Cátedra de Derechos Editoriales y de Autor

2020
Carrera de Edición- Facultad de Filosofía y Letras – Universidad de Buenos Aires

DERECHO DE AUTOR
Monica M. Boretto

UNIDAD 2. Objeto

1. Concepto. El objeto de protección del derecho de autor son las expresiones originales del intelecto
que constituyen creaciones literarias o artísticas, denominadas obras.

2. Obras. Según el Convenio de Berna, la expresión “obras literarias y artísticas” comprende todas
las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de
expresión. Incluye de modo enunciativo las siguientes categorías:

 Los libros, folletos y otros escritos;

 Las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza;
 Las obras dramáticas o dramático-musicales;
 Las obras coreográficas y las obras de pantomima;
 Las composiciones musicales, con o sin letra;
 Las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por
procedimiento análogo a la cinematografía;
 Las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía;
 Las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento
análogo a la fotografía;
 Las obras de artes aplicadas;
 Las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografía, a
la topografía, a la arquitectura o a las ciencias;
 Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de
una obra literaria o artística;
 Las colecciones de obras literarias o artísticas tales como las enciclopedias y
antologías que, por la selección o disposición de las materias, constituyan creaciones
intelectuales estarán protegidas como tales, sin perjuicio de los derechos de los
autores sobre cada una de las obras que forman parte de estas colecciones.

El Acuerdo sobre los ADPIC (1994) (Art.) 10 y el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT,
1996) (Arts. 4 y 5), incorporan la protección del software, sean programas fuente o programas
objeto, como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971) y de las bases de datos en
función de la originalidad en selección o disposición de sus contenidos:
 Las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por máquina o en
otra forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos
constituyan creaciones de carácter intelectual, serán protegidas como tales. Esa
protección, que no abarcará los datos o materiales en sí mismos, se entenderá sin
perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o
materiales en sí mismos.
 Los programas de ordenador están protegidos como obras literarias en el marco de
lo dispuesto en el Artículo 2 del Convenio de Berna del Convenio de Berna. Dicha

1
 protección se aplica a los programas de ordenador, cualquiera que sea su modo o
forma de expresión.

3. Criterio enunciativo. El derecho de fuente convencional y casi todos los sistemas nacionales de
derecho de autor, adoptaron una fórmula enunciativa no prescriptiva para describir el objeto del
derecho de autor. La ley argentina 11.723 consagra una fórmula similar: “Art. 1°. A los efectos de la
presente Ley, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza
y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o
de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las
cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura,
arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos,
planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas, en fin, toda producción científica,
literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción.”

Por lo tanto, puede haber infinitas expresiones originales tuteladas por el derecho de autor.
Algunas de ellas están protegidas por el derecho de autor propiamente dicho (obras literarias,
música, teatro, cine, el software, las bases de datos, etc.) mientras que otras, por ej. los
denominados derechos conexos, abarcan a los intermediarios en la producción, grabación o difusión
de las obras, a los intérpretes de ejecuciones musicales o audiovisuales, productores de
fonogramas, emisiones de radiodifusión, etc).

4. Criterios generales de protección. La protección del derecho de autor abarca la expresión de

ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas,
procedimientos, métodos y conceptos en sí,1 éstos pertenecen al dominio público. A partir de la
incorporación a la legislación nacional del Art. 9° del Acuerdo sobre los ADPIC y el Art. 2 del WCT,
este principio ha pasado a formar parte de la legislación positiva.2 Se sostiene que solo existen 36
ideas las que se corresponden con igual número de estados dramáticos que se recrean
infinitamente,3 por lo que la creación es de naturaleza limitada y relativa.

1 Art.2, WCT; Art.1 de la ley 11.723, t.o. de la Ley N° 25.036 B.O. 11/11/1998.
2“La protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos,
pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí. Ley 11.723, Art.1, Párrafo segundo, incorporado por la ley 25.036 -B.O.
11/11/98.
3 George Polti, crítico literario y teatral francés, autor de la obra Les trente-six situations dramatiques (Paris: Édition du 'Mercure de

France', 1895). Las treinta y seis situaciones dramáticas es una lista descriptiva para clasificar cada situación dramática que pueda
ocurrir en una historia o actuación. Para esto, Polti analizó textos griegos clásicos, además de obras francesas clásicas y contemporáneas.
También analizó autores no franceses. En su introducción, Polti afirma que continúa el trabajo de, quien también identificó 36 ideas. (1.
Súplica2. Liberación 3. Delito perseguido por venganza. 4.Venganza tomada por parientes sobre parientes, ej. Hamlet; 5. persecución,
Ej.Les Misérables; 11. Secuestro , Ej. Helena de Troya;
6. Desastres; 16. El enigma Rivalidad de parientes, Ej.Cumbres borrascosas; 23. Obstáculos para amar. Ej: Romeo y Julieta; 25 Adulterio;
26. Crímenes de amor (Ej. Sigmund y su hermana en The Valkyrie), etc.

2
4.1. Originalidad. El único requisito de protección del derecho de autor es la originalidad. en la
forma de expresión de una idea o situación dramática4. Dicha exigencia es mínima, a diferencia de la
novedad requerida en la protección de un patente que es máxima y única.

4.2. Protección automática. La protección de las creaciones literarias y artísticas es automática, el

derecho de autor nace con la creación. Por lo tanto, la existencia, el goce y el ejercicio de estos
derechos no están subordinados a ninguna formalidad, y son independientes de la existencia de
protección en el país de origen de la obra. Este es un principio convencional obligatorio para los
Estados miembros del Convenio de Berna, llamado Principio de protección automática.5

4.3. Ausencia de valor o mérito. La protección del derecho de autor es independiente del valor,
merito, destino o de la forma de expresión de la obra, así como de valores éticos o estéticos.

4.4. Ausencia de formalidades. ¿Cuando nace la protección? La protección de la ley es efectiva en

el momento mismo de la creación de la obra. Esto significa que no existe una obligación registral
sobre el autor, ya que sus derechos están garantizados con la mera constitución de la obra terminada.
En ese momento, el autor adquiere la titularidad de la obra y los derechos de uso y reconocimiento
que vienen con ella.

4.5. Principio de protección objetiva. La protección se extiende a toda creación original,

independientemente del valor o entidad literaria o artística de la misma. La protección del derecho
de autor es ajena e independiente de las valorizaciones éticas o estéticas. El concepto de «obra»
implica necesariamente una expresión que la identifique con suficiente precisión y objetividad, aun
cuando esta expresión no sea necesariamente permanente. En efecto, por una parte, las autoridades
que deben velar por la protección de los derechos exclusivos inherentes al derecho de autor deben
estar en condiciones de conocer con claridad y precisión los objetos así protegidos. Lo mismo cabe
decir de los particulares, en especial, de los agentes económicos, que deben estar en condiciones de
identificar con claridad y precisión los objetos protegidos en beneficio de terceros, en concreto, de
los competidores. Por otra parte, la necesidad de descartar cualquier elemento de subjetividad,
perjudicial para la seguridad jurídica, en el proceso de identificación del objeto protegido implica
que este pueda ser definido mediante una expresión precisa y objetiva. 6

5. Análisis de la dicotomía idea-expresión. El principio de que el derecho de autor protege la

expresión de ideas pero no las ideas mismas,7 y se conoce como la "distinción idea -expresión". La
idea no tiene autor, a nadie pertenece en exclusividad ni persona alguna puede ejercer monopolio
sobre ella. En consecuencia, la diferencia en el desarrollo de la misma idea avanza por sobre las
similitudes y coloca a cada expresión en la categoría de obra original.8 El Convenio de Berna no
establece explícitamente el principio de la dicotomía idea/expresión. La ausencia de una referencia
al respecto se subsana en el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996, cuyo artículo 2
estipula que “La protección del derecho de autor abarcará las expresiones, pero no las ideas,
procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí”.

Esta formulación se ha tomado del párrafo 2 del artículo 9 del Acuerdo sobre los ADPIC. Las ideas,

4 Una idea es la representación mental de algo, ya sea material o inmaterial, real o imaginario, concreto o abstracto, a la que se llega tras
la observación de ciertos fenómenos, la asociación de varias representaciones mentales, la experiencia en distintos casos, etc. Mientras
que la situación dramática es una condición "existencial" de los personajes, un estado de conflicto dentro del cuál están estos atrapados.
Se ubican los personajes en una situación dramática para darles oportunidad de buscar solución a sus conflictos y de lograr ejercer su
libertad.
8 Art. 5.2 del Convenio de Berna.
6 Levola Hengelo BV, asunto C-310/17,TJUE (Gran Sala)de 13 de noviembre de 2018. El «Heksenkaas» o «Heks’nkaas» (en lo sucesivo,

«Heksenkaas») es un queso para untar con nata fresca y finas hierbas, creado por un comerciante neerlandés de verduras y productos
frescos en el año 2007. Mediante un contrato celebrado en 2011, el creador de este producto cedió a Levola sus derechos de propiedad
intelectual, acordando como contraprestación una remuneración en función del volumen de ventas.
7 Véase “Gvirtz Diego s/ recurso de casación” - Tribunal: Cámara Nacional de Casación Penal –Sala IV - Fecha: 5-mar-2007.
8 Véase caso “Gvirtz Diego s/ recurso de casación”; cit.

3
procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos pueden considerarse como
simples ejemplos de lo que queda englobado en el término general de “ideas”.9 Tampoco están
protegidos la información propiamente dicha, hechos evidentes, datos brutos, conceptos o estilos.
A tales elementos cabría añadir palabras, notas musicales, colores o cualquier otro elemento básico
que sirva para expresarse.

El argumento en que se apoya este principio tiene su origen en el supuesto generalmente aceptado
de que las ideas y la información constituyen las bases de la innovación, la creación, la investigación
científica y la educación. Naturalmente, aunque las ideas puedan transformarse en una expresión
artística y queden, con ella, fuera del dominio público, el objeto de protección será nuevo, esto es
una obra original, pero la protección que no afectará a la idea inherente a la obra. En ese sentido, la
idea nunca deja de pertenecer al dominio público y puede ser utilizada una y otra vez por
cualquiera en todo momento. Debido a su ubicuidad, las ideas se resisten a la protección por
derecho de autor, que se basa en la forma y no en el contenido.

A pesar de su aparente importancia en el contexto del derecho de autor, la ausencia de protección

de las ideas y la información ha ido peligrando en estas últimas décadas de expansión de la
propiedad intelectual. Una amenaza fundamental es la que constituye el establecimiento de
protección específica en la Unión Europea y en algunos otros países (por ejemplo, Corea) en bases
de datos no originales. El efecto del llamado derecho sui generis es conferir derechos exclusivos
equivalentes a derechos de reproducción y comunicación sobre conjuntos de datos. Ciertamente,
nunca datos brutos independientes serán el objeto de tal protección, que sólo se otorga a las partes
sustanciales de una base de datos o a colecciones de datos. No obstante, cuando datos o
información sólo tienen sentido si forman parte de un todo o cuando la base de datos constituye la
única fuente de tal información, el derecho sui generis podría oponerse al principio de libre acceso y
uso de las ideas.

Una línea divisoria fundamental entre el objeto del derecho de autor y del dominio público reside
en el principio de la dicotomía idea-expresión. Según este principio sólo las expresiones creativas
pueden recibir protección, mientras que las ideas o la simple información pueden ser utilizadas
libremente, o, según Desbois « les idées sont de libre parcours ».10 Este adagio indica que las ideas
son en esencia libres y gratuitas, es bien conocido, pero hoy va más allá de su dominio original de
creación literaria y los jueces lo aplican ampliamente.11

En realidad la noción de obra se apoya en esta dicotomía,12 aspecto éste anterior incluso a la

9 J. REINBOTHE Y S. VON LEWINSKI, The WIPO Treaties 1996, Butterworths Lexis Nexis, Londres, 2002, p. 47.
10 DESBOIS, Henri. Droit d'auteur. Édition Paris, Dalloz , 1950.
11 Tribunal de Casación Frances, Por ej. una sentencia que se había condenado por parasitismo, se determinó que las obras son la

manifestación y materialización de ideas, hechos, principios, métodos. Otra sentencia por infracción literaria y artística contra los
calendarios de los juegos de fútbol de 1ª y 2ª división, fue desestimada el 2 de junio de 1982. Tribunal de Casación, sala penal. Audiencia
pública del miércoles 2 de junio de 1982.Número de apelación: 81-92330. Publicado en el boletín de Casación. Una sentencia que
condenó por falsificación de una chaqueta, fue rechazada con el fundamento de "que la idea pertenece al dominio público y, por lo tanto,
fluye libremente; en consecuencia, el autor de una obra no es el que proporcionó la idea sino el que le dio forma ". 27 de enero de 1998.
La sentencia del Tribunal de Casación de 27 de enero de 1998. Apreciación soberana de los jueces del fondo. Corresponde al juez de
primera instancia evaluar soberanamente si una obra, presuntamente sujeta a infracción, tiene las características de originalidad que
dan lugar a la protección prevista por la ley (Casación, cámara criminal. Audiencia pública del miércoles 2 de junio de 1982.Número de
apelación: 81-92330. Publicado en el boletín Cassation. En un caso de plagio de un personaje, el tribunal entendió que incluso si las
similitudes observadas corresponden a una secuencia de la vida cotidiana o de elementos auxiliares esenciales por la naturaleza del
sujeto tratado, el hecho es que la creación del personaje de quien pretende ser un espía para seducir a una mujer es original y que el
escenario "Emilie" fue una obra marcada por la personalidad del autor, la sentencia recurrida que tal personaje y los eventos que se
derivan de él son en ambos escenarios el motor de la historia, que existe una semejanza sorprendente e incontestable en la composición
de los dos escenarios, semejanza reforzada por las similitudes observadas; determinándose así por simple afirmación, mientras que las
ideas, por supuesto, le pertenecían a él, después de haber procedido con una descripción, eran incluso un resumen de los dos escenarios
en cuestión, para especificar, de manera concreta, qué características de la forma original en el diseño de las dos obras y sus personajes,
así como en el desarrollo de la acción, fueron similares. El tribunal de apelación privó su decisión de fundamento jurídico con respecto a
los textos antes mencionados. Sentencia del 5 de julio de 2006. Cámara civil 1. Audiencia pública el miércoles 5 de julio de 2006. Número
de recurso: 04-16687. //Sentencia del 22 de junio de 2017 del Tribunal de Casación, se deja sin efecto una condena por
parasitismo.Tribunal de Casación, Sala Civil 1.Número de apelación: 14-20310Sentencia del 22 de junio de 2017.
12 Vease BENABOU, Valérie-Laure, “Pourquoi une œuvre de l’esprit est immatérielle”, Revue Lamy Droit de l’Immatériel, enero de 2005, p.

53.

4
cuestión de qué es una obra?

La doctrina scènes à faire es un ejemplo de este principio. Dice que cuando un elemento de una obra
es habitual en un género particular, no es susceptible de protección. Por ejemplo, aunque algunos
elementos de la trama pueden estar protegidos por derechos de autor, la desaprobación de los
padres a las elecciones románticas de sus hijos es un elemento de trama muy común y, por lo tanto,
no es susceptible de protección. De manera similar, aunque la composición de una fotografía puede
estar protegida por derechos de autor, ciertas composiciones son tan convencionales que no
pueden protegerse por derechos de autor. Por ejemplo, aunque obtendría un derecho de autor si
fotografiaba la cara de alguien directamente y la enmarcaba en el medio de la toma, sus derechos de
autor no le permitirían evitar que otra persona componga una fotografía de la misma manera.

Otro ejemplo de la distinción idea-expresión es la doctrina de fusión. Bajo fusión, cuando hay solo
algunas maneras posibles de expresar una idea, esas expresiones no son protegibles. Esto significa
que las palabras individuales y las frases cortas no están protegidas por derechos de autor. Las
frases más largas que son muy convencionales o reales también pueden ser no protegidas. Por
ejemplo, considerar la siguiente oración: Marie Curie nació el 7 de noviembre de 1867. Esta oración
es una de las únicas formas de expresar esta información. Por lo tanto, es probable que no se pueda
autorizar debido a la doctrina de la fusión.

En el caso Baker v. Selden13 el Tribunal sostuvo que aunque un libro que contenía instrucciones y
formularios contables protegidos por derecho de autor, esta circunstancia no impedía que el
mismo sistema de contabilidad fuese utilizado en otro libro. Los derechos sobre un libro no le dan
al autor el derecho de excluir a otros de practicar lo que se describe en el libro, solo el derecho de
excluir la reproducción del contenido del mismo.

6. Originalidad. Por originalidad se entiende la creatividad en la elección y la disposición de las

palabras, notas musicales, colores, datos, sucesos históricos, información y cualquier forma de
expresión de un contenido literario o artístico. Por consiguiente, el derecho de autor protege al
creador contra cualquier uso no autorizado de la forma de expresión utilizada en su obra.

Para que un objeto pueda considerarse original, resulta al mismo tiempo necesario y suficiente que
refleje la personalidad de su autor, manifestando las decisiones libres y creativas del mismo.14 En
cambio, cuando la realización de un objeto ha venido determinada por consideraciones técnicas,
reglas u otras exigencias que no han dejado espacio al ejercicio de la libertad creativa, no puede
considerarse que dicho objeto tenga la originalidad necesaria para constituir una obra.15

La condición de originalidad es universal y todos los países aplican dicho principio, aunque ni en el
Convenio de Berna ni en las leyes nacionales hay referencia explícita a l mimos. No obstante puede
hallarse en la condición de creación intelectual de las colecciones16 y profusamente en la
jurisprudencia dado que la originalidad es una cuestión de hecho17, cuya prueba y materialización
de la autoría es competencia de los jueces de la causa. Un ejemplo es el caso de Chapman Kelley, un
pintor y jardinero, reclamo derechos en la Visual Artists Rights Act of 1990 (VARA, 17 U.S.C. §
106A), sobre su obra Chicago Wildflower Works, un jardín planificado que había instalado en el
Grant Park de Chicago en 1984. La exhibición fue diseñada para un atractivo estético inmediato, así
como dinamismo como las flores cambiadas con las estaciones. El tribunal de distrito sostuvo que
Wildflower Works no era original porque la creación del jardín era obra de la naturaleza y por lo

13 101 U.S. 99 (1879). Baker v. Selden. Supreme Court of the United States.
14 Véanse, en este sentido, las sentencias de 1 de diciembre de 2011, Painer, C-145/10, EU:C:2011:798, apartados 88, 89 y 94, y de 7 de
agosto de 2018, Renckhoff, C-161/17, EU:C:2018:634, apartado 14
15 Véase, en este sentido, la sentencia de 1 de marzo de 2012, Football Dataco y otros, C-604/10, EU:C:2012:115, apartado 39 y

jurisprudencia citada
16 Artículo 2.5) del Convenio de Berna.
17 Vease a CASAS VALLES,Ramon. “The requirement of originality”, en E. Derclaye (ed.), Research Handbook on the Future of EU Copyright,

Edgar Elgar, 2008, p. 102.

5
tanto no calificaba para la protección del derecho de autor.18

6.1. Requisitos. Con el fin de calificar para la protección de derechos de autor una obra debe ser
original en dos aspectos, debe tener al menos un “mínimo de creatividad”, y debe ser una “creación
independiente” del autor.
a) El requisito de "mínimo de creatividad" establece estándar muy bajo de protección. En el caso
Feist v. Rural, la Corte de Estados Unidos sostuvo que el nivel requerido de creatividad es
extremadamente bajo; incluso una pequeña cantidad será suficiente. Sin embargo, algunas obras no
cumplen con ese bajo nivel. Por ejemplo, la sección de páginas blancas de una guía telefónica no
tiene suficiente creatividad como para poder ser protegida por derechos de autor.19

b) El requisito de "creación independiente" significa que el autor no obtendrá un derecho de autor

si copió la obra de otra parte. Sin embargo, es posible obtener un derecho de autor en una obra que
sea idéntica a una obra anterior, siempre que el autor no haya copiado el trabajo anterior,
consciente o inconscientemente. A diferencia de la ley de patentes, la ley de derechos de autor no
requiere novedad.20

6.2. Limites. Los límites de la originalidad no están determinados en el derecho convencional ni en

las legislaciones nacionales. Es una cuestión fáctica apreciada casuísticamente en cada país, lo que
da lugar a diferencias en la definición y grado de exigencia de la protección. La determinación de la
originalidad es muy compleja, decisión que finalmente queda en manos de los tribunales. Con
frecuencia hay diferencia en los criterios que se aplican al respecto en los países de tradición
jurídica romanista y los países del Common Law .21 Los primeros hacen hincapié en el hecho de que
el autor imprime su personalidad en la obra, y vinculan la originalidad con un enfoque subjetivo,
mientras que los segundos aplican un criterio más objetivo, en el que se exige que la creación sea
independiente, que no esté copiada de otro autor y ponga de manifiesto que es el resultado de
algún tipo de actividad intelectual. El criterio basado en la máxima “hecho con el sudor de la
frente”, que bastaba en algunos países para satisfacer el requisito de originalidad, quedó
explícitamente descalificado en el caso Feist:

“La condición sine qua non del derecho de autor es la originalidad. […] El término “original”, tal
como se utiliza en el derecho de autor, significa únicamente que la obra fue creada por el autor de
manera independiente (esto es, que no se copió de otras obras) y que posee al menos cierto grado
de creatividad. El nivel de creatividad necesario es extremadamente bajo; incluso un grado muy
escaso de creatividad es suficiente”.22

El escaso nivel de originalidad constituye una amenaza para el dominio público, ya que es cada vez
más escaso el material sin protección, confiriéndose a veces, incoherentemente, protección a
contenidos que presentan un nivel de creatividad muy escaso.

6.3. Dominio público. En muchos países el nivel mínimo de originalidad que se exige para obtener
protección por derecho de autor es muy bajo y se aplica generalmente a cualquier actividad que

18Kelley v. Chi. Park Dist. - 635 F.3d 290 (7th Cir. 2011)
19 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc. - 499 U.S. 340, 111 S. Ct. 1282 (1991) Las listas alfabéticas de nombres,
acompañadas de ciudades y números de teléfono, en las páginas blancas de la guía telefónica no tienen derechos de autor, porque no
existe una "creatividad original"; por lo tanto, se realizó una copia no consensuada de listados para no infringir los derechos de autor.
20 Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp., 309 US 390 (1940), fue un caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el que la Corte

sostuvo que, en el caso de una adaptación no autorizada, los tribunales pueden elegir otorgar solo una parte de las ganancias de un
infractor al demandante. La proporción que el acusado tiene derecho a conservar es proporcional a la cantidad de trabajo creativo
original que se utilizó para la adaptación, y el tribunal puede recibir asistencia para determinarlo mediante el testimonio de un testigo
experto. El Tribunal determinó que otorgar más al demandante "sería infligir una sanción no autorizada". El Juez Learned Hand dio un
ejemplo de este principio en que "La obra de debe ser copiada, . . . pero si por alguna magia un hombre que nunca la hubiera conocido
compusiera una nueva Oda de Keats en una urna griega, sería un "autor", y. otros podrían no copiar ese poema, aunque podrían copiar el
de Keats ".
21 Véase STROWELL, A . « Droit d’auteur et copyright. Convergence des droits, régulation différente des contrats »January 2014,

LexisNexis (pp.p. 699-717)

22 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Company, Inc., 499 U.S. 340 (USA,1991).

6
entrañe un esfuerzo intelectual o en la que se imprima de algún modo la personalidad del autor. En
consecuencia, el dominio público es cada vez más exiguo. La utilización de la originalidad como
criterio de protección lleva consigo una noción predominante en el ámbito de la propiedad
intelectual y cuyos orígenes podrían remontarse a Locke y Hegel, de que toda creación producto de
la actividad humana debería gozar de protección exclusiva. Así, los criterios son subjetivos y poco
firmes23, y los contornos del dominio público pueden ser muy borrosos, produciendo inseguridad
jurídica al ampliar el marco de protección en desmedro de la libertad de expresión o del acceso o
uso de la información.

7. Entorno digital. Original y Copia. La naturaleza de la tecnología digital que subyace a todas las
obras en línea significa dos cosas: a) las expresiones "copias" y "originales” carecen de significado
por no existir diferencia entre las mismas,24 y b) que cada uso de la obra requiere una copia
temporal o transitoria de la misma, lo que plantea un problema de autorización o un régimen
excepción. Al igual que con las obras analógicas, y a menos que esté dentro de una excepción legal
explícita, cualquier uso no autorizado de una parte sustancial de una obra en formato digital es una
violación del derecho de autor. Aunque existe una opinión ampliamente aceptada de que al publicar
un trabajo en línea su autor otorga automáticamente una licencia voluntaria para que otros la lean,
esta visión no está respaldada por la legislación de derechos de autor.25 Por lo tanto facilitar el
potencial de compartir la cultura que ofrece el entorno digital, por ahora no es posible fuera de las
reglas de la exclusividad del derecho de autor, aunque estimamos necesaria una flexibilidad al
respecto, incluso establecer sistemas de licenciamientos obligatorios para determinados usos (por
ej. para la educación).

8. Sustancialidad. No constituye una infracción copiar una parte insustancial de una obra, pero la
cuestión de la sustancialidad no es sencilla de determinar, ni siquiera en un entorno analógico, y
varía de acuerdo con la categoría de obras en cuestión. Por ejemplo, en relación con obras literarias
en el sistema del Common Law la prueba aceptada de la sustancialidad es "una cuestión de calidad,
no de cantidad". La prueba para la copia sustancial de obras musicales es aún más tenue,
requiriendo solo que la presunta infracción la obra debería "traer a la mente" el trabajo original.26

9. Originalidad y autoría. También han sido cuestionadas las nociones de "originalidad" y

“autoría" que dominan el paradigma del derecho de autor y operan desde la presunción de que los
autores crean algo de la nada. Se ha utilizado esta condición para justificar la extensión y
fortalecimiento excesivo de la protección legal.27 El resultado natural de tal razonamiento sería que
los autores deberían contar con una fuerte protección monopólica, similar a la de una patente, lo
que limitaría la aplicación de las limitaciones y excepciones al derecho de autor en los de tradición
continental (Civil Law), o de la doctrina del fair use en los países del Common Law, alterando el
equilibrio de intereses entre los titulares, usuarios y público.28 Existe un riesgo en otorgar

23Algunos mecanismos jurídicos contribuyen también al desequilibrio entre el material que está protegido y el que no. Por ejemplo, en
Australia, se considera que una obra está protegida por derecho de autor si el demandado no alega nada en contra. La misma presunción
existe en Kenya.
24 Declaración concertada a los Arts. 6 y 7, WCT. Original y copias sujetas al derecho de distribución y al derecho de alquiler en virtud de

dichos Artículos, se refieren exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulación como objetos tangibles.
25 Vease TJUE Technische Universität Darmstadt v. Eugen Ulmer KG (Asunto C-117/13), 11/09/2014.
26Véase Bright Tunes Music Corp. v. Harrisongs MusiC, LTD. 177. Cite as 420 F.Supp. 177 (1976). Matthews v. Commonwealth, 216 Va.

358, 218 S.E.2d 358 (1975); Pruitt v. Guerry,. 210 Va. 268, 170 S.E.2d 1, 3 (1969); Peyton v. French, 207 Va. 73, 147 S.E.2d 739, 743.
(1966). The Court is not satisfied in light of.
27 Véase ZIMMERMAN, Diane Leenheer, “Copyrights as Incentives: Did We Just Imagine That?” (November 30, 2009). Theoretical

Inquiries in Law, Forthcoming. Available at SSRN, en: https://ssrn.com/abstract=1515964.

18 N. Elkin-Koren,‘What Contracts Cannot Do: The Limits of Private Ordering in Facilitating a Creative Commons’ (2005-2006) 74
Fordham Law Review 375, 420.
19 There is agrowing body o fempirical research which reveal sthelack of community understanding of intellectual property law: eg P. K.
Yu, ‘The Trust and Distrust of Intellectual Property Rights’ (2004) Michigan State University College of Law Legal Studies Research Paper
Series Research
28 En los Estados Unidos, más de 150 años en el desarrollo de la doctrina del "uso justo" y pese a los esfuerzos legislativos, judiciales y

académicos para racionalizar la doctrina, no se ha logrado. La codificación en la Ley de Derecho de Autor de 1976 parece haber
contribuido a su fragmentación, más que a su coherencia. Al igual que gran parte de la ley de derechos de autor, el uso justo se originó
como un esfuerzo judicial no reconocido a través de la ley para validar ciertas prácticas y patrones de conducta. En general, se ha seguido

7
derechos de propiedad amplios y superpuestos basados en un mínima originalidad, que pudieran
atentar contra la necesidad de buenos usos públicos y del dominio público.29

10. Fijación. Esta facultad exigida por algunas legislaciones nacionales, es un medio para
identificar la obra y determinar su carácter para evitar cualquier confusión con las aportaciones de
personas distintas del autor. En algunos países se exige la fijación como medio de prueba. Bajo
estas legislaciones es necesaria cierta forma material o soporte para acreditar la existencia de la
obra y el deposito a los fines del registro (no siendo indispensable que la realice el propio autor). La
fijación no es una formalidad en el sentido del Articulo 5.2) del Convenio de Berna, el cual se refiere
únicamente a las formalidades administrativas constitutivas del derecho de autor, sino que es una
especie de prueba de la existencia de la obra. 30 Los estados tienen la facultad de subordinar la
protección a la fijación de la obra en un soporte tangible. El Convenio de Berna establece en el
Art.2.2), que:“… queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de
establecer que las obras literarias y artísticas o algunos de sus géneros no estarán protegidos
mientras no hayan sido fijados en un soporte materia”31.
La fijación de la obra en un soporte material (analógico o digital) no debe ser condición indispensable
de la protección. Según ciertas legislaciones y tipo de obra, el momento de la primera fijación es aquel
en el que la obra queda realizada, es decir, el de su nacimiento. Por ej. los films o fonogramas. El
Convenio de Berna es flexible al respecto y atribuye la facultad de subordinar la protección a la
fijación de la obra en un soporte material a las legislaciones nacionales, con la flexibilidad necesaria
para estipular que la fijación es condición general de la protección, o bien de exigirla únicamente
para una o varios tipos de obras. La ley argentina no contiene ninguna disposición al respecto, pero
a los fines del Depósito en custodia de una obra inédita, es necesario agregar una copia o versión de
la misma, actualmente 100% digital, a través de la plataforma TAG. En síntesis, la fijación es
fundamentalmente una cuestión de prueba de la existencia de la obra y consecuentemente de su
autoría.

11. Obras de artes aplicadas. Es facultativo de cada país delimitar el ámbito de aplicación del
régimen jurídico correspondiente a esta clase de obras, así como de establecer las condiciones de
su protección32. Esta facultad -atribuida al derecho interno- tiene dos limitaciones: a) Duración y b)
Reciprocidad. En primer lugar, deben respetar el mínimo que el Convenio establece cuando se
hallan protegidas como obras artísticas, es decir, por derecho de autor. Ese mínimo es de
veinticinco años desde la realización de la obra33. Y, en segundo lugar, cuando se trate de obras que,
en el país de origen se hallen protegidas únicamente en su calidad de dibujos o diseños y modelos,
solo puede reclamarse la protección especial que dicho país dispense a los dibujos o diseños y a los
modelos. Sin embargo, un país que no conceda protección especial a los dibujos o diseños y
modelos deberá protegerlas por derecho de autor.

La Unión Europea ha optado por un sistema según el cual la protección reservada a los dibujos y
modelos y la garantizada por los derechos de autor no se excluyen entre sí. En efecto, por lo que
respecta a los dibujos y modelos, el artículo 17 de la Directiva 98/71 establece, en su primera frase,
que los dibujos y modelos que, de conformidad con lo dispuesto en la propia Directiva, hayan sido
registrados en un Estado miembro o respecto al mismo podrán acogerse igualmente a la protección

aplicando como tal, aunque con demasiada frecuencia los tribunales ocultan su validación implícita de estos patrones en la aplicación
"caso por caso" de los factores de atribución del uso legítimo. Un reconocimiento más explícito del papel de estos patrones en el análisis
del uso justo sería más coherente con la política y la tradición original del Copyright. Véase a Michael J. Madison, “A Pattern-Oriented
Approach to Fair Use” (2003) 45, William and Mary Law Review, p. 1525; en:
http://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1333&context=wmlr
29 Vease LITMAN, Jessica. “The Public Domain” Originally published in Emory Law Journal, Fall, 1990 39 Emory L.J. 965; en:

https://www.law.duke.edu/pd/papers/litman_background.pdf
30 El Séptimo Circuito admitió que Wildflower Works probablemente supero la exigencia relativamente baja de la originalidad establecida

para el derecho de autor, pero avasalló los derechos de autor de Kelley sobre el umbral de la autoría y la fijación. Véase Cit. Nota 13.

31 Revisión de Estocolmo (1967).

32 Artículo 2.7) del Convenio de Berna.
33 Artículo 7.4) del Convenio de Berna.

8
conferida por las normas sobre derechos de autor del Estado miembro en el cual o respecto al cual
dichos modelos y dibujos hayan sido registrados, a partir de la fecha en que hayan sido creados o
fijados sobre cualquier soporte. El mismo artículo precisa a continuación, en su segunda frase, que
cada Estado miembro determinará el alcance y las condiciones en que se concederá esa protección
mediante derechos de autor, incluido el grado de originalidad exigido. En lo que atañe a los dibujos
y modelos protegidos a escala de la Unión, en el artículo 96, apartado 2, del Reglamento n.º 6/2002
se establece un régimen análogo al que deriva del artículo 17 de la Directiva 98/71.34

En Argentina, el Decreto-Ley 6671, establece una protección especial para los modelos o diseños
industriales, y en el Art. 28, establece que: “Cuando un modelo o diseño industrial registrado de
acuerdo con el presente decreto-ley haya podido también ser objeto de un depósito conforme a la
ley 11.723 y sus modificatorias, el autor no podrá invocarlas simultáneamente en la defensa judicial
de sus derechos.” Significa que a nivel internacional rige el principio de reciprocidad en los
términos indicados.

12. Software. El Art. 4, WCT, establece que: “Los programas de ordenador están protegidos como
obras literarias en el marco de lo dispuesto en el Artículo 2 del Convenio de Berna del Convenio de
Berna. Dicha protección se aplica a los programas de ordenador, cualquiera que sea su modo o
forma de expresión.”35 El software (programas de ordenador o informáticos) está protegido como
obras literarias en el marco de lo dispuesto en el Convenio de Berna (Art. 2), y dicha protección se
aplica cualquiera que sea su modo o forma de expresión.36 Constituye un ejemplo de categoría de
obra que no figura en el Convenio de Berna, pero que sin dudas son una producción similar a
cualquier otra del campo literario, por su estructura esencialmente lingüística. Son conjuntos de
instrucciones que controlan el funcionamiento de una computadora a los fines de que pueda
realizar una tarea específica, como el almacenamiento y la consulta de información. De la
elaboración del programa se encargarán uno o más programadores, pero su “modo o forma de
expresión” final solo puede ser entendido por una máquina (computadora) y no por el ser humano.
Cabe señalar que los programas informáticos gozan de protección con arreglo a la normativa de
derecho de autor en virtud del WCT de 1996(Art.2).

12.1. Definición. Un "programa de ordenador" o “software”, es un conjunto de declaraciones o

instrucciones que se usan directa o indirectamente en una computadora para generar un
determinado resultado, y que protegen por derecho de autor.

12.2. Problemas de protección. Si definimos el software como un conjunto de instrucciones de

computadora que producen un resultado determinado, entonces la forma en que se expresan esas
instrucciones debe darnos alguna idea sobre el tipo de protección de la propiedad intelectual que
resulta aplicable. Estas instrucciones se expresan inicialmente en código fuente, es decir, líneas de
instrucciones en lenguaje de computadora. Puesto que el código fuente se expresa de forma escrita,
resulta lógico pensar que el software puede ser protegido por el derecho de autor como obra
literaria. Este es, en efecto, el enfoque vigente respecto de la protección del software en diversos
tratados internacionales. Así, por ejemplo, el artículo 4 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de
Autor (WCT), el artículo 10 del Acuerdo sobre los ADPIC1 de la Organización Mundial del Comercio
y el artículo 1 de la Directiva (91/250/CEE) del Consejo Europeo sobre la protección jurídica de
programas de ordenador equiparan el software con las obras literarias, protegidas por el derecho

34Véase, la sentencia de 4 de febrero de 2016, C & J Clark International y Puma, C-659/13 y C-34/14, EU:C:2016:74, apartado 122 y
jurisprudencia citada; sentencia Cofemel v G-Star asunto C-683/17, TJUE (Sala Tercera) 12 de septiembre de 2019

35Declaración concertada respecto del Artículo 4: El ámbito de la protección de los programas de ordenador en virtud del Artículo 4 del
presente Tratado, leído junto con el Artículo 2, está en conformidad con el Artículo 2 del Convenio de Berna y a la par con las disposiciones
pertinentes del Acuerdo sobre los ADPIC.
36 Art. 10.1 del Acuerdo sobre los ADPIC, y Art. 4, WCT. En la Declaración concertada respecto del Artículo 4 del WCT, el ámbito de la

protección de los programas de ordenador en virtud del Artículo 4 del WCT, deber ser leído junto con el Artículo 2, en conformidad con el
Artículo 2 del Convenio de Berna y a la par con las disposiciones pertinentes del Acuerdo sobre los ADPIC.

9
de autor.

Ahora bien, el software no es solamente el código fuente que funciona en una computadora; el
software ha de compilarse en un código objeto, es decir, instrucciones legibles por máquina que
pueda ejecutar directamente la computadora. Esta traducción normalmente no tiene nada que ver
con el tipo de protección que se otorgue al software, ya que el código objeto es resultado directo del
código fuente, y puede sostenerse que su situación jurídica debe ser indistinguible de la del código
fuente.

El software ha sido difícil de clasificar como materia específica de propiedad intelectual debido a
que su doble naturaleza plantea problemas particulares para quienes tratan de establecer analogías
con las categorías jurídicas preexistentes. Esta es la razón por la que ha habido intentos de
clasificarlo como dentro del ámbito del derecho de autor, de las patentes o de los secretos
comerciales, e incluso como un derecho sui géneris. Lo que resulta indicativo de la complejidad de
un debate que lleva años y proseguirá en futuro.37

12.2.1. Derecho de autor. El problema que plantea la clasificación estricta del software como obra
literaria surge cuando se considera que los programas de computadora tienen otros elementos que
normalmente no están protegidos mediante el derecho de autor. El software no es solamente una
expresión literaria; las líneas del código tienen una función que no depende de su construcción
gramatical. El código fuente de un programa de computadora puede ser completamente diferente
del de otro programa y, con todo, cumplir la misma función a la hora de dar lugar a un conjunto
similar de instrucciones que producen un resultado similar. Este es el fondo de la dicotomía entre la
idea y la expresión que a menudo está en la primera línea del debate en torno a la protección del
software.

Está claro que copiar partes importantes del código fuente de un programa para incorporarlas a
otro programa constituye una infracción del derecho de autor. Sin embargo, este tipo de infracción
es relativamente raro, y el problema real se ha convertido en la protección de los elementos no
literales contenidos en el software.

¿Supone una infracción del derecho de autor el hecho de copiar los aspectos funcionales de un
programa de computadora? La respuesta ha sido un complejo y laborioso “sí”. Lo pone de
manifiesto en primer lugar la aplicación al software de la dicotomía entre idea y expresión y
posteriormente la creación y el uso en los Estados Unidos de la doctrina (algo engorrosa)
denominada resumen-filtración-comparación 2, que ha sido tanto aplicada como criticada en los
tribunales británicos. En el Reino Unido se ha planteado nuevamente la protección de los elementos
funcionales del software con el caso de Navitaire v. Easyjet, en el que el Tribunal Supremo limitó de
forma importante la protección por derecho de autor de los elementos no literales, al considerar
que la protección mediante el derecho de autor no debería extenderse a los aspectos funcionales
contenidos en el software.

12.2.2. Patentabilidad. En algunos países el software en patentable. Son precisamente los

problemas que plantea la protección de los elementos no literales de los programas de
computadora lo que ha creado la necesidad de poder patentar el software. Esto se debe a que las
patentes se utilizan para proteger los aspectos funcionales de las obras. En el derecho de patentes
no existe la dicotomía entre la idea y la expresión. Si una idea satisface los requisitos de
patentabilidad, es decir, se trata de una materia patentable, es nueva y entraña una actividad
inventiva, entonces se le concederá la protección por patente. Los tribunales estadounidenses ya
habían abierto la puerta a la patentabilidad de los programas de computadora ya en 1981, al
permitir patentar un software que controlaba procesos de fabricación.

37Andrés Guadamuz González. Patentabilidad del software: nuevas cuestiones jurídicas (OMPI, 2008). Vease en:
https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2008/06/article_0006.html

10
Del mismo modo, el artículo 27.1 del Acuerdo sobre los ADPIC establece que podrán obtenerse
patentes por todas las invenciones en todos los campos de la tecnología. La jurisprudencia
posterior ha ampliado la patentabilidad del software en los EE.UU. hasta llegar a la situación actual.
Con la puerta de las patentes abierta, y el caos aparente que reina en el terreno de la protección
mediante el derecho de autor, no sorprende que las empresas de software se hayan apresurado a
obtener patentes, lo que ha dado lugar en ese país a una explosión de solicitudes con la
consiguiente concesión de patentes. En 1986, el número de patentes concedidas en clases que se
consideran normalmente relacionadas con el software ascendió a 3.078. Solamente en 2006, la
Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos de América (USPTO) concedió 41.144 patentes
de software, y el número total de patentes concedidas hasta ese año ascendía a 336.643.

La Oficina Europea de Patentes (OEP) ha seguido el ejemplo, y en una serie de decisiones de la Junta
Técnica de Apelaciones ha permitido la patentabilidad limitada de invenciones aplicadas por
computadora que producen un efecto (o contribución, o proceso) técnico. Estas resoluciones han
permitido la existencia del umbral de la patentabilidad limitada en la medida en que la invención
que vaya a aplicarse a través de una computadora satisfaga este requisito de tecnicidad. Está bien
sentado que el código fuente, o el elemento literario y textual del software, no puede patentarse,
pero si el software produce algún tipo de efecto en el mismo sentido en que lo hace una invención,
se concederá la protección. El problema es que ha sido muy difícil precisar la definición de este
efecto o proceso técnico a lo largo del período de 20 años desde que la Oficina Europea de Patentes
pronunció el primer fallo.

En otros casos se ha contemplado esta distinción, pero esos casos a menudo han sido confusos o
contradictorios. La cuestión de fondo es que la Oficina Europea de Patentes ha concedido un gran
número de patentes a invenciones aplicadas por computadora; según algunas estimaciones, hasta
2003 se habían concedido 30.000 patentes. Solamente en 2007, la Oficina Europea de Patentes
concedió 8.981 patentes correspondientes a la clase “cómputo”.

La tendencia en todo el mundo ha sido la de permitir cada vez más la concesión de patentes sobre
software. Australia, el Brasil, la India y el Japón permiten, de una manera u otra, la concesión de
patentes sobre invenciones aplicadas por computadora lo que parece indicar que la mayoría de los
países en los que se concede gran número de patentes admiten la patentabilidad de invenciones
que se implementan a través de programas de computadora. Se prevé que aumentará el número de
naciones que conceden protección al software, y que cada vez más examinadores de patentes de
todo el mundo recibirán solicitudes que describan alguna forma de algoritmo.

12.2.3. Situación legal en Argentina. La forma tradicional de proteger el código de un programa

de computación es el depósito en la Dirección Nacional de Derecho de Autor. El mismo puede
registrarse como Software o Página Web. Para proteger un software de computadoras, o una "app"
para dispositivos móviles, pueden utilizarse varias herramientas de Propiedad Intelectual. En
principio, el software no es patentable, pero existen excepciones si se produce un "efecto técnico".
Por otra parte, el Derecho de Autor contempla el registro de software y las páginas web. Los
aspectos visuales pueden protegerse como Diseño Industrial.

Las llamadas "pantallas" y la interfaz gráfica -es decir, el aspecto estético del software-, puede
protegerse mediante la figura del "diseño industrial". Esta figura otorga una protección de 5 años,
renovables por dos períodos más de 5 años (15 años de protección total). En este caso, para que el
título de propiedad sea efectivo, el modelo o diseño no podrá haber sido divulgado o explotado
antes de la presentación de la solicitud. Esto quiere decir que hay que realizar el registro antes de
lanzar el software al mercado. La excepción es la divulgación de diseño en una feria o exposición,
donde se brindan seis meses desde la inauguración de la feria para la presentación de la solicitud.
Por último, el signo distintivo que caracteriza al software puede protegerse a través de la figura de
la "marca". En este sentido, puede registrarse el nombre del software, el logo y los colores

11
utilizados. El plazo de protección es por 10 años, renovables indefinidamente, si media uso.

Una pregunta muy común es la siguiente: ¿Se puede patentar un software? En Argentina, según la
Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad, los programas de computación -como tales-, no
son considerados invenciones. Ahora bien, los programas de computación pueden ser patentables
si poseen un efecto técnico. Para aclarar cómo debe interpretarse el "efecto técnico", el Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial (INPI) elaboró una directriz específica para el examen de las
solicitudes de patente de invención de software. El documento, titulado "Protección de las patentes
relacionadas con programas de computación" (Anexo III, Res. P-318/2012) explica que: Un
programa de computación reivindicado como tal o como un registro en un portador de grabación,
no será patentable independientemente de su contenido. La situación no cambia cuando el
programa de computación se carga en una computadora conocida. Sin embargo, si el objeto
reivindicado aporta una contribución técnica al arte previo, la patentabilidad no deberá ser
denegada por el solo hecho que un programa de computación interviene en su implementación.
Esto significa, por ejemplo, que máquinas controladas por programas, manufactura controlada por
programas o procedimientos de control deberán ser considerados como materia patentable. Se
desprende también que, si el objeto reivindicado abarca solamente un programa de trabajo de
control interno de una computadora conocida, el objeto propuesto podrá ser patentable si provee
un efecto técnico. Un ejemplo de una patente de software que provee un efecto técnico es "Método y
programa de ordenador para la determinación y distribución temporal de una dosis de insulina a
un usuario" (UNLP, CONICET y Universitat de Girona).Es importante notar que, al solicitar una
patente de invención que contempla un software, no es necesario presentar ni divulgar el código de
fuente.38

13. Compilaciones de datos (bases de datos) El Art. 5, WCT, establece que “Las compilaciones de
datos o de otros materiales, en cualquier forma, que por razones de la selección o disposición de
sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual, están protegidas como tales. Esa
protección no abarca los datos o materiales en sí mismos y se entiende sin perjuicio de cualquier
derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales contenidos en la compilación.” 39

13.1. Concepto. Se consideran bases de datos las colecciones de obras, de datos, o de otros
elementos independientes dispuestos de manera sistemática o metódica y accesibles
individualmente por medios electrónicos o de otra forma. Generalmente la protección reconocida a
las bases de datos no se aplica a los programas de ordenador utilizados en la fabricación o en el
funcionamiento de bases de datos accesibles por medios electrónicos. La protección no abarca los
datos o materiales en sí mismos y se entiende sin perjuicio de cualquier derecho de autor que
subsista respecto de los datos o materiales contenidos en la compilación. Las denominadas
“compilaciones de datos o de otros materiales”, son protegidas por el derecho de autor en cualquier
forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de
carácter intelectual. Se equiparán a las colecciones de obras ajenas, de datos o de otros elementos
independientes como las antologías y las bases de datos que por la selección o disposición de sus
contenidos constituyan creaciones intelectuales, sin perjuicio, en su caso, de los derechos que
pudieran subsistir sobre dichos contenidos. Dicha protección se refiere únicamente a su estructura
en cuanto forma de expresión de la selección o disposición de sus contenidos, no siendo extensiva a
éstos.

13.2. Situación legal en Argentina. La ley 11.723 establece que: “Las compilaciones de datos o de
otros materiales, en cualquier forma, que por razones de la selección o disposición de sus
contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual, también están protegidas por el derecho

38Fuente: https://unlp.edu.ar/propiedadintelectual/como-se-protege-un-software-9638
39En la Declaración concertada respecto del Artículo 5(WCT), se aclara el ámbito de la protección de las bases de datos, leído junto con el
Artículo 2, está en conformidad con el Artículo 2 del Convenio de Berna y a la par con las disposiciones pertinentes del Acuerdo sobre los
ADPIC.

12
de autor. 40 Esa protección no abarca los datos o materiales en sí mismos y se entiende sin perjuicio
de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales contenidos en la
compilación.”

14. Las obras multimedia. Las producciones multimedia constituyen otro ejemplo de obras que
no figuran en la lista del Convenio de Berna, ni en la ley nacional (11.723), pero son creaciones en el
campo literario y artístico que gozan de protección en la medida que acrediten un mínimo de
originalidad en su forma de expresión. No hay una definición jurídica aceptable sobre qué es una
obra multimedia, pero existe consenso en que la combinación de sonido, de texto e imágenes en un
formato digital, accesible mediante un programa informático, constituye una expresión original,
cuya paternidad puede ser atribuida a un autor por lo que justifica una protección genérica del
derecho de autor. En el derecho argentino el alcance de dicha protección, así como la asignación de
la titularidad dependerá del tratamiento analógico con la figura que en el caso tenga mayor afinidad
(obra colectiva, en colaboración, cinematográfica, periódica, etc.)

15. Fotografía. El Convenio de Berna y todas las legislaciones nacionales incluyen a las obras
fotográficas en sus catálogos de protección. No obstante determinar cuándo una fotografía es
susceptible de protección en virtud de la originalidad es un asunto complicado.
El 13 de noviembre de 1998 la Corte del Distrito del Sur de Nueva York, Estados Unidos, desestimo
una demanda por copyright de unas fotografías al considerar que no había infracción dado que las
obras - transparencias en color de pinturas de dominio público - no eran originales y por tanto, no
estaban sujetas al copyright. 41 El caso Bridgeman estableció que las copias fotográficas exactas de
imágenes del dominio público no podían ser protegidas por copyright, porque carecen de
originalidad. Incluso cuando se requiere un gran desempeño de habilidad, experiencia o esfuerzo
para obtener copias con exactitud, es un proceso que carece de originalidad. La decisión se aplica
sólo a imágenes bidimensionales como las pinturas. Varias cortes federales han seguido la
resolución del caso Bridgeman, aunque todavía está pendiente de ser confirmada específicamente
por la Suprema Corte de los Estados Unidos. Sin embargo, la resolución de la Corte en el caso Feist
v. Rural, en la cual se rechaza explícitamente la dificultad del trabajo o el gasto monetario en la
obtención de copyright, (en inglés «copyrightability»), parece dar soporte al razonamiento
subyacente al caso Bridgeman.
Este caso es relevante para las enciclopedias públicas, como Wikipedia, que supone que es
legalmente posible, según la legislación de los EE. UU. utilizar imágenes fotográficas de cuadros no
protegidos por derechos de autor, aunque está por demostrar si esto podría aplicarse a cuadros
existentes en pinacotecas europeas (en el Reino Unido los museos retienen el copyright sobre sus
reproducciones y esto no ha sido discutido) o del resto del mundo, o a fotografías obtenidas por
europeos.
Respecto de la cuestión de si la protección de una fotografía es inferior de la que gozan las demás
obras, en particular las demás obras fotográficas, el Tribunal de Justicia de Unión Europea ha
declarado que el alcance de la protección conferida debe entenderse en sentido amplio. 42

15.1. Fotografías realistas. Especialmente los retratos fotográficos y las representaciones de

realidad de la naturaleza, gozan de la protección de los derechos de autor. En virtud del artículo 6
de la Directiva 93/98, que establece que “Las fotografías que constituyan originales en el sentido de
que sean creaciones intelectuales propias del autor. No se aplicará ningún otro criterio para
determinar su derecho a la protección. Los Estados miembros podrán establecer la protección de
las demás fotografías.” El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que los derechos de
autor sólo se aplican a la obra, como una fotografía, que es original en el sentido de creación
intelectual atribuida a su autor.43

40 Texto sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.036 B.O. 11/11/1998.

41 Bridgeman Art Library Ltd. v. Corel Corporation, 36 F.Supp.2d 191 (S.D.N.Y. 1999)
42 Véase la sentencia Infopaq International, en virtud del artículo 2, letra a), de la Directiva 2001/29. Levola Hengelo BV, asunto

C-310/17, TJUE (Gran Sala) de 13 de noviembre de 2018.

43 Sentencia de 16 de julio de 2009, Infopaq International (C-5/08, Rec. p. I-6569, apartado 35). En igual sentido Eva-Maria Painer, asunto

13
En Argentina las fotografías en tanto producto de la creación intelectual, merecen el amparo de la ley
11.723 en la medida que en el proceso de su creación se necesitó talento y predisposición especial
con suficiente vocación profesional y originalidad, sin que obste a ello la circunstancia de que las
fotografías no hayan tenido un fin artístico sino publicitario, ya que no quita que su creación y
producción hayan requerido de un dominio de las técnicas del arte. Las fotografías se encuentran
amparadas por la ley de propiedad intelectual, ya que si bien en ella no se define qué debe entenderse
por obra o producción científica, literaria o artística, ni establece los requisitos que debe reunir para
que sea considerada tal y merecer la protección legal, el art. 1º tiene un contenido suficientemente
genérico, no taxativo, que permite incluir toda creación del intelecto, que sea original y novedosa,
además, tienen protección expresa mediante diversas convenciones internacionales ratificadas por
nuestro país que constituyen ley para la Nación.44

15.2. Retrato fotográfico. Un retrato fotográfico es protegido por el derecho de autor siempre que
sea una creación intelectual que refleje la personalidad del autor y que se manifieste por las
decisiones libres y creativas del mismo al realizarlo45. Dicha originalidad es una cuestión de hecho
que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional en cada caso concreto. Por lo tanto, la
protección del retrato fotográfico no puede ser inferior a aquélla de que gozan otras obras,
incluidas las demás obras fotográficas, en la medida que refleje un mínimo de originalidad.
Respecto de un retrato fotográfico, debe señalarse que el autor podrá tomar sus decisiones libres y
creativas de diversas maneras y en diferentes momentos durante su realización. En la fase
preparatoria, el autor podrá elegir la escenificación, la pose de la persona que se va a fotografiar o
la iluminación. Al hacer el retrato fotográfico, podrá seleccionar el encuadramiento, el enfoque o
incluso el ambiente creado. Por último, al obtener copias, el autor podrá elegir, de entre las diversas
técnicas de revelado que existen, la que desee utilizar, y podrá recurrir eventualmente a programas
informáticos. Mediante estas diversas opciones, el autor de un retrato fotográfico podrá dejar su
«impronta personal» en la obra creada. Por consiguiente, respecto de un retrato fotográfico, el
margen del autor para poner en práctica su capacidad creativa no es necesariamente escaso o
incluso inexistente.

Debe considerarse que un retrato fotográfico puede ser protegido por derechos de autor, siempre
que sea una creación intelectual del autor que refleje su personalidad y que se manifieste por las
decisiones libres y creativas del mismo al realizarlo, lo cual corresponde comprobar al órgano
jurisdiccional nacional en cada caso concreto.
Si la protección es inferior a aquélla de que gozan las demás obras, en particular las demás obras
fotográficas, cabe señalar que el autor de una obra protegida tiene el derecho exclusivo a autorizar
o prohibir la reproducción directa o indirecta de su obra, provisional o permanente, por cualquier
medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte. El alcance de la protección conferida por dicha
disposición debe entenderse en sentido amplio.46
No hay nada en la legislación que permita considerar que el alcance de esa protección depende de
eventuales diferencias en las posibilidades de creación artística al realizar diversas categorías de
obras. Por lo tanto, respecto de un retrato fotográfico, la protección no puede ser inferior a aquélla
de que gozan otras obras, incluidas las demás obras fotográficas.

Un retrato fotográfico puede ser protegido por derechos de autor siempre que sea una creación
intelectual del autor que refleje su personalidad y que se manifieste por las decisiones libres y
creativas del mismo al realizarlo, lo cual corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional
en cada caso concreto. Dado que se ha acreditado que el retrato fotográfico de que se trata
constituye una obra, su protección no es inferior a aquélla de que goza cualquier otra obra,

C-145/10, TJUE (Sala Tercera)de 1 de diciembre de 2011.

44 Di Gregorio Constanza c/ Tango 1921 S.A. s/ daños y perjuicios. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala J- 18-ago-2009.
45 Artículo 6 de la Directiva 93/98/UE.
46 Véase la sentencia Infopaq International, antes citada, apartado 43).

14
incluidas las obras fotográficas.47

Debe interpretarse que un retrato-robot elaborado a partir de un retrato fotográfico, pese a ser
reducida o incluso nula la protección concedida a tal fotografía, debido a las escasas posibilidades
de creación que permite, debe solicitar autorización al autor de la fotografía original. Debido a las
posibilidades de creación artística demasiado escasas que ofrecen tales fotografías, la protección es
inferior a la que se concede a otras obras, en particular, fotográficas, pues una creación intelectual
se atribuye a su autor cuando refleja su personalidad.48 Así sucede cuando el autor ha podido
expresar su capacidad creativa al realizar la obra tomando decisiones libres y creativas, el retraro-
robot carece de protección.49

16. Exclusión de la protección. No son objeto de protección por derecho de autor las ideas,
hechos, estilo, métodos, casos judiciales, mera información, conceptos, datos, información, sucesos
y personajes históricos, contenidos generados por procedimientos automatizados, etc. que por su
naturaleza son materiales sin protección que constituyen bienes públicos en el sentido estricto del
término. Y cabe afirmar que juntos conforman un dominio público ontológico. Aún las ideas
pueden estar protegidas por prerrogativas como el secreto profesional o la no divulgación, pero
“una vez que el autor revela su obra al público, toda idea contenida en la obra pasa al dominio
público, y el autor debe contentarse únicamente con mantener el control sobre la forma con que
expreso tales ideas”.50 Estas consideraciones, más que para separar el ámbito del derecho de autor
del dominio público, que carece de protección, servirán como criterio para determinar posibles
usos permitidos o infractores en el marco del derecho de autor.51

16.1. Ideas. El derecho de autor no puede restringir la posibilidad de los usuarios y creadores de
acceder y aprovechar los conocimientos existentes en aras del progreso de la creación artística. Las
ideas son el “núcleo duro” del dominio público, ya que, por su propia naturaleza, no pueden recibir
protección por derecho de autor.52

16.2. Noticias e información periodística. También han sido excluidos de protección las noticias
o los sucesos que no están protegidos en cuanto tales, ni lo están tampoco los relatos de los mismos
que posean el carácter de simples informaciones de prensa, ya que estas informaciones no cumplen
las condiciones requeridas para ser incluidas entre los objetos protegidos por derecho de autor.
(Art. 27, in fine de la ley 11.723 y

16.3. Textos oficiales y Actos de poderes públicos. Tampoco están protegidas las disposiciones
legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los órganos
jurisdiccionales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así
como las traducciones oficiales de todos los textos anteriores. [Art. 2.4) del Convenio de Berna].
Queda reservado a las legislaciones nacionales exceptuar de protección a los discursos políticos y
los pronunciados en debates judiciales o parlamentarios. Conferencias, alocuciones y otras obras de
la misma naturaleza, pronunciadas en público (Art. 2 bis del Convenio de Berna)

16.4. Modelos de prendas de vestir. En una sentencia reciente el Tribunal de Justicia de Unión
Europea ha negado la protección del derecho de autor a los modelos de prendas de vestir, en
atención a que, más allá de su finalidad práctica, y de generar un efecto visual propio y considerable

47 Eva-Maria Painer v. Standard VerlagsGmbH, Axel Springer AG, Süddeutsche Zeitung GmbH, Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH &
Co KG, Verlag M. DuMont Schauberg Expedition der Kölnischen Zeitung GmbH & Co KG, , asunto C-145/10, TJUE (Sala Tercera)de 1 de
diciembre de 2011
48 Eva-Maria Painer, asunto C-145/10, TJUE (Sala Tercera)de 1 de diciembre de 2011.
49 Véase, a contrario, la sentencia de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C-403/08 y C-429/08, Rec.

p. I-0000, apartado 98.

50 C. JOYCE, M. LEAFFER, P. JASZI, T. OCHOA, Copyright Law, Lexis Nexis, 7ª edición, 2006, p. 106.
51 Vease el caso Gvirtz Diego s/ recurso de casación, cit. precedentemente.
52 Ni tampoco protección por patente, teniendo en cuenta que, al contrario de lo que se dice a menudo, las ideas abstractas nunca pueden

patentarse, sino que para ello es necesario que tengan carácter técnico o concreto.

15
desde el punto de vista estético no justifica que se califique de «obra».53

16.5. Olores. No hay posibilidad de identificación precisa y objetiva del sabor de un alimento. En
efecto, a diferencia, por ejemplo, de una obra literaria, pictórica, cinematográfica o musical, que es
una expresión precisa y objetiva, la identificación del sabor de un alimento se basa en lo esencial en
sensaciones y experiencias gustativas, que son subjetivas y variables, toda vez que dependen, en
particular, de factores relacionados con la persona que prueba el producto en cuestión, como su
edad, sus preferencias alimentarias y sus hábitos de consumo, y del entorno o del contexto en que
tiene lugar la degustación del producto. Además, la identificación precisa y objetiva del sabor de un
alimento, que permita distinguirlo del sabor de otros productos de igual naturaleza, no es posible
mediante los recursos técnicos disponibles en la fase actual del desarrollo científico. En
consecuencia, debe concluirse, de acuerdo con las anteriores consideraciones, que el sabor de un
alimento no puede ser calificado como «obra» en el sentido de la Directiva 2001/29.54

17. Obras derivadas. Una "obra derivada" es un trabajo basado en una o más obras preexistentes,
como traducción, arreglo musical, dramatización, ficción, versión cinematográfica, grabación de
sonido, reproducción artística, resumen, condensación o cualquier otra forma en la que un trabajo
puede ser refundido, transformado o adaptado. Un trabajo que consiste en revisiones editoriales,
anotaciones, elaboraciones u otras modificaciones, que, como un todo, representan una obra
original de autoría, es un "trabajo derivado".55
Las «obras derivadas» tienen su origen en una obra preexistente. Tales obras se protegen como
obras originales, ya que en su realización interviene una creación intelectual. En general, todas las
transformaciones de una obra literaria o artística gozan de protección como obras derivadas, que
no debe ir en detrimento de los derechos del autor de la obra original. Dicho de otro modo, para
traducir, adaptar, arreglar, o transformar de cualquier otra manera una obra protegida, hace falta
solicitar la autorización o consentimiento del titular. Siempre que la obra de que se trata no
pertenezca al dominio público. Por consiguiente, la obra derivada dimana de la obra original. En
virtud de ello, nos encontramos ante dos clases de derechos que se yuxtaponen y que deben ser
respetados. Por ejemplo, para utilizar una traducción, hace falta obtener el consentimiento del
autor de la obra original y el del autor de la traducción. También ocurre, sin embargo, que el autor
de la obra derivada haya sido autorizado mediante contrato por el autor de la obra original, para
disponer de los derechos existentes sobre la obra derivada.

17.1. Traducciones. El traductor trabaja a partir de un texto preexistente, pero imprime el sello de
su personalidad en el esfuerzo que realiza para expresar en otro idioma el pensamiento del autor.
La traducción, por si misma, constituye una obra que depende de la obra traducida, pero se
distingue de ella no solamente por el idioma, sino además por las excepciones, los giros, la
construcción gramatical, el estilo y, otros elementos.

17.2. Adaptaciones. Son muy importantes en la educación, la cultura y el entretenimiento. La

proliferación de los medios de comunicación, en diversos entornos tecnológicos, y la diversidad de
aplicaciones disponibles en Internet, ofrecen un campo cada vez más amplio para la exploración de
contenidos protegidos por derecho de autor. Muchas novelas, a veces desconocidas u olvidadas,
han trascendido con adaptaciones para obras audiovisuales, teatrales, guiones, seriales, televisivas,

53 Cofemel v G-Star. TJUE (Sala Tercera) 12 de septiembre de 2019. Cofemel y G-Star son dos sociedades que operan en el sector del
diseño, la producción y la comercialización de prendas de vestir. G-Star alegó que algunos modelos de pantalones vaqueros, sudaderas y
camisetas producidos por Cofemel eran análogos a sus modelos ARC y ROWDY. G-Star también sostuvo que estos modelos de prendas de
vestir constituían creaciones intelectuales originales y que, por este motivo, debían calificarse de «obras» que podían acogerse a la
protección conferida con arreglo a los derechos de autor.
54 Levola Hengelo BV, asunto C-310/17, TJUE (Gran Sala) de 13 de noviembre de 2018. El «Heksenkaas» o «Heks’nkaas» (en lo sucesivo,

«Heksenkaas») es un queso para untar con nata fresca y finas hierbas, creado por un comerciante neerlandés de verduras y productos
frescos en el año 2007. Mediante un contrato celebrado en 2011, el creador de este producto cedió a Levola sus derechos de propiedad
intelectual, acordando como contraprestación una remuneración en función del volumen de ventas.

55 USA, Chapter 1 Subject Matter and Scope of Copyright. 101. Definitions: https://www.copyright.gov/title17/chapter1.pdf

16
multimedia, videojuegos, merchandising de personajes, etc. La adaptación, en cuanto tal, es una
versión que se protege como obra, igual que la obra adaptada o preexistente, pero que posee su
realidad propia. En ocasiones, puede empezar siendo una traducción cuando la obra original fue
expresada en otro idioma. Operar en diversos entornos tecnológicos implica la necesidad de
realizar adaptaciones o cambios de formato para que la obra sea accesible desde distintos
dispositivos. 56

17.3. Arreglos musicales. Son las modificaciones que se efectúa a una obra originaria para
embellecer su línea melódica. En música clásica, el arreglista (la persona que hace el arreglo)
escribe toda su obra en partituras musicales, y cada partitura le corresponde a un músico en
particular. Es así como los instrumentistas, guiados por estas partituras, pueden acompañar al
cantante quien interpreta la obra original. Es decir que, mientras el cantante interpreta la canción
que es la obra original (o la composición), los músicos tocan una obra derivada de la obra original, y
a esa obra derivada se le llama arreglo. O, en otras palabras, el autor de la canción escribe lo que el
cantante interpreta, y el arreglista escribe lo que los músicos ejecutan.

El arreglo musical es el equivalente a lo que en teatro se llama libreto o guion. En un libreto, hay
diferentes personajes, y hay una participación para cada personaje. Igualmente, en un arreglo
musical hay una participación escrita o pre-grabada para cada músico. Entonces el arreglo musical
es a su vez, la creación musical que sirve como base y guía armónica y rítmica durante la grabación
de los músicos en el estudio de grabación o durante el desempeño en el escenario. Esta obra
llamada arreglo, por lo general lleva el mismo título que la pieza de la que se deriva,
distinguiéndose después la identidad del arreglista, aunque a veces puede no publicarse. Cabe notar
también que, en la teoría de derechos de autor, un arreglo individual puede protegerse, más la
canción de la que se deriva ni otras interpretaciones no puede reprotegerse. Un arreglo puede ser
también una interpretación derivada de una obra original, y que, a su vez, tiene consigo sus propias
adaptaciones a la obra, y puede no haber sido grabado o registrado.

Existen bastantes controversias entre lo que es un arreglo, adaptación, una instrumentación y

orquestación, entre otras, pero actualmente, no existe fijación en soporte digital sin previo arreglo.
Normalmente, los autores de jazz, pop, rock y otros ritmos populares, suelen limitarse a componer
la melodía y los acordes o armonía básica. Después un arreglista se ocupa de presentar esa melodía
con orquestaciones y efectos sonoros que potencien la expresividad de la composición original. Una
misma canción puede cambiar significativamente según los arreglos que incorpore, y estos, en
tanto creaciones nuevas que se añaden a la preexistente, están protegidos por derecho de autor.57

56Para la industria del libro, muchos de ellos son redimensionables para adaptarse a distintos tamaños de letra y pantalla. El epub es un
formato creado por International Digital Publishing Forum (IDPF), como un formato específico para visualizar libros. Los archivos ePub
son los más utilizados actualmente en la industria editorial.

57 Por ej. Duke Ellington y Quincy Jones han sido grandes arreglistas

17
17.4. Orquestación. El término «orquestación» se aplica solamente a la orquesta, mientras que se
denomina instrumentación cuando la adaptación se realiza para cualquier otro conjunto musical58.
En este sentido, la instrumentación incluye la orquestación, e implica dos tipos de adaptaciones: a)
la transcripción, que sigue en un modo muy adherente a la pieza original y b) la adaptación, que
tiende a cambiar de manera significativa algunos aspectos de la obra original. Sin embargo, en la
práctica los dos términos han sido usados como sinónimos de forma errónea.

En la música comercial, especialmente en la música incidental y en las bandas sonoras, a menudo se

recurre a orquestadores independientes para completar el trabajo del compositor, para agilizar el
proceso de composición y poder cumplir con los plazos estrictos que exige la industria
audiovisual59. La orquestación es una práctica que requiere de ciertas cualidades que no todos los
compositores poseen necesariamente. Aunque algunos compositores, como Maurice Ravel, han
orquestado obras para piano propias y de otros músicos60.

18. Obra inédita. La que no ha sido dada a la publicidad, especialmente por medio de la imprenda.
No se opone a esta calificación el que sea conocida de algunos, por lectura más o menos íntima. Aun
no publicada una obra, el derecho del autor está reconocido, y protegida la reserva en que la
mantiene. "No es necesaria la publicación de las obras para que la ley ampare la propiedad
intelectual. Nadie, por tanto, tiene derecho a publicar sin permiso del autor una producción
científica, literaria o artística que se haya estenografiado, anotado o copiado durante su lectura,
ejecución o exposición pública o privada, así como tampoco las explicaciones orales" (art. 8° de la
Ley esp. de Prop. Intelec.). Este último precepto tiene gran importancia en la enseñanza, sobre todo
universitaria, donde ciertos alumnos u oyentes profesionales creen tener derecho a publicar
lucrativamente las notas o apuntes que de las lecciones orales de los catedráticos y profesores
toman; cuando tales explicaciones están amparadas como inédita propiedad literaria o científica
del que enseña.

19. Obra publicada. Se entiende por «obras publicadas», las que han sido editadas con el
consentimiento de sus autores, cualquiera sea el modo de fabricación de los ejemplares, siempre
que la cantidad de éstos puesta a disposición del público satisfaga razonablemente sus necesidades,
estimadas de acuerdo con la índole de la obra (Convenio de Berna en Articulo 3.3). Dicha norma
estipula que los ejemplares deber ser puestos a disposición del público en cantidad suficiente61.

En las obras audiovisuales y multimedia, no se ponen a la venta, sino que el público accede a ellas
sin copia, es decir, sin convertirse por este hecho en propietarios o arrendatarios de las copias.
Algo parecido ocurre con las partituras de obras de música sinfónica, cuyos ejemplares, editados a
menudo en número reducido, no son comprados sino alquilados por los directores de teatros o de
conciertos.

58 Véase Samuel Adler, The Study of Orchestration. W. W. Norton & Company; Fourth edition (NY,June 1, 2016)
59 Por ej., el orquestador de música de cine trabaja bastante en breves piezas escritas por autores diversos. Los orquestadores de
Broadway trabajan mucho sobre las piezas escritas para piano o en una partitura que contiene el guion de la composición
60 De hecho, una de las obras orquestales que tradicionalmente han sido consideradas como ejemplos de brillante orquestación es la

versión orquestal que Maurice Ravel hizo de la pieza Cuadros de una exposición de Modest Mussorgsky
61 Esta definición fue ampliada en la revisión de Estocolmo (1967), en la que se introdujeron dos importantes modificaciones, una se

refiere a la manera en que la obra se pone en conocimiento del público; la otra subraya la necesidad de la autorización del autor.
Finalmente se optó por una fórmula más flexible, según la cual se requiere que los ejemplares sean puestos a disposición del público en
cantidad suficiente para satisfacer razonablemente sus necesidades.

18
De modo análogo, una copia de una obra cinematográfica enviada a un festival para ser proyectada
una sola vez en presencia de un público restringido, no cumpliría la condición estipulada, ya que en
tal caso las necesidades del público no se verían satisfechas.
La cláusula se completa con las palabras «de acuerdo con la índole de la obra», cuya finalidad es
tener en cuenta las diferencias existentes, por ejemplo, entre las obras destinadas a ser adquiridas
en las librerías, las revistas distribuidas a suscriptores y las películas que no se ponen a la venta
pública, como se ponen los discos. Por lo que a las películas respecta, bastará que los productores
las mantengan, a través de los distribuidores, a disposición de las empresas explotadoras de las
salas de proyección.
En ciertos casos y según la naturaleza de la obra de que se trate, esta puede ser puesta a disposición
del público en concepto de alquiler o de préstamo, o también por el procedimiento de distribución
gratuita de ejemplares.

La segunda precisión es la exigencia del consentimiento del autor de la obra, con el fin de evitar que
la publicación sea resultado de una reproducción fraudulenta. La disposición que estamos
examinando excluye determinadas manifestaciones del ámbito del concepto de publicación, tales
como representación, ejecución, recitación, radiodifusión, exposición o puesta a disposición del
público en Internet, pues accedemos a la obra sin copia, solo con la impresión de los sentidos.
Mientras que la edición (en sentido lato, y no solamente la edición mediante un procedimiento
gráfico) entraría la divulgación de documentos tangibles (libros, discos, películas, etc.). Para poder
estimar que una obra esta publicada, hace falta en cierto modo una materialización, sea cual sea el
modo de fabricación de los ejemplares: “…No constituyen publicación la representación de una
obra dramática, dramático-musical o cinematográfica, la ejecución de una obra musical, la
recitación pública de una obra literaria, la transmisión o radiodifusión de las obras literarias o
artísticas, la exposición de una obra de arte ni la construcción de una obra arquitectónica.”

20. Síntesis. El objeto del derecho de autor son las expresiones originales en el campo literario y
artístico denominadas “obras”. Los derechos conexos protegen las interpretaciones o ejecuciones
de los artistas intérpretes o ejecutantes, las fijaciones fonográficas de los productores de
fonogramas y las emisiones de los organismos de radiodifusión. Ambas constituyen material
protegido por derecho de autor. Estos derechos alcanzan cualquier forma o expresión original de la
creatividad humana, orientada a la comunicación y explotación del conocimiento, las artes y el
entretenimiento, para su producción, reproducción, comunicación pública y/o transformación, con
la finalidad de ponerlas a disposición del público, en cualquier formato y entorno tecnológico, tanto
analógico como digital. La protección se extiende a toda creación original, independientemente del
valor o entidad literaria o artística de la misma.

[Fin del documento]

19
 ANEXO

a) LEGISLACIÓN

Ley 11.723, Arts. 1, 61 y 62; Convenio de Berna, Art. 2.1, 2.5, 3.3 y 5.2; Acuerdo sobre los ADPIC, art.
9 y 10; WCT, Art.1, 2, 3, 4 y 5.

b) JURISPRUDENCIA

1. Feist Publications, Inc., v Rural Telephone Service Co., 499 EE.UU. 340 (1991)
2. Bridgeman Art Library v. Corel Corp., 36 F. Supp. 2d 191 (S.D.N.Y. 1999)
3. Gvirtz Diego s/ recurso de casación - Tribunal: Cámara Nacional de Casación Penal –Sala IV - Fecha:
5-mar-2007
4. P., G. y otros s/sobreseimiento. CCC., Sala VII (causa 533/11) 30/3/2012.
5. Ponce, Claudio E. y Otros c/ Televisión Federal SA (TELEFE)y Otros s/daños y perjuicios. Tribunal:
CNAC, Sala K, 15/5/2015.
6. Giangreco, Luis c/ Editorial Errepar S.A. y otros s/ daños y perjuicios. Tribunal: Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil –Sala A‐ 3‐oct‐2006.
7. LEE v. A.R.T. COMPANY, 125 F.3d 580 (7th Cir. 1997) Obra derivada
8. Ediciones Proa y otro c/ Fundación Internacional Jorge Luis Borges y otro s/ cese de oposición al
registro de marca. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal- Sala I- Fecha: 10-
nov-2011
9. Vivas, Carlos Roberto c. Lotería Nacional Sociedad del Estado. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil y Comercial Federal. 3-jun-2004.
10. Agresti, Alejandro Guillermo c. Warner Music, S.A. y otro s/ daños y perjuicios. CNACiv. Sala M. 12-
mar-1997.
11. Taggino, José María c. Arte Gráfico Editorial Argentino s/ daños y perjuicios. Tribunal: Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil – Sala F. Fecha: 12-mar-2001.
12. Di Gregorio Constanza c/ Tango 1921 S.A. s/ daños y perjuicios. Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil. Sala J- 18-ago-2009-
13. Kelley v. Chi. Park Dist. - 635 F.3d 290 (7th Cir. 2011) Originalidad
14. Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp. 309 US 390 (1940)
15. Baker v. Selden. Supreme Court of the United States. 101 U.S. 99 (1879).
16. Eva-María Painer, Asunto C-145/10, TJUE (Sala Tercera) de 1 de diciembre de 2011
17. Renckhoff, C-161/17, TJUE:C:2018:634
18. Infopaq International, C-5/08,
19. Levola Hengelo, C-310/17, TJUE, noviembre de 2018
[Fin ANEXO]

20