Análisis jurisprudencial Sentencia C-404/98 Incesto

Isabella Dicelis Pinilla, Karen Dayana Correa, Cristina Palacios Olano, María Ximena Buitrago Carvajal

1. Resumen de la sentencia:

En la sentencia se nos presenta que el ciudadano Alberto Franco presento una demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 259 del código penal, por considerarlo violatorio del
artículo 16 de la constitución política, al respecto la Corte Constitucional declaro exequible el
artículo 259 del código penal. El demandante argumentaba que el artículo carecía de
constitucionalidad porque señala que el derecho sólo puede sancionar los comportamientos
del hombre cuando interfieran con la órbita de acción o comportamiento de otras personas. Por lo
que para él, no es constitucional penalizar el incesto, pues la relación entre padres e hijos, sea de
acceso carnal u otro acto erótico sexual, no afecta a las demás personas, ni al núcleo familiar . Por
lo que dice que el incesto, es una acción privada. Así acusa él, al artículo 259 de violar la libertad
personal consagrada en el artículo 16 de la Constitución, que garantiza a todo individuo la
posibilidad de proyectar una visión de sí mismo y la de tomar decisiones que pueden determinar
su desarrollo como persona en el medio social en cualquier circunstancia.

Se nos presenta en la sentencia las intervenciones de algunos funcionarios como lo son; el

defensor del pueblo, la ministra de justicia y derecho y el fiscal general de la nación. Haciendo uso
de ideas como la familia, el incesto, el libre desarrollo de la personalidad, la solidaridad y la
moralidad pública en función de argumentar sobre la fundamentación de la demanda. En esta
sentencia, el Procurador General de la Nación, solicita a la Corte declarar constitucional el artículo
259 del Código Penal, por considerar que la tipificación del incesto como conducta castigable,
corresponde al propósito del legislador de proteger la institución de la familia reconocida
constitucionalmente como el núcleo fundamental de la sociedad. Vemos los conceptos
especializados de los profesionales (EMILIO YUNIS TURBAY y RAFAEL ELEJALDE ) en diferentes
áreas sobre aspectos concretos relacionados con la conducta incestuosa, lo que se transcribe en
preguntas y una síntesis. Se realizó una audiencia pública para conocer los criterios  especializados
de distintos profesionales sobre el tema que alude la disposición legal acusada, resumiendo los
argumentos en esta sentencia.

Teniendo en cuenta, los ideales ya propuestos, la posición del demandante, los argumentos de
varios profesionales. La Corte Constitucional declaro posible el artículo 259 del Decreto 100 de
1980 del Código Penal, es decir, este artículo no viola la libertad personal expresada en el artículo
16 de la Constitución.

2. Las posturas de los dos ponentes (iusnaturalismo o positivismo)

Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz: Se encarga de elaborar preguntas que evidencian un
interés por entender algunos comportamientos humanos, las consecuencias que estos pueden
tener y si en este caso el incesto, se practica en algunos grupos sociales. Así que, para esto
necesita de perspectivas que van desde la medicina, la sociología, el psicoanálisis, la psicología,
hasta la antropología. De esta manera, demuestra que se guía a través de un pensamiento
Iusnaturalista, debido a que toma principios morales y de justicia universalmente válidos y
entendidos por la razón humana, por lo tanto, las normas jurídicas no pueden contradecir aquellos
principios morales y de justicia. En este sentido, para recolectar lo dicho por los especialistas la
práctica del incesto puede resultar en enfermedades genéticas, se presenta en muchas ocasiones
por la organización patriarcal, es clandestino, genera sentimientos de culpa o traumas psíquicos y
puede entenderse como un concepto cultural.

Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muños: En su pensamiento se puede identificar una

influencia de la corriente filosófica del Positivismo. Puesto que esta, se basa en principios y valores
morales correspondientes a cierta circunstancia o momento histórico que llevan a la elaboración
de una norma, orientando a los funcionarios y jueces a aplicar aquellas normas sin tener en cuenta
consideraciones morales o éticas. Así que, en este caso se evidencian estas ideas cuando el
magistrado se basa en mencionar que una norma puede ser legítima al restringir el libre desarrollo
de la personalidad al ser útil y evitar la violación de los derechos de un tercero. Esto quiere que,
pone en consideración las normas de su contexto, ya que toma los derechos humanos, que en
Colombia aplican oficialmente desde el 10 de diciembre de 1948 y, además, la clara prohibición
del incesto por principios morales arraigados en la sociedad y el hecho de que la Constitución
defiende el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Entonces, en general hace argumentos
morales a favor de la constitucionalidad.

3. Sentencia:
a) Expositiva (el asunto a tratar, las partes, intervenciones, conceptos)

ASUNTO POR TRATAR: Vamos a desarrollar un análisis jurisprudencial sobre la sentencia

Sentencia C-404 de 1998. Se trata de una demanda impartida por parte del señor Alberto Franco,
hacía el artículo 259 del Código Penal (El que realice acceso carnal u otro acto erótico sexual con
descendiente o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en
prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años." (INCESTO)). En cuanto a la inconstitucionalidad del
mismo artículo, por violar el artículo 16 de la Constitución. Esta realizada en Santafé de Bogotá, D.
C., a los diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).

LAS PARTES: Las partes de la sentencia son las siguientes:

a. VISTOS: El problema que se nos presenta paulatinamente y/o sistemáticamente a los que
se intentará dar resolución son, meramente ideas, conceptos que se van a tratar a lo largo
de la sentencia y que son de mucha importancia ya que son utilizados por ejemplo por los
interventores.
Establecimiento de los límites del libre desarrollo de la personalidad: Los límites al libre desarrollo,
no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir autónomamente su
modelo de realización personal. En esta sentencia se observa que los límites de la esfera íntima
dentro de la familia resultan más delicados pues el comportamiento de uno incide en el otro. Es el
reconocimiento de la persona como autónoma, con capacidad plena de elegir dentro de todo un
universo de opciones de vida, cual es la más adecuada para darle sentido a su existencia.
El principio de solidaridad: Es uno de los fundamentos del Estado colombiano y la solidaridad
social que, en el artículo 95 aparece como un principio rector de la conducta de los asociados.
Consiste en un hecho simple y verificable cuando se convive lo que afecta a uno solo de los
miembros de la comunidad, afecta a los otros.
El incesto: visto este desde dos perspectivas: LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA; afectación de las
relaciones incestuosas en la institución familiar que justifican el incesto como un delito autónomo.
LA RESTRICCIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO; La prohibición del incesto es una
restricción legítima del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Se entiende como tal, la
prohibición de las relaciones sexuales entre parientes (endogámicas)
La naturaleza de la moralidad pública: La moralidad pública que puede ser fuente de restricciones
a la libertad, pero que resulta necesario para mantener y armonizar proyectos individuales de vida
que resultan compatibles con una democracia constitucional. La moralidad pública articula y
provee un modo de ser y de actuar de las personas.

a. RESULTANDOS:
Antecedentes: El ciudadano Alberto Franco presentó demanda contra el artículo 259 del Código
Penal, por violar el artículo 16 de la Constitución En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad
Texto de la norma acusada: Decreto 100 de 1980 = "Artículo 259. El que realice acceso carnal u
otro acto erótico sexual con descendiente o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano
o hermana, incurrirá en prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años."
Fundamentos de la demanda: El señor Alberto Franco para fundamentar la inconstitucionalidad
del artículo 259 del Código Penal, señala que el derecho sólo puede sancionar los
comportamientos del hombre "cuando interfieran con la órbita de acción de otras personas" y,
por tanto, no es constitucional penalizar el incesto, pues la relación entre padre e hijo, sea de
acceso carnal u otro acto erótico sexual, no afecta a las demás personas, ni al núcleo familiar".
Para él, el incesto, es una acción privada. Para el demandante, la norma acusada viola el derecho a
la libertad personal consagrado en el artículo 16 de la Constitución, que garantiza a todo individuo
la posibilidad de proyectar su "visión de sí mismo y la de tomar decisiones que pueden determinar
su desarrollo como persona en el medio social". Lo que él pretende es que el delito de incesto
como tal no esté reprimido como figura autónoma.

b. CONSIDERADOS: consideraciones de la corte

La competencia: Al tenor de lo dispuesto en el artículo 241-5 del Estatuto Supremo, esta
Corporación es tribunal competente para resolver la presente demanda.
El asunto que debe examinarse: ¿Es violatoria de normas superiores la penalización del incesto?
El tipo penal: El artículo 259 del Código Penal Colombiano tipifica el delito en los siguientes
términos: INCESTO. El que realice acceso carnal u otro acto erótico sexual con un descendiente o
ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de seis (6) a
cuatro (4) años.
El bien jurídico protegido. La norma transcrita está inserta en el capítulo primero del Título IX del
Código, que trata de los delitos contra la familia. El código penal, anterior a la Carta vigente,
resulta entonces concordante con ella al tipificar el delito cuestionado

c. RESOLUTIVOS:
Decisión: En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución.
Resuelve: Declarar exequible el artículo 259 del Decreto 100 de 1980, Código Penal.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.

LAS INTERVENCIONES:
Intervención del defensor del pueblo : El Defensor del Pueblo, solicita a la Corte declarar
constitucional la disposición acusada, por las siguientes razones; 1) La tipificación del delito de
incesto pretende proteger la institución de la familia, 2) No es posible construir una
argumentación sólida para atacar la constitucionalidad del tipo penal que  sanciona el incesto
sobre la base del derecho al libre desarrollo de la personalidad
Intervención de la ministra de justicia y del derecho : La Ministra de Justicia y del Derecho,
defiende la constitucionalidad del artículo 259 del Código Penal, con base a 1) Es posible afirmar
que entre las diferentes culturas existe un acuerdo sobre el "rechazo moral" de los
comportamientos incestuosos, 2) El demandante desacierta al afirmar que las conductas
incestuosas que no trascienden la intimidad del hogar y que no deben ser objeto de sanción penal
Intervención del fiscal general de la nación: El Fiscal General de la Nación, solicita a la Corte
declarar constitucional la disposición demandada, por: 1) De acuerdo con el artículo 42 de la
Constitución, el Estado y la sociedad deben garantizar la protección integral de la familia como
núcleo esencial de la sociedad 2) El demandante, al afirmar que la penalización del incesto viola el
libre desarrollo de la personalidad, olvida que este derecho no es absoluto, 3) El tipo penal
acusado no se limita a imponer una sanción, sino también a prevenir conductas de esa índole

LOS CONCEPTOS: concepto fiscal

El Procurador General de la Nación, solicita a la Corte declarar constitucional el artículo 259 del
Código Penal, por considerar que la tipificación del incesto como conducta punible, corresponde al
propósito del legislador de proteger la institución de la familia reconocida constitucionalmente
como el núcleo fundamental de la sociedad. En concepto del Procurador, no es adecuado
fundamentar la inconstitucionalidad de la norma acusada sobre la base de la violación del derecho
al libre desarrollo de la personalidad, pues éste, tal como lo establece la Constitución, encuentra
límites en los derechos de los demás y en el orden jurídico.

b) Considerativa (ratio decidendi, argumentos de la Corte)

El incesto, entendido como la prohibición de relaciones sexuales entre parientes (endogámicas) ha
sido objeto de investigación de las ciencias sociales, particularmente de la antropología y el
psicoanálisis, y aún de algunas ciencias naturales como la biología.
La Corte solicitó su concepto sobre las consecuencias del incesto, a sobresalientes investigadores
colombianos de diferentes disciplinas científicas que tienen que ver con el fenómeno. Su acuerdo
fue unánime, en el sentido de señalar que las relaciones incestuosas (en los términos establecidos
por el Código Penal) son indeseables desde el punto de vista de la estabilidad, la cohesión y la
armonía de la institución familiar.
- El antropólogo Guillermo Páramo Rocha, muestra cómo la prohibición del incesto está en
el origen mítico o histórico de la enorme mayoría de sociedades y es "una premisa cultural
tan fuerte como la de "no matarás" o "no devorarás a tus hijos". De acuerdo con su
concepto, si bien la prohibición de las relaciones incestuosas está definida en términos del
parentesco, que varía según el tipo de sociedad, generalmente persigue regular las formas
de violencia y de poder en un conglomerado, así como la de garantizar la socialización, la
educación, la intimidad y la libertad de sus miembros.
- La antropóloga Esther Sánchez Botero, afirma también que la prohibición del incesto es
una constante social, que funciona a modo de supuesto de la cultura, y aporta desde su
especialidad un ejemplo significativo: "En ninguno de los 82 pueblos indígenas de
Colombia, se permiten las relaciones sexuales entre parientes."
- El psicoanalista Gustavo Angel Villegas y la psicóloga Margarita Sierra de Jaramillo, anotan
cómo las personas involucradas en conductas incestuosas sufren de complejos de culpa,
que se manifiestan en "depresiones, estado de angustia, fobias, neurosis de fracaso,
búsqueda inconsciente de autocastigo, etc". Cuando en ellas concurren menores de edad,
 sus conclusiones son aún más alarmantes, pues los niños "pierden la posibilidad de
desarrollar procesos de información necesarios para la intencionalidad, la responsabilidad
personal y el sentido de control sobre los acontecimientos".
- Por su parte, los argumentos de las ciencias naturales, y en especial de la genética, ponen
de presente cómo los hijos engendrados por padres consanguíneos corren un riesgo
mayor de sufrir enfermedades genéticas como, fibrosis quística, sordomudez y retraso
mental".
Finalmente, es pertinente anotar cómo la ética ve corroborada su punto de vista con los conceptos
anteriores. La religiosa, por ejemplo, no acepta en ninguna circunstancia las relaciones sexuales
entre parientes, porque ve en ellas un atentado contra la familia nuclear y contra los principios
morales que defiende. Con base en los argumentos expuestos, encuentra la Corte que cualquiera
que sea el sentido de la prohibición del incesto, tabú inherente a la cultura o desestimulo
consciente de relaciones que resultan indeseables, es claro que, a la luz de la más rigurosa
racionalidad normativa, en la perspectiva de la Constitución colombiana, la penalización de esas
relaciones aparece legítima y necesaria, siempre que sean atentatorias del bien jurídico que el
legislador ha querido proteger. En otros términos, si la familia es un bien digno de protección para
el Constituyente, y todas las disciplinas científicas que se ocupan de ella han establecido que el
incesto atenta contra ese bien, es ineludible concluir que el desestimulo de las relaciones sexuales
entre parientes, mediante la penalización de esa conducta, resulta razonable y proporcionado en
aras de la preservación de la familia.
 Protección de la familia
Las diferentes formas en las que las relaciones incestuosas pueden afectar la institución familiar
justifican plenamente, la tipificación del incesto como delito autónomo
 Restricción legítima del derecho al libre desarrollo
La prohibición del incesto es una restricción legítima del derecho al libre desarrollo de la
personalidad. En efecto, los datos científicos aportados al proceso permiten sostener que la norma
legal que penaliza el incesto persigue la protección de bienes constitucionalmente tutelados como
la familia - y cada uno de sus miembros como los sistemas de parentesco.

c) Resolutiva (Decisión, salvamentos o aclaraciones de voto) 

El acuerdo de la corte fue unánime, en la manera de señalar qué las relaciones de Incesto son
indeseables desde el punto de vista de la estabilidad, la armonía y la cohesión familiar.
 SALVAMENTOS: Se entrevistaron a diversas personas encargadas de estudiar la sociedad
entre estos casos están:
*Unas sociólogas y estas afirmaron qué las relaciones incestuosas son muy nocivas para la
institución familiar. La socióloga Virginia Gutiérrez de Pineda sostiene que el incesto quiebra la
estructura familiar, altera el vínculo de pareja, contrapone los roles de madre e hija y distorsiona
el sistema de relaciones p-sico-afectivas y sexuales entre sus miembros. Asegura que si se
despenaliza el Incesto desaparece el único recurso de contención legal contra la promiscuidad
intrafamiliar, se destruiría la unidad familiar ya qué podría incurrir en la Poliginia.
*Desde el punto de vista del médico psicoanalista Gustavo Ángel Villegas sostiene que las
relaciones de Incesto pueden acarrear consecuencias negativas ya que se dan sentimientos de
culpa y debido a esto ocurren enfermedades psiquiátricas como pueden ser: Depresiones, fobias,
búsqueda inconsciente de auto castigo. Seguidamente Ángel concluye que la permisividad del
incesto traería efectos nocivos para la salud emocional y mental de las personas.
*Argelia Londoño Vélez en su opinión dice que el Incesto constituye una vulneración de la Libertad
sexual y la dignidad de los menores. Y se da debido a las relaciones de poder desiguales entre
niños y/o adolescentes y adultos frente a alguien qué no tiene la capacidad y libertad de dar un
consentimiento valido, tiene dependencia frente al agresor.
 ACLARACIONES DE VOTO: La familia se considera una institución valiosa y digna de ser
protegida por consiguiente esos comportamientos deben ser jurídicamente
desestimulados.
Participantes: Antonio Barrera Carbonell-Magistrado, Alfredo Beltrán Sierra-Magistrado, Alejandro
Martínez Caballero- Magistrado y Carlos Gaviria Díaz-Magistrado.
 DESPENALIZACIÓN DEL INCESTO (Consentimiento de Adultos): Se considera que cuando
los adultos son capaces de consentir no conviven en el núcleo familiar carece de toda
justificación.
Creen entonces qué él juez penal debe: Dar aplicación al artículo 4 del Código Penal que establece
"Antijuricidad". La conducta no resulta antijurídica por no tener lesividad al interés tutelado por la
ley. Creen que así debe consignarse en el fallo. Permiten aclarar el voto los magistrados Antonio
Barrera Carbonell, Alejandro Martínez Caballero, Carlos Gavidia Díaz.