U N E D

2021 MARZO V.1.0

DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
2º Parcial

APUNTES
MANUEL AGUDO

base: Florentina
 LECCIÓN 14. LA PERSONA FISICA
I. INTRODUCCIÓN.

• La expresión, estatuto personal designa el conjunto de instituciones que, afectándole

directamente, determinan la posición jurídica que la persona ocupará en una sociedad,
desde su nacimiento (nacionalidad, capacidad o incapacidad…) hasta su fallecimiento,
que es decir, hasta la extinción de su personalidad jurídica.
• Comprende al estado civil, como la cualidad de la persona como miembro, por su
especial situación en la organización jurídica y que caracteriza su capacidad de obrar y el
ámbito propio de su poder y responsabilidad (estamos ante una definición doctrinal- De
Castro-, ya que no aparece ni en la legislación civil ni registral).
• Sobre el contenido del estado civil resultan clarificadores los hechos inscribibles en el
Registro civil español: el nacimiento, filiación, nombre y apellido, sexo, nacionalidad y
vecindad, emancipación, matrimonio y sus crisis, tutela y sus modalidades, ausencia y
fallecimiento; Su enumeración permite identificar:
1. Hechos y actos relativos al estatuto civil: matrimonio, emancipación, filiación,
incapacidad, etc.) junto a las situaciones relativas a la identidad
2. Otras situaciones personales que sin constituir estados civiles estricto sensu
tienen acceso al Registro Civil: nombre, las declaraciones de ausencia y del
fallecimiento…
• Estos actos y circunstancias inscribibles coinciden en lo esencial con la noción de
estatuto personal. De entre todas ellas, cualquier sistema de DIPr estaría interesado en
la condición de nacional o extranjero concurrente en una persona, tanto por las
diferencias que todo OJ comporta respecto a sus nacionales, como por los problemas o
reclamaciones que el extranjero va a plantear al adquirir la condición de nacional.
• De hecho, al Registro Civil español acceden los hechos que afecten a españoles y los
referidos a extranjeros que hayan tenido lugar en territorio español.
• Ante una reclamación sobre alguna de las cuestiones pertenecientes al estatuto personal,
sea ésta litigiosa o no, el esquema a seguir será siempre el mismo:
1. Competencia Judicial Internacional: ante qué autoridades cabe plantear la
reclamación.
2. Derecho aplicable: Solo después, habrán de analizarse los problemas que plantea la
búsqueda del derecho que se ha de aplicar, empezando por la precisión de las
cuestiones generales contempladas en el art. 9.1CC, seguida de la conexión y la
evolución que esta ha experimentado.
3. Finalmente, si se trata de resolución judicial o no dictada fuera, cómo obtener la
eficacia en España de dicha resolución.

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II. ASPECTOS PROCESALES

• La mayoría de los problemas del estatuto personal colocan en un plano prioritario la

intervención judicial y/o administrativa (ej el nombramiento de un tutor previa
incapacitación judicial), en cuestiones que pueden ser controvertidas o no (ej. Divorcio de
mutuo acuerdo o contencioso.
• Los asuntos del orden Civil y Mercantil en los que no se de controversia se regirán por la
LJV 15/2015.
• Con independencia de que el litigio pertenezca o no a la jurisdicción voluntaria, en los
supuestos internacionales la competencia se determina por las reglas de competencia
previstas por la LOPJ (art. 22 quater LOPJ) en virtud de la cláusula de apertura al Derecho
convencional y a la primacía de los Reglamentos UE.

1. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

• El punto de partida es el artículo 21.2 de la LOPJ sin perjuicio de lo que eventualmente

puedan disponer normas de origen internacional o europeo. La LOPJ determina que:
1. Los Tribunales españoles conocerán con alcance exclusivo “en materia de validez o
nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro español “. Excluye la competencia
de cualquier otra jurisdicción nacional.

2. Cabría admitir también la sumisión a la Jurisdicción española tanto expresa como

tácitamente. No obstante ello será posible cuando una norma expresamente lo permita,
exigencia que puede convertirlo en inoperante en este ámbito de materias.

3. El foro general por el que se atribuye la competencia a los Tribunales españoles

cuando comparezca ante ellos el demandado.

4. Operan también algunos foros especiales o concurrentes con respecto de otras

Jurisdicciones extranjeras.

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 A. Capacidad de las personas

• Los expedientes en esta materia estarían afectados por normas internacionales:

1. La protección de menores debe tenerse en cuenta el Convenio de La Haya de 1996 y
el R. 2201/2003
2. La protección de los mayores cuenta con el Convenio de La Haya de 2000 (sin
ratificar por España).
• En primer lugar hay que determinar si se dan los presupuestos de aplicación de las
normas internacionales en materia relacionada con la capacidad de las personas y las
medidas de protección de las personas mayores de edad o de sus bienes cuando éstos
tuvieran su residencia habitual en España» [art. 22 quater b) LOPJ].
• De no ser aplicable la normativa internacional, entra en juego la atribución de la
competencia en favor de los tribunales españoles por la presencia de la persona
destinataria de la protección.
• En este ámbito la autonomía de la voluntad no es el criterio de atribución de
competencia adecuado. Ello se debe a que, por tratarse de expedientes de jurisdicción
voluntaria en un ámbito de protección en el que no cabe la autonomía de la voluntad
que permitirá a un interesado derogar la competencia de los Tribunales españoles
mediante un acuerdo en favor de un tribunal distinto (art. 22 ter 4 LOPJ). De hecho,
Incluso ciertos expedientes requieren la intervención del Ministerio Fiscal (p. ej., la
declaración de incapacidad general).
• Medidas provisionales. El sistema se complementa con una atribución especial de
competencia a los tribunales españoles para la adopción de medidas provisionales o de
aseguramiento respecto de las personas o bienes que se hallen en territorio español y
deban cumplirse en España.
• Foro de necesidad. Por el que cabe la intervención de los tribunales españoles ante la
eventual declinación de la competencia de tribunales extranjeros conectados con el litigio.

B. Extinción de la personalidad

• En lo que se refiere a los modos de extinción de la personalidad, la dimensión judicial es

relevante y explica la presencia de un foro en materia de declaración de ausencia o de
fallecimiento cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español o
tuviera nacionalidad española" (art. 22 quater a) LOPJ)).
• Es el último domicilio en España o la nacionalidad lo que sirve de fundamento de la
competencia de los Tribunales españoles; es decir, se requiere un grado más de
vinculación que la mera presencia o residencia en nuestro país.

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2. RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES JUDICIALES Y DOCUMENTOS PÚBLICOS
EXTRANJEROS

A. Régimen jurídico

• El reconocimiento de las resoluciones judiciales y no judiciales extranjeras relativas a las

personas están sometidas, en primer lugar, y de forma eventual, por las normas
internacionales (lecciones 6 y 7), y en su defecto, según el régimen general expuesto en la
lección 8.
• De este modo, salvo lo dispuesto eventualmente en las normas internacionales, el
régimen jurídico deberá determinarse conforme a los artículos 11 y 12 de la LJV y
subsidiariamente, por los art. 41 y siguiente LCJI.

B. Decisiones sobre incapacitación y medidas de protección

• Cuando la resolución judicial o el documento público en los que se acredite la incapacidad

o incapacitación y en su caso, las medidas adoptadas, procedan de la jurisdicción
voluntaria, su reconocimiento se caracteriza (salvo para el efecto ejecutivo), porque no
requieren el paso por el procedimiento de exequátur. Se admite el reconocimiento
directo incidental (art. 11-12 LJV).
• En cambio, si hay oposición al reconocimiento (escapando así del ámbito de la LJV), entra
en juego el régimen de la LCJI.
• Respecto de las personas mayores, estarán sujetas al régimen del Convenio de La Haya de
2000 y respecto de la protección de menores, al CLH 1996.
• En España, la incapacitación requiere ser establecida por declaración judicial previa, lo cual plantea la duda de si
deben ser objeto de reconocimiento aquellas declaraciones extranjeras no judiciales (por autoridad notarial o
administrativa) en la medida en que se considere que la falta de intervención judicial en la declaración vulnera el
orden público (por su afectación a DF de la persona). Al parecer, la intervención de una autoridad no judicial no
ha de ser motivo que impida por si sola la continuidad de la relación jurídica.

C. Otras medidas de protección de las personas en materia civil

• Las medidas de protección de las personas en materia civil, dictadas en procedimientos

de violencia familiar y violencia de género, se regulan por el Reglamento UE 606/2013.
cuyo objeto es facilitar el reconocimiento de las medidas de protección de la persona
dictadas “cuando existan motivos fundados para considerar que su vida, integridad física o
psíquica, libertad personal, seguridad o integridad sexual están en peligro”.
• Las medidas dictadas por la autoridad de un Estado miembro deben ser reconocidas sin
necesidad de procedimiento alguno y tendrán fuerza ejecutiva sin declaración de
ejecutoriedad en los demás Estados miembros (art. 4), mediante la presentación del
‘‘certificado’’ pertinente. Se prescinde el exequatur.

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III. LEY APLICABLE: RÉGIMEN GENERAL

• La noción de estatuto personal retiene lo que la persona es, por una parte, en sus
relaciones con el Estado (por ejemplo, la condición de nacional o extranjero) y en sus
relaciones familiares (por ejemplo, filiación), pero no todas estas relaciones están
comprendidas dentro del ámbito material del art. 9.1 CC, que es la norma de conflicto
general en la materia personal.
• Por otra parte, al tratarse de cuestiones personales, el derecho aplicable vendrá
determinado por la ley personal del interesado..
1. ÁMBITO MATERIAL DEL ARTÍCULO 9.1 DEL CÓDIGO CIVIL

• La norma en la materia parte de una concepción amplia de estatuto personal, toma de

postura en la que no se considera solo a la persona individualmente, sino también en
cuanto miembro de una comunidad familiar.
• Conforme al artículo 9.1 del Código civil: "La ley personal de las personas físicas es la
determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los
derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.”
• No obstante, las sucesiones están reguladas hoy por el R605/2009 ni los derechos y
deberes de familia, visto el contenido del propio artículo 9 CC. De esta forma, el art. 9.1 CC
ha ido experimentando un proceso de especialización, de modo que los párrafos
siguientes no hacen sino especializar el supuesto de hecho del art. 9.1 CC. Por si fuera
poco, tal especialización se ha visto acentuada por la proliferación de leyes especiales, e
internacionales susceptibles de incidir en estas materias.
• De modo que el art. 9.1 CC, siendo la regla general, es residual: Solo se aplicará cuando
no sea de aplicación, en primer lugar el derecho convencional o europeo, y descartado
este, tampoco pueda reconducirse a ninguno de los otros párrafos del art. 9.
• El ámbito de aplicación de este apartado 1 se reduce a los aspectos relativos al estado civil
y capacidad de las personas físicas.
• Entran dentro de su ámbito,
o los hechos derivados del nacimiento y la extinción de la personalidad,
o derechos de la personalidad y, el derecho al nombre,
o capacidad e incapacitaciones.
o Capacidad para contraer matrimonio
• Todas estas quedan sujetas a la ley personal, que es la determinada por la nacionalidad
(art. 9.1), con las modulaciones que se irán viendo.

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1. El nacimiento no suscita un problema conflictual salvo en cuanto al momento
determinante para asignarle efectos jurídicos. Es una cuestión sujeta a la ley personal,
que puede disponer una prescripción distinta a las condiciones de nuestro OJ para
considerar que hay persona. Como esta divergencia solo sería relevante a efectos
sucesorios, la ley llamada a decidir la sucesión podría llegar a interferir.

2. El nacimiento determina la personalidad y, con ella, el reconocimiento de los derechos

de la personalidad, inmanentes o atributos de la personalidad, tales como el derecho
fundamental al honor o a la propia imagen, o la intimidad personal y familiar. Aun
cuando la ley personal sea la ley rectora de la atribución, la vulneración de tales
derechos será constitutiva de un ilícito civil (Ej. por difamación) y, por consiguiente,
sujeta al derecho de daños (art. 10.9 CC dada la exclusión que de esta cuestión hace el R
Roma II relativo a obligaciones extracontractuales).

De entre los derechos de la personalidad, el derecho al nombre cuenta con un

régimen internacional propio por sus particularidades y la heterogeneidad de las
cuestiones subyacentes.

3. El art. 9.1 CC se refiere genéricamente a la capacidad, concepto que comprende tanto la

capacidad jurídica como la capacidad de obrar. Por capacidad jurídica se entiende “la
aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones” y, de relaciones
jurídicas. Es una consecuencia ineludible de la personalidad que pertenece a todo ser
humano.
La capacidad genérica de obrar consiste en la aptitud o idoneidad para realizar
eficazmente determinados actos jurídicos. A diferencia de la capacidad jurídica, la
capacidad de obrar admite variaciones graduales en función de las exigencias del acto a
realizar y del estado civil de la persona. Ambas series de supuestos colocan a la ley
nacional como conexión casi residual por lo que se da a las excepciones un tratamiento
autónomo.
4. Por último, dentro del artículo 9.1 se comprenden los supuestos de extinción de la
personalidad por declaración de ausencia y por declaración de fallecimiento.

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2. EL CRITERIO DE CONEXIÓN Y SU EVOLUCIÓN
• Todas las cuestiones de estatuto personal quedan sujetas a conexiones personales. En
el OJ español la ley personal viene determinada por la nacionalidad (art. 9.1 CC). Dicho
mandato debe completarse con lo dispuesto en art.9.10 CC: "se considerará como ley
personal de los que carecieran de nacionalidad o la tuvieran indeterminada, la ley del lugar de
residencia habitual". De modo que la conexión principal es la ley nacional y,
subsidiariamente, la ley de la residencia habitual.
1) La utilización de la ley nacional como conexión en las normas de conflicto se complica en
los supuestos de apatridia y doble nacionalidad.
• Para los apátridas, la nacionalidad se sustituye por la ley de la residencia habitual.
• En los casos de doble nacionalidad, se siguen las siguientes reglas:
o si ninguna es la española, se estará a la ley de residencia habitual;
o si una es española y otra está prevista en las leyes españolas, se estará a lo que
determinen los tratados internacionales y si nada estableciesen, a la última
coincidente con la residencia habitual;
o si no hubiera tratado, se estará a la ley de residencia habitual.
• En suma, en los supuestos de apátrida y de doble nacionalidad, el hecho de que el
interesado ostente, entre otras, la nacionalidad española no debe bastar para aplicar
la ley material española: su nacionalidad efectiva será la coincidente con el país de
residencia habitual.
2) Justificación de la ley nacional. La amplia presencia de la conexión nacionalidad tiene
un componente histórico; siendo típica además de países que han sido de emigración
(caso de España); y es, además, conexión cultural. Presenta del mismo modo varias
ventajas, como es la estabilidad y la unidad. No obstante los cambios sociopolíticos y la
transformación de España en un país receptor de inmigración ha provocado una
reducción drástica de la conexión nacionalidad en favor de la conexión residencia
habitual, pero no su eliminación.
3) Los sistemas anglosajones se inclinan por el domicilio para designar la ley personal.
El domicilio expresa aqui un vínculo voluntario entre una persona y un país o lugar en la
que la persona se establece, elemento volitivo en el que puede plantearse la prueba como
elemento subjetivo. En el OJ español, en cambio, el domicilio de las personas naturales es
el de su residencia habitual, de modo que su determinación no presenta más problemas
que la concreción que pruebe tales hechos.
4) Entre la conexión nacionalidad y la conexión Domicilio se sitúa la residencia habitual. En el
sistema español de DIPr es la conexión subsidiaria en defecto de nacionalidad y
progresivamente sustituye a la ley nacional como conexión principal en el marco de las
cuestiones de estatuto personal, quedando reducida a un OJ por el que la persona
eventualmente puede optar (ej. En materia de ley aplicable en sucesiones R 650/2012).
5) En el ámbito de la UE, la nacionalidad de cualquiera o de ambas partes en una relación
jurídica puede ser escogida como ley aplicable.
6) La conexión del significado de estas conexiones es necesaria para establecer el derecho
aplicable, significado que únicamente puede establecerse desde el OJ en q se insertan.

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IV. EL NOMBRE
• El nombre de las personas físicas tiene dos facetas:
1. Por una parte, un signo de identificación de la persona (art. 12 RRC) y, por tanto,
un derecho de la personalidad, lo cual lo pone en relación con Derechos
fundamentales. Desde esta perspectiva, forma parte del estatuto personal y justifica
su sumisión a la ley personal.
2. Al mismo tiempo, debe satisfacer el interés general en la correcta
identificación de los ciudadanos, luego desempeña asimismo una función de
"control público de la identidad del individuo". Desde esta perspectiva, justifica una
intensa intervención estatal, que podría haber supuesto un papel preponderante de
la lex fori, si bien no ha sido totalmente así.
1. RÉGIMEN GENERAL
• El nombre (y apellidos) se determinan conforme a la ley personal (art. 9.1 CC).
Excepcionalmente debe tenerse en cuenta otra ley cuando sea ésta la que rija el cambio
en los apellidos. La trasmisión del nombre quedaría sujeta a la ley rectora de la filiación.
• La atribución del nombre y los apellidos está sujeta a una regulación material detallada en
casi todos los ordenamientos; en el OJ español, el nombre y los apellidos de los españoles
se hallan regulados en los arts. 109 CC y 55 LRC-1957 y RRC 1958 (arts. 50-56 LRC).
• Cuando se trata de establecer e inscribir el nombre de extranjeros en España, el
ordenamiento español dispone que sea la ley nacional reguladora de la atribución del
nombre. El problema radica en reconocer nombres y apellidos que constan bajo otra
formulación en OJ extranjeros. El Derecho convencional corrige en parte este problema.
• EL CONVENIO DE MUNICH (CIEC Nº19) relativo a nombres y apellidos, tiene carácter erga
omnes o de aplicación universal, por lo que se aplica con independencia de que la ley
designada sea o no la de un Estado parte en dicho convenio, por lo que sustituye al
régimen del CC. Excluye de su ámbito las situaciones de doble nacionalidad, por lo que en
estos casos seguirá vigente el Dipr interno. Características:
1. Este convenio no supone un cambio radical, ya que sigue el criterio de la ley nacional.
2. Se admite el reenvío, entendiéndose que la designación del OJ por la ley nacional
alcanza también a las normas de Dipr del OJ designado por la norma de conflicto.
3. Cuando el derecho al nombre dependa otras relaciones familiares (ej. cambio de
nombre por un divorcio), esa cuestión previa debe resolverse también conforme a la
ley nacional y no conforme a la ley rectora de esa relación (ley rectora del divorcio).
4. En los supuestos de cambio de nacionalidad se aplicará al nombre la nueva ley
nacional adquirida (art. 1.2).
5. Se permite al encargado del RC la aplicación de su ley interna.
• EL CONVENIO DE ESTAMBUL DE 1958 relativo al cambio de nombre y apellidos. Los
Estados se obligan a reconocer y dar eficacia ejecutiva a los cambios concedidos por una
autoridad pública de uno de los Estado parte, (no afecta a aquellos derivados de una
acción de estado como la filiación).

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2. DERECHO AL NOMBRE EN LOS SUPUESTOS DE ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD
ESPAÑOLA: PROBLEMAS PARTICULARES

• La ley española como lex fori rige el procedimiento y la atribución del nombre a quienes
adquieran la nacionalidad española.
• Con independencia del número y orden de apellidos que conste en la certificación
(extranjera) de filiación del interesado, la inscripción en el Registro español ha de reflejar
el primer apellido del padre y el primero de los de la madre.
• Se admite la conservación de los apellidos del anterior estatuto personal, es decir, no se
impone un cambio forzoso del número o del orden de los apellidos que hubiera venido
ostentando el extranjero hasta el momento de la adquisición de la nacionalidad, sino que
se establece un mecanismo de conservación, siempre que así lo declare el interesado, con
dos limitaciones de orden público:
1. Deben constar dos apellidos (principio de duplicidad de apellidos);
2. es contrario a nuestro orden público la transmisión exclusiva de los dos apellidos por
una sola de las líneas (principio de la infungibilidad de las líneas).
3. LA INCIDENCIA DEL DERECHO DE LA UE SOBRE LA REGULACIÓN DEL DERECHO AL
NOMBRE

• En la medida en que se intensifica la libre circulación de personas en el interior del

territorio de la UE, emergen dificultades adicionales derivadas del ejercicio del derecho al
nombre de los ciudadanos, sobre todo en los supuestos de nombres ya inscritos en un EM
en términos no admitidos en otro EM.
• Pese a la divergencia en las regulaciones se impone el principio de unidad del nombre
(una persona no puede ostentar un nombre o apellidos en un país y otros en otro), ya que
de otra forma se atentaría contra el principio de no discriminación, constituyendo un
obstáculo a la libre circulación de ciudadanos de la UE.
• Según la DGRN, los españoles que nazcan en algún país de la UE, y cuyo nacimiento sea
inscrito en el registro de ese EM y según la legislación de ese Estado, podrán acceder al
Registro del Consulado español con los nombres previstos en la legislación del país de
nacimiento, incluso si no hay coincidencia con la legislación española. Siempre que
además:
1. Se de la residencia habitual de alguno de sus padres en el país de nacimiento.
2. Que el DIPr del estado del nacimiento vincule la determinación de los apellidos al
criterio de la residencia habitual, y estos sean inscritos conforme a la misma.
• Todo este régimen excepcional esta no obstante sujeto a la excepción de orden público,
que sería vulnerado en esta sede, por ej., cuando se trae de nombres degradantes de la
persona.

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V. CAPACIDAD Y PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES

• Dado el proceso de especialización de las materias y sus normas de conflicto, se ha

producido la detracción de numerosos supuestos del ámbito material del art. 9.1 CC de
modo que las cuestiones relativas al estatuto personal respecto del ámbito de la ley
nacional ha quedado como una regla residual.
• Cuando la norma se refiere a la capacidad, sin más, abarca tanto:
1. La capacidad jurídica, como aptitud para ser titular de derechos y obligaciones,
que se sujeta a la ley nacional.
2. La capacidad de obrar, que está matizada tanto por reglas especiales como por los
mecanismos que cada ordenamiento prevé para suplir y completar la capacidad
respecto de las personas cuando fuera necesario.
1. LA CAPACIDAD JURÍDICA Y LA CAPACIDAD DE OBRAR

• Si la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, el

nacimiento determina la capacidad.
• En principio la ley nacional decidirá los modos de adquisición de la capacidad de obrar
(mayoría de edad y emancipación), así como los motivos de pérdida de la misma.
• Realmente en el OJ español la minoría de edad es el único supuesto de incapacidad en
sentido estricto, por su carácter autónomo y no condicionado a declaración judicial.
• La incapacidad que se deriva de la minoría de edad puede verse atemperada por
instituciones como la emancipación y el beneficio de la mayoría de edad aplicables a
los sometidos a patria potestad y a tutela, respectivamente, son estas situaciones
intermedias entre la menor y la mayor edad.
• Las medidas de protección quedan sujetas a la ley de la residencia habitual conforme a lo
dispuesto por el art. 9.6 CC tras la reforma por la Ley 26/2015: “la ley aplicable a la
protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia
habitual”.
2. ALCANCE DE LA LEY NACIONAL EN CUANTO A LA CAPACIDAD DE OBRAR

• En relación con la capacidad de obrar, la ley personal puede ceder o venir modulada en
ciertos supuestos.
1. En primer lugar, en función de la naturaleza del acto (capacidades especiales).
2. En segundo término, por una finalidad de protección de la seguridad del tráfico
(teoría del interés nacional).
3. Finalmente, cuando la situación de incapacidad de la persona exige la adopción de
medidas tuitivas, con o sin previa declaración judicial.

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 A. Capacidades especiales
• La mayoría de los OJ establecen capacidades, distintas a la prevista con carácter general
para la realización de determinados actos jurídicos (ej. contraer matrimonio, adoptar).
• La conexión nacionalidad se reitera o se modula en función del acto a realizar; son las
denominadas capacidades especiales que se estudian en los temas correspondientes a
tales instituciones.

B. La excepción del interés nacional

• Una restricción a la aplicación de la ley personal pone de manifiesto el distanciamiento
entre el derecho de la persona como tal y el de sus intereses patrimoniales. Es la llamada
excepción del interés nacional (art. 10.8 CC), en su virtud se impide que la incapacidad
establecida de acuerdo con la ley personal, pero no reconocida por la ley española,
invalide los contratos onerosos concluidos en España.
• De modo que la conexión ley nacional, como ley rectora de la capacidad, se ve
atemperada por la regla locus en la realización de determinados actos jurídicos.
• El principio de interés nacional propugna la prioridad de la ley del lugar de celebración
de un acto sobre la ley personal extranjera de una de las partes, para decidir sobre la
capacidad para concluirlo válidamente. No se admiten más causas de incapacidad que las
previstas por la ley española como ley del lugar de celebración del contrato. Su razón de
ser ha de buscarse, pues, en la protección del tráfico jurídico.

C. Protección de los incapaces

• La incapacitación supone la perdida de la capacidad de obrar por determinadas causas y
es establecida judicialmente en resoluciones que deben ser inscritas necesariamente en el
RC por la transcendencia que el estado civil tiene en el propio tráfico económico.
• La ley de la residencia habitual es la ley aplicable a la protección de las personas
mayores de edad conforme a lo dispuesto en el art. 9.6 CC. El supuesto comprende la
modificación de la capacidad y la adopción de medidas de protección. La adopción de
medidas debe hacerse según las previstas en la ley de la residencia habitual. Se añade
una previsión para el supuesto de conflicto móvil, por la que se retendrá la nueva
residencia en caso de cambio.
• Adicionalmente se prevé la aplicación la ley española para las medidas provisionales o
urgentes cuando sean competentes los tribunales españoles (art. 9.6 CC)
• La solución sigue en este punto a la contemplada por los dos Convenios de la Haya claves
en el ámbito de la protección de las incapacidades – el de protección de menores de 1996
y el relativo a los adultos, de 2000 – al atribuir la competencia y la ley aplicable al país de la
residencia habitual de la persona menor o mayor a proteger.
• El Convenio de la Haya de 2000, relativo a la protección de los adultos en los supuestos
internacionales, en vigor, (no ratificado por España) cambia radicalmente el tratamiento
de las incapacitaciones al desvincular de las medidas de protección la necesidad de una
declaración judicial, ya que establece como objetivo la protección sin incapacitación
judicial.
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VI. AUSENCIA Y FALLECIMIENTO

• La personalidad se extingue por el hecho físico de la muerte, o por la declaración de

ausencia y fallecimiento.
• DECLARACIÓN DE AUSENCIA. En ocasiones la declaración de fallecimiento deriva no del
hecho físico de la muerte, sino de un procedimiento judicial en virtud del cual se califica a
una persona desaparecida (ausente) como fallecida. Solo tras dicha declaración judicial
tales hechos producirán efectos.
• La ausencia se plantea por el problema que supone la incertidumbre sobre la existencia
de una persona. No es un estado civil, ni tampoco una circunstancia que modifique la
capacidad de la persona. Es, ante todo, una situación que, mientras dure, exige adoptar
medidas de protección del patrimonio.
• En los supuestos internacionales, se suscitan dos cuestiones centrales que deben resolver
los Tribunales españoles, cuando el desaparecido hubiera tenido su último domicilio en
territorio español o fuera español (art. 22 quater a) LOPJ).
1. En primer lugar, la declaración de ausencia (los presupuestos y efectos), estará
sujeta a lo previsto por la ley nacional del desaparecido (art. 9.1 CC). La situación
de ausencia concluye con la declaración de fallecimiento.
2. En segundo término, las medidas cautelares o provisionales, por su componente
procesal y por una razón de efectividad práctica sólo podrán adoptarse de
conformidad con la ley española (lex fori).
• DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO. Plantea, al igual que la declaración de ausencia,
varios aspectos a determinar:
• Por una parte, la cuestión de la competencia judicial internacional en la materia (art.
22 quáter LOPJ)
1. Aplicación de la lex fori: la autoridad judicial española competente tendrá que
resolver conforme a la ley española aspectos tan relevantes como los medios de
prueba por los que se acrediten una u otra circunstancia determinante de la
extinción de la personalidad.
2. Aplicación de la ley personal: regirá la determinación del momento o la solución de
los supuestos de conmoriencia o premoriencia, con fuertes divergencias de una
legislación a otra.
3. El R 650/2012 sobre sucesiones excluye estos supuestos de la ley rectora de la
sucesión (vid. Lección 22).

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 LECCIÓN 15. LAS PERSONAS JURÍDICAS
I. INTRODUCCIÓN

• La inmensa mayoría de las transacciones comerciales internacionales se desarrollan

utilizando como instrumento típico la forma de personas jurídicas y, más concretamente,
la de sociedades mercantiles, de ahí la importancia de su estudio.
• La complejidad del tema radica básicamente en la gran variedad de formas que las
sociedades pueden revestir para operar en el tráfico internacional y que demandan, en la
mayoría de los supuestos, una regulación ad hoc.
• Las tres cuestiones clásicas que se plantean las sociedades mercantiles desde la
perspectiva de esta disciplina son:
1. la competencia internacional de los tribunales españoles para conocer de los
litigios societarios;
2. la ley aplicable a las sociedades, o sea la determinación de su lex societatis; y
3. el reconocimiento en España de las sociedades extranjeras.
• Dada la importancia de determinados preceptos del TFUE, en especial el art. 54 TFUE, así
como la relevancia de la jurisprudencia del TJUE en este ámbito se ha de hacer referencia
a la repercusión del Derecho europeo sobre el Derecho internacional de sociedades.

II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

• El régimen legal de la competencia judicial internacional en materia de personas

jurídicas se contempla en nuestro ordenamiento en el Reglamento (UE) 1215/2012 y en
el art. 22 LOPJ.
• Su art. 24.2 el R. 1215/2012 establece un foro de competencia judicial internacional
exclusivo para determinados litigios societarios.
• “Son exclusivamente competentes sin consideración del domicilio de las partes: (…) 2. En
materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en
materia de validez de las decisiones de sus órganos, los órganos jurisdiccionales del Estado
miembro en que la sociedad o persona jurídica esté domiciliada; para determinar dicho
domicilio, el órgano jurisdiccional aplicará sus normas de Derecho internacional privado”.
• Recuérdese que los foros exclusivos del Reglamento se establecen “sin consideración del
domicilio”, es decir, su aplicación no requiere del domicilio del demandado en un estado
miembro. La razón de ser de este foro es la seguridad jurídica.

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• Las cuestiones que plantea la aplicación de esta norma reglamentaria:
• El alcance de la expresión sociedad o persona jurídica. Se acepta unánimemente que
la expresión “sociedad o persona jurídica” debe ser objeto de una interpretación
autónoma, teniendo en cuenta el fin de la norma. Desde esta perspectiva, se entiende
que están incluidos en el ámbito del precepto los diferentes tipos de sociedades, las
asociaciones y las fundaciones, así como aquellos entes sin personalidad jurídica, pero
con capacidad para ser parte en un proceso.
• La interpretación de las materias enumeradas. Las materias deben interpretarse de
forma estricta, dado que están en un precepto que regula competencias exclusivas. Por
lo que sólo opera la competencia exclusiva del tribunal donde la sociedad tenga su
domicilio cuando se trate a título principal sobre un tipo concreto de litigios. A saber:
a. la constitución o nulidad de la sociedad;
b. la disolución de la sociedad;
c. y la validez de las decisiones adoptadas por sus órganos (acuerdos sociales).
• La concreción del domicilio de las personas jurídicas. Para conocer de los litigios, los
órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes serán aquellos en los que la
sociedad o persona jurídica tenga su domicilio. Para determinar dicho domicilio, el
tribunal competente aplicará sus normas de DIPr.
Por lo que a la explotación de sucursales se refiere, el R. Bruselas I refundido contempla
un foro especial que será de aplicación cuando la persona jurídica tenga su domicilio en un
Estado miembro. En virtud de este foro, si se trata de litigios relativos a la explotación de
sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, será competente el órgano
jurisdiccional que se hallen sitos (art. 7.5 R. BI ref)
Si la persona jurídica no está domiciliada en ningún Estado miembro, la competencia judicial
internacional de nuestros tribunales en materia de explotación de sucursales se regula en
el art. 22. quinquies de la LOPJ que dispone la competencia de los tribunales españoles
cuando la sucursal, agencia o establecimiento mercantil se encuentren en territorio
español.
• Eficacia del foro exclusivo cuando se plantea la materia de forma incidental en el
proceso (TJUE). Las materias objeto del foro exclusivo en cuestión pueden plantearse con
carácter incidental en el proceso. Asi, el TJUE ha estimado que el foro exclusivo en materia
de personas jurídicas no es aplicable para conocer una cuestión de incidental que por
materia habría estado sujeta al foro exclusivo, pudiendo ser dirimida por el juez que
conoce a título principal sobre la cuestión principal (ej. cuestión principal: incumplimiento
de un contrato, cuestión incidental: nulidad de este por provenir de un acuerdo inválido
según los estatutos). Esta interpretación parece es específica para este foro exclusivo en
materia de personas jurídicas, ya que para el ámbito de bienes inmateriales (patentes,
marcas, diseños y bienes análogos), el artículo 24.4 1215/2012 consagra la competencia
exclusiva de los tribunales del Estado en que se haya solicitado, efectuado o tenido por
efectuado el depósito, "independientemente de que la cuestión se haya suscitado por vía
de acción o por vía de excepción".

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III. LEY APLICABLE A LAS SOCIEDADES: LA LEX SOCIETATIS

1. LA NACIONALIDAD COMO PUNTO DE CONEXIÓN DE LA LEX SOCIETATIS

• Nuestro sistema jurídico se basa en la conexión de nacionalidad para determinar la ley
aplicable a las sociedades. El art. 9.11 CC establece en su primer párrafo que: “La ley
personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad...”.
• El legislador emplea la conexión nacionalidad de una forma distinta en las personas físicas
de lo que lo hace en las personas jurídicas, buscando otra función. En el ámbito de la
persona jurídica la nacionalidad no actúa para identificarla como miembro de su población,
sino como un expediente técnico destinado a identificar la lex societatis, de tal suerte, que
una vez determinada la nacionalidad de la sociedad, también habremos identificado su
lex societatis, esto es: la ley que rige la capacidad, constitución, representación,
funcionamiento, transmisión, disolución y extinción de la sociedad.
2. CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE LA NACIONALIDAD A LAS PERSONAS JURÍDICAS
• Dos son los criterios más utilizados para determinar la nacionalidad de una sociedad y en
consecuencia determinar su lex societatis.
• CRITERIO DE CONSTITUCIÓN. Denominado también criterio de incorporación. Según
este criterio, la nacionalidad de la sociedad vendrá determinada por la ley del Estado
conforme a cuyo Derecho se ha constituido, su lex societatis será la de este Estado.
Es irrelevante a estos efectos el hecho de que la sociedad se ubique en un Estado distinto
de aquél conforme a cuyo Derecho se constituye.
• El criterio de constitución es un criterio basado en un elemento subjetivo, como es la
voluntad de los socios, ya que éstos determinan el Derecho conforme al cual quieren
constituir la sociedad. Este criterio normativo ofrece varias ventajas:
o Aporta seguridad jurídica, pues es fácil de determinar y tiene una clara vocación de
permanencia en el tiempo, lo cual juega a favor de los intereses de las partes
implicadas en las relaciones societarias, por ejemplo, acreedores, ya que en principio
no se verían afectados ante un hipotético traslado de la sede real a otro Estado.
o Asegura la autonomía de la voluntad de los socios para dotar a la sociedad de la
idiosincrasia pretendida.
• Como desventajas: permite a los socios actuar de forma fraudulenta, ya que les posibilita
constituir una sociedad conforme a aquella ley que dispense un trato especialmente
favorable a sus intereses. De igual modo, esta circunstancia podría contribuir a desvirtuar
la política legislativa del Estado en que la sociedad pretenda actuar.
• CRITERIO DE LA SEDE. De acuerdo con este criterio, la nacionalidad de la sociedad será
la del Estado en cuyo territorio se localice su sede real, con independencia de que se
haya constituido conforme al Derecho de otro Estado. A diferencia del anterior, este
criterio está basado en un elemento objetivo: el lugar de la sede.
• El criterio de sede real es el que mejor asegura la aplicación del Derecho del Estado más
afectado por la actividad de la sociedad, y por lo tanto el que mejor previene un posible
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 fraude de los socios en este ámbito. Aporta básicamente la protección de intereses de
terceros. Plantea por lo menos dos problemas sucesivos:
1. El primero es el relativo a la definición del término “sede”, ya que por sede puede
entenderse tanto aquel centro que conste como tal en los estatutos de la sociedad -
sede estatutaria- como aquel otro desde el cual se efectúe la administración de la
sociedad -sede real-. A su vez, por sede “real” puede entenderse tanto este último
centro, como aquel otro desde el que se lleva a cabo la explotación principal.
2. El segundo es el de la localización de dicha sede. El problema de la sede surge en
los supuestos en que la sociedad es dirigida desde diferentes Estados.
• OTROS CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN. Existen otros criterios de aplicación minoritaria,
entre los que destaca el criterio de la nacionalidad de los socios o criterio de control.
Este modelo particular ha imperado con especial fuerza en épocas de enfrentamientos
bélicos, ya que mediante su aplicación podía detectarse la condición de “enemiga” de una
sociedad determinada. Este criterio se considera obsoleto en la actualidad.
3. CRITERIO DE DETERMINACIÓN DE LA LEX SOCIETATIS EN EL SISTEMA ESPAÑOL DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
• El criterio adoptado por nuestro legislador para otorgar la nacionalidad española a una
sociedad es una cuestión muy polémica en nuestra doctrina, ya que el art. 9.11 CC no
incluye ningún elemento o circunstancia que lo concrete.
• El art. 28 CC es el precepto que con carácter general regula la cuestión. En su primer
párrafo dispone: “Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y
domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto
de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código...”
La interpretación literal del este precepto exigiría la concurrencia cumulativa de dos
circunstancias concretas para considerar española una sociedad: tanto la constitución
conforme al Derecho español como que esta tenga su domicilio en España.

• Este criterio, si bien ha sido asumido mayoritariamente por nuestra doctrina y

tradicionalmente invocado por nuestra jurisprudencia, ha sido también criticado, y objeto
de revisión por las contradicciones a las que conduce.
• En efecto, si atenemos cumulativamente a ambos criterios resultaría que serían personas
jurídicas españolas solo las constituidas conforme al Derecho español y domiciliadas en
España, y las constituidas en el extranjero conforme al Derecho español y que fijen su
domicilio en España; Por el contrario, serían personas jurídicas extranjeras las
constituidas conforme a un Derecho foráneo y con domicilio en país extranjero.
• Es decir, que nos encontramos ante la absurda circunstancia de que, al aplicar este doble
criterio, habría de concluirse que tanto las sociedades constituidas conforme al
Derecho español y con domicilio en el extranjero, como las sociedades constituidas
conforme al Derecho extranjero y domiciliadas en España, serían personas jurídicas
sin lex societatis.

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• SOLUCIÓN: EL CRITERIO DE CONSTITUCIÓN. Con el fin de solventar esta incoherencia se
propone una reinterpretación del art. 28 CC, en virtud de la cual se deduciría que este
precepto únicamente exige la constitución de la sociedad conforme al Derecho
español.
• Así la exigencia de domiciliación en España que este precepto contempla, debe
entenderse como una exigencia material implícita a la constitución, conforme al Derecho
Español, y no como una exigencia conflictual cumulativa.
• Con esta interpretación, refrendada tanto en nuestro Código de comercio (a sensu
contrario en su art. 15) como en las más recientes resoluciones de la DGRN, el término
domicilio del art. 28 CC, se referirá al domicilio estatutario, que es el que ha de
localizarse en España y no al domicilio de la sede real.
• En conclusión, parece razonable admitir que el criterio que acoge el OJ español para
determinar la nacionalidad de las personas jurídicas es el criterio de constitución.
• SOCIEDADES DE CAPITAL. Desde el concreto ámbito de las Sociedades de Capital, la
concreción del criterio para determinar la nacionalidad de las mismas también es
controvertido. Ello se debe a que la letra de los arts. 8 y 9 LSC parece indicar que, para
las sociedades de capital rige el criterio de la sede real. De aceptar esta interpretación,
sería incompatible con el criterio de constitución.
• En cambio, si interpretamos que para que una sociedad de capital disfrute de
nacionalidad española basta con que ésta tuviese su domicilio estatutario en España sin
importarnos la ubicación de la sede real se salvaría la mencionada incompatibilidad. El
problema, no obstante, es que el art. 9.2 LSC exige que las sociedades de capital cuyo
principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deben tener su
domicilio en España.
• Para salvar esta posible contradicción se propone una restricción del ámbito de aplicación
de este inciso, limitando su aplicación (criterio de sede real) a aquellos supuestos en los
que la sociedad de capital sólo desarrolle su actividad en España.
• De este modo, si la sociedad operase en otros Estados, su constitución bajo una ley
extranjera debería ser posible, y ello aun cuando el establecimiento principal estuviese en
España. Esta interpretación está en línea con la jurisprudencia del TJUE en la materia.
• Concluiremos en que la determinación del criterio que nuestro ordenamiento acoge para
concretar la nacionalidad de una persona jurídica en general, y de una sociedad de capital
en particular, es una cuestión especialmente polémica. Sin embargo, de una
interpretación lógica y sistemática de los preceptos aplicables, se deduce que el criterio
escogido por nuestro legislador para determinar la nacionalidad de una persona jurídica
es el criterio de constitución.
• Criterio que no impide que el OJ español contemple una serie de normas materiales -
especialmente, art 9.2 LSC- de aplicación imperativa para el reconocimiento de un tipo
societario concreto.

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4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEX SOCIETATIS

• El articulo 9.11 in fine destaca que en todo lo relativo a capacidad, constitución,

representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción rige la ley personal
de la persona jurídica.
• Esta enumeración es meramente indicativa y parece indicada a garantizar un régimen
unitario a los problemas planteados por la constitución, funcionamiento y extinción de
todas las personas jurídicas.
• Desde esta perspectiva unitaria, debe convenirse que entran dentro del ámbito de
aplicación de la lex societatis cuestiones como la constitución de la sociedad (capital,
número mínimo de socios...), objeto social, denominación y sede, obligación de inscripción
registral, derechos y obligaciones de los socios, modificación de los estatutos,
responsabilidad de los administradores, régimen de los actos ultra vires llevados a cabo
por sus órganos, representación, capacidad jurídica, capacidad de obrar y capacidad para
ser parte… etc.
• Finalmente cabe destacar que la ley aplicable a la representación voluntaria de las
personas físicas y jurídicas está regulada en nuestro Derecho en el art. 10.11 CC, en virtud
del cual la representación de la sociedad por un tercero que no tenga la condición de
órgano social se rige, de no mediar consentimiento expreso, por la ley del país en
donde se ejerciten las facultades conferidas.

IV. RECONOCIMIENTO

• El reconocimiento de sociedades extranjeras es un expediente técnico, mediante el cual

se trata de determinar si una sociedad válidamente constituida en un Estado, puede ser
aceptada con tal en otro Estado. Es decir, se trata de determinar si el derecho del foro
reconoce la personalidad jurídica de una sociedad que no tiene la consideración de
española.
• En nuestro OJ opera el llamado reconocimiento automático, en el sentido de que no es
necesario ningún procedimiento especial para que la sociedad extranjera sea
reconocida. De hecho, se permite con carácter general, que los extranjeros y las
Compañías constituidas en el extranjero ejerzan el comercio en España (art 15 C.Com.) .
• Sin embargo, pese al reconocimiento automático de las sociedades extranjeras, puede
exigirse que la persona jurídica extranjera cumpla ciertos requisitos, dependiendo de la
forma en que pretendan operar en nuestro mercado. En determinados casos la
inscripción en el Registro mercantil será un requisito necesario para que la sociedad
extranjera opere en el tráfico interno.

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• Se exigirá la inscripción en el Registro Mercantil cuando la sociedad extranjera crea
sucursales en nuestro país (art. 81.1.k del RRM).
• La exigencia de inscripción está justificada plenamente ya que así se equiparán las
sociedades extranjeras con las españolas, que también están obligadas a dicha
inscripción. Además, se garantizan los derechos de terceros (publicidad) y se aporta
seguridad jurídica a las transacciones mercantiles.
• En relación al alcance de dicha inscripción registral, cabe destacar que ha quedado
definido claramente por la Resolución de la DGRN (29/2/1992), según la cual:
o El objeto de inscripción es la sucursal, no la sociedad extranjera.
o La inscripción de la sucursal es obligatoria con independencia de que la sociedad
extranjera de que se trate sea o no inscribible en el Registro mercantil español.
o El papel del Registrador se limita a comprobar si la sociedad extranjera está
efectivamente constituida conforme a su propia legislación.
o Las sociedades extranjeras a las que se refiere el art. 81.1 RRM no tienen por qué
coincidir con los tipos societarios contemplados en el ordenamiento español.
• No se exigirá inscripción en el Registro mercantil si la sociedad extranjera únicamente
pretende realizar determinados actos, contratos aislados, o comparecer ante los
tribunales españoles.

V. INCIDENCIA DEL DERECHO EUROPEO EN EL DERECHO

INTERNACIONAL DE SOCIEDADES

• Lógicamente, lo que establezcan las disposiciones de Derecho europeo en este ámbito

prevalecen sobre todo lo dicho hasta aquí. De este modo, y desde la perspectiva de la
libertad de establecimiento consagrada en el TFUE, el ámbito del reconocimiento de
sociedades se percibe con especial intensidad en el juego del Derecho europeo.
• Especialmente relevante en este contexto es el art. 54 TFUE: "Las sociedades constituidas
de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración
central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad quedarán
equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas
físicas nacionales de los Estados miembros".
• Un primer sector doctrinal considera que esta es una norma que carece de contenido
conflictual, sino que tiene como finalidad exclusiva la de concretar el ámbito de aplicación
subjetivo de la libertad de establecimiento de las personas jurídicas. Desde esta óptica, lo
único que pretendería garantizar este artículo sería el establecimiento secundario de una
sociedad correctamente constituida conforme a su ley aplicable.
• Un segundo sector doctrinal entiende que es una norma de carácter conflictual, porque
para que una persona jurídica pudiera beneficiarse de las libertades comunitarias,
bastaría con que se diesen las conexiones que recoge la norma, o sea, bastaría con que se
hubiera constituido conforme al Derecho de un EM y además tuviese en alguno de ellos
su sede real (sin que sea necesario que ambas circunstancias coincidan en el mismo EM).
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• Tras las sentencias del TJCE en los asuntos Centros y Uberserring la balanza parece
inclinarse definitivamente del lado de este segundo sector.
• El tribunal europeo afirma que los art. 49 y 54 TFUE se oponen a que un EM deniegue la
inscripción de una sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de
otro EM, en el que tiene su domicilio social sin ejercer en él ninguna actividad comercial,
cuando la sucursal está destinada a permitir que la sociedad controvertida ejerza toda su
actividad en el EM en que dicha sucursal se encontrara establecida.
• No obstante, el tribunal advierte que esta interpretación no excluye que las autoridades
del EM afectado, puedan adoptar cualquier medida apropiada para prevenir o sancionar
fraudes, (tanto respecto de la sociedad como de sus socios) si se demuestra que en
realidad lo que pretenden es, mediante la constitución de una sociedad, eludir sus
obligaciones respecto de los acreedores privados o públicos establecidos en el territorio
del Estado miembro afectado.
• Así, de la sentencia Centros se infiere que un EM estará obligado a reconocer una sociedad
que se haya constituido válidamente conforme al Derecho de EM, con independencia de
la ubicación de la actividad real que desarrolle la sede principal.
• Esta conclusión tiene especial trascendencia en aquellos Estados que acojan el criterio de
sede real en su ordenamiento, y no tanto para los otros, como España, que contemplen el
criterio de constitución.
• El propio TJUE en su sentencia Uberserring extiende su jurisprudencia a aquellos supuestos
en que uno de los EM implicados siga el criterio de sede real, por lo que puede afirmarse
que en la medida en que la aplicación de dicho criterio conduzca a no reconocer las
sociedades constituidas conforme al Derecho de otro EM, es incompatible con el Derecho
Europeo.
• Según el TJUE la libertad de establecimiento tiene sus límites, tal y como concluyó en
su sentencia Daily Mail, de modo que un traslado de la sede de la sociedad constituida
conforme al derecho de un EM a otro EM exigirá un cambio de la lex societatis (una
transformación de la sociedad).
• En lo que respecta a dicha transformación, se aplicará el derecho interno del EM de
acogida, en lo referente a su normativa sobre transformaciones internas que regulan la
constitución y funcionamiento de una sociedad, como el requisito de elaborar un balance
y un inventario de activos.
• Entre los logros más significativos en el proceso de armonización, cabe destacar, por
ejemplo, el Reglamento (CE) 2157/2001, del Consejo, por el que se aprueba el Estatuto de
la Sociedad Anónima Europea (SE).

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 LECCIÓN 16. MATRIMONIO Y UNIONES
DE HECHO O REGISTRADAS
I. INTRODUCCIÓN
• Los modelos de familia y su regulación en cada ordenamiento jurídico estatal constituyen
uno de los escenarios tradicionalmente propicios al surgimiento de problemas de
Derecho internacional privado.
• La perspectiva de las soluciones DIPr, los cambios sociales y los principios inspiradores del
sistema se manifiestan en dos vertientes.
1. Considerando el carácter de derecho fundamental del ius nubendi (art. 32 CE), las
normas reguladoras de la forma de celebración del matrimonio se rige
alternativamente por dos conexiones: la tradicional regla del lugar de celebración del
acto o locus regit actum y la ley personal de cualquiera de los contrayentes. Ello evita
en gran medida que el acto resulte nulo por defectos formales.
2. La ley aplicable a la capacidad nupcial y al consentimiento se rige por la ley
personal de cada contrayente (ley de la nacionalidad 9.1 CC), y ello bajo el control de
la autoridad competente para instruir el expdiente matrimonial previo, o por el
encargado del RC en la inscripción registral.
• A lo que cabe agregar una cuestión especifica relativa a las uniones de hecho y a las
uniones registradas, cuya calificación y ley aplicable habrá de determinarse, en vista de la
laguna regulatoria en el sistema autónomo de DIPr.

II. CONTEXTUALIZACIÓN DE LOS PROBLEMAS

• Algunos datos de la realidad social y normativa permiten contextualizar los problemas y
las reacciones del ordenamiento jurídico español y europeo para dar respuesta a los
problemas de tráfico jurídico externos o situaciones privadas internacionales.
1. MATRIMONIO Y CAMBIO SOCIAL
• A partir de la CE de 1978, España deja de ser un Estado confesional católico, ya que
ninguna confesión tendrá carácter estatal, y los poderes públicos mantendrán relaciones
de cooperación con la iglesia católica y las demás confesiones (art. 16.3 CE). Esta
afirmación tiene su reflejo en las normas de DIPr español relativas a las formas admitidas
de celebración de matrimonio y a la competencia para su celebración.
• La familia con independencia de su origen matrimonial o no matrimonial es merecedora
de la protección social, económica y jurídica que los poderes públicos han de asegurar y
los hijos son iguales ante la ley con independencia de su filiación.
• Asimismo, las uniones de hecho son legalmente admitidas y el matrimonio entre personas
del mismo sexo está reconocido en nuestro OJ (art. 44 CC), hecho que tiene su reflejo en la
dimensión del DIPr, sobre en caso de leyes extranjeras que no lo admitan, y que podrían ir
en contra el Orden público internacional español.
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2. CONTEXTO MIGRATORIO Y SURGIMIENTO DE NUEVOS MODELOS DE FAMILIAS
• El aumento de la migración familiar hacia nuestro país, y los consiguientes procesos de
reagrupación familiar, trae como resultado la convivencia de nuevos modelos de familia,
en ocasiones ajenos al tradicional modelo occidental.
• Ejemplo paradigmático de ello lo encontramos en el derecho islámico, donde instituciones
como la poligamia, la dote o la kalafa o el repudio hacen acto de presencia en la práctica
española cuando, debido a la ley persona, ha de aplicarse este u otros derechos a la
capacidad y al consentimiento matrimonial.
• Por ello se dan controles de verificación de capacidad y consentimiento de los
contrayentes para la inscripción del matrimonio islámico (celebrados o no en España), así
como de la aplicación del derecho extranjero, para el que opera el límite del Orden
Público Internacional español (art. 12.3 CC).
• El fenómeno conocido como internacionalización de la familia que viene dado por que
hoy en día son más frecuentes las familias mixtas y transnacionales con alta movilidad
transfronteriza.
• El control de estos matrimonios, a fin de evitar su utilización para eludir normas de
extranjería y nacionalidad se lleva a cabo según proceda en el expediente matrimonial,
que es previo a la inscripción registral, o en el expediente consular, previo a la expedición
del visado por reagrupación familiar.
• La simulación del matrimonio provocará, bien la no inscripción del matrimonio en el
Registro Civil y, en su caso, la no obtención del visado o la no renovación de las
perspectivas autorizaciones de residencia.
3. CONTEXTO EUROPEO Y LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS
• La libre circulación de personas entre estados ha propiciado una intensa acción del
legislador europeo. El R. 1215/2012 excluye de su ámbito de aplicación, entre otras
materias, el estado civil y el derecho de familia.
• En cuanto a la ley aplicable a la celebración del matrimonio sabemos que la UE
carece de competencias para su regulación, ya que tales normas (capacidad,
consentimiento y forma) pertenecen al estado civil, y por tanto habrá de acudirse a las
normas autónomas españolas de DIPr.
• En relación a otras cuestiones del derecho de familia, el legislador europeo ha llevado
a cabo un intenso proceso unificador, aunque fraccionado:
 R.2016/1103. Efectos del matrimonio y régimen jurídico
 R.2201/2003. Crisis matrimoniales: CJI, reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.
 R.1259/2010. Crisis matrimoniales: ley aplicable.
 R. 2201/2003. Responsabilidad parental (CJI y reconocimiento de decisiones extranjeras.
 R.4/2009. Obligación de alimentos.
 R.650/2012. Sucesiones internacionales.

• Si bien la validez de un matrimonio es una materia exclusiva de los EM, no cabe la

negativa de un EM a reconocer efectos a la relación familiar subyacente a los únicos
efectos de conceder un derecho de residencia, por ser contrario al derecho de la UE.
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III. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
• La ley 30/1981 modificó el modelo (matrimonio católico) incorporando un único
matrimonio con varias formas, en función de dos variables:
o El carácter civil o religioso de la autoridad ante la que se manifiesta el
consentimiento
o El lugar de prestación del consentimiento , que puede ser en España, según la ley
personal de cada contrayente o en las formas previstas en el CC, o puede ser en
extranjero, ante la autoridad competente según la ley del lugar de celebración.
• La Ley 15/2015 ha dado una nueva redacción de los arts. 49 y 50 CC relativos a la forma
del matrimonio y art. 51 CC relativo a la autoridad competente para verificar los requisitos
de capacidad y dispensa y para celebrar el matrimonio.
• En la perspectiva del DIPr español, aunque encontremos una solución respecto de las
autoridades competentes para verificar el consentimiento y celebrar el enlace, no sucede
lo mismo con las soluciones para la determinación de la ley aplicable a la capacidad y al
consentimiento matrimonial, que carece de regla especifica.
• El examen de las soluciones lo estructuramos en torno a las siguientes vertientes:
1. LEY APLICABLE A LA CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO

• En el DIPr español no existe norma de conflicto que regule de modo específico la ley
aplicable a la capacidad matrimonial, por lo que queda subsumida en lo dispuesto con
carácter general por el art. 9.1 CC.
• De este modo, la capacidad para contraer matrimonio se regirá por la ley nacional de cada
contrayente en el momento de la celebración del matrimonio. Ello suscita diversas
cuestiones prácticas:
• ¿Cuál es el ámbito de la ley rectora? ¿A qué cuestiones se aplica la ley nacional? El
ámbito de la ley rectora abarca los impedimentos para contraer matrimonio y las posibles
dispensas a los impedimentos (autoridad competente y ley aplicable).
o Los impedimentos: pueden ser unilaterales (afectan solo a uno solo de los
contrayentes) o bilaterales (afectan a ambos contrayentes). Cabe o bien aplicar de
forma distributiva sus respectivas leyes nacionales, o bien aplicar la ley nacional del
contrayente que establezca el régimen más estricto (esta última tiene más apoyo).
o La autoridad que puede otorgar la dispensa a los impedimentos: El Convenio
CIEC 1964, tendente a facilitar el matrimonio en el extranjero (aplicable en: Alemania,
Bélgica, España, Francia, Grecia, Países bajos y Turquía) determina que las
autoridades del país de celebración podrán, en los casos y bajo las condiciones previstas
por la ley personal del futuro cónyuge, conceder a este dispensa de los impedimentos
matrimoniales establecidos por tal ley. Estas autoridades serán las que, en virtud de la
legislación interna, tuvieren competencia para conceder las mismas dispensas a sus
nacionales. (ver ejemplos pág. 349 manual).

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• ¿Cuándo no se aplica la ley nacional a la capacidad nupcial? Obviamente por la acción
del OPI (ej. leyes que prohíben el matrimonio por razones religiosas, o que permitan el
matrimonio entre hermanos o entre niños). Resultan especialmente relevantes:
o Impedimento de ligamen y matrimonio polígamo. El OPI español intervendrá si el
matrimonio poligámico se pretende celebrar en España impidiendo la aplicación de leyes
extranjeras que lo permitan y aplicándose subsidiariamente a la capacidad nupcial la ley
española. En este sentido, el impedimento de ligamen hará imposible en España
contraer un segundo o sucesivo matrimonio sin la disolución de los anteriores, aunque
la ley personal del contrayente extranjero lo permitiese.
 En cambio, si el matrimonio poligámico se ha celebrado en un país extranjero, nos
encontramos en el plano del reconocimiento de efectos, no en el de ley aplicable, y
habrá que estarse al caso concreto para saber si el Orden público constitucional queda
o no vulnerado por la existencia de un matrimonio poligámico.
 El repudio islámico tiene un tratamiento específico, va en contra del OPI, y no tendría
efectos en el derecho español (la mujer seguiría careciendo de capacidad nupcial por
ligamen), pero excepcionalmente puede producir efectos en España si es la mujer la
que insta el exequatur, pues ello significa que acepta la disolución del matrimonio.

o Capacidad nupcial y matrimonio entre personas del mismo sexo o cuando el

contrayente ha obtenido cambio legal de sexo. La ley 13/2005 reinterpretó el art. 44
CC y estableció que: “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme
a las disposiciones de este Código”; y “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos
cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.
 La Res. Circular DGRN 2005 establece la competencia de la autoridad española para la
celebración de estos matrimonios con independencia del sexo de los contrayentes y de
su nacionalidad. En estos casos, por tanto, el hecho de que la ley personal de los
contrayentes no les otorgue capacidad nupcial será irrelevante, puesto que al ser
contrario al OP internacional, deberá ser descartada a favor de la ley española que si
permite estos matrimonios.
• Capacidad nupcial del cónyuge divorciado ¿Qué ley se aplica?
o Si se trata de español divorciado en el extranjero: debe obtenerse el reconocimiento
de la sentencia dictada por la autoridad extranjera e inscribir en el RC español. La
capacidad nupcial se recupera en el momento en que se dictó dicha sentencia. Si el
español ya divorciado se casara nuevamente antes de que esa sentencia sea reconocida
en España, ese segundo matrimonio no podrá acceder al RC en tanto no se inscriba
previamente la sentencia extranjera de divorcio.
o Si se trata de extranjero divorciado en España: la sentencia española produce efectos
de cosa juzgada en España, por lo que la cuestión acerca del reconocimiento de la
misma en el país de origen del extranjero es irrelevante a los ojos del OJ español.
o Si se trata de extranjero divorciado en el extranjero: en principio, la sentencia
extranjera no accede al RC español, hará prueba de la existencia del divorcio si está
debidamente traducida y legalizada, y deberá aportarla si quisiera contraer matrimonio
en España. Su capacidad nupcial se regirá por su ley personal.
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 2. LEY APLICABLE AL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
• El consentimiento matrimonial es uno de los requisitos fundamentales para que el
matrimonio sea válido. No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, resultando de
su ausencia, la nulidad del matrimonio (art. 73 CC).
• En el plano convencional, el art. 1.1 de la Convención de Nueva York 1962 sobre
consentimiento y edad para contraer matrimonio lo prohíbe, al señalar que no podrá
contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes,
expresado por estos en persona, después de la debida publicidad, ante autoridad competente
para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley.
• En el plano del DIPr tampoco existe una norma de conflicto que regule de modo
específico la ley aplicable al consentimiento matrimonial. Al tratarse de una cuestión que
afecta al estado civil de la persona, la doctrina se inclina por la aplicación del art. 9.1 CC,
en consecuencia, cabe decir que el consentimiento matrimonial de cada contrayente
debe regirse por su respectiva ley nacional en el momento de la celebración del
matrimonio.
• Algunas preguntas pueden plantearse en relación con la ley aplicable al consentimiento
matrimonial:
• ¿Cuál es el ámbito de la ley rectora? ¿a qué cuestiones se aplica la ley nacional? la ley
nacional va a regir, respecto de cada contribuyente: si el consentimiento es real o
aparente, los vicios del consentimiento, los efectos de los vicios del consentimiento, el
plazo para el ejercicio de las acciones y las personas legitimas para ello.
• ¿Cuándo no se aplica la ley nacional al consentimiento matrimonial? En principio,
obviamente, por la acción del orden público internacional (art. 12.3CC).
 Si el consentimiento está viciado o es simulado, esto es, no se presta de forma
voluntaria y libre, se rechazará la inscripción registral aunque la ley extranjera no
sancione el consentimiento viciado como causa de nulidad.
 Sin embargo, cabe preguntarse si cualquier matrimonio concertado por terceros es
nulo en toda circunstancia. El asunto capital aquí no es tanto la intervención de un
tercero, lo cual por sí mismo no produce la nulidad del casamiento, sino que se respete
la voluntad de los contrayentes sin que se realice presión alguna sobre el
consentimiento. La consecuencia de estos arreglos o matrimonios por encargo
permitidos por la ley personal no debería cambiar la exigencia del consentimiento,
expresado de modo valido y libre.
 Comprobada que sea la ausencia del consentimiento, la consecuencia no puede ser
otra que decretar por la autoridad competente que la unión es simulada y no cabe su
inscripción registral. No obstante, en la práctica registral, la autoridad competente
decreta la no inscripción porque el matrimonio es nulo, circunstancia que es
competencia judicial.
 Hay que recordar que el TS ha declarado que la falsedad en la prestación del
consentimiento matrimonial no es un ilícito penal (STS 2017).

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3. LEY APLICABLE A LA FORMA DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
• La celebración del matrimonio es un acto solemne en el que el consentimiento ha de
adecuarse a determinadas formas y ha de estar presente una autoridad.
• Existe una relación muy estrecha entre la autoridad que interviene en el acto de
celebración y la forma legalmente prevista para el mismo. Cuando una norma designa la
autoridad competente está designando la ley aplicable a la forma, ya que ésta será la del
ordenamiento que ha otorgado tal poder a la autoridad designada, y al contrario, la
designación de la ley aplicable a la forma indica simultáneamente la autoridad
competente para celebrar el matrimonio.
• Los arts. 49 y 50 CC establecen la validez formal en atención a que el lugar de prestación
del consentimiento los sea en España o en el extranjero.

A. Matrimonio celebrado en España entre españoles o por españoles con extranjero.

• Art. 49CC: “cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1º en la forma regulada en
este Código. 2º en la forma religiosa legalmente prevista”.

• La referencia a la forma regulada en este código apunta al matrimonio en forma civil y

remite a la autoridad competente para autorizar el matrimonio, ya que si el matrimonio
no se celebra ante la autoridad competente o sin la presencia de testigos, será nulo.
• Son autoridades españolas competentes para celebrar el matrimonio en España (art. 51
CC) el Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en
quien éste delegue y (2) El LAJ o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que
sea competente en el lugar de celebración.
• La referencia a la forma religiosa legalmente prevista en España apunta a la eficacia civil
de los matrimonios religiosos en España. El vigente art. 60.1 CC reconoce efectos civiles ls
matrimonios celebrados según las normas del Derecho canónico y a los realizados en
cualquiera de las otras formas religiosas previstas en los acuerdos de cooperación entre el
Estado y las confesiones religiosas (evangélica, israelita e islámica)

B. Matrimonio celebrado en España por dos extranjeros.

• Art. 50 CC: si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en España con arreglo a la
forma prescrita para los españoles o cumpliendo la estabilidad por la ley personal de cualquiera de ellos.

• Al hablar de la ley personal de cualquiera de ellos indica que los contrayentes extranjeros
pueden elegir, en España la ley aplicable a la forma de celebración de su matrimonio.
Pueden celebrar el enlace en la forma prescrita para los españoles en el CC (civil o
religiosa) o en la forma legalmente prevista en la ley nacional de cualquiera de ellos.
• Podría admitirse, por tanto el matrimonio consular (ante funcionario consular acreditado
en España), si se respetan las exigencias formales establecidas en el derecho extranjero, y
también se admitiría en las formas religiosas previstas en la ley nacional de cualquiera de
ellos aunque dicha forma no sea admitida en España.
• No está admitido que un español celebre matrimonio en España en forma religiosa
prevista en la ley nacional del contrayente extranjero si está forma no esta prevista en la
ley española, pero, si ambos son extranjeros, este límite no opera.

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C. Matrimonio celebrado en el extranjero entre españoles o por español y extranjero.
• Cualquier español podrá contraer matrimonio también fuera de España, pudiendo
hacerlo con las formas previstas en el derecho español, o elegir celebrar su matrimonio
con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración y ante las
autoridades del país de que se trate (lex loci celebrationis).
• En cuanto a la validez formal del matrimonio contraído en país extranjero conforme a la
lex loci celebrationis, dos consideraciones pueden plantearse en la inscripción registral:
o En el caso de que esta exija certificado de capacidad matrimonial como cuestión de
validad ¿Qué autoridad lo expide? Puede suceder que la autoridad española haya de
certificar la capacidad matrimonial del cónyuge español cuando lo exija la ley de la
autoridad extranjera interviniente (se estará a lo dispuesto en el Convenio de Múnich
1980). Las Autoridades encargadas para expedir son: LAJ, Notario, encargado del RC, o
diplomático o consular del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes.
o Si el matrimonio celebrado en el extranjero es conforme a la lex loci, ¿Qué autoridad lo
constata? La autoridad española también ha de comprobar que la forma de celebración
del matrimonio concernido tiene efectos en el país de su celebración. Esto se verifica en
el momento de la inscripción. Si la lex loci admite efectos a ese matrimonio, también
será formalmente válido en España.
D. Matrimonio consular

Se distingue tres supuestos:

• Para la validez del celebrado ante Cónsul español acreditado en el país de

celebración se exige que:
o Las leyes y reglamentos del Estado receptor no se opongan a ello
o Al menos uno de los contrayentes esté domiciliado en la demarcación consular
correspondiente.
o Al menos uno de los contrayentes tenga nacionalidad española
o El estado receptor permita que esté autorice la celebración de matrimonio
consular en su territorio, si uno de los contrayentes es nacional del Estado
receptor.
• Para la validez del celebrado ante cónsul extranjero en un tercer país. Es una
cuestión que se rige por la lex loci celebrationis, siendo preciso que el Estado donde se
celebre no prohíba el matrimonio consular (Convenio Viena 1963).
• Para la validez del celebrado en España ante Cónsul extranjero, ha de tenerse en
cuenta:
o La legislación del cónsul extranjero acreditado en España ha de reconocerle
autoridad para celebrar matrimonio.
o Ninguno de los contrayentes puede ostentar la nacionalidad española en el
momento de la celebración.

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E. Matrimonio entre extranjeros celebrado en el extranjero (laguna legal) y
matrimonio sin forma.
• El DIPr no contempla esta situación, que ha de ser integrada por la via del art. 11CC (ley
aplicable a la forma de los actos) o bien, como mantiene de forma unánime la doctrina,
por aplicación analógica del art. 50 CC.
• Su interés se plantea sobre todo en un momento posterior, ya sea porque su validez se
suscite ante un juez español como una cuestión previa a la causa principal, o para
inscribirse a posteriori cuando uno de los contrayentes haya adquirido la nacionalidad
española.
• Cuestión diferente se plantea con los llamados matrimonios sin forma. Ciertos sistemas
jurídicos anglosajones admiten los matrimonios “consensuales” o “informales”. Son
uniones establecidas sin intervención de Autoridad, en virtud de una posesión de Estado o
by habitation and reputation. La doctrina admite su validez siempre que tales uniones
fueran admitidas por la lex loci ya que no afectarían al orden público español. También
serían considerados válidos si la ley personal de cualquiera de los cónyuges, siendo
ambos extranjeros, los permitiera.
4. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DEL MATRIMONIO
• En nuestro OJ, la inscripción en el RC no es constitutiva (los efectos del matrimonio
derivan del hecho mismo de la celebración), pero es preceptiva para que el matrimonio
produzca plenos efectos jurídicos. Así, el matrimonio no inscrito no perjudicará los
derechos adquiridos de buena fe por terceras personas (art. 61 CC).
• Los 3 presupuestos de validez del matrimonio, (capacidad, consentimiento y celebración
ante una autoridad competente) son objeto de control o verificación cuando el
matrimonio deba inscribirse en el RC.
• ¿Qué matrimonios deben inscribirse en el RC español? En el RC constaran “los hechos y
actos inscribibles que afectan a los españoles y los referidos a extranjeros, acaecidos en
territorio español” y también los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de España,
cuando las correspondientes inscripciones sean exigidas por el derecho español.
• El régimen jurídico de la inscripción del matrimonio se estructura en torno a 2 ejes:

A. Autoridades territorialmente competentes

• El art. 10 de la ley 20/2011: “cualquiera de las oficinas generales del RC con independencia del lugar en el
que se produzcan los hechos a actos inscribibles. Si se producen en el extranjero, la inscripción se solicitará y, en
su caso, se practicara en la ofician Consular de la circunscripción correspondiente. En este último caso, la
inscripción también se podrá solicitar y practicar en cualquiera de las Oficinas Generales”.

• Los matrimonios celebrados en extranjero por españoles quedaran inscritos en el registro

consular del lugar de celebración (art. 68.1RRC), o, excepcionalmente en el Registro
Central Civil.
• Si se celebra ante autoridad española, esta autoridad extenderá la inscripción o el acta
inmediatamente después de la celebración. Si el matrimonio se celebra ante autoridad
religiosa, la inscripción se practicará con la simple presencia del certificado de la iglesia.

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A. Titulo inscribible
• En la inscripción del matrimonio se presenta un documento que va a servir de titulo para
acceder al RC; titulo cuya eficacia se sujeta a derecho español.
• Si se ha celebrado en el extranjero, la inscripción de este se puede activar, o bien
presentando la certificación extranjera o, en su defecto, a través del expediente registral.
• Inscripciones que no requieren formación de expediente. La inscripción de
matrimonio procederá siempre que no haya duda sobre la realidad del hecho y su
legalidad conforme a la ley española. Se inscribirán los matrimonios que consten en
cualquiera de estos documentos:
• Acta levantada por encargado o funcionario competente para autorizar el
matrimonio del que se halle en peligro de muerte
• Certificación expedida por la Iglesia o confesión cuya forma de celebración esté
legalmente prevista como suficiente por la ley española.
• Certificación expedida por autoridad o funcionario del país de celebración.
• Certificación expedida por funcionario competente acreditativa del matrimonio
celebrado en España por dos extranjeros cumpliendo la forma establecida por la
ley personal de cualquiera de ellos.
• Inscripciones que requieren formación de expediente. Si el título documental o
certificación que se adjunta no es suficiente para acreditar la validez formal de la
celebración, así como la ausencia de vicios en el consentimiento o la inexistencia de
impedimentos, se requiere la formación de un expediente.
• Art. 257 RCC En cualquier otro supuesto el matrimonio sólo puede inscribirse en virtud de expediente, en el que
se acredite debidamente la celebración en forma del matrimonio y la inexistencia de impedimentos. Este
precepto prevé la práctica de un expediente “supletorio” en los casos en los que hay duda
sobre la realidad del hecho o su legalidad.
• En todo caso, es expediente previo se requiere siempre en los matrimonios celebrados en
la forma evangélica, hebraica e islámica (asi lo disponen sus respectivos acuerdos).
• El encargado del RC comprobara la celebración en forma (fecha, lugar, hora, identidad de
los contrayentes) y la inexistencia de impedimentos.

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IV. PAREJAS DE HECHO Y UNIONES REGISTRADAS EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL

• Los arts. 32 y 39 CE obligan al Estado a la protección de la familia y consagra el derecho a

contraer matrimonio, respectivamente. El TC ha interpretado en numerosas sentencias
que matrimonio y convivencia matrimonial no son realidades equivalentes y, por
tanto, su regulación no ha de ser similar.
• Matrimonio y unión de hecho son situaciones distintas, pero alguno de los problemas que
suscitan pueden ser parecidos (sobre todo en el momento de la ruptura o del
fallecimiento de uno de sus integrantes).
• Así, el TS, aun entendiendo que en este tema no pueden aplicarse las normas relativas al
matrimonio, sin embargo, ha aplicado normas relativas a instituciones del Derecho civil
para solucionar problemas que se han planteado en parejas de hecho.
• En el plano del DIPr español de fuente interna no existe una norma de conflicto
específica que proporcione respuesta a los problemas de tráfico jurídico externo de
las parejas no casadas. No obstante, la regulación civil y administrativa de las parejas de
hecho ha tomado asiento en la legislación de casi la totalidad de CCAA.
• Pese a ello, la coexistencia de estas leyes autonómicas de parejas de hecho y de los
distintos modelos de familia no está resuelta. En puridad, y a diferencia de algunos países
de nuestro entorno, no existe en nuestro OJ un estatuto unitario que obligue a las
partes en sus relaciones de derecho civil entre ellas o frente a terceros, y ello sin
perjuicio de que, en lo que respecta a los efectos jurídicos de esta realidad familiar, la
Administración española les reconozca algunos efectos como “situaciones de convivencia
básica”. En el ámbito del DIPr suelen plantearse dos tipos de problemas:
1. Problemas de calificación. ¿Qué debemos entender por unión registrada en
supuestos de tráfico jurídico externo?
• Dar una respuesta a esta realidad familiar tiene difícil encaje, dado que junto a las
definiciones que proporcionan las leyes autonómicas para las parejas registradas,
disponemos en el ámbito de la UE de una definición propia para las uniones registradas
en el ámbito del R. 2016/1104 en cuyo art 3 define la unión registrada como: “régimen de
vida en común de dos personas regulado por ley, cuyo registro es obligatorio conforme a dicha
ley y que cumple las formalidades jurídicas exigidas por dicha ley para su creación”.
• En el espacio europeo, la existencia, validez y reconocimiento de parejas de hecho queda
en manos de los estados miembros pues el R. 2016/1104 excluye esta cuestión de su
ámbito de aplicación material.
• Una vez entre en vigor el Convenio de Múnich de 2007, en España se reconocerán las
parejas en Portugal, y progresivamente, las registradas en los países que se adhieran al
Convenio de la CIEC.

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 2. Ley aplicable a la constitución de las uniones registradas y ley aplicable a las
uniones de hechos “puras”: laguna legal y posible soluciones.
• Doctrinalmente no hay unanimidad en relación a las posibles soluciones conflictuales para
las parejas de hecho o uniones registradas.
• La tesis mayoritaria parte de la premisa de que estamos ante un modelo de familia, y
que, por lo tanto, en ausencia de normativa específica, debería aplicarse el art. 9.1 CC
por ser el percepto que determina la ley aplicable a los derechos y deberes de
familia. De este modo, se descarta aplicar la normativa referente al matrimonio, o a los
contratos.
• Otra propuesta mayoritaria aboga por sujetar la ley aplicable de la unión registrada
al derecho del país de su constitución o registro. La ley así designada regiría la
existencia de la pareja, las relaciones personales entre los convivientes y la disolución de
la pareja. Si la pareja no estuviera registrada o inscrita, se aplicaría lo dispuesto en el art.
9.1 CC.
• Otra perspectiva de solución enfoca la respuesta como una situación en la que
existe el problema de la “cuestión previa”.
• La cuestión en debate habrá de ser solucionada mediante el siguiente
razonamiento:
• Como punto de partida, el R. 2016/1104 no resuelve la ley aplicable o ley rectora de la
existencia y/o validez de la unión registrada, cuestión que se deja a las legislaciones
nacionales de los EM. Para España, al carecer de regulación expresa, la determinación de
ley aplicable a la constitución o existencia de la unión registrada o pareja de hecho puede
plantearse a título principal o a título incidental.
Por ejemplo, denegación de una pensión de viudedad a la pareja de hecho del causante, ambos de nacionalidad uruguaya y
residencia en España. Según la LGSS (norma española aplicable en materia de seguridad social) el reconocimiento de la
pensión a parejas no registradas se debe acreditar haber otorgado un documento público de convivencia, que en este caso no
se aportó. En el recurso, se argumenta que según la ley uruguaya (la de su nacionalidad 9.1 CC) se admite la existencia de la
parejas o unión si se acredita 5 años de convivencia. Ello posibilitaría el cobro de la pensión española.

• Ahora bien, no existe un único modelo de pareja de hecho. La solución pasaría por
discriminar ante qué unión o pareja registrada estamos.
• Si se trata de una pareja registrada, está formalizada mediante acto público. Se trata de
un nuevo estado civil creado formalmente y alternativo al matrimonio. Existen por tanto
normas sobre su formación y reconocimiento. La cuestión previa podría resolverse
mediante el método de reconocimiento (solución adoptada en el Convenio CIEC 2007).
• Si se trata de una unión que tiene un reconocimiento legal. Existe una ley que regula, ya
sea una ley autonómica (interna) o una ley extranjera. En ausencia de norma de conflicto
expreso, se podría seguir o bien la solución del art. 9.1 CC (ley personal = ley de la
nacionalidad) o bien optar por la ley de la residencia habitual común.
• Si se trata de una unión libre pura (concubinato = unión de hecho). Aquí la doctrina se
decanta por seguir, o bien la ley de la residencia habitual o bien acudir a la ley que
regulara sus efectos.
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• Por ejemplo, si lo que se pretende es el cobro de alimentos y se planteara a título
incidental la existencia de la unión de hecho pura, no acudiríamos al art. 9.1 CC, sino que
acudiríamos para resolver la cuestión previa “a las mismas conexiones que favorecen el
reconocimiento de alimentos al acreedor” (Protocolo de La Haya 2007).
• Finalmente, y pese a que el debate no esté cerrado, la unificación de las normas de CJI, de
reconocimiento y ejecución y de ley aplicable a los efectos patrimoniales de las uniones
registradas mediante el R.2016/1104 es un paso muy relevante en la medida en que ofrece
una definición europea de unión registrada, y facilita el reconocimiento de sus relaciones
patrimoniales en el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia.

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LECCIÓN 17. LAS RELACIONES ENTRE CÓNYUGES
Y DE LAS UNIONES REGISTRADAS
I. INTRODUCCIÓN
• Este tema analiza las consecuencias económicas del matrimonio y de las uniones
registradas. Su regulación se ha realizado de forma simultánea en dos reglamentos en los
que se abordan la dimensión procesal y la relativa a la determinación del derecho
aplicable: R. 2016/1103 relativo a los regímenes económicos del matrimonio y el R.
2016/1104 sobre los efectos patrimoniales a las uniones registradas
• RELACIONES PERSONALES. Se entiende que el matrimonio da lugar a una comunidad de
vida presidida por el principio de igualdad entre los cónyuges (art.66CC) y unos deberes
recíprocos personales (respeto mutuo, ayuda y socorro, de convivencia, de actuar en
interés de la familia, compartir responsabilidades domésticas), que si bien, no pueden
excluirse por voluntad de las partes, tampoco generan obligaciones exigibles, y por tanto
es complicado que puedan suscitar una cuestión en vía judicial.
• RELACIONES PATRIMONIALES. Las relaciones entre cónyuges también tienen una
vertiente patrimonial o económica, con repercusiones ad intra y hacia terceros que
intervienen en el tráfico jurídico. Tales relaciones patrimoniales se ordenan por el llamado
régimen económico del matrimonio, que puede tener una regulación según lo pactado
entre los cónyuges (propio de sociedades avanzadas) o a quedar regulado legalmente.
• En este ámbito se da mucha dispersión. Así, en lo referente a la CJI, se estará a lo
dispuesto en el art. 22.3 LOPJ. Para la determinación del derecho aplicable, los art. 9.2 CC
en lo relativo a las relaciones personales y patrimoniales no pactadas y en el art. 9.3 CC
sobre las capitulaciones matrimoniales. A ello hay que sumar el R. 2016/1103 que
establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable y el
reconocimiento de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales.
• En cuanto al problema de la aplicación temporal, en primer lugar, pese a que el
R2016/1103 prime sobre el DIPr interno, su aplicación está sometida al principio de
irretroactividad, es decir, será de aplicación a las acciones judiciales ejercitadas y
documentos públicos formalizados o registrados a partir del 29/01/2019.
• En las cuestiones sub iudice hasta el momento de su entrada en vigor, la CJI de los
tribunales se determina por lo dispuesto en el art. 22 quater LOPJ, quedando en adelante
sustituido por el R2016/2013 para todas las cuestiones de su ámbito.
• El derecho aplicable deberá determinarse conforme al art. 9.2 y 9.2 CC (ver). La regla de la
irretroactividad para la sucesión de normas tiene matices: si un matrimonio se contrajo en
1989 y no se hicieron capitulaciones hasta febrero 2019, se aplicará el R. 2016/2013.
• Los art. 9.2 y 9.3 CC subsisten para los llamados conflictos internos, pues los estados
participantes no están obligados a aplicar el Reglamento para las situaciones internas (art
35 R)

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II. ASPECTOS PROCESALES
• El R. 2016/1103 establece normas de CJI por las que se asignará la competencia a una
jurisdicción u otra y reglas para el reconocimiento de sentencias y otros documentos
públicos extranjeros dictados o autorizados por las autoridades de los Estados
participantes. Las normas internas intervienen subsidiariamente para las cuestiones no
comprendidos dentro de su ámbito material o espacial.
1. COMPETENCIAS JUDICIALES INTERNACIONALES

A. Artículo 22 quater LOPJ

• Para los litigios a los que eventualmente puedan dar lugar las relaciones personales entre
los cónyuges ante los órganos judiciales españoles se mantienen las reglas de
competencia judicial internacional contenida en el art. 22 quater b) LOPJ.
• Son los mismos foros que los previstos para la separación judicial y el divorcio. Presentan
una estructura alternativa, de modo que bastará con que se dé cualquiera de éstos para
que puedan intervenir los órganos judiciales españoles. Se prevé la atribución de la
competencia en función de criterios que atienden a la mayor proximidad entre la cuestión
litigiosa y el juez español.

B. Reglamento UE 2016/1103
• Como en todos los reglamentos de la UE en materia de DIPr al unificar y crear normas
comunes en relación con la competencia judicial y el derecho aplicable el objetivo es ante
todo mejorar la previsibilidad de los particulares en la materia regulada.
• Ámbito material. Se aplica a los regímenes económicos matrimoniales y parte de una
concepción amplia, al concebirlo como “el conjunto de normas relativas a las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su
disolución”. Todos los aspectos de Derecho civil sobre los regímenes económicos
matrimoniales.
• R. 2016/1103 no define la noción de matrimonio, La calificación habrá de realizarse
conforme a la concepción derecho del foro.
• Por último, se excluyen materias estrechamente conectadas con el régimen económico
pero que cuentan con una regulación autónoma en el DIPr europeo: Alimentos entre
parientes y sucesiones, además del nombre, que está sujeto a la ley personal (art. 9.1 CC).
• Ámbito espacial. Tiene una aplicación desigual dado que procede el ámbito de la
cooperación reforzada y por tanto no todos los estados miembros de la UE lo han
incorporado y el resto serán tratados como países terceros.
• Autoridades intervinientes. Cabe una amplia intervención de notarios (como fedatarios
públicos, siendo determinados por el principio de libre elección) y jueces (supuestos de
separación judicial, divorcio) así como de los encargados de los registros públicos por
las exigencias de publicidad que imponen ciertos ordenamientos (art. 60 LRC 2011). El
término órgano jurisdiccional debe entenderse en un sentido amplio, y debe incluir a las
autoridades no judiciales como los notarios.
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 C. Los distintos foros en el R. 2016/1103
• La estructura de las reglas de competencia en este ámbito se ordena pues en una relación
de jerarquía en torno a dos ejes. El primer eje lleva a diferenciar según que el litigio en
materia de régimen económico bien se vincule con una acción de divorcio o sucesiones,
bien se trate de un supuesto desligado de estas acciones El segundo eje llevaría a
diferenciar según que las partes hayan pactado o no la jurisdicción por capitulaciones
matrimoniales o no.
a. Competencia por accesoriedad
• El órgano competente en la sucesión de uno de los cónyuges conforme a las reglas
de competencia del R. 650/2012, lo será para la disolución y liquidación del régimen
económico (art.4 R. 2016/1103). Su objetivo es no desligar las acciones que tienen un
vínculo estrecho entre sí.
• Cuando la acción tenga por finalidad obtener la separación judicial o el divorcio parece
razonable que el mismo juez asuma la competencia para la disolución y liquidación del
régimen económico.
• Esa accesoriedad requiere el acuerdo valido de los cónyuges por el que estos pactan la
extensión al foro del divorcio, pero no hay una remisión automática al R. 2201/2003 sino
que el acuerdo de los cónyuges debe ir referido a algunos de los foros de competencia allí
previstos (art.5 R.2016/1103)
• Los foros de competencia de los artículos 6 y ss R. 2016/1103 se refieren a los supuestos:
o En que la cuestión relativa al régimen económico se desligue de la crisis matrimonial.
o Cuando no haya acuerdo valido de principio entre los cónyuges.
o Cuando no haya acuerdo formal y materialmente válido en los términos previstos por el
art. 7.2 (exigencias formales).
• Cuando se da una sentencia de disolución del vínculo sin disolución y liquidación del
régimen económico de los esposos por falta de acuerdo, no se aplica la accesoriedad,
aplicándose las reglas que siguen únicamente a los fines del régimen económico.
b. Sumisión expresa
• El reconocimiento de la libertad de los cónyuges en este ámbito claramente patrimonial
tiene otra deriva y es vinculada con la existencia previa de un pacto o capitulación
matrimonial o sumisión expresa, por el que se decida de antemano todos o algunos de
los aspectos de la liquidación del régimen económico matrimonial.
• Se trata de primar la correlación entre tribunal competente y derecho aplicable, es decir,
que el mismo tribunal que entiende del asunto aplique su propio derecho.
• Pueden escoger los órganos judiciales del EM cuya ley sería aplicable, bien si eligieron el
derecho aplicable, a los tribunales del ordenamiento elegido, bien los correspondientes al
EM cuya ley resultara aplicable en defecto de pacto o bien a los órganos judiciales
correspondientes al EM de la celebración del matrimonio.
• La atribución de competencia, formalizada por escrito, tendrá alcance exclusivo, o
excluyente de la intervención de cualquier jurisdicción nacional.
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c. Sumisión tácita
• Se admite la sumisión tacita (art.8) o por comparecencia de uno de los cónyuges, siempre
que comparezca el demandado y no lo haga con el solo fin de impugnar la competencia.
• El juez tendrá la obligación de informar a la parte demandada de las consecuencias de su
competencia y de su derecho a impugnar la competencia. La sumisión tácita derogaría a
la sumisión expresa anterior.
d. Reglas de CJI en defecto de pacto entre los cónyuges (art.6) y supuestos especiales
1. Faltando sumisión expresa o tácita, entran en juego otros criterios de atribución de la CJI.
En total parece que en la formulación de los criterios atributivos de la competencia ha
pesado más la vinculación personal de los cónyuges con una determinada jurisdicción
que la presencia del patrimonio o bienes. Entra en juego una serie de reglas objetivas y
jerarquizadas (art. 6) cuya concreción debe efectuarse en el momento de la
interposición de la demanda.
2. Adicionalmente, se ha previsto una regla particular o alternativa para los supuestos
concretos de inhibición por parte del tribunal inicialmente competente para los casos en
que el órgano jurisdiccional del EM competente no reconozca el matrimonio cuyo régimen
económico se cuestiona. El juez puede inhibirse, no debe (art. 9). Y lo hará atendiendo a lo
dispuesto en sus normas de DIPr.
Por ejemplo, en el caso de matrimonio de personas del mismo género, si conforme a la ley del foro estos
matrimonios están prohibidos, debe el juez aplicar su norma de conflicto, que remitirá la cuestión de la
validez de tal matrimonio a un OJ extranjero como cuestión previa, en el que, de admitirse, aún podría
todavía oponer la excepción de orden público. De ahí, que se lo posibilite a inhibirse, pero no se le obligue.

En tal caso, los cónyuges podrán pactar o de lo contrario acudir a las reglas del art. 6 (ej.
Por considerarse nulo el matrimonio). Esta regla pone de manifiesto la indisoluble unidad
entre régimen económico y el matrimonio del que trae causa: Solo si hay matrimonio
valido para el juez competente puede entrar a conocer o de lo contrario, inhibirse.
3. Hay también un foro residual cuando la vinculación de litigio con la UE venga
determinada por la sola presencia de bienes inmuebles de uno o ambos cónyuges (art.
10). Es operativo cuando la competencia no pueda fundamentarse por ninguno de los
foros.
4. Finalmente, un foro de necesidad, previsto para cuando ningún órgano jurisdiccional de
un EM sea competente en virtud de todas las reglas anteriores, el R. 2016/1103, prevé que
los órganos jurisdiccionales de un EM puedan resolver, en condiciones excepcionales:
o Si en el tercer Estado el proceso no pudiere incoarse o desarrollarse razonablemente
o si resultara imposible en un tercer estado con el cual el asunto tuviese una conexión
estrecha
o El asunto deberá tener una conexión suficiente con el estado miembro del órgano
judicial que vaya a conocer de él. En la práctica será una regla poco operativa.
5. Complementariamente se admite que puedan solicitarse medidas provisionales y
cautelares (art.19), en país distinto del que conoce del régimen económico y con arreglo al
derecho material de tal estado.
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2. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y DOCUMENTOS PÚBLICOS
EXTRANJEROS

• El otro objetivo R. 2016/1103 es facilitar el uniforme reconocimiento y la ejecución de las

resoluciones judiciales y documentos públicos evitando así resoluciones contradictorias.

A. Reconocimiento y ejecución de sentencias

• El reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales procedentes de Estados
participantes en el Reglamento 2016/1103 comparte con el R Bruselas I bis. el objetivo, así
como la estructura y grandes categorías.
• El sistema de reconocimiento automático de la resolución judicial sigue siendo el principio
base también en el R 2016/1103, con equivalentes motivos de no reconocimiento (art. 37)
pero con la particularidad de que en materia de regímenes económicos se hace especial
énfasis al principio de no discriminación como parte del contenido del Orden Público.
• Aunque se proclame la ejecutoriedad de las resoluciones judiciales (art. 42), en el
procedimiento habrá de presentarse la sentencia extranjera y el certificado, cuya
resolución puede ser recurrida por cualquiera de las partes (art. 49).
• Es decir, que hay un margen de intervención importante para el país de destino de la
resolución judicial, lo cual sorprende dado que dicha resolución se habrá dictado
conforme a reglas uniforme de CJI y normas de conflicto uniforme.
• Se debe tener en cuenta que para el reconocimiento de resoluciones judiciales y
documentos públicos extranjeros autorizados en países no participantes en este R.
2016/1103 y países terceros, habrá que estar en su caso a los convenios bilaterales según
el país de origen y subsidiariamente a la LCJI o a la LJV.

B. Reconocimiento, ejecución e inscripción de documentos públicos

• Cobra importancia la circulación de los documentos públicos notariales por el peso que la
intervención notarial tiene en materia de regímenes económicos matrimoniales y las
exigencias de publicidad registral imperantes en algunos países como vehículo de
protección de los terceros, como se ha visto en el caso de España.
• A grandes rasgos el R. 2016/1103 asegura la circulación de los documentos públicos
notariales en cuento a sus efectos ejecutivos y probatorios.
• Falta cualquier referencia a la eficacia registral ya que el R. 2016/1103 excluye de su
ámbito las cuestiones registrales, cuyo efecto registral lo asigna el OJ a cuyo registro
pretende incorporarse la sentencia o el documento
• El acceso a los registros públicos españoles de las resoluciones judiciales y demás
documentos públicos extranjeros queda pues sujeto a la LCJI o a la LJV según que
procedan de la jurisdicción contenciosa o de la Jurisdicción voluntaria.
• El reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales y documentos públicos
extranjeros dictadas por autoridades de países no participantes en el R. 2016/1103 y de
países terceros deberá someterse bien a los convenios bilaterales que España tiene
suscritos y subsidiariamente o en su defecto a la LCJI o a la LJV.
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III. LEY APLICABLE A LAS RELACIONES ENTRE CÓNYUGES

• La determinación de la ley aplicable varia en su régimen jurídico, según se trate de

relaciones económicas o patrimoniales de los cónyuges, sujetas a R. 2016/1103 o de
relaciones personales, para las que subsisten los artículos 9.2 y 9.3 CC.
1. RELACIONES PERSONALES ENTRE CÓNYUGES

• En el derecho español los únicos efectos no patrimoniales son los recogidos en los
artículos 66 a 71 CC, bajo la rúbrica Derechos y deberes de los cónyuges. En realidad,
los "efectos o relaciones personales" a que se refiere la Ley constituyen los límites que no
pueden excluirse por voluntad de las partes, pero que en realidad no contienen en
puridad deberes de ninguna clase, desde el punto de vista de la exigibilidad.
• De hecho, esta misma noción del artículo 9.2 CC no tiene correspondencia en otros
sistemas de Derecho comparado, ya que en sociedades más avanzadas es la sola
voluntad de los cónyuges o personas implicadas la determinante de los efectos en
derecho de la decisión de desarrollar una vida en común.
• No parece que pueda descartarse una reclamación en vía judicial por incumplimiento de
deberes análogos sancionados en una ley extranjera eventualmente competente. Pero es
raro que esos llamados efectos o relaciones personales del matrimonio puedan suscitar
una cuestión en vía judicial.
• Cualquier cuestión relativa a las relaciones entre esposos no comprendida en el R.
2016/1103 habrá que estar a las conexiones del artículo 9.2 CC, conforme al cual, y a
falta de capitulaciones matrimoniales (ex. art. 9.3 CC), será de aplicación:
1. la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración;
2. en defecto de ésta, se permite la elección de la ley aplicable a todos los efectos
derivados del matrimonio, esto es, la autonomía de la voluntad siempre que
pacten antes de la celebración del matrimonio mediante documento auténtico;
3. subsidiariamente la residencia habitual común inmediatamente posterior a la
celebración, criterio que puede asegurar la mayor proximidad entre el matrimonio en
su entorno;
4. finalmente, en defecto de las anteriores, se estará a la ley del lugar de celebración
del matrimonio, que poco o nada tendrá que ver con el momento, posterior, en el
que se suscita el conflicto.

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2. RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CÓNYUGES

• La entrada en vigor, el 29 de enero de 2019, del R. 2016/1103 unido a su carácter

universal provoca un desplazamiento del régimen jurídico vigente (arts. 9.2 y 9.3 CC)
en relación con las relaciones económicas matrimoniales.
• Tal carácter universal significa que con independencia de que la norma de conflicto
(uniforme) designe como ley rectora la de un Estado participante o la de un país tercero,
debe ser aplicada por la autoridad (española) vinculada por el R. 2016/1103.
• Las normas relativas a la determinación del derecho aplicable se pueden ordenar
según que los cónyuges hayan expresado o no su intención de someter los aspectos
patrimoniales de su unión a un ordenamiento u otro. Si no hay manifestación de
voluntad, el derecho aplicable debe determinarse conforme a las reglas subsidiarias.
• Toda la regulación pivota dos principios básicos la unidad de régimen jurídico y la
inmutabilidad del régimen económico.

A. Ley aplicable a régimen económico matrimonial pactado

• El R. 2016/1103 parte del reconocimiento de un poder de autorregulación a los

cónyuges. La autonomía de la voluntad sirve además para promover una cierta
estabilidad del régimen económico, tanto o más necesaria en los supuestos
internacionales caracterizados en muchos casos por la movilidad de las parejas.
• Tiene dos manifestaciones en función del grado de intervención de los contrayentes:
o Pactar el derecho aplicable (autonomía conflictual). Cláusula de elección
considerada una professio iuris por la que las partes escogen uno u otro régimen
legal dentro de un ordenamiento.
o Diseñar su propio modelo de administración y gestión de su patrimonio y de
contribución al sostenimiento de las cargas familiares (autonomía material). Este
permite tomar elementos de distintos sistemas legales hasta configurar su propio
modelo, hasta donde la ley permita.

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 a) Elección de ley
• El R. 2016/1103 permite a los cónyuges decidir cuál sea la ley rectora de la totalidad de
los efectos económicos del matrimonio, siempre que la decisión la tomen al tiempo de la
celebración
• No pueden elegir cualquier ley. Se trata de una autonomía conflictual limitada o un
derecho de opción. Está restringida bien a la ley de la residencia habitual común, o la
de uno de ellos en el momento de la elección; bien la nacionalidad común o la de uno de
ellos en el momento de la elección (art. 22).
• Ello supone que podrán elegir de entre un total de cinco leyes distintas (3 por residencia
habitual + 2 por nacionalidad).
• Para los supuestos de plurinacionalidad, el art. 26. 2 R. 2016/1103 descarta
directamente el criterio de la nacionalidad común, por la incertidumbre o incluso la
imposibilidad de determinar la nacionalidad en ciertos supuestos de nacionalidad
múltiple.
• Las leyes a escoger giran en torno al momento de la celebración del matrimonio. La
residencia habitual de los cónyuges o la nacionalidad en el momento inmediatamente
posterior a la celebración del matrimonio pueden expresar correctamente la vinculación
del régimen económico con el matrimonio aun cuando la residencia habitual común
pueda no tener lugar (p. ej. sí desde un principio por razones profesionales cada uno de
los cónyuges reside en países distintos).
• El régimen económico se establece en el momento inicial del matrimonio. Esta
cristalización ofrece la ventaja de que permite asegurar la continuidad del régimen
económico: la elección que se haga en el momento de la celebración puede perdurar
hasta el momento de la disolución o extinción del régimen matrimonial.
b) Cambio ley aplicable
• El cambio de residencia habitual por sí solo no modificaría la ley aplicable al régimen
económico (principio de la inmutabilidad).
• Se admite el cambio de la ley elegida (art. 22.1 R), que en coherencia con el alcance
limitado del poder de autorreglamentación, únicamente podría operar en favor de
cualquiera de las otras conexiones señaladas en el artículo 22.1 R: es decir, la
nacionalidad común o la de cualquier de los cónyuges o la residencia habitual común o
la de cualquiera de ellos. La exigencia de acuerdo en cuanto al cambio de ley aplicable
permite evitar sorpresas en detrimento de uno de los cónyuges.

Ejemplo. Imaginemos que en el momento de la celebración del matrimonio se pacta la sumisión a la ley del
país donde los cónyuges establecen su residencia, en gananciales. Más tarde se trasladan a otro país con
régimen de separación de bienes y sobreviene la crisis matrimonial. Podría suponer un cambio inesperado e
injusto.

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 c) Capitulaciones matrimoniales
• Las capitulaciones no se definen en el R. 2016/1103, aunque las considere fuerza
normativa del régimen económico. Son expresión del papel de la autonomía privada los
contrayentes en la conformación de la estructura patrimonial del matrimonio, en su
disolución y en la fijación de un catálogo de medidas que ha de regular la situación post
matrimonial.
• Puede tratarse una regulación material más o menos exhaustiva, puede pactarse
simplemente la sumisión a un determinado régimen económico vigente en un
ordenamiento de los designados por las conexiones. Lo pactado por las partes será
efectivo dentro de los límites que establezca la ley aplicable a su contenido.
d) Regímenes jurídicos del acuerdo de elección y de las capitulaciones
matrimoniales
• La sumisión a una u otra ley, debe cumplir unas exigencias formales y sustantivas.
• VALIDEZ FORMAL del acuerdo de elección (art. 23 R) y de las capitulaciones (art.25R).
Con el fin de asegurar la voluntad de los interesados el R. 2016/1103 incluye una regla
material común a los Estados participantes, por la que se establece que el acuerdo de
sumisión a una u otra ley deberá constar por escrito, estar firmado y constar la fecha.
Ello comprende asimismo los medios electrónicos (art. 23.1 y 25.1 R), que se entiende
deberán venir firmados.
• Deberán observarse, si las hubiera:
1. Las exigencias formales previstas en la ley de la residencia habitual común en el
momento de la celebración del acuerdo (art. 23.2 y 25.2R)
2. O las previstas en la ley de la residencia habitual de cualquiera de ellos si tienen su
residencia habitual en países distintos en el momento de la celebración del acuerdo
(art. 23.3. y 25.2R)
3. Si la ley rectora del régimen económico impone exigencias adicionales, serán de
aplicación; así, por ejemplo, si rige la ley española, el art. 1327 CC exige para tales
pactos escritura pública so pena de nulidad.
• CONSENTIMIENTO (art. 24). Con el refuerzo de las exigencias formales se pretende
asegurar el consentimiento de los cónyuges, particularmente de aquel que se halle en una
situación de mayor vulnerabilidad.
• Se ha dicho que debe tratarse de una elección informada en una doble dirección, que
comprendería no ya solo que los cónyuges conozcan el contenido de la ley escogida, sino
también las leyes ignoradas, pesada carga dado que exigiría contrastar el contenido
material de las distintas leyes designadas por el articulo 22 R en cada caso concreto.
• Corresponde determinar todas estas condiciones a la ley que sería aplicable virtud del art.
22 R, esto es, a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual elegida por los
cónyuges. La remisión se mantiene incluso si lo que se estuviera cuestionando fuera la
propia validez del acuerdo de elección autónomo o inserto en capitulaciones. Se trata de
evitar que impugnada su validez la situación quede deslocalizada.
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• CAPACIDAD. Todo poder de autorreglamentación presupone que las partes sean
capaces. La capacidad es una de las cuestiones excluidas del ámbito material del R.
2016/1103 (art. 1.2.a), ahora bien, se refiere a la capacidad jurídica, sujeta por tanto en
el caso de España a la ley personal (ex. art. 9.1 CC).
• En cambio, si conforme al R. 2016/1103, la ley aplicable al régimen económico decide
acerca de las facultades, derechos y obligaciones de los cónyuges con respecto a su
patrimonio (art. 27, d) R), la capacidad de disponer dependerá en definitiva de la
cotitularidad sobre el patrimonio con la que actúen los cónyuges.
• Así, por ejemplo, la extralimitación en los derechos o facultades conferidos por el régimen
económico a unos de los cónyuges y sus consecuencias es cuestión, sujeta a la ley rectora
del régimen económico inicialmente designado resolver la cuestión.

B. Ley aplicable al régimen económico en defecto de pacto o capitulaciones

• Si no hubo pacto de elección o capitulación matrimoniales, los efectos económicos del

matrimonio quedan sujetos al régimen legal previsto en el ordenamiento jurídico
designado por las conexiones subsidiarias.

a) Conexiones subsidiarias
• A falta de acuerdo de elección y/o de capitulaciones matrimoniales, el régimen económico
del matrimonio quedará sujeto:

1º) a la ley de la primera residencia habitual común inmediatamente posterior a la

celebración del matrimonio;
2º) en su defecto, a la ley de la nacionalidad común en el momento de la celebración del
matrimonio;
3º) en su defecto, a la ley con la que el matrimonio tenga una más estrecha conexión en el
momento de la celebración del matrimonio teniendo en cuenta todas las circunstancias
(art. 26.1 R).
• Ejemplos. 1.Pareja de españoles que contraen matrimonio en Madrid e inmediatamente
se establecen en Francia, su régimen económico queda sujeto a la ley francesa
(separación). 2. (a la inversa) Pareja de rusos que contrae matrimonio en España y por
motivos profesionales están instalados en España al no haber otorgado capitulaciones el
régimen económico será previsto en la ley española (gananciales).
• Funcionamiento: La ordenación de las conexiones obedece al principio de jerarquía, se
trata de conexiones en cascada y solo si no cristaliza una se pasa a comprobar la
siguiente. La finalidad es someter el régimen económico la ley más próxima al
matrimonio, de más a menos.

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 b) Vínculos más estrechos
• El legislador contempla la posibilidad de que la residencia habitual común posterior a la
celebración del matrimonio (art. 26.1 a) R) pueda no expresar correctamente la
vinculación con el régimen económico del matrimonio llegado el momento de la
disolución y liquidación, por ejemplo, por el transcurso del tiempo. Es por ello que se
prevea una cláusula de excepción (art. 26.3 R), por virtud de la cual el órgano
jurisdiccional que conoce aplique la ley de la residencia habitual común u otra
"distinta" si el "demandante":
o acredita que los cónyuges tuvieron en ese último país un periodo de residencia
considerablemente más amplio que en el país de la residencia habitual
inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio; y
o que los cónyuges se basaron en esta última residencia para planificar sus relaciones
patrimoniales.
• Por último, caben distorsiones que tal vez podrían haberse evitado. Todas las conexiones
giran en torno al momento inicial del matrimonio, asegurando la continuidad del régimen
económico (principio de la inmutabilidad).
• Pero esta solución suscita una dificultad: nótese en cambio que las reglas de competencia
judicial internacional previstas por el propio R. 2016/1103 giran en torno al momento de la
interposición de la demanda; de modo que paradójicamente puede ocurrir que el juez
competente (p. ej. por residencia habitual común en el momento de la interposición de la
demanda) se vea forzado a aplicar derecho extranjero en muchos supuestos;
adicionalmente, la ruptura de la unidad tribunal competente-ley aplicable puede poner en
peligro el contenido de las capitulaciones.

C. Ámbito de la ley rectora

• Debe tenerse en cuenta, por una parte, el principio de unidad de la ley aplicable,
conforme al cual "la ley aplicable ... se aplicará a todos los bienes incluidos en dicho régimen,
con independencia de donde estén situados" (art. 21).
• La unidad puede romperse por la incidencia de normas imperativas del foro, a las que da
entrada el art 30.1 R.
• Asimismo, el hecho de que el ámbito de aplicación excluya las sucesiones, implica que
también quedan excluidos los derechos sucesorios del cónyuge supérsite, lo cual puede
generar problemas ya que pueden quedar sujetos a una ley diferente conforme a lo
dispuesto por el R. 650/2012. Ello puede evitarse pactando el derecho aplicable.
• Por otra, la ley rectora decidirá la clasificación de los bienes, la transferencia de una
categoría a otra, el régimen de responsabilidad de los cónyuges por las deudas y
obligaciones del otro, las facultades, derechos y obligaciones de los cónyuges con
respecto al patrimonio, la disolución del régimen económico y la distribución de los
bienes, así como los efectos del régimen económico frente a terceros, y finalmente la
validez material de las capitulaciones (art. 27).

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D. Publicidad

• Aunque el R. 2016/1103 excluya de su ámbito las cuestiones registrales (1.2.h), es claro

que el régimen económico del matrimonio y los respectivos derechos y deberes de los
cónyuges tienen repercusión en el tráfico económico, por ejemplo, no cabe comprometer
los bienes del otro sin su autorización.
• El registro público sería la mejor forma de protección de los terceros de buena fe,
particularmente frente a comportamientos fraudulentos de uno de los cónyuges. Lo cual
explica la importancia que nuestro ordenamiento atribuye el registro como instrumento
de publicidad que se verá reforzado a la entrada en vigor de la LRC 2011 (art. 60).
• De ahí que, en la práctica de la DGRN, se viene exigiendo a notarios y registradores
respecto a transacciones sobre bienes en España en las que participan cónyuges
extranjeros, sujetos a régimen económico extranjero, que se haga constar al menos el
derecho aplicable a su régimen económico matrimonial, aunque no se especifique su
contenido.

IV.RELACIONES ECONÓMICAS DE LAS UNIONES REGISTRADAS

• La UE ha regulado por Reglamento 2016/1104 la competencia judicial, la ley aplicable y el
reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de uniones registradas, siguiendo
también el procedimiento de cooperación reforzada por lo que no participan todos los
Estados miembros de la UE.
• Por su ámbito material, el R. 2016/1104 se aplica a "los efectos patrimoniales de las
uniones registradas en los Estados miembros" (art. 1), quedan excluidas las parejas de
hecho (Cd.16), cuyas consecuencias económicas quedarán sometidas a las normas
internas de cada estado.
• Pero en cuanto a las parejas registradas existen enormes divergencias de un estado
a otro, en especial respecto al ámbito personal.
• En principio el contenido real de este concepto debe seguir regulándose en el derecho
nacional de los Estados miembros (Cd.17). De modo que se plantean distintas cuestiones:
1. qué derecho decidirá acerca de su validez: extendida la idea de que corresponde al país
de registro decidir acerca de su validez y contenido;
2. sí está comprendida o no dentro del reglamento la pareja registrada en país tercero o
en país no participante en el R. 2016/1104, y así debería ser, de igual modo que entra
dentro del ámbito de R. 2016/1103 el matrimonio, aunque haya sido celebrado en país
distinto de los participantes;
• Por último, ya que en el ordenamiento español no existe una norma general reguladora
de las parejas registradas y sí en cambio abundante legislación autonómica y diversa - en
cuanto al tipo de registro, el efecto la inscripción o el contenido- lo cual impide calificar
conforme a la ley española y planteará problemas en el exterior a las parejas registradas
en España.

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• El único dato claro conforme al R. 2016/1104 es que solamente las uniones
extramatrimoniales inscritas en un registro público podrán incluirse dentro de su
ámbito de aplicación.
• El R. 2016/1104 atiende a los mismos objetivos que el relativo a Regímenes económicos
(garantizar la seguridad jurídica de las parejas no casadas en lo que respecta a su
patrimonio) y responde a una estructura análoga y a soluciones prácticamente simétricas.
Es por esto que únicamente destacaremos las diferencias que por razones obvias los
separan.
1. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

• En cuanto a los foros de conexidad, la conexión, al no poder ser objeto de divorcio en los
términos de un matrimonio, la conexidad se establece respecto de la jurisdicción que
conozca de la disolución de la pareja (art. 5), siendo también necesario un acuerdo de las
partes que posibilite la extensión de la competencia a las cuestiones económicas de la
pareja.
• Fuera de este supuesto, operan las mismas reglas de competencia subsidiarias que las
previstas en el art. 6 R. 2016/1103, y en los mismos términos de jerarquía. Con dos
diferencias:
1. Se añade una última regla conforme a la cual serán competentes en defecto de los
anteriores los tribunales conforme a cuya ley haya sido creada la unión registrada;
2. El juez podrá inhibirse cuando considere que "en su Derecho no está reconocida la
institución de la unión registrada" (art. 9), ello permite que el juez no entre a valorar los
efectos económicos de la disolución de una pareja cuando no se conoce la institución
en su derecho material (p. ej. parejas registrada del mismo sexo).

2. LEY APLICABLE

A. Autonomía de la voluntad

• El criterio principal es la autonomía de la voluntad, aunque limitada por una distinta

razón, esto es, que las partes solo pueden escoger una ley que atribuya efectos
patrimoniales a la pareja registrada (art. 22).

B. Conexiones subsidiarias
• A falta de elección o porque el pacto no cumpla las exigencias formales, interviene como
regla subsidiaria la ley del Estado conforme a cuya ley se haya creado la unión registrada
(art. 26.1). Lo cual exige acreditar dicha ley, cuestión que puede plantear problema de
prueba. En todo caso, la certificación registral extranjera expedida por las autoridades del
país que haya autorizado la constitución de la pareja será el medio de prueba idóneo.
• Por último, opera igualmente la cláusula de excepción sobre la base de que el juez
competente estima que la situación presenta vínculos más estrechos con un país distinto
del designado por la conexión anterior.

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 LECCIÓN 18. LAS CRISIS MATRIMONIAL
I. INTRODUCCIÓN

• El Derecho español tiene una regulación casi completa de la separación, el divorcio y la

nulidad matrimonial para los supuestos internacionales. En la normativa de fuente
interna, la LOPJ establece los foros de competencia judicial internacional (art. 22 quáter).
• El artículo 107 del CC, remite para la determinación de la ley aplicable a la separación y al
divorcio a la normativa de la Unión Europea o a la española de DIPr, y contiene en su
primer apartado la determinación de la aplicable a la nulidad y sus efectos. En torno al
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras se aplica la LCJI.
• Otra modificación importante llevada a cabo por la Ley 15/2015 ha sido la incorporación
del divorcio notarial (hay que tener en cuenta que también se da la competencia de forma
alternativa a los Letrados de la Administración de Justicia) (art. 82 del CC).
• La intervención de la autoridad notarial ante un supuesto de divorcio transfronterizo
queda sujeta a las normas que de distinta fuente sean aplicables. De manera que se deja
a los cónyuges, solo cuando no hay hijos menores no emancipados o con capacidad
modificada judicialmente, y cumpliendo una serie de requisitos, que acuerden su
separación matrimonial de mutuo acuerdo, mediante convenio regulador en escritura
pública ante la autoridad notarial de su último domicilio común o el del lugar de
residencia de cualquiera de los cónyuges.
• Así, ante el notario (y asistidos por un letrado) han de expresar su voluntad inequívoca de
separarse y fijar en el convenio las medidas que hayan de regular los efectos derivados de
la separación conforme al artículo 90 del CC.
• En el ámbito de la UE destacan
1. el R.2201/2003 (Bruselas II bis) sobre competencia judicial, reconocimiento y
ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial.
2. El R. 1259/2010 de cooperación reforzada en el área de la ley aplicable al divorcio y a
la separación legal (Roma III), que incide en la aplicación del art. 107 CC).

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II. ASPECTOS PROCESALES
• Trataremos la competencia y reconocimiento en materia matrimonial, teniendo en cuenta
el carácter prioritario del vigente R. 2201/2003 (Bruselas IIbis) sobre el derecho interno
(LOPJ y LCJI).
• El tratamiento de la separación, el divorcio y la nulidad goza de un doble régimen jurídico,
en relación la competencia judicial y al reconocimiento; institucional e interno. La
aplicación de uno u otro régimen viene dado en función de distintas variables:
o La primera, el ámbito material y los procedimientos a los que se aplica el R. 2201/2003
o En la segunda están incluidos, de un lado, la CJI de los tribunales de los EM que se
establecerá a través del análisis del funcionamiento de los foros del Reglamento,
funcionamiento que va a determinar la aplicación o no de la normativa interna -en
nuestro caso la LOPJ, y de otro lado, el reconocimiento de decisiones extranjeras.
o El régimen aplicable está condicionado por el origen de las resoluciones, a las que se
aplicaran los tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento, y que va a
determinar la utilización o no de los previstos en nuestra ley interna o en el derecho
convencional.
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN

• El R. 2201/2003 limita su ámbito de aplicación material al efecto principal de la

institución, al efecto constitutivo: la modificación del vínculo.
• No se aplica a las demás cuestiones derivadas del divorcio, la separación o la nulidad
(alimentos, relaciones económicas, etc.). Estas quedan sometidas bien a los instrumentos
de fuente institucional, bien a los instrumentos de fuente internacional y, por último, el
Derecho interno, en función de la materia. La dificultad de utilización de varios textos
legales es el problema más grave que plantea el Reglamento.
• El Reglamento se aplica tanto a procedimientos judiciales como los no judiciales, que se
admiten en países de la Unión. No se incluyen los procedimientos religiosos, si bien su
artículo 63 salvaguarda los Acuerdos de los Estados con la Santa Sede (como en España).
2.COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

• El juez, ante una demanda de separación, divorcio o nulidad con implicaciones

transfronterizas habrá de aplicar el R. 2201/2003. Este instrumento no contiene
presupuesto general de aplicación en el sector de la CJI (no contempla un foro general)
• La autoridad judicial va a decir cuándo y cómo se aplica el Reglamento, cuando el derecho
interno, en ocasiones (muy marginales), e incluso, cómo se aplica éste, y también cuando
no va a poder aplicarse, aunque no sea competente ningún tribunal comunitario según
los foros de competencia del Reglamento.
• En el ámbito del derecho interno es la LOPJ el texto que regula la competencia de los
tribunales españoles en la materia.
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 Foros de competencia judicial internacional en el R. 2201/2003
• El R. 2201/2003, en su art. 3, incluye un elevado número de foros de competencia que
permitirán presentar la demanda ante los Tribunales del EM donde se encuentre:

1. Residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda;

2. Última residencia habitual común cuando uno de ellos todavía resida allí;
3. Residencia habitual del demandado;
4. Residencia de uno u otro, siempre que la demanda se haya presentado conjuntamente;
5. Residencia habitual del demandante, siempre que se haya prolongado durante un año
antes de la presentación de la demanda;
6. Residencia habitual del demandante con seis meses previos a la demanda, siempre que
sea nacional de ese Estado y finalmente;
7. Nacionalidad común de ambos cónyuges, o en el caso del Reino Unido e Irlanda, el
"domicilio" (en el sentido que a este término se le da en esos países) conyugal fijado de
manera estable (por lo demás es en este sentido en el que se utiliza siempre el término
"domicilio" en el Reglamento). El foro de la nacionalidad común de los cónyuges se ha interpretado por el
TJUE: cuando existen varias nacionalidades de distintos EM, los cónyuges pueden en elegir entre ellas sin que se
tenga que tratar de nacionalidad efectiva, sin tener que sumar criterios que supongan proximidad.
1º) Funcionamiento de los foros de competencia
• Los foros de competencia previstos son una lista, cerrada y tienen carácter
alternativo. Cuando se cumplan las condiciones de cualquiera de ellos el tribunal del EM
ante el que se presente la demanda deberá conocer del divorcio, la separación o la
nulidad; en consecuencia, el texto se aplica con independencia de la nacionalidad de
las partes -es decir a nacionales de la UE o de terceros Estados-.
• Si el tribunal ante el que se presenta la demanda no fuera competente conforme a los
foros del Reglamento, pero sí lo fuera un tribunal de otro EM, el primero se declarará de
oficio incompetente.
Ejemplo: Una nacional sueca casada con un nacional cubano tienen su residencia habitual en Francia. En la actualidad
ella continúa residiendo en Francia y él ha vuelto a Cuba. Tras la crisis matrimonial ella -que continúa residiendo en
Francia- interpone demanda de divorcio ante el Tribunal sueco. Dicho tribunal tiene que declararse de oficio
incompetente dado que, el tribunal francés continúa siendo competente conforme al R. 2201/2003 (foro de la última
residencia habitual común cuando uno de ellos todavía reside allí).

• Si ningún tribunal de un EM fuera competente, el tribunal ante el que se presentó la

demanda conocerá conforme a sus foros internos de competencia (LOPJ) siempre que el
demandado no sea ni nacional de un EM ni estuviera domiciliado en un EM.
• Si se trata de un domiciliado o nacional en la UE sólo podrá ser demandado conforme
a los foros del Reglamento y, si no se cumplieran las condiciones de ninguno de ellos, el
demandante habrá de esperar a que se cumplan para poder instar una demanda -
residencia de seis meses o un año en función de que sea o no nacional de dicho Estado-.
• Si las normas de competencia de fuente interna fueran aplicables (porque el
demandado no fuera ni nacional de un EM ni estuviera domiciliado en un EM y ningún
tribunal de otro EM fuera competente, conforme a los foros del Reglamento), el
demandante nacional de un EM puede utilizar los foros de derecho interno del país de su
residencia al igual que si fuera nacional de ese Estado.
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2º) Otros foros de competencia previstos en el Reglamento
• El Reglamento determina los tribunales competentes también respecto a la conversión
de la separación en divorcio, o la demanda reconvencional.
• Establece los tribunales competentes para adoptar medidas provisionales del art. 20. Su
adopción solo es posible en caso de urgencia, incluyéndose materias fuera de su ámbito
de aplicación. Se puede adoptar por un tribunal del Estado donde dichas medidas hayan
de ejecutarse y ello con independencia de que sea otro tribunal el competente para
conocer del litigio. Estas medidas serán las contempladas en el ordenamiento jurídico del
tribunal que las adopte, serán relativas a las personas y bienes presentes en ese Estado y
no tendrán efecto extraterritorial.

3º) Otras cuestiones relativas a la determinación de la competencia judicial

• El Reglamento regula ciertas cuestiones particulares relativas a la determinación de la CJI:
o la verificación de la competencia y a la comprobación de la admisibilidad.
o la litispendencia y las llamadas acciones dependientes, para evitar procedimientos
paralelos ante los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en materia
matrimonial. Para ello es necesaria la identidad de partes y que lógicamente, se
presenten ante órganos jurisdiccionales de distintos EM, pero no es necesario ni el
mismo objeto ni la misma causa, pues las acciones pueden ser relativas tanto a la
nulidad, como a la separación o el divorcio.
B. Foros de competencia judicial internacional previstos en la LOPJ

• Cuando el Reglamento no sea de aplicación, la CJI respecto a la nulidad separación o

divorcio, está en nuestra LOPJ: en los foros contenidos en el artículo 22 ter (foro general)
22 quater (foros especiales) y 22 sexies (medidas provisionales).
• El foro especial por razón de la materia del artículo 22 quáter reproduce casi de forma
literal el contenido del artículo 3 del R. 2201/2003, establece que serán competentes los
Tribunales españoles: "En materia de relaciones personales y patrimoniales entre
cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que
ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando:
o "ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la
demanda, o
o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o
o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o,
o en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o
o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la
interposición de la demanda, o
o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses
antes de la interposición de la demanda,
o así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española".

• Los litigios en esta materia son de carácter especial no exclusivo. La condición para que
sea competente el tribunal español será que no lo sea otro tribunal extranjero, lo cual
podría hacer más inoperante aún este precepto.
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• La reproducción del artículo 3 del R. 2201/2003 conlleva que los denominados "privilegios"
de los demandados nacionales o domiciliados en la UE que prevé el citado Reglamento, se
apliquen conforme la normativa de la LOPJ, a los nacionales y domiciliados de terceros
Estados.
• Por ejemplo, un nacional español que contrae matrimonio con una nacional de un tercer
estado y establecen su residencia habitual en un tercer estado distinto, si ambos deciden
volver cada uno a su país de origen y el español quiere interponer demanda de divorcio
en España tendrá que esperar siempre al menos seis meses para comenzar el litigio
(conforme a las previsiones de la LOPJ).
3. RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS

A. El reconocimiento de las resoluciones extranjeras de separación, divorcio y nulidad

matrimonial a través del R. 2201/2003

• Que la resolución provenga de un órgano jurisdiccional de otro EM conlleva la aplicación

del R. 2201/2003. Por “órgano jurisdiccional" hay que entender cualquier autoridad
competente en la materia en un país miembro, y, por "resolución", únicamente, las
positivas de divorcio separación o nulidad. Este régimen se extiende a las resoluciones de
nulidad de los matrimonios regulados por diversos Acuerdos, entre ellos el del Estado
español, con la Santa Sede.

1º) Efectos pretendidos y tipos de reconocimiento

• El Reglamento parte del sistema de reconocimiento automático (art. 21.1), cuando lo que
se pretende es la invocación de la resolución ante cualquier órgano jurisdiccional o
registro público.
Así, no será necesario procedimiento alguno cuando la resolución se invoca ante el Registro civil para su
inscripción o, en general, para la actualización de datos en el mismo (siempre que las resoluciones ya no
admitan recursos en los países de origen).

• Este tipo de reconocimiento tiene un valor relativo (a efectos únicamente del registro o
del órgano jurisdiccional ante el que se plantea) y también provisional (en tanto no se
proceda a su reconocimiento, a través del procedimiento especial de reconocimiento).
El cónyuge que se opone a la resolución inscrita puede acudir al procedimiento especial pidiendo que no se
reconozca la resolución en virtud de uno de los motivos de no reconocimiento. Así, sería posible no
reconocer un divorcio que ya hubiera sido inscrito en el Registro Civil.

• En este reconocimiento registral, las condiciones que se verifican ante el Encargado son
más limitadas. Se trata de un reconocimiento que también es incidental, que supone la
invocación ante un órgano jurisdiccional de un EM de la decisión de disolución del vínculo.
• Si se pretende que reconocimiento tenga valor general en el Estado requerido habrá
que acudirse al procedimiento especial previsto en el Reglamento, en sus secciones 2 y 3
(ejecución y disposiciones comunes al reconocimiento y la ejecución). Cualquier parte
interesada podrá pedir el reconocimiento o el no reconocimiento de la resolución.

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2º) Condiciones exigidas para el reconocimiento de las resoluciones
• Tanto en el reconocimiento a título principal, como en el reconocimiento incidental, las
resoluciones han de cumplir las condiciones exigidas en el art. 22 como motivos que se
contemplan para rechazar el reconocimiento de una resolución proveniente de otro EM.
Algunos de ellos son expresamente rechazados y, otros, son admitidos en todo caso como
causa de denegación del reconocimiento.
• Entre los expresamente rechazados el Reglamento prohíbe la denegación del
reconocimiento de una resolución:
o Por diferencias en el derecho aplicado por el tribunal de origen – en particular
porque la resolución se hubiera fundado en hechos por los que el Derecho del EM
requerido no autorizaría el divorcio, la separación judicial o la nulidad matrimonial
basándose en los mismos hechos. (art. 25);
o Prohíbe la revisión de la resolución en cuanto al fondo (art. 26);
o Excluye el control de la competencia del tribunal de origen.
• Se denegará el reconocimiento por los motivos contemplados en el art. 22 y que son:
o Contrariedad manifiesta con el orden público del foro;
o Rebeldía del demandado;
o La condición de la inconciabilidad de decisiones.
B. Supuestos en los que no se aplica el R 2201/2003
• Cuando no sea aplicable el reglamento será la normativa convencional o, en su defecto, la
interna española la que regule el reconocimiento.
• En la normativa interna se aplicarán las previsiones en torno al reconocimiento y
ejecución del Título V de la LCJI:
1. Para las resoluciones extranjeras contenciosas firmes.
2. Para el reconocimiento de resoluciones definitivas adoptadas en procesos de
jurisdicción voluntaria relativos a materias de divorcio, separación y nulidad.
• En relación a estas últimas, la LCJIM conforme al criterio lex specialis, considera aplicable
al LJV cuando con el efecto constitutivo de la decisión se quiere conseguir la
obligatoriedad de la decisión extranjera (ad. ex. reconocimiento de divorcios de mutuo
acuerdo dictadas por autoridades cuyo ordenamiento les confiere funciones
jurisdiccionales, divorcios dictados por notarios).
• Los tipos o vías de reconocimiento previstos en la normativa interna (LCJI, LJV y LRC de 2011)
son el: automático, incidental y el reconocimiento a título principal. Las causas de
denegación del reconocimiento de una decisión extranjera dependen de que sea aplicable
un instrumento jurídico u otro.
• La normativa convencional existente en torno al reconocimiento resoluciones
extranjeras de divorcio, separación y nulidad matrimonial estarían los textos suscritos
entre EM que sólo resultan aplicables a decisiones dictadas antes de la entrada en vigor
del R. 2201/2003 (marzo de 2001) y aquellos otros convenios suscritos con terceros
Estados. (España con: Suiza, Colombia, antigua Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, China,
Marruecos, Túnez, Argelia y Mauritania).
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III. LEY APLICABLE A LA SEPARACIÓN JUDICIAL Y AL DIVORCIO: EL
R. 1259/2010
• El R. 1259/2012 o R. Roma III, tiene como objetivo reforzar la seguridad jurídica
permitiendo a los cónyuges saber cuál será la ley que aplicará su divorcio.
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
• El art. 1, se refiere a la aplicación del R. 1259/2012 a todas aquellas situaciones que
impliquen un conflicto de leyes cuando se den situaciones internacionales, y lo hará con
carácter universal que desplaza a la legislación interna de los EM participantes (al igual
que el resto de los Reglamentos de ley aplicable).
• Está excluido de su ámbito de aplicación material tanto la nulidad matrimonial como
cualquier cuestión derivada del divorcio o la separación, como los alimentos, o la
liquidación del régimen económico matrimonial (es decir, que únicamente determina la
ley aplicable a la disolución o relajación del vínculo y sus causas).
• TJUE ha proclamado la exclusión material de aquellos divorcios privados que se producen
por declaración unilateral de voluntad de uno de los cónyuges ante un tribunal religioso.
2. LAS CONEXIONES PREVISTAS Y ALGUNOS PROBLEMAS DE APLICACIÓN
1º) Autonomía de la voluntad de las partes (art. 5). Elección que se limita a los
ordenamientos de:
o Residencia habitual de las partes
o Última residencia cuando uno de ellos todavía vive allí
o La nacionalidad de cualquiera de ellos;
• Todas ellas fijadas en el momento de celebración del acuerdo de elección y, finalmente, la
de lex fori.
• El acuerdo de elección de ley se puede celebrar o modificar en cualquier momento ante el
mismo tribunal en el curso del procedimiento, incluso, cuando la lex fori asi lo permita,
ante el mismo tribunal en el curso del procedimiento.
• En cuanto a la ley conforme a la que se determinará el consentimiento y la validez formal
y material del acuerdo de elección se regula en los artículos 6 y 7.

2º) Si las partes no han elegido el derecho aplicable: El art. 8 designa como aplicables las
mismas leyes establecidas en el art.5 (salvo el criterio de la conexión de la ley nacional
dado que, si no ha habido autonomía de la voluntad, será aplicable el ordenamiento de la
nacionalidad en el caso de nacionalidad común). Todas las conexiones quedan fijadas en
el momento de presentación de la demanda y son jerárquicas.
3º) Se aplicará la lex fori: Si no existiera el divorcio en la ley aplicable (elegida partes o
designada según el art. 8), o si las causas para obtenerlo fueran discriminatorias en razón
al sexo. En la separación sólo se aplicará la ley del foro en este último caso.
• En relación al tratamiento que el R. 1259/2010 confiere a determinados problemas de
aplicación, ya que no admite el reenvío; No se aplicará la ley manifiestamente
incompatible con el orden público del foro. Finalmente, se solucionan los problemas
derivados de los Estados plurilegislativos que tengan diversas legislaciones en la materia.
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IV. LEY APLICABLE A LA NULIDAD MATRIMONIAL: EL ARTÍCULO
107 DEL CC
• La nulidad es una forma poco habitual de resolver los conflictos de pareja.
• El R. 1259/2010 excluye de su ámbito material de aplicación la nulidad del matrimonio
(art. 1.2). La ley aplicable la nulidad matrimonial se regula por el derecho interno de los
diferentes EM. En el ordenamiento español, se aplicará el art. 107 del CC en el que se
establece que “La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán conforme a la ley
aplicable a su celebración”.
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
• Interpuesta ante una autoridad judicial española una demanda de nulidad matrimonial es
necesario diferenciar entre:
o Los aspectos que se califican como procesales: regulados por la lex fori,
o Los aspectos que pese a su naturaleza procesal se entiende que pertenecen al
fondo, que quedarán incluidos en el ámbito de aplicación de la ley que regula la
nulidad: las causas de la nulidad, la legitimación para el ejercicio de la nulidad, los
plazos establecidos para la interposición de la acción, así como su naturaleza.

2. LEY APLICABLE
• El art. 107 del CC remite a aquellas normas que se aplicaron a su celebración y conforme
a las cuales el matrimonio fue válido.
• En relación a la validez del matrimonio son tres los aspectos que han de valorarse y cada
uno de ellos conforme a la ley que sea aplicable: la capacidad, el consentimiento y la
forma del matrimonio.
• Se hace necesario saber cuál de los tres elementos falla y determina la nulidad del
matrimonio:
• falta de capacidad matrimonial de uno de los contrayentes, será su ley nacional
conforme la que se establecerá la mismas art. 9.1 del CC;

• la relativa al consentimiento matrimonial, ante la inexistencia de una norma

específica, se regula por la ley nacional de cada uno de los contrayentes;

• Si la causa de nulidad se refiere a la forma de celebración del matrimonio, se

aplicarán los art. 49 y 50 del CC.
• La falta de consentimiento matrimonial es uno de los aspectos que en mayor número
de ocasiones se alega como causa nulidad del matrimonio principalmente por los
denominados matrimonios blancos simulados, (consentimiento prestado por un menor a
cambio de un precio), pero esta causa de nulidad no llega a debatirse en sede judicial
sino que es en sede registral (en el expediente previo a la celebración en España o en el
reconocimiento aquellos celebrados en el extranjero) donde se produce la repercusión
práctica. En la práctica la complejidad de esta norma lleva a la aplicación casi sistemática
de la ley española.

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 LECCIÓN 19. LA FILIACIÓN POR NATURALEZA Y
ADOPCIÓN
I. INTRODUCCIÓN
• La filiación tanto por naturaleza como adoptiva ha estado sujeta a cambios importantes.
Desde una perspectiva jurídica destaca por su relevancia la incidencia de la CE.
• Junto a la CE, han irrumpido en la normativa reguladora de esta materia importantes
textos internacionales, en particular destaca la Convención de los Derechos del Niño de
1989, adoptada en el marco de la ONU.
• La intervención de los poderes públicos en la filiación (institución restringida al ámbito
privado) sobre todo adoptiva, se ha dejado notar de forma intensa en su regulación. Este
desplazamiento de lo privado a lo público es un rasgo que se percibe en el sistema de
protección de los menores en general.
• Los movimientos migratorios han obligado a dar una respuesta a instituciones en un
principio desconocidas para el OJ español. De igual modo el surgimiento de nuevos
modelos de familia plantea retos importantes.
• En consecuencia, el legislador se encuentra ahora ante nuevas situaciones que requieren
respuestas desde el ámbito jurídico, y en particular desde el DIPr (p.ej. cada vez más casos
de gestación por sustitución, institución de la kafala, etc.).

II. FILIACIÓN POR NATURALEZA

1. ASPECTOS PROCESALES

A. Competencia judicial internacional

• Descartada la aplicación de una norma de origen europeo o convencional, la

determinación de la CJI de los Juzgados y Tribunales españoles en materia de filiación por
naturaleza se encuentra regulada en el art. 22 bis y quáter LOPJ, junto con el foro general
del domicilio del demandado en España (art. 22 ter).
• Asimismo, la LJV en su art. 9 remite también en primer lugar a la normativa internacional
que determine la CJI y en su defecto, a las normas de CJI establecidas en la LOPJ.
• En los supuestos no contenciosos estarían incluidos, entre otros, aquellos casos en los
que la determinación de la filiación se basa en las declaraciones de las partes en el
momento de la inscripción de la filiación, así como en el sistema de presunciones que la
ley establece de carácter iuris tantum.
• Conforme al art. 23 LJV es necesaria la aprobación judicial del reconocimiento de la
filiación no matrimonial en los casos que establece el precepto; tramitándose el
expediente conforme a los artículos siguientes y quedando la CJI de las autoridades
españolas sujetas a las previsiones del art. 22 LOPJ, con las excepciones que se producen
al ser un supuesto no contencioso (por ejemplo, la inaplicación del domicilio del
demandado como foro de competencia).
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• Los supuestos contenciosos de establecimiento de la filiación, es decir, en caso de
impugnación o reclamación, la CJI de las autoridades españolas queda sometida
igualmente a la LOPJ. Así, los Tribunales españoles serán competentes para conocer de
una demanda de determinación, impugnación, etc., de la filiación, bien por el domicilio
del demandado en España (art. 22 ter) o bien cuando:
o El hijo tenga su residencia habitual en España, al tiempo de la demanda (22 quáter LOPJ)
o El demandante sea español; (22 quáter d LOPJ).
o El demandante tenga su residencia habitual en España (o al menos 6 meses antes de
presentación de la demanda).
o El foro de la autonomía de la voluntad (cuando se cumplen los requisitos).
B. Reconocimiento de decisiones extranjeras

• Las decisiones extranjeras sobre filiación, para surtir efectos en España, necesitan pasar
de forma previa por su reconocimiento. El tipo de reconocimiento que deberá instarse
estará en función del texto normativo que sea susceptible de ser aplicado.
• Así, a falta de convenio internacional, o cuando aun existiendo remite al procedimiento
interno del Estado requerido, se aplicará el régimen general interno contenido en la
norma de fuente interna.
• Si se pretende el reconocimiento general de una decisión extranjera de filiación se
aplicarán las previsiones de la LCJI (art. 41 a 61).
• Ahora bien, con carácter general las decisiones extranjeras en materia de filiación
pertenecen al ámbito de la jurisdicción voluntaria, en consecuencia, su régimen quedaría
sujeto a la LJV tratándose de sentencias (arts. 11 y 12 LJV), y a la D.ad. 3ª (LJV), tratándose
de una filiación establecida en un documento público extranjero, y de forma subsidiaria a
la LCJI (arts. 41 y ss LJV).
• En el supuesto de que exista un convenio que vincula a los Estados de origen y de
reconocimiento de la decisión en cuestión, el tipo de reconocimiento dependerá del
instrumento designado, y si así lo disponen estos, la decisión podrá surtir efectos sin
necesidad de procedimiento alguno en el supuesto de que las partes opten por solicitar el
reconocimiento automático de la decisión, incluido en ambos textos.
2. LEY APLICABLE A LA FILIACIÓN POR NATURALEZA
• Una vez determinada la CJI de los Juzgados y Tribunales españoles, éstos, de conformidad
con el art. 12.6 CC aplicarán de oficio las normas de conflicto españolas. Así, en la
materia que nos ocupa se trata de que la autoridad española competente aplique el art.
9.4 CC:
• "La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de
residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de
residencia habitual del hijo, o si la ley no permitiese el establecimiento de la filiación, se
aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esa ley no permitiese el establecimiento de
la filiación o si el hijo careciera de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley
sustantiva española.
• La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o adopción, y al ejercicio de la
responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de la Haya, 1996 relativo
a la competencia, la ley aplicable, reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de
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 responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños".
A. Ámbito de aplicación del artículo 9.4 del CC

• A través de la determinación del ámbito de aplicación de la norma se trata de concretar

los aspectos que de una materia quedan contenidos en el precepto.
• En relación a la filiación por naturaleza, quedan incluidos en el ámbito de aplicación del
art. 9.4 CC lo relativo a su determinación y carácter y contenido, (no obstante, la ley
aplicable a su contenido quedará sujeto al CLH 1996).
1) Respecto al carácter de la filiación que comprende tanto a la filiación matrimonial como
a la no matrimonial, no pudiéndose dispensar a los hijos un trato distinto en función de
cada una de ellas (igualdad de los hijos matrimoniales y no matrimoniales, art. 39.2 CE).
2) La determinación de la filiación comprende todos los vehículos para establecer la
filiación, esto es: El reconocimiento voluntario, las acciones, y las presunciones de filiación.

• En cuanto a las acciones, se ha de precisar los aspectos que se regularán bajo la lex
causae (ley aplicada por la norma de conflicto, 9.4 CC) y aquellos otros que se someten a
la lex fori, al tener una calificación puramente procesal.
• LEX CAUSAE: que resulte al operar la conexión prevista en la norma de conflicto (art. 9.4
CC) regulará La legitimación de quienes pueden ejercer la acción, los plazos vigentes para
su ejercicio y las presunciones.
• LEX FORI: se aplicará, por ejemplo, a medios de prueba, (a su valoración y eficacia) o a la
intervención del MF.
• Mención particular merece el principio de prueba de los hechos en el que se funda la
admisión de la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación (art. 767 LEC).
Pese a que por su vinculación con el fondo del asunto podría entenderse que su
regulación ha de quedar sujeta a la lex causae, los autores del manual se inclinan por
hacer valer su carácter procesal y aplicar la lex fori, de forma que todos los litigios sobre
esta materia, con independencia de la existencia o no de un elemento extranjero, quedan
sujetos a la obligación de aportar ese principio de prueba.
3) El contenido de la filiación queda incluido en el art. 9.4 CC, si bien, la determinación
de la ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o adoptiva, así como las
relaciones paterno-filiales se determinará con arreglo al CLH 1996 sobre protección de
menores. Su regulación se extiende además de por los derechos y deberes entre padres e
hijos, que se producen una vez atribuida esta, a los efectos que se producen una vez
atribuida la filiación y que resultan de la propia condición de hijo.
• Principalmente son tres los efectos que se derivan del establecimiento de la filiación:
nombre, alimentos y derechos sucesorios, que al quedar fuera del ámbito material del
CLH 1996, puede dar lugar a problemas de delimitación con la respectiva ley reguladora.
• Una materia incluida en el CLH 1996, y que por tanto queda bajo su regulación, es el
ejercicio de la responsabilidad parental, concepto que comprende la autoridad
parental o cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos,
poderes y obligaciones de los padres, tutores o de otro representante legal respecto a la
persona o bienes del niño.

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B. Conexiones incluidas en el articulo 9.4 del CC y su funcionamiento

• El art. 9.4 CC acoge tres conexiones jerarquizadas en función del resultado material, que
es el establecimiento de la verdad biológica.:
o Como primer punto de conexión la ley de la residencia habitual del hijo en el
momento del establecimiento de la filiación.
o Cuando no se pueda determinar la residencia habitual del menor, o cuando bajo dicha
ley no sea posible el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo
o Por último, se impondrá la aplicación de la ley sustantiva española (se suprime
cualquier posibilidad de reenvío) ante la imposibilidad del establecimiento de la
filiación conforme a las normas anteriores o porque no se pueda determinar ni la
residencia habitual ni la nacionalidad del menor.
III. FILIACIÓN ADOPTIVA

• A través de la adopción, se trata de establecer un vínculo jurídico de filiación entre

quienes son los potencialmente adoptantes) y otra persona, generalmente un menor, y
tendrá tintes internacionales en la medida que las personas en que se establecerá dicho
vínculo tengan relación con distintos ordenamientos jurídicos.
• El proceso tras el que queda establecido el vínculo de filiación ha de producirse dando
cumplimiento a todas las garantías jurídicas establecidas en la normativa que resulte
aplicable.
• La vigilancia en el cumplimiento de las garantías jurídicas establecidas ha llevado a
trasladar la institución desde la esfera privada hacia un control público, que explica que
hoy se trate como una institución de protección del menor.
• En España esta transformación se nota en la LAI (ley 54/2007, de adopción internacional)
-modificada por la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección de la infancia y
de la adolescencia-. En el plano convencional el texto de mayor importancia es el CLH
1993 de adopción internacional, además de otros textos ratificados por España, ya sea a
nivel multilateral como el Convenio Europeo en materia de adopción de menores o a nivel
bilateral con países como Rusia.
• A su vez, existe numerosa legislación autonómica que se ha visto afectada por las
modificaciones incorporadas a la LAI por la Ley 26/2015, en el sentido de que ciertos
aspectos importantes dejan de ser competencia de las CCAA para pasar a la AGE, eso sí en
colaboración con las Entidades Públicas competentes de la CCAA, podemos citar:
• La determinación de los países con los que se inician, paraliza o suspenden la
tramitación de expedientes;
• La acreditación de organismos que van a operar en materia de adopción internacional;
• Los propios cupos en el número de expedientes de adopción internacional.
• En España la mayoría de las cuestiones relevantes sobre las adopciones serán las
referentes al reconocimiento de la adopción constituida por autoridad extranjera. Para el
estudio de la LAI y el Convenio de la Haya de 1993, lo primero que tenemos que saber es
la elección del texto que regula el proceso en cuestión.

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1. RÉGIMEN JURÍDICO CONVENCIONAL DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL
• El Convenio de la Haya de 1993 de adopción internacional, en vigor en España desde
1995, está ratificado por un importante número de países en los que residen menores
potencialmente adoptables.

A. Ámbito de aplicación

• Primero de todo debemos distinguir dos momentos, ambos regulados bajo las normas
del CLH 1993 de adopción internacional:
• La fase de la constitución del vínculo adoptivo, que puede producirse en el Estado de
origen del menor o en el Estado de recepción, y una vez establecido dicho vínculo, el
momento siguiente es el de reconocimiento de este último.
• La fase de reconocimiento de la adopción ya constituida. Pues bien, el Convenio de la
Haya de 1993 regula ambas fases incorporando solo previsiones relativas a la cooperación
entre autoridades de los dos Estados partes afectados. Por lo tanto, en el convenio no se
incluyen ni normas de competencia judicial ni normas relativas a la ley aplicable.
• El CLH 1993 solo incorpora previsiones relativas a la cooperación entre autoridades de los
dos Estados partes afectados, por lo tanto, no se incluyen ni normas de CJI que
determinen la autoridad ante la que ha de constituirse la adopción, ni normas relativas a
la ley aplicable a la misma.
• El régimen convencional se aplicará cuando “un niño con residencia habitual en un Estado
contratante (Estado de origen) ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado
contratante (Estado de recepción), ya sea después de su adopción en el Estado de origen
por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción o bien
con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o de origen.
• La capacidad para adoptar se determinará conforme a la ley personal del adoptante, eso
sí, las normas del Estado receptor también serán tenidas en cuenta. En el caso español,
pueden adoptar tanto personas casadas del mismo o distinto sexo, como parejas de
hecho unidas por una relación permanente.
• Por lo tanto, hay dos elementos para que el Convenio de la Haya de 1993 sea
aplicable:
1) la relación de filiación debe darse entre personas con residencia habitual en dos
Estados distintos que sean parte en el Convenio;
2) Debe existir desplazamiento del niño de un Estado parte a otro.
3) Junto a lo anterior, hay que apuntar que el texto sólo resulta aplicable a las
adopciones que establecen vínculo de filiación (art.2.2).
B. La importancia de la cooperación entre autoridades en el CLH 1993

• La cooperación entre autoridades en el CLH 1993 es uno de los métodos del texto. El
convenio no establece dónde se constituye la adopción, ni que autoridad tiene
competencia para ellos, ni cuál es la ley que aplica.
• El establecimiento de canales de cooperación entre autoridades permite que las
adopciones tengan lugar con todas las garantías jurídicas, evitando así la sustracción,
venta o el tráfico de menores.

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• Es importante destacar que, si el supuesto está dentro del ámbito del Convenio, pero
no se siguieron los cauces de cooperación en él establecidos, la adopción no podrá
reconocerse, aunque fuera válida conforme a las normas internas del Estado requerido.
• Sobre las condiciones del proceso previo de constitución de la adopción existe un
reparto de funciones entre las autoridades de los Estados de origen, tanto de los
futuros adoptantes como del menor.
• Iniciados los contactos y cumplidos los trámites preceptivos, llegamos al momento en que
la autoridad del Estado de la residencia habitual del menor y la autoridad del Estado de
residencia habitual de los futuros padres adoptivos pronunciarán un acuerdo conjunto
para que o bien continúe el procedimiento adoptivo o bien se paralice (matching). Este
cumplimiento es esencial para evitar dificultades posteriores en el reconocimiento.
• Terminada la fase de preparación de la adopción, es momento de su constitución (ante
qué autoridad se constituye la adopción y la ley que aplicará se determinará por las
normas de fuente interna que regulen en cada Estado, en nuestro caso la LAI).
• Constituida la adopción se extenderá, por la autoridad competente, un certificado en el
que se acredite que la adopción se ha constituido conforme al Convenio y que servirá
posteriormente a efectos de reconocimiento del vínculo adoptivo en otro Estado parte.
C. Sistema de reconocimiento establecido en el CLH 1993 de adopción internacional

• El sistema se caracteriza por su simplicidad: Una vez obtenido el certificado, la decisión

será reconocida de pleno derecho por los demás Estados contratantes (art.23). Para que
el vínculo de filiación despliegue efectos en el Estado de recepción sólo requerirá la
traducción y legalización de la de constitución de la adopción, más el citado certificado.
• El reconocimiento de la adopción tras la obtención del certificado sólo podrá denegarse Sí
es manifiestamente contrario al orden público, teniendo en cuenta el interés
superior del niño (art. 24).
• Cuando se produce el reconocimiento en el Estado de recepción de los vínculos de la
filiación entre el niño y sus padres adoptivos. Además, también se reconoce la ruptura de
los vínculos de filiación preexistentes entre el niño y sus padres biológicos, si la adopción
produce ese efecto en el Estado en el que tuvo lugar.
• Contempla el Convenio de 1993 la posibilidad de que la adopción no produjera la ruptura
de los vínculos del menor con su familia biológica (adopción simple), y prevé un
procedimiento de conversión de tales adopciones. Para ello es necesario que el Estado de
recepción lo permita y que los consentimientos otorgados (art.4 c y d) se hayan dado para
tal adopción.
• En el caso español, se complementa con la obligatoriedad de la renuncia al derecho
de revocación que pudiera contener la ley del país de origen conforme a la que se
constituyó la adopción. La DGRN determinó la aplicación del Convenio a todo tipo de
adopciones revocables o no.
• Entendemos que el mecanismo establecido en la LAI art.26.2 para renunciar a un derecho
de revocación a favor del adoptante, reconocido en el ordenamiento de origen, sería
aplicable en este supuesto a los efectos de que la adopción tuviera posteriormente acceso
al Registro civil español.

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2. RÉGIMEN JURÍDICO INTERNO DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL: LA LEY DE
ADOPCIÓN INTERNACIONAL (LAI)
• Se recoge en la LAI un régimen jurídico completo de la adopción internacional. En el
TITULO II se incluyen:
1. CAPITULO I: normas sobre competencia de las autoridades españolas para la
constitución de las adopciones internacionales (art 14-17)
2. CAPITULO II: normas sobre ley aplicable (art. 18-24)
3. CAPITULO III: dedicado a los efectos en España de adopciones constituidas por
autoridades extranjeras (art. 25-31).

A. Ámbito de aplicación

• La LAI se aplicará:
1. Cuando el asunto escape del ámbito de aplicación del CLH 1993 y
2. Para regular sectores en los que la norma convencional no se pronuncia (normas de
competencia o de ley aplicable a la constitución de la adopción).
• En los demás supuestos, la LAI reconoce la superioridad de la norma convencional.
• Los supuestos que la LAI reconoce su ámbito de aplicación son:
o A las adopciones internaciones a las que se les serán aplicables las prerrogativas
del Título I, por estar estas adopciones en el ámbito de aplicación de este Título (art.
1.2): Serán aquellas en las un menor considerado adoptable por la autoridad extranjera
competente y con residencia habitual en el extranjero, es o va a ser desplazado a España
por adoptantes con residencia habitual en España, bien sea después de su adopción en el
Estado de origen, o con la finalidad de constituir dicha adopción en España.
Por lo tanto, la LAI requiere que, para incorporar y aplicar las previsiones del Título I, el
menor debe de tener la consideración de adoptable según una autoridad extranjera y
el desplazamiento del menor a España desde un estado no parte del CLH 1993 de
adopción internacional.

o Supuestos en los que se proyecta la normativa que recoge la LAI, pero que
quedan al margen de las prerrogativas del Título I: Son aquellas adopciones que,
por ejemplo, no resulta adecuado que su tramitación dependa de las autoridades
extranjeras de la nacionalidad del niño.
Ej. La adopción de un menor chino con residencia en España, sea por adoptantes nacionales
extranjeros con residencia en España o por nacionales españoles. Este caso estaría en el ámbito de
aplicación de la LAI pero no sería aplicable el Título I, ya que este título está dedicado a los aspectos
que requieren cooperación entre las autoridades del Estado de residencia del menor y las del Estado de
residencia de los adoptantes, En el caso propuesto los lugares de residencia coinciden y no habrá
desplazamiento de menor.

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B. Competencia judicial internacional

• En esta materia resultan aplicables los criterios incluidos en la LAI, normativa a la que se
remite de forma expresa la LOPJ [art. 22 quáter letra e)]
• En las normas comunes de tramitación, el art. 9 LJV referente a las normas de DIPr, se refiere para
la determinación de la competencia de los tribunales españoles en los expedientes de jurisdicción
voluntaria a las normas internacionales en vigor, y en su defecto a los foros de la LOPJ.

• La LAI recoge normas de competencia para la constitución de adopciones, y además

amplía los casos incluyendo la competencia de las autoridades españolas para la
declaración de nulidad y la conversión en adopción plena, de una no plena.
1º. Adopción constituida en España:

• En el supuesto de constitución, la LAI divide las normas de competencia en función de:

• Que la adopción sea constituida ante autoridades judiciales (art. 14). Con carácter
general, los Juzgados y Tribunales españoles, serán competentes para constituir una
adopción:
o cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España,
o cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.
El momento a tener en cuenta el foro de competencia, es el de la presentación del
ofrecimiento para la adopción ante la entidad pública española.
• Que la adopción sea constituida por autoridades consulares (art. 17). Se les atribuye
competencia cuando: el adoptante sea español y el adoptando tenga su residencia
habitual en su demarcación consular. Los supuestos para los que se les atribuye
competencia se limitan a los casos en los que no sea necesario propuesta previa de la
entidad pública conforme al art. 176.2 CC (en las circunstancias 1ª, 2ª y 3ª), lógicamente
dicha competencia ha de respetar al Estado local o a su legislación, así como ser conforme
con los convenios internacionales.
2º. Declaración de la nulidad de la adopción:

• Los Tribunales españoles serán competentes para la declaración de nulidad de una

adopción internacional, si se verifican los mismos foros de competencia recogidos en el
art 14 para la constitución, y cuando la adopción haya sido constituida por autoridad
española (art. 15.1).
• Ej. Ver Auto del TS (Sala civil Sección 1ª) del 3 de febrero de 2016, en relación a una acción de
nulidad instada por los adoptantes, sobre el auto por el que las autoridades españolas
constituyeron la adopción de un menor chino, que en su momento tenía la residencia en España.
3º. Competencia de las autoridades españolas en casos de conversión de una adopción
simple en plena:

• En Derecho comparado y en relación a la adopción internacional, junto a la adopción

plena (contemplada en nuestro OJ), es posible constituir una adopción simple.
• La LAI entiende por adopción simple o no plena la que está constituida por autoridad extranjera
competente cuyos efectos no se correspondan sustancialmente con los previstos para la adopción
en la legislación española.

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• Tras constituirse una adopción simple en el extranjero, es posible su conversión en plena
por las autoridades españolas competentes: en los mismos supuestos que para la
declaración de nulidad, cuando la ley aplicable a la adopción previa prevea la adopción
simple. Además, el art 42 LJV incluye una norma de CJI para la conversión de la adopción
simple en plena.
• En relación a la competencia objetiva y territorial del órgano jurisdiccional, el art 16
LAI remite a lo establecido en las normas de jurisdicción voluntaria, y para el caso de que
no pudiera determinarse la competencia, se estará a la autoridad que elijan los
adoptantes (o adoptante). Pues bien, según la LJV, será competente el Juzgado de Primera
Instancia del lugar de la sede de la Entidad Publica que tenga encomendado la protección
de menor, y en su defecto, el del domicilio del adoptante (art.30).
• Para el caso, en el que sea internacionalmente competente el tribunal español, pero NO
sea posible fijar la competencia territorial, según LJV tendrá competencia el tribuna del
lugar donde los actos de jurisdicción voluntaria deban de producir sus efectos principales,
o donde tengan que tener lugar su ejecución (art.9).
C. Reconocimiento en España de adopciones constituidas por autoridad extranjera

• En España, dado que la mayoría de las adopciones se constituyen en el Estado de origen

del menor ante autoridad extranjera, las normas relativas al reconocimiento tendrán
mucha repercusión práctica.
• La aplicación de las previsiones de la LAI en materia de reconocimiento tendrá lugar
cuando ninguna norma de fuente convencional (en particular el CLH-1993) sea aplicable
(art. 25).
1) Autoridad que interviene en el reconocimiento.

• Las adopciones como actos de jurisdicción voluntaria no necesitan obtener

exequátur, sino que podrán ser reconocidas de forma inciental sin procedimiento
alguno. Así el acceso al RC español es la forma de otorgar eficacia a las adopciones que se
han constituido en el extranjero a través de su reconocimiento incidental.
• El hecho de que para los actos de jurisdicción voluntaria como el caso de la adopción no
se requiera exequatur cuando su reconocimiento tenga carácter incidental, no significa
que no quepa la posibilidad recurrir a aquel cuando se pretenda obtener una declaración
general de reconocimiento de la resolución extranjera (art. 11.1 a) LJV).
• La decisión por la que se constituye una adopción en el extranjero es un acto de
jurisdicción voluntaria cuyo control de validez se somete al Encargado del RC quien
procederá, por medio de un reconocimiento incidental:
a. Si la adopción está constituida en un Estado parte del CLH 1993 habrá de sujetarse a
las normas del texto, en particular, a la presentación del certificado contenido en art.
23 y que dicha adopción no incurra en causa de no reconocimiento según el art. 24
b. Si el menor tiene residencia habitual en un estado no parte del CLH 1993 se controlará
incidentalmente el cumplimiento de los requisitos del art. 26 y 5.1 e) y f).
• Las decisiones extranjeras de conversión de una adopción simple en plena o de nulidad
de una adopción habrán de someterse al cumplimiento de los requisitos del art. 26 para
ser eficaces en España. Además, la LAI no modifica el régimen de acceso al Registro.
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2) Condiciones para el reconocimiento

• El art. 26 LAI establece los requisitos que han de cumplir las adopciones constituidas en el
extranjero para desplegar efectos en España. Se ha tratado de facilitar el reconocimiento
mediante la eliminación de requisitos tales como el control del derecho aplicado. Debe
acreditarse:
1. Competencia de la autoridad extranjera ante la que se constituyó la adopción. Se
considerará competente la autoridad extranjera si la adopción tiene vínculos razonables
con el país cuya autoridad la haya constituido. Y en todo caso se considerará competente
aplicando de forma recíproca las normas de competencia del art. 14 LAI.
2. Que la adopción no vulnere el orden público. Lo vulneran aquellas adopciones en las
que en su constitución no se ha respetado el interés del menor, en particular cuando se ha
prescindido de los consentimientos y audiencias necesarios, o cuando se constaten que
no fueron informados y libres o se obtuvieron mediante pago o compensación.
3. Cuando el adoptante o el adoptado sea español, para el reconocimiento de la adopción
la autoridad española controlará que los efectos de la adopción constituida sean
equivalentes a los atribuidos a la adopción española (ruptura de vínculos con la
familia anterior, adopción irrevocable, documento público o comparecencia ante el
Encargado del Registro Civil).
4. Además, cuando el adoptante sea español y resida en España, se exige la obtención del
certificado de idoneidad, previamente a la constitución de la adopción. La
competencia para la fijación de los criterios para valorar su otorgamiento o denegación
es de las CCAA.
 El certificado de idoneidad tendrá una vigencia máxima de 3 años, podrá estar sujeto a
revisión en caso de que se produzcan cambios en las condiciones personales y
familiares de quien se ofrece a la adopción, y podrá otorgarse de forma simultánea
para la adopción nacional e internacional.
 Si el adoptando fuera español, en el momento de constitución de la adopción ante la
autoridad extranjera se pide el consentimiento de la Entidad Pública competente del
último lugar de residencia habitual del menor en España (art. 26.4).
5. La exigencia del cumplimiento de los requisitos formales del documento en el que
consta la adopción: Legalización y traducción de los documentos.
6. Se articula en la LAI un sistema de conversión de adopciones simples o menos plenas,
constituidas en el extranjero (art 30 LAI). Estas adopciones simples tendrán efectos en
España como tal, si se ajusta a la ley designada por el art. 9.4 CC, la cual determina su
existencia, validez y efectos. No obstante, estas adopciones no tendrán acceso al RC
como adopción ni comportarán adquisición de nacionalidad.
La conversión se regula por la ley que se aplicó a su constitución, a través de un
expediente de jurisdicción voluntaria. No será necesaria la propuesta previa de la Entidad
Pública competente para instar el expediente judicial.
7. ORDEN PÚBLICO. No se reconocerá una adopción simple o menos plena, cuando
produzca efectos manifiestamente contrarios al orden público internacional español,
teniendo en cuenta el interés superior del menor, apunte este último que puede incidir
en como la autoridad española aplique la referida claúsula (art 31 LAI).
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D. Ley aplicable a la adopción

• Dado que las adopciones en su mayoría se constituyen en el extranjero ante autoridad

extranjera y conforme a su ordenamiento, la aplicación de la normativa interna española
(LAI) como ley aplicable a la adopción será muy residual, solo cuando la constitución de la
adopción se produzca ante la autoridad española.
• La LAI establece en los arts. 18 a 22 las normas de ley aplicable, combinando la aplicación
de la ley material española y la ley extranjera para determinados aspectos y en función de
los casos.
• Con carácter general, y conforme al art. 18 LAI, se aplica la ley material española a la
constitución de la adopción por autoridades españolas, cuando el adoptando tenga su
residencia habitual en España o haya sido o vaya a ser trasladado a España con objeto de
establecerla.
• Sin embargo, aún en estos supuestos puede tener entrada una ley extranjera En lo
relativo a la capacitad del adoptando y a los consentimientos, resultara aplicable la ley
nacional del adoptando, cuando:
1. el adoptando no tenga residencia habitual en España
2. o aun teniéndola no adquiera, en virtud de la adopción, la nacionalidad española
(art.19.1)
• Dicha ley se aplicará cuando la autoridad española estime que con ello facilita el
reconocimiento de la adopción en el país de nacionalidad del adoptando. Obviamente, no
procede su aplicación cuando se trate de adoptados apátridas o de nacionalidad
indeterminada (art. 19.3).
• Si la ley nacional del adoptando prohíbe o no contempla la adopción, se denegará su
constitución, excepto cuando el menor haya sido declarado en desamparo y tutelado por
la Entidad Pública (art. 19.4).
• Igualmente, puede ser aplicable la ley nacional o de residencia del adoptante o adoptando
junto a la aplicación material española para los consentimientos, audiencias y
autorizaciones, cuando estos repercutan en el interés del menor o se solicite por el
adoptante o por el Ministerio Fiscal.
• Además, la ley aplicable a la constitución de la adopción se extenderá a los supuestos de
conversión de la adopción no plena en plena y a su nulidad.
• ORDEN PÚBLICO. Se inaplicará la ley extranjera (y se aplicará la española) cuando aquella
sea contraria al orden público español, para lo que se tendrá en cuenta el superior interés
del menor.
• Se establece por el art. 24 LAI un mandato de cooperación entre autoridades consulares
españolas en los supuestos en los que, requerida su intervención por las autoridades
extranjeras competentes para la constitución de una adopción, el adoptante sea español y
residente en ese país. En este caso, la autoridad extranjera puede requerir a la autoridad
consular la información sobre el adoptante que esté en poder de las autoridades de su
última residencia habitual en España o la que el propio cónsul tenga por otros medios.

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IV. GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: SUSTITUCIÓN ACTUAL
• La Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida considera nulos de
pleno derecho los contratos por los que se acuerda la gestación por una mujer que
renuncia a la filiación materna (art. 10). En el OJ español la filiación materna viene
determinada por el parto.
• Los casos más comunes son aquellos en los que se pretende la inscripción de la filiación
presentando una resolución extranjera en la que consta el nacimiento del hijo y la
paternidad de quienes contrataron con una madre gestante.
• La DGRN dictó una Instrucción en 2010 consideraba el tema desde la perspectiva del
reconocimiento en España de decisiones dictadas en el extranjero. Es decir, se trata del
acceso al RC mediante la presentación de una decisión judicial extranjera en la que se
hacía constar el contrato, el nacimiento y la filiación del nacido.
• Ha de partirse, pues, de una resolución extranjera. La DGRN arbitró dos vías de acceso al
RC, en función de que las decisiones extranjeras se hubieran adoptado como
consecuencia de un procedimiento contencioso, obligando a su exequátur, o de
jurisdicción voluntaria, en cuyo caso su eficacia en España se sometía a un
reconocimiento incidental (art. 11 LJV).
• Posteriormente, la STS 6/2/2014 consideró que no era posible transcribir al RC las actas
registrales de los nacimientos de dos niños nacidos en EEUU a través de gestación por
sustitución puesto que ello contravenía el orden público internacional español.
Entendía el TS que el superior interés del menor estaba protegido en la medida que había
posibilidad de adoptar medidas alternativas de protección como la adopción.
• Cuando el TEDH abordó posteriormente la materia (también en 2014) declaró que se
había vulnerado el derecho a la vida privada y familiar protegido en el art. 8 CEDH ya que
se había negado por todos los medios la determinación de la filiación de dos niños
nacidos por gestación por sustitución, imposibilitando incluso la determinación de la
filiación paterna; además entendió que se había producido una vulneración del derecho
fundamental a la identidad de los menores en la medida en que no se produce la
continuidad del estado civil de estos en el Estado donde se pretende la inscripción.
• Pese a esta resolución, el TS no anuló su resolución del 2014 por entender que los
supuestos de hecho eran diferentes, y la DGRN mantuvo la vigencia de la instrucción de
2010.
• En el momento actual, la Ley 19/2015 de medidas de reforma de la Administración de
Justicia y del RC, no abre la posibilidad de la inscripción, de estos nacimientos acaecidos
en el extranjero (art. 44.4 y 44.7).

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 LECCIÓN 20. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL
DE MENORES

I. INTRODUCCIÓN
• La CE proyecta un doble sistema de protección de los menores, de un lado los poderes
públicos aseguran la protección integral de los hijos, y de otro, los progenitores son los
encargados de préstales asistencia de todo orden
• La familia y los poderes públicos son los dos pilares en los que se asienta el sistema
protector español de menores.
• La proyección de este sistema consagrado en la CE se refleja en normas como la LO
1/1996 de Protección del Menor. En el ámbito internacional, destaca la Declaración de los
Derechos del Niño de 1956 y la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.
• Organismos de codificación de ámbito universal o regional destacan: el CLH 1996 relativo
a la competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de
responsabilidad parental y medidas de protección de menores. En lo referente a la
protección de los derechos de custodia y de visita destaca el CLH-1980 sobre los aspectos
civiles de la sustracción internacional de menores.
• En el ámbito regional, resulta imprescindible el Reglamento 2201/2003 del Consejo,
relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia matrimonial y de responsabilidad parental.
• La intervención del Consejo de Europa con instrumentos como el Convenio Relativo al
Reconocimiento y la Ejecución de decisiones en materia de Custodia Menores, así como el
Restablecimiento de dicha Custodia, de 20 de mayo de 1980.
• Tratados bilaterales como, por ejemplo, el Convenio entre el Reino de España y el Reino
de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones
judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores
de 30 de mayo de 1997.

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II. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES:
RÉGIMEN GENERAL
• En la actualidad, el régimen general de protección de los menores está integrado por el
CLH-1996 de protección de menores y por el R. 2201/2003, ambos son textos
fundamentales desde la perspectiva del DIPr.
• De aplicación subsidiaria, la LAI en los artículos 32 a 34 regula el régimen de la
competencia, la ley aplicable, así como los efectos de instituciones relativas a la protección
de menores que no produzcan vínculos de filiación acordadas por autoridades extranjeras.

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
• Tanto el CLH 1996 de protección nde menores como el R. 2201/2003 incluyen en su
ámbito material de aplicación un número muy importante de medidas de protección, en
su mayoría coincidentes, al igual que las exclusiones que hacen.
• Ambos instrumentos van extendiendo una idea protección global de los menores,
incluyendo normas de protección del menor con independencia de su calificación.
Ello se manifiesta, por ejemplo, en la posibilidad de adoptar las medidas reglamentarias
con independencia de que éstas se vinculen o no a procesos matrimoniales, o en la
inclusión de medidas de protección que según el derecho nacional podrían ser
consideradas como de Derecho público.
• En ambos textos se excluyen de su ámbito de aplicación:
a) Las medidas referidas a supuestos del Derecho de la persona (establecimiento e
impugnación de la filiación, decisión sobre adopción, el nombre y los apellidos,
emancipación, obligaciones alimenticias, trusts y sucesiones);
b) Las medidas de carácter público como en materia de educación, salud, seguridad
social, o medidas adoptadas como consecuencia de infracciones penales cometidas
por los niños, entre otras.
• ¿Qué se entiende por menor en una y otra norma? El R.2201/2003 no establece la edad
máxima a partir de la cual sus previsiones dejarán de ser aplicables, por lo tanto, este
elemento quedará fijado, o por el Derecho interno del Estado, o por un texto convencional cuya
aplicación sea complementaria con la norma europea. En el caso del CLH 1996 se establece
su aplicación a los niños desde su nacimiento hasta que cumplen los 18 años.
2. ASPECTOS PROCESALES
• Estudiaremos lo dispuesto tanto en el R. 2201/2003 como en el CLH 1996 en relación con
la CJI, el reconocimiento de decisiones y la cooperación entre autoridades. Pero, dado que
ambos instrumentos recogen soluciones para cada uno de los aspectos señalados, lo
primero será despejar cuál de ellos es el aplicable en función del caso.
• Recordemos que La LAI en su art. 32 remite a las normas internacionales y no a la LOPJ,
que incluye foros de competencia en su art. 22 quater y 22 sexies cuando el menor tenga
residencia habitual en España o el demandante sea español o resida en España.

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A. Competencia judicial internacional

• El criterio principal de competencia tanto en el instrumento europeo como en la norma

convencional es el lugar de residencia habitual del menor.
• Ahora bien, en ambos casos, la mera presencia del menor en el territorio de un Estado es
criterio suficiente para adoptar medidas protectoras, si bien en supuestos especiales y
con un límite temporal de duración.
• En el caso español, la elección del R. 2201/2003 o del CLH 1996 se realiza en función de
donde se localice la residencia habitual del menor:
1. Si la residencia habitual del menor está en un EM, a su vez parte del CLH-1996 de
protección de menores (ej. España) primará siempre el R 2201/2003 (art. 61); por lo
tanto, las autoridades requeridas tendrán que fundamentar su competencia a través
de las normas de este instrumento y serán competentes según el art. 8 R.2201/2003.
2. Si la residencia del menor está en un tercer Estado parte del CLH 1996, que no es
EM de la UE (ej. Marruecos), en este caso las autoridades españolas ante las que se
insta la adopción de medidas aplicarán el CLH 1996.
3. Si la residencia del menor está en un tercer Estado que no está vinculado por el
CLH 1996 de protección de menores las autoridades españolas emplearán el R-
2201/2003 y podrán atribuirse competencia si, por ejemplo, se cumplen los requisitos
que su art. 12 establece y que más adelante se detallarán.

• Determinada la aplicación de uno u otro texto, ambos parten de la competencia de las

autoridades:
1) Del Estado de la residencia habitual del menor. Ello supone que las autoridades de la
residencia habitual del menor organizarán un sistema de protección acorde con la realidad
en que este se encuentre.

¿Cuándo se entiende que el menor tiene su residencia habitual en un determinado Estado? Ni

el R 2201/2003, ni el CLH 1996 definen el término. Ahora bien, en relación con el
reglamento, el TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, y recalca la necesaria
correspondencia entre los aspectos de hecho que la fijan y el lugar donde el menor tiene
“una cierta integración en un entorno social y familiar”.
Aclarando que “es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar la
residencia habitual del menor teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho
particulares en cada caso” (STJUE 4/4/2009 asunto C-523/07).
2) El R 2201/2003, a diferencia del CLH 1996, regula la posibilidad de que las autoridades
de la residencia habitual prorroguen su competencia a efectos de modificar una
resolución dictada por ellas mismas sobre el derecho de visita, aunque se haya
producido un cambio legal de residencia habitual del menor al territorio de otro EM.
Significa que dicha competencia la conservaran las autoridades de la antigua residencia
habitual del menor durante los tres meses siguientes al cambio, cuando dicho titular de la
visita sigue residiendo en dicho estado, salvo que éste comparezca en el procedimiento sin
impugnar la competencia de las autoridades de la nueva residencia del menor (art. 9).

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3) EXCEPCIONES. Fijado el criterio de atribución de competencia, tanto el R.2201/2003 como
el CLH 1996 establecen excepciones que permiten a las autoridades de un Estado,
diferente al del lugar de la residencia habitual del menor, fundamentar su
competencia:
a. En los supuestos en los que se está tramitando un proceso de separación o de divorcio
ante autoridades distintas a las de la residencia habitual del menor. Se habilita a dichas
autoridades a través de un foro por conexidad, para que decidan en torno a la
responsabilidad parental vinculada a dicha demanda, siempre que se cumplan los
requisitos establecidos, como, por ejemplo, el acuerdo expreso a dicha competencia por
los cónyuges.
b. En el supuesto especial, según el R-2201/2003, que permite a las autoridades de un EM
adoptar medidas de protección sobre menores cuya residencia habitual se encuentra en
un tercer Estado no parte del CLH 1996, cuando:
o el menor esté estrechamente vinculado con ese EM, en especial por el hecho de que
uno de los titulares de la responsabilidad parental tenga en él su residencia habitual
o porque el menor es nacional de dicho EM, y
o cuando su competencia haya sido aceptada expresamente, o de cualquier otra forma
inequívoca, por todas las partes en el procedimiento, en el momento de presentar el
asunto ante el órgano jurisdiccional y la competencia responda al interés superior
del menor (art. 12 R. 2201/2003).
• La competencia asumida por las autoridades de un EM en aplicación de este precepto es
en interés del menor para los supuestos de menores con residencia habitual en un
tercer Estado no parte del CLH 1996.
• Si la residencia del menor estuviera situada en un tercer Estado parte del CLH 1996, serán
las previsiones del propio convenio y no las del R. 2201/2003 las aplicables para
determinar la CJI de los tribunales españoles (art. 8 y 9 CLH 1996).
• La idea de proximidad entre la autoridad que organiza el sistema protector y el
menor está también presente en supuestos en los que es necesario adoptar medidas de
protección sobre menores cuyo lugar de residencia habitual no puede fijarse y no es
posible determinar la competencia de otras autoridades mediante la aplicación de otros
preceptos (art. 13 R-2201/2003 y arts. 6 y 11 CLH-1996).
• En el caso de que ningún tribunal EM sea competente coforme a las previsiones de los art.
8 a 13, el R. 2201/2003 como competencia residual, permite la aplicación de la normativa
de fuente interna de los Estados a efectos de determinación de la competencia.
• Ahora bien, es cierto que los foros de competencia de ambos textos no obedecen únicamente
al principio de proximidad. Criterios materiales, como el interés del menor, permiten que
una autoridad, en principio, competente decline su competencia a favor de otra
autoridad, o al contrario, que una autoridad solicite a otra el conocimiento del asunto, si la
primera entiende que está mejor situada para apreciar el interés del menor. Ambos
instrumentos contemplan esta circunstancia (art. 15 R.2201/2003 Y CLH 1996, arts. 8 y 9).

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B. Reconocimiento de decisiones
1º) El país de origen de la decisión es el criterio fundamental para determinar el instrumento
que resultará aplicable a la hora de reconocer y en su caso ejecutar una medida de
protección prevista en los instrumentos que se están analizando.
a) La aplicación de la norma de reconocimiento del R. 2201/2003 tendrá lugar si se
trata de otorgar efectos en el territorio de un EM a una decisión dictada por un órgano
jurisdiccional de otro EM, lo cual será aplicable incluso aunque la medida a reconocer se
hubiera pronunciado sobre un menor con residencia habitual en un tercer Estado
parte del CLH 1996. Todo ello con independencia del criterio en virtud del cual se
asumiera la competencia por la autoridad que dictó la decisión.
b) La aplicación del CLH 1996 de protección de menores a efectos de reconocimiento
requiere que la decisión provenga de un órgano jurisdiccional de un tercer Estado que sea
parte contratante del mencionado Convenio. Es relevante el criterio en el que se basó la
competencia de la autoridad que dictó la decisión (control de competencia).
2º) En relación a los tipos de reconocimiento, tanto el R-2201/2003 como el CLH-1996
parten en su articulado del reconocimiento de pleno derecho de las decisiones. En
ambos casos se da igualmente a las partes la posibilidad de que se resuelva sobre el
reconocimiento o no reconocimiento de una resolución.
No obstante, mientras que en el CLH 1996 se seguirá el procedimiento en el Estado
requerido, en el R 2201/2003, se produce una remisión al procedimiento previsto en su
propio instrumento (cap. III sec.2ª). El reconocimiento incidental, solo está previsto en el R
2201/2003 y no en el CLH 1996.
3º) En cuanto a los requisitos para que las decisiones surtan efectos:
a. En ninguno de los dos instrumentos se permite, como es habitual, el control del
fondo de la decisión cuyo reconocimiento se pretende.
b. Los motivos que pueden ser alegados para denegar el reconocimiento:
o Coincidentes en ambos textos:
 El orden público modulado por el interés superior del menor.
 La vulneración de los derechos de defensa tanto del menor como de quien se
opone al reconocimiento (en el R. 2201/2003 hace referencia a la notificación en
rebeldía cuando no hubiera notificación en tiempo y forma, y en el CLH 1996, se
trata de forma más general, cuando quien se opone no tuvo la posibilidad de ser
oído en el procedimiento de origen).
 La inconciabilidad de las decisiones. A diferencia de la regla general, prevalece la
decisión posterior o la más reciente, por ser más próxima a la realidad del menor.
o NO Coincidentes en ambos textos:
 El control de la competencia de la autoridad de origen que dicto la resolución se
realizará cuando resulte aplicable a norma convencional que exige que tal
autoridad responda a uno de los foros de competencia previstos en el CLH 1996.
4º) En lo relativo a la ejecución de decisiones, la aproximación es también palpable en el
articulado de ambos instrumentos de distinta fuente.

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C. Cooperación entre autoridades

• La cooperación entre autoridades se ha convertido en una técnica de solución cada vez

más utilizada, sobre todo, en materia de protección de menores.
• Tanto en el CLH 1996 como en el R. 2201/2003 se crea un engranaje de cooperación entre
autoridades administrativas que ayuda a la consecución de los objetivos del texto.
Obviamente, cada norma emplea su sistema de cooperación dentro de su ámbito de
aplicación, es decir, que el sistema de cooperación entre autoridades contenido en el CLH
1996 sólo puede emplearse entre Estados parte del CLH-1996, y el sistema de
cooperación recogido en el R. 2201/2003 solo puede emplearse entre EM de la UE.
• Ambos textos dedican una especial atención al supuesto en el que una autoridad
competente decide el acogimiento del menor y que dicha medida de protección tenga que
desarrollarse en el territorio de un Estado distinto. En las dos normas se prevé la
intervención de las Autoridades centrales de cada Estado.
• En lo que hace a la figura de la Autoridad Central en España, la Secretaria General
Técnica del Ministerio de Justicia es quien ha sido designada para ambos textos.
3. LEY APLICABLE
• El CLH 1996 de protección de menores aborda el problema de la determinación del
derecho aplicable, mientras que el R. 2201/2003 se limita a los aspectos procesales
• Cuando las autoridades españolas tienen competencia para adoptar medidas de
protección, bien vía R 2201/2003, o bien vía CLH-1996, la determinación del derecho
aplicable se hará siempre a través de las previsiones que al respecto hace el CLH
1996, cuya aplicación universal vendrá a desplazar a la normativa interna:
1) La autoridad que se declare competente para conocer aplicará su propia ley (art. 15.1
CLH 1996) con ello consigue la unión forum- ius y evita las complicaciones derivadas de la
aplicación de un derecho extranjero (art. 15.1). No obstante, en la medida que la
protección de la persona o de los bienes del niño lo requieran, las autoridades
competentes pueden excepcionalmente aplicar, o tomar en consideración, la ley de otro
Estado con el que la situación mantenga un vínculo estrecho (art. 15.2).
2) Para la atribución, ejercicio y extinción de la responsabilidad parental, se establece una
norma de conflicto. La responsabilidad parental queda sometida a la ley de la
residencia habitual del menor, consiguiendo para la mayoría de los supuestos que sea el
mismo OJ el que se aplique, tanto a la atribución y a la extinción de la responsabilidad
parental, como a las medidas de protección que hubieran de adoptarse.

• A fin de evitar problemas de conflicto móvil, dada la inestabilidad de la conexión residencia

habitual, se establece la continuidad en la aplicación del ordenamiento de la antigua
residencia habitual, aunque se produzca un cambio de residencia. (art. 16.2 y 16.3).
• Los derechos y facultado que conforman el contenido del ejercicio de la responsabilidad
parental se regirán por la ley de residencia habitual del menor, y en caso de cambio de
dicha residencia, por la nueva. La remisión que en el Convenio se hace al Derecho
material extranjero evita la posibilidad de que se produzca un reenvío.

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III. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE CUSTODIA Y DE
VISITA: SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
• La sustracción internacional de menores es un fenómeno que tiene lugar cuando un
menor sobre el que los progenitores comparten el derecho de custodia es trasladado
por uno de ellos a un segundo Estado impidiendo al otro progenitor el ejercicio de su
derecho (supuesto de desplazamiento del menor); o bien cuando un progenitor, al que tras
un procedimiento le ha sido conferido el derecho de visita no devuelve al menor al lugar
de su residencia habitual, una vez trascurrido el periodo establecido (retención del menor).
• Para una comprensión de las soluciones hay que comprender la relación entre los dos
instrumentos más importantes que resultan aplicables, el R.2201/2003 y el CLH 1980 de
sustracción internacional de menores.
• El R 2201/2003 permite la aplicación de la solución contenida en la norma convencional,
al remitir a los mecanismos de restitución incorporados en el CLH 1980, de sustracción de
menores (art.11). No obstante, teniendo en cuenta que el R. 2201/2003 se aplicará a los
supuestos de sustracción de mentores entre EM, matiza alguna de las soluciones del
convenio.
1. DESPLAZAMIENTO O RETENCIÓN ILÍCITA DE MENORES ENTRE LOS ESTADOS
MIEMBROS DE LA UE
• Cuando el desplazamiento o retención ilícita se produce desde el territorio del EM de la
residencia habitual del menor, a un segundo EM, resultan aplicables el R 2201/2003 junto
con el CLH 1980 de sustracción internacional de menores.
A. Solicitud y decisión sobre la restitución de menores desplazados o retenidos de
forma ilícita
• El R 2201/2003 contiene la respuesta jurídica en caso de traslado o retención ilícita de un
menor entre territorios de los Estados miembros. La determinación del ámbito de
aplicación del R. 2201/2003 es necesaria para el correcto entendimiento del citado
instrumento, y para su aplicación, de manera conjunta, con el CLH 1980 de sustracción
internacional de menores.

1) En torno al ámbito de aplicación material, el Reglamento define el traslado ilícito casi

de forma literal, la definición que hace el CLH 1980, de modo que hay traslado ilícito
cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia (…), que se ejercía de
forma efectiva o se hubiera ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
2) En torno al ámbito de aplicación espacial, delimita la aplicación de las soluciones
previstas sólo a los supuestos en los que el menor, con residencia habitual en un EM es
trasladado de este Estado al territorio de otro EM.
3) En relación con el ámbito de aplicación personal, la normativa prevista en materia de
sustracción únicamente será aplicable a los menores de 16 años.
• En aplicación del R 2201/2003 cuando un menor ha sido trasladado o retenido de forma
ilícita en un Estado miembro, distinto de aquel que tenía su residencia habitual, y se
solicita su devolución, la petición de devolución habrá de formularse de conformidad con
lo previsto en el CLH1980.
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 a) Mecanismo de restitución del menor al estado de su residencia habitual

• A través del CLH 1980 se tramitará la petición de restitución del menor, mediante un
mecanismo de resolución basado en la cooperación entre autoridades. Esta vía es la más
utilizada para supuestos de sustracción, aunque no es obligatorio para el particular (a
diferencia de la cooperación incorporada en el CLH 1993 de adopción internacional).
• El CLH 1980, prevé la designación en cada Estado parte de una Autoridad Central. Se les
encomienda la realización de tareas (localizar al menor, incoar o facilitar la apertura de un
procedimiento judicial o administrativo).
• El CLH 1980 tiene el objetivo de la inmediata restitución del menor al Estado de su
residencia habitual, ya sea de forma voluntaria, o tras decisión judicial o
administrativa.
• La denegación de su devolución se ha de producir de forma excepcional, siendo la
autoridad competente la del Estado al que el menor ha sido trasladado o en el que es
retenido y podrá denegar el retorno si concurre alguna de las excepciones a la devolución
establecidas en los art. 12 y 13 CLH 1980. En el caso de España, tales decisiones han de
tomarse por una autoridad judicial.
• Tales causas pueden sintetizarse en que, o bien la persona o institución que se hubiera
hecho cargo del menor no ejercía de forma efectiva el derecho de custodia en el
momento del traslado o la retención, o había consentido este, o bien existe un grave
riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico, o psíquico o
que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
• La autoridad podrá, asimismo, negarse a ordenar la restitución si comprueba que el
propio menor se opone a la restitución cuando el menor haya alcanzado una edad y un
grado de madurez suficiente.
• Junto a tales excepciones el Convenio incluye una cláusula de orden público en el art. 20
de escasa aplicación judicial, según la cual, “La restitución del menor podrá denegarse cuando no
lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales”.
b) Modificación del CLH 1980 de sustracción internacional de menores por la acción
del R. 2201/2003

• El CLH 1980 parte de la idea principal de la devolución inmediata del menor, sin perjuicio
de las excepciones al retorno antes citadas.
• Las matizaciones a la aplicación del CLH 1980 por el R. 2201/2003 se proyectan
precisamente respecto de tales excepciones a la devolución recogidas en el CLH 1980,
concretamente, determina que la restitución no podrá ser denegada, basándose en la letra
b) del art 13 (grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico …) del CLH 1980, si las
medidas necesarias han sido adoptadas para la protección del menor, una vez que retorne
al Estado de donde fue desplazado.
Si a pesar de todo se aplica la excepción al retorno (es decir, que se deniega el mismo) el órgano judicial del
estado de la residencia habitual puede intervenir para decidir sobre el fondo del asunto al amparo del
R.2201/2003 aunque el menor no se encuentre físicamente en dicho territorio, dado que habría sido
trasladado ilícitamente a un segundo Estado.

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B. Decisión de no restitución y mantenimiento de la competencia del juez de la
residencia habitual del menor antes del traslado

• Conforme al R. 2201/2003, el progenitor que ve denegada la restitución del menor puede

presentar ante las autoridades de la residencia habitual del menor, anterior al traslado o
retención, una nueva demanda sobre el fondo del asunto (demanda de custodia y visita).
• Si la resolución dictada por las citadas autoridades requiriera para ser efectiva la
devolución del menor, la orden de no retorno o permanencia en el Estado al que fue
trasladado ilícitamente quedará sin efecto.
• La fuerza ejecutiva de la decisión sobre el fondo del asunto se proyecta sobre la
restitución del menor, para lo cual, el órgano judicial del Estado de la residencia habitual
extenderá el correspondiente certificado. Este certificado legitima la extensión de los
efectos de una decisión nacional en los demás EM, sin que se requiera exequatur.
• El órgano judicial de origen será el encargado de la emisión y podrá extenderlo siempre
que se cumplan las condiciones previstas en el art 42.2.
• Quien pretenda dificultar la circulación de las decisiones será el encargado de demostrar
la irregularidad de la decisión, o la existencia de una resolución inconciliable dictada con
posterioridad de aquella cuya ejecución se pretenda.
• En definitiva, la última palabra, la tienen las autoridades de la residencia habitual
del menor antes de su desplazamiento o de la retención ilícita.

2. DESPLAZAMIENTO O RETENCIÓN DE MENORES DE UN ESTADO MIEMBRO DE LA UE A

UN TERCER ESTADO O VICEVERSA
• Para estos supuestos no es de aplicación el R.2201/2003.
• Son las soluciones del CLH 1980 las que se aplican cuando el Estado de residencia habitual
del menor, del que fue trasladado, es un Estado contratante y el Estado al que fue desplazado
o en el que es retenido también es un Estado contratante. La solicitud de devolución se
produce mediante mecanismos de cooperación que ya hemos visto, primando como
criterio principal el de devolución inmediata del menor.
• Si la decisión es de no retorno al amparo de las excepciones dispuestas en el CLH 1980, la
autoridad del lugar de residencia del menor no puede hacer nada más allá.
• En el supuesto de traslado o retención en un país en el que el Convenio no es aplicable la
dificultad de ser retronado es mucho mayor, ya que entrarían en juego mecanismos de
solución diferentes a los del Convenio para la resolución del asunto.

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3. PROCESO INTERNO ESPAÑOL DE RETORNO EN APLICACIÓN DE LOS TEXTOS
INTERNACIONALES
• Cuando el menor es desplazado o retenido desde otro EM o desde un tercer Estado parte
del CLH 1980 a España resulta aplicable el proceso contenido en el Capítulo IV bis de la LEC
(art. 778 quáter, quinquies y sexies). La LEC destaca:
1) La concentración de la competencia en los Juzgados de Primera Instancia de la
capital de provincia, de Ceuta y Melilla, con competencia en materia de derecho de
familia en cuya circunscripción este el menor trasladado o retenido y en su defecto el
que corresponda por turno de reparto.
2) La necesaria celeridad en la resolución de los asuntos. Se trata de un proceso
contencioso preferente, cuya resolución ha de estar en seis semanas (recursos
incluidos).
3) La apelación será en dos efectos sin posibilidad de ejecución provisional (su
resolución no podría exceder 20 días)
4) Se incorpora una amplia legitimación y se separan los aspectos civiles de los penales
con el objetivo de no retrasar la resolución civil sobre la devolución o permanencia del
menor.
5) El reforzamiento de la cooperación entre autoridades es otro de los fines que se
persigue para mejor solución de estos asuntos. Tienen especial relevancia las
comunicaciones directas entre órganos judiciales quienes podrán solicitar auxilio a las
autoridades centrales, a las Redes internacionales de jueces de la Conferencia de La
Haya y jueces de enlace.
6) Especial hincapié se hace en mejorar la ejecución de la decisión que ordena la
restitución del menor.
7) Otro aspecto delicado es el ejercicio del derecho de audiencia del menor. El órgano
judicial antes de decidir tendrá que oír al menor, en presencia del Ministerio Fiscal, a
menos que no lo aconseje su edad o madurez lo que se hará constar en resolución
motivada. La audiencia puede realizarse por video conferencia o método similar

• Art. 778 sexies, regula el supuesto en el menor es trasladado desde España, Estado en el
que tenía su residencia habitual, al territorio de otro Estado. En este caso es posible
solicitar a la autoridad judicial competente española una decisión que declare la ilicitud
del traslado o retención como lo prevé el art. 15 CLH 1980.
• En este caso la autoridad central española hará todo lo posible por prestar asistencia para
la obtención de dicha declaración o certificado, que podrá ser utilizado por las
autoridades del lugar en el que el menor ha sido retenido o al que ha sido desplazado.

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 LECCIÓN 21. LA OBLIGACIÓN DE ALIMIENTOS
I. INTRODUCCIÓN
• La importancia cuantitativa y cualitativa de la obligación de alimentos y la necesidad de
garantizar adecuadamente el cobro de las deudas alimenticias es indiscutible en nuestra
sociedad. En España se establece un Fondo de Garantía para el pago de alimentos que se
regula por lo dispuesto en el RD1618/2007.
1. CONCEPTO JURÍDICO DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS
• Es el derecho que tiene una persona (alimentista o acreedor de los alimentos) a reclamar a
otra persona (alimentante o deudor de los alimentos) con la que le une un vínculo de
parentesco, matrimonio o afinidad lo necesario para satisfacer sus necesidades vitales.
• Es necesario, por tanto, que exista una relación de parentesco, matrimonio o afinidad
entre alimentista y alimentante, y que este último tenga capacidad económica que le
permita, sin detrimento de su sustento propio, hacer frente a la obligación de alimentos.
No se incluyen otras obligaciones de alimentos cuyo fundamento se estrictamente una relación contractual,
como los negocios jurídicos que, cancelan una obligación de pago de alimentos o complementan los
ingresos de una persona mayor mediante la cesión del usufructo vitalicio a cambio de una pensión vitalicia.

2. TRATAMIENTO AUTÓNOMO EN EL PLANO TRANSFRONTERIZO

• La regulación de la obligación de alimentos disfruta de un tratamiento autónomo, en
el que la relevancia de su vinculación con los aspectos del derecho de familia es tan
relevante que lo aleja de la idea meramente económica de la deuda de alimentos.
• Además, la conexidad procesal de las acciones de alimentos con las acciones
matrimoniales y de responsabilidad parental exige soluciones autónomas en
supuestos de tráfico jurídico externo.
• Los principios informadores de las obligaciones de alimentos velan por la protección
de la parte más débil (acreedor de alimentos) y, tratándose de menores, ha de tenerse
siempre en cuenta su interés superior.
• La deuda de alimentos comparte elementos típicos del derecho contractual, y
preservarse la autonomía de la voluntad de las partes tanto en el diseño de los foros
de CJI como en la estructura de las conexiones para determinar la ley aplicable.
1. FUENTES DE DIPR QUE REGULAN LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS
• Como instrumentos internacionales más relevantes estudiaremos:
a. Reglamento 4/2009, sobre competencia, ley aplicable, reconocimiento y la ejecución
de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos;
b. Protocolo de La Haya de 2007 (PLH 2007) para la determinación de la ley aplicable.
• En cuanto a la normativa interna de DIPr, que será de aplicación cuando no sea
aplicable el instrumento europeo, se establece en 3 textos diferentes:
a. LOPJ, en el que se regula la competencia judicial internacional en su art. 22 quater.
b. LCJI, el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras (art. 44-46)
c. CC, en cuestiones de derecho aplicable (art. 9.7 CC).
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II. ASPECTOS PROCESALES

1. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

A. Aspectos generales del R. 4/2009

• En lugar de establecer su ámbito de aplicación en relación a supuestos internacionales o

transfronterizos, el reglamento persigue eliminar barreras jurídicas en el reconocimiento
mutuo en el espacio de Justicia europeo de resoluciones de alimentos.
• Su objetivo es que el acreedor de alimentos cuente con medios que le permitan obtener
fácilmente en un EM una resolución que tenga automáticamente fuerza ejecutiva en otro
EM, sin ninguna formalidad. Para ello, aúna las disposiciones sobre los conflictos de
jurisdicción, los conflictos de leyes, el reconocimiento, la fuerza ejecutiva, la ejecución de
decisiones y la cooperación entre autoridades centrales.
• CJI. El R.4/2009 no sigue la estela del R.1215/2012 en el diseño de los foros de
competencia judicial internacional, pero sí que se alinea con su sistema en lo referente a
las cuestiones procesales, cuyo tratamiento es casi idéntico.
• Reconocimiento y ejecución de decisiones. El Reglamento de alimentos suprime el
exequatur cuando el órgano jurisdiccional del EM que dictó la resolución se encuentra
vinculado al Protocolo de alimentos, siempre que el tribunal de origen haya aplicado las
normas de ley aplicable de dicho protocolo.
• En cambio, no suprime el exequatur cuando el órgano jurisdiccional del EM de origen no
esté vinculado al protocolo de alimentos (solo Dinamarca), remitiéndose entonces al
sistema del R.1215/2012.
• Tampoco suprime el exequatur cuando la resolución extranjera a reconocer y ejecutar
provenga de un tercer país (no EM), cuyo régimen en ausencia de convenio, se establece
en la LCJI (art. 44 a 46).
• Ámbito aplicación temporal. Será de aplicación completa desde el 18 de junio de 2011.
Solo los procedimientos de reconocimiento y ejecución incoados antes de dicha fecha, y
que estén en curso, seguirán tramitándose por lo dispuesto en el R. 44/2001.
• Ámbito aplicación espacial. No todos los EM participan del Reglamento en igual medida.
Mientras que para el Reino Unido e Irlanda son aplicables las disposiciones del R.4/2009,
Dinamarca, no participa en la adopción del Reglamento, aunque sí lo aplica en sus
relaciones con la UE, con excepción de las disposiciones relativas a la ley aplicable y a la
cooperación de autoridades centrales.
• Ámbito aplicación material. Se aplicará a las obligaciones de alimentos derivadas de una
relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad.
• La obligación de alimentos abarca tanto las prestaciones legales orientadas a la
satisfacción de las necesidades socioeconómicas de las personas como otras prestaciones
sea cual sea su denominación (pensión, alimentos, deber de socorro, manutención, cargas del
matrimonio) o su modalidad (prestaciones periódicas o por importe total).
• Acreedor de alimentos según el R. 4/2009 es toda persona física a quien se deban o se
alegue que se deben los alimentos.
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B. Irrelevancia del domicilio del demandado en un tercer Estado

• En el diseño de los foros de competencia judicial, el R. 4/2009 cumple un amplio de

espectro de situaciones y hace inoperante el recurso a las normas de competencia judicial
de fuente interna, presenta por lo tanto “vocación de plenitud”.
• El reglamento parte de la base de que la mejor forma de preservar los intereses de los
acreedores de alimentos y de favorecer una buena administración de justicia en la UE es
garantizando el uso de unas nuevas reglas. A tal fin el hecho de que el demandado tenga
su residencia habitual en un tercer Estado debe dejar de ser una causa de inaplicación de
las reglas europeas de competencia, por lo que deberá excluirse toda regla de
competencia del derecho nacional.
• Así, el Reglamento se aparta de la solución del R, 1215/2012 (domicilio del demandado
en un EM) y deberá aplicarse, aunque el demandado tenga su residencia habitual en
un Estado Tercero. Por la misma razón, ya no cabe la aplicación de las normas de
competencia judicial de la LOPJ en esta materia.

C. Regla de la residencia habitual y regla de conexidad procesal con las acciones

matrimoniales y de responsabilidad parental

• El R.4/2009 establece como foros generales de competencia (art. 3.), el órgano

jurisdiccional del lugar donde el demandado (deudor) tenga su residencia habitual, o el
lugar jurisdiccional del lugar donde el demandante (acreedor) tenga su residencia habitual.
• CONEXIDAD. La competencia puede corresponder también al órgano jurisdiccional que
de acuerdo con su propia ley (lex fori) sea competente para conocer de una acción relativa
al estado de una persona, o a la responsabilidad parental.
• Por lo tanto, si la demanda de alimentos es accesoria, podrá pronunciarse sobre la
reclamación de alimentos el juez competente para conocer de la acción principal,
con la salvedad de que esta competencia tuviera como base exclusiva la nacionalidad de
una de las partes, en cuyo caso, este foro no será operativo. Caben 2 precisiones:
1) El criterio de la residencia habitual del acreedor de los alimentos (fórum creditoris)
se justifica en la medida en que el R. 4/2009 considera al acreedor de los alimentos
como la parte merecedora de mayor protección. El fórum creditoris es el criterio de
atribución de competencia que facilita a esta parte el acceso a la justicia que podría
verse impedido o limitado si tuviera que acudir ante los tribunales del estado de la
residencia del demandado.
2) En cuanto su aplicación alternativa o accesoria a otra acción:
a. Los foros son aplicables alternativamente cuando la acción de alimentos se insta a
título principal.
b. La acción por alimentos es accesoria a las acciones de divorcio, separación judicial y
responsabilidad parental de las que conoce un órgano jurisdiccional de otro EM.

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D. La elección expresa del foro por las partes y la sumisión procesal

• El articulo 4 recoge la posibilidad de elección del foro limitada a unos tribunales

determinados (los del Estado miembro donde una de las partes tenga su residencia habitual o
los del Estado miembro del que sea nacional una de las partes), estableciendo que dicha
elección no puede operar cuando se refiera a alimentos de un menor de edad (18 años).
• También prevé la posibilidad de elección de foro respecto de las obligaciones de
alimentos entre cónyuges y excónyuges. Este articulo fija las condiciones del convenio de
elección de foro y el carácter exclusivo de la competencia así atribuida, salvo pacto en
contrario.
• La introducción de esta posibilidad es un rango distintivo y novedoso respecto de la
normativa anterior, y además prevé la competencia basada en la comparecencia del
demandado (sumisión tácita). En relación con estas reglas cabe realizar las siguientes
consideraciones:
1) La autonomía de voluntad se refleja en la posibilidad de que las partes elijan un órgano
jurisdiccional con competencia respecto de litigios en materia de obligación de alimentos
que ya se hayan suscitado o que puedan suscitarse en el futuro.

2) El R. 4/2009 estructura la posibilidad de elección del foro en torno a dos reglas y cuatro
conexiones:
• Regla general. Limita la elección a, o bien los tribunales del EM en el que una de las
partes tenga su residencia habitual o bien a los del EM del que sea nacional una de
las partes, estableciendo que dicha elección no podrá operar cuando se refiera a
alimentos respecto de un menor de 18 años.
• Regla especial para la obligación de alimentos entre cónyuges y excónyuges limita la
elección al órgano jurisdiccional competente para conocer de sus litigios en materia
matrimonial o bien al órgano jurisdiccional del EM en cuyo territorio hayan tenido su
última residencia habitual común los cónyuges durante al menos de un año.

3) Respecto de los requisitos para la validez del acuerdo de elección, salvo pacto en
contrario, las condiciones han de cumplirse en el momento de celebración del convenio
de elección de foro (art. 4.1) y debe celebrarse por escrito (art. 4.2), considerándose hecha
por escrito toda la trasmisión efectuada por medios electrónicos.
Como efecto procesal del acuerdo de elección válidamente celebrado se consagra la
exclusividad de la competencia así otorgada.

4) La competencia basada en la comparecencia del demandado (sumisión tácita) sigue la

estela del R. Bruselas I refundido y por ende, su interpretación por el TJUE.

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E. Competencia subsidiaria y fórum necessitatis

• El art. 6 recoge una competencia subsidiaria para evitar situaciones de desamparo

judicial. Este foro se establece a favor de los órganos jurisdiccionales del EM de la
nacionalidad común de las partes, y se activa cuando la competencia no pueda basarse
en ninguna de los criterios de los art. 3, 4,5, y no exista ningún órgano judicial competente
entre los EM o los Estados parte del Convenio de Lugano que no sean EM.
• El art. 7, a su vez, incluye un foro de necesidad, de carácter excepcional, a favor de los
órganos jurisdiccionales de cualquier EM, cuando ningún otro EM sea competente de
acuerdo al artículo 3, 4,5, y siempre que el procedimiento no pueda razonablemente
introducirse o llevarse a cabo en un Estado tercero con el que el litigio tenga una estrecha
relación. Debe, además, existir una conexión suficiente entre el litigio y el EM del tribunal.
• El hecho de que el demandado tenga su residencia fuera de un EM no es causa de
inaplicación de las normas europeas (art. 15 R). Este principio se refleja en el foro de
competencia subsidiaria del art. 6 e implica que siempre que ningún órgano jurisdiccional
de un EM sea competente, dos ciudadanos de la UE que tengan nacionalidad común y que
residan fuera de la UE pueden litigar ante los tribunales de su nacionalidad conforme a las
reglas del R. 4/2009 con exclusión de las reglas de competencia del derecho nacional.
• Si las partes hubieran atribuido competencia a un Estado parte del Convenio de Lugano,
será aplicable lo dispuesto en este, y no podrá acudirse al foro de la nacionalidad común.
F. Competencia para la modificación de medidas ya adoptadas

• Mayor novedad aporta el art. 8, titulado los límites del procedimiento, y hace referencia
a la modificación de una resolución de medidas sobre alimentos ya adoptada en un EM (o
en un Estado parte de CLH 2007), Y no permite al deudor que quiera modificarlas, iniciar
en otro EM un procedimiento de modificación de la resolución o de adopción de una
nueva resolución, mientras el acreedor continúe residiendo habitualmente en el Estado en que
se dictó la primera resolución.
• Se trata de una norma de competencia adicional que garantiza que una demanda de
modificación o de obtención de una nueva resolución será conocida en el mismo estado
en que se dictó la primera. Cabe hacer las siguientes reflexiones:
• Se trata de una norma de competencia negativa, de carácter adicional, que garantiza que
una demanda de modificación o de obtención de una nueva resolución será conocida por
los órganos jurisdiccionales de estado donde se dictó la resolución original.
• Excepcionalmente, se podrá pedir la modificación o una nueva decisión en otro EM:
• Si se acuerda competencia por ambas partes o sí hay sometimiento al tribunal.
• Si la autoridad competente no puede ejercer o se niega a ejercer la competencia.
• Si la resolución original dictada en el estado competente no puede ser reconocida o
declarada ejecutable en el estado de residencia actual del acreedor de alimentos.
• Cuando un órgano jurisdiccional de un EM haya dictado una resolución sobre derecho
de custodia, visitas y obligación de alimentos de un hijo menor de edad, ese órgano
será competente también para pronunciarse sobre una demanda de modificación de
dicha resolución aunque el menor no tenga su residencia habitual en el territorio de
ese EM.
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2. EL RECONOCIMIENTO, FUERZA EJECUTIVA Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES EN
MATERIA DE ALIMENTOS
• La incorporación del Protocolo de la Haya 2007 al R. 4/2009 provocará importantes
consecuencias en el sector, en relación al reconocimiento y ejecución de resoluciones de
alimentos. En este sentido el R.4/2009 distingue un doble régimen de reconocimiento y
ejecución de resolución de alimentos en atención a si el EM de origen de la resolución de
alimentos está o no vinculado al protocolo de alimentos.
• El régimen de reconocimiento y ejecución del R. 4/2009 se aplicará a las resoluciones
contempladas por dicho reglamento (art. 16). ¿Qué se entiende por resolución?
• El R. 4/2009 define resolución como cualquiera dictada por un órgano jurisdiccional de
un EM, con independencia de su denominación, así como el acto por el que se liquidan las
costas del proceso.
• El concepto órgano jurisdiccional u órgano jurisdiccional de origen, incluyen las
autoridades administrativas de los estados miembros con competencia en materia de
obligaciones de alimentos.
A. Decisiones dictadas en un estado miembro vinculado por el Protocolo LH 2007

• La novedad más importante del R.4/2009 es la supresión del exequatur en beneficio de la

libre circulación de decisiones, por la extensión de la autoridad sustancial y ejecutoria de
la sentencia de origen en todos los EM vinculados por el protocolo de alimentos.
• Si la resolución de alimentos procede de un estado miembro vinculado por Protocolo de
alimentos será reconocida sin procedimiento alguno, no cabrá impugnar su
reconocimiento y gozaran de fuerza ejecutiva en cualquier EM sin necesidad de
otorgamiento de la ejecución, siempre y cuando sean ejecutivas en el EM de origen.
• El objetivo de esta supresión es permitir el cobro del crédito alimenticio recogido en la
resolución, pero no implica en ningún caso que el EM requerido tenga que reconocer las
relaciones familiares, de parentesco, matrimonio o afinidad que subyacen como
fundamento de la obligación de alimentos en la resolución reconocida.
• Estamos ante un “título europeo” directamente ejecutable y la resolución ejecutiva
permitirá la puesta en marcha de las medidas cautelares previstas en el EM de ejecución.
• Los documentos necesarios a efectos de la ejecución que habrá de acompañarse: Una
copia de la resolución que reúna las condiciones necesarias para su autenticidad, el
extracto de la resolución expedido por el órgano jurisdiccional de origen, un documento
que establezca el estado de los atrasos y que indique la fecha en que se efectuó el cálculo y la
trascripción o traducción del contenido en la lengua oficial del EM de ejecución
• En relación a la denegación de la ejecución a instancia del deudor y ante el órgano
jurisdiccional competente del EM de ejecución puede darse en dos supuestos: Cuando el
derecho a obtener la ejecución haya prescrito y cuando la resolución cuya ejecución se
pretende sea incompatible con otra resolución dictada en el EM de la ejecución, o con
una dictada en otro EM o en otro Estado que reúna las condiciones para ser reconocida
en el EM de ejecución. No se considera resolución incompatible aquella que tenga por
efecto modificar una resolución anterior debido a un cambio de circunstancias.

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• La suspensión de la ejecución: cabe su solicitud a instancia del deudor ante la autoridad
competente del EM de ejecución. Procede pedirla cuando en el EM de origen se suspenda
la fuerza ejecutiva de la resolución.
• La solicitud de un reexamen o revisión es posible, también a instancia del deudor, ante
la autoridad competente del EM de origen de la resolución. Esta solicitud procede:
• Bien cuando en el proceso se haya vulnerado el derecho de defensa, por falta de
notificación de la demanda o por insuficiente tiempo de defensa
• Cuando el deudor no haya podido impugnar la demanda por causa mayor o
circunstancias extraordinarias ajenas a su responsable, a menos que no hubiere
recurrido cuando hubiere podido hacerlo.
B. Decisiones dictadas en un estado miembro no vinculado al Protocolo LH 2007

• Las sentencias dictadas en un EM que no se encuentre vinculado al protocolo de

alimentos serán reconocidas a un procedimiento automático, con sujeción a unos motivos
de denegación y a una declaración de ejecutabilidad.
• Este procedimiento distingue una PRIMERA FASE, con ausencia de procedimiento
jurisdiccional y de control de los motivos de denegación para resolver el reconocimiento y
la declaración de ejecutividad y una SEGUNDA FASE en la que, ya dictada la declaración,
cabe recurso donde se podrán controlar los motivos, tasados, para el no reconocimiento.
C. Aplicación del régimen de reconocimiento establecido en el Convenio LH 2007

• El CLH 2007 ha entrado en vigor en 2013 y es obligatorio solo entre los Estados
contratantes. Este convenio no se aplica en las relaciones entre EM, pero si en las
relaciones de estos con terceros países firmantes ya que la UE lo ha firmado en nombre
de sus EM.
• Su objetivo es lograr la mayor eficacia en el cobro de alimentos débitos a los niños y a
otros miembros de la familia, e instaura como mecanismos básicos, un sistema de
cooperación de autoridades y un sistema de reconocimiento y ejecución de decisiones,
aplicable entre los Estado parte. Su régimen de reconocimiento y ejecución establece:
1) Decisión de la autoridad. Deberá tratarse de una decisión adoptada por una autoridad
judicial o administrativa en materia de obligaciones de alimentos (art. 19.1) cuyo
reconocimiento se solicite directamente ante la autoridad del estado requerido.
2) Bases para el reconocimiento y ejecución son:
• Que la resolución proceda del estado contratante de la residencia habitual del
demando o del acreedor de alimentos.
• Que el demandado se someta (expresa o tácita) al tribunal ante el que se presentó la
demanda (salvo litigios sobre obligaciones alimenticias a favor de menores.
• Que el tribunal haya basado su competencia a conocer de la solicitud de alimentos
en que esta era ya accesoria a una demanda de divorcio o responsabilidad parental.
3) Motivos de denegación. sigue el mismo esquema del régimen del R. 1215/2012 y
agrega la litispendencia y el fraude al procedimiento.
4) Procedimiento. se rige por la ley del estado requerido (art. 23.1), salvo que se presente
mediante la Autoridad Central, que seguirá el sistema de cooperación ad hoc y tomará
la decisión sin más requisitos que la solicitud. Se exige “declaración” del Estado.
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D. El régimen de cooperación de autoridades en el R. 4/2009 y en el Convenio LH 2007

• Ambos instrumentos establecen un pormenorizado régimen de cooperación de

autoridades para que acreedores y deudores de alimentos puedan hacer valer sus
derechos en otros estados miembros, así como para mejorar la cooperación entre los
estados y disponer de procedimientos que den resultados a los particulares y sean
accesibles, rápidos, eficaces, económicos, flexibles y justos.
• Mientras el régimen de cooperación de autoridades del R.4/2009 se aplica a solicitudes
entre EM, el régimen del CLH 2007 se aplica cuando la solicitud procede de una autoridad
de un tercer Estado parte en el mismo.
• Cabe destacar la similitud de los rasgos generales de la cooperación de autoridades en
ambos instrumentos, lo que permite su estudio conjunto. Tanto desde el punto de vista
de las funciones encomendadas a las autoridades centrales como desde la perspectiva de
los procedimientos de tramitación y contenido de las solicitudes, el R. 4/2009 y el CLH
2007 organizan la cooperación en torno a las autoridades centrales a las que se les
atribuye unas funciones generales y otras funciones más específicas.
• Asimismo, ambos instrumentos canalizan y ordenan las solicitudes mediante un
sistema de formularios, distinguiendo según se trate de solicitudes disponibles para el
acreedor de los alimentos, o, disponibles para el deudor.

III. LEY APLICABLE

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL PROTOCOLO DE ALIMENTOS

• El art. 15 del R 4/2009 relativo a la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, pero no lo
hace directamente, sino que se remite a lo dispuesto en el PLH 2007, limitando dicha
incorporación a los EM vinculados al Protocolo, respecto del cual debe señalarse:
• Desde la perspectiva temporal, entra en vigor el 01 de agosto de 2013 pero se aplica de
forma provisional en la UE desde el 18 de junio de 2011.
• Finalidad. El PLH 2007 tiene como finalidad garantizar una mayor seguridad jurídica y
previsibilidad a los acreedores y deudores de pensiones alimenticias.
• Su objeto es la concreción de la ley aplicable a las obligaciones que deriven de una
relación de familia, filiación, matrimonio o afinidad, incluyendo las obligaciones
alimenticias a favor de un niño con independencia de la situación conyugal de sus padres.
En este sentido coincide con el ámbito material del R.4/2009.
Las decisiones dictadas en aplicación del PLH 2007 no prejuzgan la existencia de alguna
de las relaciones en el Derecho interno (art.2.1).
• Sus normas son de aplicación universal. Ello supone que en los Estados vinculados por
el Protocolo, sus órganos jurisdiccionales, cuando conozcan de una petición relativa a una
obligación de alimentos, tendrán que determinar la ley aplicable al fondo mediante la
aplicación de las normas de conflicto del Protocolo, aunque el caso esté estrechamente
vinculado con uno o varios Estados no contratantes, e incluso si dicha ley es la de un
Estado no miembro.

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• Todas las referencias que el Protocolo realiza al “derecho extranjero” son referencias
directas al derecho sustantivo del Estado pertinente, es decir, no se aplicarán las normas
de conflicto de leyes del Estado cuya ley se aplique. El protocolo además, no admite
reservas a sus disposiciones.
• Este alcance universal tiene como consecuencia inmediata el desplazamiento de los
precedentes Convenios de La Haya sobre ley aplicable a los alimentos firmados por
nuestro país y de las soluciones del art 9.7 CC. El Protocolo no admite reservas a sus
disposiciones (art. 27).
• El protocolo estructura las conexiones admitiendo la elección de la ley aplicable mediante
acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, sujeta a condiciones de eficacia formal y
material (art. 7) y no permitiendo esta elección cuando el acreedor de alimentos sea
menor de 18 años (art. 8).
• Si las partes no hubieran hecho esta elección, la ley aplicable se determinará atendiendo
varias conexiones que se estructuran en dos niveles:
a. una conexión general (art. 3) basada en la residencia habitual del acreedor y
b. unas conexiones especiales para determinados acreedores (art. 4) o para cónyuges
y ex cónyuges (art. 5). El art. 6 prevé un medio defensa especial para el deudor sujeto
igualmente al cumplimiento de condiciones.

2. SOLUCIONES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE A LA OBLIGACIÓN DE

ALIMENTOS

A. Juego de la autonomía de voluntad

• El protocolo de alimentos permite que las partes puedan hacer uso de la autonomía de
voluntad (arts. 7 y 8). De forma análoga a como ocurre en la electio fori del R. 4/2009, el
Protocolo de alimentos limita la elección de ley en función de si la designación de la ley
aplicable lo es a los efectos de un procedimiento específico o con carácter general en
cuyo caso queda excluida la posibilidad de elección cuando el acreedor sea menor de 18
años o adultos cuando estos tengan disminuidas sus facultades. Debe precisarse que:
1) Si las partes hacen uso de la autonomía de voluntad, su elección prevalece sobre la
regla general y sobre las normas especiales de los art. 4,5 y 6.
2) PROCEDIMIENTO ESPECÍFICO. El acreedor y el deudor de la obligación de alimentos
pueden a los efectos de un procedimiento especifico en un determinado Estado designar
la ley de dicho Estado (art.7.1), artículo que no excluye la facultad de elección para las
obligaciones alimenticias a favor de niños (a diferencia del art. 8.3).
La elección prevista surte efectos únicamente en el procedimiento específico para el
que se ha realizado, y, si se presenta posteriormente una nueva demanda o una
demanda de modificación ante la misma autoridad o ante la de otro Estado, la
elección de la ley realizada con anterioridad no surtirá ya efecto.
La designación de ley aplicable debe ser objeto de un acuerdo escrito, sin perjuicio de
que los Estados prevean otras exigencias al acuerdo.

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 3) PROCEDIMIENTO GENERAL. Las partes pueden elegir en cualquier momento una de
las siguientes leyes como aplicables a una obligación de alimentos (art. 8):
• La ley del Estado del cual alguna parte sea nacional en el momento de la designación.
• La ley del Estado de la residencia habitual de una de las partes.
• La ley elegida por las partes para regir sus relaciones patrimoniales o la ley
efectivamente aplicada a tales relaciones.
• La ley elegida por las partes para regir su divorcio, separación o la ley efectivamente
aplicada a tal divorcio o separación.
• Esta designación debe ser objeto de acuerdo escrito firmado por ambas partes, no
estando permitida respecto de las obligaciones alimenticias a favor de menores de 18
años o adultos con disminución de sus facultades.
• Se imponen asimismo restricciones a las consecuencias de la ley designada:
• La posibilidad de renunciar al derecho de alimentos se determina por la ley del
Estado de la residencia habitual del acreedor en el momento de la designación.
• Las partes han de ser debidamente informadas y conscientes de las consecuencias de
la ley designada. En caso contrario, la ley elegida no se aplicará si conlleva
consecuencias manifiestamente injustas o no razonables para las partes.
B. Regla general para determinar la ley aplicable

• La regla general establece la aplicación de la ley de la residencia habitual del acreedor,

salvo que el propio texto normativo disponga lo contrario o que las partes elijan la ley
aplicable de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 8.
• En caso de cambio de residencia, se aplicará la ley del Estado de la nueva residencia desde
el momento en que se produce el cambio (art. 3).
• El Protocolo, partiendo de única conexión general, señala a continuación unas normas
especiales, en función de la relación familiar de que trae causa la obligación de alimentos,
buscando de este modo, la concreción del principio “favor creditoris”.

C. Reglas especiales a favor de determinados acreedores

• El protocolo de alimentos establece que si el acreedor no puede obtener alimentos del

deudor en virtud de la ley de su residencia habitual, entonces se aplicará la ley del foro.
• Esta regla se aplicará solo respecto de determinados acreedores de alimentos: de los
padres a favor de los hijos; de personas diferentes a los padres a favor de personas que
no hayan alcanzado los 21 años; y de los hijos a favor de los padres.
• El Protocolo recoge otro supuesto de aplicación de la lex fori: cuando el acreedor de los
alimentos hubiere acudido en reclamación ante las autoridades competentes del Estado de la
residencia habitual del deudor. En este caso, solo podrá aplicarse la ley de la residencia
habitual del acreedor (conexión general) si este no puede obtener alimentos del deudor
en virtud de la ley del foro (ley de la residencia habitual del deudor).
• Como conexión de cierre, la ley de la nacionalidad común del acreedor y del deudor, si es
que existe. Esta conexión se aplicará en todos los casos (art 3 y art 4.2 y 4.3), pero solo si
el acreedor no puede obtener alimentos en virtud de las anteriores conexiones. No
es aplicable a deudores-demandantes, en demandas de modificación.
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D.Normas especiales referidas a cónyuges y excónyuges

• A las obligaciones alimenticias entre cónyuges y excónyuges (o entre personas cuyo

matrimonio haya sido anulado) no se aplicará la ley de la residencia habitual del acreedor,
si una de las partes se opone y siempre que la ley del otro Estado (en particular, la ley de
la última residencia habitual común) presente una vinculación más estrecha con el
matrimonio. En este supuesto, se aplicará la ley de ese otro Estado.
• El articulo 5 funciona como una “cláusula de escape”, previendo la aplicación de una ley
más próxima al matrimonio que la de la residencia habitual del acreedor de alimentos y
solo operara si se dan dos circunstancias acumulativas: que una de las partes (acreedor o
deudor) se oponga y siempre que la ley de otro Estado presente una vinculación más
estrecha con el matrimonio.

E. Medio de defensa espacial

• Un deudor de alimentos se pude oponer a una pretensión del acreedor sobre la base de
que no existe tal obligación ni según la ley de su residencia habitual ni según la ley del
Estado de su nacionalidad común, si existe.
• Esta defensa especial solo puede utilizarse en relación cuando se trate de obligaciones
alimenticias distintas de aquellas surgidas de una relación paterno-filial a favor de un niño
y de las previstas en el art.5.
• Este medio de defensa está inspirado en el Convenio de La Haya de 1973 que establece
que el deudor puede oponerse a una demanda de alimentos debido a que no existe
ninguna obligación alimenticia según la ley nacional común del deudor y del acreedor o,
falta de nacionalidad común, según la ley interna del país de residencia habitual del
deudor.
• No obstante, el Protocolo de alimentos se refiere a toda obligación alimenticia distinta de
la relativa a los hijos derivada de una relación paterno filial y de las de cónyuges o ex
cónyuges. Esta ampliación respecto del CHL 1973 es relevante, pues en el ámbito
internacional no existe consenso en conceder alimentos a cualquier familiar.
• La aplicación simultánea de las conexiones en cascada del art. 4 con los medios de
defensa del art. 6 es muy complicada y puede ser poco satisfactoria, ya que parece poco
coherente que se quiera a la vez favorecer al acreedor mediante conexiones subsidiarias y
proteger al deudor mediante conexiones acumulativas.

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3. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE Y PROBLEMAS DE APLICACIÓN
• El ámbito de la ley aplicable abarca un amplio abanico de cuestiones jurídicas tomadas, en
parte, del precedente CLH de 1973 pero ampliadas dada la finalidad modernizadora del
Protocolo de alimentos.
• La ley designada va a determinar:
o En qué medida y a quien puede el acreedor solicitar alimentos;
o Sí puede solicitarlos retroactivamente; la base para el cálculo de la cuantía de
alimentos y su actualización o “indexación”;
o La legitimación para iniciar el procedimiento en la materia (pero no regulará las
cuestiones relativas a la capacidad procesal y a la representación en el juicio).
o La prescripción y plazos de inicio de la acción;
o El alcance de la obligación del deudor, cuando un organismo público solicite el
reembolso de prestaciones al acreedor a título de alimentos.

• Ante los problemas de aplicación de las normas de conflictos, el Protocolo arbitra

respuestas específicas sobre el reenvío, el orden público, los conflictos internos y la
remisión a sistemas jurídicos no unificados, tanto de carácter personal, como de carácter
territorial. Ello significa que no se aplican las soluciones de derecho interno.
a) En relación al reenvío, cuando el Protocolo dice “ley” quiere significar el “derecho en
vigor en un Estado, con exclusión de las normas de conflicto de leyes (art 12), Por
consiguiente, en el ámbito de la ley aplicable a las obligaciones de alimentos no cabe e
el reenvío.
b) ORDEN PÚBLICO. Si la aplicación de la ley designada según las normas del Protocolo
resulta manifiestamente contraria al orden público del foro podrá rechazarse (art 13), y
se aplicará el derecho interno español.
c) Sobre los conflictos internos, los Estado contratantes no están obligados a aplicar las
normas del Protocolo a los conflictos internos (art 15).
d) En cuanto a la remisión a sistemas plurilegislativos (arts. 16 y 17) el Protocolo
recoge unas reglas muy detalladas, cuando se trate de sistemas legislativos no
unificados de carácter territorial, los conflictos interterritoriales se solucionan por
remisión a las normas en vigor en el Estado en cuestión cuando existieren (16.2) y en
ausencia de tales normas, se aplicará la ley de la unidad territorial designada conforme
a lo dispuesto en el art 16.1. Cuando se trate de conflictos de carácter interpersonal la
solución vendrá dada, igualmente, por las normas en vigor en el Estado concernido.

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 LECCIÓN 22. LAS SUCESIONES
I. INTRODUCCIÓN
• En el ámbito europeo, con vistas a facilitar la CJI en el marco del espacio de libertad,
seguridad y justicia se ha dictado el Reglamento 650/2012 relativo a la CJI, la ley aplicable,
el reconocimiento y la ejecución de resoluciones, y a la aceptación y ejecución de
documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un
certificado sucesorio europeo.
• El R.650/2012 se aplicará a la sucesión de las personas que fallezcan a partir del 17 de
agosto de 2015, si bien, cuando el causante hubiera elegido, antes de esa fecha, la ley
aplicable a la sucesión, esa elección será válida si las condiciones previstas en el Capítulo
III se hubieran cumplido.
• Este reglamento se ve complementado por el R.1329/2014 por el que se establecen los
formularios mencionados en el R.650/2012.

II. ASPECTOS PROCESALES

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
• El ámbito de aplicación material, el R 650/2012 será aplicable en general a las sucesiones
mortis causa (art. 1)
• Quedan excluidas del reglamento las siguientes materias:
• Estado civil de las personas físicas, relaciones familiares,
• Capacidad jurídica de las personas físicas, y
• Cuestiones relativas a la desaparición ausencia o presunción de fallecimiento de una
persona física. (salvo lo dispuesto en el art. 32)

• El ámbito espacial, el R 650/2012 no será aplicable, ni a Dinamarca ni al Reino Unido ni a

Irlanda.
• La normativa de fuente interna (art. 9.8 CC) seguirá vigente, incluso después de la fecha
de aplicación del instrumento europeo, dado que resolverá los supuestos de conflictos
internos a menos que las autoridades españolas decidan la aplicación del texto a los
conflictos interregionales.

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2. COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ESPAÑOLAS EN EL FENÓMENO SUCESORIO
• En el sistema español relativo al derecho sucesorio, autoridades de distinta naturaleza
pueden tener que intervenir en algún momento del procedimiento.
A. El régimen de competencia judicial internacional

• El régimen de CJI está recogido en los arts. 4 al 10 R 650/2012, con soluciones de carácter
universalista con alguna excepción que se verá próximamente.
• CRITERIO PRINCIPAL: El foro de la residencia habitual del causante en el momento
del fallecimiento se acoge como criterio principal de conexión para resolver sobre la
totalidad de la sucesión (art. 4),
• ELECCIÓN DE FORO. el criterio principal se modifica cuando el causante hubiera
elegido su ley nacional para regir la sucesión, siempre que esta sea la de un EM. En
este caso las partes interesadas (herederos o legatarios) podrán acordar, en caso de
litigio, que los tribunales de dicho EM tengan competencia exclusiva para sustanciar
cualquier causa en relación con la sucesión. Por lo tanto, se acoge el criterio del forum
legis que consiste en hacer que dependa la CJI del OJ por el que se regule la situación en
cuestión.
• La cláusula de elección de foro, para tener validez, tiene que concluirse conforme a una
serie de condiciones, a fin de que todas las partes interesadas participen en el acuerdo. Su
otorgamiento de forma escrita, fechada y firmada por los interesados, son las
condiciones de forma a las que queda sometida. Se considerará hecha por escrito toda
comunicación efectuada por medios electrónicos.
• La electio fori no tendrá virtualidad cuando se ponga de manifiesto que no todas las
partes del procedimiento son parte del acuerdo, salvo que todas comparezcan en el
procedimiento, sin impugnar la competencia, momento en el que quedarán vinculadas
por la elección del foro (sumisión tácita). Sin embargo, si alguna de las partes impugna la
competencia del tribunal tendrá que dejar de conocer, volviendo el conocimiento del
asunto a los tribunales de la residencia habitual del difunto (competencia general) o a los
tribunales del lugar de situación de los bienes (competencia subsidiaria art. 10).
• La competencia de las autoridades del EM de la nacionalidad del causante, debido a
la elección de su Derecho como ley aplicable, no sólo es posible porque las partes
interesadas finalizaran un acuerdo de sumisión. En efecto, a falta de electio fori el
tribunal normalmente competente podrá abstenerse de conocer, a instancia de una de las
partes, si considera que los tribunales de un EM cuya ley fue elegida están en mejor
situación para pronunciarse sobre la sucesión, teniendo para ello en cuenta tanto la
ubicación de los bienes, como la residencia habitual de las partes.
• En definitiva, la competencia principal la tienen las autoridades de la residencia
habitual del causante. La competencia de las autoridades de la nacionalidad se
activará siempre que: este hubiera elegido su OJ para regular la sucesión y exista un
acuerdo de sumisión (expresa o táctita) por todas las partes interesadas o bien por la
transferencia de la competencia del tribunal que, en principio, era competente.
• El sobreseimiento de la causa es posible si, abierto un proceso sucesorio por el tribunal de
oficio, las partes deciden resolver el asunto extrajudicialmente ante las autoridades del

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 EM de la nacionalidad del causante cuya ley hubiera sido elegida.
• COMPETENCIA SUBSIDIARIA. En el art. 10 del R 650/2012 se incluye la denominada
competencia subsidiaria, con la que se posibilita atraer el conocimiento del asunto a las
autoridades del EM de situación de los bienes, aunque el causante tuviera en el
momento del fallecimiento su residencia habitual en un tercer Estado.
• El ejercicio de esta competencia puede extenderse a toda la masa hereditaria o sólo a los
bienes situados en el territorio del Estado en cuestión.
• El primer supuesto se producirá:
a. Si se trata de un nacional de dicho EM;
b. o en el caso de que no hubieran transcurrido cinco años desde que dejara de
residir en el territorio del Estado del lugar de los bienes y el momento en que las
autoridades conocen del asunto.
Por ej. El primer supuesto supondría que los Tribunales españoles podrían ser competentes para conocer
del total de la sucesión de un chileno que mantiene una cuenta corriente abierta en España, siempre que el
asunto se presente en los cinco años siguientes al cambio de residencia habitual desde España a Chile, y con
independencia de que todos los bienes, salvo dicha cuenta corriente, se encuentren el Chile.

• En caso de no cumplirse estas condiciones los tribunales del citado Estado son siempre
competentes para pronunciarse, al menos, sobre los bienes localizados en su territorio, lo
cual rompe el criterio de universalidad que tiende a estar presente en el Reglamento
• FORO DE NECESIDAD. Se abre, como está sucediendo en otros instrumentos europeos,
un forum necessitatis para paliar los supuestos en los que, ningún tribunal de un EM
tiene en principio competencia conforme al R-650/2012, ni es posible ventilar la
sucesión ante los tribunales de un tercer Estado, con el que el asunto tiene una
vinculación estrecha.
• De este modo, el art. 11 permite excepcionalmente, a un tribunal de un EM, con el que la
sucesión tiene una vinculación suficiente, resolver el litigio por la aplicación del
mencionado foro.
• El art. 12 dispone la limitación de procedimientos para los casos en los que haya bienes
situados en terceros Estados, y la decisión que sobre los mismos pudiera tomarse por el
Tribunal del EM que está conociendo de la sucesión no tuviera posibilidades de ser
reconocida en el tercer Estado ni, en su caso, declarada ejecutiva.
• El R-650/2012 reserva la competencia de los Tribunales de los demás EM de la residencia
habitual de los herederos y legatarios para aspectos diversos, que conforme a ley
aplicable puedan realizarse ante dichos tribunales (EJ aceptación o renuncia de la
herencia, etc.).
• Esta opción se ofrece debido a que probablemente la residencia habitual de las personas
citadas puede estar situada en un Estado distinto del que se está tramitando la sucesión.

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B. La intervención notarial

• La actuación de los notarios en materia sucesoria es amplia, con independencia del tipo
de delación de la herencia. La reglamentación de su competencia se encuentra en el RN,
aprobado por Decreto de 2/6/1944 revisada en 2011. Conforme al mismo, el notario
podrá intervenir en su demarcación notarial para otorgar un testamento, realizar
una renuncia de la herencia o su aceptación, partición, etc., de cualquier persona
que lo requiera, con independencia de que tenga o no su domicilio o bienes en España.
• La Resolución de la DGRN de 18/1/2005 apoya la competencia del notario español para la
autorización de un acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de un
súbdito extranjero domiciliado en España.
• La mayor parte de las sucesiones mortis causa no son contenciosas, de modo que la
figura central en nuestro OJ es la autoridad notarial de quien conviene apreciar que:
• Los Notarios españoles no estarán vinculados por las normas de competencia incluidas en
el R650/2012 por lo que continuarán aplicando el sistema de competencia que el
Reglamento Notarial establece, el principio de libertad de elección de Notario .
• Sin embargo, sí quedan vinculados por las previsiones que sobre la ley aplicable contiene
el R. 650/2012.
• Los documentos que los Notarios expidan circularán, de acuerdo con las previsiones del
R- 650/2012. No obstante, cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, como
es el caso español, los documentos públicos que expidan estos deben circular de acuerdo
con las disposiciones sobre eficacia extraterritorial de los documentos públicos
extranjeros.
• Cuando la autoridad notarial ejerce funciones jurisdiccionales, está vinculada por las
norma de competencia del texto y las resoluciones que dicten deben circular de acuerdo
con las disposiciones de reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones.

C. La intervención consular

• Respecto de la intervención de los cónsules españoles en el extranjero, con carácter

general, pueden actuar: cuando el causante fuera nacional español, y siempre que en la
demarcación consular se haya producido el fallecimiento, o el causante tuviera bienes en
la misma.
• El cónsul puede asumir funciones notariales, informativas y representativas. La
intervención de los cónsules como notarios en relación con las disposiciones
testamentarias de sus nacionales, está recogida en el Convenio de Viena sobre Funciones
Consulares, en el Convenio Europeo sobre Funciones Consulares, así como en múltiples
Convenios consulares bilaterales.
• En los arts. 734 y ss. CC, se reconoce esta facultad a los agentes consulares y se ordena el
modo de proceder. En relación a la función de información, la mayoría de los Convenios
consulares reconocen una obligación bilateral de información y cooperación recíproca,
entre el cónsul y las autoridades locales.
• Por último, a la autoridad consular se le asigna la función de representación que, en
algunos casos, no se limita sólo a proteger la herencia, sino también a adjudicarla,
proceso que ha suscitado mayores problemas.
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3. RECONOCIMIENTO EN ESPAÑA DE DECISIONES EXTRANJERAS
• En el ámbito de los países de la Unión, y desde la fecha de aplicación del R 650/2012 se
prevé un régimen doble de reconocimiento
o De un lado, el capítulo IV está dirigido al reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución
de resoluciones judiciales,
o y por otro, el capítulo V la aceptación y fuerza ejecutiva de los documentos públicos
expedidos en un EM, así como de las transacciones judiciales.

• EL CERTIFICADO SUCESORIO EUROPEO. Es una de las cuestiones innovadoras del R

650/2012, y tiene un carácter alternativo con los documentos sucesorios propios de cada
Estado. Su fin es el de permitir por ejemplo a los administradores, herederos o legatarios
probar la sucesión a la que se refiere en todos los Estados miembros (no permite la
ejecución o la inscripción). Su emisión en España es competencia del Juzgado de primera
instancia que examinó el caso relativo a la sucesión, y en su caso, la autoridad notarial.
• El certificado sucesorio europeo es un título ejecutivo si bien su acceso al Registro
está condicionado a la satisfacción de los requisitos del Estado donde éste se localice, sin
que se puedan imponer requisitos que pongan en peligro los fines que el Reglamento
persigue.
• En el caso español, esta afirmación conlleva que, aunque se requiera la calificación
positiva del Registrador para un certificado emitido por autoridad competente extranjera
tenga acceso al registro, algunos de los aspectos que nuestra normativa ordena controlar
se descartan cuando el documento provenga de la autoridad de un EM.

III. LEY APLICABLE A LAS SUCESIONES INTERNACIONALES

• La determinación de la ley aplicable contenida en el R 650/2012, de carácter universal,
conlleva el desplazamiento de las soluciones previstas en el art. 9 del C.C para los
supuestos internacionales, aunque éste continúa aplicándose a los conflictos internos
sustituyendo, en estos casos, la conexión por nacionalidad por la de vecindad civil prevista
en el art. 16.1 del C.C.
• La aplicación universal del texto permite la elección de la ley de un tercer Estado.
• CONEXIONES. En la norma europea se opta como criterio de conexión por la autonomía
de la voluntad en la elección a la ley, si bien limitada la ley nacional del causante en
el momento de la elección o en el de fallecimiento.
• En el supuesto que no se haya optado (en ejercicio de la autonomía de la voluntad) por la
ley nacional del causante, la conexión objetivamente aplicable es la ley de la última
residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento.
• Este último ordenamiento no sería aplicable, si resultara claramente que, en el momento
de su fallecimiento, el causante tenía los vínculos más estrechos con un Estado distinto, cuya
ley será entonces la aplicable.
• El reenvío se excluye siempre quela ley que resulte aplicable sea la de un EM, también
cuando se haya optado por la elección de la ley aplicable o ésta se haya deducido por la
aplicación de la conexión de los vínculos más estrechos con un Estado distinto.

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• Fuera de los casos anteriores, el reenvío se admite para los supuestos en los que resulte
aplicable la ley de un tercer Estado. En este caso, se entenderá aplicables las normas de
DIPr del OJ designado, siempre que estas permitan un reenvío de retorno a la ley de un
EM o a la ley de un tercer Estado que aplicará su propia ley material.
• Resulta muy importante la norma contenida en el art. 30 del R 650/2012, es la única
norma de policía que se incluye en el texto, conforme a este precepto, las normas de
aquellos Estados donde se encuentren situados determinados bienes, empresas o
categorías especiales de bienes, que afecten o impongan restricciones a la sucesión de
dichos bienes, seguirá siendo aplicables con independencia de que sea otra la ley que rija
la sucesión.
• ORDEN PÚBLICO. Asimismo, se excepcionará el derecho extranjero cuando sea
manifiestamente incompatible con el orden público del foro, sin que el artículo indique
cual será en su caso, el ordenamiento jurídico aplicable.
• FRAUDE DE LEY. El reglamento no contiene una solución propia al efecto, sino que se
remite para combatirlo a la aplicación de las soluciones internas de cada EM.
• NORMAS DE POLICÍA. Conforme al art. 30, las normas de aquellos Estados donde se
encuentren situados determinados bienes, empresas o categorías especiales de bienes,
que afecten o impongan restricciones a la sucesión de los mismos, seguirán siendo
aplicables, con independencia de que sea otra la ley que rija la sucesión.
Por ejemplo, en España, se impide la división o segregación de la finca por debajo de la unidad mínima de
cultivo, este límite deberá ser respetado aunque se aplique a la sucesión la ley de otro Estado.

• La solución articulada en el Reglamento para los conflictos interterritoriales (art. 36) y para
los conflictos interpersonales (art. 37) es de carácter mixto, de forma que ante la ausencia
de una norma en derecho extranjero que establezca el OJ aplicable, se recurrirá a la
conexión de los vínculos más estrechos, como cláusula de cierre.
• ÁMBITO DE LA LEY DESIGNADA. La ley aplicable regulará todos los aspectos a los que se
refiere el art. 23.1 y 23.2. en aspectos como:
o Causas, momento y lugar de la apertura de la sucesión;
o Determinación de los beneficiarios partes alícuotas, las obligaciones que les haya
puesto el causante, así como a determinación de otros derechos sucesorios,
incluidos los del cónyuge o la pareja supérstite;
o La capacidad para suceder;
o La desheredación y la incapacidad para suceder por causa de indignidad;
o La transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios de los bienes, derechos
y obligaciones que integren la herencia, incluidas las condiciones y los efectos de la
aceptación o renuncia de la herencia, incluidas las del legado;
o La parte de libre disposición, las legítimas y las demás restricciones a la libertad de
testar mortis causa, así como las reclamaciones que personas próximas al causante
puedan tener contrala herencia o los herederos;
o La partición de la herencia etc.

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IV. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESIÓN TESTADA
• La sucesión testada es aquella en la persona expresa su voluntad en testamento.
• En el R 650/2012, la admisibilidad y la validez de las disposiciones testamentarias se
regularán bien por la ley de la residencia habitual del causante en el momento de
otorgarla, o, por la ley nacional del disponente si es que ha optado por dicho
ordenamiento.
• El R 650/2012 hace una doble división en cuanto a la admisibilidad y validez de las
disposiciones testamentarias diferenciando en relación a este último aspecto entre validez
formal y validez material.
1. ADMISIBILIDAD Y VALIDEZ MATERIAL DE LAS DISPOSICIONES MORTIS CAUSA
• Tanto la admisibilidad como la validez material de las disposiciones testamentarias
quedan sujetas a las previsiones del R 650/2012, a la ley de la residencia habitual del
causante en el momento de otorgarlas (que sería la ley que vendría a regir la sucesión si
falleciera en ese momento), salvo que hubiera elegido como ley aplicable a la sucesión su
ley nacional, en cuyo caso este OJ se aplicará a ambas cuestiones.
• Los aspectos relativos a la validez material de las disposiciones testamentarias, y que
quedan sujetos a la ley prevista por el art. 24 son:
o la capacidad del disponente para realizar disposición mortis causa;
o la admisibilidad de la representación a efectos de realizar una disposición mortis causa;
o la interpretación de la disposición mortis causa.
o el fraude, la coacción, el error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a
la voluntad del disponente;
o las causas específicas que impidan al disponente disponer en favor de determinadas
personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de aquel.

• LA CAPACIDAD PARA TESTAR en el marco del R. 650/2012 quedará sujeta a la ley rectora
de la sucesión: ley de la residencia habitual del causante, salvo que el disponente
hubiera hecho una lección de ley a favor de su ley nacional. Según ello, un cambio
ulterior de dicha ley no afectará a su capacidad para modificarlas o revocarlas. En caso de
no modificarlas, dichas disposiciones seguirán siendo válidas.
• LA CAPACIDAD PARA SER HEREDERO. Aunque en principio la capacidad jurídica de las
personas físicas queda excluida del ámbito material del texto, en el art. 23.2 c) se
determina que la capacidad para suceder queda establecida por la ley que regula la
sucesión (ley nacional del causante en el momento de elección o del fallecimiento en caso
de aplicar la professio iuris, o en ausencia de elección por el OJ de la residencia habitual del
causante en el momento del fallecimiento).
• En consecuencia, se trata de una excepción a la aplicación de la ley nacional que con
carácter general regula la capacidad de las personas físicas.

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2.VALIDEZ FORMAL DE LAS DISPOSICIONES MORTIS CAUSA
• Una de las cuestiones excluidas del ámbito de aplicación de la ley sucesoria, es la relativa
a la forma de los testamentos, aunque el R 650/2012 recoge previsiones en torno a la
validez formal de las disposiciones reglamentarias, el CLH 1961 de forma de los
testamentos sigue primando frente a las soluciones del R 650/2012.
• La aplicación universal de las disposiciones del CLH 1961 sustituye con alguna excepción
al artículo 11 del C.C relativo a la forma de los actos y negocios jurídicos.
• El texto convencional califica como cuestiones de forma: el testamento mancomunado, las
prescripciones que limitan las formas de disposiciones testamentarias referidas a la edad,
nacionalidad u otras circunstancias que debe poseer los testigos requeridos para la
validez de una disposición testamentaria.
• El texto también se aplica para determinar la ley aplicable a una disposición testamentaria
que revoque una disposición testamentaria anterior.
• VALIDEZ FORMAL. Se recurre a una norma de conflicto multilateral en la que las
conexiones funcionan de forma alternativa.
• Conforme al art.1 una disposición testamentaria será formalmente valida si se ajusta a las
siguientes leyes internas (con exclusión del reenvio):
a) A la ley del lugar en que el testador hizo la disposición.
b) A la ley de la nacionalidad poseída por el testador, sea en el momento en que dispuso,
sea en el momento de su fallecimiento.
c) A la ley del lugar en cual el testador tenía su domicilio, sea en el momento en que
dispuso, sea en el momento de su fallecimiento.
d) A la ley del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual sea en el momento
en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento.
e) Respecto a los inmuebles, a la ley del lugar en que estén situados.

• En relación con los testamentos ológrafos y mancomunados, y ante la ausencia de

reservas por parte del Estado español, el CLH 1961 permite que sean válidos los
testamentos ológrafos otorgados por ciudadanos extranjeros en España, y ello aunque su
ley nacional lo prohíba, o la validez de los realizados por españoles, aunque no lo admita
la ley local, siempre que se ajuste a una de las leyes que el Convenio remite.
• Y ello, de igual forma que testamentos mancomunados, otorgados por españoles en el
extranjero, conforme a alguna de las leyes indicadas en el art. 1 CLH 1961.
• REGISTRO DE LOS TESTAMENTOS. El Convenio de Basilea de 1972 relativo al
establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos, ratificado por España
establece que los Estados se comprometen a tener u sistema de inscripción de
testamentos, con objeto de facilitar, tras el fallecimiento del testador, el descubrimiento
de su testamento.

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V. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESIÓN INTESTADA.
• La sucesión intestada o legitima se produce cuando, o bien no existe testamento o
cuando existe es nulo, o incluso siendo válido, en el mismo no se dispone sobre la
totalidad de los bienes. En relación a la respuesta del R 650/2012, la ley aplicable a la
legitima será la misma que regule la sucesión en cuestión, es decir, aquella que resulte
aplicable conforme a los artículos 21 y 22.
• Una cuestión particular es la que se crea en ausencia de herederos legítimos y con ello, la
sucesión de los bienes por parte del Estado. En aplicación de nuestro OJ, el Estado
hereda como un heredero más, con la única particularidad que lo hace a beneficio de
inventario, no como privilegio de soberanía, sino en cumplimiento de una función social.
• Respecto a la sucesión vacante, se aplica la ley en el marco del art. 33, remitiendo a la ley
del EM del lugar donde estuvieran situados los bienes hereditarios, a salvo los intereses
de acreedores.

VI. LA SUCESIÓN PACTADA

• En líneas generales la diferencia entre los pactos sucesorios y la sucesión testada reside
en que, mientras en esta última el causante puede revocar libremente las disposiciones
hasta su fallecimiento, en los pactos sucesorios la voluntad del testador se vincula a la
voluntad de otra persona, y la revocación de los pactos sólo es posible s se cumplen unas
condiciones muy tasadas. La sucesión pactada es un modo de sucesión más, junto con la
sucesión testada o abintestato.
• La sucesión pactada es un modo de sucesión más, junto con la sucesión testada y la
sucesión intestada. Su incorporación en el art. 25 del reglamento 650/2012, incide sobre la
determinación de la ley aplicable a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes,
incluidas las condiciones para su resolución.
• Ahora bien, dicha ley no podrá menoscabar el derecho a las legítimas que quedaran
establecida por la ley que rige la sucesión.
• El mencionado precepto clasifica los pactos en función del número de personas a las que
afecta:
1) En el caso de afectar la sucesión de una sola persona y no haber hecho uso de la
elección de ley (que como sabemos está limitada a la ley nacional del disponente en el
momento de elección), será aplicable a los pactos sucesorios la ley que regula la
sucesión, es decir la ley de la residencia habitual del causante en el momento de
otorgar el pacto.

2) En el caso de afectar a la sucesión de varias personas, el pacto será admisible si así

lo es conforme a la ley de la residencia habitual de cada una de las citadas personas, en el
momento de conclusión del pacto (sería la ley que regula la sucesión de cada una de
las personas).

• Esta ley, opera siempre que no se hubiera hecho uso de la professio iuis, que
determinaría la aplicación de la ley nacional de las personas de cuya sucesión se trate.
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 LECCIÓN 23. LOS BIENES
I. INTRODUCCIÓN
• Es el estatuto jurídico real de los bienes comprende las normas que se ocupan de la
regulación jurídica de los derechos reales considerados individualmente, así como la
relación del titular de estos respecto a terceros.
• Los bienes materiales considerados como singularidad, están invariablemente sujetos a la
conexión lex rei sitae (ley del lugar de situación), se trata de una norma de conflicto muy
generalizada.
• Hasta el momento se ha visto el régimen jurídico de los bienes muebles e inmuebles
cuando forman parte de una masa (herencia o régimen matrimonial) y están sujetos a lo
que disponga la ley rectora de la herencia o del régimen económico.
• Los bienes se integran en un estatuto patrimonial que determina los poderes y facultades
de los titulares imponiendo límites, así como la relación con los terceros. Es importante
retener que cuando, por ejemplo los bienes se transmitan por contrato, la ley rectora del
contrato determinará los aspectos obligacionales de la transmisión, mientras que aquí
estudiaremos el problema de la ley aplicable a los aspectos jurídico reales.
• La lección comprende asimismo el examen de los aspectos centrales sobre las
propiedades inmateriales, aquellos derechos que se reconocen sobre algo inmaterial,
como las obras de ingenio, y por lo tanto, sobre algo de difícil localización en los
supuestos internacionales.
• En este tema haremos referencia su dimensión procesal, refiriéndonos a la CJI en materia
de derechos reales, para estudiar seguidamente las normas que tienen por objeto el
examen de las normas de conflicto que regulan el régimen de los bienes muebles,
inmuebles e incorporales.

II. ASPECTOS PROCESALES

• Dado que es posible litigar en supuestos internacionales sobre la propiedad, la posesión,
o sobre los demás derechos reales, ya sean sobre bienes corporales (muebles o
inmuebles) o en relación con bienes inmateriales, se plantea la necesidad de conocer
previamente ante qué tribunales se ha de interponer la demanda, y como hacer efectivo
el resultado de dicha acción judicial.
1. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
• La determinación de la CJI está establecida en distintas fuentes:
• R. 1215/2012 Bruselas I refundido (Art. 22)
• LOPJ, subsidiariamente
• Convenio de Lugano, complementariamente

• Asimismo, conviene distinguir entre las acciones relativas a bienes inmuebles y bienes
muebles.

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A. Bienes inmuebles

• Las acciones sobre bienes inmuebles son objeto de un foro de competencia exclusiva,
(art. 24 RBI ref.), según el cual, son exclusivamente competentes sin consideración del
domicilio de las partes, en materia de derechos reales inmobiliarios y contratos de
arrendamiento de bienes inmuebles los tribunales del EM donde se hallare sito el
inmueble.
• La LOPJ en su art. 22a) también considera la competencia exclusiva de los tribunales españoles en
materia de derechos reales, sobre inmuebles que se hallen en España”. En este caso la calificación
de la expresión “derechos reales” se realizará conforme a la ley española.

• En cuanto al supuesto, comprende todas las acciones jurídico-reales (no así los aspectos
obligacionales de una transmisión). Es decir, el litigio debe tener por objeto cuestiones
relativas a la propiedad, posesión o demás derechos reales.
• NO obstante, el juez nacional tenderá a la calificación conforme a las categorías de su
derecho material, pero debe tener presente el mandato de proceder a la búsqueda de
nociones autónomas con el fin de evitar problemas de calificación. Se ha entendido por el
TJ que dicho foro se refiere a la extensión y contenido de la propiedad, así como a la
posesión y existencia de otros derechos reales.
• Criterio de atribución de la competencia. Se asigna al tribunal del lugar donde radique
el inmueble, un criterio de atribución generalmente aceptado en este ámbito.
• Excepcionalmente dicha competencia puede derogarse en un supuesto concreto:
cuando se trate de cuestiones “derivadas de contratos de arrendamiento de bienes
inmuebles celebrados para un uso particular durante un plazo máximo de seis
meses consecutivos”, en este caso, serán igualmente competentes los tribunales del EM
donde estuviere domicilio el demandado, siempre que el arrendatario fuese persona física
y que propietario y arrendatario estuvieran domiciliados en el mismo EM.
• Como tercer foro que incide en esta materia. Tanto el R. Bruselas como LOPJ prevén el
conocimiento exclusivo de los tribunales del lugar donde radique el registro para
todas las cuestiones relativas a la validez de las inscripciones en los registros
públicos.

B. Bienes muebles

• Respecto a los bienes muebles, regirán en primer lugar las reglas generales de
competencia del art. 4 Br1ref. En consecuencia, cuando sea aplicable el Reglamento, será
el foro general del domicilio del demandado.
• Además, el R. Bruselas I ref en su art. 7.1 establece una única regla de competencia
especial en relación con las acciones de naturaleza civil dirigidas a la restitución de bienes
culturales, en virtud de la cual será competente el órgano judicial del lugar en el que
se encuentre el bien cultural en el momento de interposición de la demanda. El
supuesto se refiere a bienes (como obras de arte) que han sido calificado como únicos, y
por lo tanto son susceptibles de alcanzar un alto precio en el mercado.
Si el Reglamento no resultare aplicable, se estará a la LOPJ que en su art. 22 quinquies f) dispone que en las
acciones relativas a bienes muebles y en defecto de los foros generales (domicilio del demandado en
España y sumisión expresa o tácita a los tribunales españoles), los tribunales españoles serán competentes,
aun cuando el demandado no tenga su domicilio en España, si los bienes muebles se encuentran en
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 territorio español al tiempo de la demanda.

C.Bienes incorporales

• Las acciones civiles que tengan por objeto derechos de la propiedad intelectual e
industrial están sujetos a los foros generales y especiales del R Bruselas I ref. Dos foros
cobran especial relevancia.
1. El foro especial previsto en materia de daños (art. 7.2 Br1 ref), dado que la infracción
de los derechos derivados de la propiedad intelectual e industrial es constitutiva de un
ilícito civil, y por lo tanto genera daños, las acciones que derivan de ellos pueden
plantearse ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya producido o pueda
producirse el hecho dañoso (lugar de origen o de manifestación del daño).
2. En relación con los litigios relativos a la titularidad de derechos derivados de la
propiedad industrial corresponderá a los órganos jurisdiccionales del estado en que se
haya solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro en virtud de lo
dispuesto en algún instrumento de la Unión o en algún convenio internacional, el
conocimiento exclusivo de estos litigios.
2.RECONOCIMIENTO DE DECISIONES
• No hay reglas especiales de reconocimiento de resoluciones judiciales o documentos
públicos relativos a la propiedad y demás derechos reales, salvo el mandato de no
reconocimiento en el país distinto del que se dicta la sentencia cuando hayan sido
vulneradas las reglas de competencia exclusiva.

III. LEY APLICABLE

• El régimen jurídico y las soluciones aplicables presentan diferencias notables según que
se trate de cuestiones relativas a bienes muebles, inmuebles o sobre bienes incorporales.
1. BIENES CORPORALES
• El régimen jurídico relativo de los bienes incorporales se contiene en los art.10.1 y 2 CC:
La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su
publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen, la misma ley será aplicada a los
bienes muebles.
• Por lo tanto, se contempla una conexión principal, la ley del lugar en que se hallen (o
lex rei sitae) y dos reglas especiales: una relativa a los medios de transporte y otra para los
bienes en tránsito.
• Esta materia se caracteriza por una incidencia mínima de Convenios internacionales que
se limita en problemas concretos, a lo que se suma la inexistencia de Reglamentos, ya que
de momento la materia sigue siendo competencia de los EM.

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A. Regla general: lex rei sitae

• Los derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles están sujetos a la ley del lugar
donde se hallen o lex rei sitae (art. 10.1 CC). La calificación del supuesto de la norma debe
determinase conforme a la ley española (art. 12.1CC)
• CRITERIO DE CONEXIÓN. La aceptación de la lex rei sitae se asienta en la aceptación de
que, ya se trate de bienes muebles o inmuebles, las cosas están necesariamente sujetas a
la soberanía del Estado sobre el que se hallen, o sujetas a la ley local.
• La presencia de normas imperativas es habitual en la materia por razones de seguridad
jurídica y en interés de los particulares, dado los efectos sobre terceros que tienen en
general las cosas y los derechos que se ejercen sobre estas.
• Estos terceros son dignos de protección, así, para que estos pues conocer la situación
jurídica de un bien, ello solo puede garantizarse por la ley del lugar donde los objetos se
hallen, que será el único competente para establecer un sistema de publicidad registral
que lo posibilite.
• Además, hay razones de índole pública y económica en favor de esta conexión, dado
que los bienes están directamente subordinados a la ley del país en que se hallen, ley que
puede establecer límites, o incluso proceder a nacionalizaciones y expropiaciones,
protestades estas reconocidas por el derecho internacional.
• Esta conexión opera con independencia de cómo haya llegado el bien hasta allí, y de cómo
se haya constituido el derecho o la titularidad sobre los bienes. No obstante, hay reglas
especiales en casos mucho más complejos en los que no puede aplicarse la lex rei sitae,
como en relación a bienes que se hallen fuera del territorio de cualquier estado (tesoros
marinos) o los llamados bienes en tránsito (ej mercancías).
• AMBITO DE LA LEY DESIGNADA. La ley designada rige todas las cuestiones jurídico-reales
que se susciten sobre el bien: las cosas que pueden ser objeto de derechos reales, el
contenido o facultades y derechos del titular, tales como los derechos de transmisión,
adquisición, los efectos frente a terceros y sobre todo, el sistema de publicidad registral
considerado en su conjunto.
B. Problemas particulares: transposición y conflicto móvil

• La norma de conflicto descrita plantea en la práctica dos problemas frecuentes:

• TRANSPOSICIÓN. La cuestión que se plantea es la del reconocimiento o continuidad de
un derecho real o de garantía constituido al amparo de una legislación extranjera, que
puede ser desconocido en el ordenamiento español o estar dotado de un contenido
distinto.
• El problema de la transposición requiere para su solución desarrollar un test de
equivalencia para determinar conforme a la ley española, a que figuras podría asimilarse
el derecho real constituido al amparo de la legislación extranjera. Ello requiere un análisis
para determinar el tipo de derecho real y otra de decisión para determinar conforme a la
ley española a que categoría corresponde la institución extranjera previamente analizada.

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• CONFLICTO MOVIL. Derivado del desplazamiento de la conexión retenida (lex rei sitae) de
un Estado a otro para alterar y modificar por lo tanto el régimen jurídico del bien. La
posibilidad del conflicto móvil surge del hecho de que los bienes muebles, por su misma
naturaleza pueden cambiar de situación, haciendo necesaria una distribución de las
competencias de las leyes aplicables sucesivamente.
• Este problema se plantea en los supuestos de derechos reales constituidos sobre bienes
muebles en el extranjero y luego desplazados a otro país; supuesto típico son las
cláusulas de reserva de dominio en la venta a plazos; se caracterizan porque la propiedad
queda reservada al vendedor y la posesión al comprador; el traslado del bien de un
Estado a otro puede provocar un cambio de régimen jurídico.
• Al no existir una solución general a este problema hay que separar, en primer término, los
aspectos obligacionales (sujetos a la ley rectora del contrato) de los aspectos jurídico-
reales respecto de los cuales en principio la Lex rei sitae determina los efectos de la
propiedad reservada por el vendedor frente a terceros adquirentes.
• En caso de que el bien mueble se haya desplazado a otro Estado, la solución que se
mantiene por la doctrina es la de aplicar la ley del lugar de situación del bien en el
momento en que tiene lugar la transmisión a terceros (o lex rei sitae actual).
C. Reglas especiales

• La sumisión a la ley del lugar de situación del bien tratándose de bienes muebles puede
resultar impracticable dada la propia naturaleza del bien de que se trate. Esto explica la
presencia de dos reglas especiales dentro de la norma de conflicto.
• BIENES EN TRÁNSITO. Los bienes en tránsito plantean una cuestión distinta porque la
consagración de la lex rei sitae no tiene sentido para aquellos que están en movimiento.
• El CC contempla los llamados bienes en tránsito (art. 10.1.2 CC) caracterizados por estar
llamados a la movilidad o desplazamiento de un Estado a otro. Al efecto la regla
especial del Código civil (art. 10.4.2) dispone que:
"A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se considerarán situados en el
lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se
consideren situados en el lugar de su destino"

• Como es obvio, no es posible determinar la ley del lugar de situación para un bien en
movimiento. Su difícil localización explica que el legislador introduzca el lugar de
expedición, a menos que las partes hayan pactado el lugar de destino.
• La conexión principal es la autonomía de la voluntad, que permite al vendedor y al
comprador pactar que la cuestión se someta a la ley del lugar de destino de la mercancía.
• Esta ley regulará la situación jurídico-real de los bienes en tránsito. La autonomía de la
voluntad favorece el acuerdo entre las partes independientemente de que las cosas
lleguen o no a su destino; y encaja con la solución del R. Roma I que somete las
obligaciones derivadas del contrato a la ley que hayan elegido las partes.

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• MEDIOS DE TRANSPORTE. Distinta es la problemática planteada por los medios de
transporte, es decir, por bienes cuya finalidad es la de desplazarse, su función radica
precisamente en la movilidad de un Estado a otro.
• Se estará a la ley de su abanderamiento, matricula o registro (art. 10.2, inciso 1º CC),
regla que evoca la "nacionalidad" del medio de transporte, y faltando esta o resultando
indeterminable, habrá que estar a la ley del lugar donde se hallen.
• Se exceptúan los automóviles, sujetos a la ley del lugar donde se hallen (art. 10.2, inciso 2º
CC).
D. Bienes culturales protegidos

• Los bienes culturales protegidos se definen por su carácter único, el alto precio que
pueden alcanzar en el mercado y, sobre todo, por la importancia histórica o cultural que
se les atribuya en cada Estado. Esta vinculación explica que se les someta a restricciones
de índole administrativa que inciden en el tráfico comercial internacional.
• En el OJ español, la Ley 1/2017 de 18 de abril sobre restitución de bienes culturales que
hayan salido de forma ilegal del territorio español o de otro EM, es la que define los
bienes culturales como aquellos de interés histórico, artístico o cultural (art. 2).
• Asimismo, la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español establece el catálogo de bienes
sometidos a restricciones relativas a la exportación: de mayor a menor se clasifican en
bienes inexportables, los que pueden exportarse con autorización expresa y los exportables sin
necesidad de autorización.
• INADECUACIÓN DE LA REGLA GENERAL LEX REI SITAE. Resulta inadecuada por las
dificultades de concreción de la conexión en los supuestos de desplazamiento ilícito.
Por ejemplo, en el caso de un cuadro robado en España y depositado en una galería de arte en Francia para
su reventa, teóricamente corresponde a la lex rei sitae decidir quién es el verdadero titular y el alcance de
sus derechos en orden a la restitución, así como las consecuencias civiles. Estaríamos ante un supuesto de
conflicto móvil que fuerza a decidir qué cuestiones quedan sometidas a la lex rei sitae anterior (española) y
cuales a la lex rei sitae posterior (francesa).

• SUSTITUCION DE LA LEX REI SITAE POR LA LEX ORIGINS. Dicha conexión se sustituye
por la lex origins o ley del país de origen del bien para esta categoría de bienes. Sería la
aplicación global a todas las cuestiones, cualquiera que sea la situación actual del bien.
• Esta ley, es la que clasifica determinadas obras de arte por su valor cultural especial y que
determinaría lo relativo a la transferencia de propiedad, el carácter inalienable del bien o
en su caso las eventuales restricciones, así como las posibilidades de reivindicación por su
legítimo propietario o por el Estado. Debe señalarse que no es una norma de conflicto
que haya cristalizado con alcance general en el derecho positivo español.
Se trata de una solución propuesta por el Instituto de Derecho Internacional en su reunión de Basilea de
1991 y en la directiva 2014/70 del PE y del Consejo de 15 de mayo de 2014. Incorporada al ordenamiento
español por la ley 1/2017. Únicamente los supuestos en que sea el estado el legitimado reclamante, por ley
1/2007, para las demandas de restitución por parte de los EEMM de la UE respecto a bienes culturales
radicados en otros Estados miembros, se instala un sistema mixto de cooperación entre autoridades
administrativas y judiciales. La propiedad del bien se determinará conforme a la ley del EM requirente (art.
12) o estado de cuyo territorio haya salido de forma ilegal el bien.

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2. BIENES INCORPORALES

A. Los derechos de propiedad intelectual e industrial: protección en los supuestos internacionales

• SUPUESTOS. Los llamados derechos de propiedad intelectual e industrial son bienes

inmateriales al conferir derechos por obras del ingenio. Se distingue, entre:
a. Los derechos del autor (que comprenden determinados derechos de contenido
patrimonial y el derecho moral al reconocimiento de su obra)
b. Los llamados derechos conexos (los de otros intervinientes en la ejecución y
transmisión de la idea, como p. ej. el productor o el guionista).
• El derecho de la propiedad industrial tiene como objeto la tutela de invenciones
susceptibles de aplicación industrial (p. ej. patentes) o los signos distintivos que
permiten diferenciar los productos o servicios (p. ej. marcas) o se tutela una estética
innovadora susceptible de aplicación industrial (p. ej. modelos y dibujos industriales).
• Contenido. Los derechos sobre estas propiedades confieren a sus titulares un derecho
absoluto de explotación, así como un derecho al reconocimiento de la obra (o derecho
moral del autor). Estos derechos pueden ser objeto de transmisión por actos ínter vivos
(p. ej. contratos) o mortis causa (sucesiones). Pueden servir también como garantía.
• Elementos comunes. Los derechos derivados de la propiedad intelectual e industrial
poseen unos elementos comunes:
a. la territorialidad de los derechos que cada ordenamiento confiere a su titular. La
facultad de exclusión o derechos absolutos de explotación se limita espacialmente al
territorio del Estado de concesión.
b. Al ser obras del ingenio resulta imposible su localización, en el espacio porque se
tutela la idea (p.ej. guionista que adapta la novela a la película) independientemente de
que tengan soportes físicos.
c. El desarrollo tecnológico está intensificando la versatilidad y movilidad del objeto,
dificultando la regulación en los supuestos de tráfico externo.
En propiedad intelectual no es precisa la inscripción registral pues, según la LPI, la propiedad corresponde al
autor de la obra por el solo hecho de su creación. Por el contrario, los derechos derivados de la propiedad
industrial requieren el paso por un organismo administrativo que aprueba su concesión y, una vez
aprobados, se protegen por registro.

• CRITERIO DE CONEXIÓN. Por el carácter territorial de la protección, los derechos sólo

existen y sólo pueden ser vulnerados y tutelados conforme al OJ que afirma su existencia.
• Así, cada OJ decide qué protege, a quien protege y en qué condiciones protege y lo decide
conforme a su propia ley. Ello supone una gran fragmentación del régimen jurídico de la
propiedad intelectual e industrial, en tantos sistemas como OJ nacionales existen. En
puridad, para el reconocimiento del derecho en un Estado distinto de aquel en el que
inicialmente se obtuvo, es preciso cumplir los requisitos de cada ordenamiento estatal.
Ejemplos: (1) si un autor publica una novela en A, es el OJ A el que lo reconoce como titular de los derechos
de autor sobre su novela; si al cabo del tiempo el autor tiene conocimiento de que su novela ha sido
traducida en el país B y comercializada sin su autorización, formalmente en B no es titular del derecho y por
tanto en principio no puede reclamar la tutela de B. (2) Si un bioquímico tiene patentado (y registrado) un
producto farmacéutico en el Estado F, en rigor no cuenta con la tutela del Estado E (donde no ha registrado
su patente) y de entrada, nada puede hacer para impedir la comercialización de un medicamento de
idéntica composición y con fines médicos similares al suyo, por cuanto que en E no es titular de la patente.
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B. Reglas generales

• La territorialidad de los derechos de propiedad intelectual e industrial explica la norma de

conflicto general en esta materia, el art 10.4 del CC señala: "los derechos de propiedad
intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la ley
española, sin perjuicio de lo establecido por los convenios y tratados internacionales en los que
España sea parte''.
• El supuesto de la norma de conflicto es general. Comprende los aspectos jurídico-
reales (titularidad, transmisión de la titularidad y constitución de derechos de garantía sobre
derechos de la propiedad intelectual e industrial constituidos conforme al OJ español y para el
territorio español, los cuales quedarán sujetos a la ley española).
• Comprende la concesión del derecho, la duración las facultades reconocidas, los actos
que constituyen vulneración del derecho, así como las consecuencias de la infracción.
• Hay una remisión genérica al Derecho Convencional que prevalece sobre la norma
de conflicto interna. Con la finalidad de corregir los efectos perversos de la
territorialidad, el derecho convencional en la materia neutraliza el rigor de la estricta
territorialidad. Aporta dos elementos clave, ya que suelen reconocer unas normas
materiales uniformes y garantiza el llamado trato nacional o la no discriminación, al
obligar a los Estados parte a extender los derechos reconocidos a los nacionales también
a extranjeros: el titular del derecho en un país A puede ser al menos asimilado en los
derechos que ese mismo titular tendría en un país B.
• La Unión Europea ha creado derecho uniforme europeo (Reglamento 2017/1001,
sobre la Marca europea o el Reglamento 6/2001, sobre el Diseño comunitario), de modo
que los instrumentos europeos confieren un derecho a explotarlos en idénticas condiciones
en todos los demás EM. Se ha introducido una norma conflictual uniforme para los
supuestos de infracción de los derechos de la propiedad intelectual e industrial en los EM.
• REGLAMENTO ROMA II. La infracción de los derechos de propiedad intelectual e
industrial es constitutiva de un ilícito civil susceptible de generar daños y por tanto sujeta
al régimen del derecho los daños. De ahí que la norma de conflicto sea la contenida en el
Reglamento 864/2007 (Roma II), relativo a la ley aplicable a las obligaciones no
contractuales, que, en su art. 8:
"1. La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive de una infracción de un
derecho de propiedad intelectual será la del país para cuyo territorio se reclama la
protección.
2. En caso de una obligación extracontractual que se derive de una infracción de un derecho
de propiedad intelectual comunitario de carácter unitario, la ley aplicable será la ley del país
en el que se haya cometido la infracción para toda cuestión que no esté regulada por el
respectivo instrumento comunitario".

• Ámbito material. El art. 8 resulta de aplicación únicamente a la infracción o vulneración

del derecho que es lo que genera el daño, quedando excluidas las cuestiones litigiosas
relativas a la titularidad o a la existencia del derecho, respecto de las que se aplicará la regla
del artículo 10.4 del CC (lex loci protectionis).

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• Contempla un primer supuesto, que haya tenido lugar una infracción de los derechos de
propiedad intelectual e industrial en sentido amplio tal y como se configuren en el derecho
interno de cada uno de los EEMM. En cuanto a la propiedad intelectual puede tratarse de
los derechos de autor y derechos afines, y en lo relativo a la propiedad industrial marcas y
patentes, entre otros.
• El criterio de conexión es la lex loci protectionis (o ley cuya protección se reclama, país
para el que se reclama la protección del derecho), la cual se concretará en el país para el
que se reclama la protección del derecho. Este OJ puede o no coincidir con el lugar de
producción del daño y plantea problemas en los supuestos en que haya varios lugares de
manifestación del daño.
• Internet. Su irrupción en esta materia pone de manifiesto una cierta inadecuación del
criterio de conexión, por la necesidad de llevar a considerar aplicables de manera
distributiva una pluralidad de leyes, en la medida en que se vayan produciendo
consecuencias significativas en una pluralidad de países.
• Habrá que tramitar demandas en distintos países, dificultando el proceso, aunque sólo
sea por la necesidad de alegar y probar distintos derechos extranjeros ante una misma
instancia judicial: El TJ estableció que el hecho generador de daño en caso de publicación
de ofertas en un sitio de Internet es el lugar en qué se ha iniciado el proceso publicación de la
oferta a la venta por parte de dicho operador en el sitio de su propiedad.
• Se contempla un segundo supuesto. Se trata de la infracción de los derechos de
propiedad industrial intelectual e industrial qué han sido objeto de armonización o
unificación material por la UE (p. ej. la regulación relativa a la Marca europea o a la Patente
europea). Su rasgo característico es que confieren un derecho uniforme o idéntico
extensible a todo el territorio de los EEMM.
A esta finalidad corresponde el Convenio de Munich sobre concesión de patentes europeas (1973) que
permite la obtención de patentes nacionales para distintos Estados europeos, pero a través de un
procedimiento único. O el R. 207/2009 sobre la marca comunitaria, o el R. 1260/2012, que establece una
cooperación reforzada en el ámbito de la creación de una protección unitaria mediante patente (España no
es parte).

• Cuando la acción comporte una infracción de normas de derecho uniforme de la UE de

carácter unitario (marca europea, patente europea, etc.) será el propio instrumento
uniforme el que de la respuesta a la cuestión. No obstante, tales instrumentos no lo
regulan todo, por lo que subsidiariamente se acude a la ley del país en el que se haya
cometido la infracción, para aquellas cuestiones que caigan fuera del ámbito regulado.
• Aunque en el sector de daño se ha dado entrada a la autonomía de la voluntad como
criterio determinante del derecho aplicable en algunos supuestos (vid. Art. 14 R. Roma II) ,
sin embargo, no se admite respecto a los daños derivados de la infracción de derechos de
propiedad intelectual (art 8.3 R. Roma II).

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 LECCIÓN 24. LAS OBLIGACIONES
CONTRACTUALES
I. INTRODUCCIÓN

• El contrato es el principal instrumento de intercambio de bienes y servicios, dado que

cada OJ contiene su propia regulación, es normal que emerjan diferencias materiales y
conflictuales en su régimen jurídico Por ello de modo que será igual para las partes que
un contrato internacional quede sujeto a la ley de un Estado u otro.
• El contrato desempeña una función esencial de previsibilidad dado que las partes al
contratar han podido medir o calcular los riesgos inherentes a su acuerdo.
• Existe, como manifestación de la autonomía de la voluntad, la posibilidad de someter el
contrato a uno u otro OJ, como plasmación de un poder de autorreglamentación de los
particulres.
• Asimismo, también cabe la posibilidad de establecer mediante contrato, otros pactos y
condiciones no necesariamente sujetos a una normativa estatal (Lex mercatoria).
Así, unos contratos internacionales quedarán sujetos a esa Lex Mercatoria: las diferencias surgidas entre las
partes discurrirán por la vía del arbitraje comercial internacional. El contrato se inserta así en una "sociedad"
suficientemente homogénea y estructurada, como para que sus prácticas (usos) sean aseguradas por
instituciones (arbitraje) que garantizan su eficiencia.
Otros contratos internacionales permanecerán localizados en el ámbito de lo estatal: su régimen jurídico
vendrá determinado por un ordenamiento nacional y las diferencias que surjan serán resueltas en la vía
judicial. Es en estos casos el Estado - y no la "sociedad internacional de comerciantes"- es el garante de su
cumplimiento.

• Dado que la previsibilidad en cuanto a las autoridades intervinientes y al derecho

aplicable es una necesidad inevitable en las transacciones internacionales, se hace
necesaria la cooperación internacional entre Estados en orden a reducir la diversidad por
la vía de convenios y normas internacionales.
• Cabe diferenciar normas materiales uniformes y sobre todo normas de conflicto
uniformes, sin olvidarla intervención de la Unión Europea para predeterminar con
alcance uniforme los tribunales competentes y las reglas de reconocimiento y ejecución
contenidas en el R. 1215/2012.

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II. ASPECTOS PROCESALES
1. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
• Una cuestión central reside en identificar ante qué autoridad se puede o debe plantear
la solución de las diferencias litigiosas si surgieran entre las partes (CJI), distinta de la
cuestión de saber conforme a qué normas van a resolverse tales diferencias.
• Cuando el demandado tenga su domicilio en territorio UE la atribución de la CJI a los
Tribunales españoles vendría determinada por lo dispuesto en el art. 2 R. 1215/2012, que
prevé una regla general, más la posibilidad de pactar la competencia mediante cláusulas de
jurisdicción y unas reglas especiales de asignación de la CJI.
1) Foro general. Son competentes los tribunales del domicilio del demandado. Corresponde a
cada EM decidir según sus reglas de competencia territorial el juzgado competente.
2) Cláusulas de jurisdicción. Mediante ellas, los contratantes establecen dentro del
contrato cuál o cuáles serían los tribunales eventualmente competentes para el caso
surgir diferencias, ya que el interés básico de las partes es la previsibilidad. Su marco
jurídico general el del R. 1215/2012, con limites en relación con los contratos de
consumidores y el contrato individual de trabajo entre otros (foros de protección.)
3) Foro especial. Con carácter facultativo para el demandante, este podrá interponer la
demanda ante tribunales distintos del foro general, si nada pactaron al respecto. Así, cabe
activar el foro especial del art. 7.1a) que prevé la competencia de los tribunales "del lugar
donde la obligación que sirve de base a la demanda ha sido o debe ser ejecutada".
Esta regla asigna la CJI a la jurisdicción de un EM, así como la competencia territorial o
especial al juzgado correspondiente al lugar de ejecución de la obligación incumplida.

• El supuesto ha planteado problemas de interpretación en cuanto a lo que debe

considerarse materia contractual y a cuál de entre las obligaciones derivadas del contrato
hay que retener a los fines de concretar su lugar de ejecución y, por tanto, de atribución
de la CJI a los tribunales correspondientes a tal lugar.
El TJ ha tenido que aclarar que: (1) no pueden someterse a esta norma de competencia las decisiones que
opongan a una autoridad pública y una persona privada cuando la autoridad pública no actúa en el
ejercicio de la función pública. (2) Dicho foro resulta operativo en los casos en los que está cuestionado la
existencia misma del contrato y por tanto, el propio foro en materia contractual se ve cuestionado por la
impugnación de la validez del contrato. (3) Si el demandante y demandado no están directamente
vinculados por un contrato no parece que resulte operativo este foro, los supuestos de cadenas de
contratos, pues no habiendo relación contractual entre el adquirente de un producto y su fabricante, para
el fabricante resulta imposible prever razonablemente donde va a ser demandado.
Un segundo bloque de problemas de interpretación deriva de la propia noción de obligación, de las
múltiples obligaciones derivadas del contrato es preciso retener a efectos de decidir su lugar de ejecución y
de ahí el tribunal competente para entender el litigio. Fue el primer problema sometido al TJ el cual afirma
que siendo todas las obligaciones independientes hay que estar a “cualquier obligación derivada del
contrato de concesión exclusiva en el caso” o bien a “aquella que sirve de base a la acción principal”,
corresponde entender del caso al tribunal del lugar de cumplimiento de la obligación principal incumplida
que sirve de base a la demanda. Se denomina tesis de la independencia de las obligaciones.

• Otras dificultades de interpretación es la noción del lugar de ejecución (de la

obligación retenida). Esto no suscita problemas si el lugar fue pactado por las partes del
contrato ya que autonomía de la voluntad prima sobre el criterio retenido.

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• En caso contrario, o si no estuviera claro, la precisión del lugar de cumplimiento de la
obligación que sirve de base a la demanda suscita tensiones derivadas de una ausencia de
noción homogénea entre los derechos nacionales de los EM en cuanto a donde se
materializa el lugar de ejecución y de la disparidad en cuanto a los distintos modos de
concreción. Por ello se ha regulado una noción uniforme del lugar de ejecución:
• En un contrato de compraventa de mercancías ese lugar será aquel en que según el
contrato “hubieren sido o debieren ser entregadas las mercancías”.
En cuanto al lugar de entrega de las mercancías según el TJCE, de haber varios lugares de entrega, se
decanta por el lugar donde se efectúa la entrega principal. De no existir elementos económicos que precisen
el lugar de entrega principal el demandante puede ejercer su acción ante el tribunal del lugar de entrega de
su elección, reforzándose la capacidad de decisión del demandante.

• En un contrato de prestación de servicios, será el lugar en que según el contrato

“hubieren sido o debieran ser prestados los servicios”. Ello genera un problema de
indeterminación de la noción de contrato de prestación de servicios y los problemas que
suscita la concreción del foro retenido cuando hay una pluralidad de lugares de ejecución.
4) Contratos de consumo y contrato individual de trabajo. El legislador estima que hay
una situación digna de tutela por la especial posición de inferioridad de una de las partes.

• En relación con los contratos de consumo (art. 21 RBIr): si el consumidor actúa como
demandante, asegura que serán competentes los órganos jurisdiccionales correspondientes al
domicilio del consumidor (que le resulten más próximos) o si lo prefiere, ante los tribunales del
Estado miembro donde tienen su domicilio de la otra parte. Si es el empresario o comerciante
la parte demandante solo podrá hacerlo ante los órganos jurisdiccionales del domicilio del
consumidor.
• En cuanto al contrato individual de trabajo (arts. 20-23 RBIr): permiten al trabajador
demandante escoger entre acudir a los tribunales del domicilio del demandado (empresario),
bien a los del lugar donde desempeñe habitualmente su trabajo, bien a los tribunales del lugar
donde radique el establecimiento que contrato al trabajador, si ocurre que desempeña su
trabajo en lugares distintos. El trabajador solo puede ser demandado ante los tribunales de su
domicilio.
• Elemento común a ambas modalidades contractuales es que solo son válidas las
cláusulas de jurisdicción pactadas o si son posteriores al nacimiento de las
diferencias {arts. 19.1 y 23.1 RBIr). Es una restricción de la autonomía de la voluntad por
la que se trata de impedir que prosperen cláusulas y la jurisdicción impuesta por la parte
fuerte en la contratación.
5) Otros foros especiales, si la materia litigiosa deriva de la actividad de una sucursal el
demandante puede interponer demanda ante el foro de la sucursal (art. 7.5); incluso si el
establecimiento radica fuera de la UE de modo que en tal foro se pueden enjuiciar los
contratos derivados de la actividad de la sucursal.
6) Supuestos pluralidad de demandados por misma causa, el demandante puede activar el
foro especial (art. 8), conforme puede demandar a todos ellos ante los tribunales del
domicilio de uno solo.
2.Reconocimiento de decisiones
• No hay reglas especiales por lo que rige el régimen general.
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III. LEY APLICABLE
• En en ámbito del DIPr, el régimen jurídico español está formado por normas de origen
internacional que hacen que las normas de carácter interno tengan un carácter residual.
• En el DIPr español la cuestión de la determinación del derecho aplicable a los contratos
internacionales ha sido resuelta por el art. 10.5 CC y de otras disposiciones especiales. Su
juego es muy limitado a aquellos supuestos en los que no es de aplicación el R.Roma I,
que también sustituye al art. 1.4 del Estatuto de los Trabajadores para el contrato
individual de trabajo.
1. RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL
• Las normas internacionales pueden consistir bien en normas materiales uniformes, bien en
normas de conflicto uniformes.

A. Normas materiales uniformes

• Se trata de convenios internacionales que dotan a una institución de derecho privado de

una regulación material para los supuestos internacionales.
• En materia contractual su paradigma es la Convención de las Naciones Unidas sobre
contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 donde su incidencia
sobre supuestos de venta internacional es doble:
• Constituye una regulación uniforme casi exhaustiva de la modalidad contractual
contemplada
• Según su art 9, las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan
convenido y por cualquier practica que hayan establecido entre ellas.
• Los operadores han venido forjando sus propias reglas de conducta para una actividad
internacional o para un sector de comercio de la industria. Ello lo han hecho mediante
usos o prácticas comerciales, condiciones generales de contratación, generalizadas en la
práctica, o códigos de conducta empresariales , de forma que todos ellos caben bajo la
denominada Lex Mercatoria.
• Se destaca una cierta institucionalización de esa sociedad trasnacional que interviene en
la elaboración de su propio “derecho”. Ejemplo de ello son las codificaciones de Principios
en materia contractual elaboradas por el UNIDROIT, o en el ámbito europeo, los Principios
del Derecho contractual Europeo por la Comisión Lando.
• Más allá de que por su falta de control estatal, estos conjuntos normativos despierten
cierta desconfianza tradicional en medios académicos y prácticos, lo que resulta innegable
es su fuerza interpretativa, puesta de manifiesto numerosas veces por nuestro TS.

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A. Normas de conflicto uniforme

• El instrumento clave es el Reglamento 593/2008, sobre ley aplicable a las obligaciones

contractuales (R. Roma I), en vigor desde 2009.
• Dicho instrumento establece normas de conflicto uniformes para ser aplicadas por los
operadores y las autoridades de los EEMM, y es relevante por su amplitud de su ámbito
material y espacial de aplicación, desde éste se coordinan y aplican otros instrumentos
internacionales especiales.
• La importancia absoluta de la previsibilidad para los participantes en un Mercado
integrado explica la transcendencia de la intervención como legislador de la UE en el
ámbito de la contratación internacional, para dar solución a las divergencias normativas
de un EM a otro, que son obstáculos para la libre circulación de bienes y servicios.
• Así, el R. Roma I incrementa la previsibilidad y la seguridad jurídica respecto a la ley
aplicable a los contratos internacionales.
• Los jueces nacionales (cuya CJI quedará decidida uniformemente por el R. 1215/2012) van
a aplicar un mismo régimen jurídico internacional cuando el litigio tenga por objeto los
contratos internacionales contemplados, y ello con una uniformidad asegurada por la
interpretación uniforme del TJUE por vía de recurso prejudicial.
• Esta doble plataforma uniforme y común a todos los EEMM, permite prever de antemano
ante qué tribunales podré atacar a la otra parte o tendré que defenderme, y qué
ordenamiento va a aplicarme el juez.
• Es una cuestión muy relevante si no se ha pactado y que se asienta sobre 3 pilares.
a. La más alta libertad de las partes en la designación del derecho aplicable,
permitiendo la entrada de cualquier norma forjada en cualquiera de las fuentes
señadas.
b. Un decidido juego de las normas imperativas contenidas en los ordenamientos
nacionales, con los que el contrato se halle conectado, y particularmente las del país
de ejecución del contrato.
c. La concreción de regímenes especiales, particularmente de aquellos contratos en los
que una de las partes están necesitadas de protección o tutela (ej. consumidores).
• Junto al R. Roma I cabe identificar otras normas de conflicto relativas a operaciones
contractuales, contenidas en otros actos normativos del Derecho europeo derivado.
Para corregir la dispersión que la presencia de tales actos normativos pudiera producir, o
el R. Roma I incorpora una cláusula de compatibilidad en la que se prevé la aplicación
prioritaria de tales normas (art. 23).
• De este modo, las normas de conflicto especiales deberán prevalece sobre las
generales que son las del R Roma I, Reglamento que además no puede obstaculizar las
libertades comunitarias, que implica que en ciertos ámbitos, la ley designada por R.Roma I
se vea interferida por normas del Derecho europeo derivado.
Una prioridad que resulta relevante, por ejemplo, en materia del contrato individual de trabajo y contratos
concluidos por consumidores, modalidades que cada vez están más afectadas por la intervención del
legislador europeo.

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2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL R. 593/2008 SOBRE LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES
CONTRACTUALES
• Hay que precisar el ámbito espacial, material y temporal de aplicación del R.593/2008
3. ÁMBITO ESPACIAL DEL R. 593/2008 ROMA I
• Aunque no lo apliquen los particulares, el R Roma I va dirigido a las autoridades
nacionales en el territorio de los Estados miembros. Será de aplicación con independencia
de que la relación contractual se sitúe dentro del ámbito de la UE o de un país tercero.
• Opera con alcance universal, por lo que la ley designada por las normas de conflicto
uniformes pude ser tanto la de un EM como la del ordenamiento de un país tercero. Por
eso prácticamente desplaza en su totalidad a la norma de conflicto interna.
4. ÁMBITO MATERIAL R. 593/2008 ROMA I
• Es de aplicación a los contratos internacionales, aunque no a todos. Debemos, con
carácter previo, que ha de entenderse por contrato internacional y a que obligaciones
nacidas del contrato se aplica.
A. Carácter internacional del contrato

• La noción de “contrato internacional” pretende designar una realidad compleja por la

dificultad inherente a todo esfuerzo de construcción de una noción unitaria.
• El R Roma I se prescinde de ella y se delimita al ámbito de aplicación a partir de la
expresión “de las situaciones que impliquen un conflicto de leyes, a las obligaciones
contractuales”. (art. 1.1 R. Roma I).
• En principio, es internacional aquel contrato cuyos elementos objetivos (lugar del bien,
lugar de entrega de la cosa, establecimiento partes...) aparecen dispersos bajo el ámbito
de distintos ordenamientos jurídicos. Tiene que haber una situación internacional que
justifique evitar el recurso a las normas de conflicto internas1.
• Pueden entenderse comprendidas en este ámbito de aplicación aquellas situaciones en
las que el contrato se halla exclusivamente conectado con dos o más ordenamientos no
estatales, lo cual tiene relevancia en OJ complejos como España, pese a que no es común
que haya conflictos de leyes entre distintas unidades legislativas del Estado.
• El R. Roma I en su art. 22.2 permite y no impone a los Estados la aplicación del
Reglamento en el ámbito interno. La disposición va dirigida a los Estados, no a las
autoridades judiciales.
B. La noción de materia contractual

• El contrato es una ficción que va a designar una realidad económicamente única que sin
embargo resulta jurídicamente compleja.
• De ahí que resulte más exacta la expresión “obligaciones contractuales”. Ciertas
obligaciones contractuales están excluidas de la aplicación del R. Roma I. En el DIPr
español, las obligaciones excluidas quedan comprendidas en el art. 10.5 CC. Las dudas de
calificación quedan sujetas a lo dispuesto por el derecho de los EEMM.

1
Página 511 del manual. Esta última frase aparece en sentido contrario en el manual, la cambio porque entiendo que es una
errata.
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C. La noción de materia civil y mercantil

• El R. Roma I se aplica a las obligaciones contractuales civiles y mercantiles. Se

entiende que será de aplicación a los contratos celebrados por el Estado o las empresas
de participación pública cuando intervenga en sus relaciones jurídico-privadas (iuri
gestionis), en correspondencia en el ámbito material de aplicación del R. Bruselas I ref.
• EXCLUSIONES. Están excluidas de su ámbito:
1) El estado civil y la capacidad de los contratantes, que se rige por conexiones de tipo
personal. En nuestro ordenamiento se aplicará la ley nacional y subsidiariamente la
residencia habitual. El R Roma I incluye, excepcionalmente, una regla especial sobre
incapacidad (art. 13).
2) Tampoco es aplicable a las obligaciones nacidas de testamentos y sucesiones (sujetos al
R650/2012) ni a regímenes matrimoniales (sujetos al R.2016/11033), y en definitiva, todas
las obligaciones contractuales relativas a derechos y deberes dimanantes de las relaciones de
familia, parentesco, matrimonio o afinidad, incluidas las obligaciones alimenticias respecto a
los hijos no matrimoniales.
3) Están excluidas las obligaciones derivadas de letras de cambio, cheques y pagarés,
así como otros instrumentos negociables.
4) Quedan también fuera del ámbito también distintas cuestiones de marcado carácter
procesal o vinculadas con arreglo de controversias. Se excluyen, por lo tanto, los
acuerdos de elección de fuero, dado que corresponde al tribunal designado por las
partes decidir si se acepta o no la sumisión, por lo que es irrelevante lo dispuesto por la
lex causae o ley rectora del contrato en que se inserta la cláusula. Por razones similares se
han excluidos los convenios de arbitraje y cláusulas de elección de foro.
5) Más compleja resulta la explicación a la exclusión de las obligaciones nacidas en el
ámbito de la prueba y el proceso, que se excluyen a excepción de las posibles
presunciones legales que pudieran contenerse en la lex causae.
6) El R. Roma I excluye las obligaciones nacidas en el ámbito societario: esto es, a las
cuestiones reguladas por el derecho de sociedades, asociaciones y personas jurídicas, tales
como la constitución, capacidad jurídica, funcionamiento interno y la disolución de personas
jurídicas, así como la responsabilidad de socios y órganos por las deudas de la sociedad. Se
excluyen todos los acuerdos internos que dan vida a las personas jurídicas.
7) Se excluye al contrato de representación con matizaciones. Excluida la relación entre
representado y tercero, se acudirá a la norma de conflicto interna (art. 10.11 CC).
8) El trust también está fuera de su ámbito, al ser una institución típica del derecho
anglosajón, toma elementos del derecho de obligaciones y del de sucesiones.
9) No se aplicará a los contratos de seguros sobre actividades de empresas distintas de las
contempladas por la Directiva 2002/83, relativa al seguro de vida.
5. ÁMBITO TEMPORAL
• El R. Roma I se aplica a todos los contratos celebrados después del 17 dic de 2009. Para
los anteriores se aplica el Convenio de Roma de 1980, que entró en vigor en julio de 1993
y por tanto muy similar en sus soluciones.
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IV. RÉGIMEN GENERAL: LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
Y SUS LIMITES
1. SIGNIFICADO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
• Uno de los ejes en que se sustenta en R Roma I es el reconocimiento de un amplio poder
de autorreglamentación o autocomposición de los intereses de los participantes en el
tráfico jurídico. Reconoce poder a los particulares para elegir el derecho rector de sus
relaciones contractuales. La autonomía de la voluntad desempeña una doble función:
1) Al elegir el ordenamiento rector, la autonomía de la voluntad desempeña una
función de localización (autonomía conflictual) y una función de previsibilidad, pues las
partes sabrán de antemano conforme a qué Derecho se resolverán sus diferencias.
2) Las partes pueden fijar el contenido material de su contrato (autonomía material),
incorporando por referencia otras normas, ya sean estatales o pertenecientes
convenios internacionales vigentes en el ordenamiento designado. Cabe la utilización en
el contrato condiciones generales de la contratación o designar usos del comercio
internacional. Cualquier referencia a esa lex mercatoria encontrará como límite las
normas imperativas del OJ rector del contrato (lex contractus).
2. RÉGIMEN JURÍDICO DEL ACUERDO DE ELECCIÓN
• La cláusula de elección recoge el acuerdo de voluntades por el que se designa el
ordenamiento jurídico rector de los intereses mutuos de los contratantes. El R. Roma I le
concede autonomía respecto del resto del contrato y un régimen jurídico propio.
• Primero hay que mantener la ficción contractual con el fin de que la cláusula localice el
contrato en un ordenamiento estatal. Solo en un momento posterior, y sin hubiere motivo
conforme a la ley designada, cabe que en su caso se declare la nulidad. Es así como se
impide que la eventual declaración de nulidad del contrato “contagie” a la cláusula de
elección antes de producir su típico efecto de designación del OJ que rige el contrato.
• Para admitir la validez de la elección, debe atenderse a tres cuestiones centrales:
1. La forma de expresión de la voluntad. Esta ha de ser expresa o resultar de manera cierta
de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Si la elección es expresa no
habrá problemas: sirve la cláusula escrita o el acuerdo verbal confirmado posteriormente
por escrito. Puede no haber cláusula de elección expresa siendo la voluntad deducible de
otros elementos. La referencia a la “manera inequívoca” con la que debe establecerse la
voluntad de las partes descarga la prueba sobre la parte que sostenga la elección.
• La elección puede deducirse tanto de elementos intrínsecos del contrato (como la
presencia de una cláusula de jurisdicción a favor de una jurisdicción o el idioma en que
haya sido redactado el contrato, o la cláusula por la que se estipula el pago en moneda X)
o a circunstancias externas que rodeen el caso (como la existencia previa de unas
relaciones comerciales frecuentes entre las partes).
2. Momento: Normalmente la elección tiene lugar en el mismo momento de la conclusión
del contrato. Sin embargo, el art. 3.2 del R. Roma I permite la elección en todo momento, y,
en consecuencia, permite la elección posterior e incluso la modificación posterior de la ley
inicialmente designada si la cláusula se concluyó con el contrato (por ejemplo, cuando las
partes habiendo escogido una ley, enfrentadas al tribunal, prefieren la sumisión a la lex fori).

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3. Consentimiento y capacidad. Según lo dispuesto en el art. 3 del Convenio, la existencia
de consentimiento debe contrastarse dentro del marco del ordenamiento designado por
el contrato. Dicha ley puede ser descartada a favor de la “ley de la residencia habitual” de la
parte que invoque no haberlo prestado (art. 8.2).
4. Alcance de la elección. Las partes pueden designar una ley que rija la totalidad del
contrato o sólo una parte del mismo. Cabe la elección de una ley única y una elección de
varias leyes estatales. La técnica de compartimentalizar el contrato en varias partes o
secciones, sometiendo cada una de ellas a leyes diversas se denomina “dépéçage”
5. Vinculación. No se exige concurrencia de una vinculación especial entre la ley designada y
el contrato, basta el interés de las partes en someterlo a una ley determinada.
6. Efectos. La cláusula de elección tiene como principal efecto la localización del contrato
bajo el ámbito de un OJ.
3. LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
• Los límites más relevantes vienen determinados por la acción de las normas
imperativas, que está contenidas, bien en la ley designada aplicable (lex contractus), o
bien en la lex fori, así como en un tercer ordenamiento eventualmente vinculado con el
contrato.
• Otros límites se derivan el alcance restrictivo con que la autonomía de la voluntad se
concibe, cuando dicho poder ha de operar en el contexto de contratos, en los que la
posición de desigualdad entre las partes justifica la introducción de restricciones para
impedir que la parte fuerte imponga el derecho aplicable a la parte más débil en el
contrato.
• Finalmente, los límites se hallan en el reconocimiento de un poder al juez para corregir la
localización que inicialmente se haya efectuado cuando se desprenda del conjunto de
circunstancias que existen en el contrato vínculos más estrechos con otro país.
• Las normas imperativas de naturaleza jurídico-privada son determinantes del propio
desenvolvimiento del contrato, y se definen como disposiciones que no se pueden excluir
mediante acuerdo. Están presentes en todos los OJ y se aplicarán las contenidas en la ley
rectora del contrato (o lex causae).
• Las normas imperativas de naturaleza jurídico-pública. Las leyes de policía son
disposiciones cuya observancia es considerada esencial para la salvaguarda de los
intereses públicos del país, tales como su organización política, social o económica, hasta
el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de
aplicación, cualquiera que fuera la ley aplicable al contrato según el reglamento. Su
aplicación es insoslayable para el juez del foro que entienda el contrato litigioso.
• También el juez podría dar efecto a las leyes de policía del lugar de ejecución del contrato,
en la medida en que dichas leyes de policía hagan la ejecución del contrato ilegal.
• Lo relevante es que el juez y los contratantes han de aplicar las normas imperativas que
graviten sobre un determinado contrato, tanto si está contenidas en la ley rectora del
fondo como si lo están en la ley de foro.
• La expansión del Derecho de la UE provoca que, aunque todos los elementos de un
contrato estén localizados en uno o varios EM y el contrato se someta a la ley de país
tercero, habrá de tener en cuenta y aplicar las normas del Derecho comunitario.
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V. RÉGIMEN SUBSIDIARIO EN DEFECTO DE ELECCIÓN
• Si las partes, bien no tuvieron intención de designar el derecho aplicable al contrato o no
lograron llegar a un acuerdo, o, recurrieron a fórmulas equívocas que impiden afirmar
con certeza cual es el derecho rector del contrato, o finalmente, si sólo fue una elección
parcial, el art. 4 del R Roma I coloca al juez nacional en una posición central, para
decidir el derecho aplicable al contrato, siguiendo tres guías:
1. Atender a los criterios de conexión establecidos, en atención a distintos tipos
contractuales. De modo que, a falta de elección, la ley aplicable se determinará por la ley
del país de la residencia habitual:
a) del vendedor, en el contrato de venta de mercancías.
b) del prestador del servicio, en el contrato de prestación de servicios.
c) del franquiciado, en el contrato de franquicia.
d) del distribuidor, en el contrato de distribución.
e) en el contrato sobre un derecho real inmobiliario o arrendamiento de inmuebles, la
ley aplicable ha de ser la del país de situación (excepto si arrendador y arrendatario
tienen residencia en un mismo país, en cuyo caso se aplicará la ley del país de
residencia de ambos).
f) la ley del lugar del mercado se aplica a las ventas en subasta y contratos con
“sistema multilateral” (mercados organizados como las “bolsas”).

2. Si el contrato no se corresponde con ninguno de éstos, el juez se verá obligado a acudir al

criterio subsidiario de la "ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que
debe realizar la prestación característica del contrato".
3. Finalmente, corresponderá al juez descartar la ley inicialmente designada si el contrato
presenta "vínculos más estrechos" con otro país (art. 4.3) y también cuando los criterios
de los apartados 1 y 2 resulten inoperantes (art. 4.4º). En tales casos el R. Roma I reconoce
al juez una cierta discrecionalidad en la indagación y determinación del derecho aplicable.

VI. CONTRATOS ESPECIALES

• La libertad de elección puede entrañar riesgos en aquellos contratos en que una de las
partes se halla en especial situación de inferioridad a la hora de negociar (consumidores,
contratos de trabajo, transporte de personas).
• Ello queda más aún patente en aquellas situaciones en las que tal poder de negociación
sencillamente no exista, por haber sido concluidos mediante contratos de adhesión.
• Esto explica ciertos regímenes especiales.

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1. CONTRATOS DE CONSUMO (ART.6)
• La finalidad es proteger al consumidor en la medida que este pueda verse sorprendido
(consumidor pasivo o sedentario), y al contratar entra en el comercio internacional (por
ejemplo, la venta a domicilio).
• El contrato debe haber sido celebrado en el contexto de una actividad comercial
especialmente dirigida (por ejemplo una publicidad especialmente dirigida), no
protegiéndose, por tanto, ni al adquiriente de bienes o servicios que actúa en el marco de
una actividad profesional, ni al llamado consumidor activo (por ej. quien compra un viaje
en el extranjero) pues se entiende que al intervenir en el comercio internacional debe
asumir el riesgo de ver sometido el contrato a una legislación desconocida y menos
protectora. La protección se articula de la siguiente forma:
a. Permitiendo que las partes escojan el derecho rector (autonomía de la voluntad),
pero siempre y cuando se asegure la aplicación de las normas imperativas del país
donde tiene su residencia habitual el consumidor;
b. bien, asegurando la aplicación de la ley de la residencia habitual del consumidor, ya
que será esta la que contenga la regulación conocida por el consumidor.
2. CONTRATOS INDIVIDUALES DE TRABAJO (ART.8)
• Para los contratos de trabajo, el R. Roma I también admite un juego limitado de la
autonomía de la voluntad en la determinación del derecho aplicable.
• No obstante, la elección no puede eludir la aplicación de las normas imperativas
contenidas en el OJ que hubiera sido aplicado de no haber mediado pacto; esto es, en
atención a los distintos supuestos de contrato de trabajo internacional
a. Las contenidas en el OJ del país de cumplimiento de la prestación del trabajador
(lex loci laboris).
b. O bien, las contenidas en el OJ del país en que está situado el establecimiento que
contrató al trabajador.
c. O bien, las del OJ que presente los vínculos más estrechos con el contrato.
• La Directiva 96/71, sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una
prestación de servicios contempla un supuesto concreto de contrato de trabajo
internacional: el desplazamiento temporal del trabajador de un EM a otro, así como el
desplazamiento de un trabajador dentro de un mismo grupo de empresas.
• La directiva obliga a respetar las condiciones de trabajo y empleo en el país de acogida del
trabajador (lugar de cumplimiento) cualquiera que sea la ley aplicable al contrato.
3. CONTRATO DE TRANSPORTE (ART.5)
• En el transporte de mercancías está admitido el juego de la autonomía de la voluntad, y
se introducen reglas especiales para los supuestos en que no hubo pacto, combinando el
OJ del país del transportista con el del lugar de entrega pactado.
• En cuanto al transporte de pasajeros, por una parte, la autonomía de la voluntad se
restringe a la posibilidad de escoger entre ciertas leyes (entre otras, la ley del país donde el
transportista tenga su administración central); por otra parte, y en defecto de pacto, el
contrato se regirá por la ley del país en el que el pasajero tengo su residencia habitual,
siempre que ese lugar coincida con el de origen o destino del viaje.
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4. CONTRATO DE APROVECHAMIENTO POR TURNOS (TIME SHARE)
• La proliferación de los llamados contratos de aprovechamiento por turno de bienes de
uso turístico, y los riesgos que entrañan para los consumidores ha llevado a la UE a su
regulación vía Directivas, cuyo resultado es su transposición en el derecho español por El
RD-Ley 8/2012.
• En su art 2 los define contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso
turístico como aquel de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor
adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar
durante más de un período de ocupación.
• Consisten en la transmisión de un derecho de uso sobre un inmueble amueblado por un
propietario a un adquirente persona física, durante un periodo específico de cada año y
por una duración superior a la de un año.
• El objeto del contrato es un derecho real limitado que permite el uso a su titular, así como
la posibilidad de transferirlo. El RD contiene normas imperativas relativas a la forma del
contrato, tales como la forma escrita, en la lengua del país de residencia del adquiriente
del derecho, el establecimiento de una facultad de desistimiento unilateral y finalmente,
asegurando la nulidad de aquellas cláusulas contractuales por las cuales el adquiriente
renuncie a los beneficios de la ley.
• En los supuestos internacionales el régimen jurídico es el determinado por el Roma I.
La admisión de la autonomía de la voluntad en la elección del derecho aplicable no puede
privar al consumidor adquirente de la protección que le otorga esta Ley si el inmueble
está situado en cualquier EM del Espacio Económico Europeo; o cuando el contrato entre
dentro de las actividades desarrolladas por un empresario en un EM.

VII. ÁMBITO DE LA LEY RECTORA DEL CONTRATO

• La ley designada conforme a los criterios de conexión (lex causae o lex contractus) rige
todas las cuestiones relativas al fondo del contrato: su interpretación, el cumplimiento
de las obligaciones que genere, así como las consecuencias de su incumplimiento y los
modos de extinción de las obligaciones y las consecuencias de la nulidad del contrato.
• En cambio, respecto a la forma del contrato, se sujeta alternativamente a la lex
contractus o bien a la ley del lugar de celebración del contrato. Asi, el contrato es
formalmente válido si lo es, bien conforme a la ley rectora del mismo, bien conforme a la
ley del lugar de celebración. Este carácter responde al favor negotii.
• Se excluye también de la ley rectora del contrato las formas de ejecución, esto es, las
medidas que deba tomar el acreedor en caso de cumplimiento defectuoso, necesariamente
sujetas a la ley del lugar de celebración, (ya que la ley rectora del contrato y la ley del
país de ejecución pueden no coincidir).
• Se excluye del ámbito del reglamento la capacidad, que se sujeta a la ley personal de los
contratantes (art. 9.1 CC), con excepción a de la llamada teoría de interés nacional (art. 13)
• Los aspectos jurídico-reales (salvo las cuestiones formales, art. 11.5) se excluyen del
ámbito de Roma I, actuando la lex rei sitae para las cuestiones jurídico-reales en los
contratos sobre bienes inmuebles (ej. validez o modos de transmisión de derechos reales).

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 LECCIÓN 25. LAS OBLIGACIONES
EXTRACONTRACTUALES

I. INTRODUCCIÓN
• El legislador europeo es consciente de la importancia que los supuestos internacionales
de responsabilidad extracontractual tienen para un amplio abanico de supuestos
(accidentes nucleares, responsabilidad por productos defectuosos o accidentes de circulación
por carretera con repercusión transfronteriza) necesitan que se les brinde un marco
homogéneo desde diversos foros internacionales.
• Ello, junto a la importancia que tienen tales supuestos para el funcionamiento del
mercado interior, por lo que ha promulgado una serie de reglamentos que lo regulan
desde las dos perspectivas clásicas del DIPr: la CJI y la ley aplicable.

II. CONCEPTO DE OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES

• El Comité Europeo de Cooperación Jurídica del Consejo de Europa define la responsabilidad
extracontractual: La obligación de reparar un daño derivado de un hecho distinto a la
inejecución o ejecución defectuosa de una obligación contractual.
• La expresión obligaciones extracontractuales se refiere a aquellas obligaciones que no
derivan ni de un contrato ni de cualquier otra institución jurídica (alimentos, Dº reales…).
• Desde una perspectiva europea, cuando los reglamentos europeos sean de aplicación, la
interpretación de lo que debe entenderse por obligaciones extracontractuales debe
hacerse de forma autónoma: caso a caso y teniendo en cuenta los objetivos de estos
instrumentos.

III. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

1. EL REGLAMENTO 1215/2012: BRUSELAS I REFUNDIDO

• La CJI está regulada en nuestro OJ tanto en el Reglamento 1215/2012, y subsidiariamente
en el art 22 quinquies de la LOPJ.
• Además del foro general (domicilio del demandado) y la posibilidad de las partes de
someterse expresa o tácitamente a los tribunales de un EM, el R. BR I ref establece un foro
de competencia judicial especial en materia de obligaciones extracontractuales, en virtud
del cual las personas domiciliadas en un EM podrán ser demandadas en otro EM en materia
delictual o cuasidelictual, ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya producido o
pueda producirse el hecho dañoso.
• Este foro es tanto una norma de CJI como territorial, ya que localiza también el concreto
lugar del Estado donde puede interponerse la demanda, de ahí que haga referencia a los
tribunales del lugar, y no a los tribunales del Estado.

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• Se basa en una conexión particularmente estrecha entre la controversia y los tribunales y los
tribunales de un lugar que no sea el domicilio del demandado, que justifique una atribución
de competencia a dichos tribunales por razones de buena administración de justicia y de
sustanciación adecuada del proceso.
• Pese a lo anterior, el foro en cuestión es de aplicación en supuestos extremos, en los que
no sea posible afirmar con certeza el criterio personal del mismo se cumple (domicilio del
demandado en la UE). Por lo tanto, si el órgano jurisdiccional que conoce del asunto no
dispone de indicios probatorios que le permitan llegar a la conclusión de que el
demandado está efectivamente domiciliado fuera del territorio de la Unión, se aplicará el
foro de competencia en cuestión.
• DELICTUAL/CUASIDELICTUAL; Para delimitar este concepto, el TJ ha dicho que debe ser
objeto de una interpretación autónoma, con referencia al sistema y a los objetivos de
Reglamento. Esta interpretación autónoma, desvinculada el concepto que cada OJ de los
EEMM tenga sobre las obligaciones extracontractuales, aporta mayor seguridad jurídica,
pues su aplicación será uniforme por los distintos operadores jurídicos de los distintos
EEMM.
• A la luz de la jurisprudencia del TJ, puede afirmarse que el concepto de materia delictual o
cuasi delictual debe interpretarse de manera amplia, que abarca tanto las demandas
dirigidas a exigir la responsabilidad de un demandado, que no estén relacionadas con la
materia contractual en el sentido del art. 7.1 del Reglamento, como las demandas
declarativas negativas que tengan por objeto declarar la inexistencia de responsabilidad
delictual o cuasidelictual.
• CONTRACTUAL/ EXTRACONTRACTUAL En consecuencia, el Tribunal de Justicia considera
obligación extracontractual toda aquella obligación que no pueda clasificarse como
contractual, considerada como obligación jurídica libremente consentida por una
persona respecto a otra
• Las negociaciones precontractuales, pueden dar lugar a una acción que pretenda un
resarcimiento causado como consecuencia de un incumplimiento de normas jurídicas que
obligan a las partes a actuar de buena fe a lo largo de unas negociaciones encaminadas a
la celebración de un contrato, las calificaremos, por tanto, como obligación
extracontractual.
• Quedan incluidas en el ámbito del art. 7.2 del Reglamento:
a. Las acciones de indemnización derivadas de un daño y las acciones de
cesación de una conducta o actividad (indemnizaciones por accidente de
circulación, daños medio ambientales, daños contra la intimidad…).
b. Las acciones de exoneración de responsabilidad extracontractual (demandas
donde se solicita al juez una sentencia meramente declarativa que declare que una
determinada acción no vulnera derecho alguno).
c. Acciones que en las que se pretenda impedir que se produzca un daño futuro:
(el tenor del precepto es claro, al determinar el tribunal del lugar donde…pudiere
producirse el hecho dañoso).

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• Por lugar donde se hubiere producido… el hecho dañoso, el TJ ha determinado que no
puede interpretarse de una manera extensiva hasta el punto de englobar cualquier lugar
donde puedan experimentarse las consecuencias perjudiciales de un hecho que haya
causado un daño sobrevenido en otro lugar.
Ej. un daño meramente económico que se materializa directamente en la cuenta bancaria del demandante no puede,
por sí solo, justificar la aplicación de este foro, ya que a estos efectos no puede considerarse como el lugar donde se
hubiere producido el hecho dañoso.

• Por el contrario, el TJ ha interpretado que tal expresión si designa “el lugar donde ha
sobrevenido el perjuicio inicial a consecuencia de la utilización normal del producto
para la finalidad a la que está destinado”.
Ej1. un supuesto en el que la compra de un componente químico defectuoso se realiza en un Estado, pero su
transformación en fertilizante (al mezclarse y tratarse) se lleva a cabo en otro, el lugar donde se produce el hecho
dañoso es aquel en el que se encuentra la fábrica donde el producto se trata, de forma que solo en este lugar puede
establecerse el nexo causal entre el daño y el hecho que lo origina. Ej2. En el ámbito de la responsabilidad de un
miembro del consejo de administración de una empresa, el lugar en cuestión es: el lugar en el que las actividades
desarrolladas y la situación económica relativa a dichas actividades encuentran su nexo más estrecho.

• En un segundo interrogante están las dificultades en la concreción de este foro cuando el

lugar donde ha acaecido el hecho causal (país de origen) no coincide con el lugar donde se
manifiesta la lesión (país de resultado).
Ej1.Se producen unos vertidos contaminantes en la orilla alemana del río Rin, pero los daños de manifiestan en la orilla
francesa. Ej2 Un artículo de prensa contiene una información difamatoria sobre un célebre personaje. La revista se
imprime en un país, pero su difusión se hace en otros países.

• Para estos casos el TJUE ha sentenciado que el demandante tiene a facultad de emplazar
al demandado, bien ante los tribunales del lugar donde se produce el hecho causal (país
de origen) o bien ante los tribunales del lugar donde se manifiesta la lesión (país o países
de resultado). Existe una particularidad:
a) Si se plantea la demanda ante el tribunal competente del país de origen, éste
conocerá de la totalidad del perjuicio causado.
b) Si se plantea ante los tribunales competentes de los países de resultado, éstos
solo conocerán de los perjuicios causados en su territorio.
Ej1. Si se alega una lesión de los derechos de la personalidad mediante el contenido publicado en un sitio de internet, la
persona que se considera lesionada puede ejercitar una acción de responsabilidad por la totalidad del daño causado,
bien ante los órganos jurisdiccionales del EM del lugar de establecimiento del emisor de los contenidos, bien antes los
órganos jurisdiccionales del EM en el que se encuentra su centro de intereses. Esa persona puede también, en vez de
ejercitar una acción por la totalidad del daño causado, ejercitar su acción ante los tribunales de cada EM en cuyo
territorio el contenido publicado sea, o haya sido accesible, pero dichos órganos son únicamente competentes para
conocer el daño causado en el territorio del EM del órgano jurisdiccional al que se haya acudido.

Ej2 El Artículo 7.2 del Reglamento BrI ref otorga CJI a los tribunales de un EM para conocer de una acción de
responsabilidad por la supuesta vulneración de derechos de autor y derechos afines a derechos de autor
garantizados por el derecho del foro si la vulneración de esos derechos se comete al poner el bien protegido
(fotografías) en un sitio de internet accesible desde su circunscripción territorial. Ahora bien, dicha competencia tiene un
límite, cual es que el tribunal solo será competente para conocer del daño causado en el territorio del Estado miembro
al que pertenece. Del mismo modo y con el mismo límite dichos tribunales son competentes también para conocer una
acción de responsabilidad ejercitada por su autor contra una sociedad domiciliada en otro Estado miembro. En caso de
pluralidad de autores de la infracción del derecho de autor (por publicarse las mismas fotos por distintos medios) el
tribunal ante el que se alega la infracción puede ser competente si el daño se ha producido en su jurisdicción. En este
caso, no obstante, solo puede conocer del daño causado en el territorio del Estado miembro al que pertenece.

• En el caso de que sean varios los presuntos autores de un daño, no puede

demandarse a uno de ellos ante los tribunales de un Estado cuando quien efectuó el daño
fue, exclusivamente, otro autor.
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2. EL ARTICULO 22 QUINQUIES LOPJ
• Cuando el demandado no tenga su domicilio en un EM de la UE, CJI de los tribunales
españoles para conocer de un supuesto de obligación extracontractual se determina
conforme al art. 22 quinquies de la LOPJ, según el cual “Asimismo, en defecto de sumisión
expresa o tácita y aunque el demandante no tuviera su domicilio en España, los Tribunales
españoles serán competentes: b). En materia de obligaciones extracontractuales, cuando el
hecho dañoso se haya producido en territorio español”.
• A diferencia de lo que ocurre en el ámbito del Reglamento europeo (calificación autónoma
del concepto de obligación extracontractual), la aplicación de este fuero de CJI queda
supeditado a que el supuesto controvertido pueda calificarse como obligación
extracontractual a la luz del Derecho material español (art. 1089 CC).

IV. LEY APLICABLE A LAS OBLIG. EXTRACONTRACTUALES

• En el ámbito de la Ley aplicable (concreción de la ley que el juez debe aplicar al fondo de
la controversia), las dos normas más relevantes que regulan la cuestión:
a. El reglamento Roma II, R.864/2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales.
b. El artículo 10.9 CC.
• Para determinadas materias existe una serie de Convenios internacionales que regulas
específicamente la cuestión de la Ley aplicable (como por ejemplo en materia de abordaje
marítimo, de accidente nuclear, contaminación del mar por hidrocarburos etc, no
abundaremos en este tema dichos convenios).
1. EL REGLAMENTO ROMA II
• Su finalidad es limitar los supuestos del fórum shopping y potenciar la seguridad jurídica.
En la medida en que el RBr1ref prevé expresamente la posibilidad de que el demandante
elija el foro ante el que presentar su demanda (foro general vs fuero especial),
implícitamente se le está concediendo la posibilidad de que elija el Derecho aplicable al
fondo de la controversia.
EJ1 Si se plantea la demanda ante el Estado del domicilio del demandado, serán las normas de conflicto en vigor en ese
Estado las que determinen el Derecho aplicable al fondo de la controversia. Si, por el contrario, la demanda se presenta
ante los tribunales del lugar donde se haya producido el daño, puede que el Derecho designado por la norma de
conflicto del ordenamiento de ese Estado no coincida con el Derecho designado por la norma de conflicto del
ordenamiento del lugar de residencia del demandado. Un estudio prospectivo de esta cuestión permite al demandante
indagar en el Derecho más favorable a su pretensión.

• Para conjurar estos riesgos, el R. Roma II impone una norma de conflicto uniforme a todos
los EEMM de la UE (excepto a Dinamarca). De tal forma que el Derecho aplicable al
fondo de la controversia será el mismo, sea cual fuere el foro elegido por el
demandante.
• Esta circunstancia eleva la seguridad jurídica en términos de previsibilidad, pues el
operador jurídico sabe cuál es el Derecho aplicable al fondo de la controversia con
independencia de los tribunales que conozcan la cuestión.
• Art.6 R. Roma II: “El correcto funcionamiento del mercado interior exige, con el fin de favorecer la previsibilidad del resultado
de los litigios, la seguridad jurídica y la circulación de resoluciones judiciales que las normas de conflictos de leyes vigentes en
los EEMM designen la misma ley nacional con independencia del país del tribunal ante el que se haya planteado el litigio”.

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• Aun sabiendo las ventajas que aporta al espacio jurídico europeo, debe advertirse que el R.
Roma II es un instrumento complejo ya que plantea numerosas interrogantes en cuanto al
alcance de su ámbito de aplicación material y prevé in importante abanico de soluciones
ad hoc para supuestos concretos de responsabilidad extracontractual.
• Además, en la medida que no es aplicable a todos los supuestos de este tipo de
obligaciones, no excluye totalmente la aplicación de la norma de conflicto de fuente
interna (art. 10.9 CC), lo que obliga al operador jurídico a plantearse cuando debe aplicar
el Reglamento y cuando debe aplicar el citado art. 10.9 del CC.

A. Ámbito de aplicación espacial

• EL R. Roma II se aplica en todos los EEMM de la UE excepto en Dinamarca (art. 1.4).

• No obstante, debe recordarse que el Reglamento tiene carácter universal o erga omnes
(ART. 3), ello quiere decir que la ley designada por cualquiera de las normas de conflicto
previstas en el texto se aplicará, aunque no sea la Ley de un EM.
• Esta solución se mantiene, aunque alguna de las partes implicadas en la controversia no
sea nacional o residente habitual en un EM La no vinculación de Dinamarca sólo significa
que sus tribunales no aplicaran el Reglamento.
EJ.1. Si un ciudadano danés con residencia habitual en su país es demandado en un EM según el fuero especial del R.
Bruselas I refundido, la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual controvertida será la que prevea el R. Roma II,
con independencia de que la ley designada sea danesa.

B. Ámbito de aplicación material

• El R.Roma II se aplica a las obligaciones extracontractuales en materia civil y mercantil,

en las situaciones que comportan un conflicto de leyes (art.1). Una situación de
conflicto de leyes es la que contiene uno o más elementos ajenos a la vida social interna
de un país de tal modo que esa situación es susceptible de regirse por varios OJ.
• El concepto de obligaciones extracontractuales que utiliza Roma II debe interpretarse de
forma autónoma. Por ello, la jurisprudencia que Tribunal de Justicia ha dictado sobre este
particular en interpretación de Bruselas I refundido es aplicable al ambito de Roma II.
• El Reglamento debe aplicarse con independencia de la naturaleza del órgano
jurisdiccional que conozca de la demanda. En consecuencia, lo relevante a los efectos
de la aplicación del texto es el objeto del litigio, no el hecho de que ese litigio se esté
sustanciando ante la jurisdicción laboral, penal o administrativa.
• Para la concreción de lo que debe entenderse por materia civil y mercantil también
habrá de estarse a la jurisprudencia del TJ en interpretación del artículo 1 del R. Bruselas I,
Debe recordarse, por tanto, que el Tribunal exige una interpretación autónoma del
término de acuerdo con los objetivos y principios básicos del Reglamento, así como en
atención a los principios generales que se desprenden del conjunto de los sistemas de los
Derecho nacionales.
• Quedan incluidos en el ámbito de aplicación de Roma II los daños extracontractuales, el
enriquecimiento injusto, la gestión de negocios ajenos y a culpa in contrahendo, los daños
por productos defectuosos, los daños derivados de un acto de competencia desleal o que
restrinjan la libre competencia, los daños medioambientales y los daños a derechos de la
propiedad industrial o intelectual

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• Se incluye, tal y como ocurre en el ámbito del R Br1 ref, aquellos daños que puedan
producirse en el futuro (art. 2).
• EXCLUSIONES. Ciertas obligaciones extracontractuales excluidas del Reglamento:
a) Las obligaciones extracontractuales derivadas de relaciones familiares y de relaciones
que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos equivalentes,
incluida la obligación de alimentos (relaciones de parentesco, matrimonio, afinidad y
familia colateral).
b) Las obligaciones extracontractuales derivadas tanto de testamentos y sucesiones,
como de regímenes económicos matrimoniales, así como de regímenes económicos
resultantes de relaciones que la legislación aplicable a la misma considere que tienen
efectos comparables al matrimonio.
c) Las obligaciones extracontractuales derivadas de letras de cambio, cheques y pagares
asi como de otros instrumentos negociables en la medida en que las obligaciones
nacidas de estos últimos instrumentos se deriven de su carácter negociable.
d) Las obligaciones extracontractuales derivadas del Derecho de sociedades, asociaciones
y otras personas jurídicas, relativas a cuestiones de constitución, capacidad jurídica,
funcionamiento interno y disolución, así como la responsabilidad personal de socios y
administradores.
e) Las obligaciones extracontractuales derivadas de las relaciones entre fundadores,
administradores y beneficiarios de un trust creado de forma voluntaria.
f) Las obligaciones extracontractuales derivadas de un daño nuclear.
g) Las obligaciones extracontractuales derivadas de la violación de la intimidad o de los
derechos de la personalidad, en particular de la difamación. Se excluyen los daños con
independencia de su origen o medio de comunicación utilizado.
h) Se excluyen también la prueba y el proceso del ámbito material del Reglamento.

C. Relaciones con otras disposiciones de derecho europeo y relaciones con el derecho

convencional

• Roma II no afecta a la aplicación de disposiciones del Derecho europeo que, en materias

concretas, regulan los conflictos de leyes relativos a las obligaciones extracontractuales.
De este modo, se hace primar la ley especial sobre la ley general, es decir, prima la
norma de Derecho europeo especial (materia concreta) sobre el Reglamento.
• Tampoco afecta el Reglamento a la aplicación de los Convenios Internacionales en que sea
parte algún EM, en el momento de la adopción del instrumento europeo y que regulen
conflictos de leyes en materia de obligaciones extracontractuales.
• Se respetan, por tanto, los Convenios Internacionales celebrados con terceros países en
un momento anterior a la adopción del Reglamento europeo,
• No obstante, los Convenios internacionales que regulen cuestiones de ley aplicable a las
obligaciones extracontractuales y que hayan sido celebrados únicamente entre EEMM
ceden ante el Reglamento.

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D. Las normas de conflicto del R. Roma II (supuestos generales): autonomía de
voluntad, residencia habitual común de las partes, lugar del daño y cláusula de
escape.

• Para determinar la ley aplicable a una obligación extracontractual que no esté regulada
específicamente en el Reglamento, se establece un sistema de puntos de conexión
jerarquizados.
• Con carácter general, debe advertirse que la ley determinada por los puntos de conexión
del Reglamento es la ley material del OJ designado, con exclusión de las normas del DIPr.
• Esto es, el Reglamento excluye expresamente el reenvío. Para los supuestos en que la
remisión se haga a un Estado plurilegislativo y a los efectos de determinar la ley aplicable
designada por el Reglamento, cada una de esas unidades se considerara como un país.
• Además, podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada por las
normas de conflicto del Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible
con el orden público del foro.
EJ. Asi, podría considerarse el juego de la cláusula de orden público cuando en virtud de la ley designada por la norma
de conflicto, la asignación de daños, los intereses puestos o los daños punitivos se considere excesivos.

• Las conexiones utilizadas por el Reglamento para determinar la ley aplicable a la

obligación extracontractual son:
a) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. Las partes (responsable del daño y victima) pueden
escoger libremente la ley aplicable al daño extracontractual controvertido. De la misma
forma que prevé Roma I, dicha elección no tiene, en principio, límites, ya que puede
escogerse una ley que no guarde conexión alguna con el supuesto. La única condición
impuesta es que la ley elegida no perjudique los derechos de terceros.
La elección en cuestión puede realizarse de manera expresa o tácita (inequívoca a las
circunstancias del caso), y puede realizarse antes o después del hecho generador, sin
embargo, en este caso, para que las partes puedan realizarlo ex ante, deben desarrollar
una actividad comercial.
b) RESIDENCIA HABITUAL COMÚN DE LAS PARTES: Se trata de una conexión específica, y
una excepción respecto de la regla general, para el supuesto particular en el que la
persona, cuya responsabilidad se alega (sea o no la que generó el daño), y la persona
perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en el que se
produce el daño. En este caso, la ley aplicable será la de dicho país.
El lugar en que se haya producido el hecho dañoso y/o el lugar en que se hayan padecido
los daños son irrelevantes a estos efectos. El punto de conexión se aplica, aunque
cualquiera de esos lugares no coincida con el lugar de la residencia habitual común.
Roma II enuncia una serie de normas para la correcta concrección de la residencia
habitual:
• La de una sociedad, asociación o persona jurídica, será el lugar de su
administración central
• La de una sucursal o agencia, será la del lugar en el que este situada.
• La de una persona física que este ejerciendo su actividad profesional, será la del lugar
donde se encuentre el establecimiento de dicha persona.

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c) LUGAR DONDE SE PRODUCE EL DAÑO: es la solución básica y clásica en el ámbito de la
ley aplicable a las obligaciones extracontractuales: la lex loci delicti commissi, o ley del
lugar donde se produce el daño, que solo se aplicará cuando
a. No haya acuerdo de elección de ley entre las partes,
b. Cuando ambas tengan su residencia habitual en Estados distintos o
c. Cuando el supuesto controvertido no presente vínculos más estrechos con otro
Estado (cláusula de escape).
La aplicación de la ley del país donde se produce el daño no plantea problemas cuando
tanto el ilícito que origina el daño, como el mismo daño se manifiestan en el mismo país).
No obstante, cabría preguntarse cómo se aplicaría cuando el hecho ilícito se origina en un
país y los daños se manifiestan en otro (daños a distancia), ya que la lex loci delicti comissi
requiere una concreción importante: se aplicará la lex loci damni, o ley del lugar donde
se produce el daño directo derivado del hecho, es decir, la del lugar donde se padece el
daño. En definitiva, el daño que hay que tener en cuenta a efectos de determinar el lugar
donde se produce, es el daño directo y el país en el que se produce el daño directo es
aquel en el que se haya sufrido la lesión o se haya dañado la propiedad.
En consecuencia, la ley del lugar del daño se aplica independientemente del país donde se
haya producido el hecho generador del mismo, y cualquiera que sea el país en que se
producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
d) CLÁUSULA DE ESCAPE: Si del conjunto de circunstancias del supuesto se desprende que
el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con la ley de otro
país que no sea ni la ley del lugar del daño, ni la de residencia habitual común de las partes,
se aplicara la ley de aquel otro país.
La finalidad de esta cláusula es permitir al órgano jurisdiccional competente tratar los
casos individuales de forma adecuada. Esta cláusula, no obstante, ha de aplicarse de
forma estricta o restringida, pues debe desprenderse claramente de todas las
circunstancias del caso que el hecho dañoso está manifiestamente más vinculado con
otro país.
Con el objeto de facilitar la aplicación de esta cláusula, el Reglamento brinda un ejemplo
de lo que puede considerarse un vínculo estrecho estableciendo que “un vínculo
manifiestamente más estrecho con otro país podría estar basado en una relación preexistente
entre las partes, como por ejemplo un contrato que este estrechamente vinculado con el hecho
dañoso en cuestión”.

2. EL ARTÍCULO 10.9 DEL CC

• Solo para los supuestos que no estén incluidos en el ámbito de aplicación material de
Roma II, o en otros instrumentos internacionales, será de aplicación la norma de conflicto
en materia de obligaciones extracontractuales prevista en este artículo, el cual opera de
forma residual. Es de aplicación, por ejemplo, en los supuestos de difamación.
• En su primer inciso, el art. 10.9 CC determina la ley aplicable a la responsabilidad
extracontractual refiriéndose a la ley del lugar donde hubiera ocurrido el hecho de que
deriven. Esta conexión, por tanto, coincide con la prevista con carácter general por Roma
II, la lex loci delicti comissi.

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• Por otra parte, la lex loci responde tanto a los intereses propios del DIPr (certeza y
previsibilidad de la ley que va a ser aplicada al fondo de la controversia) como a los
intereses del Estado (aplicar la misma ley a todos los hechos que acontezcan en su
territorio), como los intereses de los particulares (actúan conforme a lo preceptuado en la
ley donde se encuentran, y al mismo tiempo obtienen su protección).
• El recurso a esta Ley como punto de conexión parece, en consecuencia, acertado. Lo que
plantea mayores problemas es el hecho de que el artículo 10.9 solo prevea este punto de
conexión, rigidez esta que puede conllevar la aplicación de la lex loci incluso a supuestos
en los que la vinculación con esta ley es fortuita.
• Por otro lado, el precepto en cuestión tampoco conoce, a los efectos de los daños a
distancia, esa sutil diferenciación entre la ley del lugar donde hubiera ocurrido el hecho
que origina el daño y la ley del lugar donde se produce el daño derivado al hecho.
• Del tenor literal del artículo podría concluirse que se aplica la lex loci delicti commissi ( y no
la lex damni) aunque no parece que esta sea la mejor solución, y mucho menos desde la
entrada en vigor del R.Roma II, pues en aras a una armonía de soluciones del sistema
español de DIPr, en supuestos de daños a distancia se impone la aplicación de la lex
damni, a la que podría llegarse con una interpretación finalista de la ex loci.

V. LEY APLICABLE A SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN POR CARRETERA

A. R. Roma II:

• El Reglamento no prevé una norma específica para regular estos supuestos. Su regulación
en clave conflictual queda, en consecuencia, sometida al régimen general ( Ep IV.1.D).
• En la medida en que la responsabilidad derivada de los accidentes de circulación está
regulada por un Convenio Internacional cuya aplicación no se ve alterada por Roma II,
tanto el régimen conflictual general como las normas de interpretación previstas en este
texto, no son de aplicación.
B. Convenio de La Haya 1971 sobre ley aplicable en materia de accidentes de
circulación por carretera:

• Las normas de conflicto en materia de responsabilidad derivada de accidentes de

circulación por carretera aplicables en España están previstas en este Convenio CLH 1971
que tiene carácter erga omnes. Se aplica, por tanto, sin condición de reciprocidad.
• La regla general que establece es la aplicación de la ley interna del Estado cuyo territorio
haya ocurrido el accidente. Esta conexión no opera en ciertos supuestos en los que el
accidente presenta una mayor vinculación con otro OJ.

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• Así, para los accidentes en los que solo intervenga un vehículo, la ley del lugar de
matriculación del vehículo será la ley aplicable para determinar la responsabilidad:
a. Respecto del conductor y persona con derecho sobre el vehículo.
b. Respecto de una víctima que viajaba como pasajero, si tenía su residencia habitual en
un Estado distinto de aquel en cuyo territorio haya ocurrido el accidente.
c. Respecto de una víctima que se encontraba en el lugar del accidente fuera del vehículo,
si tenía su residencia habitual en el Estado en que dicho vehículo estuviese
matriculado. En caso de ser varias víctimas, la ley aplicable se determinará por
separado con respecto a cada una de ellas.
• Si el accidente tiene lugar entre dos o más vehículos matriculados en el mismo
Estado, se aplicará la ley del Estado de matriculación. También se aplicará esta conexión
respecto de las víctimas no transportadas si estas tuvieran su residencia habitual en el
Estado de la matriculación del vehículo.
• Si el accidente tiene lugar entre dos o más vehículos matriculados en distintos Estados, se
aplicará la lex loci.
• El ámbito de la ley determinada por el CLH 1971 es muy amplio, y rige entre otras
cuestiones, las condiciones y la extensión de la responsabilidad, sus causas de
exoneración, limitación y reparto, la existencia y naturaleza del daño susceptible de
reparación, las modalidades y la extensión de la reparación, así como su transmisibilidad.
2. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS

A. R. Roma II

• La Ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por productos está regulada en una
norma de conflicto ad hoc en el R. Roma II (art. 5) Esta regla específica se justifica en una
serie de objetivos que deben cumplirse en este ámbito:
1. El justo reparto de los riesgos inherentes a una sociedad moderna que se caracteriza
por un alto grado de tecnicidad.
2. La protección de la salud de los consumidores.
3. El incentivo a la innovación.
4. La garantía de una competencia no falseada.
5. La simplificación de los intercambios comerciales.
• Por ello, la norma de conflicto que regula la cuestión está formada por un sistema de
conexiones en cascada y una cláusula de escape.
• Así, la ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por productos será:
a) En primer lugar, la ley de la residencia habitual común de las partes.
b) Si no se da esta conexión, la de la residencia habitual de la persona perjudicada, siempre
que en ese país se comercialice el producto.
c) En su defecto, la ley del lugar donde se adquirió el producto, siempre que en ese país se
comercialice el producto;
d) En caso de que no pueda aplicarse esta última conexión se aplicará la ley del país en
que se produjo el daño, siempre que en ese país se comercialice el producto.

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• Se observa que la aplicación de las últimas 3 conexiones está condicionada a que el
producto defectuoso se comercialice en el país designado por el punto de conexión.
Dicha exigencia tiene sentido, ya que se pretende que el fabricante (responsable) pueda
medir los riesgos en los que incurre comercializando el producto en uno u otro país. Y
además se asegura una respuesta previsible (en términos de ley aplicable), en caso de
incurrir en responsabilidad.
• Por ello, si finalmente la comercialización del producto defectuoso se produce en un país
que no pudiera haber sido razonablemente previsto por el fabricante, no se aplicarán las
leyes previstas por las conexiones anteriores sino por la ley de la residencia habitual del
fabricante.
• Pese a todo lo anterior, si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho
dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país, se aplicará la ley de
ese otro país.
B. Convenio de la Haya 1973 sobre ley aplicable a la responsabilidad por productos

• El R. Roma II no es de aplicación en España en este ámbito, ello es debido a la

previsión que el propio Reglamento contiene a favor de los convenios internacionales
ratificados por los EEMM con anterioridad a la entrada en vigor del texto europeo.
• Así, al ratificar España, en su momento, el Convenio sobre la ley aplicable a la
responsabilidad por productos, hecho en La Haya el 2 de octubre de 1973 (CLH 1973) y
teniendo el mismo carácter erga omnes (se aplica sin condición de reciprocidad), la norma
de conflicto aplicable en España en materia de responsabilidad del fabricante por
productos defectuosos es la prevista en este texto.
• El ámbito de aplicación personal del texto es amplio, no sólo se aplica a la responsabilidad
del fabricante de productos, también a la responsabilidad del fabricante de componentes,
productores de productos naturales, proveedores de productos y personas que participen
en la cadena comercial de preparación y distribución de un producto (como reparadores,
almacenistas y empleados).
• El convenio sólo opera respecto de la responsabilidad no contractual, en los supuestos
de un daño a una persona causados por un producto, cualquiera que sea su naturaleza y
grado de transformación (bruto o manufacturado).
• Al igual que la norma de conflicto del R. Roma II, las normas de conflicto del CLH 1973
plantean excepciones a la lex loci delicti commissi (o en supuestos a distancia, a la lex loci
damni) en aquellos supuestos en los que se ponderan distintas circunstancias.
• Así, la regla general que establece el CLH 1973 es la aplicación de la ley del lugar en
cuyo territorio se haya producido el daño (art. 4). Sin embargo, para que esta ley se
aplique, es necesario también:
a) Que la persona directamente perjudicada tenga su residencia habitual en ese Estado, o
b) Que el establecimiento principal de la persona a quien se impute la responsabilidad se
encuentre en ese Estado, o
c) Que el producto haya sido adquirido por la persona directamente perjudicada en ese
Estado.

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• Como excepción a la regla general, el Convenio establece que será de aplicación el Derecho
interno del Estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada (art. 5):
a. en el caso en que el Estado en el que se encuentra el establecimiento principal de la
persona a quien se le impute la responsabilidad coincida con el Estado de la
residencia habitual de la persona perjudicada; o,
b. en el caso en que el Estado en que hubiese sido adquirido el producto por la
persona perjudicada coincida con el de su residencia habitual,
• Si el supuesto de hecho no encaja en ninguna de las conexiones descritas, el perjudicado
podrá reclamar la reparación del daño, tanto al amparo de la ley del Estado del
establecimiento principal del responsable como al amparo de la ley del Estado donde el
daño se ha producido (art.6)
• Con todo, y de forma similar a lo previsto en el R. Roma II, la eventual aplicación de la ley
del lugar donde se ha producido el daño o de la ley de la residencia habitual de la víctima
queda sometida a la restricción que impone la cláusula de previsibilidad (art.7). En su
virtud, ninguna de estas dos leyes se aplicará si el fabricante demuestra que no pudo
prever razonablemente que el producto en cuestión sería comercializado en uno u otro
Estado.
3.COMPETENCIA DESLEAL Y LIBRE COMPETENCIA
• El R. Roma II también contiene una norma especial en materia de competencia desleal y
libre competencia. En estos supuestos, el legislador europeo estimó que la norma de
conflicto aplicable a los supuestos de obligaciones extracontractuales derivados de un
acto de competencia desleal debería ser una norma que designase un Derecho que
protegiese a competidores, consumidores y público en general, además de garantizar el
buen funcionamiento de la economía de mercado.
• En este sentido, se estimó que la ley que mejor salvaguarda esos intereses es la del país
en cuyo territorio las relaciones de competencia o los intereses colectivos de los
consumidores resulten o puedan resultar afectados. Ésta es, en consecuencia, la ley que
designa la norma de conflicto en cuestión.
• Ahora bien, si el acto de competencia desleal afecta sólo a los intereses de un competidor
en particular, la ley aplicable a esa responsabilidad extracontractual es la prevista para los
supuestos generales; es decir, la ley de la residencia habitual común de las partes, y en
caso de no darse esta conexión ley del lugar donde se produce el daño. A Salvo, claro
está, aquellos supuestos que presenten un vínculo manifiestamente más estrecho con otro
ordenamiento, en cuyo caso se aplicará ese ordenamiento (cláusula de escape).
• Por otro lado, el juego de la autonomía de la voluntad (elección de la ley aplicable) en
este ámbito está expresamente prohibido por el Reglamento.
• El Reglamento también prevé una norma de conflicto para las obligaciones
extracontractuales que se derivan de las restricciones a la competencia. A los efectos de
la aplicación del texto, el concepto de restricción de la competencia cubre las
prohibiciones de acuerdos entre empresas, las decisiones adoptadas por asociaciones de
empresas y las prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto evitar, restringir o
distorsionar la competencia dentro de un EM o dentro del mercado interior.

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• Abarca, también, las prohibiciones relativas al abuso de posición dominante dentro de un
Estado miembro o dentro del mercado interior, cuando dichos acuerdos, decisiones,
prácticas concertadas o abusos estén prohibidos por el Derecho europeo o por la
legislación de un EM. No se aplica, sin embargo, a las sanciones administrativas.
• La ley designada por la norma de conflicto en cuestión es la ley del país en el que el
mercado resulte o pueda resultar afectado por la práctica prohibida. Si son varios los países
afectados, se aplicará la ley del foro siempre que se cumplan dos condiciones
cumulativamente:
1. Que el demandado tenga su domicilio en ese Estado, y
2. Que el mercado de dicho Estado figure entre los que se ven afectados de manera
directa y sustancial por la restricción de la competencia.
• La misma regla (aplicación de la ley del foro) es aplicable cuando existe más de un
demandado, siempre que se den las dos condiciones descritas: que al menos un
demandado tenga su domicilio en ese Estado y que su mercado resulte afectado.

4. DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE

• La tercera regla específica que contiene el Reglamento se refiere a los daños al medio
ambiente (art. 7). Por “daño medioambiental” debe entenderse el cambio adverso de un
recurso natural, como el agua, el suelo o el aire, el perjuicio a una función que desempeña
ese recurso natural en beneficio de otro recurso natural o del público, o un perjuicio a la
variabilidad entre los organismos vivos.
• La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive de un daño
medioambiental, o de un daño sufrido por personas o bienes como consecuencia de
dicho daño, será la ley del lugar donde se produce el daño. Junto con este punto de
conexión, y debido al nivel de protección adicional que el legislador europeo quiere para
estos supuestos, el Reglamento brinda a la persona que reclama el resarcimiento de los
daños la posibilidad de elegir entre aquella conexión y la ley del país en el cual se produjo el
hecho generador del daño.

5. PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL

• Fiel al principio de territorialidad que rige en este ámbito, la norma de conflicto específica
del Reglamento consagra la aplicación de la lex loci protectionis; es decir, la ley del país para
cuyo territorio se reclama la protección.
• Para aquellos supuestos en los que se causen daños derivados de una infracción de un
derecho de propiedad intelectual europeo de carácter unitario (marca, dibujos o
modelos), la ley aplicable será la ley del país en el que se haya cometido la infracción. Debe
retenerse, no obstante, que la ley designada solo conocerá de las obligaciones
extracontractuales que no estén específicamente reguladas en otro instrumento europeo.

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6. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
• La norma de conflicto específica que prevé el Reglamento para los supuestos de
enriquecimiento sin causa contempla una sucesión de conexiones en cascada (art. 10). Así,
cuando una obligación extracontractual que se derive de un enriquecimiento sin causa
concierna a una relación existente entre las partes, como por ejemplo la derivada de un
contrato o un hecho dañoso, estrechamente vinculado a ese enriquecimiento, la ley
aplicable será la ley que regule dicha relación.
• Cuando la ley aplicable no pueda determinarse según el criterio citado y las partes tengan
su residencia habitual en el mismo país en el momento de que se produce el hecho que
da lugar al enriquecimiento injusto, se aplicará la ley de dicho país.
• En defecto de las conexiones anteriores se aplicará la del país en el que se produjo el
enriquecimiento injusto.
• Sin perjuicio de lo anterior, cuando del conjunto de circunstancias se desprenda que la
obligación extracontractual que se derive del enriquecimiento sin causa presente vínculos
manifiestamente más estrechos con otro país distinto a los indicados, se aplicará la ley de
ese otro país (cláusula de escape).
• Por su parte, el último párrafo del art. 10.9 CC también contiene una norma de conflicto
específica para el enriquecimiento sin causa. En su virtud: “en el enriquecimiento sin causa
se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial a favor
del enriquecido”. La aplicación de esta norma, sin embargo, queda desplazada por el art.
10 del R. Roma II.
7. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS
• El Reglamento define la gestión de negocios ajenos como el acto realizado sin la debida
autorización, en relación con los negocios de otra persona (art. 11). A partir de aquí, y
siguiendo un esquema muy similar a la norma de conflicto que regula el enriquecimiento
sin causa, plantea una norma de conflicto con una enumeración en cascada de los puntos
de conexión.
• La primera conexión a la que queda sometida la acción de compensación de daños será la
misma ley que rige la relación existente entre las partes. En su defecto, se aplicará la ley
de la residencia habitual común. Y, en defecto de la anterior, se aplicará la ley del lugar
donde la gestión se lleve a cabo. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en la cláusula
de escape (aplicación de la ley que manifiestamente presente vínculos más estrechos).
• El art. 10.9 CC también introduce una norma de conflicto ad hoc para la gestión de
negocios, sometiéndola a la competencia de la ley de lugar donde el gestor realice la
actividad principal. Esta norma tampoco es de aplicación, pues queda sustituida por la
norma estudiada en el R.Roma II.

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8. CULPA IN CONTRAHENDO
• El Reglamento contiene también una norma especial para regular en clave conflictual los
daños que puedan derivarse o producirse en el seno de las negociaciones previas a la
celebración de un contrato (art. 12).
Como advierte el legislador europeo, a los efectos del R. Roma II el concepto de culpa in contrahendo es autónomo y, en
consecuencia, no debe interpretarse necesariamente con el sentido de cada legislación nacional. Eso sí, el concepto
debe incluir la violencia del deber de información y la ruptura de los tratos contractuales.

Por otro lado, su ámbito de aplicación es restringido. El artículo en cuestión cubre únicamente las obligaciones
extracontractuales con vínculo directo con los tratos previos a la celebración de un contrato. Esto quiere decir que, si
durante las negociaciones de un contrato, una persona sufriera una lesión personal, se aplicará el art. 4 o cualquier otra
disposición pertinente del Reglamento.

• La primera conexión que utiliza el precepto es la ley que hubiese regido el contrato de
haberse celebrado. Esta hipotética ley se determinará conforme a lo dispuesto en el R.
Roma I. Sólo para el supuesto en el que no pudiera concretarse esa ley, el texto remite a
las conexiones que rigen para los supuestos generales: residencia habitual común de las
partes, lex damni y cláusula de escape.

VI. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE

1. CUESTIONES SUJETAS A LA LEY APLICABLE DESIGNADA POR LA NORMA DE

CONFLICTO DEL REGLAMENTO ROMA II
• De forma amplia (pero no exhaustiva) el art. 15 del Reglamento enumera las cuestiones
que quedan sujetas al ámbito de la ley aplicable. En concreto, la ley designada se aplica:
a) Al fundamento y alcance de la responsabilidad, incluida la determinación de las
personas que pueden considerarse responsables por sus propios actos;
b) Las causas de exoneración, así como toda limitación y reparto de responsabilidad
c) La existencia, la naturaleza y la evaluación de los daños o la indemnización solicitada;
d) Dentro de los límites de los poderes conferidos al tribunal por su Derecho procesal, las
medidas que puede adoptar un tribunal para garantizar la prevención, el cese y la
reparación del daño;
e) La transmisibilidad, incluida por herencia, del derecho a reclamar por daños o a
solicitar indemnización;
f) Las personas que tiene derecho a la reparación del daño sufrido personalmente;
g) La responsabilidad por actos de terceros;
h) El modelo de extinción de las obligaciones, así como las normas de prescripción y
caducidad, incluidas las relativas al inicio, interrupción y suspensión de los plazos de
prescripción y caducidad.
• Además, el Considerando 12 del Reglamento establece que la ley aplicable debe regular
también la cuestión de la capacidad para incurrir en responsabilidad por un hecho
dañoso.

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2. LEYES DE POLICÍA, ACCIÓN DIRECTA CONTRA EL ASEGURADOR Y SUBROGACIÓN
• Cualquiera que sea la ley aplicable a la obligación extracontractual, las disposiciones del
Reglamento no afectarán a la aplicación de las normas imperativas del foro previstas para
supuestos internacionales (art. 16).
• Según ha preciado el Tribunal de Justicia, leyes de policía son aquellas “disposiciones
nacionales cuya observancia se considera crucial para la salvaguarda de la organización
política, social o económica del Estado hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda
persona que se encuentra en el territorio nacional o a toda relación jurídica que se
localiza en tal Estado”
• En cuanto a la acción directa contra el asegurador del responsable, el Reglamento dispone
que la persona perjudicada podrá actuar directamente contra el asegurador para
reclamarle resarcimiento, si así lo dispone la ley aplicable a la obligación extracontractual
o al contrato de seguro (art. 18).
• Explicación: Puede suceder que la ley aplicable al contrato de seguro no prevea la acción
directa de la víctima frente a la aseguradora, mientras que la ley del lugar donde se
produce el daño sí prevea esa acción directa. En consecuencia, en virtud de la lex damni la
víctima podrá reclamar directamente frente a la compañía aseguradora.
• Por último, importa destacar que la posible subrogación de un tercero (típicamente, la
compañía aseguradora de la víctima) frente al responsable queda sometida a la ley
aplicable a la obligación de pago o indemnización (típicamente, la ley que rige el contrato
de seguro).
• Art. 19 (subrogación) Cuando en virtud de una obligación extracontractual, una persona (el
acreedor) tenga derecho respecto a otra persona (el deudor) y un tercero esté obligado a
satisfacer al acreedor o haya, de hecho, satisfecho al acreedor en ejecución de esa obligación,
la ley aplicable a esta obligación del tercero determinará si, y en qué medida, este puede
ejercer los derechos que el acreedor tenía contra el deudor según la ley que rige sus relaciones.
• En palabras del TJUE: “el art. 19 del R. Roma II establece que… la cuestión de una eventual
subrogación en los derechos de la víctima estará regulada por la ley aplicable a la obligación
del tercero, a saber, la entidad aseguradora de la responsabilidad civil, de indemnizar a dicha
víctima”
3. CUESTIONES SUJETAS A LA LEY APLICABLE DESIGNADA POR LA NORMA DE
CONFLICTO DEL CÓDIGO CIVIL
• La ley designada por el art. 10.9 del CC regirá tanto el nacimiento de la obligación y los
sujetos entre los que se establece como los requisitos del cumplimiento, las
consecuencias del incumplimiento y las circunstancias de extinción.
• Podría concluirse, por tanto, que en principio todos los elementos que configuran la
obligación extracontractual deben regirse por la ley señalada. De este modo se evita la
fragmentación de su tratamiento jurídico.

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