Recurso de reposición

Por declaratoria de incumplimiento de contrato

Señor………..
Director General……..
E. S. D.

Ref. : interposición y sustentación recurso de reposición contra la resolución No… de fecha……….

………..mayor de edad y vecino de……. identificado con cedula de ciudadanía No…….. expedida en……. , abogado con
T.P. No…….. del Consejo Superior de la Judicatura, obrando de conformidad con el poder adjunto conferido por el
señor……….. , en su condición de representante legal de la Empresa……… , comedidamente llego ante esa entidad estatal,
con el fin de manifestarle que, encontrándome dentro del término y oportunidad legal, mediante el presente escrito me
permito interponer Recurso de Reposición contra la resolución No…… de fecha……. , proferida por el despacho a su digno
cargo, por la cual se declaró “ causado un incumplimiento y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria” en relación con el
contrato No…….. , y que me fue notificada el día….. del mes de….. del año en curso. Recurso que sustento mediante los
siguientes

Fundamentos de Hecho y de Derecho

I. La entidad contratante decidió declarar el incumplimiento de contrato suscrito y hacer efectiva la cláusula penal
pecuniaria, con sustento, en síntesis, de “Que el contratista, pese a las constantes llamadas y comunicaciones escritas por
parte de la Dirección General de…….. , a las reiteradas prórrogas del contrato y a las facilidades en general que se le ha
dedo para que cumpla con el objeto del mismo, se ha mostrado reticente a su cumplimiento, demostrando con ello su
imposibilidad física y real para cumplir con la entrega de los elementos materia de suministros”.

Respecto de la invocación de tales hechos, que constituyen la motivación de la voluntad administrativa unilateral contenida
en la resolución recurrida, me opongo a ellos, por las siguientes razones:

1). Si bien es cierto que, con ocasión del contrato No…….. , hubo necesidad de suscribir dos adicionales, modificadores del
inicialmente suscrito en el sentido de prorroga el plazo de cumplimiento, también lo es que ello estuvo fundado en
circunstancias de la intervención de un tercero fuera de control del contratista, como factor de fuerza mayor o caso fortuito,
debidamente relatadas y consignadas en nuestras comunicaciones de fechas……..

2). Como puede observarse, fue imposible darle cumplimiento al contrato principal dentro de los plazos estipulados en los
contratos adicionales, por cuanto se siguieron presentando los obstáculos por hechos de un tercero, no imputables en su
querer y voluntad al contratista, y, por tanto, resulta manifiestamente apresurado e infundado el decreto de incumplimiento,
ya que el acto administrativo está motivado en un actitud morosa imputable tan sólo al contratista, cuanto en realidad el
motivo tiene otra fuente, ajena a éste, la que en el transcurso de la relación contractual se ha demostrado y que aquí detenida
y cronológicamente seguiremos reseñando.

Recordando que el objeto del contrato de suministro consiste en la adquisición de elementos para la defensa y seguridad
nacional (material de guerra) que debe importar la empresa contratante, sometida a condiciones impuestas por autoridades
extranjeras y sujeta a su trámite, que ha sido la única causa imposibilitadora de darle cabal cumplimiento al contrato.

De parte del contratista, como se prueba con la documentación adjunta al presente, se han desplegado mediante
requerimientos escritos actividades tendientes a la consecución de la licencia de exportación por parte de las autoridades
de……. (país extranjero), como otras también relativas a despacho, puerto de embarque y línea aérea de transporte del
material que por dicha causa se han venido dilatando. Por consiguiente, la demora en la expedición de la licencia de
exportación continuó constituyendo un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, de acuerdo con el artículo 1º de la ley 95 de
1890 y la cláusula del contrato, justamente porque su expedición está sometida a estrictos controles, como le consta a la
entidad contratante, hechos ajenos en su totalidad a la voluntad del contratista, no obstante la actividad que se ha desplegado
ante el exportador y las autoridades de…….. (país extranjero).

Las anteriores circunstancias son las que han imposibilitado cumplir en término el objeto del contrato; lo cual nos permite
afirmar con toda solvencia ética que nuestra empresa ha obrado con lealtad y buena fe contractual, y que no hemos
incurrido en comportamiento negligente o dilataciones endilgadas a nuestra voluntad para llegar al cumplimiento de lo
pactado. Ello se prueba con las comunicaciones adjuntas de fechas…….. , demostrativas de que la firma contratista ha
actuado y procedido con diligencia para lograr la expedición de la licencia de exportación y, de esta forma, recibir el
material de guerra y darle cumplimiento, con su entrega, al contrato.

Expuestas las anteriores razones y allegados los documentos demostrativos, no puede afirmarse fundadamente, como se
sostiene en uno de los considerandos de la resolución de incumplimiento de sus obligaciones contractuales, que la persona
del contratista se ha mostrado reticente al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, pues es oportuno señalar que
para adquirir la empresa el armamento tenía que intervenir, inexorablemente, los países de…….como fabricante y……..
como exportador, sujetos a normas del Mercado Común Europeo, que evidencian restricciones para su comercialización y
exportación, máxime par un país como Colombia, dados justamente los controles que se tienen en precaución de que pueda
llegar a destinos ilegales. Esto ha originado y explica la demora en la salida del armamento contratando en su país de origen
y en el de exportación. En consecuencia, evidencia la intervención de terceros, se corrobora también la existencia de
circunstancias extraordinarias, no previstas en el vinculo contractual, que ameritan no hablar de conflictos por motivos de la
ejecución del contractual, sino de fuerza mayor o caso fortuito. Desde este punto de vista, en vez de la declaratoria de
incumplimiento, era procedente la aplicación de la teoría de la imprevisión contemplada en el Código de Comercio,
desarrollada por la doctrina y, por permitirlo la ley 80 de 1993, en sus artículos 32 y 40.

En los términos de la teoría de la imprevisión, la ejecución del contrato se presentaba materialmente imposible. Siguiendo
criterios doctrinales puede suceder que en el curso de la ejecución, cuando el contrato se desenvuelve sobre una determinada
duración, ciertas circunstancias, extrañas o ajenas a al voluntad de los contratantes, retardan su cumplimiento; siendo
realmente lo ocurrido, se presentan las condiciones que señala la doctrina para que esta teoría se aplique: 1) Los contratantes
no pudieron razonablemente prever los hechos que trastornaban la situación, debido a su carácter excepcional, como lo es la
compra de armas o material de guerra, en nuestro caso, con múltiples restricciones y requisitos insalvables para su
adquisición; 2) estos hechos son ajenos a la voluntad de las partes; y 3) provocaron un trastorno en las condiciones de
ejecución del contrato.

En lo concerniente al contrato de marras, estas tres condiciones, posteriores y sobrevinientes a la celebración del contrato,
pero temporarias, como se ha venido señalando, concurren perfectamente, y para ponerle fin a la situación de imprevisión,
las partes contratantes deben llegar a un acuerdo esencialmente de naturaleza temporal, pues el único paso faltante por
salvar lo constituye ya la autorización o licencia de exportación, que produce efectos provisionales o transitorios para darle
debida ejecución al contrato, porque desapareciendo dicho obstáculo renace la obligación de cumplirlo a cabalidad.

Finalmente, la jurisprudencia nuestra sostiene que la imprevisión es de orden público, por cuanto como medio procura
asegurar en beneficio del interés público el cumplimiento de los contratos estatales; tiene su eficacia como principio
contractual implícito que se aplica de pleno derecho. Y, en cuanto a su fundamento, se parte de la equidad y la buena fe.

I. De otro lado, aceptando en gracia de discusión la reticencia por parte del contratista, el incumplimiento de éste –por las
consideraciones anteriores-, no podía estar afectando de manera grave y directa la ejecución del contrato,
correspondiéndole a la entidad contratante, en ética administrativa adelantar únicamente las gestiones necesarias para
hacer efectivos los correctivos administrativos por tales incumplimientos, como los relativos a los intereses moratorios,
las multas y adoptar las medidas de control e intervención necesarias que garantizarán su ejecución. En esta
eventualidad no se constituye el siniestro de incumplimiento porque no se decreta la caducidad y, por consiguiente, no
procedía la decisión de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, porque el incumplimiento no estuvo vinculado a
acciones u omisiones atribuibles al contratista a título de dolo o culpa en contra del interés público, y porque éste
tampoco ha sido sancionado mediante la imposición de multas sucesivas.

Por la sustentación de la resolución recurrida, se observa en sus considerandos y en la parte resolutiva, que con dicho
acto administrativo no se ha puesto fin a la ejecución del contrato, sino que se han tomado unas decisiones que no
 compartimos, pero que tampoco están significando la extinción de la relación contractual, pues en ella está implícito
que no se ha privado al contratista de la obligación de ejecutar el contrato. Por ello, la decisión ajustada a derecho,
respecto del desatamiento del recurso de reposición, será la de que se reconozcan las circunstancias de fuerza mayor
relacionadas con la intervención de tercero o con la teoría de la imprevisión, anteriormente fundamentadas.

III. Subsidiariamente, me permito formular otro y último aspecto de impugnación contra la resolución recurrida, cuya
expedición, en el sentido que se expondrá, no fue muy ortodoxa desde la perspectiva legal y constitucional.

Se declara el incumplimiento del contrato, cuando esta potestad no la contempla la ley 80 de 1993, extralimitándose la
entidad contratante en el ejercicio de sus funciones. Así lo sostuvo el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia de
enero 19 de 1998, al señalar: “(...). Frente a la nueva ley de contratación el poder exorbitante de declaración unilateral de
incumplimiento desapareció como posibilidad autónoma, durante la vida del contrato o con posterioridad a su vencimiento,
puesto que la administración no podrá declarar dicho incumplimiento sino como supuesto o apoyo para la declaratoria de
caducidad del contrato. (...). Desapareció así la posibilidad que trataba el art. 72 del decreto 222 para hacer efectiva, como
se dijo, la cláusula penal pecuniaria. (...). Se observa en la imposibilidad para declarar ese incumplimiento algún retroceso,
pero quizás en esa forma la administración será más cuidadosa en la utilización de los otros medios que la ley le confiere
para lograr el cumplimiento del objeto contractual por parte de los contratistas. (...)”.

Teniendo en cuenta la anterior jurisprudencia del Consejo de Estado, la resolución impugnada, “por la cual se declara
causado el incumplimiento y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria”, fue proferida irregularmente, pues la entidad
contratante no tenía competencia legal para ello y, en consecuencia, hace devenir como suficiente y pertinente su
declaratoria de nulidad absoluta.

Con fundamento en las disposiciones invocadas y los argumentos que sustentan el presente recurso, comedidamente me
permito formular las siguientes:

Peticiones

1. Que se sirva revocar la resolución No..... de....

Fechada a los.......... días del mes de........ de........ , proferida por su despacho, mediante la cual se declaró causado el
incumplimiento del contrato No....... , se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria, y, en consecuencia, se provea conforme
a derecho.

2. Que, en subsidio, se declare la nulidad absoluta de la resolución impugnada en reposición.

3. De la decisión que se profiera al desatar el presente recurso, se me expida copia o fotocopia auténtica al momento de la
notificación personal (arts. 44, inciso 5º, y 61 del C.C.A.)

Pruebas

Que se tenga como pruebas los documentos que se anuncian en el acápite “Anexos” del presente recurso.

Anexos

Me permito adjuntar:

a) Poder legalmente conferido, con el cual se acredita la personería del suscrito.

b) ...............
c) ...............
d) ...............

(Etc)................

Notificaciones

Recibiré notificaciones en la secretaría general de esa entidad; para el efecto, recibiré comunicaciones en.......... , de la
ciudad de...........
Mi poderdante, en:.................

Señor Director General

Atentamente,

......................
T.P. No......... del C. S. J.