NUEVAS MIRADAS SOBRE LAS MEDIDAS ANTICAUTELARES.

Por Jorge W. Peyrano.

La medida anticautelar es una orden judicial, materializada mediante el despacho

de una autosatisfactiva (1), que viene a morigerar la libre elección cautelar con que
cuenta su destinatario, cuando la selecciòn de una precautoria específica generaría
graves perjuicios a la requirente y puede ser reemplazada idóneamente por otra.
También se la puede describir como una autosatisfactiva con orientación definida que
puede promover el posible destinatario de una cautelar abusiva, por resultar
particularmente perjudicial para el giro de sus negocios (sea en razón de una medida
cautelar precisa, sea porque la cautelar en cuestión compromete la libre disposición de
ciertos bienes) y ser fácil e idóneamente reemplazables por otra precautoria. Téngase en
cuenta, insistimos, que lo que procura – haciendo al paso realidad la materialización de
una deseable Justicia preventiva (2)- es restringir la selección cautelar de que dispone el
titular de un crédito frente a su deudor. No viene a proscribir toda suerte de precautoria
sino alguna en particular cuya traba le sería especialmente gravosa al requirente de la
anticautelar (3). Además y de consuno, apunta a conjurar la consumación de abusos
cautelares como el representado por la elección de una precautoria entre otras posibles
que afecta gravemente a su destinatario; deviniendo así abusiva la elección porque, por
añadidura, el cautelante podría solicitar otra afectación cautelar sin mengua de sus
derechos.
Cabe recordar que todo abuso procesal (también el cautelar) no exige según la
mayoría de la doctrina (4) la concurrencia de malicia o dolo, sino tan sólo la desviación
de un instituto o herramienta procesal de sus fines técnicos específicos. En el caso, la
finalidad técnica de toda cautelar es asegurar el resultado práctico futuro de un proceso
principal y, en cambio, suele acontecer que la cautelar escogida lo sea no para conseguir
dicho aseguramiento sino para blandirla como arma extorsiva para doblegar la
resistencia del cautelado y forzarlo a concretar una transacción con desventajas leoninas,
sabedor este que la sustanciación de un incidente de sustitución cautelar le demandará
meses de tramitación.
¿Qué hará, seguramente, y por ejemplo, una empresa de seguros (cuya actividad
reclama un permanente flujo de dinero) que es objeto de un embargo sobre sus cuentas
bancarias, pese a que es titular de un patrimonio rico en bienes inmuebles y de cuya
existencia tiene pleno conocimiento el embargante? Pues apresurarse a acceder a los
requerimientos desmedidos del avisado embargante.
No se piense que la actividad ínsita en una anticautelar consistente en que futuros
y eventuales destinatarios de requerimientos judiciales se encuentran legitimados para de
algún modo anticiparse a la consolidación de situaciones que pueden perjudicarlos o
colocarlos en situaciones procesales desventajosas, resulta extraña y en ningún caso
prevista por el ordenamiento jurídico. Así repárese, por ejemplo, en el caso de las
diligencias preliminares del artículo 323 CPN que también pueden ser incoadas por
quien estima que será demandado (5) y en el supuesto del aseguramiento de pruebas del
artículo 326 CPN donde hay coincidencia acerca de que puede promoverlas el futuro
demandado (6). ¿Y qué decir de las pretensiiones mere declarativas negativas que
tienden a declarar la inexistencia de un derecho ajeno que inician eventuales y futuros
demandados? (7) En la anticautelar, ese probable destinatario de una cautelar que le
resulta especialmente afligente es quien toma la iniciativa mediante el pedido de
despacho de una orden judicial (una autosatisfactiva) que conminará al titular del
derecho que podría dar lugar a la cautelar perniciosa para que no trabe ésta, sin erosionar
sus derechos para reclamar la traba de otras cautelares.
Recordamos que el despacho favorable de una medida autosatisfactiva en su
variante de anticautelar, reclama el cumplimiento de todos los recaudos generales
requeridos comúnmente, sólo que adaptados al terreno propio de una anticautelar. A
saber: 1) concurrencia de urgencia: configurada en la especie por una situación de
vulnerabilidad cautelar del requirente que, por ejemplo, ha caído en estado de mora
debitoris, por lo que en cualquier momento puede ser objeto de una precautoria que de
ser aquellas que lo perjudican especialmente podría llevarlo a la ruina; 2) una muy fuerte
verosimilitud de que le asistiría razón al requirente de la anticautelar: el presente
requisito está representado en el caso por el relato, y la demostración prima facie que
deberá hacer el requirente acerca de los cómo y porqué la traba de cierta cautelar le sería
particularmente nociva; completado ello por una exposición de bienes que integran su
patrimonio y que podrían ser objeto de una precautoria de reemplazo; 3) contracautela:
la contracautela prestada deberá ser seria, efectiva e idónea para responder por el
resarcimiento de los daños sufridos por el destinatario de una anticautelar en razón de
que, en definitiva, el órgano jurisdiccional estimó que no habría sido abusiva la cautelar
abortada, sumado a que su reemplazo por otra le originó perjuicios al destinatario de la
anticautelar.
La prohibición judicial, decretada vía libramiento de una anticautelar, de trabar
una medida cautelar en particular, necesariamente debe ser acompañada con
apercibimientos serios y severos tendientes a que sea respetada y cumplida cabalmente.
Y si así no aconteciera y la cautelar proscripta igualmente se trabara, ello sería nulo
porque se habría consumado un abuso procesal cautelar y una de las consecuencias de
todo abuso procesal es la anulación de lo actuado por el infractor (8), amén de la nulidad
derivada de haberse levantado contra los alcances de una decisión judicial. Ahora bien:
creemos que sería menester que los apercibimientos que se incluyen en la orden judicial
de la que venimos hablando, deberían ser especialmente severos y operativos acercando
el caso a las resoluciones del tipo de las “mandamentales” del Derecho brasileño (9).
Dicha tutela mandamental fue creada por Kuttner en 1914 (10), y es aquella mediante la
cual “no se condena” sino que “se ordena” (11), su cumplimiento es manu militari, de
manera inmediata (12) y bajo prevenciones penales y la aplicación de sanciones graves.
La tutela mandamental actúa sobre la voluntad del destinatario y no sobre su patrimonio.
La aceptación de dicha nueva categoría posibilita una mejor defensa de los llamados
“nuevos derechos” (13) que no admiten su sustitución por condenas indemnizatorias ya
que exigen su realización “en especie”. De concretarse el despacho de ordenes judiciales
anticautelares privadas de tales apercibimientos rigurosos, prontamente caerían en el
descrédito porque fácil resulta colegir que podrían ser desobedecidas más o menos
impúnemente.
Prosiguiendo en el terreno de lo operativo, expresamos que no se nos escapa las
dificultades con las que puede toparse el solicitante de una anticautelar a la hora de
dirigirla contra una pluralidad de legitimados pasivos (vgr. docenas de víctimas de un
verdadero estrago, que son beneficiarias de seguros) que podrían llegar a ser futuros y
eventuales peticionantes de cautelares cuya efectivización le sería deletérea. Empero,
alguna dificultad operativa –de las que tampoco están exentas otras situaciones como las
derivadas de todo proceso con pluralidad abundante de partes- no puede opacar las
ventajas proporcionadas por el régimen de las anticautelares si es que no se quiere seguir
convalidando atropellos cometidos por legítimos pero abusivos acreedores.
Por más que, ciertamente, la medida anticautelar encuentra respaldo legal en el
deber jurisdiccional de prevenir la mala fe procesal (la consumación de un abuso
cautelar es una expresión de ella) que manda el artículo 34, inciso 5 del CPN, también lo
proporciona el principio de tutela judicial efectiva que posee rango constitucional en
nuestro país por imperio del artículo 75, inciso 22 de la CN, que reconoce dicha
jerarquía a tratados internacionales signados por la Argentina que lo incorporan (14).
Que la tutela judicial efectiva pueda servir para fundamentar el funcionamiento de las
anticautelares no puede sorprender, pues bien se ha dicho que “la mala fe procesal puede
poner en peligro el otorgamiento de una efectiva tutela judicial, por lo que debe en todo
momento proscribirse” (15) y también se ha manifestado que “Gimeno Sendra destaca
que las actuaciones contrarias a la buena fe procesal en la medida en que pueden
conculcar los derechos fundamentales a un proceso sin dilaciones indebidas y a que la
tutela judicial sea efectiva, han de merecer, sin duda, un reproche constitucional” (16).
En verdad, lo que hemos pretendido concretar con esta nueva propuesta es la
obtención de una herramienta procesal –la anticautelar- que haga honor a lo proclamado
en “Halabi” (17) por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde, entre otras cosas,
declaró que allí donde existiera una necesidad jurídica debe haber una herramienta legal
o pretoriana predispuesta para satisfacerla adecuadamente. Y esto es lo que se intenta
hacer: poner en manos de posibles y futuras víctimas de abusos procesales cautelares, un
arma idónea para conjurarlos. Con dicho norte hemos plasmado esta “nueva aplicación”
de una herramienta procesal ya conocida cual es la autosatisfactiva (18). Ojalá que sirva
y dé por tierra con algunas maniobras extorsivas de acreedores que por el solo hecho de
serlo se creen con plenitud de poderes para aprovecharse de las situaciones vulnerables
que aquejan a sus deudores.

NOTAS:
1. PEYRANO, Jorge W., “Las medidas anticautelares”, en La Ley, Boletín del 01
de marzo de 2012: “La medida autosatisfactiva, recordamos, es una solución
urgente no cautelar y autónoma que implica una respuesta expeditiva del poder
 jurisdiccional en vista a satisfacer postulaciones urgentes avaladas por una fuerte
verosimilitud de que le asistiría razón al requirente y por la prestación eventual
de una contracautela que respondería por los perjuicios que pudiera acarrear su
dictado”.
2. PEYRANO, Jorge W., “ La jurisdicción preventiva civil en funciones”, en
“Cuestiones procesales modernas”, Suplemento Especial de La Ley de octubre
de 2005, p. 151 y ss.
3. PEYRANO, Jorge W., “ Las medidas anticautelares”: “ Lo que denominamos
“medida anticautelar” no apunta en modo alguno a proscribir la traba de
cualesquier diligencia cautelar –lo que sería claramente inconstitucional (9)- sino
tan sólo a proscribir un ejercicio abusivo y excesivo de la potestad cautelar;
circunscribiéndose a vedar que se concrete una medida cautelar en particular
(una inhibición, por ejemplo) o la traba de una precautoria en relación de
determinados bienes (embargos sobre las cuentas de una entidad aseguradora),
cuando la realización de lo vedado importaría un grave perjuicio para el
cautelado por afectar el giro de sus negocios y poder ser reemplazado
idóneamente por otra cautelar. Si bien se mira y para simplificar las cosas, se
trataría de una suerte de sustitución cautelar anticipada”.
4. PEYRANO, Jorge W., “Otro principio procesal: La proscripción del abuso del
derecho en el campo del proceso civil”, en “Abuso Procesal”, obra colectiva del
Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2001, Ed. Rubinzal
Culzoni, p. 191: “ Ahora bien: ¿cómo identificar a una conducta procesal abusiva
dentro de la vastísima gama de comportamientos en juicio posibles? Nos parece
aquí ocioso pasar revista a las múltiples soluciones propuestas sobre el particular,
temática que abordamos en otra ocasión. Preferimos limitarnos a manifestar
nuestro convencimiento de la conveniencia de elegir la denominada “concepción
funcional”, conforme a la cual un acto sería abusivo –más allá de toda injerencia
de un proceder doloso o culposo- cuando se desvía del fin que le asigna el
ordenamiento, siempre y cuando –claro está- dicha desviación haya causado un
“daño procesal”. Sobre esto último, hemos consignado que la plena de sentidos
frase de Couture: “El proceso no es una misa jurídica”, posee resonancia en
todos los sectores procesales y no sólo en materia de nulidades porque, en
verdad, todo el proceso es un organismo teleológico pensado por y para fines y
que, por ende, no admite soluciones tendientes a restablecer el ordenamiento
formalmente conculcado y a pesar de que no hubiera mediado perjuicio para
nadie”.
5. PALACIO, Lino, “Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires 2011, Ed. Abeledo
Perrot, segunda edición actualizada por Carlos Camps, T. VI, p. 8.
6. Ibidem, p. 26.
7. PEYRANO, Jorge W., “La acción mere declarativa como medio de la plena
realización de la garantía jurisdiccional de certeza jurídica”, en “Cuestiones de
Derecho procesal”, Buenos Aires 1980, Ed. La Ley, p. 57: “ Por la finalidad que
 persiguen: Se distinguen, conforme con este criterio clasificatorio, las acciones
mere declarativas, que buscan la declaración de existencia del derecho propio o
de alguna de sus modalidades, de las acciones mere declarativas negativas, que
tienden a declarar la inexistencia del derecho ajeno o de alguna de sus
modalidades”.
8. PEYRANO, Jorge W., “Otro principio procesal: La proscripción del abuso del
derecho en el campo del proceso civil”, p. 194: “Asimismo, es menester indicar
que dado que el “abuso procesal” está prohibido y lo que está prohibido es, en
definitiva, nulo, se sigue que también el acto antifuncional puede llegar a ser
nulificado”.
9. GUIMARAES RIBEIRO, Darci, “La pretensión procesal de tutela judicial
efectiva”, Barcelona 2004, Ed. Bosch, p. 186 y ss.
10. Ibidem, p. 186.
11. Ibidem, p. 194.
12. Ibidem, p. 195.
13. MONROY GÁLVEZ, Juan y Juan MONROY PALACIOS, “Del mito del
proceso ordinario a la tutela diferenciada”, en “La formación del proceso civil
peruano”, Lima 2004, Ed. Palestra, p. 807 y 808.
14. Aunque se piensa que el tenor del artículo 43 C.N. permite considerarlo entre los
derechos y garantías no enumeradas. Sin embargo, hay cierta coincidencia al
sostener que dicho derecho fundamental disfruta de rango constitucional por
imperio del artículo 75, inc. 22, CN que entre los tratados con jerarquía
constitucional enumera a la Convención Americana de Derechos Humanos (vide
artículos 8 y 25) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (vide
artículos 12 y 14), cuyos textos si bien no usan la locución denominada “tutela
judicial efectiva” utilizan términos que inequívocamente conducen a pensar que
la intención es incorporarla a su ideario.
15. PICÓ I JUNOY, Joan, “El principio de la buena fe procesal”, Barcelona 2003,
Ed. Bosch, p. 84.
16. Ibidem, p. 86.
17. Fallos 332,111

18. BARBERIO, Sergio, “La medida autosatisfactiva”, Santa Fe 2006, Ed.

Panamericana, passim.

Abstract: La medida anticautelar –que intenta abortar posibles abusos cautelares- se

fundamenta jurídicamente en el deber judicial de prevenir la mala fe procesal y en el
principio de tutela judicial efectiva que posee jerarquía constitucional. Constituye otro
caso en el cual futuros destinatarios de actuaciones judiciales que pueden colocarlos en
situaciones desventajosas se encuentran legitimados para anticiparse en procura de
evitarlas; anticipación convalidada por una deseable concepción preventiva del quehacer
jurisdiccional.