las
reglas cardinales de los juicios consignadas en nuestras antiguas leyes").
Además, fruto del apresuramiento con que es redactada (apenas se
emplean en ello cuatro meses y medio) son las múltiples reformas de las
que posteriormente se la hace objeto (1855, 1856, 1857, 1858, 1860, 1862,
1867, 1868, 1869, 1870, 1871, 1872, 1877, 1878). Surge luego la
necesidad de ordenar todo ese material legislativo disperso y de subsanar
las imperfecciones que la experiencia pone de relieve. Es designada
entonces una Comisión para que redacte una ley de bases, la que es
sancionada, con algunas modificaciones, el 21 de junio de 1880. Se

61 
 
articula, en consecuencia, un proyecto que, tras diversas vicisitudes, se
convierte en ley el 3 de febrero de 1881. La Ley de Enjuiciamiento Civil de
1881 no contiene innovación fundamental alguna respecto de la anterior.
Su inspiración continúa siendo las antiguas leyes y, se mantiene por ello
ajena a los progresos alcanzados por las restantes leyes europeas
vigentes en esa época.
La estructura y los principios fundamentales adoptados por los
derogados Códigos de Procedimientos de la Capital Federal y de la
provincia de Buenos Aires respondían esencialmente a los de la Ley de
Enjuiciamiento de 1855. El mismo modelo sirvió de base a los códigos
provinciales, con excepción de los modernos (La Rioja, Jujuy, Mendoza,
Santa Fe, CPCCN, etc.), que acogen numerosos principios y reglas de las
legislaciones alemana e italiana.
Por último, en España, la ley 34/4, del 6 de agosto, que entra en vigor
el 1 de septiembre de 1984, introduce una reforma urgente que afecta, en
mayor o menor medida, a numerosas normas de la Ley de Enjuiciamiento
Civil(9).
Si bien el nuevo ordenamiento no instituye nuevos tipos de
procesos informados por el principio de oralidad, incorpora diversas
medidas encaminadas a dar mayor celeridad al procedimiento y a
estructurar una administración de justicia menos formalista en cuanto,
fundamentalmente, reduce los plazos y establece su improrrogabilidad,
simplifica el sistema de actos de comunicación y amplía el ámbito de los
procesos plenarios rápidos. Asimismo, estimula
la autocomposición, introduce la audiencia preliminar, modifica el
beneficio de litigar sin gastos y regula el recurso de casación con
sentido autoformalista.
g) Resta, por último, formular algunas referencias con respecto a la
legislación procesal en el mundo anglosajón(10), cuya evolución y
características presentan notas peculiares, distintas a las de los sistemas
precedentemente descriptos.
Desde fines de la Edad Media, el sistema procesal inglés se caracteriza,
fundamentalmente, por el desarrollo de la institución de los jurados y por
la existencia de dos clases de tribunales: los de derecho común (Courts of
Common Law) y los de equidad (Court of Chancery). Son los propios
tribunales quienes dictan las normas del proceso, y ello determina que se
multipliquen las Rules u Orders que cada uno de los diversos tribunales
dicta con el propósito de extender su propia competencia en desmedro de
los otros. Tal situación persiste hasta el siglo XIX, durante el cual se dictan
varias leyes tendientes a suprimir la diferencia entre tribunales de derecho
y de equidad, otorgándose poderes en ambas materias a las dos clases
de tribunales tradicionalmente existentes. Importancia fundamental reviste
la Judicature Act de 1873, posteriormente modificada en 1925 y 1934.
También cabe citar las Appellate Jurisdiction Acts, de 1876 y 1878,

62 
 
las Country Courts Acts de 1888, 1903, 1919, 1924 y 1934, y
las Administration of Justice Acts de 1933 y 1938.
El tipo de proceso más corriente es el que tiene lugar ante el Banco de
la Reina (Queen's Bench), que constituye una de las tres secciones en que
se divide la Alta Corte de Justicia (High Court of Justice) y conoce en
primera instancia todas las causas cuya materia no se encuentre asignada
a otros tribunales. Sus componentes se trasladan periódicamente a los
condados a fin de intervenir en las vistas de las causas.
Ese proceso se divide en dos etapas: la primera, que es
fundamentalmente escrita, tiene lugar ante un Master, funcionario a
quien incumbe la dirección del procedimiento y que cumple actividades de
índole jurisdiccional; la segunda se desarrolla ante un juez, en forma
pública y oral, generalmente con intervención de jurados. Presentada la
demanda, en la que se requiere al tribunal que ordene la comparecencia
del demandado (writ of summons) y se especifica el objeto del litigio, se
procede a comunicarla al demandado (service), generalmente en forma
personal. La incomparecencia de éste otorga al actor el derecho de pedir
que se dicte en rebeldía una sentencia favorable (jugements by default).
Si el demandado comparece (appearance), debe contestar la demanda
refiriéndose a cada uno de los hechos expuestos en ella, aunque también
puede, no obstante reconocer los hechos, negar que el actor se halle
amparado por la regla de derecho que invoca y que se resuelva ello como
cuestión previa. Asimismo, puede solicitar que la causa no sea
sustanciada en razón de perseguirse con ella un propósito vejatorio.
Contestada la demanda, comienza el período de las alegaciones
(pleadings), que tiene por objeto fijar definitivamente los términos de la litis
y durante el cual tiene lugar un sucesivo intercambio de declaraciones
escritas entre las partes. Básicamente, a las alegaciones mediante las
cuales el actor formula su pretensión (statement of claim), contesta el
demandado negando u oponiendo excepciones (answer); prosigue la
réplica del actor (reply) y una nueva contestación del demandado (rejoin).
Agotado el intercambio de alegaciones, el actor cita al demandado a
una audiencia (summons of directions), en la cual el Master imparte las
correspondientes directivas para la prosecución del procedimiento. Tiene
entonces lugar el juicio propiamente dicho (trial), que se desarrolla ante el
juez, en una audiencia que comienza con la lectura de las conclusiones
establecidas en la etapa precedente y continúa con la exposición oral de
las respectivas alegaciones y la proposición y práctica de la prueba.
Importancia fundamental reviste la prueba de testigos (witness), que
comprende todas las declaraciones personales emitidas en el proceso,
sea por las partes, por terceros o por peritos y se halla sometida a la
técnica del libre examen por ambas partes (cross-examination). Concluida
la producción de la prueba, y previo el informe oral que emiten los
defensores de las partes, el trámite difiere según que el juez actúe solo o
con jurado: en el primer caso dicta sentencia de inmediato o en

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una audiencia siguiente; en el segundo caso, hace un resumen de los
hechos discutidos (summing up), luego el jurado se pronuncia sobre ellos
emitiendo el veredicto (veredict) y, finalmente, el juez dicta la sentencia
(judgement). El recurso más importante es el de apelación (appeal), del
que conoce la Corte de Apelaciones y que en
circunstancias excepcionales puede motivar la renovación del juicio (new
trial).
Acusan la influencia inglesa, naturalmente, las legislaciones de los
dominios y las colonias británicas (antiguas y actuales), como las de
Australia, Canadá, India, Irlanda, Nueva Zelanda y Sudáfrica.
También la legislación procesal vigente en los Estados Unidos de
Norteamérica, con las lógicas desviaciones y alteraciones resultantes de
la autonomía legislativa reconocida a cada uno de los cuarenta y ocho
estados integrantes de ese país. Algunos de esos estados aún organizan
el proceso sobre la base de la arcaica distinción entre actions at law y suits
in equity. Otros, como California y Luisiana, tienen códigos procesales de
origen español e hispano-francés, respectivamente. A la tradición inglesa
responden, particularmente, los ordenamientos que regulan el
procedimiento a observar ante las cortes federales, como el Judicial
Code (modernizado en 1948) y las Federal Rules of Civil Procedure, del
29 de diciembre de 1948.

II. EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL ARGENTINA(11)

17. Períodos que comprende


Generalmente se admite que la historia de la legislación procesal
argentina comprende tres períodos: el colonial o hispánico, el de
la independencia (denominado también del "derecho patrio") y el de la
codificación. Del análisis de cada uno de esos períodos nos ocuparemos
seguidamente.

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18. Período colonial
a) A partir del descubrimiento se aplica en América, a través de las
llamadas Leyes de Indias, la legislación procesal vigente en España. La
necesidad de ordenar el profuso material normativo acumulado durante la
época colonial determina que se promulgue, en el año 1680, la llamada
Recopilación de Indias, cuyo libro segundo establece el siguiente orden de
prelación en cuanto a las leyes a regir en América: 1º) cédulas, provisiones
u ordenanzas dadas y no revocadas para las Indias; 2º) leyes españolas
desde el Ordenamiento de Alcalá de 1348 hasta la Nueva Recopilación de
1567, debiendo ser resueltas las cuestiones no previstas por esas leyes
mediante aplicación del Fuero Real, los fueros municipales, el Fuero Juzgo
y las Leyes de Partida. Posteriormente, a fines del siglo XVIII, Carlos III da
una nueva recopilación de leyes de Indias, conocida con el nombre de "ley
del nuevo código", pero cuya aplicación en el Virreinato del Río de la Plata
es generalmente negada por los historiadores.
La administración de justicia se halla distribuida, durante la época
colonial, entre los siguientes órganos:
1º) La justicia de primera instancia es administrada, en lo civil y criminal,
por dos alcaldes ordinarios (de primero y segundo voto), que son
designados por el Cabildo y duran un año en el ejercicio de sus funciones.
Actúan auxiliados por un escribano como secretario, que es,
generalmente, el mismo del Cabildo. Son jueces legos, y en los últimos
tiempos aparecen firmando resoluciones junto con asesores
letrados, aunque continúan siendo aquéllos, en rigor, los verdaderos
titulares de la función judicial. Además de los ordinarios, existen los
alcaldes de Hermandad, que ejercen funciones de carácter policial en la
campaña.
2º) Los gobernadores, aparte de presidir los Cabildos y de ejercer
funciones de índole política y administrativa dentro de sus respectivas
provincias, tienen competencia para conocer, en grado de apelación, las
sentencias dictadas por los alcaldes ordinarios. Además, son jueces
de extranjeros transeúntes en todos los procesos que se susciten entre
ellos o que contra ellos se promuevan por personas del lugar. Actúan
asistidos por el teniente de gobernador, cargo para el cual se exige
posteriormente título de abogado. En los últimos tiempos de la Colonia la
mencionada competencia de apelación es transferida al gobernador-
intendente.
3º) Son superiores tribunales las Reales Audiencias, que conocen, en
tercera instancia, las apelaciones deducidas contra los fallos dictados por
los gobernadores o intendentes, u otros jueces en todo el territorio de su
jurisdicción. Aparte de esa competencia apelada, la tienen también
originaria en los denominados casos de Corte, los cuales se configuran
por la índole de ciertos delitos (muerte segura, mujer forzada, camino
quebrantado, alevosía, traición, etc.), por la calidad de las

65 
 
personas intervinientes en los procesos (pleitos contra corregidor o alcalde
ordinario) y por la miseria y dificultad de defenderse (procesos de menores,
viudas, iglesias y comunidades). Contra los fallos dictados por las Reales
Audiencias cabe el recurso de súplica, a fin de que ellas mismas los
enmienden o modifiquen; también los recursos extraordinarios
de segunda suplicación y de nulidad o injusticia notoria para ante el
Supremo Consejo de Indias. Incumbe, además, a las Reales Audiencias,
la superintendencia sobre tribunales y cárceles, y la facultad para conocer
en los llamados recursos de fuerza, cuyo objeto consiste en impedir que
en la jurisdicción eclesiástica se resuelva contra derecho. Aparte de tales
funciones judiciales, dichos organismos vigilan la conducta del virrey, se
hallan facultados para denunciar sus abusos, lo asesoran en cuestiones
graves e incluso están llamados a reemplazarlo en caso de muerte o de
enfermedad ("Audiencias gobernadoras").
La Real Audiencia de Buenos Aires es creada por Real Cédula de 2 de
noviembre de 1661, suprimida en 1671 y restablecida el 14 de abril de
1783. Se le acuerda competencia territorial en las provincias del Río de la
Plata, Paraguay, Tucumán y Cuyo, y está integrada, aparte de otros
funcionarios de menor jerarquía, por el virrey como presidente, un regente,
cuatro oidores (que son los verdaderos jueces de esos tribunales) y un
fiscal.
4º) Con el propósito de lograr "la más breve y fácil administración de
justicia en los pleitos mercantiles" y proveer "lo más conveniente al bien y
prosperidad del comercio", la Real Cédula del 30 de enero de 1794 erige
el Real Consulado de Buenos Aires. Lo integran un prior, dos cónsules,
nueve conciliarios, un síndico, un secretario, un contador y un tesorero, y
se divide en dos secciones: el tribunal del consulado, a quien se halla
confiada la administración de justicia en los pleitos suscitados entre
comerciantes y que funciona con el prior y dos cónsules, y la Junta del
Consulado, cuya función consiste en dictar medidas referentes a la
agricultura y el comercio y que se halla integrada por todo el personal del
Consulado. El art. 5º de la Cédula ereccional dispone que en los
juicios "...se ha de proceder siempre a estilo llano, verdad sabida y buena
fe guardada..." y el art. 16 encarece desechar las formalidades jurídicas
("todo lo que huela a sutilezas y formalidades de derecho"). El proceso es
oral, sin intervención de abogados, y se sustancia en audiencia pública.
En los pleitos de más de mil pesos las sentencias del Tribunal del
Consulado son apelables para ante la llamada Alzada de Comercio,
tribunal compuesto por el oidor decano de la Real Audiencia y dos colegas
(comerciantes), elegidos por aquél de entre los propuestos por los
litigantes. En algunos casos, contra el fallo de la Alzada cabe el recurso de
nulidad o de injusticia notoria para ante el Consejo de Indias.
5º) El Consejo Supremo de Indias, creado en el año 1524 como un
desprendimiento del Consejo de Castilla, es un organismo residente en
España cuyas funciones comprenden todo lo concerniente al gobierno de

66 
 
las colonias americanas en los aspectos político, administrativo y judicial.
Como tribunal de justicia, el Consejo tiene competencia privativa en los
juicios de residencia y en las visitas, y competencia apelada en los asuntos
provenientes de las Reales Audiencias cuyo monto exceda de seis mil
pesos, así como en las causas criminales graves. Conoce, asimismo,
en instancia extraordinaria, en los recursos de segunda suplicación y de
nulidad e injusticia notoria, deducidos contra los fallos pronunciados en
revista por las Audiencias.

19. Período de la independencia


Entre los principales ordenamientos procesales dictados durante el
período que suele denominarse del "derecho patrio" (que comienza con la
Revolución de Mayo y termina en la época de la codificación), merecen
destacarse los reglamentos de 1812, 1813, 1815 y 1817, y diversas leyes
dictadas con posterioridad en el ámbito provincial.
El Reglamento para la Administración de Justicia de las Provincias
Unidas del Río de la Plata, dictado el 23 de enero de 1812, asigna a los
alcaldes de hermandad competencia para conocer en las demandas
civiles cuyo monto no exceda de cincuenta pesos y prevé un recurso de
apelación, contra las sentencias de dichos funcionarios, para ante
cualquiera de los alcaldes ordinarios de la ciudad o villa de que depende
el respectivo partido. En los juicios civiles mayores de cincuenta pesos y
en las causas criminales, la competencia corresponde a los alcaldes
ordinarios, debiendo el procedimiento ser verbal y actuado, o escrito,
según que, respectivamente, el monto discutido sea inferior o superior a
los doscientos pesos. Contra las sentencias de los alcaldes ordinarios
cabe un recurso de apelación el cual conoce el Ayuntamiento del pueblo
si el valor del pleito no excede de doscientos pesos y el Ayuntamiento de
la respectiva ciudad capital si el valor del pleito es mayor de doscientos
pesos y hasta quinientos pesos. En tales supuestos, el asunto es juzgado
por tres miembros del Cabildo en el término de ocho días, prorrogable
únicamente hasta quince. Si la sentencia es revocada, cabe aún una
nueva apelación para ante la Alzada de provincia, que se integra con el
gobernador o intendente de la provincia y dos personas elegidas por aquél
de entre una nómina presentada por cada una de las partes y cuya
sentencia, confirmatoria o no, causa ejecutoria. Si el valor del
pleito excede de doscientos pesos en los pueblos de campaña y de
quinientos en las ciudades capitales, las apelaciones se deducen
directamente para ante la Alzada de provincia. Si la sentencia de este
tribunal es revocatoria, procede todavía un recurso para ante la Cámara
de Apelaciones de Buenos Aires. Si la sentencia es confirmatoria, el
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recurso sólo cabe en los pleitos cuyo valor excede de mil pesos. Pero las
más importantes reformas introducidas por el Reglamento de 1812
consisten en: 1º) La supresión de la Real Audiencia de Buenos Aires y su
reemplazo por una Cámara de Apelaciones compuesta de cinco jueces
(tres de los cuales deben ser letrados y los dos restantes "vecinos sin esa
calidad") y un fiscal al que se atribuye competencia "en las instancias de
apelación, segunda suplicación, recursos ordinarios,
recursos extraordinarios por injusticia o nulidad notoria, de fuerza,
eclesiásticos y demás que por las leyes han podido conocer las
Audiencias...". 2º) La creación del Tribunal de Concordia, cuya función
consiste en procurar el avenimiento de los litigantes y en dictar, ante el
fracaso de esa gestión, "formal sentencia sobre si resulta o no mérito a un
litigio de buena fe por duda mayor o menor de hecho o de derecho". Ningún
tribunal puede admitir una demanda sin que dicho organismo acuerde el
"pase" correspondiente.
En su sesión del 21 de mayo, la Asamblea General Constituyente de
1813 decreta la extinción de la Real Audiencia de Charcas y la reemplaza
por una Cámara de Apelaciones con jurisdicción en todo el territorio que
comprendía aquel tribunal. Dicha Asamblea aprueba, el 1 de septiembre
del mismo año, un "Reglamento para la Administración de Justicia", que
mantiene, sustancialmente, la organización estructurada por el
Reglamento de 1812, y entre cuyas innovaciones más importantes cabe
mencionar la uniformación de los procedimientos a seguir en las Cámaras
de Apelaciones de Buenos Aires y de Charcas; la imposición del patrocinio
letrado "a excepción de aquellas peticiones de poca importancia que
pueden firmar las partes o sus procuradores"; la exigencia de poseer título
de abogado todos los jueces de la Cámara de Apelaciones y la
consagración de su inamovilidad mientras dure su buena conducta; la
admisión de la prueba pericial en las cuestiones complicadas; el deber de
los jueces de condenar irremisiblemente al litigante temerario en todas las
costas causadas al vencedor en juicio; y la institución de un Supremo
Poder Judicial para conocer en los recursos de segunda aplicación y de
nulidad o injusticia notoria, disponiéndose que hasta tanto se establezca
ese Poder Supremo deben conocer en tales recursos las Cámaras de
Apelaciones de Buenos Aires y de Charcas.
En la sección dedicada al Poder Judicial, el Estatuto provisional de 1815
establece el principio de la independencia de dicho poder ("No tendrá
dependencia alguna del Poder Ejecutivo y en sus principios y forma estará
sujeto a las leyes de su instituto"), suprime el Tribunal de Concordia,
determina la forma de designación de los jueces letrados (introduciendo la
novedad de la terna), así como los requisitos para desempeñar el cargo, y
encomienda la decisión de los recursos extraordinarios de segunda
suplicación y de nulidad o injusticia notoria a juntas especiales,
compuestas de cinco letrados designados por el director supremo y que
cesan en sus funciones una vez dictado el respectivo pronunciamiento.

68 
 
El Reglamento provisorio de 1817 mantiene la organización judicial
hasta entonces vigente, pero admite la suspensión de los magistrados por
el director, cuando medie justa causa, con cargo de dar cuenta al
Congreso, modifica parcialmente el sistema de designación de los jueces
y faculta a trasladarlos de una a otra Cámara. Asimismo, los
gobernadores-intendentes y tenientes-gobernadores quedan excluidos del
ejercicio de la jurisdicción ordinaria civil y criminal, disponiéndose que, en
su lugar, "será nombrado por el director del Estado, en cada capital de
provincia, a propuesta en terna de la Cámara de Apelación, un letrado que
ejerza las funciones de juez de Alzada en toda ella".
Entre los ordenamientos posteriores merecen señalarse, en la provincia
de Buenos Aires, la ley del 24 de diciembre de 1821, que suprime los
cargos de alcalde y crea los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados
de Paz; el decreto del 5 de marzo de 1830, mediante el cual se completa
la organización de la Cámara de Apelación, que recibe el nombre de
Cámara de Justicia y que, posteriormente, la Constitución de la provincia
de Buenos Aires de 1854 convierte en Superior Tribunal de Justicia;
el decreto del 20 de octubre de 1829, que modifica los recursos de
segunda suplicación; el decreto del 5 de junio de 1835, que reglamenta el
procedimiento de las testamentarías ante la justicia de paz; el decreto del
16 de septiembre de 1853, sobre sustanciación de los juicios civiles; la ley
del 23 de septiembre de 1854, que suprime los dobles traslados; la ley del
30 de septiembre de 1857, que divide al Superior Tribunal de Justicia en
una sala civil y otra criminal, debiendo conocer ambas, alternativamente,
en las causas comerciales; la ley del 2 de noviembre de 1860, sobre juicios
ejecutivos y tercerías (que se inspira en la Ley de Enjuiciamiento Civil
española de 1855); la ley del 29 de octubre de 1862, que suprime el
Tribunal del Consulado y crea los Juzgados de Comercio; la ley del 5 de
octubre de 1870, sobre comparecencia en juicio, fijación de domicilio y
pacto de cuota litis; etcétera.
También con posterioridad al año 1820 la mayor parte de las restantes
provincias dicta sucesivos ordenamientos que generalmente se
denominan "Reglamentos de Administración de Justicia" y tratan tanto de
la organización de los respectivos poderes judiciales cuanto de los
procedimientos a observarse en juicios civiles y criminales.

20. Estructura del proceso durante los períodos precedentes


Durante las épocas precedentemente analizadas, el proceso se halla
estructurado, a grandes rasgos, de la siguiente manera: la demanda se
propone por escrito que contiene el nombre del actor y del demandado, la

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relación de los hechos en que se funda, la cosa que se pide y la conclusión,
en la cual se concreta la pretensión deducida. Se agregan a ella los
documentos en que se funda el derecho del actor. Admitida la demanda,
el juez dispone dar traslado de ella al demandado para que la conteste en
el plazo de nueve días o en el plazo que corresponda según la distancia.
Al comparecer, el demandado puede contestar derechamente la demanda
u oponer excepciones dilatorias que se resuelven como artículos de previo
y especial pronunciamiento. Las excepciones perentorias pueden
oponerse dentro de veinte días contados desde la notificación del traslado
de la demanda. Del escrito de contestación a la demanda se ordena dar
traslado al actor para que, dentro del término de seis días, presente el
escrito de réplica. De la réplica del actor se manda igualmente dar traslado
al demandado, quien debe responder con el escrito de dúplica en el mismo
término. Si del examen de los cuatro escritos mencionados resulta
probada la verdad por confesión de parte, o si la cuestión es de puro
derecho, el juez sentencia definitivamente la causa. Habiendo hechos
controvertidos, se manda recibir la causa a prueba por el término que se
juzgue conveniente y cuyo máximo es de ochenta días, sin perjuicio del
término ultramarino que las partes pueden solicitar. Se admiten seis clases
de prueba: confesión (puede diligenciarse antes del término probatorio,
dentro de él y después), testigos (rige el principio de que el testimonio de
dos testigos contestes y mayores de toda excepción hace plena prueba y
el de uno solo, semiplena), instrumental, juramento decisorio, vista de ojos
y evidencia del hecho (inspección judicial) y presunciones. Concluido el
término de prueba, se procede, a pedido de parte, a la publicación y
agregación de las pruebas producidas, y se ordena la entrega de los autos
a los litigantes, por su orden, a fin de que presenten los alegatos. En esta
etapa del proceso, sin embargo, pueden ocurrir dos variantes: 1º) El
pedido de restitución del término probatorio que pueden formular
determinados litigantes (menores de 25 años, el Fisco, las Iglesias, etc.),
dentro del término de quince días contados desde la publicación de las
pruebas, y que conduce, en el caso de ser admisible, al otorgamiento de
un término equivalente a la mitad del ordinario. 2º) La sustanciación
del incidente de tachas formuladas a la persona o a los dichos de los
testigos, que tiene lugar mediante un traslado a la parte contraria y un
recibimiento a prueba por un término que no puede exceder de la mitad
del ordinario. Presentados los alegatos, queda la causa en estado de
sentencia y, citados los litigantes para oírla, el juez debe dictarla en el
plazo de veinte días. Recursos admisibles son, según los casos, el de
apelación, el de nulidad, la restitución in integrum, el de súplica, el de
segunda suplicación, el de injusticia notoria y los de fuerza.
El proceso ejecutivo se mantiene fiel, en su estructura, a los
lineamientos del processus executivus del derecho común. Traen
aparejada ejecución la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada,
los rescriptos u órdenes del Poder Ejecutivo del Estado, expedidos con
arreglo a la Constitución y a las leyes del país, los instrumentos o

70 
 
escrituras públicas, las cuentas aprobadas en juicio, la confesión judicial,
el juramento decisorio y los vales o documentos simples reconocidos.
Presentada la demanda ejecutiva, y previo examen sobre el mérito del
título acompañado, el juez dicta el decreto de solvendo y ordena al deudor
que dentro del tercer día dé y pague la cantidad reclamada, bajo
apercibimiento de ejecución. Si transcurrido ese término el deudor no
paga, se libra, a pedido del ejecutante, el mandamiento de ejecución y
embargo que se entrega a aquél para que lo haga cumplir con el oficial de
justicia. Practicado el embargo, y dados los pregones para la venta de los
bienes embargados, se cita al deudor para que, dentro del tercer día,
formule oposición a la ejecución. Se admiten, al efecto, las excepciones
de pago, remisión, quita, espera, falsedad, usura, temor y fuerza, sin
perjuicio de otras admitidas por la práctica, y existe un término ordinario
de diez días para la prueba de las excepciones. Si transcurre el término de
la citación sin que el deudor oponga excepciones, o si éstas se rechazan,
se manda continuar la ejecución y hacerse el remate de los bienes hasta
el efectivo pago de la deuda y costas del juicio; si, en cambio, se hace
lugar a las excepciones, se declara no haber lugar a la ejecución y se
ordena el levantamiento del embargo. La sentencia de remate, cualquiera
que sea su contenido, y aunque sea confirmada en todas las instancias,
no produce efectos de cosa juzgada en sentido sustancial, pues siempre
tienen las partes la posibilidad del juicio ordinario posterior, en el que cabe
debatir con amplitud cualquier clase de defensas.

21. Período de la codificación


a) La época de la codificación comienza con la ley 50, reglamentaria de
los procedimientos ante la justicia federal, que es proyectada en el año
1863 por los entonces integrantes de la Corte Suprema, sancionada el 25
de agosto del mismo año y promulgada por decreto del 14 de septiembre
siguiente. Sus autores toman como modelo, principalmente, a la Ley de
Procedimientos para el Cantón de Ginebra de 1819 y a las Leyes
españolas de Enjuiciamiento en Negocios de Comercio, de 1830, y de
Enjuiciamiento Civil, de 1855(12).
b) Por lo que concierne a la Capital Federal, la etapa de la codificación
se inicia con la promulgación del llamado "Código de Procedimiento en
Materia Civil y Comercial". Su elaboración tiene origen en el proyecto que,
por encargo del Dr. Valentín Alsina, presenta el Dr. José Domínguez en el
año 1868 al Poder Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires, junto con
otro proyecto sobre organización judicial. Luego de ser examinado por dos
comisiones que le introducen algunas enmiendas, aquel proyecto es

71 
 
aprobado por la Cámara de Diputados el 16 de marzo de 1873, no
alcanzando sin embargo a ser sancionado por el Senado.
Posteriormente, en cumplimiento de una de las cláusulas contenidas en
la Constitución de la provincia de Buenos Aires dictada en el año 1873, la
Suprema Corte local redacta, sobre la base del presentado por el Dr.
Domínguez, un proyecto de código que obtiene sanción el 22 de octubre
de 1878.
Al mismo tiempo, sin embargo, se designa una comisión integrada por
los doctores Antonio Bermejo, Ceferino Araujo, Ángel Blanco, E. Casares,
José Bustillo y Luis Correa Larguía, a fin de que propongan las enmiendas
que fuesen convenientes introducir en dicho código. En cumplimiento de
su cometido, la comisión presenta un proyecto que es convertido en ley el
18 de agosto de 1880 y cuyas innovaciones más trascendentes, con
respecto al código de 1878, consisten en la admisión de la prórroga de la
competencia territorial, en la limitación de la responsabilidad de los
procuradores por las costas del juicio, en la introducción del sistema de la
notificación automática por nota en los autos, en la disminución del
número de informes in voce, en la reglamentación de los juicios de
desalojo, declaratoria de pobreza, alimentos y litis expensas, en la
supresión del auto de solvendo en el juicio ejecutivo, etcétera. Cabe
señalar que si bien el Código de 1880 es dictado para regir en la provincia
de Buenos Aires, se lo declara con posterioridad aplicable a la Capital de
la República por la ley 1144, en cuya virtud continúan rigiendo las leyes
vigentes en la provincia hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento
para dicho distrito, federalizado por la ley 1029 del 21 de septiembre de
1880.
El Código de la Capital es luego objeto de diversas reformas, entre las
cuales merecen destacarse, por su importancia, las introducidas por
las leyes 4128, 14.237 y decreto-ley 23.398/1956(13).
La ley 4128, del 3 de octubre de 1902, es sancionada con el propósito
de obviar los más serios inconvenientes que la experiencia había puesto
de relieve a través de más de veinte años en la aplicación del Código.
Entre las principales innovaciones que esta ley introduce cabe mencionar
las siguientes: la carga de alegar en forma de artículo previo
las excepciones dilatorias de incompetencia en los casos en que es
posible la prórroga de jurisdicción (competencia territorial) y la de defecto
legal en el modo de proponer la demanda (art. 7º), el efecto devolutivo de
la apelación deducida contra el auto que concede el término extraordinario
de prueba (art. 10), la carga de ofrecer la prueba de testigos dentro de la
primera mitad del término ordinario (art. 11), la no suspensión de los
trámites del juicio mientras el Tribunal de Alzada no conceda la apelación,
en el supuesto de recurrirse directamente a aquél por apelación denegada
(art. 13) y mientras se sustancia el incidente de recusación con causa
(arts. 15 y 16).

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La ley 14.237, del 24 de septiembre de 1953, comienza a regir el 1 de
febrero de 1954, y tiene su origen en un proyecto del Poder Ejecutivo
nacional redactado por los doctores Juan Enrique Coronas, Hugo Oderigo
y Fernando Horacio Payá, quienes utilizan principalmente como fuentes
de trabajo el Proyecto elaborado en 1935 por el Instituto de Altos Estudios
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La
Plata, bajo la dirección del Dr. David Lascano, los numerosos proyectos
de reforma enviados al Congreso Nacional desde el año 1882, el Proyecto
del Poder Ejecutivo nacional de 1949 (redactado por el Dr. J. Ramiro
Podetti), los códigos provinciales vigentes en algunas provincias (Jujuy, La
Rioja, Mendoza, etc.), y los trabajos y los proyectos preparados por el
Instituto de Derecho Procesal del Ministerio de Justicia durante la
actuación de los doctores J. Ramiro Podetti, José Sartorio y Ricardo
Reimundín.
Esta ley representa una reforma parcial del Código de
Procedimiento, aunque de mayor amplitud y trascendencia que la llevada
a cabo por la ley 4128. Las directivas que la orientan pueden sintetizarse,
fundamentalmente, en las siguientes: 1º) concesión de mayores facultades
y poderes a los jueces en la conducción e instrucción del proceso; 2º)
agilización de los trámites procesales; 3º) incorporación de reglas
e instituciones procesales no previstas por el Código pero consagradas
por la jurisprudencia y la doctrina.
Constituyen manifestaciones de la primera de las mencionadas
directivas los poderes acordados a los jueces y tribunales en el sentido de
"disponer las medidas necesarias para esclarecer la verdad de los hechos
controvertidos, mantener la igualdad de los litigantes, o prevenir y
sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe, así
como aquellas tendientes a la más rápida y económica tramitación del
proceso" (art. 21); la fijación judicial, previa convocatoria de las partes a
una audiencia, de los hechos articulados en el proceso sobre los cuales
versaría la prueba (art. 23); la abolición del juramento estimatorio a que se
refería el art. 220 del Código Procesal y su reemplazo por la determinación
judicial del importe del crédito o de los perjuicios reclamados (art. 37); la
posibilidad de disponer, de oficio, la acumulación de autos (art. 17) o la
declaración de nulidad cuando ésta fuese originada por omisión de actos
esenciales del proceso que afecten el derecho de defensa (art. 50),
etcétera.
La segunda de las citadas directivas se traduce en el
carácter perentorio asignado a los términos procesales (art. 2º); la
reducción del término para contestar vistas y traslados (art. 3º); la
limitación de las notificaciones en el domicilio (art. 9º); la admisión, en
ciertos casos, de la notificación mediante telegrama colacionado (arts. 10
y 11); la carga de presentar toda la prueba documental con la demanda, la
reconvención y la contestación de ambas en toda clase de juicios, o con el
escrito oponiendo excepciones en el Ejecutivo (art. 12); la carga de oponer

73 
 
todas las excepciones dilatorias como de previo y especial
pronunciamiento y en un solo escrito (art. 14); la suficiencia de la firma de
los secretarios en algunas providencias de mero trámite (art. 20); la
supresión de la segunda citación contemplada por los arts. 142 y 146 del
Código (arts. 28 y 29, respectivamente); la sustanciación de los incidentes
por separado (art. 47); la reducción de excepciones admisibles en el juicio
ejecutivo (art. 59); etcétera.
Finalmente, constituyen una concreción de la tercera directiva la
determinación de la competencia en las pretensiones personales
derivadas de delitos o cuasidelitos (art. 4º); la consagración del principio
según el cual la prueba debe apreciarse según las reglas de la sana crítica
(art. 36); la supresión de la sustanciación para decidir la revocación de
los autos dictados de oficio (art. 38); la absorción del recurso de nulidad
por el de apelación (art. 39), etcétera, y la reglamentación de la unificación
de la personería (art. 13), de la acumulación de autos (arts. 17 a 19), de
las nulidades (arts. 49 a 51), del desistimiento (arts. 53 a 55), de la
transacción (art. 56), de las pruebas de informes (art. 33) y de
presunciones (art. 34), y de los procesos especiales de declaración
de incapacidad por insania (arts. 69 a 84) y de depósito de personas (arts.
85 a 91).
El decreto-ley 23.398, del 31 de diciembre de 1956, se dicta sobre la
base de un proyecto redactado por una comisión integrada por los
doctores Enrique Díaz de Guijarro (presidente); Guillermo Michelson
(secretario); Roberto Chute, Julio Dassen, Horacio Heredia y Rodolfo
Migliore. Este ordenamiento persigue dos propósitos fundamentales: 1º)
solucionar los problemas procesales conceptuados como de mayor
urgencia, permitiendo como se lee en el primer considerando del decreto-
ley "la adecuada aceleración de los procesos, sin mengua del derecho de
defensa y con positivo beneficio para la más rápida y eficaz administración
de justicia"; 2º) derogar todas aquellas normas de la ley 14.237 que no se
consideraron compatibles con las modalidades tradicionales de la justicia
de la Capital.
Entre las normas vinculadas al primero de los mencionados propósitos
merecen señalarse la que admite la presentación de una copia del poder,
firmada por el letrado patrocinante y con declaración jurada de éste sobre
su fidelidad, en lugar del testimonio original (art. 1º); la que autoriza la firma
de las cédulas de notificación por los abogados patrocinantes y agiliza el
diligenciamiento de aquéllas (art. 4º); la que ordena la fijación simultánea
de las audiencias en ambos cuadernos de prueba y la concentración de
aquéllas en la misma fecha o en días sucesivos (art. 8º); la que difiere la
consideración de los recursos deducidos contra las resoluciones sobre
producción, denegación y sustanciación de pruebas hasta después de
recibidas todas las restantes (art. 9º); la que suprime el recurso de
apelación contra el auto que declara la inadmisibilidad de las excepciones
opuestas en el juicio ejecutivo (art. 16), etcétera.

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A satisfacer el segundo de los referidos propósitos obedece la
derogación del apartado 2º del art. 21 de la ley 14.237, que autorizaba a
los jueces a hacer uso de la fuerza pública en el supuesto
de incomparecencia de las partes a las audiencias fijadas para lograr el
avenimiento de sus diferencias; la del art. 23, que disponía que, en el auto
de apertura de la causa a prueba en los juicios ordinarios, el juez
convocaría a las partes a una audiencia a celebrarse dentro de los diez
días siguientes, a fin de que estableciesen los hechos articulados sobre
los cuales versaría la prueba de acuerdo con la demanda, la reconvención
o la contestación de ambas en su caso y que fuesen conducentes a la
decisión del juicio; la de los arts. 41, 42, 43 y 44, que imponían la
presentación de la expresión de agravios y del memorial en
primera instancia, etcétera.
El Código de Procedimiento de la Capital, con sus reformas, es
finalmente derogado por la ley 17.454 (CPCCN), la que se encuentra
actualmente en vigencia con muy escasas enmiendas respecto de su
versión original(14).
c) Como se señaló anteriormente, el primer Código Procesal que tiene
la provincia de Buenos Aires es el sancionado en el año 1878, al que sigue
el de 1880.
Este último es sustituido por el sancionado el 21 de diciembre de 1905
(ley 2958), que entra en vigor el 1 de febrero de 1906 y se basa en el
proyecto redactado por una comisión designada mediante el decreto del
Poder Ejecutivo provincial del 18 de abril de 1905, de la que forman parte
los doctores Teodoro Varela, Rómulo Etcheverry y Ricardo Guido Lavalle,
actuando como secretario el escribano Pedro Bernatet. El nuevo
ordenamiento mantiene la estructura del Código anterior, al que hace
objeto de algunas modificaciones y agregados. Entre las modificaciones
cabe mencionar, entre otras, la declaración de improrrogabilidad de los
términos procesales; la simplificación del diligenciamiento de las
notificaciones en el domicilio; la carga de oponer todas las excepciones
dilatorias como artículo previo; la supresión de la excepción de defecto
legal; la forma de designación de los peritos; la supresión del recurso de
nulidad por defectos de forma de la sentencia; la supresión de los juicios
de jactancia y de interdicto de adquirir; la posibilidad de prescindir de los
trámites del juicio de tercería en el supuesto de acreditarse, in continenti,
la posesión actual de los bienes embargados; la ordenación de los trámites
de los diversos juicios sucesorios; la audiencia única de verificación y
graduación de créditos en el concurso civil, etcétera. Entre los agregados
deben señalarse la regulación de la indivisibilidad y la divisibilidad de la
confesión, del juramento decisorio, de la prueba de presunciones, de los
modos anormales de terminación de los procesos (desistimiento,
transacción y caducidad de la instancia), del juicio de insania y de diversos
procesos de jurisdicción voluntaria (nombramiento de tutores y
curadores, autorizaciones y venias supletorias, protocolizaciones, etc.).

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Dicho Código sufre posteriormente diversas modificaciones(15). Entre
ellas mencionaremos las introducidas por las leyes 3080, del 11 de
diciembre de 1907, que modifica los arts. 927 y 937 sobre honorarios de
los defensores de ausentes y monto de las comisiones de los martilleros,
respectivamente; 3545, del 26 de enero de 1914, que suprime las costas
de secretaría y establece en sustitución el impuesto de justicia; 3734, del
14 de octubre de 1922, que modifica los arts. 473, 475 y 476, y establece
reglas para el levantamiento de embargos e inhibiciones; 3735, de la
misma fecha, sobre publicaciones judiciales en los diarios; 3768, del 21 de
septiembre de 1923, que modifica el art. 476 sobre extinción y
reinscripción de embargos e inhibiciones; 3823, del 24 de octubre de 1924,
que sustituye el art. 297, autorizando a las partes a presentar memoria
sobre la resolución recaída en el caso de apelaciones concedidas en
relación; 3828, del 5 de noviembre de 1924, que modifica los incs. 8º y 12
del art. 397, sobre causales de recusación; 4176, del 31 de octubre de
1933, que modifica los arts. 518, 522, 531, 680 y 938, relativos,
respectivamente, a la designación de martillero en el caso de embargo de
muebles o alhajas, al auto disponiendo la venta de inmuebles en el juicio
ejecutivo, a los trámites inmediatamente posteriores a la venta de bienes
muebles e inmuebles en la misma clase de juicios, a la enajenación de
bienes en los juicios sucesorios, y al pago y depósito de la comisión
correspondiente a los martilleros; 4283, del 24 de agosto de 1934, que
modifica el art. 824, referente a la forma de discernir la designación de
tutor o curador; 4637, del 26 de diciembre de 1937, que modifica los arts.
772, 775, 777, 779, 781 y 783, relativos a los juicios de mensura, deslinde
y amojonamiento, y de posesión treintenaria; 5037, del 12 de septiembre
de 1946, que modifica el art. 631, disponiendo la forma de hacerse
efectivas las sumas depositadas en concepto de cuotas alimentarias;
5284, del 5 de octubre de 1948, que modifica los arts. 13, 135, 207 y 955,
sobre firma de jueces y secretarios en general, firma de oficios, recepción
de las declaraciones testimoniales por el secretario y extracciones de
fondos, respectivamente; 5728, del 20 de agosto de 1953, que modifica el
art. 50, sobre días hábiles; los decretos-leyes 4033, del 21 de marzo de
1956, sobre reducción del término de publicación de edictos a que se
refieren los arts. 94, 442, 518, 523, 642, 644, 701, 720, inc. 8º, 759, 762 y
807; y 23.946, del 18 de diciembre de 1957, que modifica los arts. 604,
605 y 612, referentes al juicio de desalojo; las leyes 7032, del 5 de agosto
de 1965, que agrega un tercer apartado al art. 27, disponiendo que los
Juzgados de Paz y alcaldías de aquellos partidos, donde no funcionen
oficinas de mandamientos y notificaciones, diligenciarán directamente,
además de los oficios, los mandamientos y las cédulas que les envíen los
jueces y secretarios de primera instancia; y 7036, de la misma fecha, que
modifica los arts. 3º, 13, 16, 58, 59, 60, 63, 94, 241, 254, 398, 499, 512,
524, 526, 544, 663, 685, 780, 781, 782, 783 y 807. Mención especial
requiere, finalmente, la ley 5177, del 6 de noviembre de 1947, que,
además de reglamentar todos los aspectos inherentes a las profesiones

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de abogado y procurador, deroga íntegramente el Cap. 3 del Tít. I del
Código referente a la defensa y representación en juicio y al domicilio
procesal.
El Código de la Provincia de Buenos Aires es finalmente derogado, con
la mayoría de sus modificaciones, por la ley 7425, del 19 de septiembre de
1968 ("Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires"), la cual se adapta a la estructura del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, con las variantes derivadas de la reglamentación
de instituciones que tienen rango constitucional en la provincia.
d)(16)Iniciado, con la promulgación de la Constitución de 1853, el período
de la organización nacional, las restantes provincias argentinas comienzan
por sustituir sus "Reglamentos de Administración de Justicia" por "Leyes
de Enjuiciamiento Civil", y posteriormente a éstas por "Códigos de
Procedimientos en lo Civil y Comercial". En sus primitivas versiones, la
mayoría de esos ordenamientos responde, en su estructura y en los
principios que los informan, a la Ley de enjuiciamiento civil española de
1855, con las variantes emergentes de la ley 50 de procedimiento federal,
del proyecto elaborado por el Dr. Domínguez para la provincia de Buenos
Aires en el año 1868 y del Código de Procedimiento de la Capital Federal.
En orden cronológico, es la provincia de Jujuy(17)la primera en sancionar
un código de procedimientos civiles en sentido estricto, pese al nombre de
"Ley de enjuiciamiento civil" que se le asigna. Es presentado a la
Legislatura provincial por el diputado Juan Sánchez de Bustamante, quien
basa fundamentalmente su redacción y estructura en el proyecto
Domínguez, y obtiene promulgación el 26 de marzo de 1872. Tras las
reformas de que es objeto en 1894 y 1906, se lo sustituye finalmente por
la ley 1967, promulgada el 18 de marzo de 1949, que pone en vigencia el
proyecto de "Código Procesal Civil" redactado por el Dr. Guillermo Snopek
y que aún se encuentra en vigor, con las modificaciones que le introdujo
la ley 3426, del 26 de julio de 1977, constituyendo el primer ordenamiento
procesal argentino que introduce verdaderas innovaciones respecto de la
legislación tradicional en tanto recepta, entre otros, los principios de
dirección del proceso confiada al órgano judicial, a quien incumbe como
regla el impulso de aquél y se otorgan amplias potestades en
materia instructoria, así como los de probidad, economía e inmediación.
También el año 1872 marca el comienzo de la etapa de la codificación
procesal en la provincia de Santa Fe(18), donde se convierte en ley y se
promulga el 3 de diciembre de aquel año el proyecto de Código de
Procedimientos redactado por una comisión integrada por los Dres.
Severo Basavilbaso, Tomás Puig y Pedro Funes. Al referido ordenamiento
le sigue el Código de Procedimientos en lo Civil y Mercantil, redactado por
el Dr. Isaías Gil, que se promulga mediante decreto del 13 de septiembre
de 1887, al cual se introducen reformas por ley del 15 de diciembre de
1890 y ulteriores modificaciones a través de leyes dictadas en los años
1906, 1907, 1918, 1920, etcétera. Posteriormente se encomienda a los
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Dres. Cabal y Atienza la redacción de un nuevo Código de Procedimientos
en lo Civil y Comercial que es sancionado por la ley 2924, de julio de 1940,
y que si bien se halla situado en la línea de la Ley de Enjuiciamiento de
1855, aporta innovaciones de importancia representadas, particularmente,
por la ampliación de las facultades de los jueces, la fijación del principio de
perentoriedad de la mayoría de los plazos y la atenuación de los
mayores inconvenientes derivados del sistema escrito. Finalmente, el
mencionado código es sustituido por la ley 5531, promulgada el 11 de
diciembre de 1961, mediante la cual se pone en vigencia, a partir del 1 de
febrero de 1962, el "Código Procesal Civil y Comercial" que aún continúa
rigiendo en la provincia y que exhibe, entre sus principales características,
la de instituir el sistema oral con respecto al trámite de los procesos de
divorcio, filiación, alimentos, responsabilidad por hechos ilícitos,
pretensiones posesorias y de despojo.
El primer Código de Procedimientos en Materia Civil y Comercial con
que cuenta la provincia de Tucumán(19)es sancionado por ley 372, de
1873, al que luego suceden los Códigos de 1889 y 1922. Luego comienza
a regir el Código Procesal Civil y Comercial puesto en vigencia por la ley
3621, del 19 de diciembre de 1969, cuyos lineamientos responden a los
establecidos por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y por
otros códigos provinciales modernos, como los de Jujuy, Santa Fe y
Mendoza, hasta que es sustituido por la ley 6167, que entra en vigencia el
5 de agosto de 1991.
El 8 de abril de 1876 se sanciona, en la provincia de Salta(20), una "Ley
de Enjuiciamiento Civil y Comercial", que no obstante su denominación
constituye un verdadero código integrado por 740 artículos. Es luego
sustituida por el "Código de Procedimientos en Materia Civil y Comercial"
proyectado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia y
sancionado por ley del 22 de octubre de 1892, siendo sus
principales innovaciones, respecto de la legislación anterior, la
reglamentación de la queja y el recurso sobre constitucionalidad, del juicio
de jactancia, de la ejecución de sentencia dictada en el extranjero y de los
juicios de desalojo y de concurso civil, así como la supresión del recurso
de nulidad e injusticia notoria, los recursos de fuerza, la prisión por deudas,
el interdicto de obra vieja y el procedimiento en las quiebras. Luego, por ley
del 2 de septiembre de 1905 entra a regir un nuevo código proyectado por
el ministro de Gobierno de la provincia, Dr. Luis Linares, quien toma como
modelo el Código de Procedimiento de la Capital Federal, y es finalmente
sustituido por ley 5233, del 30 de enero de 1978(parcialmente modificado
por ley 6568), que se halla aún vigente.
También en el año 1876 comienza el período de la codificación en la
provincia de Santiago del Estero(21), cuyo gobernador encomienda al Dr.
Pedro Rueda la redacción de "códigos de procedimientos en lo civil,
criminal y comercial", los que son sancionados, en un cuerpo legal único
compuesto de tres libros, por ley del 2 de mayo del mencionado año. Dicho

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código es sustituido por el que redactan los Dres. Pedro Olaechea y
Alcorta, Remigio Carol y Dámaso Jiménez Beltrán, que recibe sanción
por ley del 21 de marzo de 1893. Sigue a este ordenamiento el Código de
Procedimiento Civil redactado por el Dr. Manuel Argañaraz que se
sanciona por ley del 18 de septiembre de 1900. Posteriormente obtiene
sanción, con fecha 30 de octubre de 1941, la ley 1733, mediante la cual
se aprueba el Código de Procedimiento Civil redactado por una comisión
que integran los Dres. Rodolfo Arnedo, Santiago Dardo Herrera y Emilio
Christensen, quienes adoptan las directivas y la técnica del Código de
Santa Fe de 1940. Por último, dicho código es sustituido por el "Código
Procesal Civil y Comercial" sancionado por ley 3534, del 14 de noviembre
de 1969, que se encuentra vigente en la provincia y se ha adaptado,
fundamentalmente, al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En la provincia de Corrientes(22)se sanciona primero un "Código de
Procedimientos en lo Civil y Comercial" en el año 1890 que, con
modificaciones introducidas por leyes posteriores, es finalmente
reemplazado por el decreto-ley 14/2000, que lo adapta al Código nacional.
En 1891 sanciona la provincia de Entre Ríos(23)su primer Código de
Procedimientos, el que es derogado por ley 2590, de 1919. Actualmente
rige en la provincia el Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial
sancionado por ley 4870, del 6 de abril de 1970, que se adapta también al
Código nacional.
El 1 de febrero de 1896 entra en vigencia, en la provincia de
Mendoza(24), el "Código de Procedimientos en Materia Civil y Comercial"
(ley 434), proyectado por el Dr. Ángel Rojas sobre la base,
fundamentalmente, del Código de la Capital Federal. Posteriormente el
gobierno de la provincia encomienda al Dr. Ramiro Podetti la redacción de
un anteproyecto de Código Procesal Civil que, convertido luego con
algunas modificaciones en proyecto del Poder Ejecutivo, es sancionado
por la ley 2269, de 1953, y entra en vigencia a partir del 1 de febrero de
1954. Continúa aún en vigor, con algunas modificaciones que le
son introducidas con posterioridad, y constituye una de las más
relevantes expresiones de la legislación procesal moderna tanto por su
metodología cuanto por los principios que recoge, entre los cuales importa
destacar los de efectiva dirección del proceso por parte del órgano judicial,
perentoriedad de los plazos, moralización, simplificación y aceleración del
procedimiento, e inmediación, concentración y oralidad en el régimen
probatorio.
En la provincia de Córdoba(25)rigió el "Código de Procedimiento Civil y
Comercial" sancionado por ley 1419, de 1896, con las
modificaciones introducidas, entre otras, por las leyes 3481, 4335, 4782,
5405 y 5388, hasta que fue sustituido por ley 8465, del 27 de abril de 1995.
Mediante ley 232, del 17 de noviembre de 1900, la provincia de
Catamarca(26)adopta el Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial

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de la Capital Federal, el cual rige en el ámbito local, con escasas
modificaciones, hasta su derogación por la ley 2339, del 25 de marzo de
1970, que a su vez adopta el Código nacional.
El "Código de Procedimientos Civiles" de la provincia de San Luis(27),
proyectado por el Dr. Valentín Luco, es sancionado por ley 310, del 3 de
noviembre de 1906. Dicho ordenamiento es luego derogado, con
algunas excepciones, por ley 3341, del 20 de febrero de 1970, mediante
la cual se sanciona un "Código Procesal Civil y Comercial", adaptado al
que rige en el orden nacional.
La provincia de San Juan(28)sanciona un Código de Procedimientos
Civiles y Comerciales por ley dictada con fecha 1 de agosto de 1911,
posteriormente reemplazada por la ley 3738, del 6 de octubre de 1972,
que lo adaptó al Código nacional.
En la provincia de La Rioja(29)se sanciona, mediante ley 541, de 1932,
un Código de Procedimiento Civil y Comercial que es sustituido, en virtud
de la ley 1575, del 30 de septiembre de 1950, por el "Código Procesal Civil
y Comercial", proyectado por el Dr. Mario de la Fuente y representativo de
las tendencias procesales modernas, particularmente en lo que atañe a la
ampliación de las potestades del juez en cuanto a la dirección y
la instrucción del proceso, el régimen de apreciación de la prueba, la
perentoriedad de los plazos y la institución del principio de oralidad con
respecto al trámite de determinados procesos. Dicho ordenamiento es
sustituido por la ley 3372, del 7 de febrero de 1972, que sanciona un nuevo
código inspirado en principios análogos a los del anterior, pero
perfeccionado en su técnica, aunque posteriormente la ley 3374 dispone
mantener la vigencia de los arts. 543 a 617 de la ley 1575.
Con anterioridad a su provincialización, los ex territorios del Chaco,
Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuquén(30), Río Negro, Santa
Cruz y Tierra del Fuego se regían, en el orden procesal, por las leyes
vigentes en la Capital de la República. Las leyes de provincialización, a su
turno, dispusieron el mantenimiento de la legislación vigente en esos
territorios hasta tanto fuera derogada o modificada por las respectivas
legislaturas (leyes 14.037, 14.294 y 14.408). Los territorios
provincializados adoptan el Código de Procedimiento en lo Civil y
Comercial de la Capital Federal, y posteriormente dictan Códigos
Procesales que se adaptan, con algunas modificaciones resultantes del
respectivo régimen institucional, al ordenamiento procesal vigente en el
orden nacional. Tal lo que ocurre con las leyes 968 del
Chaco(31)(6/8/1969), 751 del Chubut(32)(30/5/1969), 424 de
(33) (34)
Formosa (20/11/1969), 547 de La Pampa (6/8/1970), 444 de
Misiones(35)(29/1/1969), 697 de Río Negro(36)(31/12/1971), 1418 de Santa
Cruz(37)(19/8/1981) y 147 de Tierra del Fuego(38)(15/7/1994).

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CAPÍTULO III - LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
SUMARIO: I. GENERALIDADES: 22. Concepto.—
23. Clases. II. LAS
CONSTITUCIONES: 24. Constitución Nacional.—
25. Constituciones provinciales. III. LAS LEYES
PROCESALES: 26. Justicia federal.— 27.
Justicia ordinaria de la Capital Federal.— 28.
Justicia provincial.— 29.
Tratados internacionales. IV. LOS
REGLAMENTOS Y LAS ACORDADAS
JUDICIALES: 30. Concepto.— 31. Justicia
nacional.— 32. Justicia provincial.— 33.
Alcance de los reglamentos. V. LA
COSTUMBRE: 34. Concepto.— 35.
Manifestaciones. VI. LA JURISPRUDENCIA: 36.
Concepto.— 37. Jurisprudencia
obligatoria. VII. LA DOCTRINA: 38.
Generalidades.— 39. Orientaciones de la
doctrina procesal.— 40.
Orientación exegética.— 41. Orientación
sistemática.— 42. La doctrina procesal en la
República Argentina.— 43. La doctrina
procesal en otros países latinoamericanos.

I. GENERALIDADES(1)

22. Concepto
Son fuentes del derecho procesal todos aquellos criterios de objetividad
que, en razón de expresar la valoración de la comunidad o de sus órganos
acerca de una determinada realidad de conducta, pueden ser invocados
por los jueces para esclarecer el sentido jurídico de las conductas que
deben juzgar durante el desarrollo del proceso(2).

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23. Clases
a) En escala decreciente de obligatoriedad, constituyen fuentes del
derecho procesal: 1º) la ley y la costumbre; 2º) la jurisprudencia; 3º) la
doctrina.
Al referirnos a la ley lo hacemos en sentido amplio, o sea, entendiendo
por tal al conjunto de normas generales formuladas en forma expresa y
reflexiva por un órgano competente, de manera que el término, así
utilizado, comprende a la Constitución ("ley suprema" del Estado), a las
leyes procesales propiamente dichas (códigos y leyes orgánicas
sancionadas por el Poder Legislativo, así como los
(3)
tratados internacionales aprobados por dicho Poder ), y a los
reglamentos y acordadas judiciales (conjuntos de normas generales
dictadas por los tribunales de Justicia).
En el curso de la exposición, estos tres grupos de "leyes" serán
analizados separadamente, aunque de acuerdo con el orden que impone
su respectiva jerarquía.
b) Mientras la ley y la costumbre son fuentes primarias, la jurisprudencia
y la doctrina constituyen fuentes secundarias, pues se hallan subordinadas
a géneros legales o consuetudinarios preestablecidos.
c) La mayor parte de los autores nacionales incluye, en la nómina de las
fuentes del derecho procesal, a las llamadas fuentes históricas, siendo
frecuente que, en el respectivo capítulo, se limite a efectuar una reseña de
la evolución procesal a partir de los derechos griego o romano(4). Tal
postura es, a nuestro juicio, errónea, por cuanto, aun en el supuesto de
que las valoraciones jurídicas que informan a una determinada institución
procesal hayan desembocado en nuestro presente existencial a partir de
cierto momento pretérito, el resultado de la pertinente indagación histórica
carece de toda relevancia, por sí sola, para objetivar el sentido jurídico de
un caso judicial. Los antecedentes históricos, en efecto, no perfilan
concretamente ningún contenido de conducta y sólo son uno de los
múltiples factores sobre los cuales recae la valoración del órgano
respectivo en oportunidad de crear una norma jurídica(5). Pertenecerían,
en todo caso, al heterogéneo conjunto de elementos (prejuicios,
tendencias, concepciones filosóficas y políticas, motivaciones ocultas,
etc.) que correspondería incluir dentro del superado concepto de "fuentes
materiales" del derecho y cuyo estudio particularizado escinde la noción
estrictamente jurídica de "fuente", que es inevitablemente formal-
material(6).

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Sin perjuicio de lo que señala Palacio respecto de las fuentes del
derecho procesal, cabe poner de relieve que el nuevo Código Civil y
Comercial contempla expresamente la cuestión de las fuentes del
derecho —y, con íntima vinculación, la de las reglas de interpretación de
la ley— en los arts. 1º y 2º en los siguientes términos: "Art. 1º.— Fuentes
y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según
las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y
los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal
efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren
a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho". "Art. 2º.— Interpretación. La ley debe
ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las
leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento". Si bien estas previsiones rigen en
forma inmediata para el derecho privado, su alcance impacta —
entendemos— de modo indirecto al derecho procesal destinado a regular
los trámites donde se ventilen pretensiones de esta naturaleza.

II. LAS CONSTITUCIONES

24. Constitución Nacional


La Constitución Nacional contiene, por un lado, diversas normas
referentes a la organización judicial, a la persona de los jueces nacionales,
a la competencia de éstos, etcétera, y consagra, por otro lado, ciertas
garantías que atañen a la regulación del proceso civil. Las analizaremos
separadamente bajo los títulos de "normas orgánicas" y de "normas
que instituyen garantías".

A) Normas orgánicas(7)

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Entre las normas encuadrables en este grupo importa destacar las que disponen: la obligación de las
provincias de asegurar su administración de justicia (art. 5º); la fe que merecen los procedimientos de cada
provincia en las demás (art. 7º)(8); la incompatibilidad entre el cargo de juez federal y el de juez provincial (art.
34); la forma y el tiempo de designación de los magistrados judiciales (art. 99, inc. 4º)(9); la constitución y la
competencia del Poder Judicial de la Nación (arts. 108-119); la prohibición de que el presidente de la Nación
ejerza funciones judiciales (art. 109); la institución del Consejo de la Magistratura, estableciendo sus funciones
básicas, composición y atribuciones (art. 114)(10)y la del Jurado de Enjuiciamiento para la remoción de los jueces
de los tribunales inferiores de la Nación (art. 115)(11); y lainstitución del Ministerio Público como
órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera (art. 120)(12).

B) Normas que instituyen derechos y garantías


Entre esta categoría de normas merecen destacarse las que a
continuación analizamos:

1º) Abolición de los fueros personales


No hay, en la Nación Argentina, fueros personales, dice el art. 16 de
la Constitución Nacional. Esta garantía significa que la condición de la
persona no puede ser tenida en cuenta, en general, como elemento
susceptible de determinar la procedencia de un fuero judicial
de excepción, cuando el hecho, en sí mismo, pertenece a la competencia
de los jueces comunes. Por ello se ha decidido que la existencia de la
jurisdicción militar no afecta la proscripción constitucional de los "fueros
personales", pues aquélla no configura un fuero de excepción establecido
en razón de la simple condición o estado de las personas, sino un fuero
real o de causa basado en la naturaleza, el lugar y la ocasión de los actos
sobre que versan los respectivos procesos(13). En un mismo orden de ideas
se ha declarado que la norma constitucional a que nos referimos no
alcanza al Consejo Nacional de Relaciones Profesionales, en cuanto a su
competencia para decidir respecto de los hechos o actos denunciados
como prácticas desleales y contrarias a la ética en las relaciones
profesionales del trabajo (art. 47, ley 14.455), desde que se trata de un
cuerpo jurisdiccional establecido con fundamento razonable en la
naturaleza de las cuestiones cuyo conocimiento se le encomienda, y no en
la mera privanza de los sujetos justiciables(14).

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2º) Jueces naturales
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, ni sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18). Esta
garantía tiene por objeto asegurar a los habitantes del país una justicia
imparcial y resulta afectada cuando: a) personas no investidas de
jurisdicción para conocer en las contiendas judiciales se atribuyen, por
error o por abuso, el poder de hacerlo(15); b) se atribuye jurisdicción para
juzgar un caso concreto y determinado a una persona u organismo ajeno
al Poder Judicial; c) se sustrae una causa a la competencia del juez que
continúa teniéndola para casos semejantes, con el fin de atribuirla a un
juez que no la tiene para conocer, en general, de la materia sobre la que
aquélla versa, pues tal procedimiento comporta instituir, indirectamente,
una comisión especial disimulada(16).
Se sigue, de lo expuesto, que esta garantía constitucional es ajena a la
distribución de la competencia entre los jueces permanentes que integran
el Poder Judicial de la Nación y de las provincias, de allí que no sufra
menoscabo porque uno u otro de ellos intervenga en el proceso con
arreglo a lo que disponga la respectiva legislación(17), y que tampoco
resulte afectada por la intervención de nuevos jueces, incluso en los
procesos pendientes, como consecuencia de reformas operadas en la
organización de la justicia o en la distribución de la competencia(18). Se ha
decidido, asimismo, que la garantía a que nos referimos no es vulnerada
en el supuesto de que se atribuya a autoridades administrativas, cuyas
resoluciones son susceptibles de recurso judicial, el conocimiento de
causas que tramitaban ante los jueces(19).

3º) Inviolabilidad de la defensa en juicio


El art. 18 de la Constitución Nacional asegura la inviolabilidad de la
defensa en juicio de la persona y de los derechos. Esta garantía supone,
elementalmente, la posibilidad de ocurrir ante algún órgano judicial en
procura de justicia(20), así como la de aportar ante ese órgano las
alegaciones y las pruebas que respalden los derechos invocados.
a) La primera posibilidad se frustra y media, por lo tanto, violación a la
garantía de la defensa, cuando se priva a los interesados de toda
oportunidad útil para requerir de los jueces una decisión sobre el derecho

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que estiman asistirles o cuando, por consideraciones rituales, el ejercicio
del derecho en debate es despojado de toda razonable eficacia.
La Corte Suprema aplicó ese criterio en diversas oportunidades. Así ha
declarado procedente el recurso extraordinario fundado en la violación de
la garantía de la defensa en juicio, cuando habiendo tramitado la
regulación de honorarios practicada en un exhorto, sin participación de los
herederos recurrentes, en el juicio ejecutivo por cobro de aquéllos seguido
ante el juez de la testamentaría, se los priva del derecho de oponer la
defensa de prescripción del art. 4032 del Código Civil, con fundamento en
que los honorarios regulados prescriben a los diez años y en la
circunstancia de que la mencionada defensa resulta extemporánea(21). En
otro caso, el Tribunal resolvió intervenir por aplicación del art. 24, inc. 7º,
del decreto-ley 1285/1958(22), fundándose en que si bien la privación de
justicia no resulta de la sola declaración de incompetencia de los tribunales
argentinos, ella existe efectivamente en el supuesto en que se ha admitido
la excepción en una demanda de divorcio en la que concurren las
siguientes circunstancias: el último domicilio conyugal a la separación de
los esposos se hallaba en la Argentina; la ausencia del país por parte del
demandado; la avanzada edad de los cónyuges; la dificultad que importa
para la radicación del juicio en el extranjero la circunstancia de que el
esposo desenvuelve sus actividades en los centros
financieros, industriales y comerciales más importantes del mundo, en su
carácter de naviero con barcos de matrícula inglesa, italiana, panameña y
griega; la actitud adoptada por aquél ante la iniciación del juicio, en el que
la demanda no ha sido contestada, a más de cinco años de entablada; la
posibilidad de cuestionar la competencia de cualquier tribunal extranjero
ante el cual se radique la causa; y la imprevisibilidad de la sentencia de
ese tribunal sobre su jurisdicción, la que, de ser negativa, escaparía a toda
revisión por parte de la Corte(23). El mismo Tribunal ha dicho, asimismo,
que vulnera la garantía de la defensa la sentencia que, de oficio, deja sin
efecto lo actuado por la Cámara de Alquileres ante la falta de
reglamentación provincial del art. 6º del decreto-ley 2186/1957, pues con
ello queda diferida sine die la pretensión del recurrente de que se
reajusten los alquileres hasta el límite de las erogaciones fiscales(24).
La Corte se ha inspirado, sustancialmente, en el mismo criterio, para
declarar que el reconocimiento, a organismos administrativos, de la
facultad de dictar resolución definitiva con relación a litigios suscitados
entre particulares y que versen sobre derechos subjetivos privados de
éstos implica desconocimiento de la garantía constitucional de la defensa.
En ese orden de ideas el tribunal ha decidido, entre otros casos, que si las
disposiciones que gobiernan el juicio impiden a las partes tener acceso a
una instancia judicial propiamente dicha, como lo hacen las leyes
13.246, 13.897 y 14.451, existe agravio constitucional originado en
privación de justicia, pues ésta se configura toda vez que un particular, no
obstante hallarse protegido por la garantía del art. 18, queda sin juez a

86 
 
quien reclamar la tutela de su derecho, sea que ello ocurra porque declinen
su intervención todos los jueces en conflicto, o en virtud de la derogación
de las normas que creaban los tribunales competentes para entender en
la causa, o —como acontece con las leyes mencionadas— a raíz de
preceptos legales que lisa y llanamente excluyen la debida intervención
judicial, porque aun cuando el art. 18 de la Constitución Nacional no
requiere multiplicidad de instancias, impone una instancia judicial al
menos, siempre que estén en juego derechos, relaciones e intereses como
los debatidos en un juicio de desalojo del arrendatario, fundado en el art.
3º, incs. d) y g), de la ley 14.451,los que no pueden ser totalmente
sustraídos al conocimiento de los jueces sin agravio constitucional(25).
Pero el sometimiento sin reserva, a un organismo administrativo, de las
cuestiones suscitadas entre las partes, impide a éstas impugnar
posteriormente la validez constitucional de aquél(26), razón por la cual,
verbigracia, es improcedente el recurso extraordinario que, fundado en
la inconstitucionalidad de los tribunales paritarios creados por las leyes
13.246 y 13.897, se interpone durante el procedimiento de ejecución de la
sentencia, después de haberse consentido la intervención de tales
organismos en el juicio(27). Asimismo, la preexistencia, al respectivo
proceso, de un acto voluntario de adhesión, aceptación o sometimiento a
la intervención de órganos arbitrales administrativos descarta la existencia
de agravio al derecho de ocurrir ante un tribunal judicial en procura de
justicia, por cuanto ese derecho es también renunciable por parte de quien,
habiendo podido optar entre la vía judicial y la administrativa, elige esta
última(28).
Finalmente, la posibilidad de obtener el amparo judicial de los derechos
lesionados requiere, como es obvio, el pronunciamiento de una sentencia
fundada en la ley y en la prueba de los hechos controvertidos. Cuando, por
el contrario, "se resuelve contra o con prescindencia de lo expresamente
dispuesto por la ley respecto al caso, se prescinde de pruebas fehacientes,
regularmente traídas al juicio, o se hace remisión a las que no constan en
él", existe arbitrariedad(29)y, por lo tanto, inobservancia de uno de los
requisitos fundamentales que condicionan la efectiva vigencia de la
garantía constitucional examinada; de allí que la Corte haya extendido la
admisibilidad del recurso extraordinario respecto de las decisiones que
adolecen de ese vicio, aun cuando ellas versen sobre cuestiones ajenas a
la competencia del Tribunal.
b) La garantía de la defensa en juicio se vincula, en segundo lugar, con
el principio de contradicción, al que nos referiremos en oportunidad de
estudiar los distintos principios procesales (infra, nro. 51). Sin perjuicio de
lo que allí se dirá, corresponde ahora señalar que, bajo este aspecto, dicha
garantía constitucional requiere que se acuerde a las partes, en el
proceso, oportunidad suficiente de audiencia y de prueba, lo cual no
significa que aquéllas deban ser oídas y tengan derecho de producir
prueba en cualquier momento y sin ninguna restricción formal, ni tampoco

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que el desarrollo del proceso se encuentre supeditado al ejercicio efectivo
de tales facultades. En otras palabras, la garantía de la defensa no impide
la reglamentación de los derechos de las partes en beneficio de la correcta
sustanciación de las causas, y no puede ser invocada por quienes, por
simple omisión o negligencia, no hicieron valer sus pretensiones o
defensas, o no ofrecieron o produjeron sus pruebas en la oportunidad y
forma prescriptas por las respectivas normas procesales(30).
De allí que se haya resuelto que no comporta agravio a la garantía de
la defensa, por tratarse de una razonable reglamentación de ella, la
imposición de asistencia letrada en determinados escritos judiciales(31); la
determinación de la oportunidad para el ofrecimiento y la producción de la
prueba(32); la limitación de las excepciones oponibles en los
procedimientos de ejecución(33); la exclusión del cónyuge demandado en
el procedimiento sumario, cuya sentencia no reviste carácter definitivo(34);
la privación de la segunda instancia(35)o de la posibilidad de recusar sin
causa(36); la prohibición de reconvenir en los juicios de desalojo, en tanto
ella no obsta a que el demandado sea oído ni impide que haga valer sus
pretensiones en otro juicio(37); la circunstancia de que el recurso judicial
contra las resoluciones dictadas en supuestos de ciertas infracciones
administrativas se otorgue en relación, si tal recurso es suficiente para
decidir las cuestiones que el caso requiere(38); la oportunidad del
fundamento de los recursos de apelación, así como el plazo para
deducirlos, cuando la solución legal no aparezca como arbitraria o
persecutoria ni constituya impedimento serio para el adecuado ejercicio
del derecho de defensa(39); la exigencia del pago previo de la multa para la
apertura del recurso contencioso-administrativo, si no se alega ni se
prueba, que el cumplimiento de dicho requisito reviste desproporcionada
magnitud en relación con la concreta capacidad económica
del interesado(40); el término de veinticuatro horas establecido por el art.
6º de la ley 14.237 para que se agreguen copias de determinados escritos,
en tanto la exigüidad de dicho término se compadece con la índole
puramente material del acto, etcétera(41).
Por aplicación del principio según el cual la garantía de la defensa no
resulta vulnerada cuando el agravio deriva de la propia conducta
discrecional del interesado, se ha declarado que aquélla no es invocable
por quien renunció expresamente a la oposición de excepciones y a la
sentencia de trance y remate, y no ha cuestionado la libertad de esa
renuncia(42); por la parte que, al evacuar el traslado de un pedido
de aumento de cuota alimentaria, se limitó a expedirse sobre el
procedimiento respectivo(43); por el demandado que cuestiona la
constitucionalidad de una ley procesal que lo faculta a contestar la
demanda y ofrecer prueba en la oportunidad que señala, bajo
apercibimiento de considerarlo rebelde y de dictarse sentencia con arreglo
a las pretensiones del actor, si aquél se abstuvo de ejercer tales facultades
en el estadio oportuno, etcétera(44).

88 
 
Afectan, por el contrario, la garantía constitucional de la defensa en
juicio la resolución judicial que niega intervención en el juicio de desalojo
a quien la solicitaba invocando título de propietario o poseedor del bien
materia del juicio, por ser el demandado inquilino suyo(45); el procedimiento
por el cual se llega a ordenar el desalojo de un inmueble sin dar a su
ocupante oportunidad de probar sus alegaciones de no ser inquilino,
tenedor precario ni intruso, de haber recibido la posesión de quien era
propietario y le vendió el bien, y de no haber recibido nunca el acta de
posesión(46); la sentencia que estima satisfecho el precio de compra de
lotes de terreno, otorga la posesión de éstos e intima la escrituración, sin
previa audiencia de los vendedores, con lo que se los privó de la
oportunidad de articular la causal de rescisión prevista en los respectivos
boletos de compraventa(47); el pronunciamiento que acuerda fuerza de
cosa juzgada al auto que habilita la instancia en causa contra la Nación,
decretado sin intervención de la demandada y sin más base que razones
de conveniencia y economía procesal(48); la sentencia que hace lugar a
un interdicto sin dar intervención a quien reviste el carácter de litisconsorte
necesario (en el caso el Estado), en cuyo poder se encontrarían los bienes
objeto del despojo(49); la regulación de honorarios practicada, sin audiencia
ni trámite alguno, por un organismo profesional ajeno al Poder Judicial de
la Nación, como el Consejo Profesional de Ingeniería de la Provincia de
Buenos Aires(50); el procedimiento sobre amparo, dirigido contra la Nación,
resuelto sin comparecencia del Estado nacional, al que ni siquiera se
solicitaron informes sobre los hechos controvertidos(51); etcétera.
Pero corresponde destacar que, en todos los casos, la impugnación
constitucional de los procedimientos o de la sentencia debe ir acompañada
de la concreta indicación de las defensas o de las pruebas de que habría
sido privado el interesado, así como de la demostración de que tales
defensas o pruebas resultan conducentes para la decisión del pleito o de
la cuestión controvertida. Por ello la Corte Suprema tiene invariablemente
decidido que es inadmisible el recurso extraordinario fundado en
privaciones o restricciones de aquel género, cuando el recurrente omite el
cumplimiento del mencionado requisito, pues en tal caso el recurso
aparece desprovisto de suficiente interés jurídico o gravamen(52).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que no media violación a la garantía
de la defensa cuando los jueces o los tribunales deniegan o prescinden
del examen de elementos probatorios en razón de
considerarlos inconducentes para la decisión del caso, siempre, desde
luego, que la respectiva declaración judicial no adolezca de arbitrariedad,
pues en tal caso vendría a frustrarse, por vía indirecta, la vigencia de
aquella garantía(53). Tampoco existe lesión constitucional cuando los
jueces omiten el examen de parte de la prueba ofrecida por el interesado,
si el respectivo pronunciamiento encuentra apoyo en otros elementos de
juicio agregados a la causa, que resultan suficientes para sustentar la
decisión(54).

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También es oportuno recordar aquí que la garantía de la defensa en
juicio no requiere la audiencia previa a toda forma de procedimiento(55). Tal
conclusión ha sido establecida, especialmente, en materia de
procedimientos administrativos, teniéndose en cuenta que la omisión o la
restricción de audiencia que en ellos puede tener lugar es subsanable en
el posterior trámite judicial(56). Al estudiar el principio de contradicción
(infra, nro. 51), veremos que el mismo razonamiento es aplicable respecto
de ciertos procesos judiciales.
Vinculadas al aspecto de la garantía de la defensa que venimos
analizando, se encuentran ciertas situaciones que configuran un exceso
de decisión, por parte de los jueces y tribunales, respecto de los temas
que han sido objeto de controversia o de impugnación en el curso del
proceso.
Desde este punto de vista se ha declarado, en primer lugar, que la
sentencia de la causa, en materia civil, debe limitarse a lo que ha sido
objeto de litigio entre las partes. Por lo tanto, es violatoria del art. 18 de
la Constitución Nacional la sentencia que, en el juicio de despido de un
docente de la enseñanza privada, por entender que correspondía la
reposición de aquél en su cargo, y ante la negativa del empleador a
efectuarla, condena a pagar, invocando el principio iura novit curia,
una indemnización por incumplimiento contractual que no había sido
solicitada por el interesado y a cuyo respecto el condenado no tuvo
ocasión de defenderse, pues el mencionado principio, destinado a
reconocer a los jueces potestad para suplir el derecho
erróneamente invocado por las partes, no justifica que
aquéllos introduzcan de oficio acciones no planteadas en la causa, sin
petición de la parte interesada ni audiencia de la contraria(57); la sentencia
que desestima la pretensión del actor en su totalidad, excediendo los
términos de la defensa opuesta por quien se allanó parcialmente a la
demanda(58); la sentencia que condena al pago de una suma mayor a la
pedida en el escrito de demanda(59), etcétera. Pero la circunstancia de que
la sentencia decida el pleito, en virtud de razones jurídicas distintas a
las invocadas por las partes, sólo traduce la facultad de suplir el derecho
que es propia de los jueces, y no comporta violación a la garantía de la
defensa, siempre, desde luego —como se ha visto precedentemente—,
que lo decidido no altere las circunstancias de hecho involucradas en el
proceso ni comporte la introducción de cuestiones no debatidas(60).
En segundo lugar, y sobre la base de que la competencia apelada de
los Tribunales de Alzada se halla limitada por la extensión de los recursos
concedidos para ante ellos, se ha resuelto que es violatoria de la garantía
de la defensa la sentencia que, no obstante haberse apelado sólo por alta
una regulación de honorarios, la reforma elevándola en perjuicio de quien
la recurrió para que fuera modificada en su favor, desde que tal resultado
convierte en contradictorio el propósito de defensa que la ley tiene en
cuenta para acordar el recurso en el fuero civil ordinario(61); la sentencia

90 
 
que revoca en todas sus partes un pronunciamiento de primera instancia
que sólo había sido apelado respecto del monto de la condena y la
aplicación de costas, quedando firme en cuanto al reconocimiento del
derecho de la parte recurrente(62); la sentencia que declara no
corresponder honorarios a los procuradores por trabajos extrajudiciales si,
según resulta de la restricción explícita con que el memorial de agravios
mantuvo el recurso, éste sólo tuvo por objeto la reducción a justos límites
de los honorarios regulados(63); la sentencia que declara la nulidad, en
todas sus partes, de una sentencia de primera instancia que había
quedado firme, con autoridad de cosa juzgada, respecto de una de las
partes y que sólo fuera apelada válidamente por otro de los
codemandados(64); la sentencia que declara la quiebra de la sociedad
recurrente, no obstante haber ésta apelado del auto del inferior sólo en
cuanto la tuvo por desistida de la petición de convocatoria de
acreedores(65), etcétera.
c) Debe recordarse, finalmente, la jurisprudencia de la Corte en cuya
virtud se ha declarado que también reconoce base constitucional en la
garantía de la defensa la necesidad de acordar primacía a la verdad
jurídica objetiva y de impedir su ocultamiento por consideraciones
meramente rituales. Tal orientación tiene su punto de partida en el
difundido caso "Colalillo"(66), en el cual la Corte Suprema declaró que si
bien es propio de los jueces de la causa determinar cuándo existe
negligencia procesal sancionable de las partes, así como disponer lo
conducente para el respeto de la igualdad en la defensa de sus
derechos, incurre en exceso ritual manifiesto y debe ser dejada sin efecto
la sentencia que, haciendo mérito únicamente de la
presentación extemporánea de un documento del que podía depender la
solución del pleito, rechaza la demanda omitiendo toda consideración de
éste y de las particulares circunstancias que impidieron su oportuna
agregación al proceso(67).
Entre otros casos posteriores(68), se ha resuelto, por ejemplo, que debe
dejarse sin efecto la sentencia del Tribunal de Alzada que, con fundamento
efectivo en la sola circunstancia de no haberse especificado en el acto de
la audiencia la doble personería del representante de las condóminas
actoras, revoca el pronunciamiento del inferior y prácticamente anula de
oficio todo lo actuado, pues lo así decidido adolece de un exceso ritual que
priva al pronunciamiento de base bastante para sustentarlo(69).

4º) Igualdad ante la ley y la inviolabilidad de la propiedad

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Existen, por último, dos garantías constitucionales que, pese a la
circunstancia de no haber sido instituidas con específica referencia al
proceso judicial, también tienen aplicación en él. Nos referimos a la de la
igualdad de todos los habitantes ante la ley y a la de la inviolabilidad de la
propiedad.
a) Respecto de la garantía de la igualdad, es sabido que la reconocida
por el art. 16 de la Constitución no es una igualdad absoluta o aritmética.
Por el contrario, siempre se ha entendido que ella consiste en el derecho
de que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos
de lo que se acuerda a otros en igualdad de circunstancias, creando
distinciones arbitrarias, injustas u hostiles contra determinadas personas
o grupos de personas(70).
Llevada esa idea al plano del proceso, significa que, dentro de una
razonable igualdad de condiciones o de circunstancias, debe dispensarse
a las partes un tratamiento igualitario en el planteamiento de sus
pretensiones y defensas.
Por ello se ha decidido que no vulnera la igualdad ante la ley
la excepción de arraigo que autoriza el Código de Procedimientos en lo
Civil de la Capital Federal, por cuanto ella se funda en una distinción
razonable que remite a la distinta situación de las partes(71); la
circunstancia de que los litigantes con beneficio de pobreza
estén excluidos de la exigencia del depósito para el otorgamiento de un
recurso, pues ella no configura una excepción arbitraria sino razonable(72);
el hecho de que en los juicios de apremio que tramitan directamente ante
los Juzgados del Trabajo de la Capital Federal se prescinda del
comparendo de conciliación establecido por la ley 12.948 (dec.
32.347/1944) para los ordinarios, dadas las notorias diferencias existentes
entre el procedimiento de apremio y el juicio ordinario(73); la limitación
establecida en el art. 57 de la ley 5178 (t.o.) de la provincia de Buenos
Aires, en tanto se trata de una exigencia que el legislador provincial ha
podido imponer y que en la hipótesis contemplada por el artículo citado
alcanza a todo apelante en su condición de tal, con prescindencia de
cualquier otra circunstancia(74); la sola posibilidad de la admisión del valor
probatorio de los registros y los libros de la administración pública, pues el
principio según el cual debe reconocerse una igualdad fundamental entre
el Estado y los particulares, en los respectivos juicios, no supone la
necesidad de una equiparación rigurosa, en tanto los últimos no se vean
restringidos en la prueba útil de las circunstancias que hagan a su
derecho(75); el procedimiento especial previsto por la ley para el trámite de
las demandas contra la Nación, por cuanto no comporta una
discriminación arbitraria, tendiente a consagrar un régimen de injusto
privilegio o indebida persecución(76), etcétera.
Por el contrario, se declaró que viola la garantía de la igualdad ante la
ley el decreto 17.920, del 6 de julio de 1944, modificatorio de la Ley de
Expropiación, nro. 189, en cuanto restringe la prueba pericial en los juicios
92 
 
de expropiación para determinar el valor de los inmuebles, en los casos en
que el Estado es expropiante, en tanto admite dicha prueba con amplitud
si se trata de un juicio entre particulares(77).
Corresponde recordar, asimismo, que el art. 34, inc. 5º, ap. III, Código
Procesal de la Nación (lo mismo que el art. 21 de la derogada ley
14.237) autoriza a los jueces y tribunales a disponer, de oficio, todas las
medidas necesarias para mantener la igualdad de las partes en el proceso,
y que tal principio ha sido reiteradamente invocado por la jurisprudencia
para decidir que las facultades instructorias acordadas a los jueces no
pueden ejercerse para suplir la omisión o la negligencia de las partes en
materia de ofrecimiento y producción de la prueba(78).
En alguna oportunidad, la Corte Suprema declaró que el principio
constitucional de la igualdad resulta menoscabado por la existencia de
sentencias contradictorias, en virtud de las cuales quienes se hallan en la
misma situación jurídica, regida por las mismas normas legales y en
circunstancias de hecho esencialmente equivalentes, resultarían tratados
desigualmente(79). Pero esta doctrina a la que también prestaba apoyo la
norma contenida en el art. 95 de la Constitución de 1949, entonces vigente,
fue posteriormente rectificada por el Tribunal. La actual jurisprudencia, en
efecto, se halla decididamente orientada en el sentido de que la
uniformidad jurisprudencial no está constitucionalmente impuesta y que,
por lo tanto, la existencia de fallos contradictorios con relación a una
situación jurídica similar no implica quebrantamiento de la garantía de la
igualdad, desde que ésta no obsta a la desigualdad de hecho que deriva
de la interpretación de la ley, cuando ella es la consecuencia natural
e inevitable del ejercicio de la potestad jurisdiccional que corresponde a
los diversos tribunales del país al aplicar la ley conforme a su propio
criterio(80).
b) La garantía constitucional de la propiedad gravita, asimismo, en
diversos aspectos del proceso civil. Debe recordarse, en primer lugar, que
en su acepción constitucional la palabra "propiedad" no se refiere
solamente al dominio de las cosas materiales, sino que comprende, como
lo ha dicho la Corte Suprema citando un concepto enunciado por el
Supremo Tribunal estadounidense, "todos los intereses apreciables que
un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su
libertad"; de allí que la Corte haya expresado, a través de numerosos
precedentes, que el derecho reconocido por una sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada constituye un bien que queda incorporado al
patrimonio del interesado y del cual no puede ser privado sin mengua del
precepto constitucional que consagra la inviolabilidad de la propiedad(81).
A esta idea fundamental responden los principios estudiados supra, nro.
9, con arreglo a los cuales las normas procesales no pueden aplicarse a
aquellos procesos que, a la fecha de su sanción, se encuentren concluidos
por sentencia firme(82), ni afectar, en los procesos en trámite, a los actos

93 
 
procesales definitivamente concluidos bajo la vigencia de una norma
anterior.
La misma idea se halla presente en los diversos fallos que hemos citado
al ocuparnos de la garantía de la defensa en juicio con referencia a los
límites de la competencia de los Tribunales de Alzada. En todos los casos
allí resueltos, en efecto, la inobservancia de los límites impuestos por el
contenido de los recursos implicaba, también, afectar lo decidido con
carácter firme en primera instancia, con la consiguiente violación de
la autoridad de la cosa juzgada adquirida por los aspectos del fallo que no
fueron objeto de impugnación por ninguna de las partes(83).
La garantía constitucional de la propiedad reviste también singular
importancia en cuanto a las regulaciones de honorarios que corresponde
practicar a favor de los profesionales intervinientes en el proceso. Como
regla general, son violatorias de aquella garantía las resoluciones que, al
regular honorarios, fijan sumas manifiestamente desproporcionadas con el
monto de la causa y con la naturaleza de la labor cumplida(84).
Interesa recordar, por último, que en algunas oportunidades la admisión
del recurso extraordinario por sentencia arbitraria fue fundada, por la
Corte, en la norma constitucional que impide privar de la propiedad sino
en virtud de sentencia fundada en ley, que es, precisamente, el requisito
que falta en los supuestos de arbitrariedad(85).

5º) Nuevos derechos(86)

A los derechos y garantías analizados en los números anteriores corresponde actualmente agregar aquellos
que revisten incidencia colectiva denominados por ellointereses difusos y han sido incorporados al texto
constitucional reformado en 1994.

a) Uno de ellos, que ya contaba con consagración explícita en el art. 66


de la Constitución portuguesa y en las constituciones de las provincias de
Córdoba (art. 123(87)) y de Río Negro (arts. 70 y ss.(88)), es el derecho
ecológico o ambiental, definido como aquel que consiste en tener un
ambiente humano de vida salubre y ecológicamente equilibrado(89).
Prescribe a su respecto el art. 41, párrafo primero, de la Constitución
Nacional que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo, agregando que
el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer,
según lo establezca la ley.

94 
 
El precepto no sólo tutela a todos los habitantes, sino también, como se
advierte, a las generaciones futuras, de modo que, como lo señaló la
convencional informante, se trata de un derecho intergeneracional, por
cuanto entraña el cuidado del ambiente para las personas de hoy y para
aquellas que han de heredar ese ambiente. El concepto de ambiente sano
es comprensivo de la idea de preservación y no contaminación de
elementos tales como el aire, el agua, el suelo y demás factores
necesarios para la vida (vivienda, agua corriente, espacios verdes, etc.),
en tanto que la noción de ambiente equilibrado implica que los ambientes
transformados o agredidos por el hombre deben contar con respuestas
equivalentes.
Al derecho analizado corresponde, como aclara el art. 41, el deber de
recomponer, el que se configura cuando se restablece, de ser posible, la
situación previa al daño (v.gr., frente a la tala de árboles, la ejecución de
nuevas plantaciones) y, cuando ello es imposible, el deber de reparación,
de manera que la pretensión procesal pertinente tendrá, como objeto
mediato, una obligación de hacer y, eventualmente, la obligación de dar
una suma de dinero resarcitoria del daño.
La norma constitucional de que se trata obliga, asimismo, a
las autoridades (nacionales y provinciales) a proveer a la protección del
derecho ambiental, a la utilización racional de los recursos naturales, a la
preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica,
y a la información y educación ambientales (párrafo segundo) y concluye
prohibiendo el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos y de los radioactivos.
b) El art. 42 de la Constitución reformada en 1994 contempla, en sus
dos primeros párrafos, los derechos otorgados a consumidores y usuarios
en la inteligencia señalada en el seno de la convención de que el Estado
debe asumir, como antaño sucedió con el trabajador, una posición tutelar
en pro de aquéllos, a fin de romper la debilidad estructural que padecen,
en particular por encontrarse sujetos a contratos de adhesión a los que se
ven obligados a someterse.
Dispone al respecto el art. 42 de la Constitución Nacional, en su párrafo
primero, que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad
e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad
de elección y a condiciones de trato equitativo y digno, todo lo cual implica
la exigencia de que los productos alimentarios se ajusten a las directivas
de las Naciones Unidas de 1985(90); la necesidad de que, a través de la
publicidad, no se induzca a engaños acerca de la calidad y la eficiencia de
los bienes y servicios, y la imposición de una suerte de justicia contractual
que proteja a los consumidores de los abusos que a menudo se cometen
con la letra chica contenida en los contratos.

95 
 
El párrafo segundo del mencionado art. 42 impone a las autoridades el
deber de proveer a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión
de los mercados, al contralor de los monopolios naturales y legales (o sea,
respectivamente, a aquellos que carecen de competencia como los
servicios de agua corriente, cloacas y gas, y los necesarios y amparados
por leyes nacionales), al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos,
y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios (a fin
de que viabilicen las quejas y acciones luego judicialmente).
Por último, en relación con los servicios públicos, el párrafo tercero del
art. 42 prevé la participación de las asociaciones de consumidores y
usuarios en los organismos de control.
c) La gravitación procesal de los derechos precedentemente
mencionados reside en la ampliación de la legitimación activa para
promover pretensiones de amparo tendientes a la protección expedita y
rápida de los referidos derechos. Es así como el art. 43 de la Constitución
Nacional, tras conceder el amparo contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual e inminente
lesione, restrinja, altere o amanece, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidas por esta Constitución, un
tratado o ley, agrega, en el párrafo segundo, que podrán interponer esta
acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general,
el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines, registrados conforme a la ley, la que determinará los requisitos
y las formas de su organización. La legitimación pasiva corresponde
al autor o autores del acto lesivo, siendo del caso destacar que la
sentencia obtenida por el afectado, el defensor del pueblo o la asociación
tendría que beneficiar, con efecto extensivo, a todos aquellos a quienes el
acto lesivo ha perjudicado.

25. Constituciones provinciales


a) Las Constituciones provinciales contienen numerosas normas de
naturaleza procesal que pueden clasificarse, fundamentalmente, en dos
categorías cuyo respectivo análisis se hace a continuación.
b) Dentro de la primera categoría se hallan incluidas las normas que
regulan la organización y la competencia de los poderes judiciales locales,
así como la forma de elección y remoción, duración en sus cargos
e incompatibilidades de los integrantes de esos poderes.
96 
 
c)(91)Pertenecen a la segunda categoría aquellas normas
constitucionales que consagran garantías procesales a favor de las partes.
Configuran, sustancialmente, la reproducción de los derechos que asegura
la Constitución Nacional, cuyo art. 5º, por lo demás, no admite que las
constituciones locales restrinjan o limiten los principios, las declaraciones
y las garantías que ella establece, y si bien la mayoría de tales preceptos
tiende a proteger la situación del imputado en el proceso penal, aspecto
en el cual las cartas locales resultan particularmente minuciosas, los hay
aplicables a cualquier tipo de proceso y al proceso civil en particular.
Dentro del primer grupo cabe incluir, por ejemplo, los que instituyen la
publicidad de los procedimientos judiciales en general (v.gr., Buenos Aires,
art. 169; Catamarca, art. 209; Corrientes, arts. 33 y 193; Mendoza, art. 146;
Neuquén, art. 62) o de la prueba en particular (v.gr., Córdoba, art. 41;
Entre Ríos, art. 64; Tucumán, art. 29), los que exigen la fundamentación
de las sentencias (v.gr., Buenos Aires, art. 171; San Luis, art. 210; Santa
Fe, art. 95; Santiago del Estero, art. 182; Tucumán, art. 30) y los que
establecen como requisito de validez de las dictadas por órganos judiciales
colegiados el de que exista mayoría de opiniones de sus integrantes
acerca de cada una de las cuestiones esenciales a decidir (v.gr., Buenos
Aires, art. 168; San Luis, art. 211). Con referencia al proceso civil en
particular corresponden a la categoría de normas analizadas, por ejemplo,
las que establecen, con la salvedad de las restricciones impuestas por las
leyes de la materia, la libre defensa en causa civil propia y la libre
representación (v.gr., Buenos Aires, art. 170; Catamarca, art. 29; Santiago
del Estero, art. 55) y la prohibición del encarcelamiento en causa civil,
salvo los casos de fraude o culpa, especificados por la ley (v.gr., Buenos
Aires, art. 33).

III. LAS LEYES PROCESALES

26. Justicia federal


a) A partir del año 1862 se han dictado numerosas leyes sobre
organización y competencia de la justicia federal, y una ley (la 50)
destinada a reglamentar el procedimiento ante los jueces y los
tribunales integrantes de ese fuero, la cual, tras regir durante más de un
siglo, fue derogada en su totalidad por la ley 17.454, que sancionó y
promulgó el "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación".
97 
 
b) Entre las leyes orgánicas corresponde mencionar la ley 27, del 16 de
octubre de 1862, sobre organización de los tribunales federales, que
determina la composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y
crea un Juzgado Nacional de sección en cada provincia; la ley 48, del 14
de septiembre de 1863, sobre organización y competencia de los
tribunales federales y relaciones de éstos con los tribunales de provincia;
la ley 927, del 3 de septiembre de 1878, que excluye de la competencia de
los jueces de sección los juicios universales de concurso de acreedores y
sucesorios, así como las causas en que el objeto demandado no exceda
de quinientos pesos; la ley 4055, del 11 de enero de 1902, sobre reformas
a la organización de los tribunales nacionales y creación de las Cámaras
Federales de Apelaciones de la Capital, La Plata, Paraná y Córdoba; la ley
4074, del 4 de junio de 1902, sobre creación de nuevos Juzgados
Federales en las provincias de Buenos Aires y Santa Fe; la ley 4162, del
8 de enero de 1903, sobre integración de los tribunales federales en los
casos de recusación, impedimento, vacancia o licencia; la ley 5011, del 4
de octubre de 1906, sobre creación de un nuevo Juzgado Federal en
Concepción del Uruguay; las leyes 7099, del 20 de septiembre de 1910,
11.539, del 29 de septiembre de 1928, 12.217, del 23 de septiembre de
1935 y 12.345, del 9 de enero de 1937, sobre creación de las Cámaras
Federales de Apelaciones de Rosario, Bahía Blanca, Mendoza y
Tucumán; el decreto-ley 4256/1945, sobre creación de la Cámara Federal
de Apelaciones de Resistencia; la ley 13.998, del 6 de octubre de 1950,
sobre organización y competencia de la justicia nacional, dentro de la cual
se incluye a todos los jueces y tribunales con asiento en la Capital Federal
(de tal manera desaparece la distinción que hasta entonces se formulaba
entre las magistraturas local y federal existentes en ese distrito) y a los
jueces y tribunales federales con asiento en las provincias, que dicha ley
denomina "nacionales"; el decreto-ley 1285/1958, del 4 de febrero de
1958, también sobre organización y competencia de la justicia nacional,
que ratifica el carácter y la denominación acordadas a los jueces y
tribunales de la Capital por la ley 13.998 y restituye a los jueces y
tribunales con asiento en las provincias su tradicional denominación de
"federales".
Los ordenamientos precedentemente citados continúan vigentes en
todos aquellos aspectos que no hayan sido materia de expresa derogación
por leyes posteriores y, especialmente, por el decreto-ley 1285/1958, que
constituye el último cuerpo legal orgánico e integral sobre la justicia
nacional. En lo que atañe específicamente al orden federal, dicho decreto-
ley ha sido parcialmente modificado por las leyes 15.271, sobre
composición y competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación;
16.895, sobre composición de dicho tribunal; 17.116, sobre competencia
de la Corte y reglas de procedimiento aplicables en la sustanciación de los
recursos ordinarios, de apelación y de queja que se deduzcan ante
aquélla; 19.277, que acordó el carácter de órgano autónomo a la Cámara

98 
 
Nacional Electoral y 19.912, que modificó parcialmente la competencia de
la Corte en los casos de apelación ordinaria.
Con posterioridad se dictaron, entre otras, las leyes 21.161, 22.176,
23.158, 23.650, 23.735 y 23.867, que crearon, respectivamente, las
Cámaras Federales con sedes en San Martín, Comodoro Rivadavia,
Posadas, General Roca, Corrientes, Mar del Plata y Salta y la ley
23.774 que elevó a nueve el número de jueces de la Corte Suprema(92).
c)(93)En cuanto a los procedimientos a observar ante los órganos de la
justicia federal, se hallan actualmente regulados por el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, también aplicable por todos los tribunales
con competencia ordinaria que tienen su sede en la Capital Federal.
Dicho Código, que aún se encuentra vigente con las
modificaciones introducidas por las leyes 22.434, 24.441 y 25.488(94),
consta de siete libros dedicados, respectivamente, a las disposiciones
generales, a los procesos de conocimiento, a los procesos de ejecución, a
los procesos especiales, al proceso sucesorio, al proceso arbitral, y a los
procesos voluntarios y disposiciones transitorias(95). Cada uno de esos
libros se halla compuesto de diversos títulos y cada uno de éstos, a su vez,
se divide en varios capítulos, algunos de los cuales se encuentran
divididos en secciones. A raíz de las leyes de reforma mencionadas resultó
eliminado el Capítulo I del Título III del Libro II, relativo al proceso sumario
(arts. 486-497), así como el Capítulo I del Libro V, que regulaba el
concurso civil de acreedores, habiéndose agregado, al Título I del Libro IV,
un Capítulo VIII referente a la denuncia de daño temido y a la ejecución de
reparaciones urgentes y al Título II del mismo libro un capítulo que regula
el juicio de declaración de inhabilitación.
A los fines de reformar el CPN para modernizar sus
contenidos, incorporar figuras que tiendan a una mayor efectividad
procesal y recoger los lineamientos que aporta el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación desde su entrada en vigencia el 1 de agosto de
2015, se ha presentado —ese mismo año— a la comunidad científica el
Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación del
profesor Mario E. Kaminker y colaboradores. En esta edición se hará
referencia al mismo como "Anteproyecto del año 2015".

27. Justicia ordinaria de la Capital Federal


a) La primera ley orgánica sobre los tribunales de la Capital Federal fue
la 1144, cuya sanción obedeció al propósito de dotar a aquélla, que había
adquirido su condición de Capital de la República por la ley 1029 del 21 de

99 
 
septiembre de 1880, de una administración de justicia autónoma respecto
de la provincial que hasta ese momento tenía jurisdicción dentro de su
ámbito territorial.
Con posterioridad se dictaron la ley 1893, del 12 de noviembre de 1886,
sobre organización de los tribunales de la Capital, que modifica la
estructura establecida por la ley 1144; la ley 7055, del 17 de agosto de
1910, sobre reorganización de los tribunales de la Capital, que crea una
nueva Cámara de Apelaciones en lo Civil, convierte a la entonces llamada
Cámara de Apelaciones en lo Criminal, Correccional y Comercial en
Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, instituyendo una
nueva Cámara compuesta de cinco miembros para conocer en los asuntos
comerciales; determina el modo de integrarse las Cámaras en caso de
impedimento o recusación de algunos de sus miembros, así como la forma
de solucionarse los conflictos de competencia que pudieren suscitarse
entre ellas y fija el número de jueces de primera instancia en los distintos
fueros de la Capital; la ley 11.924, que crea la justicia de paz letrada y
reglamenta, asimismo, el procedimiento a observar en los respectivos
juicios; la ley 12.330, del 21 de diciembre de 1936, sobre nueva
organización de las Cámaras de Apelaciones de la Capital; el decreto-ley
32.347/1944, del 30 de noviembre de 1944 (ratificado por ley 12.948, del
23 de agosto de 1947), sobre organización, competencia y procedimiento
de la jurisdicción del trabajo; la ley 13.998, del 6 de octubre de 1950, que,
como dijimos, establece el carácter nacional de los jueces de la Capital,
haciendo desaparecer así la diferencia que hasta entonces se admitía en
ese distrito entre jueces ordinarios o locales y jueces federales; el decreto-
ley 1285/1958, que, como también recordamos, constituye el último
ordenamiento integral dictado sobre la organización de la justicia nacional
y, por ende, sobre la organización de los tribunales de la Capital Federal;
la ley 14.755, que eleva a dieciocho el número de miembros de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil; la ley 14.769, que eleva a nueve el
número de miembros de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial; la ley 16.440, que crea una sala de la Cámara Nacional de
Apelaciones de Paz mediante la incorporación a ese tribunal de los
jueces integrantes de la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia; la ley
17.014, que aumenta a dieciocho y a siete, respectivamente, el número de
jueces de las Cámaras Nacionales de Paz y en lo Penal Económico; la ley
19.455, que creó una nueva sala en la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial y aumentó el número de Juzgados de Primera Instancia
dependientes de aquélla; la ley 19.809, que modificó la designación y la
competencia de la justicia nacional de paz, etcétera(96).
b) No obstante la desvinculación que estableció en materia de
organización judicial, la ley 1144 dispuso, igual que la posterior 1893, que
hasta tanto se dictaran las leyes de procedimiento para la Capital,
continuarían rigiendo las leyes vigentes en la provincia de Buenos Aires,
entre las cuales se encontraba, como recordamos supra, nro. 21, el

100 
 
Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial sancionado en 1880. Con
las reformas parciales de que posteriormente fue objeto, dicho Código rigió
en la Capital Federal hasta su derogación por la ley 17.454, que sancionó
y promulgó el "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación". Éste
constituye el ordenamiento procesal vigente en aquel distrito y de sus
antecedentes, estructura y orientaciones nos ocupamos ya en el número
anterior.
c)(97)Importa destacar, finalmente, que con fundamento en una errónea
comprensión del art. 129 de la Constitución Nacional que otorga a la ahora
denominada Ciudad Autónoma de Buenos Aires facultades propias de
legislación y jurisdicción, y con prescindencia del carácter nacional que
revisten, según se ha visto, los juzgados y tribunales más arriba
mencionados, la legislatura local sancionó la ley mediante la cual dispuso
que la judicatura nacional ordinaria mantendrá su situación en el Poder
Judicial de la Nación y que la Ciudad de Buenos Aires tendrá jueces en
materia de vecindad, contravencional y tributaria locales. Por ello, la
primera norma transitoria de la ley 7suspendió la vigencia de los artículos
relativos al funcionamiento de los órganos judiciales nacionales de los
fueros ordinarios, condicionándolo al acuerdo que el gobierno de la Ciudad
celebre con el gobierno federal.
Al margen de lo expuesto, la ley 7creó, en el ámbito del Poder Judicial
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, un Tribunal Superior de
Justicia integrado por cinco jueces (art. 21) y dotado de competencia
originaria para conocer en los conflictos suscitados entre los poderes de la
Ciudad y en las demandas promovidas por la Auditoría General; en las
pretensiones declarativas de inconstitucionalidad y en materia electoral y
de partidos políticos hasta que se constituya el Tribunal Electoral, por vía
de recurso de inconstitucionalidad; en los casos de privación, denegación
o retardo de justicia y de recursos de queja contra denegatoria de recursos
para ante el Tribunal Superior; en instancia ordinaria de apelación en las
causas en que la Ciudad sea parte cuando el monto reclamado exceda al
que se establezca legalmente, y de las cuestiones de competencia y las
contiendas que en juicio se planteen entre jueces y tribunales de la Ciudad
que carezcan de un superior jerárquico común que deba resolverlas (art.
26).
La ley de que se trata creó, asimismo, una Cámara de Apelaciones en
lo Contravencional y de Faltas integrada por doce jueces, dividida en
cuatro salas de tres, siendo Tribunal de Alzada respecto de las
resoluciones dictadas por los jueces de primera instancia en lo
contravencional y de faltas (art. 36).
El art. 37 de la ley 7instituyó también una Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo y Tributario integrada por seis jueces, que
funciona dividida en dos salas de tres y es Tribunal de Alzada respecto de
las resoluciones dictadas por los jueces de lo contencioso administrativo y
tributario.
101 
 
Funcionan quince Juzgados en lo Contencioso Administrativo y
Tributario que entienden en todas las cuestiones en que la Ciudad sea
parte, cualquiera que fuera su fundamento y origen, tanto en el ámbito del
derecho público como del derecho privado (art. 48).
La justicia de primera instancia en lo contravencional y de faltas, por
último, está integrada por cuarenta y ocho juzgados que conocen en la
aplicación del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, la
legislación de faltas y las leyes de aplicación en la Ciudad (art. 49).

28. Justicia provincial


a) Con posterioridad a la Constitución de 1873, se han sancionado en
la provincia de Buenos Aires numerosas leyes reglamentarias de la
organización judicial. En la actualidad rige la ley 5827, del 4 de julio de
1955, que se ocupa de la organización, en general, del Poder Judicial, de
la composición, competencia, integración y funcionamiento de los órganos
respectivos, de las atribuciones y deberes de los magistrados judiciales,
del ministerio público(98)y de las reparticiones y profesionales auxiliares de
la administración de justicia. Esta ley ha sido objeto de diversas
modificaciones, entre otras, por las leyes 5924, del 5 de noviembre de
1958, sobre creación del departamento judicial de Junín; 6244, del 28 de
enero de 1960, sobre límites de diversos partidos en lo que respecta al
Delta del Paraná; 6282, del 13 de agosto de 1960, sobre creación de una
Cámara de Apelación y de una fiscalía de Cámara en el departamento
judicial de San Nicolás; 7043, del 8 de septiembre de 1965, sobre división
en salas de la Cámara de Apelaciones del departamento judicial de Azul y
creación de nuevos cargos en dicho tribunal; 7079, del 20 de octubre de
1965, sobre elevación del número de jueces de la Suprema Corte, sorteo
de causas entre éstos, integración de dicho tribunal y autorización para la
creación de un nuevo Juzgado de Paz, en cualquiera de los partidos de la
provincia, por cada 100.000 habitantes; 7164, 7602 y 7724 sobre creación
de nuevos departamentos judiciales(99).
En lo que concierne a la justicia de paz, la primitiva ley 1853, del 2 de
junio de 1887, ha sufrido importantes modificaciones introducidas por
leyes posteriores, entre las que cabe mencionar la 3858, del 29 de julio de
1926, la ya citada 5827 (Ley Orgánica del Poder Judicial) y la 6471, del 28
de diciembre de 1960(100).
La organización y la competencia de los tribunales del trabajo, así como
el procedimiento a observar ante esos tribunales, se hallan reguladas por
la ley 7718, del 24 de junio de 1971, la que derogó a la primitiva ley 5178,
del 6 de noviembre de 1947, y sus modificatorias (5532, 5764, etc.)(101).
102 
 
Corresponde mencionar, finalmente, el decreto-ley 21.209/1957, del 20
de noviembre de 1957, que creó, como parte integrante del Poder Judicial
de la provincia, los tribunales rurales, estableciendo normas sobre
organización, competencia y procedimiento. Algunas de sus disposiciones
fueron luego reglamentadas por el decreto-ley 22.987/1957, del 6 de
diciembre del mismo año. Pero en razón de haberse demorado
la instalación de dichos tribunales, los que aún se encuentran en
funcionamiento, se dictó el decreto-ley 3739/1958, del 26 de diciembre de
1958, en el cual se dispuso que hasta tanto aquéllos se constituyan la
competencia para conocer de las cuestiones referentes al fuero rural
corresponde a los tribunales del trabajo(102).
Según se vio supra, nro. 21, actualmente rige en la provincia de Buenos
Aires la ley 7425, del 19 de septiembre de 1968, mediante la cual se
sancionó y promulgó el "Código Procesal Civil y Comercial". Se adaptó,
como dijimos en el mismo lugar, al Código nacional, con las variantes
emergentes de la reglamentación de instituciones que tienen rango
constitucional en la provincia. Posteriormente, por ley 7861(103), del 19 de
abril de 1972, se incorporó al Código un nuevo título bajo la rúbrica de
"proceso oral", en el cual se enumeran los tipos de asuntos que, necesaria
o voluntariamente, se hallan sometidos a ese sistema y se reglamenta el
correspondiente procedimiento.
b)(104)En la reseña hecha en supra, nro. 21, se hizo mención a los
ordenamientos procesales locales vigentes en las provincias.
De allí surge que con excepción de los códigos de Córdoba, Jujuy, La
Rioja, Mendoza, Santa Fe y Tucumán, los vigentes en las restantes
provincias se adaptaron al Código Procesal Civil de la Nación, algunos en
su versión originaria y otros con las modificaciones introducidas por la ley
22.434(105).

29. Tratados internacionales(106)

a) La República Argentina ha celebrado, sobre cuestiones de derecho procesal civil, nueve tratados y
convenciones internacionales, cuatro de ellos multilaterales y cinco bilaterales. Asimismo, ha prestado adhesión
a dos convenciones de ese carácter(107).

Se incluyen en el primer grupo los suscriptos en Montevideo en 1889 y


1940 con el Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú, respectivamente. El
Tratado de 1889 fue aprobado por la ley 3192, del 11 de diciembre de
1894, y el de 1940, que repite sustancialmente las cláusulas del anterior
e introduce algunos agregados, que se referirán más adelante, fue
aprobado por el decreto-ley 7771, del 27 de abril de 1957.

103 
 
Los tratados y las convenciones bilaterales fueron celebrados en Roma,
con Italia, en 1887 sobre diligenciamiento de exhortos y ejecución de
sentencias, y aprobado por ley 3983, del 29 de mayo de 1901; también en
Roma, con la República italiana, el 9 de diciembre de 1987 sobre auxilio
jurídico internacional, legalización de instrumentos públicos extranjeros,
reconocimiento de sentencia extranjera, ejecución de sentencia extranjera
y exhortos, aprobada por ley 23.720, del 6 de octubre de 1989; en París,
con la República francesa, el 2 de julio de 1991, sobre cooperación judicial,
aprobada por ley 24.107, del 28 de julio de 1992; en Brasilia, con la
República Federativa del Brasil, el 20 de agosto de 1990, sobre
cooperación judicial, aprobado por ley 24.108, del 28 de julio de 1992; y
en Buenos Aires, con la República del Paraguay, el 28 de noviembre de
1995, sobre cooperación jurídica internacional y exhortos, aprobado
por ley 24.847, del 11 de julio de 1997.
Asimismo, la República Argentina adhirió al Protocolo Adicional a la
Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero,
adoptado en La Paz (Bolivia) el 24 de mayo de 1984, aprobado por ley
24.037, del 20 de diciembre de 1991, y al Convenio relativo a la
comunicación y notificación, en el extranjero, de documentos judiciales
y extrajudiciales en materia civil y comercial, suscripto en La Haya el 15 de
noviembre de 1965, aprobado por ley 25.097, del 18 de mayo de 1999.
b) Los dos Tratados de Montevideo contienen diversos tratados
parciales sobre cada una de las materias que fueron examinadas, uno de
cuales se halla específicamente destinado a la materia procesal civil y
comercial. En los restantes tratados, sin embargo, existen normas
vinculadas a dicha materia, de las que también nos ocuparemos.
El Tratado de Derecho Procesal de 1889 comienza por enunciar los
siguientes principios sobre aplicación interespacial de las leyes
procesales: 1º) Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su
naturaleza, se tramitarán con arreglo a la ley de procedimientos de la
Nación en cuyo territorio se promuevan. 2º) Las pruebas se admitirán
según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso,
con excepción del género de pruebas que por su naturaleza no autorice la
ley del lugar en que se sigue el juicio. A continuación, trata de
las legalizaciones, estableciendo que, para surtir efecto en los otros
Estados signatarios, las sentencias o laudos, las escrituras públicas y
demás documentos auténticos otorgados por los funcionarios de un
Estado, así como los exhortos y las cartas rogatorias, deben estar
debidamente legalizados, y que la legalización se considera hecha en
debida forma cuando se practica con arreglo a las leyes del país de donde
el documento procede y cuando éste se halle autenticado por el agente
diplomático o consular que en dicho país o en la localidad tenga acreditado
el gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución. Finalmente,
el tratado se ocupa del cumplimiento de los exhortos, las sentencias y los
fallos arbitrales, sentando los siguientes principios: 1º) Las sentencias y

104 
 
los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los
Estados signatarios tendrán en los demás la misma fuerza que en el país
en que se han pronunciado, siempre que hayan sido expedidos por
tribunal competente en la esfera internacional; que tengan fuerza
ejecutoria en el Estado en que se han expedido; que la parte contra quien
se han dictado haya sido legalmente citada y representada o declarada
rebelde conforme a la ley del proceso; y que no se opongan a las leyes de
orden público del país de su ejecución. 2º) Para solicitar el cumplimiento
de las sentencias y los fallos arbitrales es necesario acompañar copia
íntegra de ellos, de las piezas que acrediten la citación de las partes y
del auto que declare el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de
cosa juzgada de la sentencia o laudo, así como de las leyes en que
dicho auto se funda. 3º) El carácter ejecutivo o de apremio de las
sentencias o fallos arbitrales y el juicio a que su cumplimiento dé lugar
serán los que determine la Ley de Procedimientos del Estado donde se
pide la ejecución. 4º) Los actos de jurisdicción voluntaria practicados en
un Estado tendrán en los demás el mismo valor que si se hubiesen
realizado en su propio territorio, con tal de que reúnan los requisitos
precedentemente mencionados. 5º) Los exhortos y las cartas rogatorias
tendientes a practicar cualquier diligencia judicial se cumplirán en los
Estados signatarios siempre que reúnan las condiciones establecidas en
el tratado. 6º) En los exhortos o las cartas rogatorias referentes a
embargos, tasaciones, inventarios o diligencias preventivas, el
juez exhortado proveerá a la designación de peritos, tasadores, etcétera,
y a todo aquello que sea conducente al mejor cumplimiento de la comisión.
7º) Los exhortos y las cartas rogatorias se diligenciarán con arreglo a las
leyes del país donde se pide la ejecución. 8º) Los interesados en la
ejecución podrán constituir apoderados, siendo de su cuenta los gastos
que éstos y las diligencias ocasionen.
El Tratado de Derecho Procesal de 1940 consagra los mismos
principios, a los que introduce los siguientes agregados: 1º) Incluye, entre
las sentencias cuyo cumplimiento puede pedirse ante los jueces de los
Estados signatarios, las sentencias civiles, dictadas en cualquiera de ellos
por un tribunal internacional, que se refieran a personas o a intereses
privados. 2º) Prevé los trámites previos al exequatur, los cuales deben
sustanciarse con audiencia del Ministerio Público, pudiendo oírse, a
pedido formulado por dicho Ministerio, o de oficio, a la parte contra la cual
se pretende hacer efectiva la sentencia o el laudo arbitral de que se trate.
3º) Autoriza al juez a quien se solicite el cumplimiento de una
sentencia extranjera a tomar, a petición de parte y aun de oficio, todas las
medidas necesarias para asegurar la efectividad del fallo, conforme a lo
dispuesto por la ley del tribunal local sobre secuestros, inhibiciones,
embargos y otras medidas preventivas. 4º) En el supuesto de hacerse
valer como prueba la autoridad de cosa juzgada de una sentencia o de un
laudo, deberá ser presentado en juicio con la documentación pertinente, y
los jueces o los tribunales se pronunciarán sobre su mérito en la sentencia

105 
 
que dicten, previa comprobación, con audiencia del Ministerio Público, de
que se ha dado cumplimiento a los requisitos que condicionan la eficacia
de los fallos extranjeros (competencia en la esfera internacional, no
oposición al orden público interno, etc.). 5º) Dispone que los exhortos o las
cartas rogatorias deberán ser redactados en el idioma del Estado que los
libre y serán acompañados de una traducción hecha en la lengua del
Estado al cual se libra el exhorto o la carta rogatoria, debidamente
certificada, agregando que las comisiones rogatorias en materia civil o
criminal, cursadas por intermedio de los agentes diplomáticos y, a falta de
éstos, por conducto de los cónsules del país que libra el exhorto, no
necesitarán legalización de firmas. 6º) En el supuesto de exhortos
mediante los cuales se requiere la traba de un embargo, establece que la
procedencia de la medida se regirá y determinará por las leyes y los jueces
del lugar del proceso, aclarando que la traba del embargo, su forma y
la inembargabilidad de los bienes denunciados a ese efecto se regirán por
las leyes y se ordenarán por los jueces del lugar donde dichos bienes
estuvieran situados, agregando que para ejecutar la sentencia dictada en
el juicio en que se haya ordenado la traba del embargo sobre bienes
ubicados en otro territorio, se seguirá el procedimiento establecido para el
juicio de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (nro. 2). 7º)
Determina que, trabado el embargo, la persona afectada por la medida
podrá deducir, ante el juez ante quien se libró el exhorto, la tercería
pertinente, con el único objeto de que sea comunicada al juez de origen.
Noticiado éste de la interposición de la tercería, suspenderá el trámite del
juicio principal por un término no mayor de sesenta días, con el objeto de
que el tercerista haga valer sus derechos. La tercería se sustanciará por
el juez de lo principal conforme a sus leyes. El tercerista que comparezca
después de fenecido ese término tomará la causa en el estado en que se
encuentre. Si la tercería interpuesta fuese de dominio o de derechos reales
sobre el bien embargado, se resolverá por los jueces y de acuerdo con las
leyes del país del lugar de la situación de dicho bien.
Además, el Tratado de 1940 agrega un nuevo título referente al
concurso civil de acreedores, en el que establece los siguientes principios:
1º) El concurso se rige y se tramita por las leyes y ante los jueces del país
del domicilio del deudor. 2º) Si hubiere bienes ubicados en uno o más
Estados signatarios, distintos de los del domicilio del deudor, podrán
promoverse, a pedido de los acreedores, concursos independientes en
cada uno de ellos. 3º) Declarado el concurso, y sin perjuicio del derecho
de los acreedores precedentemente mencionados, el juez respectivo
tomará las medidas preventivas pertinentes respecto de bienes situados
en otros países, y, al efecto, procederá en la forma establecida con
referencia a los exhortos en materia de medidas cautelares. 4º) Cumplidas
las medidas preventivas, los jueces a quienes se libran los exhortos harán
conocer, por edictos publicados durante treinta días, la declaración del
concurso, la designación de síndico y de su domicilio, el plazo para
presentar los títulos crediticios y las medidas preventivas que se hubieren

106 
 
tomado. 5º) En el supuesto de existir bienes ubicados en Estados distintos
de los del domicilio del deudor, los acreedores locales, dentro de los
sesenta días subsiguientes a la última publicación mencionada en el
número anterior, podrán promover el concurso del deudor respecto de los
bienes ubicados en ese país. Para ese caso, como para el de juicio único
de concurso, que se siga ante los tribunales y de acuerdo con las leyes del
país del domicilio del deudor, los acreedores locales tendrán el derecho de
preferencia sobre los bienes ubicados en el territorio donde sus créditos
deben ser satisfechos. 6º) Cuando proceda la pluralidad de concursos, el
sobrante que resultare a favor del deudor en un país signatario quedará
afectado a las resultas de los otros juicios de concursos, transfiriéndose
por vía judicial, con preferencia, al concurso declarado en primer término.
7º) Los privilegios se determinan exclusivamente por la ley del Estado
donde se abra cada concurso, con las siguientes limitaciones: a) El
privilegio especial sobre los inmuebles y el derecho real de hipoteca
quedarán sometidos a la ley del Estado de su situación. b) El privilegio
especial sobre los muebles queda sometido a la ley del Estado donde se
encuentran, sin perjuicio de los derechos del Fisco por impuestos
adeudados. La misma norma rige en cuanto al derecho que se funda en la
posesión o en la tenencia de bienes muebles, o en una inscripción pública,
o en otra forma de publicidad. 8º) La autoridad de los síndicos o de los
representantes legales del concurso será reconocida en todos los Estados,
los cuales admitirán en su territorio el ejercicio de las funciones que a
aquéllos conceden la ley del concurso y el Tratado. 9º) Las inhabilidades
que afecten al deudor serán decretadas por el juez de su domicilio, con
arreglo a la ley de éste. Las inhabilidades relativas a los bienes situados
en otros países podrán ser declaradas por los tribunales locales conforme
a sus propias leyes. La rehabilitación del concursado y sus efectos se
regirán por las mismas normas. 10º) Las reglas referentes al concurso
serán igualmente aplicadas a las liquidaciones judiciales, concordatos
preventivos, suspensión de pagos u otras instituciones análogas que sean
admitidas en las leyes de los Estados contratantes.
En los restantes tratados existen, como antes se recordó, normas de
carácter procesal. El Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889
contiene un título íntegramente dedicado a determinar cuál es el juez
competente para conocer de los procesos que versen sobre: pretensiones
personales (art. 56); declaración de ausencia (art. 57); capacidad
o incapacidad de las personas para el ejercicio de los derechos civiles (art.
58); pretensiones procedentes del ejercicio de la patria potestad, y de la
tutela y curatela sobre la persona de los menores e incapaces y de éstos
contra aquéllos (art. 59); pretensiones relativas a la propiedad,
enajenación o actos que afecten los bienes de los incapaces (art. 60);
rendición de cuentas de los tutores y curadores (art. 61); nulidad de
matrimonio, divorcio, disolución y, en general todas las cuestiones que
afecten las relaciones personales de los esposos (art. 62); cuestiones
surgidas entre los esposos sobre enajenación u otros actos que afecten

107 
 
los bienes matrimoniales (art. 63); medidas urgentes relativas a las
relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y
a la tutela y curatela (art. 64); existencia y disolución de cualquier sociedad
civil (art. 65); sucesión por causa de muerte (art. 66); y pretensiones reales
y las denominadas mixtas (art. 67). Los mismos aspectos fueron
contemplados por el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 (arts.
56-64), con el agregado de que admite la prórroga voluntaria y expresa de
la competencia territorial en las pretensiones referentes a derechos
personales de carácter patrimonial (art. 56).
También contienen normas que atañen al proceso civil y comercial los
Tratados de Derecho Comercial Internacional de 1889 y 1940. El primero
establece cuál es el juez competente para conocer en los procesos que
versen sobre: litigios que surjan entre los socios o que inicien los terceros
contra la sociedad (art. 7º); reclamaciones que se deduzcan contra las
sociedades de seguros (art. 10); choques y abordajes de buques
matriculados en distintas naciones, producidos en aguas no
jurisdiccionales (art. 12); naufragio de buques (art. 13); contrato de
fletamento (art. 15); cuestiones suscitadas entre el dador y el tomador de
un préstamo a la gruesa o a riesgo marítimo (art. 18); averías comunes
(art. 23) y particulares (arts. 24-25); cuestiones suscitadas entre las
personas que han intervenido en la negociación de una letra de cambio
(art. 34). El segundo repite las reglas contenidas en el anterior sobre
competencia en materia de litigios entre socios o que inicien terceros
contra la sociedad (art. 11) y entre personas que han intervenido en la
negociación de una letra de cambio, un cheque u otro papel a la orden o
al portador (art. 35), y agrega reglas de competencia respecto de contratos
de seguro (art. 13) y de transporte terrestre (arts. 16-17). Además, el
Tratado de Derecho de Navegación Comercial de 1940 señala cuál es el
juez competente en los procesos que versen sobre: abordajes (arts. 6º, 8º
y 9º); cuestiones suscitadas sobre servicios de asistencia y salvamento
(art. 13); averías particulares (art. 16) y comunes (art. 19); litigios
vinculados al ejercicio de sus cargos, que se susciten entre el capitán y
gente del equipaje al servicio de buques de nacionalidad de alguno de los
Estados, que se encuentren en aguas jurisdiccionales de otro (art. 23);
litigios entre el capitán o la gente del equipaje y las personas extrañas al
servicio permanente del buque de nacionalidad de uno de los Estados, que
se encuentre en aguas jurisdiccionales de otro (art. 24); contratos de
fletamento y de transporte de mercaderías o de personas (arts. 25 y 27);
seguros marítimos (art. 30); cuestiones suscitadas entre el dador y el
tomador de un préstamo a la gruesa (art. 33).
Corresponde añadir que los Tratados de Derecho Comercial de 1889
(arts. 35-48) y de 1940 (arts. 40-53) contienen extensos títulos dedicados
a los juicios de quiebra, en los cuales se establecen reglas sobre la
competencia de los jueces, la extensión de medidas preventivas respecto
de bienes situados en otros Estados, el derecho de los acreedores locales,

108 
 
el reconocimiento de la autoridad de los síndicos o representantes legales
de la quiebra, etcétera.
c) El Tratado celebrado con Italia versa sobre diligenciamiento
de exhortos y ejecución de sentencias, y contiene las siguientes reglas:
las autoridades judiciales competentes de cada uno de los dos países
darán ejecución a las cartas rogatorias que les fuesen dirigidas por las del
otro tanto en materia civil y comercial cuanto en materia penal, no política
(art. 1º). Las cartas rogatorias en materia civil y comercial podrán tener por
objeto la citación, juramento, interrogatorio y deposición de testigos,
el examen, la copia o traducción, verificación o entrega de documentos, el
secuestro y remisión de objetos, la inspección y examen de libros,
su exhibición y todas las demás prácticas que sirvan para la decisión de
las causas (arts. 2º-3º). Las cartas rogatorias serán escritas en el idioma
del Estado requirente y trasmitidas por vía diplomática. Contendrán, en
cuanto sea posible, la indicación del domicilio de las personas que deban
citarse (art. 4º). En la ejecución de las cartas rogatorias se admitirán
siempre las excepciones deducidas por las partes y se transmitirán
convenientemente a fin de que sean juzgadas como sea de derecho (art.
5º). Los particulares interesados en la ejecución de cartas rogatorias en
materia civil y comercial podrán constituir procuradores para promover la
respectiva ejecución de aquéllas (art. 6º). Los gastos ocasionados en las
cartas rogatorias en materia civil y comercial serán a cargo del interesado
(art. 7º). Las sentencias definitivas en materia civil y comercial,
pronunciadas por las autoridades de cada una de las partes contratantes,
tendrán completa y recíproca ejecución en los Estados de la otra parte,
como la de sus propios tribunales. Para el efecto será, sin embargo,
necesario que los tribunales competentes de la circunscripción en que
debe ejecutarse la sentencia según las respectivas leyes de
procedimiento, la declaren ejecutiva, después de haber citado a
los interesados a un juicio sumario en el cual se examinarán solamente:
1º) si la sentencia cuya ejecución se demanda ha sido pronunciada
por autoridad judicial competente; 2º) si las partes debidamente citadas
han asistido al juicio personalmente o por medio de mandatario legal, o si
han sido declaradas contumaces de conformidad con los códigos vigentes
de procedimiento; 3º) si la sentencia procede del ejercicio de una acción
personal y la obligación u obligaciones a cumplirse no son prohibidas por
las leyes del Estado requerido; 4º) si la sentencia no contiene
disposiciones contrarias al orden público o al derecho público del mismo
Estado. La ejecución de la sentencia podrá ser requerida por vía
diplomática o directamente por la parte interesada; advirtiendo que cuando
ella sea demandada por vía diplomática, si la parte interesada no ha
constituido procurador, éste será nombrado de oficio por el magistrado que
debe decidir sobre el punto y deberá satisfacer al procurador el pago de
los gastos legítimos de su cargo. La autenticación de la sentencia se hará
de conformidad con las leyes de cada país, agregándose la legalización
final del Ministerio de Negocios Extranjeros (art. 8º).

109 
 
IV. LOS REGLAMENTOS Y LAS ACORDADAS JUDICIALES

30. Concepto
a) A fin de facilitar el mejor funcionamiento de la administración de
justicia, y frente a la imposibilidad de prever los múltiples problemas de
orden práctico que la actividad procesal puede suscitar, las leyes suelen
conferir a los órganos judiciales superiores la facultad de dictar normas
generales, destinadas a complementar o integrar los textos legales
relativos a determinados aspectos de la organización judicial y a la
regulación de los procedimientos.
b) Según versen sobre diversas materias o sobre un punto determinado,
tales ordenamientos de carácter general se denominan, respectivamente,
reglamentos judiciales o acordadas reglamentarias. Corresponde señalar,
sin embargo, que todos los reglamentos judiciales se dictan mediante
acordadas(108), que constituyen resoluciones así llamadas para
diferenciarlas de las sentencias y que en ocasiones tienen de común, con
éstas, la circunstancia de configurar normas individuales, si
bien exclusivamente referidas a las materias propias de las facultades de
superintendencia que ejercen los tribunales superiores. Tal lo que ocurre,
por ejemplo, cuando éstos disponen designar, remover o conceder licencia
a un funcionario o empleado de su dependencia.

31. Justicia nacional


a) Las disposiciones legales que instituyen la facultad reglamentaria a
que nos referimos son, en el orden nacional, el art. 18 de la ley
48, que autoriza a la Corte Suprema a "establecer los reglamentos
necesarios para la ordenada tramitación de los pleitos, con tal que no sean
repugnantes a las prescripciones de la Ley de Procedimientos"; el art.
10 de la ley 4055, que aparte de establecer la superintendencia de la Corte
Suprema sobre los tribunales inferiores de la justicia federal dispone que

110 
 
dicho tribunal debe "dictar los reglamentos convenientes para procurar la
mejor administración de justicia"; el art. 22 de la misma ley, que
encomienda a las Cámaras Federales dictar "un reglamento interno" que
"someterán a la aprobación de la Suprema Corte y el art. 21 del decreto-
ley 1285/1958, que —reproduciendo el mismo artículo contenido en la ley
13.998— prescribe que "la Corte Suprema dictará su reglamento interno y
económico y el Reglamento para la Justicia Nacional, estableciendo las
facultades de superintendencia de la Corte Suprema y
(109)
tribunales inferiores" .
Con relación a los tribunales de la Capital Federal, el art. 102 de la ley
1893autoriza a las Cámaras de Apelaciones con asiento en ella para dictar
"los reglamentos convenientes para la mejor administración".
b)(110)El reglamento para la justicia nacional, dictado por la Corte
Suprema mediante acordada del 17 de diciembre de 1952 y modificado
posteriormente por diversas acordadas, se halla dividido actualmente en
doce partes. La primera, bajo el título disposiciones generales, contiene
normas relativas a los días y horas hábiles; a las obligaciones de
magistrados, funcionarios y empleados judiciales, a la
designación, incompatibilidades y ascenso de funcionarios y empleados
judiciales; al juramento, deberes e incompatibilidades de los magistrados,
funcionarios y empleados de la justicia nacional; a la aplicación de
sanciones disciplinarias a los funcionarios y empleados; a la concesión y
cancelación de licencias a magistrados, funcionarios y empleados; al
registro de funcionarios y empleados; al registro de expedientes en estado
de dictar sentencia y a las formalidades de ciertos actos procesales (firma,
sello y citas de las resoluciones judiciales; comunicados a los agentes
diplomáticos y a la Corte Suprema; exhortos dirigidos a autoridades
judiciales extranjeras; emplazamiento en los casos de recursos
concedidos para ante la Corte; notificación de sentencias criminales;
dictámenes periciales; cargo de los escritos; tinta, firma y encabezamiento
de escritos; agregación de documentos; desgloses de poderes; pedidos
de regulación de honorarios; oficios de embargos o inhibiciones; pedidos
de reintegro de cuotas de embargo posteriores al fallecimiento del deudor
y compaginación de expedientes); al manejo de fondos administrativos; a
la extracción de fondos y a las formas de los giros y transferencias y a la
revisación, custodia y remisión de expedientes. La segunda parte
reglamenta el funcionamiento interno de la Corte Suprema, en cuanto a
los acuerdos ordinarios y extraordinarios, juicios verbales, audiencias
e informes in voce; juramentos; conjueces; autoridades de feria; feriados,
asuetos y homenajes que puede disponer la Corte Suprema; designación,
aceptación de renuncias y resolución de sanciones expulsivas. La tercera
parte regula el nombramiento, duración, representación, firma y demás
funciones del presidente del tribunal. La cuarta parte se refiere a los
secretarios de la Corte y regula su número y sustitución, firma, atención al
público, licencias y sanciones e intervención en las audiencias de prueba

111 
 
y juicios verbales. La quinta parte se ocupa de las funciones de la
Secretaría de Superintendencia (hoy: Administración General de la Corte
Suprema, acordada 50/1996). La sexta parte reglamenta las funciones de
las Secretarías Judiciales del Tribunal, así como también la distribución de
la publicación de fallos y acordadas de la Corte Suprema, y los registros
de expedientes, libros de sentencias y ficheros de jurisprudencia. La
séptima parte se halla dedicada a las Cámaras Nacionales, sus
reglamentos internos, los libros que deben llevar, la forma de integrarse en
la Capital, la fecha para la elección de autoridades, la constitución para el
fallo de las causas, la obligación de organizar el fichero de jurisprudencia
y de informarse cada sala, antes de dictar sentencia, de los precedentes
de las restantes del tribunal de que forma parte, y de las facultades y
deberes de esos tribunales en los casos de feriados y asuetos locales y de
homenajes, de la superintendencia, de la sustitución en capital y en
el interior, de los turnos, de los registros de nombramientos de oficio, de
edictos, de jurisprudencia, acerca de los libros a llevar en los Juzgados
Nacionales, entre otras cuestiones. La octava parte versa sobre los
cuerpos técnicos periciales y, más específicamente, sobre la elección de
sus autoridades, sobre el cuerpo médico forense, distribución de tareas de
los cuerpos médicos, sanciones, peritos de feria. La décima parte se ocupa
de los peritos auxiliares; la undécima, de los rematadores judiciales; y la
duodécima parte contiene disposiciones transitorias acerca del Ministerio
Público y la fecha en que el reglamento debía entrar a regir.
c) Por su parte, y en ejercicio de la facultad que les confiere el art.
102 de la ley 1893, las Cámaras de Apelaciones de la Capital Federal han
dictado numerosas acordadas relativas a su funcionamiento interno y al de
los Juzgados de su dependencia, así como a determinados requisitos de
los actos procesales(111). Pero debe tenerse en cuenta que las
disposiciones reglamentarias que dictan las Cámaras de Apelaciones son
válidas en la medida en que se ajusten a las normas dictadas por la Corte
Suprema en ejercicio de las funciones generales de superintendencia
que incumben a dicho tribunal, en los términos de los arts. 11, inc. 1º,) de
la ley 4055, y 104 y 118 del Reglamento para la Justicia Nacional(112).

32. Justicia provincial


Mediante la adopción de normas concebidas en términos
sustancialmente semejantes, todas las Constituciones provinciales
acuerdan a los respectivos Tribunales Superiores o Cortes de Justicia la
potestad de dictar reglamentos internos aplicables tanto a su propio
funcionamiento cuanto al de los órganos judiciales inferiores(113). Con

112 
 
mayores o menores especificaciones, tales normas se hallan reproducidas
por las leyes orgánicas locales.

33. Alcance de los reglamentos


El alcance de los reglamentos judiciales depende, ante todo, de los
términos de la norma que acuerda la facultad reglamentaria. Por ejemplo,
el art. 13 del decreto-ley 1285/1958, en tanto dispone que "el
nombramiento y la remoción de los funcionarios y empleados que
dependan de la Justicia de la Nación se hará por la autoridad judicial y en
la forma que establezcan los reglamentos de la Corte Suprema", concede
a dicho tribunal un amplio margen de arbitrio para regular la materia, sólo
limitado por el art. 12 del mencionado decreto-ley, que determina los
requisitos para ser designado secretario o prosecretario de los tribunales
nacionales y por el art. 14 del mismo ordenamiento, que condiciona la
remoción de los funcionarios y empleados de la justicia nacional a la
comprobación de ineptitud o mala conducta y a la sustanciación de un
sumario previo con audiencia del interesado.
En líneas generales, puede decirse que la facultad reglamentaria
adquiere su mayor grado de intensidad cuando se trata de la regulación
del funcionamiento interno de los tribunales, por cuanto es obvio que éstos
son quienes en mejores condiciones se encuentran para apreciar las
necesidades de orden práctico que corresponde contemplar y prever
dentro de ese ámbito.
En lo que concierne a la reglamentación de las normas referentes a
los actos procesales, la función normativa de los tribunales debe cuidar,
según lo expresa el art. 18 de la ley 48, de no "repugnar" a las
prescripciones contenidas en la ley procesal. Se trata, pues, como observa
Podetti(114), de una limitación sustancialmente análoga a la que el art.
99, inc. 2º, de la Constitución impone al Poder Ejecutivo en lo que respecta
a la reglamentación de las leyes nacionales.
En consecuencia, los reglamentos judiciales no pueden alterar y menos
contrariar los requisitos de lugar, tiempo y forma que las leyes imponen a
los actos procesales, debiendo limitarse a regular los aspectos
secundarios o estrictamente materiales de tales requisitos. No cabría, así,
por vía reglamentaria, imponer al actor la carga de incluir, en el escrito de
demanda, enunciaciones que hagan al fondo de ésta y no se encuentren
contempladas por el art. 330 del Código Procesal de la Nación ni tampoco
suprimir alguno de los requisitos exigidos por dicha norma. Pero el
reglamento puede exigir, v.gr., que en el escrito respectivo se
utilice exclusivamente tinta negra o que los abogados y procuradores que
113 
 
lo suscriben indiquen el tomo y el folio o el número de la matrícula de
su inscripción.

V. LA COSTUMBRE

34. Concepto
a) La costumbre, entendida como toda norma general creada
espontáneamente a través de la repetición de una determinada conducta
y a cuyo respecto existe un consenso comunitario de obligatoriedad(115),
constituye otra de las fuentes primarias del derecho procesal.
b) La doctrina, sin embargo, no es unánime acerca de la conclusión
precedente. Mientras algunos autores no encuentran fundamento alguno
para considerar configurado un "derecho procesal consuetudinario"(116),
otros, sin dejar de reconocer que la costumbre gravita en la actividad
procesal, le niegan empero su calidad de fuente cuando la ley no le otorga
aptitud normativa(117), y algunos, finalmente, circunscriben aquella calidad
a los usos o prácticas forenses(118), o le confieren un valor secundario(119).
Por nuestra parte insistimos en el carácter de fuente primaria que reviste
la costumbre, cualesquiera que sean las manifestaciones en que ella
se exterioriza y cuya respectiva descripción efectuamos en el número
siguiente.

35. Manifestaciones
a) En primer lugar, la costumbre es fuente del derecho procesal cuando
la ley remite a ella (costumbre secundum legem). Da cuenta de esta
modalidad, v.gr., el art. 565 del Código Procesal de la Nación, que se
refiere expresamente a la costumbre para determinar el monto de la
comisión a pagar en los remates judiciales(120).
b) En segundo lugar, la costumbre se exterioriza en el proceso mediante
la consagración de ciertas "prácticas judiciales" o "usos forenses",
desarrollados en ausencia de reglamentaciones específicas sobre
114 
 
aspectos secundarios del trámite procesal (costumbre extra legem). Tales
prácticas o usos conciernen, particularmente, a las fórmulas que deben
utilizarse en la redacción de determinados actos procesales de
transmisión, como cédulas de notificación, oficios y exhortos(121).
Constituyen también manifestaciones de la modalidad analizada ciertos
usos que, sin llegar a desvirtuar el sentido de las normas vigentes,
simplifican la actividad procesal con resultados provechosos(122).
c) Por último, la costumbre se manifiesta como fuente del derecho
procesal a raíz de la caída en desuso de numerosas normas contenidas
en los códigos y leyes procesales, que terminan, así, por desaparecer de
la vida jurídica.
Ocurre, en efecto, que de hecho, y con el asentimiento tácito de las
partes, los jueces y demás funcionarios judiciales ordenan o conducen la
actividad procesal con prescindencia de expresas prescripciones
normativas, comportándose como si éstas no existiesen.
Durante la vigencia del derogado Código de Procedimiento de la Capital
Federal eran realidades fácilmente verificables, demostrativas de ese
comportamiento, la inasistencia de los jueces a las audiencias en las
cuales era exigida su presencia (a veces bajo pena de nulidad);
el incumplimiento, por parte de los secretarios, del deber que les imponía
el art. 188 de dicho código en el sentido de abrir las audiencias destinadas
a las declaraciones de testigos con la lectura del escrito de ofrecimiento
de esa prueba y de la resolución que la admite; la inveterada eximición del
pago de costas a los jueces no obstante la norma que disponía esa
sanción en el supuesto de ciertas nulidades procesales (art. 240); etcétera.
También encuadra dentro de la modalidad analizada la forma escrita en
que se desarrollan determinados procesos que las leyes estructuran como
verbales y actuados (v.gr., art. 26, Ley de Prenda con Registro)(123).
Tales costumbres derogatorias, o contra legem, constituyen fuentes del
derecho procesal en la medida en que los jueces, cuando se discute la
eficacia o la regularidad de un acto, puedan invocarlas para objetivar el
sentido jurídico de las conductas en juego(124). No obsta a reconocerles
ese carácter el hecho de que los jueces, por motivos
fácilmente explicables, se abstengan de declarar expresamente que
determinada norma ha caído en desuso. Ello, sin embargo, ha ocurrido
algunas veces, como cuando se decidió, por ejemplo, que pese al principio
establecido por el art. 53 del derogado Código de la Provincia de Buenos
Aires, "los tribunales jamás lo aplican respecto a términos que podrían
reputarse perentorios, como el de prueba"(125).
Lo importante es que la reiterada inobservancia de una norma, por parte
de los órganos encargados de su aplicación, denota, en la generalidad de
los casos, que ha desaparecido el signo positivo de las valoraciones
jurídicas expresadas por ella, y que ha nacido una costumbre, expresiva
de un nuevo sentido comunitario y susceptible, por lo tanto, de acordar a
115 
 
una resolución judicial suficiente fuerza de convicción(126). Y decimos "en
la generalidad de los casos", porque las conclusiones precedentemente
enunciadas no excluyen, desde luego, la existencia de "malas"
costumbres, ineptas, como tales, para reflejar una adecuada valoración
jurídica. Tales corruptelas se presentan frecuentemente en la experiencia
judicial y más de una vez los tribunales superiores han debido reaccionar
contra ellas(127).
Corresponde destacar, finalmente, que la invocación del art. 1º del
Código Civil y Comercial carece de toda relevancia para negar a la
costumbre el carácter de fuente del derecho procesal, pues aun en el
supuesto de considerárselo aplicable a esa rama jurídica (lo que es más
que dudoso), es obvio que sus prescripciones, como las de toda norma,
resultan inoperantes frente a la experiencia jurídica real(128).

VI. LA JURISPRUDENCIA

36. Concepto
a) En su acepción más difundida, jurisprudencia significa la forma
concordante en que los órganos judiciales se pronuncian al resolver casos
similares. El conjunto de fallos así dictados termina por fijar criterios o
reglas generales que, como expresión de valoraciones vigentes, son
utilizadas por los jueces para justificar el carácter jurídicamente objetivo
que deben revestir sus decisiones, y configura, por consiguiente, fuentes
del derecho.
b) A diferencia de lo que ocurre con las fuentes anteriormente
analizadas, la jurisprudencia es una fuente subordinada a la ley, pues su
función consiste en establecer especies que se incluyen o excluyen del
marco genérico que aquélla suministra(129). Por lo demás, hallándose
asentada la autoridad de la jurisprudencia en la fuerza de convicción que
le acuerda la reiteración de fallos dictados en un sentido semejante y en la
consecuente aceptación comunitaria de la doctrina enunciada en éstos,
ella carece del grado de obligatoriedad que reviste la ley.

116 
 
37. Jurisprudencia obligatoria
a) Distinto de los supuestos mencionados en el número
precedente, aunque sin alterar el carácter de fuente secundaria
que exhibe la jurisprudencia, es el caso en que la ley disponga la
obligatoriedad de la doctrina establecida en los fallos de determinados
tribunales. Tal el régimen instituido por el Código Procesal de la Nación,
cuyo art. 302 disponía, en lo que al punto concierne, que "a iniciativa de
cualquiera de sus salas, las Cámaras de apelaciones podrán reunirse en
tribunal plenario con el objeto de unificar la jurisprudencia y evitar
sentencias contradictorias"(130). Agregaba el art. 303 del citado
ordenamiento: "La interpretación de la ley establecida en una sentencia
plenaria será obligatoria para la misma Cámara y para los jueces de
primera instancia respecto de los cuales sea aquélla Tribunal de Alzada,
sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo
podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia
plenaria". Las disposiciones transcriptas reproducían sustancialmente el
texto del derogado(131)art. 27 del decreto-ley 1285/1958 (aplicable a las
causas criminales en virtud de lo prescripto por el art. 2º, ley 17.812).
Partiéndose de la base de que la función específica de la jurisdicción
consiste en la declaración y la actuación del derecho en casos particulares,
y de que los acuerdos plenarios crean "normas con categoría de generales
y abstractas para todos los casos", se ha considerado que la
obligatoriedad de la jurisprudencia plenaria impuesta por la norma
transcripta configura una expresa delegación de facultades legislativas en
el Poder Judicial y, por lo tanto, una transgresión al principio constitucional
de división de los poderes(132). A tal conclusión se ha replicado, con acierto,
sosteniéndose fundamentalmente: 1º) La jurisprudencia
plenaria, aun debiendo ser aplicada obligatoriamente por los jueces del
fuero, no pierde su carácter de fuente del derecho subordinada a la ley, y
su validez se halla circunscripta, por lo tanto, por el marco normativo
prefijado en aquélla. 2º) La técnica utilizada por el decreto-ley 1285/1958,
obediente a valoraciones de orden y seguridad, no comporta un arbitrio
destinado a reemplazar la voluntad del Congreso, sino simplemente un
modo de ordenar una de las fuentes del derecho, superando
los inconvenientes derivados de la necesidad de dividir el trabajo de los
tribunales de alzada en varias salas(133).
La Corte Suprema, concordantemente con la opinión precedentemente
citada, ha fijado la cuestión en sus verdaderos términos. Dijo el tribunal,
en efecto, que las reuniones plenarias de las Cámaras Nacionales de
Apelaciones sólo se justifican cuando el caso a decidir requiera
la interpretación legal cuestionada o haga posible la unificación de

117 
 
jurisprudencia; de manera que si las reuniones plenarias son admisibles
para restaurar la unidad del tribunal de apelación, superando la división en
salas que impone el cúmulo de la labor judicial, no lo serían fuera de los
límites del proceso, porque entonces sus decisiones serían abstractas
e invadirían facultades propias del Poder Legislativo, como la de aclarar
sus propias leyes (art. 4º, CCiv., derogado por ley 17.711), vulnerado, en
consecuencia, el principio de la división de los poderes(134).
Las normas contenidas en los arts. 302 y 303 del Código Procesal de la
Nación se hallaban complementadas por el art. 288 del mismo
ordenamiento, que reproduciendo esencialmente los términos del
párrafo inicial del art. 28 del decreto-ley 1285/1958 disponía: "El recurso
de inaplicabilidad de la ley sólo será admisible contra la sentencia
definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de
la Cámara en los diez años anteriores a la fecha del fallo recurrido y
siempre que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su
pronunciamiento"(135).
La institución del recurso de inaplicabilidad de la ley por el art. 28 del
decreto-ley 1285/1958(136)(posteriormente reproducido por el art. 288,
CPCCN) vino a dejar sin efecto el deber impuesto por el art. 113 del
Reglamento para la Justicia Nacional a las salas de las Cámaras de
Apelaciones, en el sentido de que, antes de dictar sentencia,
debían informarse de la jurisprudencia de las restantes salas del tribunal
de que formaban parte, correspondiendo, en caso de no existir
coincidencia de criterio, que se abstuvieran de dictar sentencia y se
reuniese el tribunal en pleno para fijar jurisprudencia. Aunque se decidió
que constituía una carga de la parte interesada requerir, antes del fallo
final, la constitución de tribunal plenario(137), el incumplimiento del
mencionado deber fue considerado por la Corte motivo del
recurso extraordinario(138). Pero con posterioridad a la sanción del art. 28
del decreto-ley 1285/1958(139), el remedio contra la alegada jurisprudencia
contradictoria entre las distintas salas de las Cámaras debía buscarse ante
el tribunal en pleno, y no por vía del mencionado recurso(140).
b) Se sigue, de lo dicho, que en el orden nacional existían dos modos
de obtener la unificación de la jurisprudencia: a iniciativa de cualquiera de
las salas de una Cámara de Apelaciones, cuando los integrantes de
aquéllas lo estimen conveniente o por medio del recurso de inaplicabilidad
de la ley. En materia procesal, el primero de tales modos es el que
mayores posibilidades prácticas ofrecía a los efectos de lograr la
uniformidad jurisprudencial(141), pues no revistiendo la mayor parte de las
resoluciones de contenido estrictamente procesal el carácter
de sentencias definitivas, el recurso de inaplicabilidad de la ley
era inadmisible respecto de ellas. Debe tenerse en cuenta, además,
que existiendo en la Capital Federal varias Cámaras de Apelaciones que
deben aplicar, en mayor o menor medida, un mismo código procesal, el
procedimiento unificador previsto por la ley resultaba ciertamente limitado,

118 
 
pues las decisiones plenarias dictadas por aquéllas sólo tienen efectos
respecto de los magistrados que integran el fuero respectivo(142).
Al respecto, se habrá de analizar lo resuelto por la C. Nac. Civ., sala M,
20/11/2002, en autos, "C., M. E. v. Empresa Monte Grande SA - Línea
501" (143).
I. El caso
1. En lo que interesa al propósito del presente comentario, el fallo de
la sala M, C. Nac. Civ., resolvió en sentido favorable a la legitimación activa
de quien, sin acreditar si subsistía a su respecto el impedimento de
ligamen para contraer nuevo matrimonio, entabló una pretensión
resarcitoria fundada en los perjuicios sufridos a raíz de la muerte de su
concubina en una accidente de tránsito.
2. En razón de que, al tiempo de trabarse la litis no se hallaba vigente
la doctrina establecida en el fallo plenario "Fernández, María Cristina y
otros v. El Puente SAT y otros s/sumario", 4/4/1995 (LL 1995-C-642; DJ
1995-2-322; ED 162-650) conforme a cuyos términos "se encuentran
legitimados los concubinos para reclamar la indemnización del daño
patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia
de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen" (bastardilla
agregada), se planteó y se resolvió en la causa el problema referente a la
aplicación retroactiva de dicho plenario, pronunciándose la sala en sentido
negativo.
Ése será, por consiguiente, el tema de esta breve glosa.
II. Fundamentos de la decisión
1. El voto emitido por el Dr. Garay, al que adhirieron los restantes jueces
de la sala, hizo mérito, en primer lugar, de la opinión vertida por el Dr.
Barraquero en ocasión de un fallo dictado por las ex Cámaras Civiles
reunidas en pleno (LL 32-497), en la cual, tras asimilarse la doctrina
plenaria a la ley en cuanto a sus efectos temporales, el mencionado
magistrado se expidió en el sentido de que si bien esa doctrina es aplicable
a todas las relaciones jurídicas concertadas bajo su vigencia, una
alteración sustancial motivada por una ulterior sentencia de igual carácter
carece de efecto retroactivo incluso frente a los hechos jurídicos acaecidos
con anterioridad, es decir, aun en el supuesto de que no haya mediado
contienda ni, por ende, sentencia con eficacia de cosa juzgada, porque la
solución contraria implicaría derogar derechos adquiridos conforme a las
condiciones exigidas por la jurisprudencia plenaria antigua.
2. El amplio alcance de la recordada doctrina, que reconoce primordial
fundamento en el art. 17, CN, resulta sin embargo parcialmente ajena al
caso que es materia de la presente nota, pues como se destacó en el
parágrafo inicial, el cambio de jurisprudencia se produjo una vez iniciada
la contienda, e incluso trabada la litis mediante demanda y contestación.

119 
 
Es fácil advertir que el tema guarda íntima relación con los efectos
temporales de las normas procesales que regulan la admisibilidad y la
carga de la prueba de los actos y las situaciones jurídicas.
Respecto del primer aspecto que presenta ese problema cuadra
recordar que, con excepción de Chiovenda, en cuya opinión esa categoría
de normas son siempre irretroactivas, por cuanto sólo ellas establecen los
medios idóneos para generar la convicción actual del juez (Istituzione...,
cit., t. I, p. 77), predomina en la doctrina la tesis contraria, a la que presta
apoyo el raciocinio de que las mayores o menores precauciones o
recaudos que las partes adoptan en ocasión de cumplir un acto jurídico
dependen, naturalmente, de los medios probatorios de los cuales podrían
valerse en esa oportunidad, y no de los que eventualmente prevea una ley
nueva dictada durante la sustanciación de un juicio relativo a la validez o
el cumplimiento de ese acto (Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 68; Borda,
Tratado de derecho civil argentino, Parte general, t. I, 11ª ed., p. 168;
Podetti, Tratado de la competencia, cit., p. 49; Morel, Traité..., cit., p. 20;
Solus-Perrot, Droit..., cit., p. 37; Satta, Diritto..., cit., p. 207).
En el aspecto analizado no medió en el caso, sin embargo, problema
alguno en relación con la prueba del concubinato, porque siendo éste una
situación de hecho, pudo probarse, antes y con posterioridad al fallo
plenario de que se trata, a través de cualquier medio probatorio.
En lo que concierne, en cambio, a la carga de la prueba, si bien debe
regir la misma excepción a la irretroactividad (Podetti, Tratado de la
competencia, cit., p. 49), corresponde observar que la norma creada por
el plenario no requiere sólo la acreditación del concubinato, sino, además,
la de la inexistencia de impedimento de ligamen, es decir, de un nuevo
presupuesto de hecho en los términos del art. 377, CPCCN, y cuya prueba
requiere mayor estrictez. Como principio, en efecto, será necesaria la
prueba documental asentada, v.gr., en la partida de defunción del cónyuge
o en el testimonio de la sentencia que habría declarado el divorcio vincular
o la nulidad del matrimonio. Y en cuanto a la distribución de la carga de
que se trata, ella podrá recaer, conforme a las circunstancias de cada
caso, en el actor o en el demandado (norma citada, párr. 2º).
Se percibe también, en ambos aspectos, un implícito fundamento en la
garantía de la defensa en juicio (art. 18, CN).
Si, en efecto, como expresó el voto del Dr. Daray, el actor "orientó sus
esfuerzos a demostrar que constituía un concubinato con visos de
permanencia y de franca comunidad de esfuerzos con la causante",
parece a todas luces evidente que, siendo el tema relativo al impedimento
de ligamen un punto ajeno al juicio, si para concederle la indemnización
pretendida se le hubiese exigido a aquél la prueba de la inexistencia de tal
impedimento, hubiese resultado manifiestamente quebrantada la garantía
constitucional de la defensa en juicio en tanto se le habría impuesto una
carga inexistente al tiempo de interponer la demanda.

120 
 
III. Conclusión
El fallo anotado, que hizo lugar a la pretensión resarcitoria con
fundamento en la normativa emergente del art. 1079, CCiv., se ajustó
estrictamente a la justicia del reclamo y respetó la mencionada garantía
constitucional.
Luego de la reforma de la ley 26853, la búsqueda de la unificación de la
jurisprudencia se habrá de realizar mediante los referidos recursos de
casación e inconstitucionalidad previstos en los arts. 288 a 296.
c) El recurso extraordinario previsto por el art. 14 de la ley 48 no
constituye vía hábil para obtener la uniformidad de la jurisprudencia en
materia procesal, aun en el supuesto de cuestionarse la interpretación
acordada a normas federales relativas a dicha materia. La jurisprudencia
de la Corte Suprema, en efecto, atendiendo al hecho de que las cuestiones
de índole procesal, aun las regidas por leyes federales, no afectan el fondo
de las instituciones fundamentales que el recurso extraordinario se
propone salvaguardar, las ha excluido, reiteradamente, como posible tema
del mencionado recurso(144). El tribunal, sin embargo, ha admitido
algunas excepciones a tal principio y ha declarado la procedencia del
recurso en ciertos casos en los cuales mediaba, a su juicio,
suficiente interés institucional y estaba de por medio la aplicación de
normas federales(145), aunque la doctrina establecida en los respectivos
fallos no es de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores.
d) La ley bonaerense 5827 establece un régimen similar al vigente en el
orden nacional. Dispone, en efecto, el art. 37: "Cuando un mismo caso
judicial haya sido objeto de resoluciones divergentes por parte de distintas
Cámaras o de distintas salas de una misma Cámara de un departamento
judicial, al presentarse posteriormente uno similar, será resuelto por las
Cámaras del mismo fuero o la Cámara en pleno respectivamente, de
acuerdo con las siguientes reglas: a) el plenario de Cámaras puede ser
convocado por la mayoría de los miembros de la Cámara que conoce en
el caso; b) (texto según ley 12.060) el plenario de Cámaras en lo Civil y
Comercial podrá ser convocado de oficio por la sala que interviene en el
asunto que lo motiva o a petición de parte: en la Cámara de Apelación y
Garantías en lo Penal deberá solicitar la reunión plenaria de tribunal, de
oficio la sala que le toque intervenir, pudiendo hacerlo además el acusado,
su defensor y el Ministerio Público. Ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 467, inc. 8º, CPPN; c) la revisión de fallos plenarios anteriores podrá
hacerse cuando lo provoquen por votación los dos tercios de la totalidad
de los camaristas; d) la presidencia del plenario de Cámaras será ejercida
por el presidente de la Cámara que lo origina y las diligencias procesales
se cumplirán ante la Cámara o, en su caso, ante la sala que conozca en el
asunto; e) (texto según decreto-ley 9668/1981) cuando se trate de
Cámaras de seis (6) miembros dividida en dos (2) salas de tres
(3) miembros cada una y el resultado de la votación impidiera el
pronunciamiento plenario, el tribunal se integrará con el presidente de la
121 
 
restante Cámara del mismo departamento judicial; f) (texto según decreto-
ley 9668/1981) sin perjuicio de las disposiciones que sobre el recurso
de inaplicabilidad de ley contiene la Constitución, la interpretación de las
normas legales será obligatoria para las salas de la misma Cámara y
jueces del departamento judicial".
El recurso de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, que la Constitución
(art. 161, inc. 3º, ap. a]) y el Código Procesal Civil y Comercial (arts. 278-
295) acuerdan para ante la Suprema Corte provincial, constituye un
medio —prevalente con relación a los plenarios mencionados— de
obtener la uniformidad de la jurisprudencia en todo el territorio de la
provincia(146). Pero su eficacia en materia de jurisprudencia sobre
cuestiones procesales se halla restringida por la misma razón que hemos
puntualizado al referirnos al recurso homónimo previsto por los arts. 28 del
decreto-ley 1285/1958 y 288 del Código Procesal de la Nación, pues, al
igual que aquél, el recurso provincial sólo procede respecto de sentencias
definitivas.

VII. LA DOCTRINA

38. Generalidades
a) Entiéndese por doctrina el conjunto de obras destinadas a
la exposición científica de alguna rama del derecho, en general, o de
alguna institución o problema jurídico en particular. Toda esa producción,
generalmente escrita, a la que también se ha dado en llamar derecho
científico o derecho de los juristas (Juristenrecht), reviste una señalada
importancia en todos los grados de la creación jurídica. Por lo pronto, dada
la complejidad y la dispersión de los datos jurídicos que son propias del
mundo contemporáneo, resulta poco menos que imposible prescindir de la
tarea que llevan a cabo los juristas en el sentido de ordenar y clasificar el
material normativo y jurisprudencial existente, reduciéndolo a principios
generales que facilitan, a los órganos judiciales y administrativos del
Estado, la inmediata identificación de los casos que se someten a su
decisión. En segundo lugar, no hallándose los juristas constreñidos por las
limitaciones que los ordenamientos legales imponen a los órganos de
aplicación del derecho, sus opiniones, con respecto a
la inadecuación, injusticia o inconvenientes prácticos de ciertas normas,

122 
 
e incluso de la totalidad de algunos ordenamientos normativos,
constituyen muchas veces factores decisivos en el perfeccionamiento de
la legislación en todos sus aspectos. Basta, en efecto, una rápida consulta
de cualquier diario de sesiones para advertir la frecuencia con que los
legisladores invocan las opiniones de los especialistas en derecho para
apoyar el acierto o las bondades de las iniciativas o reformas que
proponen. Finalmente, la doctrina hace sentir su gravitación a través de la
crítica de los fallos judiciales, midiendo desde ese ángulo el desacierto o
la injusticia de determinada orientación jurisprudencial y advirtiendo
acerca de sus eventuales repercusiones sociales, políticas o económicas.
"De esta manera —dice Cueto Rúa(147)— se constituyen (los juristas) en
controles extraoficiales de jueces y funcionarios administrativos, controles
cuya influencia éstos no pueden ignorar, en conocimiento de la posición
de privilegio que ocupan los juristas en el seno de todas las comunidades
altamente desarrolladas".
b) Desde el punto de vista que ahora primordialmente nos interesa,
corresponde destacar, como un hecho que la experiencia corrobora a
diario, que los jueces invocan las opiniones de los juristas con el propósito
de encuadrar sus decisiones dentro de criterios suficientemente objetivos
como para acordarles el necesario respaldo comunitario, desde que
aquéllos son generalmente considerados como calificados voceros de las
valoraciones jurídicas vigentes dentro del grupo social a que pertenecen.
Por lo tanto, en la medida en que la doctrina de los autores suministra a
los órganos judiciales uno de los elementos capaces de sustentar
la objetividad de sus resoluciones y sentencias, no cabe duda de que
aquélla reviste el carácter de fuente del derecho, sin que obste a tal
conclusión la circunstancia de que a diferencia de lo que ocurre con las
fuentes antes analizadas, los criterios sustentados por los juristas
carezcan de fuerza vinculatoria para los jueces(148). Porque, en efecto,
negar a la doctrina por esta última circunstancia el carácter de fuente del
derecho, significaría acordar preeminencia a una simple consideración de
tipo formal respecto de un hecho elocuentemente demostrado por
la experiencia jurídica(149).

39. Orientaciones de la doctrina procesal


El estudio de la evolución de la doctrina en materia procesal muestra la
sucesiva preeminencia de dos orientaciones fundamentales en el modo de
encarar y resolver los problemas que el proceso judicial suscita:
la exegética, y la científica o sistemática.

123 
 
40. Orientación exegética
a) La orientación exegética, claramente inspirada en el método de los
civilistas franceses del siglo XIX, se caracterizó por el hecho de exponer la
disciplina a través de comentarios formulados a los preceptos legales,
generalmente de acuerdo con el orden en que aquéllos figuran en los
Códigos. Guiados por un propósito de utilidad práctica inmediata,
los autores pertenecientes a esta orientación sacrificaron la búsqueda de
las grandes líneas directrices, así como el análisis de las instituciones en
su esencia y conexiones, al esclarecimiento y correlación de las normas
contenidas en los ordenamientos procesales vigentes.
Por lo demás, ciertos conceptos a los que la doctrina moderna dedica
parte fundamental de sus inquietudes, como los de acción y proceso,
aparecen tratados por dichos autores como simples variantes o aspectos
de instituciones propios del derecho privado, pues durante el apogeo de
esta corriente doctrinaria no se concebía aún al derecho procesal como
una disciplina jurídica autónoma.
b) Autores representativos de esta orientación son en España, aparte
de los llamados "prácticos" (Conde de la Cañada, Febrero, Gutiérrez,
Elizondo, etc.), José de Vicente y Caravantes, cuyo célebre Tratado
histórico, crítico y filosófico de los procedimientos judiciales, publicado en
Madrid en 1856, debe ser ubicado dentro de esta tendencia pese
a exceder el mero comentario de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855;
Gómez de la Serna y Montalbán (Tratado académico forense de
procedimientos judiciales, 1855); Hernández de la Rúa (Comentarios a la
Ley de Enjuiciamiento Civil, 1856); Manresa y Reus (Ley de Enjuiciamiento
Civil comentada y explicada, 1856); Ortiz de Zúñiga (Práctica general
forense, 1878); Reus y Bahamonde (Comentario a la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881, 1907); Manresa y Navarro (Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881, 1908); Fábrega (Práctica forense, 1906); y
Miguel y Romero (Tratado de procedimientos judiciales, 1916).
En la actualidad, son autores de mayor renombre, en el marco de las
obras generales, Miguel Fenech (Derecho procesal civil, Madrid, 1980),
Francisco Ramos Méndez (Derecho procesal civil, Barcelona, 1990); José
Almagro Nosete (Derecho procesal, Valencia, 1989, junto con Gimeno
Sendra, Cortes Domínguez y Moreno Cateua), Juan Montero Aroca,
Manuel Ortells Ramos y Juan-Luis Gimes Colomer (Derecho jurisdiccional,
Barcelona, 1989, 4 volúmenes) y Vicente Gimeno Sendra (Fundamentos
del derecho procesal, Madrid, 1981)(150).
c) En Italia, corresponde citar como principales exponentes de la
orientación exegética a Borsari (Il codice italiano di procedura civile

124 
 
annotato, 1872); Ricci (Commento al codice di procedura civile italiano,
1876); Gargiulo (Il codice di procedura civile del Regno d'Italia, 1870)
y Cuzzeri (Il codice italiano di procedura civile illustrato, 1908). Las obras
de Mattirolo (Trattato di diritto giudiziario civile, 1902-1906) y de Mortara
(Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, s/f, y Manuale
della procedura civile, 1916); en cambio, si bien presentan algunos puntos
de contacto con la escuela de la exégesis y permanecen ajenas al
movimiento que ya había adquirido intenso desarrollo en Alemania,
tienden, especialmente las del segundo, hacia la orientación
sistemática(151).
d) En mayor o menor medida, casi todos los juristas franceses se
han inclinado, en materia procesal, hacia criterios
sustancialmente exegéticos, desinteresándose, por regla general, de los
problemas conceptuales que preocupan a la doctrina moderna. Entre sus
principales representantes podemos citar a Rauter (Cours de procédure
civile française, 1834); Boitard (Leçons de procédure civile, 1834,
continuadas por Colmat Daâge y luego refundidas por Glasson); Carré y
Chaveau (Lois de procédure civile et commerciale, 1880-88); Cuche (Petit
traité de procédure civile et commerciale, 1911); el anterior en
colaboración con Vincent (Précis théorique et pratique de procédure civile);
Garsonnet (Traité théorique et pratique de procédure, 1989); Glasson
(Précis théorique et pratique de procédure civile, 1902, obra continuada y
refundida por Tissier y Morel); Japiot (Traité élémentaire de procédure
civile et commerciale, 1929 y 1935), etcétera. Con excepción de las
tentativas parcialmente logradas de este último, de Morel (Traité
élémentaire de procédure civile, 1932 y 1949), de Vizioz (Étude de
procédure, 1956) y de Solus y Perrot (Droit judiciaire privé, 1961), puede
decirse que la producción doctrinaria francesa no ha alcanzado todavía el
período estrictamente sistemático.

41. Orientación sistemática


a) Durante el último tercio del siglo pasado, Alemania se convirtió en el
centro de un poderoso movimiento intelectual al que caracterizó su
preocupación por explicar las instituciones procesales a través de un
complejo de ideas básicas y que, partiendo del análisis del proceso civil,
se extendió luego a los restantes sectores del proceso judicial. De ese
movimiento nació la orientación sistemática a que antes nos hemos
referido, la que contó, entre sus principales precursores, a Bethmann-
Hollweg, Heffter, Bayer, Keller, Zimmern, Briegleb, Planck y otros, y cuyo
punto de partida hállase representado por la publicación, en el año 1868,
de la obra de Oscar von Bülow titulada La teoría de las excepciones y los
125 
 
presupuestos procesales, en la cual, sobre la base de ideas esbozadas
por Hegel y Bethmann-Hollweg, se enuncia el concepto del proceso como
relación jurídica y se echan los cimientos fundamentales de la autonomía
del derecho procesal. Al nombre de Bülow deben asociarse, en su carácter
de iniciadores de la ciencia procesal moderna los de Wach y Kohler(152), a
quienes se debe, respectivamente, una importante teoría acerca de la
acción y un extenso desarrollo de la doctrina de la relación jurídica
procesal.
b) Durante el presente siglo tal orientación científica fue continuada y
enriquecida por una valiosa producción intelectual de la que son autores,
entre otros, Bunsen, Engelmann, Fischer, Fitting, Kleinfeller, von Normann,
Weismann, Kisch, Goldschmidt, Oertmann, Stein, Richard Smith,
Baumbach, Boor, Bruns, Kern, Nikisch, Schönke, Rosenberg, Schiffer,
Blomeyer y Hoche.
c) Asimismo, no puede dejar de destacarse la brillante contribución
aportada por los juristas austríacos a la moderna literatura procesal. A un
notable jurista de esa nacionalidad, Franz Klein, se debe la excelente
Ordenanza Procesal Civil del 1 de agosto de 1895, que influyó en la
elaboración de diversos códigos y leyes europeos (Códigos italiano y
húngaro, y leyes de Polonia, Yugoslavia, Dinamarca, Noruega y Suecia) y
americanos (Código brasileño de 1939, v.gr.); correspondiendo señalar,
también, la labor doctrinaria llevada a cabo por Engel, Schauer, Pollack,
Schima, Sperl y otros.
d) El movimiento procesal de los países germánicos influye
decisivamente en el pensamiento de Giuseppe Chiovenda, cuya obra
marca la ruptura definitiva con la tradición procedimentalista de que se
venía nutriendo, fundamentalmente la doctrina italiana, y la iniciación de
los estudios procesales sobre bases rigurosamente sistemáticas(153). Tal
orientación tiene su punto de partida en la conferencia pronunciada por
Chiovenda en la Universidad de Boloña el 3 de febrero de 1903,
titulada L'azione nel sistema dei diritti, y continúa, entre otras obras, con
los célebres Principi di diritto processuale civile e Istituzioni di diritto
processuale civile. Constituyen bases fundamentales de la obra de
este autor sus concepciones de la acción como derecho potestativo y del
proceso como relación jurídica autónoma.
El rumbo abierto por Chiovenda fue continuado por destacados juristas,
cuya producción ha situado a la ciencia procesal italiana en un lugar de
primerísimo rango dentro de la literatura jurídica mundial. Entre aquéllos
merecen destacarse los nombres de Carnelutti (acaso el más agudo y
brillante de los juristas italianos, en cuyas obras, especialmente en Lezioni
di diritto processuale civile y Sistema di diritto processuale
civile, ha intentado la construcción de una teoría general, comprensiva de
las instituciones de cualquier tipo de proceso, revelando en ello
impresionantes facultades de análisis y de asociación), Calamandrei,
Redenti (estos dos últimos intervinieron, con Carnelutti, en la redacción del
126 
 
Código Procesal vigente), Allorio, Andrioli, Bellavitis, Betti, Cristofolini,
D'Onofrio, Liebman, Costa, Segni, Micheli, Furno, Fazzalari, Rocco, Satta,
Zanzucchi y Cappelletti.
e) En España, como lo hace notar Aragoneses(154), es el profesor
Beceña quien, al enlazar la problemática procesal con las corrientes
científicas europeas, abre la escuela de ese país a las tendencias
modernas del derecho procesal. Posteriormente, las numerosas
traducciones de obras alemanas e italianas, realizadas por los profesores
Prieto Castro y Alcalá-Zamora, así como los primeros trabajos
monográficos escritos por éstos y otros juristas, preparan el terreno para
la realización de una producción de alta jerarquía científica, que se inicia
con la publicación, en 1941, de la Exposición del derecho procesal civil de
España, de Prieto Castro, continúa al aparecer, en 1942, el primer volumen
de Derecho procesal español, de Manuel de la Plaza, y al año siguiente el
primer volumen de los Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil de
Guasp, y se prolonga hasta hoy merced a la labor desplegada, entre otros,
por los ya citados Prieto Castro, Guasp y Alcalá-Zamora (este último
residente en México) y por Gómez Orbajena, Fairén Guillén, Aragoneses,
Muñoz Rojas, etcétera.

42. La doctrina procesal en la República Argentina


a) La evolución de la doctrina procesal argentina ha sido dividida en
cuatro períodos(155). El primero comprende la época anterior a la
Revolución de Mayo, y en él suele mencionarse, como la figura más
representativa de los estudios procesales, a Francisco Gutiérrez de
Escobar, autor de una obra titulada Prontuario de los juicios (1782), en la
cual se advierte la influencia de los "prácticos" españoles de esa época.
Dentro del segundo período, que comienza con la Revolución de Mayo y
termina al iniciarse la codificación, corresponde citar los nombres de
Manuel Antonio de Castro, que fue el primer profesor de Procedimientos
con que contó la Universidad de Buenos Aires y escribió una obra
titulada Prontuario de práctica forense (que se publicó en 1835, tres años
después de su muerte) y de Miguel Esteves Saguí, autor de un libro
publicado en 1850 con el título de Tratado elemental de los procedimientos
civiles en el foro de Buenos Aires. También estas dos obras se
hallan influidas por los prácticos, aunque naturalmente, asimismo, se
basan en los Reglamentos sobre administración de justicia dictados con
posterioridad a la Revolución.
b) El tercer período coincide con la iniciación del movimiento
codificador, que se manifiesta principalmente mediante la sanción de la

127 
 
Ley de Procedimiento Federal (1863) y la presentación del proyecto
Domínguez para la provincia de Buenos Aires (1868). Corresponden a
este período las obras de Antonio Malaver (Curso de procedimientos
judiciales en materia civil y mercantil, 1875); Nicolás Casarino (Apuntes de
procedimientos judiciales con sujeción al programa respectivo de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1896); Alberto
Rodríguez (Comentarios al Código de Procedimientos en materia civil y
comercial de la Capital de la República Argentina, 1903); Mariano Calvento
(El Código de Procedimiento Civil y Comercial explicado y anotado con la
jurisprudencia de las Cámaras de Apelaciones, 1909); Honorio Silgueira
(Estudios sobre procedimientos y organización judicial, 1904); Salvador de
la Colina (Derecho y legislación procesal en materia civil y comercial,
1910); Alberto Parodi (Comentarios al Código de Procedimientos Civil y
Comercial de la provincia de Santa Fe, 1912). Todas estas obras deben
ser incluidas dentro de la orientación exegética, y no comprueban, en
general, otra influencia que la de los comentaristas de las leyes españolas
y de algunos autores franceses.
c) El cuarto período, finalmente, comienza con la publicación, en 1919,
del Manual de procedimiento civil y penal, de Tomás Jofré, obra que se
aparta en gran medida de las fuentes informativas tradicionalmente
utilizadas por los autores argentinos y difunde, por primera vez en el país,
las enseñanzas de Chiovenda(156). La aproximación a la orientación
sistemática se advierte, asimismo, en los cursos universitarios dictados por
el profesor Máximo Castro, compilados por primera vez bajo el título
de Curso de procedimientos civiles, entre los años 1926 y 1931. Durante
la década comprendida entre los años 1930 y 1940, la influencia de la
corriente sistemática preconizada por los autores italianos se manifiesta,
principalmente, en los Comentarios escritos por Ramiro Podetti al Código
de Procedimientos de la provincia de Mendoza (1936-1938), en la
Exposición de Motivos y en la técnica del Proyecto de Código de
Procedimiento Civil y Comercial, redactado, bajo la dirección de David
Lascano, por el Instituto de Altos Estudios Jurídicos de la Universidad
Nacional de La Plata (1935), y en el tono en que se desenvolvió el Primer
Congreso de Ciencias Procesales, celebrado en la ciudad de Córdoba en
el año 1939. La adhesión a las modernas doctrinas procesales se afianza
definitivamente en el país con la publicación, en 1941, del primer tomo
del Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial del
profesor Hugo Alsina, al que siguen, ese mismo año, Jurisdicción y
competencia de David Lascano y, al año siguiente, Teoría y técnica del
proceso civil de Ramiro Podetti. También en el año 1942 aparece en
Buenos Aires la primera edición de Fundamentos del derecho procesal
civil, obra del profesor uruguayo Eduardo Couture, que también se
encuentra decisivamente orientada en las modernas manifestaciones del
pensamiento procesal(157).

128 
 
d) La producción procesal argentina ha proseguido sobre esa línea, sea
en obras generales o en trabajos monográficos(158).
Entre las primeras corresponde citar Derecho procesal civil, comercial y
laboral, de Ramiro Podetti, del cual aparecieron siete "Tratados", cinco con
anterioridad a la muerte del autor, ocurrida en el año 1955, y dos con
posterioridad (Tratado de la tercería, 1949; Tratado del proceso laboral,
1949-1950, dos tomos; Tratado de las ejecuciones, 1952; Tratado de la
competencia, 1954; Tratado de los actos procesales, 1955; Tratado de las
medidas cautelares, 1956; y Tratado de los recursos, 1958),
ocupándose exitosamente de la actualización de la obra, a partir de 1968,
Víctor Guerrero Leconte, quien hasta la fecha ha publicado la segunda
edición de los Tratados correspondientes a las ejecuciones (1968), a las
medidas cautelares (1969), a la tercería (1971) y a la competencia
(1973); Derecho procesal civil, de Ricardo Reimundin, publicado en 1956
(dos tomos); Introducción al estudio del derecho procesal, de Eduardo
Carlos, publicada en 1959; Lecciones de derecho procesal, de Mario
Oderigo, que comenzaron a publicarse en el año 1959, habiendo
aparecido hasta el presente tres tomos; Manual de derecho procesal civil,
publicado en 1965, del cual los dos primeros tomos pertenecen a Lino
Enrique Palacio y el tercero a Augusto Mario Morello (luego se publican
tres ediciones de la misma obra, adaptada a la nueva legislación, bajo
la autoría única del primero de los nombrados); Manual de derecho
procesal de Leonardo Jorge Areal y Carlos Eduardo Fenochietto, del que
se han publicado los dos primeros volúmenes en 1966 y 1970,
respectivamente, e Instituciones de derecho procesal de Clemente Díaz,
obra de la cual se publicó el primer volumen en 1969 y el segundo en 1970.
También debe incluirse en esta categoría el Código de Procedimientos
Civil y Comercial concordado y comentado, de Raymundo Fernández (del
que existen tres ediciones correspondientes a los años 1932, 1942 y 1955,
componiéndose la última de tres volúmenes) y el Código de Procedimiento
Civil y Comercial anotado y comentado de Carlos Colombo, publicado en
1964 (adaptado posteriormente a la nueva legislación en cuatro
volúmenes bajo el título de Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación anotado y comentado, 1969), pues pese al método
formalmente exegético con que han sido redactadas responden, en lo
compatible, a la corriente sistemática.
Entre los autores de trabajos monográficos citaremos, entre otros, a
Carlos Alberto Ayarragaray (El ministerio público, 1926; Crítica del
testimonio, 1942; Historia y crítica del juramento, 1945; Introducción a la
ejecución de sentencia, 1943; Explicación teórica y práctica de la reforma
procesal, 1954; La reforma procesal, 1957; Lecciones de derecho
procesal, 1962, etc.), Carlos Colombo (La Corte Nacional de Casación,
1943; La negligencia en la producción de las pruebas, 1942, etc.), Amílcar
Mercader (Poderes de la Nación y de las provincias para instituir normas
de procedimiento, 1939; La acción, su naturaleza dentro del orden jurídico,

129 
 
1944; Estudios de derecho procesal, 1964), Manuel Ibáñez Frocham (La
organización judicial argentina, 1938; Los recursos en el proceso civil,
1943, 1957 y 1962), Luis Juárez Echegaray (La prueba en general;
especialmente libertad y carga de la prueba en lo civil y penal, 1940);
Ricardo Reimundin (La condena en costas en la legislación argentina,
1942), Augusto Mario Morello (Juicios sumarios, 1958; El proceso de
usucapión; Régimen procesal del amparo en la provincia de Buenos Aires,
1966), José Sartorio (La prueba de testigos en el procedimiento federal,
1945; La casación argentina, 1951), Alberto Malaver (Acción de jactancia
y acción declarativa, 1944) y Santiago Sentís Melendo (El proceso civil,
estudio de la reforma procesal argentina, 1957; El juez y el derecho,
1957; La sentencia extranjera, 1958, etc.). Corresponde agregar,
como autores de valiosas colaboraciones publicadas en revistas jurídicas
especializadas, los nombres de Axel Bremberg, Isidoro Eisner, Julio
Esclapez, Víctor Guerrero Leconte, Miguel Rosas Lichtschein y otros.
Junto a las mencionadas, existen en la bibliografía procesal argentina
obras de gran valor práctico destinadas al comentario o explicación de los
Códigos y leyes procesales, como La ley 50 y sus complementarias del
procedimiento federal, de José Sartorio, Código Procesal Civil y Comercial
y leyes complementarias, de Oscar Serantes Peña y Javier Clavell Borrás,
y Código de Procedimientos Civil y Comercial comentado, de José
Osvaldo D'Alessio y César Yáñez Álvarez;Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, de Santiago
Fassi, y Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de
Buenos Aires y de la Nación, de Augusto Mario Morello, Miguel Passi
Lanza, Gualberto Sosa y Roberto Berizonce.
Actualmente, desde hace aproximadamente dos décadas, una nueva
generación de juristas, ya en plena madurez intelectual, ha realizado un
importante aporte a la bibliografía procesal civil a través de obras
generales, monografías y códigos comentados(159).
Se destacan así los nombres, entre otros, de Roberto Berizonce
(coautor de la obra ya citada, de la que existe una segunda edición dividida
en catorce volúmenes), Eduardo de Lázzari (Medidas cautelares, La Plata,
1985), Enrique Falcón (Comentario al Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, en cinco volúmenes, Buenos Aires, 1982; Tratado de la
prueba, en dos volúmenes, Buenos Aires, 2003), Osvaldo Gozaíni (El
amparo, Santa Fe, s/f; El derecho de amparo, Buenos Aires, s/f; Derecho
procesal civil, Buenos Aires, 1992), Juan Carlos Hitters (Revisión de la
cosa juzgada, La Plata, s/f), Jorge Kielmanovich (La prueba en el proceso
civil, Buenos Aires, s/f; Recurso de apelación, Buenos Aires, s/f; Medidas
cautelares, Santa Fe, s/f;Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
Buenos Aires, 2003), Jorge Peyrano (Medida cautelar innovativa, Buenos
Aires, 1981; El proceso civil, Buenos Aires, s/f), Joaquín Salgado (Juicio
de desalojo, Buenos Aires; Juicio de amparo y acción
de inconstitucionalidad, en coautoría con Alejandro César Verdaguer,

130 
 
Buenos Aires, 1987 y 2000), Jorge Rojas (Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, en coautoría con Roland Arazi, Santa Fe, 2001; La
emergencia y el proceso, Santa Fe, 2001) y Alberto Tessone
(Recursos extraordinarios, Buenos Aires, 2000).
Todos ellos son también autores de numerosos trabajos publicados en
revistas especializadas, al igual que Juan José Azpelicueta, Eduardo
Oteiza, Juan Colerio, Alfredo Di Iorio, Loutayf Ranea, Beatriz Martorello,
Mario Kaminker, Efraín Quevedo Mendoza, Adolfo Armando Rivas y
Eduardo Sirkin.

43. La doctrina procesal en otros países latinoamericanos


La escuela sistemática del derecho procesal cuenta, finalmente, con
destacados representantes en otros países latinoamericanos. En la
República Oriental del Uruguay ha sobresalido el nombre de Eduardo
Couture, autor de la tan difundida obra Fundamentos del derecho procesal
civil, de la que se han publicado tres ediciones, así como de numerosos
trabajos monográficos, algunos de los cuales se hallan recogidos
en Estudios de derecho procesal civil (1948-1950, tres volúmenes).
Actualmente, los procesalistas más destacados de ese país son Adolfo
Gelsi Bidart, autor, entre otros trabajos, de una obra titulada De las
nulidades de los actos procesales (1949), y Dante Barrios de Angelis, que
ha escrito, también entre otros trabajos, un importante libro sobre El juicio
arbitral (1956).
Cabe agregar, en lo que atañe a la doctrina procesal en el Uruguay, el
nombre de Enrique Véscovi, quien además de haber asumido la dirección
de la obra titulada Código general del proceso, en seis volúmenes,
es autor, entre otros trabajos, de Manual de derecho procesal
civil (Montevideo, 1978) y Los recursos judiciales y demás medios
impugnativos en Iberoamérica (Buenos Aires, s/f)(160).
También se destacan, en la vecina República, Enrique Tarigo, Luis
Viera, Luis Torello, Ángel Landoni Sosa, Jaime Teitelbaum y Jaime Greif,
cuyos trabajos e intervenciones en congresos científicos han contribuido a
consolidar el prestigio de la doctrina procesal rioplatense.
En el Brasil corresponde destacar, entre otros, los nombres de Pedro
Baptista Martins, autor del Código Procesal brasileño de 1939; Pontes
de Miranda (Commentario ao codigo de processo civil, 1958-1961); Da
Costa Carvalho (Curso teorico practico de direito judiciário civil, 1949-
1952); Machado Guimaraes (Comentarios ao Codigo de Processo Civil,
1942); Alfredo Buzaid, a quien pertenece, aparte de otras obras

131 
 
(Anteprojeto de codigo de processo civil, 1964; Estudos de direito, 1972),
el Código Procesal Civil vigente desde el año 1973; Celso Agricola Barbi,
Egas Dirceu Moniz de Aragao, José Joaquim Calmon de Passos, Moacyr
Amaral dos Santos, José Carlos Barbosa Moreira, Alcides de Mendonça
Lima, Celso Neves, Luis Antônio de Andrade, Hamilton de Moraes e Barros
y José Olimpio de Castro Filho, cada uno de los cuales tomó a su cargo la
redacción de un volumen de los diez que integran la obra Comentários ao
Codigo de Processo civil, que constituye una exégesis del ordenamiento
procesal vigente; Ronaldo Cunha Campos, Humberto Theodoro Júnior y
Edson Prata, autores de sendos Estudios de direito processual civil, que
se basan en el citado ordenamiento; etcétera.
En Chile cabe citar a Alessandri (Curso de derecho procesal, 1936),
Mario Casarino Viterbo (Manual de derecho procesal, 1950), Manuel
Urrutia Salas (Manual de derecho procesal, 1959), etcétera.
A la literatura procesal de México ha aportado valiosas contribuciones
el profesor español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo que es autor, aparte
de numerosos trabajos publicados en las revistas de Derecho Procesal
(Argentina) y de la Escuela Nacional de Jurisprudencia (México),
de Estudios de derecho procesal (Madrid,
1934), Proceso, autocomposición y autodefensa (México, 1947), etcétera.
También corresponde citar, en este país, a Rafael De Pina (Principios de
derecho procesal civil, 1940), José Castillo Larrañaga, que publicó en
colaboración con el anterior, Instituciones de derecho procesal civil (1954),
y Eduardo Pallares (Diccionario de derecho procesal civil; Tratado de las
acciones civiles, 1939, etc.).
En Venezuela cabe recordar al profesor Luis Loreto, autor
de excelentes trabajos que se hallan compilados, en gran parte,
en Estudios de derecho procesal civil (1956) y al profesor Humberto
Cuenca (Proceso civil romano, 1957; Derecho procesal civil, 1965; etc.).
También corresponde citar a Arístides Rengel-Romberg, autor, en
cuatro volúmenes, de un exhaustivo Tratado de derecho procesal civil
venezolano (Caracas 1992-1997) y a José Sarmiento Núñez (El Sistema
Uniforme de Legislación Civil)(161).
En Colombia, finalmente, un destacadísimo lugar corresponde al
profesor Hernando Devis Echandía, de cuya versación jurídica
y extraordinario esfuerzo intelectual son frutos, entre otras obras, Tratado
de derecho procesal civil (comenzó a publicarse en 1961); Nociones
generales de derecho procesal civil (1966); Teoría general de la prueba
judicial (1970) y Compendio de pruebas judiciales (1969).
También en Colombia importa recordar a Hernando Morales Molina que
fue autor, entre otras obras, de un completo y didáctico Curso de derecho
procesal civil (Bogotá, 1983), así como a Hernán Fabio López Blanco, que
escribió, en dos volúmenes plenos de interés y erudición, Instituciones de
derecho procesal civil colombiano (Bogotá, 1985)(162).
132 
 
CAPÍTULO IV - EL PROCESO
SUMARIO: I. GENERALIDADES: 44. Concepto del
proceso.— 45. Proceso, juicio y
procedimiento.— 46. Elementos del
proceso.— 47. El problema de la naturaleza
jurídica del proceso.— 48. El concepto de
carga procesal. II. LOS PRINCIPIOS
PROCESALES: 49. Concepto.— 50. El principio
dispositivo.— 51. El principio de
contradicción.— 52. Los principios de escritura
y de oralidad.— 53. El principio de
publicidad.— 54. El principio de preclusión.—
55. El principio de adquisición.— 56. El
principio de economía procesal.— 57. El
principio de inmediación.— 58. Los principios
de legalidad e instrumentalidad de las
formas. III. DISTINTAS CLASES DE
PROCESOS: 59. Generalidades.— 60.
Procesos judiciales y arbitrales.— 61.
Procesos contenciosos y voluntarios.— 62.
Procesos de declaración de ejecución y
cautelares.— 63. Proceso ordinario y procesos
especiales.— 64. Procesos singulares y
universales.

I. GENERALIDADES(1)

44. Concepto del proceso


a) El vocablo "proceso" (processus, de procedere) significa avanzar,
marchar hacia un fin determinado, no de una sola vez, sino a través de

133 
 
sucesivos momentos(2). Si desde un punto de vista genérico se entiende
por proceso al momento dinámico de cualquier fenómeno (y así puede
hablarse de un "proceso químico" o de un "proceso fisiológico"), desde el
punto de vista de la teoría general del derecho aquella expresión denota,
como ya hemos señalado, la actividad que despliegan los órganos del
Estado en la creación y la aplicación de normas jurídicas, sean éstas
generales o individuales (supra, nro. 1, b]). "Especialmente —dice
Carnelutti(3)—, existe proceso siempre que el efecto jurídico no se alcance
con un solo acto, sino mediante un conjunto de actos, cuando cada uno de
ellos no pueda dejar de coordinarse a los demás para la obtención de la
finalidad. De ahí que la noción de proceso sea interferente con la de acto
complejo. En este sentido se puede, desde luego, hablar de un
proceso legislativo o de un proceso administrativo, como serie de actos
realizados para la formación de una ley o de un decreto".
b) La terminología jurídica tradicional, sin embargo, utiliza la
designación que nos ocupa como sinónima de proceso judicial, aunque
no excluye de su marco significativo a la actividad que se desarrolla por y
ante los árbitros y amigables componedores, siempre, desde luego, que
éstos cumplan esa actividad dentro del mismo ámbito de competencia en
el que pueden intervenir los órganos jurídicos(4).
Por ello, ateniéndonos a la actividad específica de los jueces y árbitros,
y con exclusión, por lo tanto, de la actividad a que nos hemos
referido supra, nros. 2, b) y 3, cabe definir al proceso como el conjunto de
actos recíprocamente coordinados entre sí de acuerdo con reglas
preestablecidas, que conducen a la creación de una norma individual
destinada a regir un determinado aspecto de la conducta del sujeto o
sujetos, ajenos al órgano, que han requerido la intervención de éste en un
caso concreto, así como la conducta del sujeto o sujetos también extraña
al órgano frente a quienes se ha requerido esa intervención.
Cuando el proceso se desenvuelve ante un órgano judicial, tanto el
orden en que deben cumplirse tales actos como los requisitos de éstos, se
hallan determinados en las leyes procesales de cuya estricta observancia
sólo cabe prescindir en aquellos supuestos excepcionales en que las
propias normas, con relación a aspectos particulares del proceso,
conceden a las partes o peticionarios alguna facultad de regulación (supra,
nros. 5, b] y 7, c]). Tratándose de procesos seguidos ante jueces árbitros,
las facultades de las partes en ese sentido son considerablemente más
amplias, pues la ley les reconoce, incluso la de estipular en el compromiso,
la forma en que aquéllos hayan de proceder como igualmente el lugar en
que hayan de conocer y fallar (v.gr., art. 741, inc. 1º, CPCCN). Ello, sin
embargo, no excluye la "preexistencia" de reglas a que hemos aludido en
la definición, pues revisten tal carácter no sólo las estipulaciones
contenidas en el compromiso acerca de los mencionados extremos, sino
también las diversas normas mediante las cuales la ley suple la ausencia
de estipulaciones y regula otros aspectos del proceso arbitral ajenos al

134 
 
compromiso, como los referentes a las causales y el procedimiento de la
recusación, al contenido del laudo, a la procedencia del recurso de nulidad
fundado en determinadas causales, etcétera. Finalmente, de la
circunstancia de que la ley autorice a los amigables componedores para
proceder "sin sujeción a formas legales" (v.gr., art. 769, CPCCN), tampoco
debe inducirse la inexistencia, en los respectivos procesos, de "reglas
preestablecidas", pues son tales tanto las que pueden acordar las partes
en el compromiso (sobre la fijación de plazo para laudar, v.gr.) como las
que establece la ley acerca, por ejemplo, de las recusaciones y de los
requisitos y plazo de la demanda de nulidad.
En general, la doctrina define al proceso como el conjunto de actos que
tiene por objeto la decisión de un conflicto o de un
litigio(5), existiendo autores que, compartiendo en mayor o menor medida
ese concepto, incorporan expresamente a sus definiciones las ideas de
acción(6), pretensión(7)y jurisdicción(8).
Según tuvimos oportunidad de anticiparlo al exponer el concepto de
derecho procesal (supra, nro. 2), consideramos que tales definiciones
pecan por defecto, en tanto parecen no reconocer la calidad de verdaderos
procesos a todas aquellas actividades judiciales cuya finalidad se reduce
a constituir, integrar o acordar eficacia a ciertos estados o relaciones
jurídicas, siendo ajenas, por lo tanto, a la existencia de un conflicto entre
partes. Es cierto que tales actividades, que se agrupan bajo el impropio
rótulo de "jurisdicción voluntaria", no pertenecen necesariamente a la
competencia de los jueces y los tribunales de justicia. Pero también es
cierto que esa actividad judicial se desenvuelve dentro de estructuras
legales cuya organización y elementos coinciden, sustancialmente, con los
de los procesos contenciosos (formas de las peticiones y de las
decisiones, recusaciones, actuación de los auxiliares de la justicia, etc.) y
se ajusta a un cierto orden progresivo que conduce a la creación de una
norma individual. No cabe duda, por consiguiente, de que la definición del
proceso, desde el punto de vista del derecho procesal en sentido estricto,
debe incluir los actos llamados de jurisdicción voluntaria(9).
De allí, asimismo, que las nociones de acción, pretensión y jurisdicción
carezcan de relevancia, por sí solas, como notas definitorias del proceso.
La acción, por lo pronto, en tanto no es más que un mero poder de carácter
político o administrativo, resulta ajena a los específicos problemas que
aquél plantea; y la pretensión, como declaración de voluntad
formulada frente a una persona distinta al autor de esa declaración,
resulta inaplicable al ámbito de los procesos voluntarios, en los que no
media conflicto alguno entre dos partes y cuyo objeto consiste en una
mera petición dirigida al órgano judicial. La idea de jurisdicción, finalmente,
debe también descartarse en razón de revestir carácter administrativo, y
no jurisdiccional, la actividad que los órganos judiciales despliegan en ese
tipo de procesos (infra, nro. 65).

135 
 
Es, en virtud de tales consideraciones, que la definición más arriba
propuesta se limita a aludir, como finalidad del proceso, a la creación de
una norma individual destinada a regir un aspecto específico de la
conducta de determinados sujetos, extraños al órgano, pues ese concepto
es, a nuestro juicio, comprensivo de todas las modalidades que puede
revestir el acto mediante el cual culmina cualquier clase de proceso.
Importan, en efecto, la creación de una norma jurídica individual, todas las
decisiones mediante las cuales se define un proceso de conocimiento
(cualquiera que sea la índole de la pretensión que lo haya originado: de
condena, declarativa o determinativa), un proceso cautelar o un proceso
de ejecución, por cuanto ellas comportan la especificación, con referencia
a un caso concreto, de alguno o algunas de las menciones contenidas en
una norma general(10). El mismo fenómeno se configura en las
resoluciones recaídas en los procesos de jurisdicción voluntaria y en los
laudos arbitrales.
Aparentemente podría argumentarse, contra la generalidad del hecho
precedentemente mencionado, que él no se verificaría en los procesos
de ejecución, por cuando siendo la finalidad de éstos hacer efectiva una
norma individual (judicial o arbitral) ya creada en un proceso anterior, no
quedaría margen alguno para la creación jurídica. Sin embargo, esta
conclusión resulta insostenible a poco que se medite sobre el nuevo tramo
de posibilidades que inexcusablemente se presenta ante el juez de la
ejecución y de la consiguiente necesidad en que éste ha de encontrarse,
frente a tales posibilidades, de individualizar las menciones contenidas en
las normas generales que reglamentan esa clase de procesos.
También pueden suscitar alguna duda aquellos casos en los cuales
la intervención de los jueces tiene por objeto fiscalizar la regularidad de
actos o negocios jurídicos celebrados por particulares o sentencias
pronunciadas por tribunales extranjeros, a los efectos de prestarles la
correspondiente aprobación u homologación. Pero debe tenerse en cuenta
que las decisiones judiciales que en tales hipótesis se dictan, en tanto
resultan necesarias para perfeccionar o integrar las respectivas
normas individuales, configuran también, aunque parcialmente, una neta
actividad creadora. Por lo demás, la creación resulta indiscutible en los
supuestos en que el órgano judicial resuelve desestimar la aprobación o la
homologación.
Finalmente, la extraneidad de los sujetos con relación al órgano decisor,
unida a la índole individual de la norma a crear, constituye una nota que
sólo se presenta, con carácter permanente e invariable, en los procesos
judiciales y arbitrales. Por el contrario, en los procesos que se desarrollan
en el ámbito de la Administración, puede ocurrir que los sujetos afectados
por la norma formen parte del órgano, como sucede en los casos de
imposición de sanciones disciplinarias a funcionarios o empleados. La
misma situación se configura con motivo de la actividad que cumplen los
tribunales de justicia en el supuesto contemplado supra, nros. 2, b) y 3),

136 
 
así como en todo proceso legislativo, cualquiera que sea la índole del
órgano que en él intervenga.

45. Proceso, juicio y procedimiento


a) Tanto en la práctica judicial cuanto en las leyes de origen hispánico,
suele utilizarse la palabra "juicio", proveniente del derecho romano
(indicium), como sinónimo de proceso.
Se trata, sin embargo, de conceptos que se encuentran en relación de
especie a género, pues mientras la expresión "juicio" supone la existencia
de una controversia o, por lo menos, de un conflicto entre partes, la palabra
"proceso" también resulta adecuada para denotar tanto aquellos casos en
los que media conflicto, pero no controversia (v.gr., el proceso de rebeldía)
como aquellos en los que ni siquiera existe conflicto, según ocurre con los
procesos denominados de jurisdicción voluntaria o voluntarios.
b) Tampoco cabe identificar los términos "proceso" y "procedimiento".
El proceso representa el conjunto de actos que son necesarios, en cada
caso, para obtener la decisión de un caso concreto por parte de
determinados órganos(11). El procedimiento, en cambio, constituye cada
una de las fases o etapas que aquél puede comprender. Así, al
procedimiento de primera instancia puede seguir, en caso de apelación,
un procedimiento de segunda instancia, en cuyo caso el proceso
se integra con dos procedimientos(12)o, por el contrario, el proceso puede
contener menos de un procedimiento en el caso de que, por ejemplo,
se extinga con anterioridad al pronunciamiento de la decisión de
primera instancia. Por ello dice Carnelutti que "para distinguir mejor entre
proceso y procedimiento se puede pensar en el sistema decimal: el
procedimiento es la decena; el proceso es el número concreto, el cual
puede no alcanzar la decena, o bien, comprender más de una"(13).

46. Elementos del proceso


a) Todo proceso consta de un elemento subjetivo y de un
elemento objetivo, e importa, asimismo, una determinada actividad.
El elemento subjetivo se halla representado por las personas facultadas
para iniciarlo, impulsarlo, extinguirlo y decidirlo. En los procesos

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contenciosos son sujetos primarios el órgano judicial (o arbitral) y las
partes. El primero, como titular de un poder público (o eventualmente
equiparado a tal), se encuentra en un plano supraordinado con relación a
las segundas, por cuanto puede imponerles, a través de actos de creación
normativa individual, la observancia de determinadas conductas (supra,
nro. 5, b]). Además, cuando el órgano reviste carácter judicial, le pertenece
en forma exclusiva la utilización lícita de la coacción.
En los procesos contenciosos existen, necesariamente, dos partes: el
actor y el demandado. Llámanse actor a la persona que formula la
pretensión que debe ser satisfecha por el órgano y demandado a la
persona frente a quien se formula dicha pretensión(14). Uno y otro se
encuentran por debajo del órgano, en una posición jerárquicamente
igualitaria.
No obstante, como consecuencia de la acumulación subjetiva de
pretensiones, la intervención de terceros, la acumulación de procesos y la
sucesión procesal, el proceso contencioso puede desarrollarse mediante
la participación de varios actores o demandados, dando lugar, de tal
manera, a la figura del litisconsorcio.
En los procesos voluntarios existen, en cambio, como sujetos primarios
que se encuentran por debajo del órgano judicial, uno o más peticionarios.
El cumplimiento integral de las funciones procesales requiere,
finalmente, la intervención de otras personas que actúan en el proceso
como auxiliares del órgano (secretario, ujieres, oficiales de justicia, peritos,
etc.), o de las partes o peticionarios (abogados y procuradores), y a las
que cabe denominar sujetos secundarios.
b) El elemento objetivo del proceso puede hallarse constituido por
una pretensión o por una petición extracontenciosa, según que
la intervención del órgano sea requerida para resolver un conflicto o para
constituir, integrar o acordar eficacia a una relación jurídica. De ello se
sigue que la pretensión y la petición extracontenciosa configuran el
objetivo, respectivamente, del proceso contencioso y del proceso
voluntario.
La pretensión que da vida al proceso civil versa, a su vez, sobre una
relación o estado jurídico de derecho material que, por lo común, no
trasciende el interés privado de las partes; de allí que el actor pueda
desistir de su pretensión o renunciar al derecho invocado mediante ella, el
demandado allanarse a la pretensión del actor, y ambas partes transigir.
Esa disponibilidad sobre el objeto procesal, que constituye un reflejo de la
que las partes tienen sobre sus derechos subjetivos, es la nota que en
mayor medida separa al proceso civil del proceso penal; aunque, como se
verá más adelante (infra, nro. 50), la regla reconoce
algunas excepciones(15).

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Carece de sentido, en cambio, hablar de disponibilidad
o indisponibilidad de las peticiones que constituyen el objeto de los
procesos voluntarios. Pese a esta última designación, que es desde luego
impropia, la formulación de tales peticiones es, en la mayor parte de los
casos, necesaria, pues el interesado no puede lograr, con prescindencia
de ellas, y del consecuente pronunciamiento judicial, el efecto jurídico que
persigue(16).
c) La actividad, finalmente, comprende el conjunto de actos que deben
cumplir los sujetos procesales desde el comienzo del proceso hasta la
decisión que le pone término(17).

47. El problema de la naturaleza jurídica del proceso(18)

A) Origen del problema


a) La doctrina se viene preocupando, desde antigua data, por
determinar la calificación que corresponde al proceso dentro del cuadro
general de las figuras jurídicas, consistiendo el motivo fundamental de esa
preocupación en desentrañar la índole de las vinculaciones que aquél
engendra, sea entre las partes, o entre éstas y el órgano judicial.
Corresponde destacar, sin embargo, que todo ese movimiento doctrinario
ha tenido en mira, exclusivamente, el proceso judicial y, dentro de éste,
tan sólo el proceso contencioso.
b) Entre las principales teorías que se han enunciado acerca de este
problema merecen destacarse, por una parte, la contractualista y la
cuasicontractualista, basadas ambas en categorías extraídas del derecho
privado, y, por otra parte, las de la relación jurídica, de la situación jurídica
y de la institución, de las cuales constituye una nota común el hecho de
fundarse en una concepción publicista del proceso. De todas ellas nos
ocuparemos a continuación.

B) Teoría contractualista

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Esta teoría se fundó, sustancialmente, en las modalidades y los efectos
de que se hallaba revestida la litiscontestatio en el derecho romano
clásico. En efecto, tanto durante el período de las legis actionis como en
la época del procedimiento formulario, la litiscontestatio se hallaba
configurada como la actuación procesal en cuya virtud quedaba cerrado el
procedimiento in iure ante el magistrado, se determinaba el contenido y el
alcance del litigio, y se lo sometía a la decisión del iudex, cuya elección,
como regla, se efectuaba por acuerdo entre los litigantes (supra, nro. 13).
La litiscontestatio constituía, pues, un contrato formal entre las partes, en
el que se fijaban los puntos litigiosos, del que emanaban los poderes del
juez y cuyo efecto más importante era el de novar el derecho invocado por
el actor en un nuevo derecho, consistente en la obtención de una sentencia
dentro del ámbito asignado a la cuestión litigiosa(19); de allí que
la litiscontestatio "consumiese" la pretensión, impidiendo que ella fuera
renovada en otro proceso.
Durante la época del procedimiento extraordinario, en la cual, como es
sabido, desapareció la división del proceso de dos tiempos y quedó
abandonada toda idea de arbitraje privado, la litiscontestatio perdió sus
efectos más importantes y especialmente su carácter contractual, pues la
sujeción de las partes al imperium del magistrado durante todo el
desarrollo del proceso tornó superfluo cualquier acuerdo de voluntades
tendiente a esa finalidad.
No obstante la total desaparición de las circunstancias políticas y
jurídicas dentro de las cuales se desenvolvió el derecho romano clásico,
algunos autores franceses de los siglos XVIII y XIX (Pothier, Demolombe,
Aubry y Rau, Colmet de Santerre, etc.) intentaron revivir la figura del
contrato judicial de la litiscontestación y remitieron la explicación de
fenómenos trascendentes del proceso, como, por ejemplo, el relativo a los
límites de la cosa juzgada, a la existencia de un acuerdo de voluntades
entre las partes, tendiente a someter al juez la decisión de sus diferencias.
Son muchos y decisivos los argumentos que cabe oponer a dicha
concepción del proceso. En primer lugar, en el Estado moderno no se
concibe la prestación de la actividad judicial como el resultado de un previo
acuerdo entre las partes, sino como el ejercicio de un poder, inherente a
la soberanía, y al cual los litigantes se encuentran sujetos con
prescindencia de su voluntad. En segundo lugar, mientras el contrato
requiere, por esencia, el consentimiento de ambas partes, el proceso
puede constituirse, desenvolverse y extinguirse contra la voluntad del
demandado, e incluso en ausencia de él (proceso en rebeldía). Por otra
parte, ni la iniciación del proceso ni la sentencia que lo decide producen,
en el derecho moderno, la novación del derecho controvertido.

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C) Teoría cuasicontractualista
La asimilación del proceso a un cuasicontrato fue ideada para salvar
los inconvenientes que importaba, para la concepción contractualista, la
circunstancia de que el proceso pudiese tener efectiva existencia pese a
no mediar el libre consentimiento de ambas partes. Esta tesis alcanzó una
difusión totalmente desproporcionada a su acierto: la sostuvieron Arnault
de Guenyveau en Francia (Du quasi-contrat judiciaire, Poitiers, 1859), los
"prácticos" españoles (Carleval, Salgado de Zomoza, Conde de la
Cañada, Febrero, etc.) y autores posteriores de la misma nacionalidad
(Caravantes, De la Serna y Montalbán, Manresa y Reus, etc.). Mattirolo en
Italia, Pereira y Sousa en Portugal, etc., así como la mayor parte de los
"procedimentalistas" argentinos (De la Colina, Parodi, Rodríguez, etc.),
siendo común, todavía hoy, que algunas sentencias judiciales hagan
referencia al "cuasi contrato de la litiscontestatio".
Como señala Couture(20), la tesis del cuasicontrato ha procedido por
simple eliminación, eligiendo, dentro de las distintas fuentes de las
obligaciones, la menos imperfecta; pero dejando de lado a una de ellas, la
ley, que es precisamente la que crea las supuestas obligaciones cuyo
origen se busca. Por lo demás, son aplicables a esta tesis los restantes
reparos formulados a la teoría contractualista(21).

D) Teoría de la relación jurídica


La concepción del proceso como una relación jurídica es la que
cuenta, incluso en la actualidad, con mayor número de
adherentes, aunque dista de existir uniformidad de criterios acerca de la
forma en que dicha relación se configura, de quiénes son los sujetos que
la integran y de la índole de las vinculaciones jurídicas que entre ellos se
operan.
El primer expositor sistemático de esta teoría fue Oscar Bülow, quien la
desarrolló en su libro La teoría de las excepciones dilatorias y los
presupuestos procesales, aunque ella fue vislumbrada por Hegel y
esbozada por Bethmann Hollweg. En Italia fue adoptada por Chiovenda,
que erigió al concepto de relación jurídica procesal en uno de los pilares
de su sistema.

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Partiendo de la base de que, con anterioridad al pronunciamiento
judicial definitivo sobre la procedencia de la demanda, las partes
tienen deberes y derechos, afirma Chiovenda, siguiendo el pensamiento
de Bülow, que el proceso civil contiene una relación jurídica y que todos
los actos mediante los cuales el proceso se manifiesta revisten
trascendencia jurídica, en cuando pertenecen a esa relación fundamental,
que es 1º) autónoma, porque nace y se desarrolla con independencia de
la relación de derecho material; 2º) compleja, porque abarca un
conjunto indefinido de derechos, los cuales se encuentran vinculados por
un fin común que consiste en la actuación de la voluntad de la ley mediante
el pronunciamiento de una providencia jurisdiccional definitiva; 3º) de
derecho público, porque deriva de normas que regulan el ejercicio de una
potestad pública.
En lo que atañe al contenido de esa relación, observa Chiovenda
que existe, por un lado, un deber del órgano jurisdiccional en el sentido de
proveer a las peticiones de las partes, el cual se halla garantizado
mediante sanciones penales y civiles, agregando que es inútil discutir si
dicho deber (que corresponde fundamentalmente al juez frente al
Estado) existe también respecto de las partes, pues es suficiente advertir,
en su opinión, que éstas tienen frente al juez, como persona, el poder
jurídico de ponerlo (con sus demandas) en la necesidad jurídica de
proveer. Las partes tienen, por otro lado, deberes tanto respecto del juez
como entre sí (deber de comunicación de documentos, de no retrasar por
negligencia la instrucción o resolución del pleito, de no exagerar la defensa
con actos culposamente inútiles, etc.).
Calamandrei, por su parte, no obstante seguir sustancialmente la
concepción enunciada por Chiovenda, observa que las obligaciones que
el proceso genera a cargo de las partes son obligaciones a favor del
Estado, no de la contraparte, como ocurre cuando el derecho procesal
impone a las partes que observen en el proceso un cierto
comportamiento en interés de la justicia, aun cuando sea contrario a
su interés individual, y acompaña ese mandato con sanciones especiales
(v.gr., deberes de lealtad y probidad, de no
usar expresiones inconvenientes u ofensivas, de no jurar en falso, etc.).
Advierte, sin embargo, que la obligación procesal de las partes es, en el
proceso civil, una figura excepcional, pues en la mayor parte de los casos
las llamadas obligaciones de las partes se hallan absorbidas por la figura
de la carga procesal(22).
Según Chiovenda, la relación procesal se constituye mediante la
comunicación de la demanda al demandado, pero también es necesaria la
concurrencia de los llamados presupuestos procesales (competencia del
juez, capacidad de las partes, etc.), pues de lo contrario no nace la
obligación del juez de pronunciarse sobre el mérito de la demanda. El
desarrollo de la relación procesal se verifica a través de los distintos actos

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que deben cumplir las partes y el tribunal, y su fin se opera, normalmente,
en ocasión de la sentencia que resuelve el fondo del asunto.
Como anticipamos, no existe uniformidad de criterios acerca de la forma
en que la llamada "relación jurídica procesal" se constituye. Si bien la
construcción triangular, precedentemente descripta, es la que cuenta con
mayor número de adherentes, también se la ha concebido como un vínculo
constituido solamente entre las partes (Kohler) y como la fusión de dos
relaciones jurídicas entre el juez y cada una de las partes (Zanzucchi,
Rocco)(23), o sea, de la relación que media entre el actor y el Estado
(relación jurídica de acción), y de la relación que media entre el
demandado y el Estado (relación jurídica de excepción), las cuales se
hallan estrechamente ligadas porque coinciden en el sujeto de la
obligación (Estado).
Carnelutti, por su parte, entiende que el proceso no es una relación
jurídica, sino un complejo de relaciones jurídicas, constituidas por los
poderes y los deberes que la ley instituye a favor o a cargo de los agentes
que en él intervienen (partes, defensores, oficiales, encargados,
terceros)(24).

E) Teoría de la situación jurídica


Ha sido expuesta por James Goldschmidt en diversas obras,
particularmente en Teoría general del proceso (Barcelona, 1936). Su autor
comienza por negar categóricamente la afirmación de que el proceso
contenga una relación jurídica; en primer lugar, porque no media relación
alguna de índole procesal entre el juez y las partes, pues el deber de
administrar justicia, que se basa en el derecho público, sólo engendra para
el juez, en caso de incumplimiento, responsabilidades de orden penal y
civil que, como tales, deben hacerse efectivas fuera del proceso y, en
segundo lugar, porque no existe una verdadera obligación de las partes de
someterse a la jurisdicción estatal, sino un estado de sujeción que no tiene
origen en el proceso, sino en la relación general que liga al ciudadano con
el Estado.
El punto cardinal de la tesis de Goldschmidt reside en la distinta función
que a su juicio cumplen las normas jurídicas según sea el punto de vista
desde el cual se las examine. Por eso explica que en su
función extrajudicial (consideración estática), las normas
representan imperativos dirigidos a los ciudadanos,
siendo deber y derecho, respectivamente, la sujeción a un imperativo y el
poder sobre un imperativo. En su función judicial (consideración dinámica),
en cambio, las normas constituyen medidas con arreglo a las cuales el

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juez debe juzgar la conducta y el estado de los ciudadanos, de manera tal
que, hallándose pendiente el proceso, aquéllas pierden el carácter de
imperativos para asumir el de promesas o amenazas de determinada
conducta del juez. El proceso crea, así, nuevos nexos jurídicos, los cuales
se hallan referidos a la sentencia judicial que las partes esperan, y
son expectativas de una sentencia favorable o perspectivas de una
sentencia desfavorable.
No es, por lo tanto, el proceso una relación jurídica, sino una situación
jurídica, la que es definida por Goldschmidt como el estado en que una
persona se encuentra desde el punto de vista de la sentencia judicial que
se espera con arreglo a las normas jurídicas. Esta situación se concreta
en actos u omisiones determinados: así, la expectativa de una sentencia
favorable depende, por lo general, de la realización de un acto
procesal exitoso, aprovechando para ello la existencia de
una posibilidad u ocasión procesal (p. ej., las posibilidades de
fundamentar la demanda, de probar, de replicar, etc.) y, por el otro lado, la
perspectiva de una sentencia desfavorable depende siempre de la omisión
de un acto procesal: de allí que, a fin de evitar el perjuicio que ello
implica, incumbe a las partes el cumplimiento de una carga procesal (v.gr.,
la de comparecer, a fin de no ser declarado en rebeldía; la de declarar,
para no ser tenido por confeso, etc.).
El proceso engendra, de tal suerte, nuevas categorías de carácter
netamente procesal, aunque paralelas, según Goldschmidt, a las del
derecho material: esas categorías son los derechos y
las cargas procesales. Son derechos procesales: a) la expectativa de una
ventaja procesal y, en último término, de una sentencia favorable; b)
la dispensa de una carga procesal (p. ej., la admisión de los hechos por
parte del demandado releva al actor de la carga de la prueba); y c)
la posibilidad de llegar a aquella situación mediante la realización de un
acto procesal. La carga procesal, a su turno, constituye la necesidad de
una determinada actuación para prevenir un perjuicio procesal y, en último
término, una sentencia desfavorable. A diferencia de los deberes, que
siempre representan imperativos impuestos en el interés de un tercero o
de la comunidad, las cargas son imperativos del propio interés. "Como la
carga procesal —dice Goldschmidt— es un imperativo del propio interés,
no hay frente a ella un derecho del adversario o del Estado. Al contrario,
el adversario no desea otra cosa sino que la parte no se desembarace de
su carga de fundamentar, de probar, de comparecer, etcétera. Se
encuentra aquí el fenómeno paralelo al de los derechos procesales, frente
a los cuales no hay obligación. En cambio, existe una relación estrecha
entre las cargas procesales y las posibilidades, es decir, los derechos de
la misma parte, porque cada posibilidad impone a las partes la carga de
aprovechar la posibilidad al objeto de prevenir su pérdida. Puede
establecerse el principio: la ocasión obliga o, más bien, impone una carga,
y la más grave culpa contra sí mismo es dejar pasar la ocasión"(25).

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F) Teoría de la institución
El profesor Guasp considera, por su parte, que dándose en el proceso
más de una correlación de deberes y derechos jurídicos, aquél contiene,
en rigor, una multiplicidad de relaciones jurídicas que debe reducirse a una
unidad superior y que tal unidad sólo la proporciona la figura de
la institución.
Dicho autor entiende por institución el conjunto de actividades
relacionadas entre sí por el vínculo de una idea común y objetiva a la que
figuran adheridas, sea ésa o no su finalidad individual, las diversas
voluntades individuales de los sujetos de quienes proceda aquella
actividad. El proceso participa, según Guasp, de esas características y es,
por lo tanto, una verdadera institución: la idea común y objetiva que en él
se observa consiste en la satisfacción de una pretensión, y a ella adhieren
el juez en su fallo, el actor en su pretensión y el demandado en su
oposición, pues todos ellos tratan de satisfacer la reclamación que
engendra el proceso, pese a que cada uno entienda de una manera
particularmente distinta el contenido concreto que en cada caso
debe integrar la satisfacción que se persigue.
Agrega el autor mencionado que el proceso exhibe los caracteres
naturales propios de toda institución jurídica, que son: 1º) Respecto de los
sujetos, la jerarquía, pues aquéllos se encuentran, en el proceso, no en un
plano de igualdad o coordinación, sino en un plano de desigualdad o
subordinación. 2º) Respecto al objeto, su inmodificabilidad u objetividad,
por cuanto la voluntad de los sujetos no es susceptible de alterar el
esquema objetivo común que el proceso comporta. 3º) Respecto a la
actividad, su universalidad en cuanto al espacio (el proceso no reconoce
variaciones territoriales dentro de los límites de la soberanía de un
ordenamiento jurídico); su permanencia en cuanto al tiempo (pueden
nacer y extinguirse continuamente procesos concretos, pero la idea de
satisfacción de pretensiones perdura indefinidamente en el futuro); su
elasticidad en cuanto a la forma (el proceso se adapta a la realidad de
cada momento, sin sujeción a estructuras formales como las que se
advierten en el derecho privado)(26).

G) Crítica y conclusiones

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a) Corresponde realizar ahora un balance crítico de las diversas teorías
precedentemente descriptas, con excepción de la contractualista y de la
cuasicontractualista, respecto de las cuales ya hemos expuesto las
razones que impiden su actual aceptación.
b) Con referencia a la teoría de la relación jurídica, interesa destacar
que, si por relación jurídica se entiende el nexo normativo existente entre
un deber jurídico y una facultad jurídica o, en otras palabras, la peculiar
correlación que se configura entre la conducta de un sujeto obligado frente
a la conducta de un sujeto pretensor(27), no parece discutible que el
proceso contenga no ya una, sino diversas relaciones jurídicas.
Existe, por lo pronto, una relación de tal índole entre el juez y las partes,
cuyos términos están dados por el deber que incumbe al primero en el
sentido de proveer lo que en derecho corresponda a las diversas
peticiones que las segundas pueden formular en ejercicio del derecho a la
prestación de la actividad judicial (acción), que cuenta, en nuestro
ordenamiento jurídico, con respaldo constitucional(28). El juez, por lo tanto,
es sujeto pasivo de una relación jurídica con las partes, y en tal carácter
se halla obligado, frente a ellas, y sin perjuicio de la vinculación de derecho
público que lo une al Estado, a llevar a cabo todos los actos que la ley le
impone cumplir con miras a la sustanciación y la decisión del proceso.
El incumplimiento de ese deber o su cumplimiento defectuoso autorizan,
de acuerdo con algunos ordenamientos vigentes en nuestro país, la
aplicación de verdaderas sanciones procesales contra el juez y a favor de
las partes, como, v.gr., la multa de que es pasible el juez que, frente a un
recurso de queja por denegación o retardo de justicia desobedezca la
orden impartida por el Tribunal Superior o no manifieste justa causa que
impida cumplirla, o el pago de las costas que se impone a los jueces
que incurren en nulidades de procedimiento (v.gr., arts. 167, Código de
Salta; 126 y 135, Código de Córdoba; 167, Código de Chubut; 167, Código
de Río Negro; 109, Código de Santa Fe; 106, Código de Jujuy).
De ello se sigue que en lo que a nuestro derecho positivo concierne,
carece de sustento la objeción formulada por Goldschmidt contra la teoría
de la relación jurídica, en el sentido de que el incumplimiento de las
obligaciones que incumben a los jueces frente a los ciudadanos "es de
mera índole pública criminal o civil, pero no procesal", y de que, a su vez,
los medios para hacer valer la responsabilidad de los jueces caen fuera
del trámite regular de los recursos(29). Por lo demás, esa objeción tampoco
es decisiva en aquellos casos en que la responsabilidad del juez se hace
valer con arreglo a las respectivas normas civiles o penales, pues ello
no excluye el origen procesal de dicha responsabilidad.
A su turno, las partes tienen frente al juez el deber fundamental de
observar, durante el curso de proceso, una conducta compatible con la
dignidad y la autoridad judiciales (v.gr., art. 35, CPCCN), así como el deber
de lealtad, probidad y buena fe (v.gr., art. 34, inc. 5º, ap. IV, CPCCN).

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El proceso también comprueba la existencia de relaciones jurídicas
entre las partes. Tal es, v.gr., aquella que se configura con motivo de la
obligación de pagar las costas que debe imponerse, como principio, a la
parte vencida y del correlativo derecho que corresponde a la parte
vencedora. Importa advertir, sin embargo, que los vínculos de esta
naturaleza se hallan reducidos, en el proceso, a proporciones mínimas,
pues por regla general el cumplimiento de los actos procesales de las
partes se halla determinado por la existencia de cargas.
Asimismo, los terceros son sujetos de relaciones procesales. Tal, entre
otros, el caso del testigo, que tiene a su cargo diversos deberes frente al
juez (comparecer, declarar, etc.), y es titular de derechos frente a las
partes (v.gr., de acuerdo con diversos ordenamientos procesales, el de
ser indemnizado).
Pese a ser científicamente correctas, no se advierte, sin embargo, que
las teorías de la relación jurídica o de la pluralidad de relaciones jurídicas
revistan mayor utilidad práctica para lograr una más adecuada
comprensión del fenómeno procesal. A fin de justificar tal utilidad, se ha
argüido que sólo concibiendo al proceso como una relación jurídica
unitaria se explica que la nulidad de un acto procesal vicia todos los actos
cumplidos después(30)o que sea posible la sucesión dentro del proceso(31).
No se trata, sin embargo, de ejemplos convincentes. En cuanto al primero,
debe tenerse presente que la recíproca coordinación que exhiben los
actos procesales responde a la circunstancia de hallarse éstos enlazados
por vínculos de imputación: cada acto procesal, en efecto, se encuentra
imputado como consecuente al que lo precede y como antecedente al que
le sigue. Parece obvio, en consecuencia, que sin necesidad de recurrir a
la idea de relación jurídica y, por una simple razón de lógica normativa,
se explica el sentido de las disposiciones legales en cuya virtud la nulidad
de un acto procesal produce la de los actos sucesivos, y no así, desde
luego, la de las actuaciones independientes de éste (v.gr., art. 174,
CPCCN). En cuanto al fenómeno de la sucesión procesal, corresponde
advertir que es de la esencia de toda sucesión, como observa Redenti(32),
que una persona sustituya a otra en las posiciones o situaciones jurídicas
que ésta ocupa frente a otros sujetos de derecho, siendo indiferente, al
efecto, que se trate de derechos, obligaciones o sujeciones
efectivamente existentes, o de simples facultades o posibilidades jurídicas
que carezcan de fundamento cierto o cuyo éxito eventual no sea posible
prever. Con prescindencia, pues, de toda idea de relación jurídica, la
simple existencia del proceso coloca a las partes en una determinada
posición jurídica que se halla configurada por el contenido de sus
pretensiones y defensas, y que, como tal, es susceptible de transmitirse a
sus sucesores. El hecho de que, como señala Rosenberg(33), no sea
imaginable una sucesión en una totalidad de actos (en los actos ya
realizados no puede intervenir el sucesor y de ahora en adelante obra por
sí mismo) no modifica los términos del problema, pues la posición jurídica

147 
 
del sucesor procesal ha de depender irremediablemente del conjunto de
actos ya cumplidos con intervención de la persona a quien sucede.
c) La teoría de la situación jurídica constituye, en realidad,
una excelente descripción de los procesos dominados por el principio
dispositivo, en los cuales la idea de carga reemplaza en medida
fundamental al concepto de deber, pues la realización de la mayoría de los
actos de parte con que aquéllos se integran obedece a la necesidad de
asumir una posición ventajosa o de prevenir un perjuicio, y no a
la existencia de derechos instituidos a favor del Estado o de la parte
contraria. Sin embargo, ni la explicación referente a los nuevos nexos que
engendraría el proceso ni la conclusión de que éste configura una situación
jurídica resultan suficientes para demostrar la autonomía o la peculiaridad
del fenómeno procesal dentro del ámbito general de los fenómenos
jurídicos. En primer lugar, los "imperativos" que, según Goldschmidt,
contendrían las normas jurídicas, desde un punto de vista estático,
constituyen, en todo caso (y con prescindencia del error que entraña la
concepción imperativista), las consecuencias de haberse observado
determinados requisitos que el ordenamiento legal prevé, no como
deberes jurídicos, sino como simples posibilidades que son susceptibles
de asumirse autónomamente por los ciudadanos. No existe, por ejemplo,
ningún deber de observar la forma prescripta por la ley con respecto a
determinado contrato, ni de efectuar el protesto de un documento
comercial dentro de los plazos legales, por cuanto la ineficacia del negocio
jurídico celebrado al margen de las correspondientes prescripciones o la
pérdida de la fuerza ejecutiva del documento no configuran sanciones,
sino, simplemente, la pérdida de los beneficios o de las ventajas que el
ordenamiento jurídico condiciona al cumplimiento de aquellos requisitos.
Se advierte, pues, en los casos del ejemplo, que la observancia de las
normas contractuales o la diligencia del acreedor cumplen, en el derecho
privado, y al margen del proceso, una función sustancialmente similar a la
de las cargas procesales(34), ya que, lo mismo que éstas, y de acuerdo con
la terminología de Goldschmidt, constituirían "imperativos del
propio interés". En segundo lugar, tampoco, parece ser un fenómeno
privativo del proceso la configuración de las "perspectivas" y las
"expectativas" a que Goldschmidt se refiere en ocasión de examinar las
normas jurídicas desde el punto de vista judicial o dinámico. El sentido de
toda sucesión de actos humanos, en efecto, se halla siempre pendiente
hasta el momento final y depende, naturalmente, de lo que los partícipes
en ellas hagan o dejen de hacer. Por lo tanto, mientras se desarrolla esa
"totalidad sucesiva" que es propia del tiempo existencial(35), aquéllos se
encuentran en una particular situación con respecto al efecto jurídico que
persiguen, en la cual median expectativas de un efecto jurídico favorable
y perspectivas de un efecto jurídico desfavorable. Piénsese, por ejemplo,
en el caso de un contrato de compraventa en el cual se establece que la
suma entregada por el comprador en el acto es en concepto de seña.
Como es sabido, tal estipulación faculta a las partes a arrepentirse del

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contrato o a dejar de cumplir, en cuyo caso el comprador perderá la seña
y el vendedor deberá devolverla con otro tanto de su valor (art. 1059, CCiv.
y Com.). No es ésa, sin embargo, una situación jurídica inconmovible, sino
el punto de partida de diversas posibilidades cuyo desarrollo permitirá
establecer, según cuál sea la posibilidad asumida por los contratantes, el
sentido jurídico integral del contrato. Supongamos, por ejemplo, que con
posterioridad a la celebración de un contrato de compraventa que
contenga aquella estipulación, la cosa vendida aumente
considerablemente de valor y que, por lo tanto, la vigencia del precio
contractual signifique un perjuicio para el vendedor. Es evidente que ante
tal situación se presentarán para ambas partes, por un lado, expectativas
de un efecto jurídico favorable: para el vendedor, por una parte,
la expectativa estará representada por la posibilidad de
arrepentirse inmediatamente del contrato, restituyendo la seña doblada;
para el comprador, en cambio, la expectativa estará representada por la
posibilidad de lograr un comienzo de ejecución del contrato que impida el
arrepentimiento del vendedor. Por el otro lado, aparecerán también para
ambas partes perspectivas de un efecto jurídico desfavorable: para el
vendedor consistirá en la posibilidad de tener que cumplir el contrato y
para el comprador en la posibilidad de que aquél haga uso de su facultad
de arrepentimiento. El mecanismo del contrato, desde el punto de vista de
su resultado final, no difiere, pues, esencialmente, de la estructura que
Goldschmidt asigna a la situación jurídica procesal.
d) De la misma generalidad que, como terminamos de ver, reviste la
idea de situación jurídica, participa el concepto de institución, con el
agravante de que este último es utilizado, por juristas y sociólogos,
para individualizar realidades jurídicas totalmente ajenas al mundo del
proceso. Como recuerda Couture, el vocablo "institución" ha sido
empleado, entre otros significados, para denotar cada una de las
organizaciones principales de un Estado; cada una de las materias
principales del derecho o cada una de sus ramas; determinados grupos de
usos sociales; "todo ente o cuerpo social" (Santi Romano), etcétera(36).
e) Las reflexiones precedentemente formuladas demuestran que
es inadecuado encasillar al proceso dentro de otras figuras jurídicas y
estéril el intento de imprimirle un rótulo que lo identifique, tanto más cuanto
que todas las calificaciones que se han propuesto por la doctrina adolecen,
como hemos visto, de una generalidad que las destituye de toda utilidad
científica y práctica. Ninguna de ellas, como también hemos visto,
contribuye a facilitar la comprensión de los diversos problemas que suscita
el funcionamiento de las instituciones procesales(37). Toda esa
preocupación doctrinaria, por consiguiente, pese a la innegable autoridad
de quienes han participado y participan de ella, gira en torno a un falso
problema. Porque el proceso, como observa Satta(38), constituye un
fenómeno único en el mundo del derecho y sólo corresponde, entonces,
que sea explicado, como tal proceso, a través del análisis de sus

149 
 
elementos, de sus posibles objetos y de los principios que lo rigen. Y para
ello, como es obvio, el jurista sólo debe atenerse a la experiencia de
conducta humana que exhibe el proceso y a las normas jurídicas que
conceptualizan esa experiencia.

48. El concepto de carga procesal


a) Gran parte de la doctrina se halla ostensiblemente dominada por la
preocupación de aislar adecuadamente el concepto de carga procesal
frente a los conceptos de deber y obligación procesal, por un lado, y de
facultad o derecho subjetivo procesal, por el otro.
Con relación al deber y a la obligación, algunos autores entienden,
siguiendo sustancialmente la opinión de Goldschmidt, que mientras
aquéllos constituyen imperativos o vínculos de la voluntad instituidos
en interés de un tercero o de la comunidad, la carga es un imperativo del
propio interés(39). "La carga procesal —dice Couture— puede definirse
como una situación jurídica instituida en la ley consistente en el
requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente
establecida en interés del propio sujeto, y cuya opinión trae aparejada una
consecuencia gravosa para él"(40).
Dicha noción conduce a dos conclusiones fundamentales: 1º)
La inexistencia, frente a la carga, de un derecho del adversario o del
Estado. 2º) La ausencia de toda sanción respecto de la parte que omite el
cumplimiento de una carga, pues aquel modo de ser del derecho no tiene
posibilidad de efectivizarse cuando no media el incumplimiento de una
prestación(41). Por eso Augenti(42)dice, aunque con escasa felicidad
terminológica, que la carga se diferencia de la obligación y del deber por
el distinto tipo de sanción conminada para el supuesto de incumplimiento:
mientras en el primer caso la sanción se traduce en la mera "pérdida de
efectos útiles del acto", en el segundo caso se está en presencia de una
"sanción jurídica".
b) Pese a existir una acentuada coincidencia doctrinaria en lo que a las
mencionadas conclusiones atañe, las opiniones divergen cuando se trata
de ubicar a la carga procesal dentro de los distintos "modos de ser" del
derecho que toda norma jurídica conceptualiza y, especialmente, cuando
se persigue su diferenciación respecto de las facultades o derechos
subjetivos. Goldschmidt, por ejemplo, concibe a la carga como la antítesis
de los derechos procesales(43), aunque éstos, según la opinión de
dicho autor, no configuran derechos en sentido estricto sino, más bien,
situaciones que podrían denominarse con la palabra francesa chances(44);
Carnelutti, por su parte, observa que la obligación y la carga tienen de
150 
 
común el elemento formal, consistente en el vínculo de la voluntad(45); y
Couture, compartiendo esa afirmación, considera que dichas categorías
jurídicas, "más que oposiciones, son variantes de un mismo género"(46).
Esta última conclusión, sin embargo, no se concilia en modo alguno con la
tesis expuesta por Carnelutti en el sentido de que existe carga "cuando el
ejercicio de una facultad aparece como condición para obtener una
determinada ventaja", y que "por ello la carga es una facultad cuyo
ejercicio es necesario para el logro de un interés"(47).
c) El análisis de cualquiera de las denominadas cargas procesales
(comparecer a la citación del tribunal, fundamentar la demanda, probar,
replicar una alegación, etc.) nos conecta de inmediato con el específico
ámbito de la libertad jurídica en el cual es lícita la autodeterminación de los
sujetos (facultad de señorío)(48). En efecto, comparecer o no comparecer,
fundamentar o no fundamentar la demanda, etcétera, constituyen
posibilidades de conducta igualmente lícitas, cuya elección
queda exclusivamente librada a la decisión individual de las partes.
Si analizamos en cambio otras situaciones, como pueden ser, por
ejemplo, la del testigo citado a declarar o la de la parte que ha sido
condenada al pago de las costas, comprobamos que una de las
posibilidades de conducta que allí se presentan debe ser elegida por los
sujetos o, en otros términos, que el contenido de la conducta se halla
heterodeterminado a aquéllos por el ordenamiento jurídico. Comparecer a
prestar declaración testimonial y pagar las costas configuran, pues,
respectivamente, un deber y una obligación, y constituyen, por
consiguiente, situaciones ajenas al marco de autonomía en el que se
encuentra tradicionalmente ubicado el concepto de carga procesal.
d) De lo expuesto se infiere, en primer lugar, que siendo el deber y la
obligación imputaciones normativas lógicamente localizadas dentro del
concepto de "prestación", es erróneo presentar a aquéllos, junto con la
carga, como variantes de un mismo género.
En segundo lugar, el análisis pone de manifiesto que entre "derecho" y
"carga" procesal no existe la antítesis que advierte Goldschmidt ni la
situación de "anverso" y "reverso" a que también se ha aludido(49).
No resulta convincente, sin embargo, la aparente identificación de la
carga con la facultad jurídica que propone Carnelutti, ni el mero
"parentesco" que el mismo autor considera que existe entre ambas
nociones.
Entendemos, por el contrario, que concebida la facultad jurídica como
la posibilidad de proyectarse libremente en un determinado sentido, la
carga constituye un elemento de aquélla. Contestar a la demanda, por
ejemplo, representa el ejercicio de una facultad jurídica, por cuanto
significa optar libremente por tal posibilidad y eliminar la posibilidad
contraria, es decir, la consistente en abstenerse de cumplir aquel acto.
Ocurre, empero, que si bien depende de la libre determinación del
151 
 
demandado contestar o no a la demanda, cuando opta por lo primero no
puede hacerlo en cualquier tiempo y en cualquier forma, sino ateniéndose
a los requisitos prescriptos por la ley procesal, pues sólo en este último
caso la conducta de aquél engendra las imputaciones normativas
correspondientes al ejercicio de la facultad, entre las que se encuentran,
v.gr., el deber del juez consistente en proveer favorablemente la
presentación.
Es que ninguna facultad jurídica configura un poder desconectado de
toda limitación, porque ello resultaría incompatible con el hecho mismo de
la coexistencia de los individuos en el grupo social. Dentro del ámbito de
la facultad de señorío existen también, por lo tanto, ciertas exigencias
normativas cuya falta de acatamiento determina que no se produzcan las
imputaciones perseguidas mediante el ejercicio de la facultad. Tales
limitaciones, sin embargo, sólo se asemejan a las que son propias de los
deberes y de las obligaciones, en las circunstancias de que derivan del
orden coexistencial. Mientras en el marco de los deberes y de las
obligaciones, en efecto, la heteronomía determina la elección de la
posibilidad o fuerza su cumplimiento, en la observancia de las limitaciones
a que nos referimos el orden coexistencial es libremente elegido como
parte de un todo facultativo(50).
Desde este punto de vista, por consiguiente, la carga se presenta como
el conjunto de requisitos o condiciones que las partes deben tener en
cuenta al proyectarse jurídicamente en el ejercicio de una facultad
procesal, o sea, como un elemento condicionante de la eficacia jurídica de
esta última(51).
Corresponde advertir, sin embargo, que no se trata de una noción
privativa del derecho procesal, sino aplicable a cualquier ámbito del
conocimiento jurídico(52).

II. LOS PRINCIPIOS PROCESALES(53)

49. Concepto
a) Denomínanse principios procesales a las directivas u orientaciones
generales en que se funda cada ordenamiento jurídico procesal(54).

152 
 
Aunque mucho de esos principios son comunes a la legislación procesal
moderna, el primado de uno u otro responde a las circunstancias
históricas, políticas y sociales que caracterizan al Estado cuyo sistema
legal se examine. El tema, sin embargo, no se presta a generalizaciones
ni a encuadramientos rigurosos, porque dentro de estructuras políticas
afines al alcance de ciertos principios virtualmente derivados de aquéllas
acusa variantes, a veces significativas, entre los distintos países cuyos
ordenamientos se analizan. Es que los principios procesales, en la medida
en que se extraen de un determinado contexto normativo, expresan
valoraciones de la respectiva comunidad y deben interpretarse, por lo
tanto, en un sentido armónico con las necesidades propias del tiempo y
del lugar en que han de aplicarse(55).
b) En su mayor parte, los principios procesales no revisten carácter
absoluto. Difícilmente, en efecto, la ley que adopta un determinado
principio no prevé, respecto de ciertas situaciones, la necesidad de hacer
prevalecer, en mayor o menor medida, un principio distinto y aun opuesto.
El principio dispositivo, por ejemplo, es susceptible de funcionar junto con
las facultades concedidas a los jueces en materia de iniciativa probatoria,
siempre que el ejercicio de tales facultades no ocasione agravio al derecho
de defensa ni comprometa la igualdad entre las partes. El principio de
contradicción sufre atenuaciones importantes en cierta clase de procesos
cuya efectividad resulta incompatible con una plena y actual posibilidad
de audiencia y de prueba para ambos litigantes (procesos cautelares y
ejecutivos). Similares reflexiones pueden formularse, como más adelante
veremos, con relación a otros principios procesales.
c) Los principios procesales cumplen, fundamentalmente, las siguientes
funciones: 1º) Sirven de bases previas para la estructuración de las leyes
procesales(56). Algunas leyes modernas, incluso, contienen en su
articulado la formulación de determinados principios; tales como el Código
italiano, que se refiere expresamente a los principios de la demanda y del
contradictorio (arts. 99 y 101, respectivamente); el Código Procesal Civil
de la provincia de Jujuy, que enuncia y explicita los principios de iniciativa
(art. 1º), dirección (art. 2º), impulso procesal (art. 3º), igualdad (art. 5º),
contradicción (art. 6º), publicidad (art. 7º), probidad (art. 8º) y economía
(art. 10); etcétera. De la misma orientación participa el Proyecto de Código
de Procedimiento Civil para la República Oriental del Uruguay redactado
en 1945 por Eduardo Couture, que trata separadamente, desde el art. 2º
hasta el 9º, los principios de iniciativa en el proceso, de dirección, de
impulso procesal, de igualdad, de libertad en las formas, de probidad, de
economía y de concentración(57). 2º) Facilitan el estudio comparativo entre
los diversos ordenamientos procesales vigentes en la actualidad, así como
entre éstos y los que rigieron en otras épocas(58). 3º) En tanto, como
dijimos, expresan valoraciones jurídicas vigentes en un grupo social
determinado, constituyen importantes instrumentos auxiliares en la
función interpretativa.

153 
 
d) Aunque no existe acuerdo entre los autores acerca del número y de
la individualización de los principios procesales(59), consideramos que,
sobre la base de los ordenamientos legales que se analizan en esta obra,
resulta oportuno acordar preferencia al estudio de los principios de
disposición, de contradicción, de escritura y oralidad, de publicidad, de
preclusión, de adquisición, de economía procesal, de inmediación y de
legalidad e instrumentalidad de las formas. Ello no excluye, por otra parte,
la existencia de ciertos principios que, en razón de vincularse a aspectos
particulares del proceso, serán objeto de consideración en los lugares
correspondientes. Tal ocurre con los de la sana crítica, de la
doble instancia, etcétera.

50. El principio dispositivo

A) Concepto
a) En términos generales, llámase principio dispositivo a aquel en cuya
virtud se confía a la actividad de las partes tanto el estímulo de la función
judicial como la aportación de los materiales sobre los que ha de versar la
decisión del juez(60).
b) La vigencia de este principio, que se apoya en la consideración de
que las pretensiones y las defensas que se ventilan en el proceso civil
constituyen un mero reflejo de los derechos subjetivos de las partes, y
no exceden, por lo tanto, el interés privado de éstas, se manifiesta en los
aspectos que analizaremos a continuación.

B) Iniciativa
El proceso civil sólo puede iniciarse a instancia de parte (nemo iudex
sine actore; ne procedat iudex ex officio). La ley nacional 27
consagra explícitamente el principio cuando, al referirse a la naturaleza y
las funciones del Poder Judicial expresa: "Nunca procede de oficio y sólo
ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida

154 
 
a instancia de parte" (art. 2º). La misma regla surge del contexto del
Código Procesal de la Nación y de los Códigos provinciales.

C) Disponibilidad del derecho material


a) Una vez iniciado el proceso, el órgano judicial se halla vinculado por
las declaraciones de voluntad de las partes relativas a la suerte de aquél
o tendientes a la modificación o extinción de la relación de derecho
material en la cual se fundó la pretensión. Es así como el actor se
encuentra facultado para desistir de la pretensión (requiriéndose la
conformidad del demandado cuando el desistimiento es posterior a la
notificación de la demanda) (v.gr., art. 304, CPCCN) o del derecho
(v.gr., art. 305, CPCCN), el demandado para allanarse a la pretensión del
actor (v.gr., art. 307, CPCCN), conciliarse (v.gr., art. 309, CPCCN), o
someter el pleito a la decisión de jueces árbitros (v.gr., art. 736, CPCCN)
o de amigables componedores (v.gr., 766, CPCCN). Asimismo, sólo
a instancia de parte interesada se procede a la ejecución de la sentencia
(v.gr., art. 499, CPCCN).
b) Corresponde destacar, sin embargo, que el interés social
comprometido en cierta clase de relaciones jurídicas impone, respecto de
los procesos en que ellas se controvierten, la necesidad de hacer
prevalecer los poderes del juez sobre las facultades dispositivas de las
partes. El proceso civil adquiere en tales hipótesis carácter inquisitorio,
pues las partes carecen de la disponibilidad del derecho o de la relación
que les sirve de fundamento(61), y la autonomía privada, por lo tanto, debe
ceder paso a una mayor injerencia del órgano judicial sobre el contenido
material y formal del litigio. Tal es lo que sucede con los procesos relativos
a "derechos en los que está comprometido el orden público" y a "derechos
irrenunciables" donde no está permitida la transacción (CCiv. y Com., art.
1644). Tampoco pueden ser objeto de transacción —dice ese mismo
artículo— los derechos sobre las relaciones de familia o el estado de las
personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de
aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, el Código
admite pactar(62).

D) Impulso procesal

155 
 
a) El principio dispositivo también incide en el impulso procesal, o sea,
en la actividad que es menester cumplir a fin de que, una vez puesto en
marcha el proceso mediante la interposición de la demanda, aquél pueda
superar los distintos períodos o etapas de que se compone y que lo
conducen hacia la decisión final.
Con relación a este aspecto, la doctrina suele referirse a los principios
de impulso de parte (o autónomo) y de impulso oficial, según que,
respectivamente, la mencionada actividad proceda de las partes o del
órgano judicial(63), si bien no deja de reconocer la estrecha vinculación que
el primero de ellos guarda con el principio dispositivo(64). A nuestro juicio,
el principio de impulso de parte es una consecuencia de este último.
b) En su primitiva versión, el Código de Procedimiento de la Capital
Federal se hallaba en gran medida adherido al principio de impulso de
parte, pues muy pocos eran los actos procesales cuyo cumplimiento se
confiaba a la iniciativa judicial (recepción de la causa a prueba en el juicio
ordinario, art. 104; agregación de los alegatos, art. 214; prosecución de
la instancia de apelación ante la incomparecencia del apelado, art. 242;
citación de remate al ejecutado, art. 485, etc.)(65). A una orientación
semejante responden aún algunos Códigos provinciales, como los de
Salta y La Rioja.
La ley 14.237 y el decreto-ley 23.398/1956, en cambio, instituyeron
diversas normas en cuya virtud se autorizó una mayor injerencia de los
jueces y los tribunales en lo que concierne al impulso procesal. En este
sentido cabe citar el art. 7º de la ley 14.237, que impuso a los jueces el
deber de habilitar las horas o los días necesarios cuando no fuese posible
señalar las audiencias dentro de un término que permita practicar las
actuaciones judiciales en el plazo indicado por la ley; el art. 13 de la misma
ley, según el cual se facultó a los jueces para intimar, sin necesidad de
petición de parte, a que se unifique la representación; el art. 2º del decreto-
ley 23.398/1956, en virtud del cual todo traslado o vista en
primera instancia se consideraba dictado en calidad de autos, "debiendo
el juez dictar resolución sin más trámite"; el art. 5º del mismo decreto-ley,
que al establecer, como art. 42 del Código la regla de que "los términos
legales y judiciales son perentorios, salvo acuerdo de partes establecido
por escrito en los autos con relación a los actos procesales
específicamente determinados", descartó la necesidad de que la
parte interesada solicitara la declaración de decaimiento del respectivo
derecho o facultad, permitiendo que el proceso avanzara, por efecto de la
preclusión, al período subsiguiente, etcétera.
Aparte de recoger todas las normas precedentemente citadas, el
Código Procesal de la Nación concedía a los jueces y tribunales, como
norma general, el poder de impulsar de oficio el proceso. Aquéllos —antes
de la reforma que se menciona a continuación—, según el art. 36, inc. 1°,
podían "tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso";
agregando la norma, que fue tomada del art. 62 del Código de Mendoza:
156 
 
"A tal efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que
corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal,
disponiendo de oficio las medidas necesarias"(66).
Dicha norma, que comportaba la consagración de un nuevo principio en
el ordenamiento procesal nacional, no excluía, sin embargo, la carga
que incumbe a las partes en el sentido de impulsar el proceso. Esta carga,
por el contrario, subsiste en forma concurrente con la mencionada facultad
de los órganos judiciales.
c)(67)La ley 25.488 modificó el texto del art. 36, inc. 1º, del Código
Procesal Civil de la Nación e impuso a los jueces el deber de adoptar las
medidas tendientes a evitar la paralización del proceso, impulsando el
trámite de oficio, aunque semejante imperativo resulta inconciliable con el
mantenimiento de la caducidad de la instancia, a cuyo respecto
continúa incluso vigente su declaración de oficio (art. 316).
La contradicción aparece acentuada en el inc. 5º del art. 36 en
cuanto incluye, como deber de los órganos judiciales, el consistente en
impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores
o incapaces, a fin de que los representantes legales de éstos o, en su
caso, el asesor de Menores efectúen las propuestas que estimen más
convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los deberes
propios de dicho funcionario con igual objeto.
Tampoco exhibe mayor coherencia el mantenimiento del art. 314 en su
versión originaria, porque según dicha norma, la caducidad se opera
contra los menores y cualquier otra persona que no tuviere la libre
administración de sus bienes.

E) Delimitación del thema decidendum


a) Desde otro punto de vista, ya incluido en el concepto enunciado más
arriba, el principio dispositivo impone la regla de que son las
partes, exclusivamente, quienes determinan el thema decidendum, pues
el órgano judicial debe limitar su pronunciamiento tan sólo a lo que ha sido
pedido por aquéllas. A las partes incumbe, en otras palabras, fijar el
alcance y el contenido de la tutela jurídica (ne eat iudex ultra petita partium;
iudex secundum allegata et probata a partibus iudicare debet; sententia
debet esse conformis libello), incurriendo en incongruencia el juez que al
fallar se aparta de las cuestiones incluidas en la pretensión del actor y en
la oposición del demandado(68).
b) El Código Procesal de la Nación consagra la regla mencionada en el
art. 34, inc. 4º, que impone a los jueces el deber de respetar, en el

157 
 
pronunciamiento de las sentencias definitivas o interlocutorias, "el principio
de congruencia", y en el art. 163, inc. 6º, según el cual la sentencia
definitiva debe contener "la decisión expresa, positiva y precisa de
conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, declarando el
derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y
reconvención, en su caso, en todo o en parte". Dichas normas prohíben a
los jueces, por consiguiente, otorgar algo que no haya sido pedido (extra
petita) o más de lo pedido (ultra petita). Tal limitación, además, reviste en
nuestro ordenamiento jurídico jerarquía constitucional, habiendo
declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia que afectan las
garantías reconocidas por los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional los
pronunciamientos judiciales que desconocen o acuerdan derechos que no
han sido objeto de litigio entre las partes o exceden el límite cuantitativo
fijado en la demanda.

F) Aportación de los hechos


a) En concordancia con la regla precedentemente analizada, y como
una natural derivación de ella, el principio dispositivo requiere que
constituya una actividad privativa de las partes la consistente en
la aportación de los hechos en que aquéllas funden sus pretensiones y
defensas, y que, por lo tanto, le esté vedada al juez la posibilidad de
verificar la existencia de hechos no afirmados por ninguno de los
litigantes(69). Asimismo, el juez carece de facultades para esclarecer la
verdad de los hechos afirmados por una de las partes
y expresamente admitidos por la contraria(70). Como Goldschmidt dice, la
alegación incontrovertida de un hecho se convierte, en el proceso civil, en
fundamento de la sentencia(71). Pero esta última regla admite excepción en
cierta clase de procesos civiles, como los de insania, los matrimoniales y,
en general, los que versan sobre el estado civil o la capacidad de las
personas, por cuanto en ellos el interés social comprometido en el objeto
litigioso, que de tal manera resulta "indisponible" para las partes, impide
que el juez o el tribunal quede vinculado por las posibles actitudes que
puede asumir el demandado con relación a los hechos.
b) Pero si bien el juez se halla inhabilitado para tener en cuenta hechos
no afirmados por ninguna de las partes o para verificar la
efectiva existencia de los hechos que aquéllas han afirmado en forma
concordante, no ocurre lo mismo con la determinación de las normas
jurídicas aplicables al caso, pues en lo que a tal extremo concierne aquél
debe atenerse exclusivamente a su conocimiento del orden jurídico
vigente, con prescindencia de las afirmaciones o las argumentaciones de
orden legal formuladas por las partes (iura novit curia)(72).
158 
 
G) Aportación de la prueba
La vigencia estricta del principio dispositivo, finalmente, requeriría que
se confiase exclusivamente a la iniciativa de las partes la posibilidad de
aportar la prueba necesaria para acreditar los hechos controvertidos.
Sin embargo, aun las leyes procesales más firmemente adheridas al
principio dispositivo, como los derogados Códigos de Procedimientos de
la Capital Federal y de la provincia de Buenos Aires, y entre otros el Código
de Córdoba, admitían y admiten, en forma concurrente con la carga de la
prueba que incumbe a las partes, la facultad de los jueces en el sentido de
complementar o integrar, por propia iniciativa, el material probatorio
adecuado a la prueba de los hechos(73).
"La iniciativa probatoria del juez —observa Reimundin(74)— no puede
prevalecer sobre la que se impone a las partes como consecuencia de la
carga, sino que la actividad jurisdiccional se dirige a completar
la insuficiencia de la instrucción. Aun tratándose del proceso de
tipo inquisitorio, no se llega a la aplicación absoluta del principio oficial. Lo
que la reforma quiere sugerir es que no debe dejarse al juez reducido a los
medios de prueba aportados por las partes, pudiendo elegir y buscar
cuando lo considere útil otros medios más idóneos para establecer la
verdad"(75).

H) Limitaciones
Aparte de los poderes reconocidos a los jueces en materia de impulso
procesal y de aportaciones de prueba, y de las limitaciones que el principio
dispositivo sufre en aquellos procesos civiles en los cuales se
halla interesado el orden público, corresponde poner de manifiesto,
finalmente, la existencia de otros poderes judiciales que también
restringen la plena vigencia de dicho principio. En ese orden de ideas cabe
recordar que los jueces pueden: 1º) Declararse incompetentes, sin que
medie petición de parte, en los casos en que su incompetencia (absoluta)
resulte de los propios términos de la demanda. 2º) Declarar, también de
oficio, la inexistencia de ciertos requisitos de admisibilidad de la
pretensión, como los referentes a la capacidad de las partes y a las formas
de la demanda. 3º) Imponer al vencido en el juicio el pago de las

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costas, aunque éstas no hayan sido solicitadas (v.gr., art. 68, CPCCN). 4º)
Declarar de oficio la nulidad de actos procesales, siempre que el vicio no
se halle consentido (v.gr., art. 172, CPCCN).

51. El principio de contradicción


a) Este principio, llamado también de bilateralidad o de controversia,
deriva de la cláusula constitucional que asegura la inviolabilidad de la
defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18, CN) (supra, nro.
24, B], 3º), aunque, como advierte Millar(76), es inseparable de toda
administración de justicia organizada y encuentra expresión en el precepto
romano: audiatur altera pars (óigase a la otra parte).
b) En términos generales, implica la prohibición de que los jueces dicten
alguna resolución o dispongan la ejecución de alguna diligencia procesal
sin que, previamente, hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes
pudieran verse directamente afectados por tales actos. Es sobre la base
de esa idea que las leyes procesales estructuran los denominados actos
de transmisión o comunicación, como los traslados, las vistas y las
notificaciones, cuyo objeto consiste en colocar a las partes y
eventualmente a los terceros en condiciones de expedirse acerca de las
pretensiones o peticiones que se formulen en el proceso y de controlar el
diligenciamiento de los actos procesales dispuestos a pedido de otra parte
o de oficio por el juez.
c) La vigencia del principio de contradicción requiere,
fundamentalmente, que las leyes procesales acuerden, a quienes se
encuentren en las situaciones mencionadas, una suficiente y
razonable oportunidad de ser oídos y de producir pruebas. No exige
la efectividad del ejercicio de tales derechos, razón por la cual el principio
que nos ocupa no resulta desconocido cuando la parte interesada no hizo
valer, por omisión o negligencia, los medios de defensa, las pruebas o los
recursos que pudo utilizar en la respectiva oportunidad procesal(77); de allí,
por ejemplo, que las leyes procesales estructuren el llamado
proceso contumacial o en rebeldía, el cual puede desenvolverse
válidamente, y en su integridad, sin la intervención del demandado que es
debidamente citado al proceso y se abstiene voluntariamente de
comparecer a él, o bien, proseguir con prescindencia de la participación
de cualquiera de las partes que lo abandona después de haber
comparecido.
d) La índole de ciertos procesos, sin embargo, impone la necesidad de
que las resoluciones que en ellos deben recaer se adopten sin
la previa audiencia de una de las partes o mediante una audiencia
160 
 
restringida. Así, por ejemplo, una obvia exigencia de efectividad determina
que las medidas cautelares puedan decretarse inaudita parte, porque de
lo contrario estaría en manos del deudor o presunto deudor la posibilidad
de frustrarlas (ocultando o vendiendo, por ejemplo, el bien que ha de ser
embargado). La misma naturaleza de los procesos de ejecución, por otra
parte, excluye la posibilidad de que en ellos se deduzcan defensas
o excepciones concernientes a la existencia o la legitimidad de la relación
jurídica sustancial, o fundadas en hechos anteriores a la creación del título
ejecutivo (judicial o extrajudicial) que le sirve de fundamento.
Pero en ninguno de esos casos media una derogación del principio que
nos ocupa, sino, simplemente, una postergación o aplazamiento
momentáneo de su vigencia estricta. En efecto, las medidas cautelares
pueden ser impugnadas por el afectado, mediante el recurso de apelación,
una vez que han sido íntegramente cumplimentadas (v.gr., art. 198,
CPCCN); y en el supuesto de los procesos de ejecución, la ley acuerda,
tanto al ejecutante como al ejecutado, la facultad de promover, con
posterioridad al pronunciamiento de la sentencia de remate, un proceso de
conocimiento en el cual cabe la oposición de defensas o la producción de
pruebas cuya admisibilidad está descartada en aquéllos (v.gr., art. 553,
CPCCN).
Algo semejante ocurre con el juicio de alimentos, cuyas restricciones en
materia probatoria son subsanables por vía de incidente (v.gr., art. 650,
CPCCN)(78); con los interdictos, en los cuales el tema de discusión se
contrae al hecho de la posesión o de la tenencia, quedando al vencido el
derecho de interponer las correspondientes pretensiones reales (v.gr., art.
622, CPCCN)(79).
e) Interesa destacar, sin embargo, que la dilación de los procesos
judiciales obedece, en apreciable medida, a la exagerada extensión que
los jueces suelen acordar a este principio, sea mediante el otorgamiento
de traslados o vistas innecesarios, sea mediante una
apreciación excesivamente liberal de las circunstancias que autorizan la
notificación personal o por cédula. Es que, como observa Podetti, la
necesaria comunicación entre partes que comporta el principio de
bilateralidad, "no debe ir más allá de lo estrictamente necesario para
asegurar los derechos, pues de lo contrario se convierte en un sistema
dilatorio que entorpece la pronta y expeditiva solución de los litigios"(80).
Por lo demás, las reformas procesales se han dirigido más de una vez
a corregir tales corruptelas. Ejemplos de tal preocupación legislativa son,
entre otros, el art. 240 del Código Procesal de la Nación, que recogiendo
el principio establecido por el art. 38 de la ley 14.237, elimina el traslado a
la otra parte en el caso de pedirse la reposición de providencias dictadas
de oficio o a pedido del recurrente; los arts. 135 y 179 del mismo
ordenamiento, que, respectivamente, determinan en forma taxativa las
resoluciones que corresponde notificar personalmente o por cédula

161 
 
y autorizan a rechazar sin más trámite los incidentes de manifiesta
improcedencia; etcétera.
f) El principio de contradicción debe también observarse en los
procedimientos que se sustancian ante organismos
administrativos, aunque la restricción de la defensa que pudiere mediar en
ellos es sustancialmente menor en el posterior trámite judicial(81), siempre
que éste fuera procedente.
g) Como regla, el principio que examinamos sólo resulta aplicable en
los procesos contenciosos, pues las sentencias con que éstos culminan
son las únicas susceptibles de pasar en autoridad de cosa juzgada(82). Es,
por lo tanto, ajeno al trámite de los procesos voluntarios, en los cuales, por
no existir conflicto o controversia alguna entre partes, tampoco cabe la
posibilidad de que se dicten decisiones provistas de aquel atributo, pues
ellas son revisables toda vez que se impugnen por parte de un legítimo
contradictor(83); de allí que el art. 412 del Código Procesal de Jujuy
disponga acertadamente: "Las decisiones de los jueces en los procesos
voluntarios no hacen cosa juzgada ni aun cuando, por haber sido objeto
de recurso, hayan sido confirmadas por los jueces superiores. Declarado
un hecho mediante estos procedimientos, se presume cierto hasta prueba
en contrario; y los terceros que adquieran derechos de aquellos en cuyo
favor se ha hecho la declaración judicial, se presumen de buena fe hasta
prueba en contrario"(84).
El principio de contradicción, por consiguiente, recobra su plena
vigencia no bien se controvierta, por alguna persona directamente
afectada, cualquier declaración emitida en esta clase de procesos. Lo
mismo ocurre cuando, durante la sustanciación del proceso voluntario, se
deduzca alguna oposición al derecho reclamado por el peticionario.

52. Los principios de escritura y de oralidad

A) Generalidades
a) Los principios ahora analizados se vinculan con la forma de expresión
que ha de observarse para aportar la materia de la decisión judicial; de allí
que regirá el principio de escritura o el de oralidad, según que la sentencia

162 
 
deba fundarse tan sólo en aquellas alegaciones y pruebas que se hayan
producido, respectivamente, por escrito o de palabra(85).
b) Sin embargo, como lo hace notar Chiovenda, "es difícil concebir hoy
un proceso escrito que no admita en algún grado la oralidad, y un proceso
oral que no admita en algún grado la escritura"(86).
En los sistemas legales regidos por el principio de oralidad, en efecto,
deben redactarse por escrito los actos preparatorios del examen de la
causa (demanda, contestación, excepciones, ofrecimiento de prueba,
etc.), aunque las declaraciones contenidas en ellos, para ser jurídicamente
eficaces, deben ser oralmente confirmadas en el acto de la audiencia.
Asimismo, cabe la posibilidad de modificar, rectificar e incluso abandonar,
en aquel acto, las declaraciones anunciadas en los escritos preparatorios,
siempre que tales actitudes no comporten una modificación de la
demanda(87). Es que, como recuerda Millar con referencia a las normas
pertinentes contenidas en la Ordenanza Procesal Civil alemana(88), "las
verdaderas afirmaciones son las alegaciones orales y las especificaciones
de pruebas formuladas en la audiencia, en combinación con la lectura de
las peticiones desde los escritos preparatorios o, si no existen tales, desde
una minuta preparada para ser agregada al expediente"(89). Corresponde
también destacar que en los regímenes procesales francés y alemán, las
alegaciones formuladas verbalmente que no consten en los escritos
preparatorios y las que discrepen con el contenido de éstos, aunque las
discrepancias consistan en adiciones, omisiones o cualesquiera otras
modificaciones, deben hacerse constar en escritos independientes que se
acompañan como anexos al acta de la audiencia(90).
Constituye igualmente una manifestación del papel que juega la
escritura, en los procesos orales más típicos, la documentación que debe
realizarse de las declaraciones formuladas y de las pruebas recibidas en
la audiencia, en aquellos regímenes procesales que instituyen, además, la
doble instancia judicial(91). Tampoco cabe prescindir de la documentación
en los supuestos en que la prueba, o parte de ella, ha sido recibida por un
juez comisionado o exhortado(92). En esta hipótesis, que representa una
combinación entre los principios de escritura y de oralidad, corresponde
hablar del principio de protocolización o de oralidad actuada.

B) Los principios de escritura y de oralidad en la legislación


argentina
En lo que atañe a la aportación de las alegaciones introductorias, todos
los códigos procesales en materia civil vigentes en la República Argentina
adhieren al principio de escritura. De acuerdo con dichos ordenamientos,
163 
 
corresponde presentar por escrito la demanda, la reconvención y la
contestación de ambas, así como las excepciones dilatorias y su
contestación, hallándose excluida la posibilidad de que las declaraciones
contenidas en los respectivos escritos sean objeto de ulteriores
ampliaciones, rectificaciones o modificaciones(93). El principio rige incluso
en aquellos Códigos que, como los de Jujuy(94)y Santa Fe(95), instituyen el
procedimiento oral para el trámite de determinadas cuestiones.
La presentación de las alegaciones críticas, en cambio, se encuentra en
líneas generales sujeta a sistemas diversos.
Uno de ellos, que es el predominante en la legislación argentina,
subordina ese tipo de alegaciones al principio de escritura, aunque hace
una concesión al de oralidad en el supuesto del informe in voce que
se autoriza a formular ante las Cámaras de apelaciones cuando se trata
de apelación de sentencia definitiva y se ha producido prueba en
segunda instancia. En la práctica, sin embargo, a raíz de la gravitación que
ejercen ciertos hábitos judiciales y profesionales incompatibles con la
vigencia del principio de oralidad, el referido informe es sustituido por la
presentación de memoriales escritos.
De acuerdo con el segundo sistema, las alegaciones críticas se
producen por escrito o de palabra según el tipo de procedimiento (escrito
u oral) aplicable al caso. Tal es el sistema seguido por los Códigos de
Buenos Aires, Jujuy y Santa Fe.
El tercer sistema, finalmente, sujeta las alegaciones que analizamos al
principio de oralidad, el que es aplicable, por lo demás, a todo tipo de
proceso. A este sistema responde, v.gr., el Código de La Rioja(96).
Sin perjuicio de los tres sistemas precedentemente descriptos, algunos
códigos provinciales adhieren al sistema de protocolización (oralidad
actuada) al estructurar el trámite de ciertos procesos especiales, como los
de interdictos y el de desalojo, en los cuales las alegaciones de las partes,
con excepción de la demanda introductiva, deben formularse verbalmente
y registrarse en actas (v.gr., los antiguos arts. 532, 543, 546 y 547, Código
de Salta). En la práctica, sin embargo, dicho trámite se reduce a
la incorporación en el expediente de escritos ya confeccionados por las
partes, no cabiendo calificar a esa práctica como viciosa si se tiene en
cuenta que el principio de protocolización, aplicado a las alegaciones,
redunda en notorio desmedro de la celeridad de los procedimientos, pues
la necesidad de documentar las manifestaciones que formulan las partes
en el acto de la audiencia entorpece las tareas habituales del personal
judicial auxiliar y se traduce en pérdidas de tiempo que pueden obviarse
mediante la presentación de escritos(97).
Por lo que concierne a los actos probatorios que requieren el lenguaje
oral como modo de expresión, la mayor parte de los ordenamientos
procesales civiles vigentes en la República sujetan su producción al
principio de protocolización (oralidad actuada), ya que las declaraciones
164 
 
emitidas por las partes, por los testigos y, eventualmente, por los peritos
(cuando dictaminan en audiencia o suministran explicaciones con
respecto al informe escrito) deben ser registradas en actas que consignen
con la mayor fidelidad posible las expresiones de los declarantes.
Hacen excepción, aunque limitada a las cuestiones que deben tramitar
mediante las reglas del procedimiento oral, los Códigos de Jujuy, Santa Fe
y Buenos Aires, ya que las declaraciones vertidas durante la audiencia
señalada para la vista de la causa no son objeto de documentación(98)y el
acta se limita a consignar el nombre de los comparecientes, de los peritos
y testigos, y de sus circunstancias personales, sin perjuicio de que, a
pedido de parte y siempre que el tribunal lo considere pertinente, se deje
constancia de alguna circunstancia especial (Jujuy, art. 368; Santa Fe, art.
561; Buenos Aires, art. 851 para el proceso antes los jueces de familia).
Respecto de las reglas aplicables a la celebración de audiencias(99), el
art. 125, inc. 6º del Código Procesal Civil de la Nación, de acuerdo con el
texto que le introdujo la ley 25.488, prescribe que las audiencias de prueba
serán documentadas por el tribunal. Si éste así lo decidiere, la
documentación se efectuará por medio de fonograbación. Ésta se realizará
en doble ejemplar, uno de los cuales se certificará y conservará
adecuadamente hasta que la sentencia quede firme; el otro ejemplar
quedará a disposición de las partes para su consulta. Las partes que
aporten su propio material tendrán derecho a constancias similares en la
forma y condiciones de seguridad que establezca el tribunal de
superintendencia. Estas constancias carecerán de fuerza probatoria. Los
Tribunales de Alzada, en los casos de considerarlo necesario para la
resolución de los recursos sometidos a su decisión, podrán requerir la
transcripción y la presentación de la fonograbación, dentro del plazo que
fijen al efecto a la parte que propuso el medio de prueba de que se trate o
a la que el propio tribunal decida, si la prueba fuere común.
El inc. 7º dispone, a su turno, que en las condiciones establecidas en
el inciso anterior, el tribunal podrá decidir la documentación de
las audiencias de prueba por cualquier otro medio técnico, como pueden
ser, entre otros, la videograbación o la Cámara Gesell.
En punto a la celeridad del juicio tal vez sea el inciso transcripto, así
como los preceptos regulatorios de las notificaciones expresas, las normas
que revisten mayor importancia y acaso también las únicas que justificaron
la sanción de la ley 25.488.
Al preverse, en efecto, la fonograbación, no sólo se ahorra el tiempo
utilizado por el escribiente para transcribir las declaraciones y las
manifestaciones vertidas en las audiencias, sino que, además, se logra la
genuina versión de lo expresado en ellas, muchas veces desvirtuada a
causa de errores sintácticos e incluso ortográficos.

165 
 
C) Ventajas e inconvenientes de ambos principios
Se ha discutido intensamente acerca de la conveniencia de aceptar el
predominio de los principios de escritura o de oralidad, pudiendo resumirse
las ventajas y los inconvenientes de ambos en los siguientes términos:
1º) El de escritura exhibe la ventaja de proporcionar fijeza o
permanencia a la actividad desplegada durante el curso del proceso que,
en tanto queda documentada en el expediente, permite su examen en
cualquier momento, particularmente en las instancias superiores.
Asimismo, depara a los jueces mayores posibilidades de reflexión en el
estudio de las causas.
Tiene, sin embargo, como inconveniente la complejidad formal y la
consecuente lentitud, derivadas del sistema de comunicación
que inevitablemente debe instituir entre las partes, y entre éstas y el
órgano judicial, así como la posibilidad de que este último incurra en
valoraciones erróneas de los hechos controvertidos a raíz de la práctica
consistente en delegar la recepción de la prueba en el personal judicial
subalterno.
2º) El principio de oralidad presenta, entre sus principales ventajas, la
de simplificar el procedimiento y establecer una estrecha vinculación entre
los jueces, las partes y los órganos de prueba, configurando asimismo un
obstáculo a maniobras maliciosas. Tiene, en cambio, el inconveniente
representado por los equívocos a que pueden conducir eventuales
deficiencias de memoria o de concentración en los jueces que asisten a
las audiencias, particularmente cuando éstas son prolongadas.
Pero en el balance que se haga de las ventajas y de los inconvenientes
de ambos principios, siempre debe tenerse en cuenta, como recuerda
Wach(100), que el proceso no es una creación estética, sino un producto de
la inteligencia, "una maquinaria hecha con sutileza y construida según las
leyes severas de la lógica", cuya forma más adecuada será aquella que
en mayor medida asegure el cabal conocimiento del material litigioso y,
por ende, el logro de sentencias justas. Por ello, si cabe hablar de la
superioridad del principio de oralidad sobre el de escritura, es en cuanto a
que el primero se halla íntimamente vinculado a la vigencia de otros
principios complementarios que resultan idóneos para alcanzar aquel
objetivo: tales como el de inmediación, que al requerir el contacto directo
del juez con los medios de prueba, facilita a aquél un mejor conocimiento
de los hechos controvertidos; el de la concentración de la actividad
procesal en una audiencia o en muy pocas audiencias temporalmente
próximas entre sí y con respecto a la decisión final del pleito; el de
la inmutabilidad o identidad del juez o jueces que deben seguir

166 
 
personalmente la causa desde el comienzo hasta el final; el de
la publicidad de los procedimientos; el de la limitación de los recursos
respecto de las providencias interlocutorias, etcétera. De ello se sigue,
asimismo, que la vigencia del principio de oralidad carece de razón de ser
con respecto a la alegación de las cuestiones de derecho: "El lugar que
corresponde a la oralidad —dice acertadamente Lascano— está en la
prueba; cuando no hay prueba, la oralidad no es necesaria y ni siquiera
conveniente, a menos que se trate de cuestiones simples, fáciles de
considerar y resolver de inmediato. La ventaja primordial de la expresión
verbal radica precisamente en que constituye un medio que conduce a una
más exacta expresión de la realidad de los hechos. Eso es lo que en
definitiva destacan los autores de todas las épocas desde Bentham a
Chiovenda, que han hecho el elogio apasionado del procedimiento oral. La
mayor facilidad con que se ha incorporado la oralidad en el procedimiento
penal de casi todos los países se debe, en gran parte, a que en lo criminal
el objeto materia del proceso es el delito, vale decir, un hecho material
susceptible de probarse. El asunto de derecho, la cuestión legal,
constituye algo accesorio, que no llega a absorber el debate sino
por excepción. Son los hechos y las complicaciones de los mismos los que
atraen la atención y el interés de las partes, el juez y el público, ansiosos
todos de llegar al descubrimiento de la verdad; y como el descubrimiento
de la verdad es la razón de ser y objetivo primordial de la instrucción,
se explica que se utilice el medio más idóneo para conseguirlo"(101).
El éxito de la oralidad, sin embargo, aún restringida al ámbito probatorio,
se halla inexcusablemente condicionado a la formulación de delicadas
previsiones acerca del número de órganos judiciales compatible con
una expeditiva sustanciación de los procesos, así como a la solución de
múltiples problemas de infraestructura judicial (construcción de edificios
adecuados para el funcionamiento del sistema, creación de cuerpos de
taquígrafos, etc.) que requieren, obviamente, refuerzos presupuestarios
cuyo otorgamiento a la justicia, según lo enseñan experiencias
acumuladas en nuestro país, suelen sufrir retaceos y postergaciones. En
el caso de no superarse tales escollos, lejos de concretarse la reflexión
formulada por Jofré en el sentido de que entre el proceso oral y el
escrito existe "la misma diferencia que entre un automóvil y una
carreta"(102), la institución del principio de oralidad no traería aparejado
ningún avance en cuanto a la agilidad y la eficacia de la administración de
justicia. Por lo demás ciertas experiencias, como la de la justicia laboral de
la provincia de Buenos Aires, distan de ser alentadoras, pues el excesivo
número de procesos que debe atender cada uno de los tribunales de ese
fuero determina sensibles demoras en la realización de las audiencias de
prueba, y esa circunstancia, como es natural, gravita en notorio desmedro
de la celeridad del proceso y desvirtúa la bondad de los principios que
complementan al de oralidad.

167 
 
Es cierto, como se ha dicho, "que la administración de justicia es la rama
del presupuesto en la que menos cabría pensar en hacer economías"(103).
Pero como la realidad argentina no coincide en general con esa aspiración,
el legislador debe hacerse necesariamente cargo de aquélla y optar, frente
a la perspectiva de un sistema oral que se preste a dilaciones como
las expuestas, por un sistema escrito estructurado sobre pautas que
aseguren debidamente la celeridad del proceso(104).

53. El principio de publicidad


a) El principio de publicidad requiere que los actos procesales puedan
ser presenciados o conocidos incluso por quienes no participan en el
proceso como partes, funcionarios o auxiliares(105). Ha sido adoptado por
la mayoría de las leyes procesales civiles modernas(106), y reconoce
fundamento en la conveniencia de acordar a la opinión pública un medio
de fiscalizar la conducta de magistrados, litigantes y auxiliares judiciales.
Por ello, aparte de cumplir una función educativa, en tanto posibilita la
divulgación de las ideas y de los métodos jurídicos, sirve para elevar el
grado de confianza de la comunidad en la administración de justicia(107).
b) Desde luego que es en los procesos orales donde este principio
puede alcanzar su máxima efectividad. Pero también ha sido adoptado por
los Códigos procesales argentinos que se hallan dominados por el
principio de escritura. Las audiencias "serán públicas" prescriben, en
efecto, los arts. 125, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación y 72 de la ley
1893, aunque con la salvedad de que el juez puede resolver lo contrario
"mediante resolución fundada".
El inc. 1º prescribe ahora(108), sin embargo, que las audiencias serán
públicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal podrá resolver, aun de
oficio, que total o parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la
publicidad afecte la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a
la intimidad y que la resolución, que será fundada, se hará constar en el
acta.
Pero no hay duda de que el inciso transcripto ofrece toda la apariencia
de haber sido redactado para regir en el debate del proceso penal oral,
e incluso en otro país, pues más allá del escaso o nulo interés que puede
despertar en los terceros una audiencia celebrada en juicio civil o
comercial, es sabido que las instalaciones que al efecto poseen los
edificios judiciales en los que funcionan los tribunales civiles y comerciales
apenas permiten, con mínima comodidad, la presencia de las partes, de
sus auxiliares, del declarante y del empleado encargado de documentar
la audiencia (el llamado audiencista)(109).
168 
 
La determinación de las causales de excepción al principio de
publicidad queda librada en cada caso al prudente arbitrio de los jueces,
contra cuyas resoluciones en tal sentido no cabe recurso alguno, salvo que
mediante ellas se excluya la comparecencia de alguna de las partes, o de
sus letrados o apoderados(110).
Corresponde destacar, sin embargo, que la mentada falta de espacio
del que generalmente adolecen las dependencias judiciales, así como las
circunstancias en que se desarrollan las audiencias, han determinado que
el principio de publicidad carezca, en los procesos escritos, de toda
virtualidad(111).
c) Con relación a la consulta de expedientes judiciales, el principio de
publicidad se halla sujeto a diversas restricciones. Establece sobre el
punto el Reglamento para la Justicia Nacional: "Podrán revisar
los expedientes: a) Las partes, sus abogados, apoderados,
representantes legales y los peritos designados en el juicio. También
podrán hacerlo las personas autorizadas debidamente por los abogados,
procuradores y por los representantes de la Nación, de las provincias, de
las municipalidades y de las reparticiones autárquicas; b) Cualquier
abogado o procurador, aunque no intervenga en el juicio, siempre que
justifique su calidad de tal cuando no fuese conocida; c) Los periodistas
con motivo del fallo definitivo de la causa" (art. 63). "Exceptúanse de
los incs. b) y c) del artículo precedente: a) los expedientes que contengan
actuaciones administrativas que tengan carácter reservado; b)
los expedientes referentes a cuestiones de derecho de familia (divorcio,
filiación, nulidad de matrimonio, pérdida de la patria potestad,
alimentos, insania, etc.), así como aquellos cuya reserva se ordene
especialmente" (art. 64). "Los particulares que deseen ver un expediente
en el que no sean partes, deberán hacerse acompañar por alguna de las
personas mencionadas en el art. 63, inc. b), o solicitarlo especialmente al
secretario" (art. 66).
El art. 113 de la ley de la provincia de Buenos Aires 5177 dispone que
"en los casos que corresponda, la secretaría autorizará el examen de los
documentos, autos originales e instrumentos judiciales exclusivamente: a)
por las partes cuando lo requieran personalmente; b) por quienes
acrediten fehacientemente ante el actuario tener en el mismo o a su
respecto algún interés legítimo, actual o futuro; c) por los abogados,
escribanos, procuradores o peritos, inscriptos en la matrícula respectiva y
en ejercicio de su profesión; d) por los alumnos universitarios autorizados
por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, con fines de estudio". El
art. 114 extiende la facultad de consultar expedientes judiciales a "la
persona que compruebe en la forma y modo que determinen los colegios
respectivos, su calidad de empleado permanente de abogado o
procurador". El art. 115, finalmente, establece que las personas no
comprendidas en los artículos transcriptos serán consideradas
como extrañas a la actividad judicial y no podrán, aunque

169 
 
medie autorización, retirar o recibir expedientes u otros instrumentos
judiciales, ni requerirlos para su examen o copia, ni solicitar o
recibir informes sobre su estado, destino, etcétera.
El Código de la Provincia de Jujuy instituye, en el art. 147, reglas que
sustancialmente coinciden con las establecidas en los incs. a), b) y c) del
art. 113 de la citada ley bonaerense, aunque, lo mismo que el RJN, priva
de la facultad de consulta a los abogados y procuradores que
no intervengan en el juicio cuando, mediante resolución fundada, se
hubiere ordenado el secreto de las actuaciones. Más estricto es el Código
de Santa Fe, cuyo art. 56 se limita a disponer que "los autos originales
podrán ser examinados por las partes pero no por personas extrañas,
salvo que justifiquen ante el actuario tener algún interés legítimo".
d) En la actualidad, el principio de publicidad de las causas judiciales y
las pautas expuestas que lo regulan debe ser adaptado a los nuevos
formatos de consulta de trámite vía web como el que para las causas
radicadas ante la Justicia Nacional y Federal (incluida la Corte Suprema de
Justicia de la Nación) se puede observar en el siguiente enlace -al que se
accede desde la página oficial del Poder Judicial de la Nación-
http://scw.pjn.gov.ar/scw/home.seam.

54. El principio de preclusión

A) Concepto
a) Con respecto al orden en que las partes deben plantear alegaciones
y aportar pruebas existen, en la legislación procesal, dos principios
opuestos: el de unidad de vista o de indivisibilidad, y el de preclusión.
De acuerdo con el primero, de cuya aplicación constituye ejemplo la
Ordenanza Procesal Civil alemana, el cumplimiento de aquellos actos no
se encuentra sometido a un orden consecutivo riguroso, de manera tal que
las partes pueden, hasta el momento en que el tribunal declara visto el
asunto, y en condiciones de ser fallado, formular peticiones, oponer
defensas y excepciones, y proponer elementos probatorios que no se
hicieron valer con anterioridad(112).
Se trata de un principio estrechamente vinculado con el principio de
oralidad, pues en los procesos denominados por éste las diversas

170 
 
sesiones en que puede desenvolverse el debate configuran una unidad,
siendo cada una de ellas, por lo tanto, ocasión propicia para plantear
cualquier medio de ataque o de defensa. Sin embargo, con el objeto de
evitar las dilaciones procesales a que puede conducir la aplicación del
principio de indivisibilidad, las leyes respectivas lo someten a ciertas
restricciones. La Ordenanza Procesal Civil alemana, v.gr., en su art. 296,
prescribe: "Rechazo de declaraciones tardías. 1) Los medios de ataque y
de defensa que sean aportados recién luego de transcurrido el plazo legal
aquí establecido (arts. 273, ap. 2º, nro. 1, y en lo que corresponda a la
determinación del plazo contra una de las partes, nro. 5; 275, ap. 1º,
oración 1, aps. 3º y 4º; 276, ap. 1º, oración 2, y ap. 3º; 277) sólo son
admisibles cuando, de acuerdo con el libre convencimiento del tribunal, su
admisibilidad no pueda dilatar la resolución de la causa o cuando la
demora en su incorporación no es suficientemente imputable a la culpa de
la parte. 2) Los medios de agresión o de defensa que no hayan sido
aportados oportunamente en contra del art. 282, ap. 1º, o que no fueron
comunicados oportunamente en contra del art. 282, ap. 2º, pueden ser
rechazados cuando su admisibilidad, de acuerdo con el libre
convencimiento del tribunal, demorare la resolución del proceso y la
dilación en su incorporación se deba a culpa grave. 3) Los reclamos
tardíos que se vinculen a la admisibilidad de la demanda y a los cuales el
demandado pueda renunciar sólo son admisibles cuando la demora es
suficientemente excusable con relación al demandado. 4) En los casos de
los aps. 1º y 3º, el motivo de excusación debe acreditarse verosímilmente
a requerimiento del tribunal".
b) De acuerdo con el principio de preclusión, en cambio, el proceso se
halla articulado en diversos períodos o fases, dentro de cada uno de los
cuales deben cumplirse uno o más actos, siendo ineficaces aquellos que
se ejecutan fuera del período que les está asignado. Como se destacó en
su oportunidad (supra, nro. 15), se trata de uno de los principios que en
mayor medida gravitaron en la estructura del proceso ítalo-canónico, y es
el que domina en nuestra legislación procesal, incluso en el trámite de los
procesos orales(113).
Corresponde señalar, no obstante, que aun las leyes procesales
adheridas con mayor firmeza al principio de indivisibilidad no excluyen, en
forma absoluta, la vigencia del principio de preclusión, pues lo contrario
significaría rebasar las pautas mínimas de orden y de seguridad que el
desarrollo de todo proceso requiere.
La Ordenanza Procesal Civil alemana, v.gr., disponía, en su art. 230(114),
que la inejecución de un acto procesal que incumba realizar a la parte en
un término o dentro de un plazo (contumacia) produciría la preclusión del
acto, siendo numerosas las normas contenidas en dicho ordenamiento que
representaban una aplicación de esa regla. Así, por ejemplo, las partes no
podían recusar al juez por parcialidad después de haber actuado con él
o intervenido en la causa sin alegar el motivo de recusación siéndole

171 
 
conocido (art. 43(115)); la admisión de los hechos formulada por el
apoderado obligaba a la parte a quien representa, en tanto y en cuanto
esta última no revocara inmediatamente el acto (art. 85(116));
las excepciones dilatorias debían alegarse simultáneamente y antes de
entrar en la discusión de fondo (art. 274); los recursos debían interponerse
dentro de los términos perentorios que determina la ley (arts. 339(117),
519(118), etc.), etcétera(119).
c) Tras definir a la preclusión como la pérdida, la extinción o la
consumación de una facultad procesal, Chiovenda(120)señala, con toda
claridad, que tales situaciones pueden ser la consecuencia de:
1º) No haberse observado el orden señalado por la ley para su
ejercicio(121). En nuestro derecho, por ejemplo, la falta de presentación de
la prueba documental con los escritos de demanda, reconvención o
contestación de ambas (v.gr., art. 333, CPCCN) impide aportar esa clase
de prueba en una oportunidad ulterior, salvo en los casos previstos por el
art. 335 de dicho ordenamiento; las excepciones dilatorias y perentorias
deben oponerse dentro de los primeros diez días del plazo para contestar
la demanda o la reconvención (v.gr., art. 346, CPCCN), no siendo
admisible que, con posterioridad, se amplíen las ya deducidas o se
deduzcan otras que no fueron planteadas en aquella oportunidad; la falta
de interposición de un recurso dentro del plazo respectivo produce
la extinción de la facultad pertinente y lo decidido adquiere carácter firme,
etcétera(122).
2º) Haberse realizado una actividad incompatible con el ejercicio de la
facultad. Así, por ejemplo, la contestación de la demanda sobre el fondo
del asunto produce la preclusión de la facultad de oponer excepciones
dilatorias, aun en el supuesto de que aquel acto se cumpla durante los
primeros diez días del plazo respectivo(123); la ejecución de cualquier acto
procesal que implique el cumplimiento de la sentencia, hallándose
pendiente el plazo de las impugnaciones, determina la preclusión de la
facultad de interponer los recursos correspondientes; etcétera.
3º) Haberse ejercitado ya válidamente una vez la facultad (consumación
propiamente dicha)(124).
d)(125)Pero así como la preclusión opera inexorablemente
ante expresas exigencias legales sustancialmente fundadas en razones
de concentración y eventualidad (v.gr., arts. 186 y 346, CPCCN, con
referencia, respectivamente, a la articulación conjunta, en un mismo
escrito, de todos los incidentes cuyas causas existan simultáneamente y
sean conocidas, o a la oposición de las excepciones de previo y especial
pronunciamiento en un solo escrito y dentro de los primeros diez días del
plazo para contestar la demanda o la reconvención), en otros casos es la
propia ley la que, con primordial apoyo en motivos de economía procesal,
consagra excepciones a la vigencia del principio de preclusión. Es lo que
acontece, entre otros supuestos, con la posibilidad de modificar la

172 
 
demanda antes de que ésta sea notificada (art. 331, CPCCN); de alegar
hechos nuevos con posterioridad a la contestación de la demanda o la
reconvención (art. 365, CPCCN).
Cuando, por el contrario, la normativa procesal se limita a la fijación de
un plazo para el cumplimiento de un determinado acto procesal, una
adecuada valoración de orden, como justicia, no colisiona de ninguna
manera, en principio, con la posibilidad de que aquél se exteriorice a través
de más de una presentación. Frente a esa hipótesis resulta en
consecuencia ostensiblemente exagerada e impregnada de ritualismo la
aplicación estricta de la fórmula chiovendiana, según la cual la preclusión
por consumación se configura por el simple hecho de haberse ejercitado
ya una vez válidamente la facultad de ejecutar el acto de que se trate; de
allí que no merezca aprobación un pronunciamiento de la Corte Suprema
en cuya virtud los defectos o la falta de fundamentación autónoma del
recurso extraordinario federal no son subsanables a través de una
presentación posterior, aun cuando se la realice dentro del plazo legal,
porque ello, a juicio del tribunal, implicaría reeditar, en desmedro del
principio de preclusión, una facultad cuyo ejercicio quedó agotado en el
primer escrito(126). Tampoco la opinión conforme a la cual
resulta inadmisible articular nuevos motivos de casación, una vez
deducido el recurso, incluso dentro del plazo prescripto en el art. 463 del
Código Procesal Penal de la Nación(127).

B) Preclusión y cosa juzgada


El concepto de preclusión no debe confundirse con el de cosa
juzgada, aunque ellos guardan entre sí alguna relación. Es inherente a la
cosa juzgada, en efecto, la incontestabilidad futura del bien reconocido o
negado en una sentencia definitiva; incontestabilidad que puede hacerse
valer en el proceso en el que aquélla se dictó o en cualquier otro proceso.
La cosa juzgada produce, pues, efectos fuera del proceso, por cuanto,
como acertadamente observa Vellani(128), al alcanzar la sentencia dicha
calidad, la declaración de certeza sale del proceso en que se ha formado
para ir a regular las relaciones sustanciales y a influir sobre ellas. La
preclusión, en cambio, si bien impide que se renueve el debate respecto
de aquellas cuestiones que han sido decididas mediante
resoluciones interlocutorias firmes, sólo produce efectos dentro del
proceso. Pero, por otra parte, como lo advierte Chiovenda, "puesto que a
su vez la definitividad, o es inherente a la sentencia misma
(sentencias inapelables, sentencias que rechazan el recurso de casación)
y en este caso depende de la realizada consumación de la facultad de
contestar, o se alcanza con la posterior pérdida de la facultad de impugnar
173 
 
la sentencia, así... podemos decir que la cosa juzgada tiene siempre su
base en una preclusión: la misma presupone —a través de la preclusión
de la impugnabilidad de la decisión— la preclusión de la cuestionabilidad
del derecho". Y luego de observar que la preclusión alcanza no sólo a la
facultad de renovar las cuestiones que fueron planteadas y decididas, sino
también a la de proponer cuestiones no planteadas y que habrían
podido plantearse, dicho autor concluye afirmando: "La relación, pues,
entre cosa juzgada y preclusión de cuestiones puede formularse así: la
cosa juzgada es un bien de la vida reconocido o negado por el juez; la
preclusión de cuestiones es el expediente del que se sirve el derecho para
garantizar al vencedor el goce del resultado del proceso"(129).

C) Preclusión y caducidad
a) Podetti ha observado que la perención o la caducidad de la instancia
constituye una forma particular de la preclusión. Entiende, en efecto, que
tanto en una como en otra institución el transcurso del tiempo juega como
factor determinante de la pérdida o la extinción de facultades procesales,
con la diferencia de que, en el supuesto de la caducidad de la instancia,
en lugar de cerrarse una etapa del proceso, se cierra todo el proceso o
una instancia de él, y en lugar de privarse del ejercicio de una facultad, se
priva del ejercicio de todas(130). Agrega que en la caducidad de la instancia
hay un plus, representado por el hecho de que extiende sus efectos no
sólo hacia adelante, como la preclusión, sino también hacia atrás, quitando
eficacia a los procedimientos cumplidos, aunque advierte que en ciertos
casos la preclusión tiene también esos efectos. Tal ocurre cuando, por
ejemplo, operada la preclusión de la facultad de expresar agravios, se
produce la deserción de la segunda instancia y quedan anulados los
efectos del recurso concedido. La consecuencia de esa preclusión es, por
lo demás, la misma que produce la caducidad cumplida y declarada en
segunda instancia, y consiste en que la sentencia recurrida pasa
en autoridad de cosa juzgada.
b) No compartimos tales conclusiones. Es necesario destacar, por lo
pronto, que la producción de efectos "hacia atrás" no reviste, en la
preclusión, el carácter excepcional que señala Podetti, pues aquéllos se
verifican siempre que un acto procesal se cumple fuera del período o el
plazo que le asigna la ley. Ello no comporta, sin embargo, aceptar el aserto
de que la caducidad de la instancia sea una forma particular de la
preclusión. Esta última, en efecto, constituye un arbitrio tendiente a lograr
un más ordenado desenvolvimiento del proceso y es ajena a los
fundamentos en que se sustenta la institución de la caducidad. Además,
mientras la preclusión es una consecuencia imputada al cumplimiento
174 
 
o incumplimiento de actos procesales específicos, la caducidad de
la instancia se halla condicionada, genéricamente, a la ausencia de
cualquier acto procesal que sea idóneo para impulsar la marcha del
proceso, acto que puede provenir de cualquiera de las partes o del propio
órgano judicial.

55. El principio de adquisición


a) Si bien las cargas de la afirmación y de la prueba se hallan
distribuidas entre cada una de las partes, los resultados de la actividad que
aquéllas realizan en tal sentido se adquieren para el proceso en forma
definitiva, revistiendo carácter común a todas las partes que en
él intervienen(131).
La apuntada circunstancia es consecuencia del llamado principio de
adquisición, en cuya virtud los efectos de los actos procesales son
susceptibles de beneficiar o de perjudicar a cualquiera de las partes y, por
lo tanto, incluso a aquella que solicitó su cumplimiento.
b) La vigencia del principio enunciado impide, por ejemplo, que alguna
de las partes que produjo una prueba desista luego de ella en razón de
serle desfavorable(132); que el ponente de las posiciones pretenda
eventualmente desconocer los hechos consignados en el pliego
respectivo, en la hipótesis de que el absolvente los haga valer a su favor
(v.gr., art. 411, ap. 2, CPCCN)(133); que el actor niegue los
hechos expuestos en el escrito de demanda en el supuesto de que el
demandado los invoque en su beneficio, etcétera.

56. El principio de economía procesal

A) Concepto
Este principio es comprensivo de todas aquellas previsiones que
tienden a la abreviación y simplificación del proceso, evitando que su
irrazonable prolongación torne inoperante la tutela de los derechos
175 
 
e intereses comprometidos en él. Constituyen variantes de este principio
los de concentración, eventualidad, celeridad y saneamiento.

B) El principio de concentración
a) A la abreviación del proceso apunta, en primer lugar, el
llamado principio de concentración, que propende a reunir toda la actividad
procesal en la menor cantidad posible de actos(134)y a evitar, por
consiguiente, la dispersión de dicha actividad. Este principio rige,
primordialmente, en los procesos dominados por el principio de oralidad,
en los cuales la centralización del debate en una o pocas audiencias
temporalmente próximas entre sí, y con respecto a la decisión final, se
halla impuesta para conjurar el riesgo de que se desdibujen o borren, con
el transcurso del tiempo, las impresiones directamente recogidas por el
tribunal, así como para asegurar la identidad física entre los jueces que
han de decidir la causa y aquellos que presenciaron la formulación de las
alegaciones y la producción de la prueba(135).
b) El principio de concentración no es, sin embargo, incompatible con
los procesos regidos por el principio de escritura, en los cuales su
aplicación puede contribuir a evitar inútiles dispendios de actividad(136).
El Código Procesal de la Nación, siguiendo la regla contenida en el art.
12 del Código de la provincia de Jujuy, consagra el principio que
analizamos con carácter general en tanto instituye, como uno de los
deberes de los jueces, el de "concentrar, en lo posible, en un mismo acto
o audiencia todas las diligencias que sea menester realizar".
Aplicaciones particulares de dicho principio se encuentran, entre otras
hipótesis, en la concentración de las audiencias de prueba en la misma
fecha o en días sucesivos (art. 366, Código de Buenos Aires), de
la intimación de pago, embargo y citación para defensa en un acto único
(art. 542, CPCCN), y del ofrecimiento de toda la prueba en los escritos
constitutivos de los incidentes (arts. 178 y 180, CPCCN), de
las excepciones previas (arts. 349 y 350, CPCCN), y de los procesos
sumarios (art. 484, Código de Buenos Aires) y sumarísimos (art. 498,
CPCCN).

C) El principio de eventualidad
176 
 
Estrechamente vinculado con el principio precedentemente examinado,
así como con el de preclusión, y configurando otra de las manifestaciones
en que se traduce el principio de economía, se encuentra el llamado
principio de eventualidad o de acumulación eventual. En virtud de él, todas
las alegaciones que son propias de cada uno de los períodos preclusivos
en que se divide el proceso, deben plantearse en forma simultánea y no
sucesiva, de manera tal que, en el supuesto de rechazarse una de ellas,
pueda obtenerse un pronunciamiento favorable sobre la otra u otras, que
quedan planteada in omnem eventum(137). Constituyen aplicaciones de
este principio, entre otras, la carga de oponer todas las excepciones al
mismo tiempo y en un solo escrito (v.gr., art. 346, CPCCN), la facultad de
acumular subsidiariamente el recurso de apelación al recurso de
revocatoria (art. 241, CPCCN), etcétera.

D) El principio de celeridad
Otro aspecto de la aplicación del principio de economía procesal se
halla representado por las normas destinadas a impedir la prolongación de
los plazos y a eliminar trámites procesales superfluos u onerosos (principio
de celeridad).
De acuerdo con el régimen del Código Procesal de la Nación, en gran
medida inspirado en preceptos contenidos en los Códigos provinciales
modernos, constituyen manifestaciones de este último principio, entre
otras, la supresión de la previa intimación para constituir domicilio procesal
(art. 41); la limitación de las resoluciones que corresponde notificar
personalmente o por cédula y la consiguiente acentuación del principio
general de la notificación automática o por ministerio de la ley (art. 135); la
posibilidad de la habilitación tácita (art. 154); la regla de la perentoriedad
de los plazos legales y judiciales (art. 155); el sistema de las apelaciones
diferidas (art. 247); y el de la irrecurribilidad de las resoluciones sobre
producción, denegación y sustanciación de las pruebas, sin perjuicio de
que, en caso de denegatoria, aquéllas se diligencien por orden de las
Cámaras de apelaciones, en oportunidad de conocer de los
recursos interpuestos contra las sentencias definitivas (art. 379), la
simplificación de los trámites aplicables a las cuestiones de competencia,
redargución de falsedad de documentos públicos y condena al pago de
cantidades ilíquidas; etcétera.

177 
 
E) El principio de saneamiento
a) Deriva, finalmente, del principio de economía procesal, el principio
de saneamiento o de expurgación, en cuya virtud se acuerdan al juez
facultades suficientes para resolver, in limine, todas aquellas cuestiones
susceptibles de impedir o entorpecer el pronunciamiento sobre el mérito
de la causa o de determinar, en su caso, la inmediata finalización del
proceso(138).
b) Algunos Códigos provinciales consagran explícitamente el principio
que nos ocupa, aunque restringiéndolo a algunos de sus posibles
aspectos. El art. 46, inc. 4º), del Código Procesal Civil de la provincia de
Mendoza, por ejemplo, incluye entre los deberes y las facultades de los
jueces el de "sanear el procedimiento, sin necesidad de requerimiento
del interesado, para evitar o subsanar nulidades"(139); el Código Procesal
Civil de la provincia de Jujuy, bajo el título de "medidas saneadoras",
dispone en su art. 14: "El juez, antes de dar trámite a cualquier petición,
señalará los defectos u omisiones, ordenando se subsanen en un plazo
perentorio. Si la resolución no se cumple, la petición se tendrá por no
presentada. Procede disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria
para evitar nulidades. Cuando determinadas circunstancias demostraren
que las partes se sirven del proceso para realizar un acto simulado o
conseguir un fin prohibido por la ley, corresponde dictar decisión que obste
a esos objetivos"; etcétera.
Dentro de la misma orientación se encuentra el Código Procesal de la
Nación, cuyo art. 34, inc. 5º, II, que tiene como fuente al Código jujeño,
impone a los jueces el deber de "señalar, antes de dar trámite a cualquier
petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se
subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que
fuere necesaria para evitar nulidades".
c) El estudio de la legislación comparada comprueba la existencia de
diversos instrumentos procesales que tienden a hacer efectiva la
aplicación del principio de saneamiento. En el derecho austríaco, v.gr.,
constituye ejemplo de ello la audiencia preliminar, que se halla destinada
a limpiar el proceso de todos aquellos obstáculos que entorpezcan
o interrumpan el debate sobre el fondo del asunto, y en la cual se deciden
las excepciones de inadmisibilidad de proceso, de incompetencia del juez,
de litispendencia y de cosa juzgada, así como el pedido de prestación de
caución por las costas, se examina y resuelve sobre las faltas de
capacidad procesal o de legitimación de los representantes, se dictan
sentencias sobre posibles allanamientos o renuncias, etcétera(140). En los
derechos portugués y brasileño corresponde recordar al despacho

178 
 
saneador, el cual consiste en una resolución que debe dictarse una vez
concluidas las articulaciones y cuyo objeto es conocer de las nulidades de
que pudiere adolecer el proceso, disponiendo las medidas tendientes a
subsanarlas; decidir sobre las excepciones perentorias; determinar si las
partes tienen legitimidad para la causa y si están debidamente
representadas; resolver, en general, cualquier cuestión que pueda obstar
a la apreciación del mérito de la causa, etcétera(141). En el derecho inglés,
finalmente, puede verse una manifestación del principio de saneamiento
en la audiencia llamada Summons for Directions, que tiene lugar una vez
concluido el período de los pleadings y en la cual el Master debe resolver
todas aquellas cuestiones preliminares que permitan la clara
determinación de las cuestiones (issues) que el juez ha de decidir.
d) En el régimen procesal de la Capital Federal se intentó hacer efectivo
uno de los aspectos del principio de saneamiento mediante el art. 23, ley
14.237, el cual disponía que en el auto de apertura de la causa a prueba
en los juicios ordinarios, el juez convocaría a las partes a una audiencia a
fin de que estableciesen los hechos articulados sobre los cuales versaría
la prueba de acuerdo con la demanda, reconvención o contestación de
ambas en su caso y que fuesen conducentes a la decisión del juicio. Dicha
norma se complementaba con la contenida en el art. 25 del mismo
ordenamiento, que excluía la posibilidad de producir prueba sobre hechos
que no hubiesen sido fijados definitivamente de acuerdo con el
mencionado procedimiento y autorizaba al juez a desestimar esa prueba
"sin recurso alguno"(142).
De tal manera se trató de depurar el proceso, en uno de sus
estadios iniciales, de todas aquellas cuestiones que careciesen de
relevancia para la solución del litigio y de evitar, por consiguiente, el
desgaste inútil de actividad que importa el diligenciamiento de medidas
probatorias referentes a tales cuestiones. "El sistema —como dijeron
los autores del proyecto que luego se convirtió en ley(143)— tiene ventajas
esenciales: la tarea de depuración que realiza el juez para la selección de
los hechos en el momento de la sentencia queda cumplida
anticipadamente en el acto en que se fijen definitivamente y, en lo que
respecta a las partes, les facilita el cumplimiento de la estructuración de la
prueba, librándola de material impertinente o inconducente, ordenando el
proceso en una línea recta, sin deformaciones ni oblicuidades que alteran
su unidad con menoscabo de su propia organización".
El éxito del sistema establecido por el art. 23 se hallaba condicionado,
sin embargo, a la efectiva presencia e intervención del juez en la audiencia
de fijación de hechos, requisitos que, por lo demás, exigía expresamente
dicha norma. Pero, en la práctica, el procedimiento habitual se redujo a
que las partes compareciesen a la audiencia provistas de sendos pliegos
que contenían cuestiones de hecho que, a juicio de cada una de ellas,
debían ser objeto de prueba, y a que se levantase un acta en la cual, tras
asentarse el pedido de que se agregasen dichos pliegos al expediente, se

179 
 
resolvía tener por definitivamente fijados los puntos de prueba
establecidos por los litigantes, o bien, disponer un llamamiento
de autos(144). De tal manera, y sin la efectiva dirección del juez que
resultaba indispensable para poder descartar, en contacto directo con las
partes y a través del necesario intercambio de apreciaciones, todos
aquellos hechos que fuesen inconducentes para resolver el pleito,
la audiencia prevista por el art. 23 se transformó, en definitiva, en un nuevo
factor de dilaciones procesales(145).
De acuerdo con la reforma introducida por la ley 25.488, en la audiencia
preliminar el juez debe oír a las partes acerca de los hechos sobre los que
versará la prueba, aunque interesa advertir que este tramo de la audiencia
se superpone, en importante medida, con la carga que el nuevo art. 333
impone a las partes en el sentido de indicar, en los escritos iniciales
(demanda, reconvención y contestación de ambas), los extremos
que intentan probar con la prueba testimonial, así como de proponer los
puntos de pericia(146).
De todos modos, es de esperar, al respecto, que no se reitere la
penosa experiencia observada durante la vigencia del art. 23 de la ley
14.237, y que los letrados, por lo tanto, se habitúen a fijar los hechos
controvertidos en forma breve y concisa, a cuyo fin no les está vedada la
posibilidad de acompañar, en el acto de la audiencia, escritos que
sinteticen las circunstancias relevantes del conflicto con arreglo al
contenido de la demanda, la reconvención y la contestación de ambas,
evitando inútiles reproducciones de esos escritos. Si así lo hacen, no sólo
facilitarán la decisión del juez, sino que éste podrá incluso tener como
hechos controvertidos los ya fijados por las partes en los mencionados
escritos.
Vale, asimismo, destacar que, contrariamente a lo que prescribía el
citado art. 23 de la ley 14.237, dicha decisión es inapelable, aunque a
través del procedimiento del replanteo previsto en el art. 379, la Cámara
se halla indirectamente habilitada para reverla.

57. El principio de inmediación


a) En sentido estricto, y sólo con referencia a los procesos dominados
por el signo de la oralidad, llámase principio de inmediación a aquel
que exige el contacto directo y personal del órgano judicial con las partes
y con todo el material del proceso, excluyendo cualquier medio indirecto
de conocimiento (escritos, informes de terceros, etc.)(147).

180 
 
De conformidad con la idea precedentemente expuesta, la inmediación
significa que tanto las alegaciones de las partes como la recepción de la
prueba deben producirse en forma directa ante el órgano judicial, según
ocurre en los regímenes procesales europeos mencionados supra, nro.
52, A). En el derecho argentino, en cambio, y como se señaló en el mismo
lugar, aun los ordenamientos adscriptos al procedimiento oral descartan la
vigencia del principio analizado con respecto al planteamiento de las
alegaciones introductivas, pero requieren su aplicación estricta cuando se
trata de la recepción de la prueba y de la formulación de las alegaciones
críticas. Interesa señalar que, cualquiera que sea el sistema aplicable,
constituye natural corolario de la inmediación la necesidad de que el
órgano judicial ante el cual se han producido los mencionados
actos instructorios sea el mismo que dicte la sentencia(148).
b) El mecanismo de los procesos escritos atenúa, aunque no excluye,
la importancia de la inmediación, pues si bien en aquéllos no
resulta indispensable la identidad entre el juez que recibió la prueba y
aquel que debe decidir la causa, y, por lo demás, el sistema de la
doble instancia limita la apreciación probatoria de los jueces superiores a
las constancias escritas, la delegación de la actividad recepticia en
los auxiliares del órgano judicial, por calificados que sean, implica la
renuncia a un poder de dirección que incumbe, por esencia, al elemento
juzgador y puede conspirar contra una valoración integral de la prueba
constituida por las declaraciones de las partes o de terceros.
En la práctica ocurre, sin embargo, que diversas circunstancias, como
las deficiencias de orden material que afectan el adecuado
desenvolvimiento de la labor judicial, el considerable número
de audiencias que registran a diario las agendas judiciales y la
superposición que se presenta entre las que se realizan simultáneamente
en distintas secretarías de un mismo juzgado, determinan que, de hecho,
la recepción de las audiencias de prueba se delegue en funcionarios y
empleados.
El Código Procesal de la Nación y los ordenamientos provinciales que
a él se han adaptado instituyen, como regla general, el deber de los jueces
de asistir a las audiencias de prueba y suprimen el principio —
anteriormente consagrado, entre otros, por el art. 31 de la ley 14.237— de
la recepción de la prueba testimonial por los secretarios. No obstante,
haciéndose cargo de las dificultades prácticas precedentemente
señaladas, supedita la nulidad del acto, en caso de incumplimiento del
referido deber, al requisito de que cualquiera de las partes haya solicitado
la asistencia del juez con anticipación no menor de cuarenta y ocho horas
a la celebración de la audiencia (arts. 34, inc. 1º, Código de Buenos Aires;
34, primer párrafo, Código de Corrientes; 34, inc. 1º, Código de Santa
Cruz; 35, inc. 2º, Código de La Pampa; 34, inc. 1º, Código de Neuquén,
entre otros).

181 
 
c)(149)Según se lee en el mensaje ministerial adjunto al proyecto de la
posteriormente convertida en ley 22.434, ésta tendió a que el sistema
procesal avance hacia un mayor grado de inmediación. Lo hizo mediante
la doble vía de aliviar, por un lado, al juez del cumplimiento de ciertas
funciones que en razón de no importar en sí mismas ejercicio directo de la
actividad jurisdiccional se desplazaron hacia los secretarios y los oficiales
primeros (actuales prosecretarios administrativos) y de imponerle a aquél,
por el otro lado, a título de contrapartida y hasta donde ha sido
razonablemente posible, el deber de actuar con sujeción estricta al
principio de inmediación, prescribiendo, en caso contrario, la ineficacia del
acto procesal correspondiente.
A este último aspecto sólo se refirió, sin embargo, el art. 125 bis(150), en
tanto dispuso que las audiencias de posiciones serán tomadas
personalmente por el juez, bajo sanción de nulidad.
Se instituyó, en realidad, un régimen mixto fundado en el hecho de que
la audiencia tuviese por objeto recibir la confesión de las partes mediante
la absolución de posiciones (a la que se añadían otras contingencias,
como el saneamiento de nulidades, el intento de conciliación, la invitación
al reajuste de pretensiones, etc.), o bien, la práctica de otra clase de
prueba (v.gr., declaración de testigos, careos, explicaciones de los
peritos), pues mientras en el primer caso la inasistencia del juez al acto
determinaba, sin más, la nulidad de éste, en el segundo la pertinente
declaración de ineficacia se hallaba supeditada al requisito de que
cualquiera de las partes hubiese solicitado la presencia del juez con
anticipación de dos días a la fecha de celebración de la audiencia.
Pero como ocurre con todas las nulidades procesales en materia civil,
se trataba, en ambos casos, de una nulidad relativa, razón por la cual la
declaración era inadmisible frente a la hipótesis de que la irregularidad
resultara consentida, sea porque las partes o porque la parte ausente que
hubiese formulado, en su caso, el pedido al que se refería la norma no
promoviesen el respectivo incidente dentro de los cinco días posteriores al
de la celebración de la audiencia (art. 170, párrafo segundo, CPCCN).
De todos modos, es del caso recordar que el deber impuesto a los
jueces raramente se cumplía en la práctica sin que las partes articulasen
la nulidad del acto, y que la asistencia personal de aquéllos sólo tenía lugar
en las audiencias señaladas en los procesos de separación personal o de
divorcio vincular iniciados mediante presentación conjunta de ambos
cónyuges (arts. 205 y 215, CCiv.).
Como la ley 25.488, en cambio, dispuso la derogación del art. 125 bis
del Código Procesal Civil de la Nación y en la materia de que se trata eludió
con buen criterio toda referencia a eventuales nulidades.
Por lo tanto, en efecto, si bien impuso a los jueces el deber de asistir a
la audiencia preliminar (art. 34, inc. 1º), omitió conminar su transgresión

182 
 
con la consecuencia de la nulidad, como lo hacía en cambio, en relación
con las audiencias de prueba, la mencionada norma en su versión anterior.
Mantuvo, por el contrario, el texto del párrafo segundo de ese precepto,
relativo a la audiencia que corresponde ordenar en la resolución que
ordena el traslado de la demanda en los juicios de divorcio, separación
personal y nulidad de matrimonio, aunque cuadra advertir que
la inmediación allí requerida por razones que conciernen a la índole
personalísima del acto no siempre se observa en la práctica(151).
En segundo lugar, la presencia del juez en la audiencia preliminar se
prevé con carácter indelegable(152)y no bajo pena de nulidad, como lo
disponía el art. 360 en su versión anterior, no obstante lo cual las partes,
por lo general, se avienen, expresa o implícitamente, a que la audiencia
se celebre con la asistencia del secretario, del prosecretario e inclusive del
empleado encargado de documentarla. Por otra parte, se advierte con
frecuencia que algunos jueces se limitan a hacer un breve acto de
presencia y que ello no suele generar inconveniente alguno
particularmente cuando, abierta la audiencia, invitan a las partes a intentar
una conciliación y luego, ante el fracaso de ésta, se retiran y suscriben
finalmente el acta como si hubiese estado presente durante todo el curso
de la audiencia.

58. Los principios de legalidad e instrumentalidad de las formas


a) El principio de legalidad de las formas excluye la posibilidad de que
las partes convengan libremente los requisitos de lugar, tiempo y forma a
que han de hallarse sujetos los actos procesales, requiriendo, por lo tanto,
que aquéllas se atengan a los requisitos que determina la ley. Este
principio, sin embargo, está limitado por la existencia de las llamadas
normas procesales optativas, que acuerdan a las partes la facultad de
regular aspectos parciales del proceso (supra, nro. 7).
El principio mencionado no rige en los procesos de árbitros y de
amigables componedores. Con respecto a los primeros, en efecto, el art.
741, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación prescribe que las partes
pueden convenir, en el compromiso, "el procedimiento aplicable y el lugar
en que los árbitros hayan de conocer y fallar". Los amigables
componedores, por su parte, "procederán sin sujeción a formas legales,
limitándose a recibir los antecedentes o los documentos que las partes les
presentasen, a pedirles las explicaciones que creyeren convenientes, y a
dictar sentencia según su saber y entender" (art. 769, CPCCN).

183 
 
b) Podetti ha señalado que, al igual que el principio de bilateralidad, el
de legalidad de las formas (que dicho autor llama de "formalismo") tiene
raíz constitucional, pues tiende a garantizar la defensa en juicio de la
persona y de los derechos, pudiendo ser considerado "como el antemural
de la arbitrariedad del individuo o del Estado y como un elemento básico
de la libertad civil (...). Pero esa indiscutible jerarquía del principio exige
que sea cuidadosamente dosado, para evitar caer en el culto de la forma,
tan caro a la rutina de los gremios forenses"(153).
Las formas procesales, en efecto, no son fines en sí mismas, sino
simples medios destinados a asegurar la más ordenada y justa solución
de los litigios. No existen actualmente discrepancias en el sentido de que
las formas son necesarias en la medida en que resultan adecuadas para
superar algún riesgo de inseguridad y para consolidar,
(154)
consecuentemente, el orden que el proceso reclama . Tampoco es
dudoso que las formas, en cuanto a manifestaciones del plan
coexistencial, resultan inútiles y aun perniciosas cuando, en razón de no
adecuarse a la entidad de los riesgos que deben conjurar, se diluyen en
un estéril ritualismo o tienden a él(155).
Es por ello que en los últimos treinta años ha ganado terreno, tanto en
la doctrina como en la legislación procesal, el llamado principio de
"instrumentalidad de las formas", que se funda, sustancialmente, en la
consideración de la idoneidad de los actos procesales desde el punto de
vista del objeto que en cada caso están llamados a cumplir. Según este
principio, la invalidez o la nulidad de los actos del proceso se halla
subordinada, como enseña Liebman, "no a la simple inobservancia de la
forma, mecánicamente relevada, sino a la relación —verificada en cada
caso— entre el vicio y el fin del acto, declarando la nulidad sólo cuando
éste, por efecto del vicio, no haya podido lograr su finalidad, de suerte tal
de salvar aquellos actos que fueron realizados en la medida máxima
consentida por las exigencias técnicas del proceso"(156).
Consecuente con este principio, el art. 156 del Código Procesal italiano
dispone que "no puede pronunciarse la nulidad por inobservancia de
formas de ningún acto del proceso, cuando la nulidad no está conminada
por la ley. Puede, sin embargo, pronunciarse, cuando el acto carezca de
los requisitos formales indispensables para conseguir su finalidad. La
nulidad nunca puede pronunciarse cuando el acto ha obtenido el fin a que
está destinado".
Fórmulas análogas han sido adoptadas por los Códigos Procesales
Civiles de La Rioja (art. 130), Mendoza (art. 94, ap. 1), Jujuy (art. 179),
Santa Fe (art. 128, inc. 1º), etcétera(157). El Código Procesal de la Nación
(art. 169), así como los ordenamientos provinciales que a él se han
adaptado, se encuentra ubicado en la misma orientación.

184 
 
III. DISTINTAS CLASES DE PROCESOS(158)

59. Generalidades
a) Aunque el proceso configura, jurídicamente, un fenómeno único, no
siempre se encuentra normativamente regulado de acuerdo con las
mismas modalidades y efectos. Ciertas circunstancias, como la naturaleza
del órgano decisor, la existencia o la inexistencia de un conflicto entre
partes, la índole y el número de las pretensiones y las peticiones que
puede tener por objeto, y la forma en que se halla estructurado, constituyen
variantes que, dentro de aquella unidad conceptual, autorizan a formular
distintas clasificaciones del proceso.
b) Si se atiende a la naturaleza del órgano interviniente, el proceso
puede ser judicial o arbitral. El primero, a su vez, es susceptible de una
primera clasificación en contencioso o voluntario, según que,
respectivamente, tenga por objeto la resolución de un conflicto o la
constitución, integración u otorgamiento de autenticidad o eficacia a un
estado o relación jurídica. El proceso contencioso puede clasificarse
teniendo en cuenta la finalidad de la pretensión que constituye su objeto
(de declaración, de ejecución y cautelar) y la estructura formal a que se
halla sometido (ordinario y especiales). Cabe, finalmente, una clasificación
general del proceso judicial atendiendo a su singularidad o universalidad.
c) De acuerdo con un criterio clasificatorio de carácter general, suele
distinguirse el proceso ordinario de los llamados procesos especiales(159).
Frente al primero, que constituye el proceso tipo, los segundos serían
todos aquellos procesos a los cuales la ley somete a un trámite específico,
total o parcialmente diverso al del proceso ordinario.
Formulada en esos términos tal clasificación carece, a nuestro juicio, de
utilidad científica, pues bajo el rótulo general de "procesos especiales"
viene a agrupar una gran cantidad de procesos netamente diferenciables
entre sí, como, por un lado, los judiciales y los arbitrales, y, por el otro, los
judiciales contenciosos y voluntarios(160). Ello no obsta, sin embargo, a
admitir la existencia de procesos especiales, siempre que tal categoría
sirva para designar a una determinada clase de procesos judiciales
contenciosos.

185 
 
60. Procesos judiciales y arbitrales
a) Junto con el proceso judicial, que constituye el proceso por
antonomasia, la ley admite la posibilidad de que las partes sometan la
decisión de sus diferencias a uno o más jueces privados, llamados árbitros
o amigables componedores, según que, respectivamente, deban o no
sujetar su actuación a formas determinadas y fallar con arreglo a las
normas jurídicas.
b) Frente a dicha posibilidad se configura el denominado proceso
arbitral, que el Código Procesal de la Nación reglamenta en los dos
primeros títulos del Libro VI. Cabe recordar que el Código Civil y Comercial
de la Nación dedica todo un capítulo a regular el Contrato de Arbitraje,
fijando pautas procesales que se superponen y, en algún caso,
contradicen las previsiones del CPN. A ellas habremos de dedicarnos en
el capítulo pertinente (arts. 1649 a 1665).
c) "Toda cuestión entre partes —dice el art. 736, CPCCN—, excepto las
mencionadas en el art. 737, podrá ser sometida a la decisión de jueces
árbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera que fuere el
estado de éste". El mismo principio rige tratándose de amigables
componedores (art. 766, CPCCN).
De tales disposiciones se sigue, en primer lugar, que es ajena a los
árbitros y amigables componedores toda función procesal voluntaria, pues
constituye presupuesto del proceso arbitral el planteamiento de
un conflicto entre partes. Además, en tanto aquéllos carecen de imperium,
les está vedada la actividad ejecutiva y cautelar (art. 753, CPCCN); de allí
que el proceso arbitral configure un equivalente del proceso judicial
contencioso de conocimiento(161).
d) Se hallan excluidas del proceso arbitral todas aquellas cuestiones
que no pueden ser objeto de transacción (art. 737, CPCCN), es decir,
aquellas que contemplan los arts. 843 a 845 del Código Civil.

61. Procesos contenciosos y voluntarios


a) Normalmente, el proceso tiende a la obtención de un
pronunciamiento que dirima el conflicto u oposición de conductas, surgido
entre dos personas que revisten, en aquél, la calidad de partes. En tales
casos el proceso se denomina contencioso y tiene como objeto una
186 
 
pretensión (supra, nro. 46), siendo indiferente que el demandado se
oponga a ella o que, por el contrario, rehúya la discusión o la controversia,
sea mediante la actitud consistente en no comparecer al proceso
(rebeldía), sea por conducto del expreso reconocimiento de los hechos y
del derecho invocados por el actor (allanamiento). En estos dos últimos
casos, en efecto, la falta de efectiva discusión no excluye la existencia del
conflicto o litigio que dio motivo al proceso(162).
b) Tradicionalmente, sin embargo, los órganos judiciales cumplen, junto
con la función relativa a la resolución de casos litigiosos, la consistente
en integrar, constituir o acordar eficacia a ciertos estados o relaciones
jurídicas privadas. Estas hipótesis han determinado que, ya desde la
época del derecho romano, se hable de dos especies de jurisdicción,
llamadas contenciosa y voluntaria, las que se diferencian, como lo anota
Caravantes(163), "en que la primera se ejerce inter nolentes, esto es, entre
personas que tienen que acudir a juicio contra su voluntad por no hallarse
de acuerdo sobre sus pretensiones respectivas, mientras que la segunda
se ejerce inter volentes, es decir, entre personas que se hallan de acuerdo
sobre el acto que se ejecuta o a solicitud de una persona a quien importa
la práctica de un acto en cuya contradicción no aparece interés de
tercero"(164).
c) Lo expuesto autoriza a considerar la existencia de procesos
voluntarios, a cuyo objeto puede consistir en una o más peticiones y a
cuyos sujetos privados cabe denominar peticionarios o solicitantes(165).
Constituye una nota común a los procesos voluntarios el hecho de que
su iniciación no se halla determinada, como ocurre en los procesos
contenciosos, por la finalidad de obtener una decisión que declare
la existencia de algún efecto jurídico en contra o frente a una persona
distinta de quien reclama el ejercicio de la actividad judicial, sino por la
necesidad de lograr un pronunciamiento al cual la ley condiciona el
nacimiento o la eficacia de una determinada relación jurídica; de allí que
en los procesos voluntarios las decisiones judiciales se dicten,
eventualmente, en favor del peticionario, pero no en contra o frente a un
tercero(166).
Sin embargo, ello no excluye la posibilidad de que, en razón de
suscitarse alguna discrepancia entre los propios peticionarios, o de
plantearse oposición por parte de un tercero o del Ministerio Público, los
procesos voluntarios se transformen, total o parcialmente, en
contenciosos. Durante el proceso tendiente al nombramiento de tutor o
curador, por ejemplo, puede presentarse algún tercero pretendiendo tener
derecho a ser nombrado con preferencia al peticionario, en cuyo caso
corresponde sustanciar la cuestión en juicio sumarísimo (art. 776,
CPCCN); si en el proceso de mensura alguno de los linderos formula
oposición contra la diligencia, la pretensión debe ser sustanciada y
decidida mediante los trámites del proceso ordinario, etcétera. La
transformación parcial del proceso voluntario en contencioso puede tener
187 
 
lugar, v.gr., cuando alguno o algunos de los herederos se oponen a la
aprobación del inventario, del avalúo o de la cuenta particionaria (arts. 724,
725, 731 y 732, CPCCN); en el caso en que, durante el trámite del
concurso preventivo, medien impugnaciones a los créditos (arts. 34 y
36, ley 24.522) o al acuerdo propuesto por el deudor (arts. 49 y 50, ley
24.522); etcétera.
Contrariamente a la opinión de Podetti(167), entendemos que la
mencionada posibilidad de transformación que es propia de los procesos
voluntarios no autoriza a negar que éstos configuren una categoría
jurídica independiente. Por un lado, en efecto, la existencia de una
pretensión constituye un objeto contingente, no necesario de esa clase de
procesos y, por el otro, a diferencia de lo que ocurre en los procesos
contenciosos, quien deduce esa eventual pretensión es, o bien un tercero
ajeno a la persona que reclama la intervención judicial, o bien uno de los
peticionarios que discrepa con los restantes acerca de la validez o de la
eficacia de algún acto posterior a la iniciación del proceso.
d) El Código Procesal de la Nación y los ordenamientos que a él se han
adaptado incluyen en la categoría de procesos voluntarios —varios de los
cuales habrán de sufrir adaptaciones a la luz de las regulaciones del
derecho de fondo en el nuevo Código Civil y Comercial, como se analizará
luego en cada caso— a los de mensura (arts. 658 a 672), autorización para
contraer matrimonio (arts. 774 y 775), tutela y curatela (arts. 776 y 777),
copia y renovación de títulos (arts. 778 y 779), autorización para
comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos (art. 780), examen de libros
por el socio (art. 781) y reconocimiento, adquisición y venta de
mercaderías (arts. 782 a 784).
Interesa sin embargo reparar, por un lado, que si bien no incluidos en el
libro correspondiente, también revisten carácter voluntario los procesos
sucesorios y de mensura, y, por el otro, que algunos de los casos
contemplados por los arts. 774 a 784 pueden involucrar la existencia de
un conflicto previo que descarta la índole estrictamente voluntaria de los
respectivos procesos. Tales, v.gr., los referentes a la autorización para
contraer matrimonio o para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos,
o al reconocimiento o adquisición de mercaderías.
El Código Procesal Civil de la provincia de Jujuy, siguiendo
sustancialmente el proyecto del profesor Couture de 1945, dedica el Título
VII a los "procesos voluntarios", dividiéndolo en tres capítulos titulados
"parte general", "informaciones" y "declaración de incapacidad"(168). Como
principio general, establece que son aplicables las pertinentes
disposiciones "cuando sea necesario demostrar la existencia de hechos
que han producido, o que estén llamados a producir efectos jurídicos, y de
los cuales no derive perjuicio a persona conocida..." (art. 411). Las
decisiones que recaigan en estos procesos no hacen cosa juzgada (art.
412). El acto provocatorio del proceso es denominado "solicitud" y debe
formularse "de acuerdo con las disposiciones relativas a la demanda del
188 
 
juicio ordinario oral, en cuanto fueren aplicables" (art. 413). En cuanto al
procedimiento a observar, el art. 414 dispone lo siguiente: "Presentada la
solicitud, el juez la examinará y, si se hubiera ofrecido información,
mandará recibirla. Aun cuando no se hubiere ofrecido información, se
podrá disponer que el solicitante justifique sumariamente los hechos en los
cuales funda su petición. Recibida la información, se conferirá vista al
Ministerio Público; y si no mediare oposición de éste, se aprobará
la información si el juez la juzga procedente". En tanto el art. 415 dice:
"Cuando mediare oposición del Ministerio Público o de un tercero, el
juez examinará la misma y si estima que no obsta a la declaración que se
solicita, la sustanciará en la forma establecida para los incidentes y
accederá o denegará el petitorio inicial con la eficacia del art. 412 (es decir,
sin que produzca efectos de cosa juzgada). Si advierte que la oposición
plantea una cuestión de tal importancia que obste a todo pronunciamiento,
sobreseerá los procedimientos, disponiendo que los interesados
promuevan las demandas que consideren pertinentes". En orden a los
recursos que proceden en esta clase de procesos, dice el art. 416: "Las
providencias de trámite dictadas en el curso del proceso sólo son
susceptibles del recurso de revocatoria. Las decisiones que aprueban o
desechan el pedido de información y las que sobreseen los
procedimientos voluntarios son susceptibles de apelación en relación". Las
normas referentes a las "informaciones" se aplican a las que las
leyes exijan para la realización de ciertos actos, como el otorgamiento de
venias y autorizaciones judiciales, rectificación de partidas y otros
análogos (art. 417). En el escrito inicial, el peticionario debe mencionar sus
calidades personales, el objeto de su solicitud, los hechos o circunstancias
en que se funda y los elementos de información que ofrece en su apoyo.
Los testigos pueden firmar la solicitud, teniéndose por prestada la
declaración respectiva con la sola ratificación de la firma, efectuada en el
acto de la presentación, con las formalidades de ley, por ante el actuario y
con la intervención del Ministerio Público cuando así lo disponga la ley (art.
418). El juez ordena de inmediato que el actuario proceda a recibir la
prueba no producida en el momento de presentarse la solicitud y, dentro
del quinto día de recibida la prueba, previa vista al Ministerio Público en su
caso, debe dictar la resolución que corresponda (art. 419).
El Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe dedica
el Libro IV a los "actos de jurisdicción voluntaria", determinando, en los
siete títulos que integran dicho libro, el trámite a seguir en los supuestos
de pedirse la protocolización de instrumentos y testamentos (cerrados,
ológrafos y especiales), la reposición de escrituras públicas, la declaración
y la cesación de incapacidad, el nombramiento y la remoción de tutores o
curadores, o la suspensión o la limitación de la patria potestad,
la autorización para contraer matrimonio, y la declaración de
simple ausencia y con presunción de fallecimiento. Como se advierte, no
todos los mencionados implican, en rigor, procesos voluntarios,
particularmente los relativos a la declaración de incapacidad, a la remoción

189 
 
de tutores o curadores y a la suspensión o la limitación de la patria
potestad, pues ellos involucran la existencia de un conflicto entre partes.

62. Procesos de declaración, de ejecución y cautelares


a) Desde el punto de vista de la finalidad perseguida mediante la
pretensión que los motiva, corresponde distinguir tres tipos de procesos:
de declaración, de ejecución y cautelares.
b) El proceso de declaración, llamado también de conocimiento o
de cognición, es aquel que tiene como objeto una pretensión tendiente a
lograr que el órgano judicial (o arbitral) dilucide y declare, mediante la
aplicación de las normas pertinentes a los hechos alegados y
(eventualmente) discutidos, el contenido y el alcance de la situación
jurídica existente entre las partes(169). El efecto invariable y primario de los
pronunciamientos que recaen en esta clase de procesos se halla
representado, pues, por una declaración de certeza acerca de
la existencia o la inexistencia del derecho pretendido por el actor(170).
En ciertos casos, sin embargo, ese efecto puede ir acompañado de
la integración o la complementación de una relación jurídica, o de la
imposición, al demandado, del cumplimiento de una determinada
prestación (de dar, de hacer o de no hacer), configurándose sentencias
que se denominan, respectivamente, determinativas y de condena. Es por
ello que la dogmática procesal moderna prefiere designar a estos procesos
como de conocimiento o de cognición, por cuanto cualesquiera que sean
los efectos de las sentencias que en ellos se dicten, éstos son el resultado
de una actividad intelectual y emocional del juez en cuya virtud
éste examina los hechos y las pruebas aportadas por ambas partes,
efectúa su valoración a la luz del ordenamiento jurídico vigente, y formula
la norma individual que en lo sucesivo ha de regir la conducta de aquéllas
con relación al caso que motivó el proceso(171).
c) Cuando la sentencia es meramente declarativa (incluida su
modalidad constitutiva) o determinativa, el interés de la parte vencedora
resulta satisfecho mediante el simple pronunciamiento de aquélla. Pero
cuando se trata de una sentencia condenatoria que, como tal, impone al
vencido la realización o la omisión de un acto, y éste no es voluntariamente
efectuado u omitido por aquél, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad
de que se lleve a cabo una ulterior actividad, a cargo de los órganos
judiciales del Estado, tendiente a asegurar la integral satisfacción
del interés del vencedor(172).

190 
 
Tal actividad se desarrolla en el denominado proceso de ejecución,
cuyo objeto consiste en hacer efectiva la sanción impuesta por una
sentencia de condena y respecto del cual el proceso de conocimiento, en
la hipótesis de incumplimiento de la sentencia por parte del vencido,
constituye un medio para que, por obra de los órganos judiciales, se
sustituya la ejecución forzada a la ejecución voluntaria(173).
El proceso de ejecución, sin embargo, puede agotar autónomamente el
cometido de la función judicial en el supuesto de los llamados títulos
ejecutivos extrajudiciales, a los cuales la ley, en virtud de la peculiar
fehaciencia que exhiben con respecto a la legitimidad de las obligaciones
documentadas en ellos, asigna efectos equivalentes a los de una
sentencia de condena, regulando, para hacerlos efectivos, un proceso
sustancialmente similar al de ejecución de sentencias.
De lo hasta aquí dicho se desprende que mientras los procesos de
conocimiento versan sobre un derecho discutido, en la base de todo
proceso de ejecución, por el contrario, se encuentra un
derecho cierto o presumiblemente cierto, cuya satisfacción se tiende a
asegurar mediante el empleo de la coacción(174). Carnelutti destaca esta
idea con toda claridad cuando, al poner de manifiesto la diversa materia
de ambos procesos, expresa: "No sería temerario subrayar esta diferencia
mediante la antítesis entre la razón y la fuerza: en realidad, aquélla es
el instrumento del proceso jurisdiccional (declarativo) y ésta, el del proceso
ejecutivo. De ese modo, se comprende también la subordinación normal
del segundo al primero: hasta que no se haya establecido la razón, no
debe ser usada la fuerza. Pero se comprende, a la vez, la necesidad del
proceso ejecutivo junto con el proceso jurisdiccional para asegurar el
orden jurídico: si la razón no sirve por sí sola, habrá que usar la fuerza"(175).
Corresponde señalar, no obstante, que los procesos de ejecución que
regulan, en general, las leyes procesales argentinas constan de un período
declarativo o de conocimiento destinado al planteamiento y examen de
ciertas excepciones. Se trata, en rigor, de procesos mixtos, aunque en
ellos prepondera la función ejecutiva(176).
d) Junto con las pretensiones procesales de conocimiento y de
ejecución, el ordenamiento jurídico prevé todavía otro tipo de
pretensiones, que revisten carácter complementario con relación a
aquéllas y constituyen el objeto de una tercera categoría de procesos: los
llamados procesos cautelares. El fundamento de éstos reside en la
posibilidad de que, durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de
un proceso (de conocimiento o de ejecución) y el pronunciamiento de la
sentencia que le pone fin, el derecho cuyo reconocimiento o actuación se
pretende en él se encuentre expuesto al riesgo de perder su virtualidad o
eficacia, debido, por ejemplo, a la pérdida de elementos probatorios
susceptibles de formar la convicción del juez, a la desaparición de los
bienes sobre los cuales ha de hacerse efectiva la responsabilidad del
presunto deudor o a la modificación de la situación de hecho existente al
191 
 
tiempo de interponerse la pretensión. Mediante el cumplimiento de alguna
de las medidas que pueden decretarse en esta clase de procesos la
parte interesada obtiene la eliminación de ese riesgo y queda asegurada,
por lo tanto, la utilidad práctica de la función judicial desarrollada en el
proceso principal.
De lo expuesto se sigue que los procesos cautelares carecen, en rigor,
de autonomía, pues su finalidad se reduce a asegurar el resultado práctico
de la sentencia que debe recaer en otro proceso(177). Por ello Carnelutti
dice que el proceso cautelar sirve, no inmediata, sino mediatamente a la
composición de una litis, desde que su fin inmediato consiste en garantizar
el desenvolvimiento o el resultado de otro proceso distinto(178).
La función que el juez cumple en esta clase de procesos no es ajena,
desde luego, a todo conocimiento. No se trata, sin embargo, de un
conocimiento sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sino de un
conocimiento periférico o superficial tendiente a formular un
pronunciamiento de simple probabilidad acerca de la existencia del
derecho que se discute en el proceso principal(179). Por otra parte, si bien
la actividad mediante la cual se hacen efectivas las providencias
cautelares guarda cierta similitud con la que se cumple en los procesos de
ejecución, aquélla es extraña a la finalidad sancionatoria que es propia de
la función ejecutiva en sentido estricto(180). En todo caso, como observa
Liebman, "en la tutela cautelar no es posible distinguir una fase de
cognición y otra de ejecución, pues ella se desenvuelve a través de un
procedimiento unitario, en el cual se encuentran juntas, eventualmente
entremezcladas, las actividades de diversa índole que, según los casos,
concurren a obtener la plena actuación de la cautela"(181).

63. Proceso ordinario y procesos especiales


a) Dentro del ámbito de los procesos judiciales contenciosos (supra, nro.
59, c]), y desde un punto de vista estructural, corresponde distinguir el
proceso ordinario de los procesos especiales.
b) Al primero se refiere el art. 319 del Código Procesal de la Nación en
tanto determina que serán ventiladas en juicio ordinario "todas las
contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial".
El proceso ordinario constituye la estructura que la ley asigna a todos
los procesos de conocimiento en los cuales cabe la posibilidad de plantear
y decidir, en forma definitiva, la totalidad de las cuestiones involucradas en
un conflicto entre partes, de manera tal que no sea luego admisible otro
proceso sobre ese mismo conflicto(182).

192 
 
Debido, precisamente, a que el proceso ordinario permite agotar la
discusión y la decisión del conflicto, sus características primordiales
residen en la minuciosidad de las formas, en la mayor extensión temporal
de los diversos períodos o etapas que lo integran y en el número de
medios de impugnación que admite; todo lo cual garantiza a las partes las
más amplias posibilidades para alegar y probar sus medios de ataque y de
defensa.
Tal como se halla organizado en los ordenamientos jurídicos argentinos,
cada una de las tres etapas de que en general consta todo proceso de
conocimiento (introductiva, probatoria y decisoria) presenta en el ordinario
las siguientes contingencias:
La etapa introductiva comienza con la interposición de la demanda (art.
330, CPCCN), de la cual debe correrse traslado al demandado por el plazo
de quince días (art. 338, CPCCN), aunque corresponde tener presente
que el proceso ordinario puede prepararse mediante el pedido de ciertas
diligencias preliminares (arts. 323 a 329, CPCCN). Antes de contestar la
demanda, cabe la oposición de excepciones que son de previo y especial
pronunciamiento (art. 346, CPCCN). En la contestación, el demandado
debe oponer todas aquellas excepciones y defensas que no hayan debido
deducirse como artículos previos (art. 356, CPCCN), pudiendo, en el
mismo escrito, deducir reconvención, de la cual corresponde conferir
traslado al actor por el plazo de quince días (arts. 357 y 358, CPCCN). Si
no existe mérito para recibir la causa a prueba, una vez contestada la
demanda o la reconvención en su caso, la cuestión se declara de puro
derecho y, una vez firme la providencia, se llaman autos para sentencia
(art. 359, CPCCN).
La etapa probatoria no es esencial, pues sólo tiene lugar cuando "se
hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese
conformidad entre las partes" (art. 359, CPCCN). Se abre mediante la
resolución que dispone recibir la causa a prueba por un plazo no mayor a
los cuarenta días, debiendo las partes ofrecerla en el escrito de demanda,
reconvención y contestación de ambas (arts. 331, primera parte y
367, CPCCN).
En cuanto a las pruebas admisibles el Código Procesal de la Nación
reglamenta la documental (arts. 387 a 395), de informes (arts. 396 a 403),
de confesión (arts. 404 a 425), de testigos (arts. 426 a 456), de peritos
(arts. 457 a 478) y reconocimiento judicial (arts. 479 y 480), aunque no
descarta la admisibilidad de otros medios probatorios "siempre que no
afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no
estén expresamente prohibidos para el caso" (art. 378, ap. 1º), y dispone,
asimismo, que "las presunciones no establecidas por ley constituirán
prueba cuando se funden en hechos reales y probados, y cuando por su
número, precisión, gravedad y concordancia produjeren convicción según
la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica"
(art. 163, inc. 5º, CPCCN). Durante esta etapa cabe, asimismo, la apertura
193 
 
de un plazo extraordinario, en los casos en que la prueba haya de
producirse fuera de la República (art. 369, CPCCN). Una vez vencido el
plazo de prueba, y agregadas las pruebas producidas, las partes pueden
presentar un alegato sobre su mérito (art. 482, CPCCN). Presentados los
alegatos o vencido el plazo para hacerlo, el juez, acto continuo, debe
llamar autos para sentencia (art. 483, CPCCN).
Con la providencia de autos termina la etapa probatoria y comienza la
decisoria, pues desde entonces queda cerrada toda discusión y no podrán
presentarse más escritos ni producirse más pruebas, salvo las que el juez
creyere oportunas para mejor proveer (art. 484, CPCCN), debiendo
dictarse la sentencia dentro de los cuarenta días contados desde la fecha
en que dicha providencia queda firme (art. 34, inc. 3º, ap. c], CPCCN).
Contra la sentencia definitiva proceden los recursos de aclaratoria ante
el propio juez que la dictó (art. 166, inc. 2º, CPCCN), y los de apelación y
nulidad para ante las Cámaras de apelaciones (arts. 242 y 253, CPCCN).
Ante éstas se desarrolla un procedimiento que consta de una
etapa introductoria, o de planteamiento, en la cual se presentan
la expresión de agravios y su contestación (arts. 259 y 265, CPCCN), así
como eventualmente la fundamentación de las apelaciones diferidas y de
las peticiones de replanteo (art. 260, incs. 1º y 2º, CPCCN), y de una etapa
decisoria que comienza con el llamamiento de autos (art. 268, CPCCN) y
concluye con el pronunciamiento de la sentencia, que debe tener lugar
dentro del plazo de sesenta días (art. 34, inc. 3º, ap. c], CPCCN). Entre
ambas etapas, sin embargo, puede excepcionalmente intercalarse un
período probatorio (arts. 260, incs. 3º, 4º y 5º, 262 y 263, CPCCN).
En ciertos supuestos, finalmente, las sentencias definitivas de las
Cámaras de apelaciones son susceptibles de recursos extraordinarios: sin
perjuicio del que prevé el art. 14 de la ley 48; en el orden nacional se
hallaba reglamentado el de inaplicabilidad de la ley para ante la Cámara
en pleno (arts. 288 a 303, CPCCN, hoy derogados).
c) Frente al proceso ordinario, son procesos especiales todos aquellos
procesos judiciales contenciosos que se hallan sometidos a trámites
específicos, total o parcialmente distintos a los del proceso ordinario.
Constituyen características comunes a todos los procesos especiales,
que los diferencian del ordinario, tanto el menor número de actos que
los integran cuanto la reducción de las dimensiones temporales y formales
a que se hallan sometidos, y, por consiguiente, la mayor celeridad con que
se pueden desarrollar y concluir.
Pero, a su vez, de acuerdo con el fundamento al cual responden, en
cada caso, las mencionadas características, los procesos especiales
pueden clasificarse en plenarios rápidos o abreviados y sumarios.
Son plenarios rápidos aquellos procesos cuya simplicidad estructural no
obsta al conocimiento judicial exhaustivo del litigio, el cual debe ser

194 
 
decidido, por consiguiente, en forma total y definitiva(183). La finalidad de
estos procesos no difiere, como se advierte, de la que se persigue a través
del proceso ordinario, pues el distinto tratamiento formal y temporal que la
ley les dispensa con relación a este último obedece, no a razones
sustanciales, sino a la escasa cuantía de las cuestiones debatidas o a la
presunta facilidad con que puede resolverse el conflicto en virtud de la
menor complejidad del tema a decidir(184). En esta categoría
corresponde incluir a los procesos de competencia de la justicia laboral
(ley 18.345), de amparo (ley 16.986), etcétera(185), así como aquellos que
algunos Códigos provinciales denominan de "menor cuantía".
Son, asimismo, "plenarios rápidos" los que el Código Procesal de la
Nación llamaba sumarios y sumarísimos (arts. 320 y 321),
utilizando expresiones que si bien no se ajustan a un criterio técnico
estricto, cuentan con mayor arraigo en la terminología tradicional(186).
El denominado proceso sumario —aún vigente en el régimen procesal
de la provincia de Buenos Aires, entre otras— difiere del ordinario,
fundamentalmente, en los siguientes aspectos: 1º) En la
etapa introductiva, con la demanda, la reconvención y la contestación de
ambas deben ofrecerse todas las pruebas de que las partes intentan
valerse. Se reducen, asimismo, a diez días los plazos para contestar la
demanda o la reconvención (arts. 484 y 485, Código de Buenos Aires), y
las excepciones previas deben oponerse junto con el escrito de
contestación a aquellos actos (art. 486, CPCC Bs. As.). En el caso de
declararse la cuestión de puro derecho corresponde dictar sentencia una
vez ejecutoriada la respectiva resolución y no procede correr un nuevo
traslado a las partes por su orden (art. 487, CPCC Bs. As.); 2º) es al juez,
en la etapa probatoria, a quien incumbe fijar el plazo que estime necesario
para la producción de las medidas propuestas (art. 487, CPCC Bs. As.);
éstas se hallan sujetas a restricciones derivadas de una más acentuada
vigencia del principio de celeridad, particularmente en lo que concierne al
número de testigos y peritos (arts. 489 y 492, CPCC Bs. As.), y no procede
al otorgamiento de plazo extraordinario ni la presentación de alegatos (art.
493, CPCC Bs. As.); 3º) en la etapa decisoria se reduce a treinta días el
plazo para dictar sentencia (art. 494, CPCC Bs. As.), contra la cual
proceden los mismos recursos que en el proceso
ordinario, aunque interesa destacar que, aparte de este supuesto, sólo son
apelables la resolución que rechaza de oficio la demanda, la que declara
la cuestión de puro derecho, la que decide las excepciones previas, las
providencias cautelares y las resoluciones que pongan fin al juicio o
impidan su continuación (norma citada). El procedimiento en
segunda instancia coincide con el aplicable al proceso ordinario, con
variantes que se circunscriben al plazo para presentar la expresión de
agravios y su contestación (arts. 254 y 260, CPCC Bs. As.), a
la inadmisibilidad de la prueba confesoria (art. 488, CPCC Bs. As.) y al

195 
 
plazo para dictar sentencia, que es de cincuenta días (art. 494, CPCC Bs.
As.).
En relación con este tema debe recordarse que la ley 25.488 modificó
la estructura del proceso ordinario y suprimió el llamado proceso sumario
en el Código Procesal de la Nación(187).
Impuso, en efecto, al actor, en el proceso ordinario, la carga de ofrecer
en el escrito de demanda la totalidad de la prueba de que intenta valerse
(art. 333), y aunque las excepciones previas continúan siendo de previo y
especial pronunciamiento, deben deducirse junto con la contestación de la
demanda o la reconvención. Aquéllas, por lo demás, no suspenden el
plazo para contestar la demanda o la reconvención, en su caso, salvo
cuando se trate de las de falta de personería, defecto legal o arraigo (art.
346). Asimismo, cuando la cuestión se declara como de puro derecho, no
procede la concesión a las partes de un nuevo traslado por su orden (art.
359).
La etapa probatoria se abre mediante la resolución que fija la fecha de
la audiencia preliminar (art. 359), y el plazo de prueba comienza a correr
a partir de la fecha de celebración de dicha audiencia (art. 367). Se eliminó
también el plazo extraordinario de prueba, y el plazo para alegar comienza
a correr una vez notificada por cédula la providencia dictada por el
prosecretario administrativo en la que dispone poner los autos en
secretaría (art. 482).
En el proceso sumarísimo todos los plazos son de tres días,
con excepción del de contestación de demanda y el otorgado para fundar
la apelación y contestar el traslado del memorial, que es de cinco días (art.
498), la audiencia preliminar debe señalarse dentro de los diez días de
contestada la demanda y la apelación se concede en efecto devolutorio,
salvo cuando el cumplimiento de la sentencia sea susceptible de ocasionar
un perjuicio irreparable.
A diferencia de lo que ocurre con los "plenarios rápidos o abreviados",
en los procesos sumarios propiamente dichos la simplicidad estructural se
halla determinada por la fragmentariedad o por la superficialidad impuesta
al conocimiento judicial.
Con relación al primer supuesto expresa Fairen Guillen, recordando la
opinión de Mittermaier, "que existen casos en que un peligro jurídico
es inminente y ha de darse entonces a los interesados un medio procesal
de evitarlo y aun de suprimirlo con la rapidez adecuada; en lugar de
plantear judicialmente todas las cuestiones que surjan o puedan surgir en
torno a ese peligro, es decir, en vez de plantear la totalidad del litigio con
todas sus grandes posibilidades, se debe enfocar procesalmente sólo el
punto peligroso, con abstracción de los demás, de tal modo que, en juicio,
solamente se discuta y se resuelva sobre él. Así pues, en tales casos, el
proceso indicado y adecuado al peligro que lo provoca no agotará el litigio
total, sino solamente uno de sus fragmentos"(188).
196 
 
Se hallan incluidos en esta categoría algunos procesos de
conocimiento, como los de interdictos y de alimentos, y todos los procesos
de ejecución.
La superficialidad del conocimiento judicial, finalmente, es propia de los
procesos cautelares, pues las diversas medidas que pueden darle origen
requieren, simplemente, la justificación de la apariencia o
la verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis iuris)(189); de allí,
asimismo, que constituya característica de estos procesos la máxima
simplicidad estructural. Generalmente, en efecto, el trámite se reduce al
pedido de la parte interesada, al diligenciamiento de la información
cautelar y prestación de la contracautela, a la ejecución de la medida y a
la posible impugnación por parte del afectado.

64. Procesos singulares y universales


a) Son singulares aquellos procesos cuyo objeto consiste en una o más
pretensiones o peticiones referentes a hechos, cosas o relaciones jurídicas
específicamente determinadas. Denomínase, en cambio, universales a los
procesos que versan sobre la totalidad de un patrimonio, con miras a su
liquidación y distribución(190).
b) Es inherente a los procesos universales el llamado fuero de atracción,
en cuya virtud los jueces que conocen en ellos tienen competencia con
respecto a los procesos pendientes o que se promuevan contra el caudal
común, tal como surgía del derogado Código Civil en su art. 3284 y surge
de la ley de concursos y quiebras 24.522, art. 132 (su inclusión en el
nuevo Código Civil y Comercial es discutible, como se verá luego al
analizar el proceso sucesorio). En nuestro derecho son procesos
universales el sucesorio y el concursal, los que se hallan respectivamente
regulados por el CPN y por la ley 24.522.
En lo que concierne a los procesos universales cabe señalar que, a raíz
de la unificación dispuesta por las leyes 19.551 y 24.522, se suprimió, por
la ley 22.434, la regulación del concurso civil que contenía el Código
Procesal Civil de la Nación en su versión originaria(191).

CAPÍTULO V - LA FUNCIÓN PÚBLICA PROCESAL

197 
 
SUMARIO: I. GENERALIDADES: 65.
Planteamiento del tema.— 66. Concepto y
naturaleza del acto jurisdiccional.— 67.
Clasificación de la jurisdicción. II. LA FUNCIÓN
JUDICIAL: 68. Concepto y alcance de la
jurisdicción judicial.— 69. La llamada
jurisdicción voluntaria.— 70. Caracteres
generales de la función judicial.— 71.
Extensión de la función judicial.

I. GENERALIDADES(1)

65. Planteamiento del tema


a) Al ocuparnos de los elementos del proceso (supra, nro. 46), hemos
señalado que entre los sujetos primarios de éste, figura siempre un órgano
que, en su carácter de titular de un poder público (o equiparado a tal), se
encuentra en un plano supraordinado con respecto a las partes o los
peticionarios, y cuya función consiste en satisfacer las pretensiones o las
peticiones que aquéllos formulen.
Consideramos que, incluso desde el punto de vista de una institución
esencial, dicha función constituye el presupuesto racional de todo proceso
y que, por consiguiente, su estudio debe preceder al de la actividad que
es propia de los restantes sujetos primarios con que aquél puede
constituirse y desarrollarse(2).
b) La doctrina suele caracterizar al proceso como el fenómeno jurídico
a través del cual se manifiesta el ejercicio de la función jurisdiccional del
Estado(3).
Ya hemos anticipado (supra, nros. 2 y 44) nuestra disconformidad con
tal postura, recordando que la idea de jurisdicción es ajena a toda una
categoría de procesos judiciales, como los llamados voluntarios, así como
a gran parte de la actividad que los jueces y los tribunales de justicia
despliegan en los procesos contenciosos.
c) La precedente conclusión, que trataremos de demostrar en este
capítulo, justifica el empleo de la expresión "función pública procesal" en
reemplazo del vocablo "jurisdicción". Ello no importa, sin embargo,
198 
 
desconocer la fundamental importancia que tiene, dentro de esa función
genérica, la función jurisdiccional, a cuyo estudio ha de asignarse un lugar
preferente.

66. Concepto y naturaleza del acto jurisdiccional

A) Distintas acepciones del vocablo "jurisdicción"


a) El lenguaje jurídico acuerda a la palabra "jurisdicción" diversos
significados.
Se la utiliza, en primer lugar, para denotar los límites territoriales dentro
de los cuales ejercen sus funciones específicas los órganos del Estado,
sean éstos judiciales o administrativos. Tal ocurre cuando se habla de la
"jurisdicción territorial" de los jueces (según lo hacen algunos Códigos
antiguos), y cuando se identifica el concepto con la circunscripción
espacial asignada a alguna repartición pública (v.gr., la jurisdicción de una
seccional policial, de una oficina del registro civil, etc.).
b) En segundo lugar, las normas jurídicas suelen emplear el vocablo
que nos ocupa a fin de señalar la aptitud o la capacidad reconocida a un
juez o tribunal para entender en una determinada categoría de
pretensiones o de peticiones. Ejemplo de ello son las normas contenidas
en algunos Códigos provinciales cuando dicen que "la jurisdicción
conferida a los tribunales de justicia es improrrogable". Esta acepción,
según la doctrina lo viene destacando desde hace tiempo, comporta
confundir la jurisdicción con la competencia.
c) Asimismo, háblase de jurisdicción con referencia al poder que, sobre
los ciudadanos, ejercen los órganos estatales. En ese sentido se alude a
la jurisdicción de un parlamento, de un tribunal de justicia o de una entidad
administrativa(4).
d) Finalmente, de acuerdo con un punto de vista técnico, que es el que
nos interesa, se considera a la jurisdicción, junto con la legislación y la
administración, como una de las funciones del Estado. Desde esta
perspectiva, la opinión tradicional concibe a aquélla como la función
mediante la cual los órganos judiciales del Estado administran justicia en
los casos litigiosos(5).

199 
 
B) Interferencias entre las funciones estatales
a) El esquema precedentemente enunciado coincide, como resulta fácil
advertir, con la teoría de la división tripartita de los poderes del Estado
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial). Ocurre, sin embargo, que esa división,
en tanto se fundamenta exclusivamente en consideraciones de naturaleza
histórica y política, entra en crisis no bien se la confronta con la realidad
jurídica positiva, cuyo examen más superficial demuestra, en primer lugar,
que no toda la función jurisdiccional se halla encomendada a los órganos
del Poder Judicial. El análisis pertinente conduce a admitir, por lo general,
que pese a la circunstancia de tratarse de organismos administrativos,
ejercen actividad jurisdiccional, por ejemplo, el Tribunal Municipal de
Faltas cuando aplica sanciones por infracción a determinadas ordenanzas,
el Consejo Nacional de Relaciones Profesionales cuando debe determinar
la existencia o la inexistencia de "práctica desleal" en el desenvolvimiento
de las relaciones laborales, el Tribunal de Cuentas de la Nación cuando le
toca decidir acerca de la responsabilidad de quienes administran fondos
nacionales, etcétera, pues tales actividades implican sustancialmente la
decisión de casos litigiosos. La misma conclusión se impone respecto del
Senado, pese a su carácter de órgano legislativo, en el supuesto de "juicio
político". En segundo lugar, aquella realidad pone también en evidencia
que no todos los actos del Poder Judicial revisten carácter jurisdiccional.
Los tribunales de justicia, en efecto, no ejercen una actividad de esa índole
cuando dictan resoluciones de tipo general (reglamentaciones judiciales),
designan a un funcionario o empleado, o intervienen en los casos
denominados de "jurisdicción voluntaria".
b) Tal interferencia entre las funciones que cumplen los diversos
órganos estatales resulta suficiente para desechar todas aquellas teorías
que refieren la índole jurisdiccional de un acto determinado a la calidad del
órgano que lo emite o a las modalidades extrínsecas de su actuación.
Particular difusión ha logrado, dentro de esa línea conceptual, la opinión
formulada por Carré de Malberg en el sentido de que corresponde hablar
del acto jurisdiccional cuando éste proviene de una autoridad constituida
en forma de tribunal y se cumple con ciertas garantías de independencia
e imparcialidad(6). Ocurre, sin embargo, que estas dos notas concurren
respecto de ciertos actos típicamente administrativos, como, entre otros,
los dictámenes producidos por juntas de clasificación o
jurados examinadores, y también con relación a todos los actos que los
órganos judiciales cumplen en los procesos voluntarios(7).
c) Es en virtud de todo ello que la mayor parte de la doctrina ha
enfrentado el tema ateniéndose a las características que presenta el acto
200 
 
jurisdiccional en sí mismo y prescindiendo o colocando en un plano
secundario su aspecto orgánico o formal.

C) El ámbito de la diferenciación del acto jurisdiccional


a) La función legislativa, en tanto consiste en la creación de
normas abstractas y generales, resulta fácilmente diferenciable de la
función jurisdiccional, pues ésta tiene por objeto individualizar las
menciones legales en un caso concreto. La función jurisdiccional, en
efecto, se traduce en la creación de normas individuales. Y desde que ésta
constituye también una característica esencial de la función administrativa,
se comprende que la principal dificultad con que tropieza la doctrina
consiste en diferenciar adecuadamente el acto jurisdiccional del acto
administrativo(8).
b) En nuestro derecho, la diferenciación entre esas dos clases de actos
cobra importancia práctica desde diversos puntos de vista. Por lo pronto,
es la índole del acto el principal factor que debe computarse a fin de
determinar la necesidad del posterior control judicial, así como
la intensidad o la extensión de ese control(9). Además, sin ser el efecto de
cosa juzgada inherente a ninguna decisión estatal, la seguridad jurídica
impone que dicho efecto presente un matiz considerablemente
más intenso en el ámbito de las decisiones jurisdiccionales(10). Finalmente,
la índole jurisdiccional del acto reclama que su cumplimiento se halle
precedido de un proceso en el cual resulte asegurada, en la máxima
medida, la garantía constitucional de la defensa.

D) Notas comunes al acto jurisdiccional y al acto administrativo


a) En el actual estado de la ciencia jurídica existe, como consecuencia
de una permanente inquietud doctrinaria, un fondo de ideas que puede ser
provechosamente utilizado para enunciar las notas configurativas del acto
jurisdiccional, algunas de las cuales son también inherentes al acto
administrativo.
b) Una de ellas, como ya hemos visto, consiste en el hecho de que tanto
el acto jurisdiccional como el acto administrativo representan
la individualización y la concreción de normas generales. En este

201 
 
punto existe acuerdo entre la mayor parte de los procesalistas(11)y de los
administrativistas(12).
c) Otra nota común a ambas especies de actos reside en la
circunstancia de que su autor es siempre un órgano del Estado. También
en este punto existe acuerdo doctrinario, aunque algunos
procesalistas, influidos en mayor o menor medida por el criterio formal a
que antes nos hemos referido, identifican los conceptos de "órgano
jurisdiccional" y "órgano judicial"(13).
El origen, tanto del acto jurisdiccional como del acto administrativo, les
confiere el carácter de actos de autoridad que, como tales, obligan a sus
eventuales destinatarios a cumplir la conducta prescripta por el órgano
respectivo en el caso concreto.
Al hablar de "órgano del Estado" lo hacemos en el sentido jurídico-
material que Kelsen acuerda a esa expresión. Tocante a ello importa
recordar, siguiendo a dicho autor, que concebido el orden jurídico como un
sistema normativo jerárquico en virtud del cual las normas de grado
superior determinan las condiciones bajo las cuales han de ser creadas
las normas de grado inferior y, siendo el Estado la personificación de ese
orden jurídico o, en otros términos, un punto de imputación de los diversos
actos en que se manifiesta el proceso creador de normas jurídicas(14), debe
ser considerado órgano del Estado, en un sentido jurídico esencial, toda
aquella persona que, determinada por la norma de grado superior,
es autora del acto mediante el cual se establece la norma de
grado inferior(15). En este sentido jurídico-esencial, no se percibe diferencia
alguna entre la función del órgano administrativo que dicta un decreto, la
función del juez que dicta una sentencia y la función que llevan a cabo los
particulares cuando, utilizando las facultades que les son delegadas por la
ley, crean, mediante el contrato, normas jurídicas concretas tendientes a
regular su conducta recíproca(16). El funcionario administrativo, el juez y las
partes son, en efecto, partícipes del proceso creador del derecho iniciado
en la Constitución, y son órganos del Estado en la medida en que,
como autores de esos actos, revisten el carácter de instrumentos
creadores del orden estatal.
El concepto jurídico-material de órgano se basa, en cambio, en
la cualificación personal de quien cumple la función orgánica. La idea
desborda, pues, el simple aspecto funcional para atender a la peculiar
situación en que se encuentran ciertos hombres, llamados funcionarios
públicos, a quienes el ordenamiento jurídico tipifica con arreglo a ciertas
características (obligatoriedad de la función, profesionalidad, estabilidad,
relación de servicio reglamentada por un estatuto general, etc.) y que se
distinguen, de los restantes miembros de la comunidad, por el mayor grado
e intensidad con que realizan funciones estatales(17).
El acto creador normativo que emana de un órgano del Estado en
sentido jurídico material es lo que generalmente se denomina un "acto

202 
 
de autoridad". Característica esencial de éste —señala Kelsen— es su
carácter obligatorio(18). "Esto puede expresarse —añade dicho autor—
diciendo que el acto de autoridad es la manifestación del imperium estatal.
Pero el imperium no es otra cosa que la norma obligatoria y no se
manifiesta sino en el acto de creación de ésta. Por naturaleza, el acto
de autoridad es norma, general o individual, con la sola particularidad de
que su creación corresponde a un órgano en el sentido jurídico-material
de la palabra. El negocio jurídico, cuyo carácter normativo es indiscutible,
no es acto de autoridad porque su creación no corresponde según los
preceptos de los códigos civiles a los órganos en sentido estricto, sino a
los súbditos en calidad de 'parte'. El acto creador tiene que emanar de este
específico aparato estatal para que sea considerado 'acto
de autoridad'"(19).
d) Constituye también una característica inherente al "acto
de autoridad", sea jurisdiccional o administrativo, su aptitud para
imponerse, eventualmente, a cualquier miembro de la comunidad cuya
conducta o cuyas relaciones puedan encontrarse comprendidas en el
ámbito de competencia asignado a algún órgano estatal. Y ello autoriza
a excluir, del concepto de acto jurisdiccional, las decisiones adoptadas por
los órganos integrantes de las llamadas "jurisdicciones domésticas", como
la jurisdicción deportiva o la jurisdicción asociacional(20). Tales órganos, en
efecto, ni son órganos del Estado en sentido jurídico material ni sus
decisiones pueden exceder la órbita de ciertas relaciones sociales
predeterminadas en los respectivos estatutos, cuya obligatoriedad, por
otra parte, requiere una previa manifestación de acatamiento por parte de
quienes hayan de constituir el grupo en el cual esas relaciones se
concreten.
Distinta es, sin embargo, la situación de los árbitros, aunque un
calificado sector de la doctrina, fundándose sustancialmente en la
circunstancia de que aquéllos carecen de la potestad de imponer
coactivamente el cumplimiento de sus decisiones, sostiene que su
actividad no reviste carácter jurisdiccional(21). Entendemos, por el
contrario, que por encima de esa circunstancia de orden
contingente, existen dos notas que, al menos en cuanto a nuestro derecho
positivo concierne, concurren a perfilar la esencia jurisdiccional del
arbitraje —y que no se encuentran desvirtuadas por las previsiones que al
respecto contiene el Código Civil y Comercial de la Nación—, y son: 1º)
que los árbitros poseen atribuciones para decidir "toda cuestión entre
partes" (v.gr., art. 736, CPCCN), con excepción de las que no pueden ser
objeto de transacción (art. 737, CPCCN). Con esta restricción, por
consiguiente, la función de los árbitros se identifica sustancialmente con la
principal actividad que incumbe a los órganos judiciales(22); 2º) que el laudo
arbitral participa de la obligatoriedad que caracteriza el acto de autoridad
y que esa obligatoriedad en modo alguno puede asimilarse a la que
también reviste el negocio jurídico, pues aquél no es emitido por los

203 
 
árbitros en calidad de partes, sino en calidad de terceros a quienes el
ordenamiento jurídico otorga, en ciertas condiciones, la posibilidad de
asumir la función pública consistente en dirimir un conflicto(23); de manera,
pues, que si bien los árbitros no resultan rigurosamente equiparables a los
órganos del Estado en sentido jurídico-material, ostentan ciertos atributos
fundamentales de estos últimos que autorizan a sostener la índole
jurisdiccional de las decisiones que emiten(24).
e) Demostrado, a través del análisis precedente, que tanto el acto
jurisdiccional como el acto administrativo comportan la creación de una
norma jurídica individual por parte, en principio, de un órgano del Estado
en sentido jurídico-material y que es característica de esa norma la
posibilidad de imponerse obligatoriamente a sus destinatarios, todavía es
preciso aclarar cuál es la específica modalidad con que esa creación
normativa se presenta en la experiencia jurídica.
En este punto viene al caso recordar la lúcida distinción que formula
Kelsen entre creación democrática y autocrática del derecho, que sirve de
base a la clasificación habitual de las formas de Estado (donde se opone
la democracia a la autocracia, la república a la monarquía) y que se funda
en la circunstancia de que los sujetos de derecho participen o no en la
creación de las normas a las cuales han de encontrarse sometidos, de
manera tal, en otros términos, que sus obligaciones nazcan con su
consentimiento o sin él y, eventualmente, aun contra su misma
voluntad(25).
Llevado ese distingo al tema que nos ocupa, podemos advertir que en
tanto es creado unilateralmente, es decir, sin la participación del sujeto o
sujetos que han de hallarse obligados por él, el acto jurisdiccional
constituye un típico ejemplo de creación autocrática del derecho. En toda
decisión jurisdiccional se halla en juego, con particular evidencia, una
valoración de poder, desde que éste supone, dentro de la estructura
jerárquica que toda coexistencia involucra, una inculcación o infusión de
pensamiento jurídico(26).
La índole autocrática de la creación jurídica y la correlativa vigencia del
valor poder constituyen una nota que sólo concurre, en forma permanente
e invariable, respecto de los actos jurisdiccionales. Ciertos actos
administrativos, en cambio, como por ejemplo la designación de un
empleado o funcionario, o el otorgamiento de la ciudadanía, sólo se
perfeccionan mediante un acto de voluntad por parte del sujeto obligado,
cuya participación concurre, por lo tanto, a formar la correspondiente
norma individual(27).

204 
 
E) La diferenciación formulada por Kelsen
a) Con excepción de la última (que es, por otra parte, parcial), las notas
hasta ahora señaladas son comunes al acto jurisdiccional y al acto
administrativo. Resta, por consiguiente, dar un último paso que nos
permita diferenciarlos adecuadamente.
b) En este aspecto es Kelsen, a nuestro juicio, el jurista que ha
discurrido con mayor rigor científico, pues prescinde de todo el complejo
de consideraciones históricas y políticas que siempre gravitan
negativamente en el esclarecimiento de la difícil cuestión que nos ocupa.
En Teoría pura del derecho, Kelsen sintetiza sus ideas sobre el punto:
"La administración tiene también por función individualizar y concretar las
leyes. En gran parte de su actividad desempeña el mismo papel que la
jurisdicción, esforzándose, como ésta, en obtener la conducta social
deseada por el legislador al recurrir a actos de coacción en caso de
conducta contraria. No hay diferencia esencial entre el acto de un tribunal
que aplica una pena a un calumniador, con miras a proteger el honor
del individuo calumniado, y el de una autoridad administrativa que
condena a un automovilista imprudente al pago de una multa a fin de
garantizar la seguridad de la circulación. La jurisdicción y la administración
no están, sin embargo, organizadas de la misma manera. Los tribunales
gozan, por razones históricas, de una independencia de que carecen casi
siempre las autoridades administrativas. Además, si la jurisdicción trata de
alcanzar el fin del Estado de manera mediata e indirecta no siempre es
éste el caso de la administración. Ésta puede ser obligada jurídicamente a
establecer de manera directa e inmediata el estado social deseado
construyendo ella misma un edificio escolar, explotando ferrocarriles o
prestando asistencia a los enfermos en los hospitales. Esta administración
directa es esencialmente diferente de la jurisdicción y de la
administración indirecta. No se puede, pues, oponer la jurisdicción a la
administración en general, sino solamente a la administración directa"(28).
c) Kelsen demuestra así, con acierto, que no media
diferencia funcional alguna entre el acto jurisdiccional propiamente dicho y
el acto estatal de administración indirecta, pues también con respecto a
este último concurre la circunstancia relevante de que "una autoridad
constata el hecho establecido por la norma general como condición del
acto coactivo y aplica la consecuencia jurídica, la 'coacción administrativa':
una pena pecuniaria o contra la libertad, una ejecución"(29). La única
diferencia existente entre ambas clases de actos está dada, según Kelsen,
por una razón de naturaleza técnica, como la relativa a la diversa posición
en que se encuentran las autoridades que realizan la coacción o que
determinan el procedimiento preparatorio del acto coactivo: en un caso
la autoridad es un tribunal independiente que, como tal, se limita a aplicar
las normas jurídicas según su propia convicción; en el segundo caso
la autoridad es un órgano subordinado, pues por lo general, debe resolver

205 
 
de acuerdo con las instrucciones que le impartan órganos jerárquicamente
superiores(30).

F) Crítica
a) Pese a la innegable exactitud de muchas de sus conclusiones, la
tesis de Kelsen es —a nuestro entender— susceptible de dos órdenes de
reparos que formularemos a continuación y que, lejos de pretender
desvirtuar las bases esenciales en que aquélla se sustenta, tienden
a integrarla con otras aportaciones del pensamiento jurídico.
b) En ese orden de consideraciones importa poner de resalto, ante todo,
el equívoco en que incurre Kelsen al definir el acto jurisdiccional como
aquel que tiene por objeto individualizar, en el caso concreto, la relación
que la ley establece, de una manera general y abstracta, entre el hecho
ilícito y la sanción que es su consecuencia, aplicando en caso afirmativo
el acto de coacción prescripto también de manera abstracta por la norma
general(31).
Este concepto deriva de la errónea premisa consistente en asignar
al acto coactivo (sanción) el carácter de único elemento esencial y
tipificador de la norma jurídica, en desmedro del fragmento normativo que
menciona la conducta a observar para evitar la aplicación de la sanción, al
que Kelsen llama norma secundaria(32)y considera como una mera
"hipótesis auxiliar", desprovista de valor ontológico.
Ocurre, sin embargo, que la conducta humana, que las normas jurídicas
conceptualizan, configura esencialmente una experiencia de libertad, y
que siendo la libertad el hecho de la posibilidad existencial, toda norma
jurídica completa debe mentar, irremisiblemente, los conceptos
de licitud e ilicitud; de allí que, como lo ha demostrado exhaustivamente
Cossio, el esquema lógico de toda norma jurídica no puede ser otro que el
de un juicio disyuntivo, cuyos dos miembros, divididos por la conjunción
"o", conceptualizan, el primero, la conducta lícita a partir de una situación
coexistencial (endonorma) y, el segundo, la conducta ilícita (entuerto) que,
con motivo de la sanción, deviene lícita (perinorma)(33), con la
particularidad de que ambos miembros revisten la misma significación
ontológica y se integran recíprocamente como partes de un sentido
único(34).
Es por ello que la estructura hipotética propuesta por Kelsen, al mutilar
la estructura normativa completa, deja en la penumbra todos aquellos
casos en los cuales los órganos estatales no aplican sanciones, sino que
se limitan a individualizar alguna de las menciones contenidas en el

206 
 
fragmento que describe la conducta lícita (endonorma)(35). Cuando un
tribunal, por ejemplo, declara la nulidad de un acto jurídico por defectos de
forma, no aplica el denominado por Kelsen "acto coactivo estatal", sino que
se circunscribe a hacer explícito, en el caso concreto, que en virtud de
adolecer el acto cuestionado de una irregularidad de aquella índole, no
concurre una de las circunstancias descriptas en el hecho antecedente de
la endonorma y no es exigible, por lo tanto, la prestación. Si la sentencia
declara, en cambio, la validez del acto impugnado, la actividad
jurisdiccional se agota en la explicitación del tramo endonormativo
completo, quedando ajeno a ella tanto el entuerto como la sanción. Ello
ocurre en el caso de todas las sentencias declarativas y con respeto a gran
parte de las llamadas sentencias determinativas(36).
Tal fenómeno no es extraño, por otra parte, a la función jurisdiccional
que en muchos supuestos deben llevar a cabo algunos órganos de la
administración. Piénsese, por ejemplo, en las decisiones que por vía de
recurso dictan los órganos previsionales competentes a fin de declarar
la existencia o la inexistencia de un beneficio jubilatorio.
c) El segundo reparo de que es pasible, a nuestro juicio, la teoría de
Kelsen emerge del hecho de describir tanto a la actividad administrativa
como a la actividad jurisdiccional en función del logro de un fin estatal que
se concreta, sustancialmente, en "el bienestar de los ciudadanos"(37). De
tal manera la creación normativa aparece impregnada de un sentido
teleológico que está muy lejos de agotarla en sus valores y que,
axiológicamente, tampoco reviste carácter esencial para la comprensión
jurídica. Así, por ejemplo, en la estructura teleológica completa, donde una
conducta se articula, aparecen también los valores de la propia conducta
que allí se realiza (orden, seguridad, poder, paz, cooperación, solidaridad
y justicia), los cuales, siendo los que necesariamente interesan al jurista,
no son valores de los fines que la conducta persigue, sino valores que
califican directamente a la conducta en sí misma(38). Sólo esto explica que
un caso no pierda su valor jurídico en la hipótesis de que, por frustrarse la
finalidad del acto, no se realicen los valores teleológicos que se hubiesen
tenido en vista, pues lo que aparezca como conducta realizada presentará
siempre su propia calificación axiológica como valor jurídico. Por lo demás,
no siendo la norma jurídica más que la representación conceptual de una
conducta y, por lo tanto, del hecho estimativo que toda conducta contiene
como elemento primario u originario, no cabe atribuirle finalidad actuante
a ella misma de ninguna naturaleza. Lo comprueba el hecho de que una
norma, para integrarse en un proceso teleológico, debe ser asumida por
"alguien", con lo cual se retorna a la conducta de ese "alguien"
como inexcusable punto de apoyo.

207 
 
G) Conclusiones
a) Así, pues, como hemos desechado el esquema normativo propuesto
por la teoría pura, corresponde también descartar las normas jurídicas
como tema central del análisis sobre la esencia del acto jurisdiccional,
desplazando aquél hacia el objeto que las normas conceptualizan, o sea,
hacia la conducta en su interferencia intersubjetiva. En ese orden de
ideas, interesa recordar las siguientes premisas:
1º) Dada la fundamental aptitud que caracteriza a la vida humana de
"referirse a" o de "dirigirse hacia" posibilidades, la conducta involucra,
necesariamente, un proyecto existencial(39).
2º) La conducta es proyectable porque contiene un
(40)
pensamiento intrínseco, de carácter normativo , merced al cual ella es
vivida como "pudiendo ser una posibilidad". El proyecto existencial no es
más que ese pensamiento de sí misma con que la conducta se integra(41).
3º) En lo que concierne a su contenido concreto tal pensamiento es, en
la generalidad de los casos, un pensamiento comunitario. En efecto, las
posibilidades que, dentro de sus respectivos proyectos vitales, asumen los
miembros de cualquier grupo social, constituyen también posibilidades de
la comunidad, por cuanto, como dice Cossio, "son partes del
entendimiento en que el convivir originariamente consiste. Convivir es,
irremediablemente, entenderse. Por eso ha de decirse que el pensamiento
del legislador o del juez y, en general, el del jurista, es descubrimiento
no invención. Ellos hacen explícito un pensamiento comunitario que ya
está dado en la sociedad como pensamiento en común bajo la forma de
poder ser una posibilidad siendo la posibilidad que llega a ser"(42).
4º) Las normas, en tanto mientan el ser de la vida que consiste, como
vimos, en el hecho de "poder ser una posibilidad", contienen un proyecto
de conducta y, más precisamente, un proyecto de conducta colectivo,
desde que, por esencia, la existencia humana es "coexistencial"; de allí
que toda norma jurídica, para ser verdaderamente tal, y no un simple
pensamiento, deba constituir la expresión conceptual de un pensamiento
comunitario. No cabe hablar, en otras palabras, de una verdadera norma,
si la posibilidad elegida por ella no es una posibilidad de
conducta real dentro de la comunidad en la cual deba aplicarse.
Corresponde agregar, para completar la descripción precedente, que en
toda comunidad se da, como situación originaria, el hecho de que sus
miembros adultos(43)se comportan de acuerdo con las posibilidades que
ella ofrece y que son, en realidad, posibilidades que aquéllos constituyen
como el contenido de un pensamiento en común. La misma reflexión es

208 
 
aplicable a gran parte de la actividad que cumplen los órganos estatales.
El dato primero e inexcusable está dado, pues, por el hecho de que el
pensamiento comunitario aparece espontáneamente en la
conducta individual de los adultos que integran la comunidad y en parte de
la conducta de los órganos que la representan. Las partes que contratan,
el deudor que cumple sus obligaciones, el testador que dispone de sus
bienes, el órgano administrativo que concede o deniega una jubilación o
una marca de fábrica, etcétera, configuran claras exteriorizaciones de
aquella situación originaria.
b) Pero junto con tal situación existen otras en las cuales el pensamiento
comunitario se expresa no espontáneamente, sino en forma indirecta y
mediata, a través de un órgano estatal que actúa por delegación de la
comunidad.
Puede configurarse, en primer lugar, la situación consistente en que dos
o más miembros adultos de un grupo social asuman, dentro de sus
respectivos proyectos existenciales, posibilidades incompatibles entre sí,
impidiendo de tal manera que el pensamiento comunitario aparezca
directa y espontáneamente en el juego conjunto de sus
conductas individuales. Tal incompatibilidad entraña la existencia de
un conflicto, cuya solución, siempre que el interés de la comunidad no
resulte directamente comprometido, puede tener lugar mediante la
voluntad concorde de sus protagonistas. Pero cuando éstos mantienen la
posibilidad existencial individualmente asumida en todo ordenamiento
jurídico que excluya el remedio de la autodefensa, no queda otra
alternativa que la consistente en la intervención de un órgano que, por
delegación de la comunidad, incorpore el pensamiento jurídico de ésta en
la conducta de los sujetos en conflicto. Esto es lo que ocurre en la mayor
parte de los procesos civiles, en los cuales la intervención del órgano que
ha de expresar el pensamiento jurídico comunitario se halla
supeditada, exclusivamente, a la pretensión deducida por uno de los
partícipes del conflicto.
Corresponde aclarar, sin embargo, que tal conflicto no supone la
efectiva discrepancia que, con anterioridad al proceso, pudiere suscitarse
entre dos o más personas con relación a determinado objeto o bien de la
vida. Piénsese, por ejemplo, en el caso de quien pretende que se declare
judicialmente la validez de un pago por consignación, sin invocar o
demostrar el hecho de que su acreedor se haya negado a recibir el pago.
Si bien en esta hipótesis no existe conflicto dotado de significación desde
el punto de vista de las normas jurídicas en juego, es evidente que lo hay
desde el punto de vista de la incompatibilidad que media entre las
posibilidades existenciales respectivamente asumidas por deudor y
acreedor, incompatibilidad que, al ser planteada ante un órgano estatal,
conducirá a una decisión expresiva de un pensamiento de la comunidad
que no pudo, en virtud de aquella circunstancia, manifestarse en forma
directa e inmediata.

209 
 
En segundo lugar, puede darse el caso de que, en razón de encontrarse
directamente afectado en el conflicto el interés colectivo, las normas
jurídicas descarten la autocomposición de aquél por obra de sus
protagonistas y de que resulte inexcusable, por lo tanto, la decisión de un
órgano que lo dirima en la misma forma que en la hipótesis anteriormente
mencionada. Tal es el caso de los procesos civiles atinentes a la capacidad
y al estado civil de las personas, algunos de los cuales (nulidad de
matrimonio, declaración de restricción a la capacidad de ejercicio, etc.)
pueden ser iniciados mediante la pretensión deducida por ciertos órganos
que también actúan por delegación de la comunidad (Ministerio Público),
pero a quienes el ordenamiento jurídico confiere calidad de partes y
coloca, por lo tanto, en una situación diferente a la de los órganos que han
de decidir el conflicto.
Constituye una característica de esta última hipótesis la circunstancia
de que en ella aparece, en primer plano, el planteamiento de
una incompatibilidad suscitada entre la posibilidad asumida por algún
miembro de la comunidad o la situación en que éste se encuentra(44), por
un lado, y la posibilidad que se afirma proyectada por el pensamiento
jurídico vigente en aquélla(45), por el otro; de allí que también
corresponda incluir en esta situación a los procesos penales, pues la
pretensión que en ellos se hace valer plantea la existencia de un conflicto
entre la posibilidad individualmente asumida por el procesado y la
posibilidad que se afirma proyectada por el pensamiento jurídico
comunitario(46).
Un fenómeno sustancialmente similar al precedentemente expuesto es
el que se verifica en el caso de las infracciones administrativas derivadas
del incumplimiento de deberes establecidos en ordenamientos de esa
índole (policía del trabajo, ordenanzas de tránsito, edictos policiales, etc.),
las cuales facultan a ciertos órganos de la Administración para aplicar una
sanción al infractor. Entre estos casos y los procesos penales, en efecto,
no media ninguna diferencia esencial en cuanto a la índole del conflicto
que los motiva y a la forma en que los órganos administrativos expresan
el pensamiento jurídico de la comunidad. El hecho de que en los
respectivos procedimientos no se halle prevista la actuación de un órgano
acusador que plantee la incompatibilidad de posibilidades a que nos
hemos referido constituye una diferencia de índole formal que no altera la
apuntada identidad esencial.
c) Todas las hipótesis anteriormente enunciadas tienen, pues, en
común, dos notas esenciales que las tipifican y son:
1º) La existencia de un conflicto suscitado por la incompatibilidad u
oposición planteada, sea entre las posibilidades asumidas por dos o más
conductas individuales, sea entre la posibilidad asumida por algún
miembro de la comunidad, o la situación en que éste se encuentra, y la
posibilidad proyectada por el pensamiento jurídico comunitario.

210 
 
2º) Como consecuencia del conflicto, dicho pensamiento es expresado
en forma indirecta y mediata, a través de la decisión de un órgano
que interviene por delegación de la comunidad(47).
Tales notas, al par de integrar la noción de acto jurisdiccional, sirven
para diferenciarlo suficientemente del acto administrativo. Este último, en
efecto, si bien tiene en común con el acto jurisdiccional el hecho de ser
creado por algún órgano del Estado en sentido jurídico-material, y el de
representar una decisión unilateral (aunque no siempre, como vimos) y
concreta, se diferencia del segundo en tanto comporta una expresión
directa e inmediata del pensamiento jurídico comunitario, desde que no
presupone conflicto alguno que impida la expresión espontánea de dicho
pensamiento; de lo cual se sigue, asimismo, que la explicitación del
entuerto y de la sanción, como menciones normativas que implican
necesariamente la existencia de un conflicto, sea ajena a la función
administrativa del Estado propiamente dicha.
En ese orden de consideraciones reviste, por ejemplo, el carácter de
acto administrativo, la decisión de una Caja de jubilaciones que, tras
verificar la existencia de los requisitos invocados por algún afiliado,
acuerda o deniega un beneficio jubilatorio. Tal decisión, en efecto, no
supone la existencia de una incompatibilidad entre las posibilidades
respectivamente asumidas por el órgano administrativo y el afiliado, sino,
simplemente, el cumplimiento de un deber legal impuesto al primero(48).
Lo dicho no excluye, sin embargo, la posibilidad de que un acto
administrativo conduzca eventualmente al pronunciamiento de una
decisión jurisdiccional por parte de la propia Administración. Ello ocurre,
por el contrario, cuando se interpone algún recurso reconocido por la ley
para ante un órgano jerárquicamente superior, pues ese acto importa el
planteamiento de un conflicto entre el sujeto afectado por la decisión
administrativa y el órgano inferior que la dictó(49). La misma situación se
configura, aun en los procesos judiciales contenciosos, respecto de los
recursos deducidos contra providencias simples, pues éstas constituyen,
en sí mismas, actos administrativos.
Corresponde señalar, por otra parte, que las precedentes conclusiones
no entrañan una adhesión a la difundida idea de que, mientras la función
jurisdiccional representa la sustitución de una actividad pública a una
actividad privada y es, por consiguiente, una actividad secundaria, la
función administrativa, en tanto se halla impuesta directa
o inmediatamente por la ley a los órganos públicos, constituye una
actividad primaria(50).
Más arriba hicimos notar, en efecto, que la función jurisdiccional resulta
de inexcusable ejercicio en aquellos casos en los cuales las normas
jurídicas descartan la posibilidad de que el conflicto sea "autocompuesto"
por sus protagonistas: no cabe que el presunto delincuente se someta
voluntariamente a la sanción penal, ni que los cónyuges, aun de común

211 
 
acuerdo, modifiquen el estatus matrimonial con prescindencia del proceso,
etcétera. Mal puede decirse, en todas estas hipótesis, que la actividad
jurisdiccional se halle configurada como una actividad sustitutiva de la
actividad de las partes, pues éstas carecen de toda posibilidad de obtener
un efecto jurídico que la ley imputa, exclusivamente, a la decisión del
órgano competente(51).
d) De acuerdo con todo lo expuesto, podemos definir al acto
jurisdiccional como aquel en cuya virtud un órgano del Estado en sentido
jurídico-material (o un órgano al cual el ordenamiento jurídico atribuye
funciones equivalentes), mediante una decisión unilateral motivada por un
conflicto, y expresiva por lo tanto del pensamiento jurídico comunitario en
forma indirecta y mediata, individualiza, en un caso concreto, cualquiera
de las menciones contenidas en una norma general lógicamente completa.
En consecuencia, corresponde a nuestro juicio excluir de la noción de
acto jurisdiccional los siguientes elementos:
1º) La necesidad de que el órgano interviniente sea un tercero imparcial,
ajeno al conflicto(52). Si bien tal necesidad rige, por razones axiológicas, en
la esfera de la jurisdicción judicial, es en cambio ajena a los supuestos
ya examinados de ciertas sanciones administrativas, respecto de las
cuales no se halla prevista la actuación de un órgano acusador,
formalmente diferenciado del órgano habilitado para imponer la sanción.
Esta última circunstancia carece de relevancia frente al hecho de que el
órgano competente actúa por delegación de la comunidad y expresa, en
forma indirecta y mediata, el pensamiento jurídico vigente en aquélla.
2º) La observancia de determinadas formas previas a la decisión, que
garanticen la efectividad del derecho de defensa. Tales formas, en efecto,
responden también a consideraciones axiológicas que incluso cuentan, en
nuestro ordenamiento jurídico, con respaldo constitucional, pero
su existencia o inexistencia no afecta la esencia del acto jurisdiccional(53).
3º) El efecto de cosa juzgada atribuible a la respectiva decisión(54).
Aparte de que dicho efecto no es connatural a las decisiones
jurisdiccionales(55), existen actos administrativos provenientes de la
Administración "activa" que también lo producen, tales como aquellos que,
entre otros requisitos, crean o reconocen derechos subjetivos a favor de
los administrados(56).

67. Clasificación de la jurisdicción


a) Desde el punto de vista del órgano habilitado para decidir el conflicto,
la jurisdicción puede dividirse en judicial y administrativa. Esta última

212 
 
consiste en la actividad que despliegan los órganos administrativos tanto
en la aplicación de sanciones a los administrados o a los funcionarios o
agentes de la propia administración como en el conocimiento de las
reclamaciones y los recursos(57)que, promovidos por esas mismas
personas, tienen por objeto asegurar el imperio de la legitimidad dentro de
la esfera administrativa. Las respectivas decisiones son, en principio,
revisables por los jueces y tribunales de justicia, salvo que versen sobre
materias privativas del Poder administrador(58); de allí que no quepa
confundir dicha jurisdicción administrativa, que se ejerce y agota en el
ámbito de la administración, con la competencia que las leyes asignan al
Poder Judicial para conocer de los conflictos que se suscitan cuando el
Estado, en su carácter de poder público y en ejercicio de facultades
regladas, afecta un derecho subjetivo del administrado. En estos casos,
en efecto, se trata del ejercicio de jurisdicción judicial y de competencia
tradicionalmente denominada por influjo del derecho francés "contencioso-
administrativa"(59).
Dentro de la jurisdicción administrativa se encuentra comprendida
la jurisdicción militar, que abarcaba(60), según el art. 108 de la derogada ley
14.029 (Código de Justicia Militar), el conocimiento de: 1º) Los delitos y las
faltas esencialmente militares. 2º) Los delitos y las faltas que afecten
directamente el derecho y los intereses del Estado, o de los individuos,
cuando son cometidos por militares o empleados militares en actos del
servicio militar o en lugares sujetos exclusivamente a la autoridad militar.
3º) Los delitos cometidos por individuos de las fuerzas armadas en
desempeño de un servicio dispuesto por los superiores a requerimiento de
las autoridades civiles o en auxilio de aquéllas. 4º) Los delitos cometidos
por militares retirados o por civiles, en los casos específicamente
determinados por el Código de Justicia Militar o por leyes especiales. 5º)
Todos los demás casos de infracción penal expresamente determinados
en dicho código(61).
b) En lo que concierne a la jurisdicción judicial —a cuyo alcance nos
referimos en el número siguiente—, la coexistencia del Estado nacional
con los estados provinciales, que resulta del sistema de gobierno adoptado
por nuestra Constitución, permite formular una división de aquélla
atendiendo al poder político del que emanan las atribuciones de
administrar justicia. Desde este punto de vista existe, por un lado, una
jurisdicción nacional que tiene su origen en el poder del Estado nacional
(arts. 108 y ss., CN) y, por el otro, una jurisdicción provincial, ejercida por
los jueces y los tribunales de cada una de las provincias, que emana de
las respectivas autonomías locales (arts. 5º y 123, CN)(62).
Las autoridades judiciales locales tienen, respecto de los jueces
nacionales, un deber de auxilio jurisdiccional que ha sido establecido por
los arts. 13 de la ley 48 y 20 de la ley 13.998, y el decreto-ley 1285/1958.
Esta última norma prescribe: "Las autoridades del Poder Ejecutivo
nacional prestarán de inmediato todo el auxilio que les sea requerido por

213 
 
los jueces nacionales dentro de su jurisdicción, y siempre que un juez
nacional dirija un despacho a un juez provincial para practicar actos
judiciales será cumplido el encargo".
Por aplicación de tal precepto, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha declarado reiteradamente que las autoridades provinciales no
pueden prevalerse de lo dispuesto por sus propias leyes para trabar o
turbar en forma alguna la acción de los jueces que hacen parte del Poder
Judicial de la Nación, puesto que las provincias no ejercen el poder
delegado de ésta(63). Y el tribunal ha hecho mérito de ese principio para
decidir, entre otros casos, que la falta de respuesta por un juez provincial
a las rogatorias libradas por un magistrado federal constituye una efectiva
traba a la acción de la justicia nacional, a la que la Corte debe poner
término, en ejercicio de la competencia que le confiere el art. 24, inc. 7º del
decreto-ley 1285/1958 (ley 14.467), mediante la respectiva orden de que
el primero dé cumplimiento en breve término al encargo formulado(64); que
corresponde sea dejada sin efecto la orden de embargo y secuestro de
un automotor, dispuesta por un juez provincial en el trámite de una
ejecución prendaria, en cuanto ella obste al cumplimiento de lo resuelto
por un juez federal a raíz de un proceso que instruye por contrabando(65);
etcétera.
Pero la Corte también ha resuelto que, no obstante el principio
enunciado, es indudablemente propio de las autoridades provinciales
reglamentar, por vía de leyes, decretos o acordadas, la forma de
dar exacto cumplimiento al auxilio debido a la justicia nacional, pudiendo
establecer la vía a seguir para que los jueces provinciales den curso a los
encargos dirigidos por los magistrados de la Nación(66), y que el mismo
criterio ha de observarse cuando, no existiendo la mencionada
reglamentación, las leyes procesales locales o de organización de los
tribunales señalen concretamente un determinado juez como competente
para suministrar al juez nacional la colaboración que necesita(67).
La jurisdicción judicial es, además, tradicionalmente dividida
en contenciosa y voluntaria, aunque, en rigor, como veremos más
adelante, la segunda no reviste carácter jurisdiccional sino administrativo.
c) Se habla, finalmente, de una jurisdicción eclesiástica, que se hallaría
circunscripta al ámbito de los negocios espirituales relacionados con la fe
y el dogma religioso, y se opondría a la jurisdicción temporal(68). Pero no
revistiendo la Iglesia, en nuestro ordenamiento jurídico, el carácter de
órgano del Estado en sentido jurídico-material(69), aquella división carece
de toda importancia a los efectos de nuestro estudio. A título informativo,
sin embargo, interesa recordar que con anterioridad a la sanción de la ley
2393 (12/11/1888), nuestro derecho positivo reconocía la jurisdicción de
los tribunales eclesiásticos en materia de causas matrimoniales. Ello
ocurrió no sólo en los períodos de la dominación hispánica y de la
emancipación, sino también bajo la vigencia del Código Civil, el cual, con
anterioridad a la ley citada, atribuía a los jueces eclesiásticos competencia
214 
 
para conocer en las causas relativas a impedimentos y sus dispensas,
divorcio y nulidad de matrimonio (arts. 168, 182, 201-203, 221, 225 y 226,
CCiv.)(70).

II. LA FUNCIÓN JUDICIAL

68. Concepto y alcance de la jurisdicción judicial


a) Todo acto cumplido por un juez o tribunal de justicia que contenga
los elementos mencionados en la noción de acto jurisdiccional formulada
anteriormente (nro. 66, G], d]) constituye una exteriorización de
jurisdicción judicial. Corresponde, ahora, determinar cuál es el alcance de
esa especie de jurisdicción en nuestro ordenamiento jurídico o, en otras
palabras, cuál es el sector del derecho argentino dentro del cual no resulta
admisible excluir del ejercicio de la función jurisdiccional a los órganos
judiciales.
b) En ese orden de ideas importa señalar que, siempre que medie
un conflicto entre particulares o entre un particular y el Estado, referente a
derechos subjetivos privados de aquéllos, o se encuentre en tela de juicio
la aplicación de alguna sanción de naturaleza penal, la intervención de un
órgano judicial resulta constitucionalmente ineludible. Tal exigencia
resulta de los arts. 18 y 109 de la Constitución Nacional: del primero,
porque la garantía de la defensa en juicio supone, básicamente, que a
todos los habitantes del país ha de reconocerse, en situaciones como las
descriptas, el derecho de ocurrir ante algún órgano judicial a fin de obtener
el amparo de los derechos que estimen amenazados o lesionados(71); del
segundo, porque en tanto prohíbe al presidente de la República
ejercer funciones judiciales, descarta el poder de dicho funcionario, e
implícitamente de los funcionarios y organismos administrativos, en el
sentido de conocer y decidir en el mencionado género de conflictos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido tal doctrina
en numerosos precedentes. En el caso "Elena Fernández Arias y otros v.
José Poggio"(72), en el cual se recogen y concretan diversos principios que
sirven de punto de partida a una neta línea jurisprudencial, dicho Tribunal
declaró que la organización de las Cámaras Paritarias de Arrendamientos
y Aparcerías Rurales, establecida por las leyes 13.246 y 14.451, en tanto
admite que tales órganos de carácter administrativo resuelvan, en forma

215 
 
definitiva, litigios entre particulares atinentes a sus derechos subjetivos
privados (como el caso del desalojo del arrendatario fundado en el art.
3º, incs. d] y g], ley 14.451), es violatoria de los arts. 18 y 95 de
la Constitución Nacional(73).
Dentro de un mismo orden de ideas la Corte decidió, en el caso de
Fallos 249:228, que los arts. 32 y 40 de la ley 13.581 (t.o. ley 14.356), y
42-44 del decreto 4022/1954 de la provincia de Buenos Aires, en tanto
atribuyen competencia a las Cámaras de Alquileres para dictar, como
organismos administrativos, resoluciones finales en materia de cesión de
locaciones, sin instancia judicial posterior, violan el principio de la división
de los poderes, y los arts. 18 y 28 de la Constitución Nacional.
Corresponde también recordar, entre otros casos, los siguientes:
1º) Fallos 250:472, donde se declaró que los jueces, en los
conflictos individuales de trabajo derivados de una huelga, no pueden ser
privados de la facultad de declarar el error o la irrazonabilidad en que
haya incurrido la autoridad administrativa al declarar la ilicitud de una
huelga, siendo por lo tanto constitucionalmente inválido el art. 9º del
decreto-ley 10.596/1957 en tanto acuerda carácter definitivo a la
resolución administrativa dictada sobre el punto, del cual dependen los
derechos privados en debate(74).
2º) Fallos 253:485, donde se hizo lugar a la impugnación constitucional
formulada contra el art. 7º de la ley 1403 de la provincia de Tucumán, en
tanto acordaba a la Comisión Arbitral de la Cámara Gremial de
Productores de Azúcar el carácter de tribunal arbitral, con
jurisdicción excluyente de los tribunales de justicia, para laudar en todos
los juicios relativos al cumplimiento de los contratos de compraventa de
caña celebrados entre los afiliados (con carácter obligatorio) a dicha
Cámara y disponía que tales laudos sólo serían impugnables mediante
recurso de nulidad para ante la Suprema Corte de la provincia. La Corte
Suprema de la Nación aplicó en el caso la doctrina general
precedentemente enunciada, declarando asimismo que la posibilidad
recursiva acordada a las partes por la ley provincial no configuraba, en
razón de su limitado alcance, control judicial suficiente.
3º) Fallos 255:354, donde se admitió la impugnación constitucional
planteada contra el art. 8º de la mencionada ley provincial, que facultaba
a la Cámara Gremial de Productores de Azúcar para aplicar multas y otras
medidas en los supuestos de determinadas infracciones vinculadas con
la industria azucarera. La Corte dejó establecido, en este caso, que la
imposición de multas a los particulares comporta un supuesto de sanción
penal que no puede ser constitucionalmente excluido del conocimiento de
los tribunales de justicia y que no constituía óbice a tal conclusión lo
afirmado en el sentido de que tales multas eran consecuencia del ejercicio
del poder de policía en el orden local, por cuanto no mediando una
vinculación de orden jerárquico ni disciplinario, la invocación de razones

216 
 
de conveniencia general, como las relativas al fomento industrial o a la
tranquilidad gremial, no bastan para sujetar, so color de ejercicio de
poderes administrativos reservados, la persona y los derechos de
los individuos a la sola discreción ejecutiva(75).
4º) Fallos 257:136, donde se declaró que el art. 54 de la ley 14.455, en
tanto asigna carácter de cosa juzgada a las resoluciones dictadas por el
Consejo Nacional de Relaciones Profesionales, en materias que, en el
orden regular de las instituciones, son propias del conocimiento de los
jueces, como la relativa a la reincorporación de personal despedido y pago
de salarios caídos, ocasiona agravio a la garantía constitucional de la
defensa en juicio y al principio del art. 95 de la Constitución Nacional—
actual 109—.
c) La prohibición constitucional antes señalada no es, sin embargo,
absoluta. Fundada en la creciente complejidad de las funciones asignadas
a la administración y en la necesidad de hacer efectiva, en ciertas
hipótesis, la más expedita tutela de los intereses públicos, la Corte
Suprema ha admitido en numerosos casos la actuación de órganos
administrativos con atribuciones para decidir asuntos de la mencionada
índole. Pero los respectivos precedentes han cuidado de dejar
establecido, expresamente, que la validez constitucional de las leyes que
acuerdan ese tipo de atribuciones a los órganos de la administración se
halla supeditada al requisito de que el pronunciamiento jurisdiccional
emanado del órgano interviniente quede sujeto a control judicial suficiente,
vale decir, que tal pronunciamiento sea susceptible de revisión en
una instancia judicial ulterior(76). El alcance o la amplitud de esa revisión
judicial depende, por otra parte, de las concretas modalidades que cada
situación jurídica ofrezca(77).
d) Conviene recordar, por último, que los principios
precedentemente expuestos no rigen cuando las partes se someten, sin
reservas, a la jurisdicción de un organismo administrativo, o cuando media
la preexistencia de un acto voluntario de adhesión, aceptación o
sometimiento a la intervención de órganos ajenos al Poder Judicial. Así lo
tiene decidido la Corte Suprema, como surge de la reseña de los
precedentes de dicho tribunal.

69. La llamada jurisdicción voluntaria(78)

217 
 
A) Concepto
a) Bajo el nombre de "jurisdicción voluntaria", cuyo origen se encuentra
en el derecho romano (Digesto, 1, 16, 2 pr.)(79), se designa,
tradicionalmente, la función que ejercen los jueces con el objeto
de integrar, constituir o acordar eficacia a ciertos estados o relaciones
jurídicas privadas (ver supra, nro. 61, b]).
Como lo hemos destacado anteriormente, se trata de una función ajena
al normal cometido de los jueces y tribunales de justicia, el cual consiste
en la resolución de los conflictos o litigios suscitados entre dos o más
personas. El hecho de que sean los jueces quienes, tradicionalmente,
conozcan en esta clase de asuntos no contenciosos obedece, entre otras
razones, a la índole estrictamente jurídica que presentan, a la facilidad con
que pueden derivar en una verdadera contienda y a la conveniencia de
que ciertos actos realizados por particulares, en razón de la trascendencia
de los efectos que están llamados a producir, sean objeto de una previa y
segura comprobación o fiscalización(80).
De lo dicho se desprende que tal función puede ser legalmente detraída
del conocimiento de los jueces y transferida, por lo tanto, a organismos
administrativos, sin que ello importe quebrantamiento de ninguna norma
constitucional(81).
b) Sin embargo, como quiera que el cumplimiento de dicha función se
lleve a cabo mediante un conjunto de actos que reúne las diversas notas
mencionadas al delimitar el concepto de proceso, en general (supra, nro.
44), no media ningún impedimento, teórico ni práctico, que se oponga a la
configuración de un verdadero proceso voluntario(82). Así lo hemos
considerado supra, nro. 61, donde destacamos que el objeto de ese
proceso consiste en una o más peticiones, y que corresponde el nombre
de peticionarios o de solicitantes a los sujetos privados que en
él intervienen.

B) Clasificación
Habiendo mencionado en el mismo lugar, los procesos que en nuestro
derecho corresponde incluir en dicha categoría, cabe ahora, atendiendo al
contenido de las resoluciones que en esos procesos pueden recaer,
clasificar a los actos de jurisdicción voluntaria en los siguientes grupos:

218 
 
1º) Actos de constitución, integración, modificación y extinción de
derechos. Ejemplos de ellos son la orden de inscripción de una sociedad
en el Registro Público de Comercio; el discernimiento de tutor o de
curador; la sentencia de divorcio por presentación conjunta; etcétera.
2º) Actos de homologación, como la aprobación del acuerdo propuesto
por el deudor en el concurso preventivo, la aprobación del testamento en
cuanto a sus formas o de la cuenta particionaria en los procesos
sucesorios, etcétera.
3º) Actos de constatación, que comprenden, por ejemplo, la declaración
de pobreza o de ausencia por fallecimiento presunto y, en general, todas
aquellas resoluciones que declaran la existencia de un hecho
determinado.
4º) Actos de autorización. En esta categoría se hallan incluidos la venia
para la enajenación de bienes de menores, ausentes e incapaces,
la autorización para comparecer en juicio o examinar los libros de una
sociedad, etcétera.

C) Caracteres
El proceso de jurisdicción voluntaria reviste, fundamentalmente, los
siguientes caracteres:
1º) No existe en él conflicto alguno a resolver. Como dice Lascano, "en
la jurisdicción contenciosa, lo que se somete a la consideración del juez
es el conflicto de intereses que se desea solucionar; en la jurisdicción
voluntaria, lo que se lleva al magistrado es un pedido de realización de un
acto que la ley considera necesario para dar vida a una nueva relación
jurídica o producir un determinado efecto jurídico. En un caso hay litis, en
el otro no. Eso es todo"(83). Por ello acierta Carnelutti cuando expresa que
en este tipo de procesos el juez actúa junto al interesado o a su
representante, y no en medio de dos contendientes(84).
Esta circunstancia, sin embargo, como lo hicimos notar supra, nro. 61,
no excluye la posibilidad de que, en razón de surgir alguna discrepancia
entre los propios peticionarios, o de plantearse oposiciones por parte de
un tercero o del Ministerio Público, el proceso voluntario se transforme,
total o parcialmente, en contencioso.
2º) Consecuencia de la característica precedentemente señalada es
que los procesos voluntarios no tengan partes en sentido estricto. En ellos,
como dice Couture, "el particular o pretensor no pide nada contra nadie.

219 
 
Le falta, pues, un adversario. Él no es parte, en sentido técnico, porque no
es contraparte de nadie"(85).
3º) Finalmente, en razón de la ausencia de bilateralidad que es propia
de estos procesos, y de que el juez, al resolverlos, emite una declaración
basada exclusivamente en los elementos de juicio unilateralmente
aportados por el peticionario o los peticionarios, dicha declaración no
produce efectos de cosa juzgada respecto de terceros cuyos derechos
fueren afectados por ella(86).

D) Naturaleza
El hecho de que sean los jueces quienes se hallan habilitados para
conocer en los procesos voluntarios, en modo alguno autoriza a atribuir
carácter jurisdiccional a las decisiones que en ellos se dictan. Tales
decisiones, en efecto, no suponen la existencia de un conflicto, de acuerdo
con el alcance que hemos asignado a esa expresión al enunciar la noción
de acto jurisdiccional, sino que, por el contrario, importan la expresión
directa e inmediata de un pensamiento jurídico comunitario por parte de
los jueces. Esta circunstancia, unida a la índole del órgano que emite la
decisión y al carácter de norma individual que esta última reviste, permite
calificar como administrativa a la actividad que los jueces desarrollan en
los procesos voluntarios. Las decisiones recaídas en ellos constituyen, por
consiguiente, actos administrativos mediante los cuales el Estado,
por intermedio de los jueces y los tribunales de justicia, colabora en la
constitución y la integración de relaciones jurídicas privadas; de allí que
Calamandrei haya definido a la jurisdicción voluntaria, acertadamente,
como la administración pública del derecho privado ejercida por órganos
judiciales(87).

70. Caracteres generales de la función judicial


Constituyen caracteres de la función judicial, cualquiera que sea su
carácter (jurisdiccional o administrativa):
1º) El de comprender tanto la facultad del juez o tribunal de decidir los
asuntos que se someten a su conocimiento como el deber en que se
encuentra de administrar justicia cada vez que esa actividad sea requerida

220 
 
en un caso concreto(88); de allí que la función judicial pueda ser calificada
como un poder-deber(89).
En este aspecto, sin embargo, media una diferencia fundamental según
se trate de jurisdicción contenciosa o de la llamada jurisdicción voluntaria.
En efecto, basta que ante un juez o tribunal se invoque la existencia de un
conflicto que reúna las características mencionadas supra, nro. 68, para
que, siempre que concurran los requisitos de admisibilidad de la
pretensión, el juez o tribunal requerido se encuentre obligado a
resolverlo, aun cuando la ley no contemple en forma específica el asunto
de que se trate. En cambio, si el caso sometido a la decisión judicial no
requiere la solución de conflicto alguno, el juez o tribunal debe denegar
su intervención si no existe una ley expresa que la autorice(90).
2º) El de ser ejercida por órganos independientes, que integran un
poder del Estado dotado de autonomía con relación a los poderes
políticos. Mientras los órganos administrativos carecen de independencia
decisoria, pues se hallan obligados, como principio, a seguir
las instrucciones o directivas de sus superiores jerárquicos(91), la única
pauta del obrar judicial se encuentra representada por las normas jurídicas
vigentes(92).
3º) El de ser indelegable. En razón de la específica aptitud que se
requiere para desempeñar el cargo de juez, éste no puede delegar en otras
personas el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de que, a raíz de las
limitaciones impuestas por las normas que rigen la competencia territorial,
pueda aquél comisionar a otros jueces el cumplimiento de determinadas
diligencias (v.gr., art. 3º, CPCCN).

71. Extensión de la función judicial


a) En razón de ser la función judicial un atributo de la soberanía, el
Estado sólo puede ejercerla dentro de sus límites territoriales y en los
lugares en que lo admite el derecho internacional, como en altamar en los
buques que llevan su bandera o en los que pasan por aguas de
su exclusivo dominio. Ello no obsta a que los jueces argentinos apliquen
normas jurídicas sancionadas por otros Estados o ejecuten sentencias
pronunciadas por tribunales extranjeros, pues en uno y otro caso sólo se
halla en juego la aplicación de normas de derecho interno que admiten
la extraterritorialidad de las leyes y las sentencias de otros países(93).
b) Se encuentran sometidas a la función judicial del Estado todas las
personas, físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que habiten o se
hallen instaladas en su territorio. En nuestro régimen jurídico la extranjería

221 
 
no configura excepción a dicho principio y sólo es tenida en cuenta como
una de las circunstancias que justifican la procedencia del fuero federal
(arts. 116, CN, y 2º, inc. 2º, ley 48).
Los Estados extranjeros, en cambio, gozan en principio de inmunidad
absoluta al respecto y sólo pueden ser sometidos a la potestad de los
órganos judiciales del Estado en el supuesto de que medie su
consentimiento para ello. Tal consentimiento puede ser expreso o tácito,
según provenga de la pertinente declaración formulada por sus
representantes autorizados o resulte de la circunstancia de comparecer
voluntariamente ante los órganos judiciales argentinos, como parte actora
o demandada. Dispone, sobre esta cuestión, el art. 24 del dec.-ley
1285/1958 (texto según ley 21.708,art. 2º): "...No se dará curso a la
demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su
representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido a
juicio...".
En el supuesto de renunciar al privilegio, los Estados extranjeros son
justiciables ante los jueces federales o ante la Corte Suprema en instancia
originaria, según que, respectivamente, la causa se haya suscitado con un
particular (arts. 116, CN, y 20, ley 27) o con una provincia (arts. 117, CN,
y 24, inc. 1º, dec.-ley 1285/1958).
Si bien la práctica internacional de la mayor parte de las naciones venía
admitiendo, tradicionalmente, el principio de la inmunidad absoluta de los
Estados extranjeros en cuanto a su sumisión a los tribunales de otros
Estados(94), en los últimos años se ha consolidado, en materia de derecho
marítimo, la tesis de que el régimen de inmunidad sólo alcanza a los
buques de Estado afectados a servicios gubernamentales, o sea, a los que
cumplen la tarea específica de servir al poder público, pero no, en cambio,
a aquellos buques estatales que cumplen actividades de neto carácter
comercial, como las referentes al transporte de mercaderías o de
pasajeros(95).
También los embajadores o los ministros plenipotenciarios extranjeros
gozan del privilegio de inmunidad mientras conserven su calidad de tales,
siendo tal privilegio susceptible de renunciarse en la misma forma que
hemos señalado al referirnos a los Estados extranjeros. El art. 24 del dec.-
ley 1285/1958 establece que no se dará curso a ninguna acción deducida
contra esas personas "sin requerirse previamente, del respectivo
embajador o ministro plenipotenciario, la conformidad de su gobierno para
someterlas a juicio". La competencia corresponde, en tales casos, a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 117, CN, y 24, inc. 1º, dec.-
ley 1285/1958).
c) La función judicial comprende, asimismo, todas las cosas, muebles
e inmuebles, que se encuentren dentro del territorio del Estado.

222 
 
CAPÍTULO VI - OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO
SUMARIO: I. GENERALIDADES: 72.
Planteamiento del tema.— 73. Noción de
objeto procesal. II. LA PRETENSIÓN
PROCESAL: 74. Acción y pretensión.— 75.
Pretensión y demanda.— 76. Caracteres de la
pretensión.— 77. Elementos de la
pretensión.— 78. Identificación de las
pretensiones. III. REQUISITOS DE LA
PRETENSIÓN: 79. Concepto.— 80.
Requisitos extrínsecos de admisibilidad.— 81.
Requisitos intrínsecos de admisibilidad.— 82.
Fundabilidad de la pretensión. IV. VICISITUDES
DE LA PRETENSIÓN: 83. Clases.— 84.
Transmisión.— 85. Transformación.— 86.
Integración. V. EXTINCIÓN DE LA
PRETENSIÓN: 87. Medio normal.— 88. Medios
anormales. VI. CLASES DE PRETENSIONES: 89.
Criterios clasificatorios.— 90. Pretensiones de
conocimiento.— 91. Pretensiones de
ejecución.— 92. Pretensiones cautelares.—
93. Pretensiones reales y personales.— 94.
Otras clasificaciones.— 95. Relaciones entre
la pretensión civil y la pretensión penal.

I. GENERALIDADES

72. Planteamiento del tema


En el capítulo anterior nos hemos ocupado de la naturaleza y demás
cuestiones vinculadas con la función que despliegan, en el proceso, los

223 
 
órganos a los cuales el ordenamiento jurídico asigna potestad decisoria y
sitúa por ello, en una posición supraordinaria con respecto a la de las
partes y peticionarios.
Correspondería, por lo tanto, que abordásemos en este lugar el estudio
de la específica actividad que incumbe a estos últimos, por cuanto dicha
actividad, aparte de determinar en cada caso concreto el nacimiento del
proceso civil, reviste una importancia trascendental durante todo su
desarrollo.
El punto, sin embargo, como lo destacamos oportunamente (supra, nro.
3, c]), hállase íntimamente vinculado con el tema referente al objeto del
proceso, con el cual ha de ser estudiado, en conjunto, en el presente
capítulo.

73. Noción de objeto procesal


Es objeto del proceso la materia alrededor de la cual gira su iniciación,
desenvolvimiento y extinción(1).
Como lo anticipáramos al ocuparnos de los elementos del proceso
(supra, nro. 46, b]), dicho objeto se halla representado por una o
más pretensiones o peticiones extracontenciosas, según se trate,
respectivamente, de un proceso contencioso o de un proceso voluntario.
Al desarrollo de tales conceptos hemos de dedicar, por lo tanto, los
parágrafos que siguen.

II. LA PRETENSIÓN PROCESAL(2)

74. Acción y pretensión

224 
 
A) Teorías sobre la naturaleza de la acción
a) Antes de entrar al estudio de la pretensión, concebida como
verdadero objeto del proceso contencioso, es menester que nos
ocupemos del concepto de acción, no sólo porque este último es
considerado por la doctrina dominante como uno de los pilares
fundamentales de toda la sistemática del proceso, sino también porque la
preocupación que sobre su naturaleza se ha suscitado contribuyó en gran
medida a que no se alcanzase a percibir la utilidad científica y práctica que
reviste la idea de pretensión.
b) La teoría de la acción plantea, en primer lugar, el problema
consistente en esclarecer las relaciones que existen entre ella y el derecho
subjetivo material. En este aspecto, las doctrinas elaboradas en torno a la
naturaleza jurídica de la acción pueden encasillarse en dos grandes
grupos, el tradicional y el moderno, que responden a posiciones
fundamentalmente distintas.
La concepción tradicional, en efecto, que predomina hasta mediados del
siglo XIX y cuenta todavía con algunos partidarios, no admite en modo
alguno la autonomía de la acción. Ciertos autores enrolados en esta
tendencia consideran a la acción como el mismo derecho subjetivo
material alegado ante los tribunales de justicia y sostienen, por lo tanto, la
absoluta equivalencia de ambos conceptos(3). Otros, sin llegar a
ese extremo, conciben a la acción como un elemento o una función del
derecho material(4).
Para la concepción moderna, que comienza a abrirse camino a
mediados del siglo XIX, la acción y el derecho constituyen, en cambio, dos
entidades jurídicas independientes. Carnelutti ha señalado, al respecto,
que uno de los capítulos más interesantes de la historia del derecho es el
que concierne al desarrollo de esa autonomía(5). Y se ha afirmado, incluso,
que de la independencia entre acción y derecho deriva la autonomía
misma del derecho procesal como disciplina jurídica(6).
Dentro de esta orientación, sin embargo, dista de mediar acuerdo
doctrinario acerca de los caracteres que reviste el derecho de acción. Un
grupo de teorías, en efecto, lo concibe como un derecho dirigido a la
obtención de una sentencia favorable para el titular. Pero esta tendencia,
que ve en la acción un derecho concreto, es decir, perteneciente tan sólo
a los efectivos titulares de un derecho material, se escinde, a su vez, en
dos direcciones distintas: una es la que la define como un derecho público
subjetivo a la tutela jurídica, deducido frente al Estado en la persona de
sus órganos jurisdiccionales, sobre los cuales pesa el deber de impartir la
tutela jurídica reclamada por el titular del derecho(7); la otra atribuye a la

225 
 
acción el carácter de un derecho potestativo que se ejerce frente al
adversario y se halla encaminado a que éste soporte "el efecto jurídico de
la actuación de la ley"(8).
El segundo grupo de teorías que responden a la orientación moderna
se halla caracterizado por el hecho de concebir a la acción como
un derecho abstracto a la tutela jurídica. De conformidad con esta
tendencia, aquélla no es ya el poder de reclamar el pronunciamiento de un
fallo de contenido determinado, como quería la concepción concreta, sino
un derecho público subjetivo que corresponde a todos los ciudadanos por
el solo hecho de serlo y cuyo objeto consiste, simplemente, en la
prestación de la actividad jurisdiccional, cualquiera que sea el contenido
(favorable o desfavorable) del fallo en que esa prestación se concrete(9).
En sus últimos desenvolvimientos, esta teoría ha llevado a concebir a la
acción como una de las especies del derecho constitucional de petición(10).

B) Crítica
a) Ninguna de las teorías examinadas se halla exenta de objeciones. A
las comprendidas dentro de la concepción tradicional se las critica,
generalmente, con el argumento de que la identificación o la subordinación
que sostienen entre el derecho subjetivo material y la acción no se concilia
con la falta de coincidencia que separa a ambas entidades jurídicas en lo
que atañe a sus respectivos sujetos y contenido: ni el órgano judicial, en
efecto, tiene posibilidad de figurar entre los sujetos del derecho material,
ni la prestación que es correlativa de este último puede consistir en la
actividad de dicho órgano. Por otra parte, vendría a demostrar el error de
que adolece esta teoría la existencia de derechos sin acción (obligaciones
naturales), y de acciones sin derecho (acciones declarativas y
constitutivas, acciones cautelares, etc.).
b) Entre las más serias objeciones que se han formulado contra la
concepción concreta, merece destacarse la fundada en la observación de
que el derecho a la tutela jurídica, o a una sentencia favorable, sólo nacería
al término del proceso, cuando el juez forma su convicción sobre la base
de los elementos de juicio que constan en él(11). Con anterioridad al
pronunciamiento de la sentencia definitiva, por consiguiente, resultaría
imposible afirmar, con plena certeza, la efectiva existencia del derecho de
acción(12). Haciéndose cargo de esa réplica Calamandrei expresa, para
desvirtuarla, que "el carácter de falta de certeza que tiene la acción
mientras el juez no se ha pronunciado en mérito es el mismo fenómeno
que se verifica en cuanto a todos los derechos, de los cuales nadie puede
con certeza afirmar que existen, mientras no haya intervenido, para

226 
 
declarar oficialmente su certeza, la sentencia del juez" (la bastardilla nos
pertenece)(13). Pero si bien esta aserción es válida con respecto a los
derechos materiales controvertidos, evidentemente no lo es en el ámbito
del cumplimiento espontáneo del derecho, dentro del cual es posible
afirmar, sin necesidad de declaración judicial alguna, que se ha ejercido
tal derecho o cumplido tal obligación.
La realidad jurídica, por lo demás, cuyo análisis más superficial permite
comprobar que el pronunciamiento de una sentencia favorable depende,
fundamentalmente, de la conducta que tanto el actor como el demandado
observen durante el desarrollo del proceso, corrobora plenamente el
acierto de aquella objeción. Porque es obvio, en efecto, que el actor no
obtendrá el fallo favorable que reclama, incluso cuando de conformidad
con los términos de la norma general que invoca sea el titular de un
derecho subjetivo o de un interés legítimo en la declaración de certeza, si
no logra, mediante el adecuado cumplimiento de los diversos actos
que integran el proceso, especialmente los consistentes en las
aportaciones de prueba, deparar al juez o tribunal el convencimiento de
que su pretensión es fundada. Y a la inversa, tampoco es imposible que
aquél obtenga el pronunciamiento de una sentencia
favorable, aun careciendo de un derecho o de un interés legítimo, si la
conducta procesal del demandado ha carecido de aptitud para lograr el
rechazo de la pretensión.
Corresponde agregar, todavía, que la concepción concreta de la acción
no alcanza a demostrar que ésta configure un verdadero derecho.
Es inadmisible, por lo pronto, ver en la acción un derecho dirigido contra el
órgano jurisdiccional, pues el deber final de éste consiste, simplemente,
en dictar una sentencia que dirima el conflicto suscitado entre las partes,
pero no una sentencia de contenido favorable para quien se considera, a
priori, como titular de la acción. Lo contrario significaría desconocer el
margen de autonomía o de libertad lícita que es inmanente a la función
judicial y que se manifiesta tanto en la elección de la norma general que
imprime el sentido del caso sometido a decisión como en la posibilidad de
ampliar o de restringir el alcance significativo de esa norma de conformidad
con los valores jurídicos de que se trate(14).
Tampoco resulta convincente la opinión de Chiovenda en el sentido de
que la acción es un derecho potestativo dirigido contra el adversario,
puesto que, en rigor, la "sujeción" al "efecto jurídico de la actuación de la
ley"(15)o el hecho de que el adversario no puede querer que tal efecto no
se produzca comporta, en rigor, un deber general de abstención cuyo
cumplimiento incumbe tanto al sujeto pasivo de la acción como a los
terceros ajenos al proceso, en tanto éstos, también, deben respeto a la
norma individual que la sentencia contiene. Carece de sentido práctico, en
suma, concebir a la acción como un derecho que engendraría, en todo
caso, un deber genérico a cargo de toda la comunidad.

227 
 
c) La concepción abstracta logra superar las objeciones
precedentemente señaladas, pero no es sin embargo idónea para
satisfacer el propósito, generalizado entre sus adeptos, de erigir al
concepto de acción en una de las claves directrices alrededor de la cual
giraría gran parte de la problemática procesal.
Considerada la acción, en efecto, según lo hace esta teoría, como una
potestad abstracta y general de obtener la prestación de la actividad
jurisdiccional, difícilmente cabe la posibilidad de vincular dicho concepto
con diversos fenómenos que revisten carácter fundamental en la ciencia
del proceso, como, entre otros, los representados por la litispendencia, la
congruencia y la cosa juzgada. Tampoco tiene explicación, dentro de los
amplios términos con que la teoría abstracta configura al derecho de
acción, el problema referente a los requisitos que deben mediar para el
pronunciamiento de una sentencia favorable a quien ejercita aquel
derecho en un caso concreto; de allí que algunos de los autores que la
sostienen se hayan visto precisados, para allanar tales obstáculos, a
complementar el concepto de acción con el de demanda, a la que se
considera como el acto mediante el cual se ejerce, en un caso concreto, el
poder meramente procesal en que el derecho de acción consiste. Desde
que la demanda, en ese orden de ideas, sería el modo de obtener la
determinación tanto de los sujetos del derecho de acción (con anterioridad
a la interposición de aquélla se encontrarían en un estado
de indeterminación) como de la específica finalidad tenida en mira por el
titular de ese derecho, el problema de la identificación de las acciones se
reconduce a un problema de identificación de demandas, y el tema de las
condiciones de la acción resulta absorbido por el de las condiciones de
fundabilidad de la demanda(16).

C) Conclusiones
a) Las razones que terminamos de exponer demuestran, claramente,
que toda la preocupación doctrinaria encaminada a esclarecer la esencia
del derecho de acción resulta totalmente infecunda para resolver los
concretos problemas que la experiencia del proceso plantea. Como
enseña Guasp, "cuando se afirma que la acción es el poder de provocar
una sentencia de los tribunales, bien sea una sentencia justa, como quiere
algún sector que no puede prescindir del todo de la atribución de cierto
contenido a la acción, bien sea de una sentencia sin más como quiere la
teoría abstracta pura, entonces se descubre, no solamente la aptitud de
esta concepción para explicar la realidad de la acción, sino también lo que
hasta entonces no se veía con tanta limpieza, a saber, que el poder de
provocar la actividad jurisdiccional existe desde luego pero, ni por su
228 
 
naturaleza ni por su contenido, pertenece en realidad a la ciencia del
proceso. El poder de provocar la actividad de los tribunales, sin más, sea
un auténtico derecho, sea una res merae facultatis, constituye un puro
poder político o administrativo si se quiere, supuesto de la actividad
procesal pero previo a la misma y fuera por ello del mundo del proceso".
Por lo tanto, "el concepto de acción es relativo respecto al proceso, porque
no depende de estructuras procesales, sino que se hace independiente de
ellas y funciona respetando a las mismas como una variable de distinto
significado; por ello igualmente el concepto de acción procesal
es intrascendente para el proceso y se pueden escribir obras de conjunto
sobre el derecho procesal afines en sus resultados concretos partiendo de
conceptos de acción absolutamente desemejantes"(17).
Tales conclusiones, que compartimos, conducen a dicho autor a
reemplazar el estudio de la acción por el de un acto que, si bien debe
su existencia al ejercicio del derecho de acción, constituye, como punto de
referencia al que se remite todo el desarrollo procesal, el objeto del
proceso contencioso. Nos referimos a la pretensión procesal, a la que
cabe definir como el acto en cuya virtud se reclama, ante un órgano judicial
(o eventualmente arbitral) y frente a una persona distinta, la resolución de
un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamación(18).
b) Concebida de tal modo la pretensión como objeto del proceso
(contencioso), la acción puede ser considerada, de acuerdo con un primer
punto de vista, como el derecho público subjetivo de provocar la actividad
de los órganos judiciales y al cual es correlativo el deber que incumbe a
dichos órganos en el sentido de prestar esa actividad cada vez que le sea
requerida(19). Siendo por lo tanto la acción un derecho o un poder jurídico
que todo ciudadano tiene frente a los órganos del Poder Judicial, con
prescindencia de que sea o no titular de un derecho subjetivo material o
de un interés en la declaración de certeza, resulta correcto ubicarla dentro
de la categoría de los llamados derechos cívicos, o bien, caracterizarla,
según lo hace Couture, como una de las especies en que se manifiesta el
derecho constitucional de peticionar ante las autoridades.
De conformidad con este primer punto de vista, por consiguiente, la
acción aparece configurada como el elemento que sirve de sustento a la
pretensión, pues la posibilidad de que ésta sea planteada ante un órgano
judicial obedece, precisamente, a la existencia del derecho de acción. Esta
última, en otras palabras, no es más que el poder de hacer valer la
pretensión(20). Y ello viene a reforzar la exactitud de la conclusión
formulada por Guasp en el sentido de que la acción, concebida como
derecho cívico o de petición, constituye un simple supuesto de la actividad
procesal, previo a ella, e insusceptible de ser erigida, por lo tanto, ni en el
objeto del proceso, ni en el núcleo explicativo de las diversas
contingencias que en él pueden producirse.
c) Conviene aclarar, sin embargo, que la acción es supuesto de la
actividad de cada una de las partes y que, por lo tanto, no constituye un
229 
 
derecho privativo de quien interpone la pretensión. También la actividad
del demandado, en tanto se traduce en una solicitud de rechazo de la
pretensión, o en el reconocimiento de que ella es fundada, tiene sustento
en un derecho cívico de petición análogo al ejercido por el actor(21).
d) Es preciso dejar aclarado, asimismo, que las precedentes
observaciones resultan aplicables al proceso voluntario, con la sola
diferencia de que en éste no cabe hablar de pretensión sino de
petición extracontenciosa. Son, en cambio, ajenas al proceso arbitral, el
que si bien tiene por objeto las pretensiones planteadas en el compromiso,
no involucra el ejercicio del derecho de acción de acuerdo con los términos
en que hemos definido a este último. Con relación al proceso arbitral, por
el contrato, resulta más adecuado el empleo de la expresión "derecho al
arbitraje". Tal expresión, a su vez, es susceptible de utilizarse en dos
sentidos diversos: uno, como contenido de la pretensión procesal que se
dirige a la constitución del tribunal arbitral, en los casos de arbitraje
necesario legal o convencional; otro, como derecho de las partes que han
celebrado el compromiso contra el árbitro o árbitros que no cumplen con
su encargo a pesar de haber aceptado la designación(22).
e) Finalmente, cabe todavía a nuestro juicio asignar al término "acción"
un segundo significado que viene a identificarla con el derecho
material invocado como fundamento de la pretensión o de la oposición
manifestada contra ésta. Se trata, sin embargo, de una equivalencia
distinta de la propiciada por la concepción tradicional a que nos referimos
al comienzo de este parágrafo, pues atiende al momento en que se emite
la sentencia que pone fin al proceso. De acuerdo con este significado, en
efecto, la acción no resulta configurada como la simple "prolongación
judicial" del derecho material, sino como el derecho material judicialmente
reconocido. Entendemos que es éste el específico significado que
corresponde atribuir a la palabra "acción" cuando ella figura en las normas
contenidas en los llamados códigos de fondo, pues no es concebible que
éstos otorguen acciones con absoluta prescindencia de la efectiva
titularidad de un derecho subjetivo o de un interés en la declaración de
certeza. Cuando el Código Civil y Comercial se refiere, por ejemplo, a la
acción reivindicatoria, es obvio que no la concede a cualquier ciudadano
que desee deducirla, sino a aquél que se encuentre, con respecto a la cosa
objeto de pleito, en las condiciones que determina el art. 2248 de dicho
Código. Pero como la concurrencia de tales condiciones es algo que no
puede determinarse sino en el instante del fallo definitivo, luego de ser
oídas ambas partes y de producida, en su caso, la prueba correspondiente,
el contenido de dicho fallo constituye la única pauta válida para establecer
si el actor es el efectivo titular del derecho invocado y, por lo tanto, de la
acción reivindicatoria, o si, por el contrario, es legítimo el interés del
demandado en oponerse a la pretensión del actor y corresponde
considerar al primero, en consecuencia, como el titular de una acción de
declaración negativa.

230 
 
Se sigue, de lo expuesto, que mientras la acción concebida como
derecho de excitar la actividad judicial, sea para hacer valer una
pretensión o para oponerse a ella, corresponda siempre a ambas partes
por igual, la acción identificada con el derecho o con el interés reconocido
por la sentencia final sólo puede pertenecer a aquella de las partes que ha
resultado favorecida por tal reconocimiento.
Lo dicho comprueba, asimismo, que este segundo significado de la
acción, en tanto se halla circunscripto al ámbito del acto decisorio
definitivo, carece de toda relevancia en lo que concierne a la
problemática integral del proceso, y no ha de interesarnos, por lo tanto, en
los ulteriores desarrollos de esta obra. El concepto de pretensión, por otra
parte, torna innecesaria la consideración procesal de este segundo
significado de la acción, por cuanto la existencia o la inexistencia de ésta
ha de encontrar su exacta correlación atendiendo a los requisitos de
admisibilidad o de fundabilidad de la primera en cada caso concreto.

75. Pretensión y demanda


a) Al circunscribir el análisis científico exclusivamente alrededor del
binomio representado por los conceptos de acción y de demanda, y al
concebir a esta última como el modo de ejercitar la acción en cada caso
particular, un considerable sector de la doctrina se ha visto forzado a
atribuir a la demanda las características y las funciones que corresponden,
en realidad, a la pretensión procesal, la cual, en consecuencia, queda al
margen de la problemática del proceso, o bien, se diluye entre aquellos
dos conceptos(23).
b) Concebida la pretensión, en cambio, como objeto del proceso, ella
adquiere un significado específico que la distingue debidamente tanto de
la acción como de la demanda. Que la acción no debe confundirse con la
pretensión quedó demostrado anteriormente cuando señalamos que la
primera no es otra cosa que el derecho, en cuya virtud la segunda puede
ser llevada a la consideración de un órgano judicial. Y ahora corresponde
destacar que tampoco cabe identificar a la pretensión con la demanda, por
cuanto esta última, lejos de constituir el objeto de proceso, no es más que
un medio de promoverlo(24)o, en otras palabras, un mero acto de iniciación
procesal(25).
Acaso el motivo que principalmente ha impedido percibir la
diferencia existente entre ambos conceptos deriva de la circunstancia de
que, en la gran mayoría de los casos, la pretensión procesal se
encuentra contenida en la demanda. En primer lugar, sin embargo, debe
tenerse en cuenta que ello no es forzoso. Hay casos, en efecto, en los
231 
 
cuales la demanda no cumple otra función que la consistente en
determinar la simple apertura del proceso, debiendo la pretensión
formularse en una oportunidad posterior. Tal es lo que ocurría, por
ejemplo, en el régimen de la justicia de paz de la provincia de Buenos
Aires: el proceso se iniciaba mediante demanda que debe contener la
sucinta mención de su finalidad y la petición de que se cite a la persona
demandada (art. 46, ley 1853(26)), debiendo el juez, si se considera
competente, citar a las partes a una comparecencia en la cual "expondrá
cada una verbalmente sus derechos y pretensiones..." (art. 52 de la ley
citada(27)). Es obvio que, en este supuesto, ni la demanda se halla provista
de suficiente aptitud para delimitar el objeto del proceso, ni la pretensión
produce los efectos de la presentación de la demanda, como, por ejemplo,
el relativo a la interrupción de la prescripción (art. 2546, CCiv.yCom.)(28).
Conviene recordar, en segundo lugar, que aun en aquellos procesos en
los cuales la pretensión procesal se halla contenida en la demanda, es
posible que aquélla, manteniendo los mismos elementos en cuanto a los
sujetos, el objeto y la causa, se complemente o integre mediante un acto
que es posterior a la demanda y que no puede, por lo tanto, identificarse
con ella. Tal es el supuesto contemplado por el art. 365 del Código
Procesal de la Nación, según el cual las partes pueden alegar "hasta cinco
días después de notificada la audiencia prevista en el art. 360 del presente
Código (...) algún hecho que tuviese relación con la cuestión que se
ventila" y que haya ocurrido o llegado a su conocimiento con posterioridad
a la contestación a la demanda o la reconvención. Parece claro que la
alegación de hechos nuevos constituye un complemento de la causa de la
pretensión, pero no de la demanda, que ya ha cumplido, a esa altura del
desarrollo procesal, la función iniciadora a que nos hemos referido.
Es preciso recordar, finalmente, que la demanda puede contener más
de una pretensión. Así ocurre en los casos de acumulación (objetiva o
subjetiva) de pretensiones, en los cuales es siempre una la demanda y
varias las pretensiones.

76. Caracteres de la pretensión


a) Hemos definido la pretensión procesal como el acto en cuya virtud se
reclama, ante un órgano judicial (o eventualmente arbitral) y frente a una
persona distinta, la resolución de un conflicto suscitado entre dicha
persona y el autor de la reclamación.
b) De ese concepto se deduce, en primer lugar, que la pretensión
procesal no constituye un derecho, sino un acto. Es —como dice
Carnelutti(29)— "algo que alguien hace, no que alguien tiene". Y en tanto
232 
 
dicho acto entraña la reclamación de determinada conducta de un órgano
con potestad de decisión, resulta adecuado caracterizarlo como
una declaración de voluntad petitoria(30). En este aspecto media, además,
una diferencia fundamental entre la pretensión procesal y la denominada
pretensión sustancial, pues mientras la primera constituye un acto que
tiene por destinatario a un órgano decisor, la segunda se halla configurada
como una facultad o derecho de exigir el cumplimiento de una prestación
y sólo es susceptible de actuarse contra el sujeto pasivo de la respectiva
relación material(31).
c) Asimismo, la pretensión debe necesariamente interponerse frente a
una persona distinta del autor de la reclamación, pues en la base de
aquélla se encuentra siempre un conflicto que, como tal, enfrenta por lo
menos a dos protagonistas. En esta circunstancia se diferencia la
pretensión de otras peticiones que pueden formularse en el curso del
proceso, y, particularmente, de la petición extracontenciosa que constituye
el objeto de los procesos voluntarios.
d) La configuración jurídica de la pretensión procesal, finalmente, sólo
requiere que ésta contenga una afirmación de derecho o de consecuencia
jurídica derivada de determinada situación de hecho(32), con prescindencia
de que tal afirmación coincida o no con el ordenamiento normativo
vigente(33).

77. Elementos de la pretensión


a) La pretensión procesal se compone, por un lado, de un elemento
subjetivo (sujetos) y de dos elementos objetivos (el objeto y la causa),
e involucra necesariamente, por otro lado, una determinada actividad que
se escinde en tres dimensiones: de lugar, de tiempo y de forma.
b) Toda pretensión consta de tres sujetos: la persona que la formula, la
persona frente a quien se formula y la persona ante quien se formula. Las
dos primeras son, respectivamente, los sujetos activo y pasivo de la
pretensión, e integran el binomio actor-demandado o ejecutante-
ejecutado, según se trate de un proceso de conocimiento o de un proceso
de ejecución; en tanto que la tercera se halla representada por un órgano
que reviste el carácter de destinatario de la pretensión y tiene el deber de
satisfacerla, sea mediante su acogimiento o rechazo.
El sujeto activo debe hallarse forzosamente individualizado. A tal efecto
la ley le impone la carga de expresar su nombre y apellido o, en su caso,
la firma o la razón social bajo la cual actúa, así como su domicilio (art.
330, inc. 1º, CPCCN). También debe ser individualizado el sujeto pasivo

233 
 
de la pretensión (norma citada, inc. 2º), aunque es suficiente que él sea
susceptible de individualización de conformidad con las circunstancias que
el actor exprese a su respecto (herederos de determinada persona,
propietario o poseedor de cierto inmueble, etc.) (art. 343, CPCCN).
En lo que atañe al sujeto destinatario de la pretensión, en cambio,
resulta innecesaria la aportación de todos los datos conducentes a
demostrar la pertinencia de su intervención en el caso concreto, bastando
que, de hecho, la pretensión se formule de acuerdo con las reglas de
competencia vigentes.
c) Denomínase objeto de la pretensión (petitum) al efecto jurídico que
mediante ella se persigue. Generalmente se concibe a este elemento
desde un doble punto de vista: inmediato y mediato. Es objeto inmediato
de la pretensión la clase de pronunciamiento que se reclama (condena,
declaración, ejecución, etc.) y objeto mediato el bien de la vida sobre la
cual debe recaer, concretamente, el pronunciamiento pedido (v.gr., la
suma de dinero o el inmueble a cuya restitución debe condenarse al
demandado; el hecho que éste debe realizar; la relación jurídica
cuya existencia o inexistencia debe aclararse).(34)y (35)
A ambos aspectos del objeto de la pretensión procesal se refiere la ley
cuando exige que en el escrito de demanda se contenga "la petición, en
términos claros y positivos" (art. 330, inc. 6º, CPCCN); en tanto que se
refiere sólo al objeto mediato cuando determina que el actor, en ese mismo
escrito, debe precisar "la cosa demandada designándola con
toda exactitud" (inc. 3º de la norma citada).
La causa, fundamento o título de la pretensión consiste en
la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor asigna
una determinada consecuencia jurídica. Tal invocación no actúa, en rigor,
como razón justificante de la pretensión, sino que tiene por objeto
particularizarla o delimitarla, suministrando al juez el concreto sector de la
realidad dentro del cual debe juzgar en el caso(36).
La causa de la pretensión, por lo tanto, no debe ser confundida con
los argumentos de hecho expuestos por el actor, ni, mucho menos, con la
norma o normas jurídicas invocadas por éste(37). El juez, en efecto, debe
decidir si se ha operado o no la consecuencia jurídica afirmada por el actor,
pero para ello le es indiferente la designación técnica que aquél haya
asignado a la situación de hecho descripta como fundamento de la
pretensión, desde que es consustancial a la función decisoria la libertad
en la elección de la norma o normas que conceptualizan el caso (iura novit
curia). No es, por lo tanto, la norma la que individualiza la pretensión, sino
los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un
determinado efecto jurídico(38). La circunstancia de que una pretensión
por indemnización de daños y perjuicios, v.gr., se haya fundado en las
normas relativas a la culpa aquiliana (art. 1109, CCiv.) no impide que la
sentencia haga lugar a la pretensión con fundamento en el régimen de la

234 
 
responsabilidad contractual (art. 184, CCom.), por cuanto, en tal hipótesis,
la causa de la pretensión se halla representada por el hecho dañoso y no
por el punto de vista jurídico a través del cual el actor lo ha invocado(39).
d) En lo que concierne, finalmente, a la actividad que la pretensión
procesal entraña, las correspondientes dimensiones de lugar, tiempo y
forma coincidirán, necesariamente, con el lugar, el tiempo y la forma del
proceso en que aquélla se haga valer. Así, por consiguiente, la pretensión
tendrá, como lugar, la sede que corresponda al órgano judicial competente
para conocer del proceso respectivo; como tiempo, el del acto que ese
mismo proceso destina al planteamiento del objeto litigioso (generalmente
será el de la demanda); y, como forma, la que la ley asigne al proceso de
que se trate (oral o escrito, ordinario o especial, etc.)(40).

78. Identificación de las pretensiones


a) Denomínase identificación de las pretensiones al procedimiento en
cuya virtud éstas son confrontadas entre sí con el objeto de establecer si
se trata de una misma pretensión o de pretensiones distintas(41).
La importancia práctica de la identificación de las pretensiones se pone
de manifiesto en diversos aspectos del proceso, y particularmente cuando
corresponde decidir acerca de la procedencia de las excepciones
de litispendencia y de cosa juzgada, cuyo objeto consiste en evitar,
respectivamente, la coexistencia de procesos que versen sobre una
misma pretensión y el hecho de que ésta constituya el tema de más de
una decisión judicial. La importancia del procedimiento identificatorio
también resulta perceptible cuando se trata de determinar si la sentencia
ha sido dictada dentro del ámbito delimitado por la pretensión procesal, de
conformidad con el principio "sententia debet esse conformis libello" (v.gr.,
art. 163, inc. 6º, CPCCN), así como cuando es necesario verificar si ha
mediado o no transformación de la pretensión con posterioridad a la
contestación a la demanda y en otras situaciones similares.
b) El procedimiento de confrontación a que nos hemos referido debe
realizarse sobre la base de tres de los elementos de la pretensión
mencionados en el número anterior: los sujetos, el objeto y
la causa, aunque corresponde hacer la salvedad de que, en el terreno de
la identificación, sólo deben tenerse en cuenta los sujetos activo y pasivo
de la pretensión, con exclusión del órgano judicial, que es ajeno a la
relación jurídica sustancial sobre que aquélla versa y, por lo tanto, al
conflicto que se trata de dirimir.

235 
 
Importa destacar, asimismo, que cualquier variante que presente alguno
de los tres elementos mencionados comprueba, como regla, que se trata
de pretensiones diversas, no obstante que la coincidencia que éstas
puedan presentar entre sus restantes elementos determine una
vinculación por conexidad, la que es susceptible de producir ciertos
efectos jurídicos que examinaremos en su oportunidad (particularmente
acumulación de pretensiones y de procesos).
También corresponde recordar que, a diferencia de lo que ocurre en
otros regímenes legales(42), nuestro derecho positivo no impone la
observancia de regla alguna en materia de identificación de las
pretensiones; de allí que, cuando por cualquier motivo no resulte posible
verificar con cabal exactitud la existencia de las tres identidades, los
jueces se hallan facultados para resolver el punto según los principios de
la lógica, pues lo que en definitiva se trata de determinar es, como señala
Alsina(43), si la "controversia" o la "causa" misma está explícita o
implícitamente comprendida en otra. Pero, con todo, la experiencia enseña
que el procedimiento comparativo de los elementos de la pretensión
constituye un valioso instrumento de trabajo.
c) La primera identidad que debe verificarse es la que pudiere existir
entre los sujetos (activo y pasivo) de las respectivas pretensiones (eadem
personae), a cuyo efecto es menester atenerse a la cualidad jurídica en
que aquéllos han intervenido en cada caso, no siendo suficiente, por lo
tanto, que se trate físicamente de las mismas personas. No existe
identidad, por ejemplo, si una misma persona actúa en un proceso a
nombre propio y en otro proceso como representante legal de un hijo
menor, pues es distinta la calidad que ha asumido en uno y otro caso.
Tampoco si en un caso se reclama una cosa invocándose sobre ella un
derecho originario y en otro caso, el carácter de heredero o cesionario del
anterior titular del derecho(44). Asimismo, puede operarse un cambio de las
personas físicas que intervienen en los respectivos procesos sin que tal
circunstancia traiga aparejada una modificación subjetiva de la pretensión,
según ocurre, por ejemplo, si el heredero o el cesionario deducen una
pretensión que se rechazó cuando fue deducida por el causante o el
cedente (arts. 3417 y 3270, CCiv., respectivamente).
Como regla, la identificación subjetiva de las pretensiones debe
establecerse con referencia a las personas que han asumido el carácter
de partes en los respectivos procesos. Excepcionalmente, sin embargo,
los efectos de la sentencia recaída en un proceso pueden alcanzar a quien,
sin haber actuado en él como parte, revistió esa calidad en la situación
jurídica sustancial sobre que versó la correlativa pretensión. En ese orden
de ideas se ha resuelto —con base en el derecho privado anterior a la
entrada en vigencia del Código Civil y Comercial unificado—, v.gr., que
procede la defensa de cosa juzgada opuesta por la entidad demandada
por daños y perjuicios provenientes de un accidente de tránsito, si existe
sentencia firme dictada contra el actor en el juicio seguido por la compañía

236 
 
aseguradora de aquella entidad, que se subrogó en los derechos y
acciones de esta última con mención expresa de los arts. 525 del Código
de Comercio, y 767, 768, 901-904, 1109 y 1113 del Código Civil(45). La
misma situación se produce en el caso de las obligaciones solidarias, en
el cual los codeudores que no fueron parte en el juicio pueden invocar la
cosa juzgada contra el coacreedor que revistió dicha calidad (art. 715, ap.
2º, CCiv.)(46), así como en el supuesto contemplado por el art. 3332 del
mismo código, en cuya virtud quien "a instancia del que tenga
algún interés en la sucesión como legatario o acreedor, haya sido
declarado heredero, será tenido como tal para los demás acreedores o
legatarios sin necesidad de nuevo juicio".
d) A los efectos de la adecuada identificación de las pretensiones desde
el punto de vista del objeto, es necesario atender en conjunto los dos
aspectos que dicho elemento presenta, o sea, el objeto inmediato y el
mediato(47). No basta, pues, para que exista identidad, que dos o más
pretensiones versen sobre un mismo bien de la vida, por cuanto ésta es
susceptible de ser tutelado mediante pronunciamientos judiciales de
distinta índole; de allí que, v.gr., el rechazo de una pretensión ejecutiva
referente a una determinada suma de dinero no impida el planteamiento
de una posterior pretensión de conocimiento que tenga por objeto mediato
la misma suma, pues ambas clases de pretensiones difieren tanto en sus
presupuestos como en el contenido y en el alcance de las sentencias a
que pueden dar lugar. Habría, en cambio, identidad de pretensiones si, por
ejemplo, rechazada una pretensión declarativa sobre la base de
la inexistencia del derecho material reclamado, se formulase
posteriormente una pretensión de condena referente al mismo objeto
mediato, pues la sentencia de condena debe fundarse, necesariamente,
en la existencia de ese derecho.
El problema concerniente a la identidad del objeto mediato ha sido
estudiado, particularmente, con relación a los casos en que el bien
controvertido en un proceso se encuentra en relación de más o de menos
respecto del que ha sido cuestionado en un proceso anterior.
En el derecho romano existían, sobre el punto, dos reglas
fundamentales que dieron motivo a amplias digresiones, especialmente
por parte de los civilistas franceses. Una de esas reglas se encontraba
concebida en el sentido de que, hallándose las partes contenidas en el
todo (est pars in toto), quien había reclamado en un primer proceso la
totalidad de la cosa no podía, en otro proceso, pedir una parte de ella. La
segunda regla establecía que, en razón de que la parte no contiene a la
totalidad (non est in parte totum), el rechazo de la pretensión referente a
una parte no obstaba a la posterior reclamación de la totalidad.
No obstante la aparente corrección lógica de tales reglas, la doctrina
moderna ha demostrado que su aplicación mecánica no es en modo
alguno admisible. Así, por ejemplo, la primera regla no resulta aplicable
cuando el bien menor es, por su naturaleza, susceptible de
237 
 
concebirse autónomamente con respecto al bien mayor (rechazada, v.gr.,
la prescripción total de un fundo, puede demandarse, posteriormente, por
prescripción legítima de una fracción). Asimismo, la segunda regla
es inaplicable cuando, en el primer proceso, ha mediado
pronunciamiento expreso acerca de la totalidad de la cosa (si, v.gr., una
pretensión por cobro de la cuota de un capital ha sido rechazada en un
primer proceso, cabría, como principio, una nueva pretensión tendiente al
cobro de las cuotas restantes; pero esta última posibilidad quedaría
descartada si en el primer proceso hubiese recaído pronunciamiento
declarando la nulidad del respectivo título de obligación)(48).
e) Con respecto a la causa, finalmente, de lo expuesto supra, nro. 77, c)
se sigue, con evidencia, que el simple cambio de argumentación jurídica
en que se fundó una pretensión excluye la procedencia de una pretensión
posterior que se sustente en las mismas circunstancias de hecho; de modo
que, por ejemplo, rechazada una pretensión de daños fundada en el
menoscabo de derechos individuales stricto sensu, no cabría intentar una
nueva pretensión sosteniéndose que los mismos hechos atacan
derechos individuales homogéneos.(49). La causa de la pretensión
tampoco varía por el hecho de que, en el nuevo proceso, se hagan valer
nuevos medios de prueba(50). Existe, en cambio, una pretensión distinta
cuando ella se funda en una causa sobreviniente al primer proceso(51).
En lo que atañe a las pretensiones de impugnación de los actos jurídicos
es menester, a nuestro juicio, atenerse a todos los vicios que coexistan al
tiempo de formularse la pretensión, se refieran ellos al consentimiento, a
la capacidad o a la forma. No cabe, pues, la invocación sucesiva de los
vicios referentes a cada uno de esos elementos, ni mucho menos
considerar que cada motivo de impugnación constituye una causa distinta.
Por más que los vicios del consentimiento
puedan existir independientemente de los de capacidad o de las
formas(52)no se comprende por qué han de hallarse excluidos de la cosa
juzgada aquellos vicios que, pudiendo haber sido objeto de debate, no lo
fueron (tantum indicatum, quantum disputatum vel quantum disputari
debebat).

III. REQUISITOS DE LA PRETENSIÓN

238 
 
79. Concepto
a) A fin de que la pretensión procesal satisfaga el objetivo tenido en mira
por quien la deduce, el cual no puede ser otro que el pronunciamiento de
una sentencia favorable al derecho invocado, aquélla debe reunir dos
clases de requisitos: de admisibilidad y de fundabilidad.
b) La pretensión es admisible cuando posibilita la averiguación de su
contenido y, por lo tanto, la emisión de un pronunciamiento sobre el fondo
del asunto sometido a la decisión del órgano judicial(53). Es, en cambio,
fundada, cuando en razón de su contenido resulta apropiada para obtener
una decisión favorable a quien la ha interpuesto(54).
c) De lo dicho se sigue que el examen de los requisitos de admisibilidad
debe ser necesariamente previo al examen de la fundabilidad y que un
pronunciamiento negativo sobre la existencia de los primeros excluye, sin
más, la necesidad de dictar una sentencia relativa al mérito de la
pretensión.
d) Los requisitos de admisibilidad pueden dividirse en extrínsecos
e intrínsecos, de acuerdo, respectivamente, con la menor o mayor relación
que guardan con el contenido de la pretensión procesal(55). Los
requisitos extrínsecos, a su vez, pueden ser procesales y fiscales, según
que respondan a exigencias técnicas del proceso o a
razones exclusivamente tributarias.
e) Interesa destacar, finalmente, que mientras los requisitos de
admisibilidad se hallan regidos por normas procesales (sean formales o
materiales), la fundabilidad de la pretensión debe juzgarse mediante las
normas del llamado derecho material, aunque, como lo hemos destacado
oportunamente (supra, nro. 5), no cabe descartar la incidencia que tienen
las normas procesales dentro de ese ámbito.

80. Requisitos extrínsecos de admisibilidad


Esta categoría de requisitos son, como se dijo en el número anterior, de
dos clases: procesales y fiscales. Serán objeto de análisis a continuación.

A) Procesales

239 
 
a) Los requisitos procesales conciernen, por un lado, a los sujetos, al
objeto y a la causa de la pretensión; o a esos tres elementos
conjuntamente. Coinciden con los tradicionalmente
denominados presupuestos procesales(56)y se hallan sustancialmente
contemplados por las leyes en la forma negativa de irregularidades que
pueden dar lugar a la deducción de excepciones dilatorias (v.gr., art.
347, CPCCN)(57). Por otro lado, tales requisitos se relacionan con la
actividad que la pretensión involucra, en sus tres dimensiones de lugar,
tiempo y forma.
b) En lo que respecta a los sujetos, el órgano ante quien se deduce la
pretensión debe hallarse provisto de competencia para satisfacerla.
Acerca del modo de determinar la existencia o la inexistencia de este
requisito, corresponde distinguir entre la competencia por razón de la
materia, el valor o el grado, por una parte, y la competencia territorial, por
otra, pues, mientras en el primer supuesto los jueces se hallan habilitados
para declararse incompetentes de oficio, en el segundo caso
la incompetencia sólo puede ser declarada si el demandado articula la
correspondiente excepción (v.gr., arts. 1º, 2º y 337, CPCCN). Ello, sin
perjuicio del derecho que incumbe al demandado para valerse de
cada excepción a fin de poner de manifiesto cualquier otra clase
de incompetencia, en el supuesto de que el juez hubiese omitido declararla
de oficio.
Por lo que toca a los sujetos activo y pasivo de la pretensión, pertenece
a la categoría de requisitos ahora examinados su capacidad para ser parte
(aptitud para ser titular de derechos y deberes procesales) y su capacidad
procesal (aptitud para realizar personalmente, o por medio de un
mandatario convencional, actos procesales válidos). En el supuesto de
que el actor o el demandado actúen por medio de un representante, legal
o convencional, también figura entre aquellos requisitos la presentación de
los documentos que justifiquen la personería, así como la validez y la
suficiencia de tales documentos.
Los defectos que mediaren respecto de tales requisitos de capacidad o
de representación autorizan, tanto al actor como al demandado, para
oponer la excepción dilatoria de "falta de personería" (v.gr., art. 347, inc.
2º, CPCCN), si bien el juez hállase facultado para hacerlos valer ex officio.
En el mismo grupo que estamos analizando deben incluirse ciertos
requisitos cuyo cumplimiento es indispensable para que se dé curso a
pretensiones interpuestas frente a determinadas personas. Nos referimos
a la reclamación administrativa previa en el supuesto de demandarse al
Estado nacional (art. 30, ley 19.549) y a la necesidad de obtener la
conformidad del respectivo gobierno cuando se entabla una pretensión
frente a un Estado, embajador o ministro plenipotenciario extranjero (art.
24, inc. 1º, dec.-ley 1285/1958). En la hipótesis de que, por inadvertencia
o error, no haya mediado declaración judicial desestimatoria de la
pretensión por no haberse cumplido los mencionados requisitos, incumbe
240 
 
al sujeto pasivo la carga de articular la excepción de "falta de personería",
pues lo que en tal caso se halla en juego es la capacidad de aquél para
ser parte en el respectivo proceso(58).
Finalmente, puede también constituir un requisito procesal de
admisibilidad de la pretensión, con referencia al sujeto activo, el "arraigo
por las responsabilidades inherentes a la demanda", en el supuesto de que
aquél no tenga domicilio o bienes inmuebles en la República (v.gr., art.
348, CPCCN). La ausencia de este requisito, sin embargo, sólo puede
hacerse valer mediante la correspondiente excepción dilatoria.
c) En cuando al objeto de la pretensión, corresponde incluir dentro de la
categoría de requisitos ahora examinada, en primer lugar, el de que aquél
resulte idóneo con relación al tipo de proceso en el cual la pretensión se
ha interpuesto (sería inadmisible, p. ej., la pretensión de divorcio que
se intentare entablar en un proceso de alimentos o en cualquier otro de
naturaleza sumaria(59); la pretensión reconvencional interpuesta en un
proceso sumarísimo; etc.(60)).
En el mismo grupo corresponde encuadrar las exigencias de la ley en
el sentido de que el actor designe "con toda exactitud" la "cosa
demandada" y formule "la petición en términos claros y positivos"
(v.gr., art. 330, incs. 3º y 6º, CPCCN).
En uno y otro caso, las deficiencias correspondientes pueden
determinar la inadmisión de la pretensión ad limine, por decisión dictada
de oficio (v.gr., art. 337, CPCCN) sin perjuicio de que se llegue a análogo
resultado por vía de una excepción de defecto legal (v.gr., art. 347, inc.
5º, CPCCN).
Al objeto de la pretensión también conciernen, finalmente, ciertos
requisitos extrínsecos previstos por las leyes de fondo, cuya falta impide
entrar en el examen de fundabilidad. Tales, la previa excusión de todos los
bienes del deudor (CCiv. y Com., art. 1583 —antes, art. 2012, CCiv.—); la
terminación de la instancia posesoria para poder deducir la pretensión
petitoria (CCiv. y Com., art. 2271 —antes, art. 2484, CCiv.—); la
necesidad de haber satisfecho las condenaciones pronunciadas en el
posesorio para que el vencido en él pueda comenzar el juicio petitorio
(CCiv. y Com., art. 2272 —antes, art. 2486, CCiv.—); etcétera,
cuya ausencia debe hacerse valer mediante excepciones de previo y
especial pronunciamiento (CPN, art. 347, inc. 8º).
La falta de tales requisitos sólo puede determinar el rechazo de la
pretensión en el supuesto de que el demandado denuncie dicha falta
mediante la interposición de la correspondiente defensa. Durante la
vigencia del régimen procesal anterior a la promulgación de la ley
17.454 tales defensas únicamente podían oponerse en oportunidad de la
contestación a la demanda y resolverse en la sentencia definitiva, por
cuanto no se hallaban incluidas dentro de la enumeración de
las excepciones de previo y especial pronunciamiento. Se trataba, sin
241 
 
duda, de un régimen inadecuado, pues la falta de alguno de los requisitos
a que nos referimos, en tanto obsta al pronunciamiento de una sentencia
de mérito, torna inútil la prosecución del proceso a través de todas sus
etapas(61). Haciéndose cargo de esa circunstancia, el Código Procesal de
la Nación incluye, entre las excepciones previas —y aún refiriéndose a las
normas del Código de Vélez—, "las defensas temporarias que se
consagran en las leyes generales, tales como el beneficio
de inventario(62)o el de excusión, o las previstas en los arts.
2486 y 3357 del Código Civil"(63).
d) En lo que atañe a la causa, constituye requisito extrínseco de
admisibilidad de la pretensión el de que ella se fundamente mediante una
prolija relación de los antecedentes fácticos a los que el actor atribuye el
efecto jurídico que persigue (doctrina de la sustanciación)(64). A tal requisito
se refiere la ley cuando prescribe que la demanda debe enunciar "los
hechos en que se funde, explicados claramente" (v.gr., art. 330, inc.
4º, CPCCN). El defecto de fundamentación puede provocar la inadmisión
de la pretensión, sea por resolución dictada de oficio (v.gr., art.
337, CPCCN) o por resolución que declare procedente la excepción de
defecto legal en el modo de proponer la demanda (v.gr., art. 347, inc.
5º, CPCCN).
e) Finalmente, concierne, junto con los sujetos, el objeto y la causa de
la pretensión, el requisito consistente en la inexistencia de otra
pretensión interpuesta anteriormente, ante el mismo u otro órgano judicial,
en la cual dichos elementos sean los mismos. Pero la declaración
de inadmisibilidad de la pretensión, por este motivo, sólo corresponde en
el supuesto de que el demandado oponga la excepción de litispendencia
(v.gr., art. 347, inc. 4º, CPCCN).
Procede, en cambio, la excepción de cosa juzgada, en el supuesto de
que haya recaído recisión definitiva sobre la pretensión anteriormente
planteada. Diversamente de lo que ocurría con la excepción de
litispendencia, el ordenamiento procesal vigente en el orden nacional, con
anterioridad a la promulgación de la ley 17.454, no autorizaba el
planteamiento de la excepción de cosa juzgada como de previo y especial
pronunciamiento. Distinto es el criterio seguido por dicha ley que
además incluye, junto con aquélla, las excepciones de transacción,
conciliación y desistimiento del derecho (art. 347, incs. 6º y 7º).
f) Los requisitos vinculados a la actividad que la pretensión entraña
deben ser analizados en las tres dimensiones de lugar, tiempo y forma en
que dicha actividad se exterioriza.
El lugar de la pretensión debe coincidir con la sede correspondiente al
juez o tribunal que el sujeto activo considere competente para conocer de
ella.
El tiempo en que la pretensión debe ser deducida tiene limitaciones
genéricas y específicas. A las primeras se refieren las normas procesales
242 
 
que determinan cuáles son los días y horas hábiles para cumplir actos
procesales válidos (v.gr., arts. 152, CPCCN; 2º, RJN; etc.). Las
limitaciones específicas se hallan establecidas en aquellas normas
que excluyen la admisibilidad de ciertas pretensiones cuando éstas son
planteadas antes o después de transcurrido determinado plazo. Un
ejemplo de la primera situación está dado, v.gr., por el art. 2289CCiv. y
Com. —antes, art. 3357CCiv.—, que impide deducir contra el heredero
pretensión alguna tendiente a que acepte o renunciar la herencia hasta
pasados nueve días de la muerte del causante, y al segundo se refiere,
por ejemplo, el art. 621 CPN en tanto dispone que los interdictos de
retener, de recobrar y de obra nueva no podrán promoverse después de
transcurrido un año de producidos los hechos en que se fundaren.
Hacen, finalmente, a la forma de la pretensión, el modo en que ella
debe expresarse (escrito, en nuestro derecho); el idioma a utilizar en su
formulación; el conjunto de requisitos que corresponde observar en la
redacción del escrito en el cual se la deduce (v.gr., utilización de tinta
negra, encabezamiento, indicación, por los abogados y procuradores, del
tomo y folio o del número de la matrícula de su inscripción, etc.); la
agregación de las copias de la demanda y de los documentos con ella
agregados; la firma de letrado; etcétera.
Interesa destacar, asimismo, que incumbe como regla al órgano judicial
la función de vigilar la concurrencia de los requisitos atinentes a la
actividad de la pretensión, hallándose aquél facultado para disponer,
según sea el caso, el rechazo ad limine o la concesión de un plazo para
obviar el defecto. Ello, sin perjuicio de que el demandado haga valer la
falta de tales requisitos por vía de impugnación de la providencia que da
curso a la respectiva demanda.

B) Fiscales
Este tipo de requisitos se circunscribe al pago del impuesto con que las
leyes tributarias gravan las actuaciones judiciales, el cual comprende el
sellado de actuación y el impuesto de justicia(65).
En virtud de no responder su cumplimiento a exigencias técnicas del
proceso, pueden o no constituir, de conformidad con el criterio tributario
ocasionalmente adoptado, un requisito de admisibilidad de la pretensión
en sentido estricto. Reviste tal carácter cuando, como ocurría durante la
vigencia del decreto 7322/1965 y ocurre de acuerdo con algunos
ordenamientos provinciales, se impide dar curso a la pretensión hasta
tanto se efectúe el pago del respectivo gravamen o se afiance la multa y
el impuesto correspondiente. Las leyes fiscales, asimismo, prevén
243 
 
determinadas exenciones al pago de tales gravámenes, las cuales
atienden a los sujetos de la pretensión (Nación, provincias,
municipalidades; bancos oficiales; asociaciones y entidades civiles de
asistencia social; personas que actúen con carta de pobreza, etc.), o al
objeto o naturaleza de aquélla (peticiones al Poder Judicial fundadas en el
ejercicio de un derecho político; defensa en juicio criminal, etc.).

81. Requisitos intrínsecos de admisibilidad


Este grupo de requisitos se vincula a los sujetos (activo y pasivo) y al
objeto de la pretensión procesal.
a) Con relación a los sujetos, pertenece en primer lugar a esta categoría
de requisitos una aptitud de aquellos que se encuentra referida a la materia
sobre que versa la pretensión procesal en cada caso particular y que, por
lo tanto, resulta claramente diferenciable de la capacidad para ser parte y
de la capacidad procesal que hemos mencionado al ocuparnos de los
requisitos extrínsecos de admisibilidad, pues éstas constituyen aptitudes
jurídicas que habilitan para intervenir en un número indeterminado de
proceso, con prescindencia de las concretas relaciones o estados jurídicos
que en ellos se controvierten.
Para que el juez se encuentre en condiciones de examinar la pretensión
procesal en cuanto al fondo, no es suficiente, en efecto, la concurrencia de
aquellas aptitudes genéricas. Es preciso, además, que quienes de
hecho intervienen en el proceso como partes (actora o demandada) sean
quienes deban figurar en ese proceso concreto asumiendo tal calidad.
Estas últimas son las "justas partes" o las "partes legítimas"(66), y la aptitud
jurídica que permite caracterizarlas mediante esos términos se
denomina legitimación para obrar o legitimación procesal(67).
Cabe, pues, definir a la legitimación para obrar o procesal como aquel
requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas
que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley
habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para
contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el
proceso versa(68).
De la definición precedente se infiere, en primer lugar, que la
legitimación es un requisito que afecta tanto al actor como al demandado.
La pretensión, en efecto, debe ser deducida por y frente a una persona
procesalmente legitimada(69), lo cual no obsta, desde luego, a que el sujeto
pasivo que carezca de tal atributo sea citado al proceso y asuma en él
calidad de parte demandada, circunstancia que le permitirá,

244 
 
eventualmente, hacer valer su propia falta de legitimación(70)y, por
consiguiente, la inadmisibilidad de la pretensión frente a él deducida.
En segundo lugar, el concepto enunciado pone de manifiesto los
distintos ámbitos en que se mueven los requisitos de capacidad y de
legitimación, demostrando que, así como un sujeto puede gozar de
capacidad procesal y carecer de legitimación, puede también hallarse
legitimado y no ser procesalmente capaz(71).
La pauta, a la cual es menester atenerse, como principio, a fin de
determinar en cada caso la existencia de legitimación procesal, está dada
por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial
controvertida en el proceso(72); de allí que, en este supuesto, la justificación
de la legitimación procesal se halle absorbida por la prueba de
la existencia de la relación jurídica: si A, por ejemplo, demuestra haber
dado a B en locación un inmueble de su propiedad, también prueba, al
mismo tiempo, que se halla legitimado para deducir la pretensión de
desalojo frente a B y que éste, como locatario, reviste legitimación como
sujeto pasivo(73).
El ordenamiento jurídico, sin embargo, contempla diversos casos
de legitimación anómala o extraordinaria, a los cuales caracteriza el hecho
de que resultan habilitadas para intervenir en el proceso, como partes
legítimas, personas ajenas a la relación jurídica sustancial que en aquél
se controvierte. En tales hipótesis, que se agrupan bajo el nombre
de sustitución procesal(74), se opera una verdadera disociación entre los
sujetos legitimados para obrar y los sujetos titulares de la respectiva
relación sustancial, circunstancia que determina una variante de
importancia en el ámbito probatorio, por cuanto el sustituto debe probar no
sólo la existencia de la relación sustancial de la que fue partícipe el
sustituido, sino también las circunstancias de las cuales emerge su
legitimación. Tal el caso de la acción subrogatoria a que se refieren los
arts. 739 a 742 del CCiv. y Com., según la cual el actor debe acreditar,
además de la titularidad del crédito reclamado por parte de su deudor, su
condición de acreedor de este último(75).
Existen casos, asimismo, en los cuales la legitimación, sea activa o
pasiva, se halla atribuida a una pluralidad de personas. Desde el punto de
vista de su regulación legal, todos esos casos pueden agruparse en dos
categorías que se diferencian tomando como pauta directriz el hecho de
que el juez se halle o no habilitado para dictar sentencia sobre el fondo del
asunto cuando no han intervenido o no han sido citados al proceso todos
los sujetos legitimados. En la primera categoría se ubica, por ejemplo, el
supuesto de las obligaciones indivisibles o solidarias, en el que si bien
todos los acreedores y todos los deudores están, respectivamente, activa
y pasivamente legitimados (CCiv. y Com., arts. 833 y 844), el juez
puede examinar la pretensión en cuanto al fondo aunque ésta haya sido
deducida por uno solo de los acreedores y frente a uno solo de los
deudores. En cambio el juez no puede proceder así, v.gr., en la hipótesis
245 
 
del art. 582 del CCiv. y Com., según el cual la pretensión de filiación
matrimonial debe ser intentada contra el padre y la madre conjuntamente
y por fallecimiento de éstos, contra sus herederos (litisconsorcio
necesario). La característica de este supuesto reside en la circunstancia
de que, en razón de tratarse de una única pretensión(76), ella no puede ser
válidamente juzgada si no ha sido propuesta por todos o frente a todos los
sujetos interesados en la relación jurídica litigiosa (litisconsorcio
necesario)(77).
Consideración aparte(78)merece el tema referente a la protección judicial
de los denominados derechos o intereses supraindividuales, colectivos o
difusos derivados, particularmente, de los elementos contaminadores del
medio ambiente, de la amenaza o perturbación del patrimonio natural y
cultural, o de la circulación de productos defectuosamente elaborados
cuya existencia en la actualidad se hallan consagrados, según se
vio supra, nro. 5, B) por los arts. 41 a 43 de la Constitución Nacional(79).
Tales derechos imponen necesariamente un ensanchamiento de la
legitimación procesal acorde con la titularidad plural, masiva o indistinta de
los bienes o los valores protegidos.
Desde el punto de vista subjetivo, en efecto, esos derechos o intereses
no pertenecen a una persona determinada ni a un grupo nítidamente
delimitado de personas como ocurre en las situaciones clásicas del
condominio o de la pluralidad de acreedores de una misma obligación, sino
a un grupo indeterminado, o prácticamente de imposible o difícil
determinación, cuyos integrantes tampoco se hallan vinculados por una
concreta relación jurídica, como pueden ser, v.gr., los propietarios
ribereños de un curso de agua contaminado o los habitantes de un barrio
afectado por polución(80).
Objetivamente, los derechos o los intereses de que se trata se refieren,
asimismo, a un bien indivisible, en cuanto no cabe su división en cuotas o
fracciones adjudicables a cada uno de los interesados.
De lo dicho se deriva que la legitimación procesal, en el marco de los
derechos analizados, trasciende el concepto de derecho subjetivo(81)y de
la consiguiente titularidad de una relación jurídica, para emplazarse en
cualquiera de las personas mencionadas en el art. 43 de la Constitución
Nacional, es decir, en el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones no gubernamentales constituidas para la defensa de los
referidos derechos.
Por afectado o afectados debe entenderse a todo aquel que ha sufrido
o puede sufrir las consecuencias de los actos o las omisiones que lo
perjudican(82), o sea, a aquellas personas que se hallan en condiciones de
acreditar una vinculación directa con el bien o el valor afectado a raíz de
esos actos.

246 
 
El defensor del pueblo tiene legitimación procesal en la medida en que
actúa en ejercicio de funciones que le otorga el art. 86 de la Constitución
Nacional, aunque, pese a la terminología del art. 43 de aquélla, no es un
legitimado en sentido estricto, sino un representante legal de los
afectados. Lo mismo cabe decir de las asociaciones que propenden a la
defensa de los derechos de incidencia colectiva.
Al respecto, resulta pertinente evocar lo resuelto por la C. Nac. Civ. y
Com. Fed., sala 1ª (16/3/2000), en la causa "Defensoría del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires v. Edesur"(83).
I. El caso
1. Con motivo del catastrófico corte de energía iniciado el 15/2/1999
que, como es notorio, sumió durante varios días en la oscuridad a
un inmenso sector de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, el
defensor del Pueblo de ese distrito dedujo, contra Edesur SA, una
pretensión de responsabilidad y resarcitoria de los daños sufridos por los
afectados (tanto usuarios como terceros, entre los que se incluyó) a causa
de la falta de provisión eléctrica imputable a la empresa demandada.
2. Recurrida por ambas partes la sentencia de primera instancia que
declaró la responsabilidad de la mencionada empresa y la condenó a
pagar a la Defensoría del Pueblo los daños cuyos montos se determinarían
en la etapa de liquidación, la sala 1ª, C. Nac. Civ. y Com. Fed., confirmó el
pronunciamiento en cuanto acogió la demanda promovida por la
Defensoría "por su propio derecho" y la revocó en cuanto desestimó la
legitimación invocada por el referido organismo, dejando a salvo el
derecho de los usuarios para que, ante los tribunales competentes y por la
vía que estimen adecuada, promuevan las pretensiones resarcitorias a las
que se consideren con derecho.
3. El presente comentario omitirá el examen de los impecables
fundamentos que sustentaron el fallo de la alzada para declarar la
responsabilidad objetiva de Edesur SA, y se ceñirá, por lo tanto, a analizar
los aspectos concernientes al tipo de derechos vulnerados en el caso y a
la legitimación invocada por el defensor del Pueblo de la Ciudad de
Buenos Aires.
II. Los llamados intereses difusos y las categorías subjetivas
tradicionales
1. Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, la precisa
conceptualización de los denominados derechos o intereses difusos
tropezaba, en el marco de la legitimación procesal de sus presuntos
portadores y, por consiguiente, en el de su eventual protección en sede
judicial, con la clásica diferenciación postulada por la mayor parte de la
doctrina administrativista entre los derechos subjetivos, los intereses
legítimos y los intereses simples.

247 
 
Concebidos en efecto los intereses o derechos difusos como aquellos
que, subjetivamente, no pertenecen a una persona en particular ni a un
grupo nítidamente determinado de personas, sino a un
grupo indeterminado o de dificultosa o imposible determinación,
cuyos integrantes tampoco se hallan vinculados por una concreta relación
jurídica y, objetivamente, versan sobre un bien indivisible y no
fraccionable, por ende, en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares
(Barbosa Moreira, "A legitimação...", cit., p. 183), la doctrina, en general,
no pudo eludir su emplazamiento en alguna o algunas de las citadas
categorías.
En ese rumbo se los ubicó, conforme a las circunstancias del
caso aunque también con ciertas variantes y reservas, como coincidentes
con los intereses simples o como una situación intermedia entre
los intereses simples y los intereses legítimos (Grecco, "Ensayo preliminar
sobre los denominados intereses 'difusos' o colectivos y su protección
judicial", LL 1984-B-865); se los asimiló en todo caso a los intereses
simples (Marienhoff, "Delfines o toninas y acción popular", ED 105-244-4;
Mairal, "Sobre legitimación y ecología", LL 1984-B-779) y, dentro de una
concepción amplia, estimada compatible con el régimen constitucional
argentino, se propuso su encuadramiento en el ámbito de los derechos
subjetivos (Mairal, "Sobre legitimación...", p. 779).
2. Tales criterios se relacionaron, naturalmente, con la medida de la
legitimación para cuestionar el acto u omisión de que se tratara, pues de
acuerdo con el primero sólo hubiese sido admisible, en el mejor de los
casos, un reclamo en sede administrativa (Linares, Derecho
administrativo, Buenos Aires, 1986, p. 358, con referencia al interés
legítimo); de adoptarse el segundo se habría descartado, frente a
la inexistencia de una acción popular, toda posibilidad de protección (tanto
judicial como administrativa) (Marienhoff, op. cit. en la nota 3), y conforme
al tercero la legitimación debería haberse admitido siempre que, desde
luego, se demostrara, así fuese prima facie, la ilegitimidad de la conducta
denunciada y el perjuicio sufrido por los accionantes (Mairal, op. cit. en la
nota 4, donde señala que "la noción de derecho subjetivo que se propone
amplía su cobertura pero no lo identifica con el interés legítimo. Las
situaciones que encuadran en este último concepto serán,
fundamentalmente, de dos tipos: la de quienes alegan un perjuicio remoto,
en comparación con el de otros afectados y la de quienes sólo cuestionan
la oportunidad del acto administrativo pero no su legitimidad". En contra
de tal diferenciación se pronuncian en cambio Morello y Vallefin, quienes
adoptan una postura amplia en orden a la tutela judicial de los intereses
difusos, El amparo, La Plata, 1992, ps. 204-207).
3. Apenas resta añadir, para completar este aspecto del tema analizado,
que a diferencia de lo ocurra con los intereses legítimos, que sólo pueden
hacerse valer en sede administrativa (es la regla en el orden nacional; ver,
sin embargo, Linares, op. cit. en la nota 5, p. 544), la eventual legitimación

248 
 
pasiva frente a la invocación de intereses difusos puede pertenecer no
sólo al Estado o a quienes, como los concesionarios de servicios públicos
(caso de Edesur), actúan por delegación de aquél, sino también a
particulares. Sería por ejemplo el caso de una planta industrial que,
merced al arrojo de residuos nocivos, contamina un curso de agua y tal
proceder afecta a los propietarios ribereños.
III. Los intereses difusos como derechos subjetivos
1. Las dificultades doctrinarias reseñadas en el parágrafo precedente
han sido superadas por la reforma constitucional de 1994, que
al incorporar, como capítulo segundo de la primera parte del texto primitivo
la enunciación de "nuevos derechos y garantías", incluyó, entre otros de
índole semejante, los derechos de "los consumidores y usuarios de bienes
y servicios" y el correlativo deber de las autoridades en el sentido de
proveer "a la protección de esos derechos" y al control "de la calidad y
eficiencia de los servicios públicos" (art. 42, párrafo segundo).
Resulta de tal suerte evidente que los denominados intereses difusos o
supraindividuales fueron elevados, en esa esfera, lo mismo que en la
relativa a la preservación del ambiente y en otras análogas, a la categoría
de verdaderos derechos subjetivos, por cuanto el cumplimiento del deber
jurídico impuesto al Estado o prestadores, por concesión, de servicios
públicos en orden a mantener su calidad y eficiencia es
jurídicamente exigible por parte de los usuarios y su transgresión, por
consiguiente, genera la facultad de promover el amparo judicial a través
de las vías procesales pertinentes.
2. Si bien, por otra parte, la deficiente prestación del servicio eléctrico
compromete los intereses individuales de cada uno de los usuarios en
tanto éstos, aunque en calidad de "clientes cautivos" por adhesión a
cláusulas predispuestas, se hallan contractualmente vinculados con la
empresa concesionaria, esa circunstancia en modo alguno entraña óbice
a la configuración de un genuino derecho difuso que todos aquellos
comparten, como grupo indeterminado, y frente a dicha empresa, en lo
que atañe al deber jurídico que pesa sobre ésta en cuanto al
mantenimiento de la calidad y la eficiencia de la prestación.
En otras palabras, el derecho particular de cada usuario coexiste con el
derecho supraindividual de todos ellos en conjunto, tanto más si se tiene
presente que, conforme a difundida doctrina administrativa, constituyen
caracteres esenciales de todo servicio público la continuidad, la
regularidad, la uniformidad, la generalidad y la obligatoriedad (ver, por
todos, Marienhoff, Tratado..., cit., t. II, ps. 62 y ss.), en todos los cuales
subyace, primordialmente, un signo axiológico de cooperación y
solidaridad, es decir, de valores jurídicos que conciernen a "la coexistencia
en cuanto suerte común" (ver, sobre este tema, Cossio, La teoría...,
cit., ps. 587 y ss.).

249 
 
No se requiere entonces un mayor análisis para concluir que, frente al
prestador de un servicio público, el indeterminado núcleo humano al que
éste se halla destinado configura un incuestionable derecho de "incidencia
colectiva" en los términos del art. 43, CN.
3. No cabe por ello compartir el argumento expuesto por el Tribunal de
Alzada conforme al cual "la situación que se genera a partir de los hechos
que causan daños estrictamente patrimoniales e individuales a
una inmensa cantidad de personas es diferente a la que contempló el art.
43, CN" (consid. 16), pues el "apagón" de febrero de 1999 no sólo afectó
a más de ciento cincuenta mil abonados de Edesur en cuanto los privó,
durante varios días, de luz, provisión de agua, utilización de ascensores y
demás artefactos sólo accionables eléctricamente, sino también a
eventuales terceros que pudieron experimentar —
y seguramente experimentaron— graves perjuicios derivados de
la ausencia de semáforos encendidos (de acuerdo con la relación de
antecedentes contenida en la sentencia de primera instancia el corte de
energía afectó a más de doscientos setenta semáforos. En el mismo
pronunciamiento se señaló, a modo de ejemplo, que la propia Defensoría
no pudo desarrollar sus actividades durante 48 horas, y que el edificio del
Congreso Nacional debió ser evacuado y no pudo funcionar durante varios
días) y de alumbrado en numerosas calles y avenidas de la ciudad.
La Cámara, en suma, no necesitó acudir a la norma del art. 137 de la
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires para fundar la legitimación del
defensor del Pueblo. Un tema es, en efecto, el relativo a la declaración de
responsabilidad de la empresa demandada, que pudo ser requerida
mediante demanda deducida por cualquier afectado por el siniestro (con
prescindencia de su calidad de usuario, siempre que acredite un interés
"personal y directo" con el siniestro de que se trata, pero no su sola
condición de habitante de la Ciudad de Buenos Aires —cfr. Bustamante
Alsina, Derecho ambiental, Buenos Aires, 1995, ps. 86 y ss.—, aunque en
el caso que motivó el pronunciamiento del fallo comentado cualquier
argentino, habitante o no de dicha Ciudad, no pudo experimentar más que
vergüenza frente al espectáculo de tierra arrasada que exhibió
una extensa zona de Buenos Aires durante el "apagón"), el defensor del
Pueblo o alguna asociación registrada (art. 43, párrafo segundo, CN), y
otro, nítidamente diverso, el referente a la cuantificación de los daños, que
sólo es susceptible, como es obvio, de reclamos individuales (no se
alcanza por otra parte a comprender el verdadero alcance de los
"intereses individuales", cuya protección encomienda a la Defensoría del
Pueblo el art. 137 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
IV. La calidad procesal del defensor del Pueblo
1. Tanto en el orden nacional como en el de la Ciudad de Buenos Aires
el defensor del Pueblo se encuentra caracterizado como un órgano
unipersonal e independiente cuya misión consiste, fundamentalmente, en
la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos
250 
 
colectivos y difusos fundados en la Constitución y en las leyes frente a
hechos u omisiones de la Administración o de prestadores de servicios
públicos, así como en el control de las funciones administrativas públicas
(art. 86, CN; art. 137, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
Fuera, por lo tanto, de la posibilidad de controlar el funcionamiento de
los Poderes Judicial y Legislativo (art. 16, ley 24.284) (ver Corte Sup.,
Fallos 319:1828, donde se desestimó la petición de pronto despacho
formulada por el defensor del Pueblo respecto de causas vinculadas a
pedidos de actualización de haberes; el art. 16, ley 24.284,
también excluye de la competencia de dicho funcionario a la Municipalidad
de la Ciudad de Buenos Aires y a los organismos de defensa y seguridad),
ambos ordenamientos constitucionales han estructurado al defensor del
Pueblo como un organismo apto para obviar los inconvenientes de orden
práctico involucrados en la presentación individual, ante la justicia, de
grandes núcleos de personas que comparten, como ocurre en el caso de
los derechos difusos, un interés común.
2. Por ello las normas constitucionales citadas otorgan a dicho
funcionario legitimación procesal. En tanto, sin embargo, el defensor del
Pueblo no es el titular del derecho invocado como fundamento de sus
posibles pretensiones, tal legitimación reviste carácter anómalo
o extraordinario (Palacio, Derecho procesal civil, t. III), y en virtud de esa
circunstancia se lo ha perfilado como un sustituto procesal (así, p. ej.,
Gimeno Sendra, Constitución y proceso, Madrid, 1988, p. 229). En razón,
empero, de que carece de interés personal en relación con el objeto del
proceso es, simultáneamente, representante legal de los sujetos en cuyo
nombre pretende, del mismo modo que el Ministerio Público Pupilar es
representante promiscuo de los incapaces en todos los juicios en que
éstos revistan la condición de partes (art. 59, CCiv.).
3. De lo dicho se sigue que cuando la sentencia anotada confirmó el
fallo recurrido "en cuanto hace lugar a la demanda promovida por la
Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires por su propio
derecho" generó un artificio que configura, en rigor, una contradictio in
terminis, pues al margen de que el ordenamiento jurídico argentino no ha
mantenido la institución del procurator in rem suam del derecho romano,
no es concebible un defensor del Pueblo que, en última instancia, y por
más que el edificio en el que funciona la Defensoría haya sido afectado
por el siniestro en cuestión, aparezca defendiéndose a sí mismo.
V. Conclusión
Más allá de los equívocos de que en mi entender adolece en cuanto a
la índole de los derechos en juego y de la contradicción señalada en el
parágrafo precedente, la sentencia anotada arriba a un resultado sin duda
conciliable con las exigencias de la justicia y resuelve inteligentemente el
tema relativo al procedimiento aplicable a los eventuales reclamos
resarcitorios.

251 
 
No existe, por lo tanto, una legitimación popular que autorice a deducir
la correspondiente pretensión(84), sin perjuicio de la denuncia que cualquier
persona puede formular ante la Defensoría del Pueblo a fin de que actúe
en consecuencia(85).
Si bien, por último, resulta innecesario que el eventual litigio se integre
con todos aquellos que hayan sido directamente agraviados por el acto u
omisión lesivos, pues no se trata de un litisconsorcio necesario, la eficacia
de cosa juzgada adquirida por la sentencia que hace lugar a la demanda
beneficia a la totalidad de ellos. La sentencia desfavorable, en cambio,
puede ser objeto de revisión en un proceso ulterior en el supuesto de que
el actor acredite que dicha sentencia se dictó a raíz de una connivencia
dolosa entre las partes.
La ausencia de legitimación, sea activa o pasiva, torna admisible la
llamada defensa de "falta de acción" (sine actione agit), la cual, en nuestro
derecho, debe ser opuesta como principio en el escrito de contestación a
la demanda y examinada en oportunidad de la sentencia
definitiva, aunque, desde luego, con carácter previo al examen de
fundabilidad de la pretensión(86). El principio mencionado cede cuando la
falta de legitimación resulte manifiesta, en cuyo caso cabe oponerla
como excepción de previo y especial pronunciamiento, sin perjuicio, en
caso de no concurrir aquella circunstancia, de que sea objeto de decisión
en la sentencia definitiva (art. 347, inc. 3º, CPCCN).
Los ordenamientos procesales argentinos anteriores a la promulgación
del Código Procesal de la Nación no contemplaban la posibilidad de que
la correspondiente defensa se dedujera como artículo de previo y especial
pronunciamiento(87). Con relación a este aspecto resulta interesante
destacar que el Código de Procedimiento Civil de Venezuela preveía esa
modalidad respecto de las llamadas excepciones de "inadmisibilidad", una
de las cuales podía fundarse, precisamente, en la "falta de cualidad
o interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio"
(art. 257, inc. 1º), provocando la declaratoria, de haber lugar en ella, el
efecto de "desechar la demanda y no darle entrada en el juicio" (art.
261), aunque, en el caso de no haberse alegado dicha excepción para que
se la resuelva por previo pronunciamiento, podía el demandado proponerla
en la contestación de la demanda, junto con las razones, las defensas y
las excepciones perentorias que creyere conveniente invocar (art. 262)(88).
El Código Procesal de la Nación, como se ha visto, incluye entre
las excepciones previas la de falta de legitimación para obrar en el actor o
en el demandado, "cuando fuere manifiesta" (art. 347, inc. 3º)(89). La razón
por la cual se ha otorgado carácter previo a esta excepción es la misma
que determinó la inclusión, en la citada norma (inc. a]), de las llamadas
defensas temporarias, o sea, la necesidad de evitar el desarrollo total de
un proceso que ha de concluir sin posibilitar la resolución de mérito
solicitada mediante el planteamiento de la pretensión. Sin embargo, en
razón de la estrecha vinculación que generalmente guarda la legitimación
252 
 
para obrar con la cuestión de fondo sometida a la decisión del juez(90),
la excepción sólo puede resolverse como artículo previo en el supuesto de
que la ausencia de aquel requisito aparezca en forma manifiesta. El
rechazo de la excepción, asimismo, que sólo puede fundarse en la falta de
concurrencia de ese atributo, no constituye obstáculo para que el juez, en
la sentencia definitiva, declare la inexistencia de legitimación para
obrar, aun en el caso de que el demandado no haya opuesto, al contestar
la demanda, la llamada defensa de falta de acción.
La legitimación para obrar, finalmente, es susceptible de determinación
con carácter previo al planteamiento de la pretensión procesal, y
el instrumento legal previsto para obtener ese resultado es la diligencia
preliminar a que se refiere el art. 323, inc. 1º, CPCCN, o sea, la declaración
jurada que puede pedirse al futuro demandado "sobre algún hecho relativo
a su personalidad, sin cuya comprobación no pueda entrarse en juicio"(91).
b) Con relación a los sujetos, también figura entre los
requisitos intrínsecos de admisibilidad de la pretensión el interés procesal,
al que cabe definir como la necesidad o la imprescindibilidad del proceso
para satisfacer, en cada caso concreto, el derecho afirmado como
fundamento de aquélla(92). Desde que no es de incumbencia de los jueces
hacer declaraciones abstractas o académicas, sino decidir "colisiones
efectivas de derechos", resulta claro que la pretensión procesal
es inadmisible cuando de ella no surge que el reclamo dirigido al órgano
sea necesario para el logro de aquellos fines(93).
Gran parte de la doctrina considera que el interés procesal reviste
carácter secundario e instrumental con respecto al interés sustancial, y
tiene por objeto la sentencia que se solicita al juez como medio de
satisfacer el interés primario (sustancial) que ha sido lesionado por el
comportamiento del adversario o, genéricamente, como consecuencia de
la situación de hecho objetivamente existente(94). Como dice Calamandrei:
"El interés procesal en obrar y en contradecir surge precisamente cuando
se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la
satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho no puede ser ya
conseguida sin recurrir a la autoridad judicial: o sea, cuando se verifica en
concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la
garantía jurisdiccional"(95); de manera que, v.gr., el interés primario de
quien se afirma acreedor de $ 1000 consiste en obtener el pago de esa
suma; pero el interés procesal sólo surgirá en el supuesto de que el deudor
no pague al producirse el vencimiento del plazo respectivo, y tendrá por
objeto la condena y, eventualmente, la ejecución forzosa de su
patrimonio(96). Existe, por lo tanto, interés procesal, toda vez que el
derecho se encuentre en estado de insatisfacción, en forma tal que, sin
la intervención del órgano judicial, la expectativa, inherente al mismo
derecho, quedaría irrealizada(97). Tanto Redenti(98)como Satta(99)han
objetado tal conclusión, fundándose sustancialmente en una concepción
de la acción que excluye, respecto de ésta, la preexistencia de un derecho

253 
 
subjetivo y, por lo tanto, de un interés que pueda
concebirse autónomamente con relación al interés en accionar.
De acuerdo con los caracteres que hemos asignado a la pretensión
procesal (supra, nro. 76), no dudamos de que el interés que debe
sustentarla resulta diferenciable del interés comprometido en la relación
jurídica sustancial invocada como fundamento de aquélla, pues es ajena
a dicha relación jurídica considerada en sí misma la idea de un reclamo
dirigido a un órgano judicial y, por lo tanto, la de la necesidad de ese
reclamo.
Mientras en el caso de derechos a una prestación el interés procesal
surge con motivo de un estado de insatisfacción derivado
del incumplimiento por parte del sujeto obligado, existen casos en los
cuales el interés resulta de una situación jurídica objetivamente dañosa
que sólo puede ser removida mediante la intervención de un órgano
judicial. Tal lo que ocurre cuando, sin que medie incumplimiento de
prestación alguna, se haya producido una situación de falta de certeza
acerca de la existencia o la inexistencia de un derecho; o
cuando, existiendo en concreto ciertas situaciones susceptibles de
producir la modificación de un estado o relación jurídica, tal modificación
sólo puede operarse mediante una sentencia judicial (nulidad de
matrimonio, declaración de restricción a la capacidad de ejercicio de
derechos por causas de salud mental, etc.)(100).
El interés procesal tiene, como regla, un contenido económico, pero
éste puede ser exclusivamente moral(101)cuando la pretensión tiende, por
ejemplo, a la tutela del nombre, a la adopción de medidas protectorias de
menores o a obtener el goce de derechos constitucionales de índole no
patrimonial(102).
Además, el interés debe ser actual; pero ello no impide que, en ciertos
casos, pueda reclamarse la protección de derechos eventuales o futuros,
siempre que existan determinadas circunstancias, de carácter actual,
frente a las cuales el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de una
tutela inmediata(103). Así, por ejemplo, una deuda sujeta a condición o
pendiente de plazo autoriza a pedir un embargo preventivo cuando se
justifica que por cualquier causa ha disminuido notablemente la
responsabilidad del deudor después de contraída la obligación (v.gr., art.
209, inc. 5º, CPCCN). Algo similar ocurre en el caso de las pretensiones
de condena a una prestación futura, de las cuales nos ocuparemos más
adelante.
La determinación sobre la existencia o la inexistencia de interés
procesal es materia que incumbe primordialmente al juez, por cuanto la
necesidad de tutela jurídica constituye un presupuesto básico del ejercicio
mismo de la función judicial, a la que es ajena, como hemos dicho
anteriormente, la formulación de declaraciones abstractas o académicas;

254 
 
de allí que la ausencia de interés procesal pueda ser declarada de
oficio(104).
Procede dejar establecido que el interés procesal constituye también
uno de los requisitos que debe reunir la oposición a la pretensión (interés
en contradecir)(105); asimismo, que aquél no es un requisito privativo de la
pretensión y de la oposición a ésta, sino que es común a todos los actos
procesales.
c) Corresponde finalmente incluir, en esta categoría de requisitos de
admisibilidad, el de que el juez se encuentre legalmente habilitado para
dictar el pronunciamiento pedido. El objeto de la pretensión, en otras
palabras, debe ser jurídicamente posible(106). No reunirían este requisito
las pretensiones mediante las cuales se pidiese en nuestros días, por
ejemplo, la declaración de un divorcio vincular por causales subjetivas, el
reconocimiento de filiación natural cuando la concepción se produjo por
técnicas de fertilización asistida o la prisión del demandado por falta de
pago de una deuda.
Por cuanto se trata, en todas esas hipótesis, de materias sobre las
cuales se halla vedada cualquier decisión judicial de mérito, es obvio que
los jueces deben repeler de oficio las respectivas pretensiones.
En el ámbito del proceso arbitral, el requisito de que tratamos se
encuentra referido a todas aquellas cuestiones respecto de las cuales no
cabe comprometer en árbitros, o sea, las que no pueden ser objeto de
transacción (v.gr., art. 737, CPCCN).

82. Fundabilidad de la pretensión


a) Resuelta o verificada la concurrencia de los requisitos de
admisibilidad precedentemente analizados, el juez se encontrará en
condiciones de pronunciarse sobre el mérito de la pretensión o, lo que es
lo mismo, sobre si ésta es o no fundada. Ocurrirá lo primero cuando la
pretensión procesal, en razón de su contenido, resulte apropiada para
obtener una decisión favorable a quien la ha planteado; y desde que dicho
contenido se halla representado por una concreta situación de hecho a la
que se atribuye un determinado efecto jurídico, el examen de fundabilidad
consiste, fundamentalmente, en determinar si ese efecto jurídico
corresponde, o no, a la situación de hecho invocada.
b) En esa determinación el juez actúa sobre la base de su conocimiento
del orden jurídico vigente, pudiendo prescindir de las normas invocadas
por las partes y suplir las omisiones de fundamentación jurídica en que
aquéllas hubiesen incurrido (iura novit curia). Incumbe, de modo exclusivo

255 
 
a las partes, en cambio, la aportación de los datos configurativos de la
situación de hecho que ha de ser jurídicamente valorada por el juez.
c) El contenido de la pretensión, por lo demás, debe juzgarse en función
de la actividad desplegada por las partes durante todo el desarrollo del
proceso. En la generalidad de los casos, en efecto, no será suficiente la
aportación de los hechos, por completa que ella sea, pues en el supuesto
de ser aquéllos controvertidos incumbirá a las partes la carga de probarlos
de acuerdo con ciertas reglas distributivas que el juez debe valorar,
precisamente, en oportunidad de pronunciarse sobre la fundabilidad de la
pretensión.
d) El juez debe examinar la situación de hecho con referencia al
momento en que la pretensión fue deducida, sin tener en cuenta, por
consiguiente, las modificaciones que dicha situación puede experimentar
durante el desarrollo del proceso. Con fundamento en el principio de
economía procesal, sin embargo, los códigos procesales (v.gr., art.
163, inc. 6º, CPCCN) admiten que, si durante el transcurso del proceso
ocurren hechos que tienen por efecto consolidar, modificar o extinguir el
derecho de las partes (como el pago, el cumplimiento de la obligación o
la extinción del plazo), el juez puede hacer mérito de esos hechos
sobrevinientes para rechazar o hacer lugar a la pretensión(107).

IV. VICISITUDES DE LA PRETENSIÓN

83. Clases
Desde que se manifiesta a través de la reclamación dirigida ante un
órgano y frente a una persona distinta de quien la deduce, la pretensión
procesal puede experimentar, fundamentalmente, tres clases de
vicisitudes que examinaremos seguidamente bajo los nombres
de transmisión, transformación e integración.

84. Transmisión

256 
 
a) Existe transmisión de la pretensión cuando, en razón de haberse
operado una sucesión respecto del derecho que la fundamenta, la persona
del sujeto activo es reemplazada por otra que actúa procesalmente en su
lugar.
b) Se sigue, del concepto enunciado, que la transmisión de la pretensión
no es más que una consecuencia de la transmisión de derechos que se
hallan en litigio(108). Por lo tanto, aquélla no induce, necesariamente, la
transmisión del respectivo derecho material, cuya existencia puede ser
negada por la sentencia que se dicte en el proceso(109).
c) Cuando la transmisión de la pretensión es consecuencia de una
sucesión a título universal, el sucesor o los sucesores del sujeto activo, en
tanto continúan la personalidad jurídica de éste, pueden intervenir en el
respectivo proceso asumiendo la posición de partes principales con los
mismos derechos, cargas y deberes procesales del causante(110).
Si se trata, por el contrario, de una sucesión a título singular, la
transmisión de la pretensión se halla supeditada a la circunstancia de que
la otra parte preste su conformidad para que el sucesor singular intervenga
en reemplazo del transmitente del derecho litigioso. Tal es la solución que
consagra el art. 44 del Código Procesal de la Nación, en concordancia con
la que generalmente propiciaban la jurisprudencia y algunos Códigos
provinciales (v.gr., Jujuy, art. 56; Santa Fe, art. 28)(111).
d) No todas las pretensiones son transmisibles. Carecen de tal atributo,
por lo pronto, aquellas que se fundan en derechos inherentes a la persona
humana (CCiv. y Com., art. 1617), como, por ejemplo, las de divorcio,
nulidad de matrimonio, reconocimiento de filiación(112), etcétera. La regla
al respecto la establece el art. 1616 del CCiv. y Com.: "Derechos que
pueden ser cedidos. Todo derecho puede ser cedido, excepto que lo
contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la
naturaleza del derecho".
Asimismo, en el régimen del Código de Vélez existían pretensiones que
eran intransmisibles respecto de determinadas personas: no podían
cederse a los abogados o procuradores judiciales las pretensiones de
cualquier naturaleza, deducidas en los procesos en que ejerciesen o
hubiesen ejercido sus oficios; así como tampoco, a los demás funcionarios
de la administración de justicia, aquellas pretensiones que fuesen de la
competencia del juzgado o tribunal en que sirviesen (art. 1442, CCiv.).

85. Transformación

257 
 
a) La pretensión se transforma cuando, mediante un acto unitario, tiene
lugar la alteración de alguno de sus elementos objetivos (objeto o
causa)(113). La configuración de esta vicisitud de la pretensión
queda excluida, por consiguiente, siempre que la alteración sólo afecte a
los sujetos activo o pasivo de aquélla, por cuanto, en tal hipótesis,
no existe un acto unitario, sino que se producen, en realidad, dos actos
procesales independientes, o sea, un desistimiento de la anterior
pretensión y la formulación de otra distinta, sea por el nuevo actor o frente
al nuevo demandado(114).
b) Existirá transformación de la pretensión, por lo pronto, siempre que
se modifique la base fáctica que la sustenta, lo que ocurriría, por ejemplo,
si alegada originariamente por el actor su condición de propietario,
aquél invocase luego su calidad de usuario o usufructuario, o si
habiéndose atribuido al demandado la calidad de inquilino, se pretendiera
después atribuirle el carácter de subinquilino.
También se configura la situación que analizamos cuando se modifica
el objeto inmediato o mediato de la pretensión. Tal lo que ocurriría, por
ejemplo, si primero se hubiese solicitado la declaración de rescisión de un
acto jurídico y posteriormente su nulidad, o si se pidiese que el
pronunciamiento recaiga sobre una cosa distinta a la primitivamente
reclamada. No implicaría transformación de la pretensión, en cambio, el
pedido de un pronunciamiento de entidad inferior al originariamente
solicitado (v.gr., simple declaración en lugar de condena a una prestación)
o la reducción cuantitativa del objeto mediato (v.gr.,
una indemnización inferior a la pedida con anterioridad), siempre que, en
uno u otro caso, no se produzca una alteración de la causa. Lo que en
tales hipótesis ocurre es, en realidad, un desistimiento parcial de la
primitiva pretensión(115). Tampoco configuran una transformación de la
pretensión las alteraciones introducidas en la fórmula en que se manifiesta
su objeto, con el fin de mejorarlo o hacerlo más comprensible, ni la
eliminación de los errores simplemente materiales de que adolezca el
escrito en que la pretensión se contiene(116).
c) La transformación de la pretensión, de conformidad con el Código
Procesal de la Nación y los códigos provinciales que a él se han adaptado,
sólo es admisible, con relación a la causa y al objeto inmediato, en tanto
el demandado no haya sido notificado de la demanda. El principio se halla
consagrado por el art. 331 del mencionado ordenamiento con referencia a
la pretensión contenida en la demanda mediante la cual se inicia el
proceso ordinario: "el actor podrá modificar la demanda —expresa dicha
norma— antes de que ésta sea notificada". En lo que concierne, en
cambio, a la transformación del objeto mediato de la pretensión, la norma
citada dispone: "Podrá, asimismo (el actor), ampliar la cuantía de lo
reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de
una misma obligación" y agrega que "se considerarán comunes a la

258 
 
ampliación los trámites que la hayan precedido y se sustanciará
únicamente con el traslado a la otra parte".
A un criterio análogo, aunque con ciertas variantes, responde el Código
de la provincia de Santa Fe, cuyo art. 135 dispone lo siguiente: "El
demandante no podrá variar la acción entablada después de haber sido
contestada la demanda, pero podrá ampliar o moderar la petición siempre
que se funde en hechos que no impliquen un cambio de acción". Agrega
el art. 136 del mismo Código: "La ampliación autorizada por el artículo
anterior no será sustanciada especialmente y podrá hacerse en cualquier
estado de la causa hasta la citación para sentencia; pero si se fundare en
hechos no alegados en la demanda, deberá formularse hasta tres días
después de la apertura a prueba, en que se dará un nuevo traslado, por
tres días, al demandado" (en el mismo sentido se halla redactado el art.
180 del Código de Córdoba). En nuestro entender, la "ampliación" a que
se refieren la norma precedentemente transcripta y el segundo párrafo del
art. 331 del Código Procesal de la Nación configuran, en rigor, una
alteración en el objeto mediato de la pretensión y, por lo tanto, una
verdadera transformación que, principalmente por razones de economía
procesal, se halla sujeta a un régimen específico(117). Además, dicha
norma contempla, en su última parte, lo mismo que el apartado segundo
del art. 331 del Código Procesal de la Nación, un supuesto
de integración de la pretensión.
Bajo el título "modificaciones de la demanda y del responde", el art. 171
del Código Procesal Civil de la provincia de Mendoza preceptúa:
"Modificaciones de la demanda y del responde. Mientras no se haya
decretado el traslado de la demanda o de la reconvención, el actor o el
demandado, según el caso, podrán modificarlas o ampliarlas". Como se
advierte, esta norma fija a la facultad de transformar la pretensión un límite
temporal distinto al establecido por el Código Procesal de la Nación y por
los Códigos de Santa Fe y Córdoba, que es el que también admitía la
jurisprudencia de los tribunales nacionales con anterioridad a la
promulgación del primero de los citados ordenamientos(118). A nuestro
juicio el referido límite debe estar dado, como lo hace el Código Procesal
de la Nación, por la notificación de la demanda, pues es a partir del
momento correspondiente a ese acto en que el demandado adquiere el
derecho a obtener el pronunciamiento de una sentencia sobre el tema
propuesto por el actor.
La razón de ser del principio limitativo en cuanto a la oportunidad en que
cabe transformar la pretensión reside, fundamentalmente, tanto en la
necesidad de mantener el buen orden del proceso como en la de impedir
que la defensa del demandado resulte entorpecida o dificultada a raíz de
nuevos planteamientos que lo coloquen en la imposibilidad de adoptar una
línea defensiva determinada(119).
d) La transformación de la pretensión es admisible, aun después de
producida la notificación del traslado de la demanda cuando el demandado
259 
 
acepta, expresa o implícitamente, debatir los nuevos
planteamientos introducidos por el actor(120).
La jurisprudencia, asimismo, ha admitido en ciertos casos la ampliación
cuantitativa del objeto mediato de la pretensión, aun cuando el pedido
fuese formulado con posterioridad a la mencionada etapa procesal. En
materia de expropiación, por ejemplo, se decidió que si bien no debe
acordarse mayor indemnización que la requerida por el propietario en la
contestación a la demanda, ello no obsta para que, cuando haya
transcurrido un dilatado lapso entre la fecha en que se produjo ese acto
procesal y la fecha de la desposesión el expropiado, con posterioridad a
esta última diligencia, aumente su anterior reclamo sobre la base de la
valorización del bien ocurrida durante dicho lapso(121), y con respecto a la
desvalorización monetaria, se ha resuelto que ella puede ser invocada
hasta la oportunidad de presentar el alegato(122). Cabe, asimismo, recordar
que el art. 331 del Código Procesal de la Nación autoriza al actor a ampliar
la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia se opera el vencimiento
de nuevos plazos o cuotas de una misma obligación(123).
Es fácil advertir, sin embargo, que en todos esos casos la
transformación no es susceptible de alterar sustancialmente la postura
defensiva del demandado.

86. Integración
a) Existe integración de la pretensión cuando, sin alterarse ninguno de
sus elementos constitutivos, se incorpora al proceso una o más
circunstancias de hecho tendientes a confirmar o complementar su causa.
b) A esta vicisitud de la pretensión se refieren las leyes procesales en
tanto disponen que, cuando con posterioridad a la contestación de la
demanda o la reconvención ocurriese o llegase al conocimiento de las
partes algún hecho que tuviese relación con la cuestión que se ventila,
podrán alegarlo hasta cinco días después de notificada la audiencia
prevista en el art. 360 (v.gr., art. 365, CPCCN). La integración de la
pretensión puede también tener lugar en segunda instancia, determinando
su apertura a prueba, cuando las partes aleguen algún hecho nuevo
posterior a la oportunidad prevista para su alegación en primera instancia
(v.gr., art. 260, inc. 5º, ap. a], CPCCN).
c) Los "hechos nuevos" a que aluden las normas precedentemente
citadas deben hallarse encuadrados dentro de los términos de la causa de
la pretensión que es objeto del proceso, pues de lo contrario aquélla
resultaría no integrada, sino transformada. Un ejemplo corriente, que

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ilustra sobre el punto, es el relativo a la inadmisibilidad del hecho nuevo no
comprendido en la causal de divorcio alegada oportunamente por el
litigante que lo invoca(124).

V. EXTINCIÓN DE LA PRETENSIÓN

87. Medio normal


a) Normalmente, la pretensión procesal se extingue mediante el
pronunciamiento de la sentencia que la actúa o que deniega su
actuación(125). En tanto la declaración de voluntad que dicho acto decisorio
contiene viene a satisfacer la pretensión, es obvio que él también provoca
la extinción del proceso, pues entonces éste pierde su razón de ser en
virtud de la desaparición de su objeto.
b) Corresponde diferenciar, sin embargo, los casos en que la sentencia
rechaza la actuación de la pretensión por no concurrir algún
requisito intrínseco de admisibilidad, o bien, llega a pronunciarse sobre su
fundabilidad, cualquiera que sea el resultado (positivo o negativo) a que el
órgano procesal arribe respecto de dicho extremo, de aquellos casos en
que el acto decisorio rechaza la actuación de la pretensión en razón de
carecer ésta de algún requisito extrínseco de admisibilidad.
El ordenamiento jurídico, en efecto, atribuye a las sentencias del primer
grupo cierta cualidad en cuya virtud resulta inadmisible la proposición
eficaz de la misma pretensión en otro proceso (cosa juzgada)(126). En
cambio, las sentencias que declaran la inadmisibilidad de la pretensión por
la falta de algún requisito extrínseco no impiden que la misma pretensión,
obviadas las deficiencias de que adolecía, sea nuevamente propuesta o
adquiera ulterior eficacia(127).

88. Medios anormales


Junto con la sentencia, existen medios anormales de extinción de la
pretensión y, por lo tanto, del proceso, los cuales pueden agruparse en
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dos categorías según que posibiliten, o no, la reproducción de aquélla en
un proceso posterior. A la primera pertenecen el desistimiento de la
pretensión y la caducidad de la instancia; a la segunda, el desistimiento
del derecho, la transacción y la conciliación.

VI. CLASES DE PRETENSIONES

89. Criterios clasificatorios


Las pretensiones procesales pueden clasificarse, fundamentalmente,
atendiendo a dos puntos de vista: el que se refiere a la índole del
pronunciamiento que persiguen y el que se basa en la naturaleza del
derecho material invocado como fundamento de ellas. De acuerdo con
este criterio puede hablarse, por un lado, de pretensiones de
conocimiento, de ejecución y cautelares, y, por el otro, de pretensiones
reales y personales. Ambos grupos serán estudiados separadamente, sin
perjuicio de aludir, después, a otras clasificaciones.

90. Pretensiones de conocimiento


Son pretensiones de conocimiento aquéllas mediante las cuales se
solicita al órgano procesal que dilucide y determine el contenido y el
alcance de una situación jurídica.
Esta clase de pretensiones admite, a su vez, una subclasificación
basada en los distintos tipos de sentencias que pueden conducir a ese
resultado y que permiten distinguir entre pretensiones declarativas, de
condena y determinativas.

262 
 
A) Pretensiones declarativas
a) Llámanse pretensiones declarativas a las que tienden a obtener un
pronunciamiento que elimine la falta de certeza sobre la existencia, la
eficacia, la modalidad o la interpretación de una relación o estado
jurídico(128).
b) Junto con toda pretensión de conocimiento existe, sin embargo, una
pretensión declarativa, pues la sentencia que satisface una pretensión de
condena o una pretensión determinativa contiene, necesariamente, una
declaración previa acerca de la relación jurídica controvertida, de la que
surgirá la existencia o la inexistencia de los derechos u obligaciones de
que se trate; de allí que la característica fundamental de este tipo de
pretensiones consista en la circunstancia de que la mera declaración de
certeza resulta suficiente para satisfacer el interés de quien las
propone(129)y, por lo tanto, para agotar el cometido de la función
jurisdiccional.
c) Las pretensiones declarativas pueden ser positivas o negativas
según que, respectivamente, se basen en la afirmación de un efecto
jurídico favorable al actor o en la inexistencia de un efecto jurídico
favorable a la otra parte. Son, por ejemplo, pretensiones declarativas
positivas, la pretensión declarativa de adquisición de propiedad por
prescripción (arts. 24 y 25, ley 14.159), la de reclamación de filiación (CCiv.
y Com., arts. 576 a 587), la de pago por consignación (CCiv. y Com., arts.
904 y ss.), etcétera. Son negativas, la pretensión negatoria (CCiv. y Com.,
art. 2248), la de nulidad de un acto jurídico (CCiv. y Com., arts. 386 a 392),
la de falsedad de un instrumento público (CCiv. y Com., art. 296).
Corresponde también incluir entre las pretensiones declarativas
negativas a la pretensión de jactancia que reglamentaban los arts. 425-
432 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, por
cuanto la falta de ejercicio de la pretensión por parte del jactancioso, en
los supuestos en que éste "se negare a hacer la manifestación, la hiciere
ambiguamente o reconociere la verdad de lo expuesto" por el provocante,
llevaba aparejada la declaración de caducidad del derecho pretendido por
aquél (art. 428)(130).
Igualmente cabe considerar comprendida en esta categoría a la
pretensión de inconstitucionalidad que acuerdan los arts. 683 al 688 del
Código Procesal de Buenos Aires a todos aquellos que se encuentren
comprendidos y a quienes deban aplicarse disposiciones contenidas en
leyes, decretos o reglamentos dictados por los Poderes Legislativo y
Ejecutivo, municipalidades, corporaciones u otras autoridades públicas, y
se consideren agraviados por ser dichas disposiciones contrarias a
derechos, exenciones o garantías que estén acordadas por alguna
cláusula de la Constitución.
En lo que atañe a los preceptos contenidos en las leyes nacionales, por
el contrario, la Corte Suprema nacional tiene reiteradamente decidido que
263 
 
ellos no son susceptibles de impugnación directa mediante una pretensión
declarativa de inconstitucionalidad, por cuanto los tribunales nacionales se
hallan inhabilitados para emitir declaraciones de esa naturaleza en tanto
la aplicación de dichos preceptos no haya dado lugar a un litigio para cuyo
fallo se requiera la revisión de algún punto constitucional(131).
d) Con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Procesal de la
Nación, la legislación procesal en el orden nacional no contenía una
norma explícita que definiera a la pretensión declarativa(132), aunque esa
circunstancia no obstó, sin embargo, a su admisión por vía
jurisprudencial(133).
El vacío fue cubierto por el art. 322 del Código Procesal de la Nación
que prescribía, en su primer apartado: "Podrá deducirse la acción
(pretensión) que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa,
para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, el
alcance o las modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta
de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor, y éste no
dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente"(134).
Entre los requisitos de la pretensión declarativa figura, ante todo, el de
que el estado de incertidumbre que la fundamenta derive de circunstancias
de hecho que objetivamente apreciadas revistan suficiente aptitud para
provocar un daño(135). De lo contrario, el sujeto activo carecería de interés
para deducirla. Ese interés existirá, por ejemplo, si en razón de
discreparse acerca de la existencia de un contrato o de su validez, una de
las partes se ve impedida de disponer del bien sobre el cual aquél versa;
si alguien se jacta de ser titular de un derecho sobre el bien de un tercero,
etcétera(136).
Además, la admisibilidad de la pretensión declarativa se halla
supeditada a la inexistencia de otra vía legal para hacer cesar
la incertidumbre(137).
Una modalidad particular de las pretensiones declarativas se halla
representada por las llamadas pretensiones constitutivas, las cuales se
configuran toda vez que, según la ley, la incertidumbre sobre la existencia,
la validez, etcétera, de una relación o estado jurídico debe ser
eliminada, insustituiblemente, a través de una declaración judicial(138).
Como ejemplos de esta clase de pretensiones, figuran las de
declaración de restricciones a la capacidad, de adopción, de divorcio, de
nulidad de matrimonio, etcétera.
Un considerable sector de la doctrina define a la pretensión constitutiva
como aquélla que persigue el pronunciamiento de una sentencia que cree,
modifique, o extinga una relación o estado jurídico y le atribuye autonomía
frente a los restantes tipos de pretensiones.
Generalmente, para diferenciar las pretensiones constitutivas de las
meramente declarativas, los autores analizan los efectos de las sentencias
264 
 
a que cada una de ellas puede dar lugar y observan que mientras las
sentencias declarativas se limitan a reconocer o hacer explícita una
situación jurídica preexistente, a la que sólo suministran certeza, las
sentencias constitutivas establecen un estado jurídico nuevo, o
sea, inexistente con anterioridad al pronunciamiento del fallo. Pero a tal
conclusión cabe oponer el hecho de que toda sentencia, como norma
jurídica individual, constituye siempre la fuente de una nueva situación
jurídica, desde que sólo mediante ella existe la concreta realidad de sus
efectos, cualesquiera que ellos sean(139).
También ha creído encontrarse una nota distintiva entre ambos tipos de
pretensiones en la circunstancia de que las sentencias dictadas con motivo
de la interposición de una pretensión constitutiva sólo proyectan sus
efectos hacia el futuro (ex nunc)(140). Sin embargo, existen sentencias
constitutivas que rigen ex tunc, como ocurre en ciertos supuestos de
nulidad de matrimonio (arts. 88 y 89 de la derogada Ley de Matrimonio
Civil).
De allí que, a nuestro juicio, el criterio diferenciador debe
atenerse, exclusivamente, a la irremplazabilidad de la sentencia judicial
para la obtención de los efectos jurídicos perseguidos por el autor de la
pretensión. En consecuencia, corresponderá hablar de pretensión
constitutiva siempre que, para lograr la eliminación de la incertidumbre
sobre la existencia y la inexistencia de una relación o estado jurídico, se
halle legalmente excluida la autocomposición del conflicto por obra de las
partes y resulte, por lo tanto, imprescindible una declaración judicial(141).
De esto se sigue, naturalmente, que la configuración de este tipo de
pretensiones debe necesariamente referirse a lo que en cada caso
determine el ordenamiento jurídico.
e)(142)La ley 25.488 reprodujo, con excepción de su segundo párrafo, el
texto del art. 322 del Código Procesal de la Nación en su anterior versión.
La denominada acción declarativa, por lo tanto, quedó sujeta a los
mismos requisitos de admisibilidad exigidos por las leyes 17.454 y 22.434,
es decir: 1º) existencia de un estado de incertidumbre sobre la existencia,
el alcance o las modalidades de una relación jurídica; 2º) que esa falta de
certeza sea susceptible de producir un perjuicio o lesión actual al actor; 3º)
que éste no disponga de otro medio legal para remediar de inmediato ese
perjuicio.
f) El ordenamiento procesal vigente suprimió, en cambio, el párrafo
segundo de esa norma, en concordancia con la eliminación del llamado
juicio sumario como eventual alternativa de sustanciación de la pretensión
de que se trata.
Dispone, en efecto, la actual versión de ese párrafo, que el juez
resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite
pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y
la prueba ofrecida, de modo que se coloca en la hipótesis de que el actor